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REVISTA DE
AdministracinPblica
172J. R. PARADA VZQUEZLa segunda descentralizacin:del Estado
autonmico al municipalG. ARIO ORTIZ
El enigma del contrato administrativo
R. BOCANEGRA SIERRAy J. GARCA LUENGO
La potestad de dictar actos administrativoscomo intromisin en la
libertad
F. J. VILLAR ROJAS
La concesin como modalidad de colaboracinprivada en los
servicios sanitarios y sociales
M. R. ALONSO IBEZ
Extensin y lmites del control por el TribunalConstitucional de
las resoluciones judicialesque afecten a los derechos
fundamentales
CEN
TRO
DE
EST
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STIT
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Madridenero/abril
2007ISSN: 0034-7639
ESTUDIOS
JURISPRUDENCIA
CRNICAADMINISTRATIVA
BIBLIOGRAFA
Revista de Administracin PblicaISSN: 0034-7639, nm. 172,Madrid,
enero/abril (2007)
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Consejo de Redaccin
Director:EDUARDO GARCA DE ENTERRA, Universidad Complutense de
Madrid
Secretaria: CARMEN CHINCHILLA MARN, Universidad de Castilla-La
Mancha
Vocales:Jos Mara Boquera Oliver, Universidad de ValenciaAntonio
Carro Martnez, Letrado de las Cortes GeneralesManuel Francisco
Clavero Arvalo, Universidad de SevillaLen Cortias Pelez,
Universidad Nacional Autnoma de MxicoLuis Cosculluela Montaner,
Universidad Complutense de MadridRafael Entrena Cuesta, Universidad
de BarcelonaToms Ramn Fernndez Rodrguez, Universidad Complutense de
MadridRafael Gmez-Ferrer Morant, Universidad Complutense de
MadridJess Gonzlez Prez, Universidad Complutense de MadridJess
Leguina Villa, Universidad de Alcal de HenaresRamn Martn Mateo,
Universidad de AlicanteLorenzo Martn-Retortillo Baquer, Universidad
Complutense de MadridLuis Morell Ocaa, Universidad Complutense de
MadridAlejandro Nieto Garca, Universidad Complutense de MadridJos
Ramn Parada Vzquez, Universidad Nacional de Educacin a
DistanciaFernando Sainz Moreno, Universidad Complutense de
MadridJuan Alfonso Santamara Pastor, Universidad Complutense de
MadridJos Luis Villar Palas, Universidad Complutense de Madrid
El Centro de Estudios Polticos y Constitucionales no se
identifica necesariamente con los juicios de los autores de esta
Revista
Declaracin de inters pblico
Artculo nico. Se declara de inters pblico ala REVISTA DE
ADMINISTRACIN PBLICA, fundada en
el ao 1950 por el Instituto de Estudios
Polticos, en consideracin a los elevados
mritos que concurren en dicha publicacin, en
la que se contienen importantes estudios
monogrficos de Derecho Poltico y
Administrativo, tanto nacional como de Derecho
comparado, de gran trascendencia doctrinal,
con difusin del estudio de dichas materias, y
realizando una labor formativa y vocacional muy
valiosa, cuyos efectos en la esfera de la
Administracin Pblica son una evidente realidad
actual.
(Orden del Ministerio de Informacin y Turismo de
fecha 10 de mayo de 1961.)
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Revista de Administracin PblicaISSN: 0034-7639, nm. 172, Madrid,
enero-abril (2007), pgs. 103-140 103
LA POTESTAD DE DICTAR ACTOSADMINISTRATIVOS COMO INTROMISIN
EN LA LIBERTAD
RAL BOCANEGRA SIERRACatedrtico de Derecho Administrativo
JAVIER GARCA LUENGOProfesor Titular de Derecho
Administrativo
I. Introduccin.II. La potestad de dictar actos administrativos y
los poderes inherentes dela Administracin.III. El acto
administrativo como intromisin en la libertad.IV. La re-serva de
Ley para dictar actos administrativos.V. Consecuencias de la
reserva de Ley paradictar actos administrativos. El carcter de la
necesaria habilitacin legal.VI. Otras conse-cuencias de la actuacin
administrativa mediante actos administrativos como intromisinen la
libertad.VII. Algunos ejemplos.
RESUMENEn este trabajo se estudia la potestad de que dispone la
Administracin para dictar actosadministrativos como una forma de
actuacin de entre las que el Ordenamiento le atribu-ye. Se trata de
una potestad singular, en la medida en que, siendo los actos
administrativosdecisiones unilaterales vinculantes y capaces de
adquirir firmeza que colocan al ciu-dadano en la necesidad de
reaccionar si quiere evitar los efectos de sta, su utilizacinpor la
Administracin, que no integra un poder inherente y constituye una
autntica intro-misin, un Eingriff, en la libertad individual, est
sujeta a la reserva de Ley, con el consi-guiente sometimiento a las
exigencias de los principios de proporcionalidad y certeza,
exa-minndose algunos ejemplos.
Palabras clave: acto administrativo; Estado de Derecho;
potestad; libertad; Eingriff; reser-va de Ley; principio de
proporcionalidad; principio de certeza.
ABSTRACTThis essay deals with the power of the administration to
adopt unilateral and bindingdecisions, as one type of possible
actions that the law forsees. This power differs from theother
powers of the administration, in that, inasmuch as the unilateral
and bindingdecisions of the administration, also capable of
becoming res iudicatae and of compellingthe citizen to react in
order to avoid their effects are not an inherent power of
theadministration, they represent a real invasion Eingriff of
individual liberty. Thesepowers must be granted by a statute made
by the legislative branch and are thereforesubject to the demands
of the principles of proportionality and legal certainty.
Specificexamples are discussed.
Key words: unilateral and binding decision Verwaltungsakt;
Rechtsstaat; administrativepowers; liberty; Eingriff;
Gesetzesvorbehalt; principle of proporcionality; principle
ofcertainty.
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I. INTRODUCCIN
Una de las tradiciones universitarias que todava permanece
en-tre nosotros relativamente fiel a sus orgenes consiste en
distinguira los profesores universitarios que, como ocurre con el
aqu festeja-do1, culminan una larga y brillante carrera acadmica
con el ofre-cimiento por parte de sus compaeros y discpulos de su
libro ho-menaje, su Festschrift. No sucede as en Alemania, el pas
denacimiento de los Festschriften2, en donde, aun con una
tradicinms que centenaria3, este tipo de publicaciones no tienen ya
nadaque ver con lo que fueron en sus comienzos como consecuencia
delabuso exagerado y sistemtico a que han sido sometidas, fuera
yade toda medida y del mbito estrictamente acadmico4. Acostum-bra
el libro homenaje a seguir conservando en todas partes, no
obs-tante, una caracterstica propia de su significado original,
como esque los trabajos aportados suelen agruparse alrededor de un
ciertohilo argumental que los relaciona entre s y, muy
especialmente,con la obra del homenajeado5, aqu los derechos
humanos o, si sequiere, los derechos fundamentales. Un problema,
sin embargo(que puede ser muy grave), ntimamente asociado a esta
caracters-tica de los Festschriften, lo constituye la posible
reaccin de quienresulta agasajado ante las variadas opiniones de
colegas que searriesgan a inmiscuirse en el campo especfico de
trabajo de aqul,y lo hacen, adems, en no pocas ocasiones por
decirlo pacfica-mente con un tpico, producindose con ms voluntad
que acier-to. Buena prueba de la realidad de este riesgo lo
constituye, sinduda, el conocido exabrupto de Theodor MOMMSEN, en
1877, cuan-do ley los trabajos incluidos en el libro homenaje que
se le ofreci
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SIERRA Y JAVIER GARCA LUENGO
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1 El presente trabajo est dedicado al Prof. Lorenzo
MARTN-RETORTILLO, y ha sido es-crito para ser incluido en su libro
homenaje, que aparecer publicado en breve.
2 As lo asegura Ingo VON MNCH, en Der Emeritus, en la obra
colectiva, dirigida porW. KREBS, Liber Amicorum Hans-Uwe Erichsen,
Carl Heymanns, Kln-Berlin-Mnchen,2004, pgs. 121 y ss., pg. 131, con
otras citas en el mismo sentido.
3 El primer libro homenaje dedicado a una persona del que se
tiene noticia es el ofreci-do en 1868 al historiador del Derecho
August VON BETHMANN-HOLLWEG, segn relata I. VONMNCH en Der
Emeritus, cit., pg. 132, con ms referencias.
4 El abuso es realmente excesivo. As, slo entre los aos 1965 y
1980 se catalogaron enAlemania 16.300 libros homenaje, ofrecidos no
ya a Catedrticos de Universidad para cele-brar una vida de
servicios acadmicos, sino a otros profesionales, instituciones o,
incluso, aparticulares, o a quienes simplemente han alcanzado la
edad de cincuenta aos. Cfr. I. VONMNCH, op. cit., pgs. 131 y
132.
5 Aunque el hilo conductor sea ms o menos laxo, no deja de ser
un elemento esencial.Un ejemplo significativo es el Libro homenaje
al Prof. Garca de Enterra, que, dirigido porSebastin
MARTN-RETORTILLO, sigue constituyendo, con todo, el mejor trabajo
colectivo so-bre la Constitucin que, hasta la fecha, ha sido
realizado en Espaa.
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con motivo de su sexagsimo aniversario: Necesitar meses
pararefutar semejante sarta de despropsitos6.
La cuestin que seguidamente se suscita no es, desde luego,
undesatino. Ejemplifica muy bien, por el contrario, el genio
expansivodel Estado de Derecho7, y muy especialmente el progresivo
incre-mento de la eficacia jurdica de los derechos fundamentales
comocontenido material del Estado de Derecho, cada vez ms
perceptible.Se trata de establecer, precisamente desde esta
perspectiva expansivao extensiva de la eficacia de los derechos
fundamentales, si la elec-cin por la Administracin de sus formas de
actuacin y, en particu-lar, si la decisin de actuar mediante actos
administrativos implica, ono, una intromisin, un ataque un
Eingriff, en la terminologa ale-mana en la esfera de la libertad de
los ciudadanos constitucional-mente garantizada8, con la
consecuencia, en caso afirmativo, de quesemejante decisin debe
estar necesariamente cubierta por la Ley,reservada a la Ley,
colocando bajo un nuevo punto de vista el proble-ma de la
autotutela administrativa9. No parece dudoso que si, me-diante la
utilizacin de actos administrativos, la Administracin pue-de
definir unilateralmente qu es lo que sea el Derecho en cada casoy
puede, por tanto, colocar a quienes no comparten esa
declaracin10
ante la amenaza de la firmeza y la necesidad de su impugnacin
esdecir, si disfruta de los privilegios propios de la llamada
autotutela
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6 Monate werde ich brauchen, um den Unsinn zu widerlegen, cit.
por I. VON MNCH,op. cit., pg. 132.
7 Por decirlo en expresin de L. MARTN-RETORTILLO, El genio
expansivo del Estado dederecho, nm. 47 de esta REVISTA, 1965, pgs.
183 y ss.
8 En el Derecho alemn, el derecho a la libertad figura
expresamente reconocido comoun derecho fundamental en el artculo
2.I de la Grundgesetz, lo que le otorga la proteccinpropia de estos
derechos pblicos subjetivos, especialmente la posibilidad de
recurso deamparo (Verfassungsbeschwerde) ante el Tribunal
Constitucional. En nuestro Ordenamien-to, por el contrario, aunque
el derecho general a la libertad se encuentra reconocido en
laConstitucin de forma inequvoca, no aparece configurado como un
derecho fundamentalen sentido estricto, sino como un valor superior
del Ordenamiento jurdico (art. 1.1 de laConstitucin) y, muy
especialmente, como fundamento del orden poltico y de la paz
so-cial, al formar parte del derecho al libre desarrollo de la
personalidad a que se refiere el ar-tculo 10.1 de la Constitucin.
El hecho de que este reconocimiento del derecho general ala
libertad no implique una proteccin reforzada mediante el recurso de
amparo no impi-de, incluso de forma an ms clara, como veremos, que
en el Derecho alemn, la exigenciade reserva de Ley para su
regulacin, como garanta frente a las intromisiones de los pode-res
pblicos en la esfera de libertad de los ciudadanos.
9 Para el estudio de la autotutela es imprescindible el trabajo
de F. BENVENUTI, Autotu-tela, en Enciclopedia del Diritto, Giuffr,
Milano, 1959, pgs. 529 y ss. Se refiere a esteasunto R. BOCANEGRA,
La revisin de oficio de los actos administrativos, IEAL,
Madrid,1977, pgs. 218 y ss.
10 Salvo, por supuesto, los casos de nulidad de pleno derecho,
en los que el acto nuncapuede adquirir ni eficacia ni firmeza. Cfr.
R. BOCANEGRA, Lecciones sobre el acto administra-tivo, 3. ed.,
Civitas, Madrid, 2006, pgs. 116 y ss. y 195 y ss.; del mismo autor,
La teora delacto administrativo, Iustel, Madrid, 2005, pgs. 113 y
ss. y 190 y ss. Tambin, J. GARCALUENGO, La nulidad de pleno derecho
de los actos administrativos, Civitas, Madrid, 2002,pgs. 247 y
ss.
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declarativa, es necesario hilar muy fino para decidir hasta
qupunto una forma de actuacin tan intensa como sta no constituyepor
s misma, aun con independencia de su contenido preciso, unaautntica
agresin a la esfera de la libertad individual de los ciudada-nos
sobre los que se proyecta; agresin o intromisin sta Eingriffque,
por serlo, no slo podra ser cuestionada desde la perspectiva
delprincipio de proporcionalidad11 habida cuenta de la
omnipresenciade los actos administrativos en el sistema jurdico del
Derecho pbli-co, sino tambin desde el prisma de la inexcusable
exigencia de unaprevia habilitacin legal de la Ley precisamente, y
no simplementede cualquier otra (o ninguna) habilitacin
normativa.
El hecho de que sta sea una cuestin que no se ha planteado
en-tre nosotros12, pese a que viene ocupando un lugar no menor en
ladoctrina alemana desde hace dcadas, puede encontrar
probable-mente una explicacin parcial, aparte de otras
justificaciones de or-den muy diferente, en la particular
configuracin de nuestro Ordena-miento jurdico-administrativo, que,
caracterizado por un marcadoformalismo, no parece excesivamente
urgido a explicar algo que fre-cuentemente encuentra resuelto. En
general, las normas que contie-nen las Leyes sectoriales del
Derecho administrativo no recogen slolos presupuestos materiales de
la actividad que disciplinan, sino queincorporan adems una
ordenacin ms o menos extensa de los pro-cedimientos de aplicacin,
en la que suele incluirse una referencia,cuando no una regulacin
completa, a la resolucin administrativaque les pone fin, con lo que
se ofrece a la Administracin una habili-tacin legal ms que
suficiente para poder actuar mediante regula-ciones unilaterales,
mediante actos administrativos. Pero, con inde-pendencia de esta
singular estructura de nuestro Ordenamiento,debe decirse que los
ingredientes constitucionales e institucionalesque presiden el
problema de la existencia de un eventual poder suel-to de la
Administracin para intervenir en la esfera de la libertad delos
ciudadanos mediante actos administrativos, o su ausencia, noson slo
comunes al Derecho alemn, sino que incluso estn proba-blemente
mejor perfilados en nuestro sistema jurdico. As, la exten-
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11 Una detallada exposicin del creciente juego del principio de
proporcionalidad ennuestro Derecho puede verse en D. SARMIENTO, El
control de proporcionalidad de la activi-dad administrativa, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 206 y ss.
12 Con la excepcin de R. BOCANEGRA, Lecciones sobre el acto
administrativo, cit., pgs.79 y ss., y, ya antes, en La teora del
acto administrativo, cit., pgs. 84 y ss. La ausencia deuna
referencia general a este tema en las obras que exponen el
contenido de la doctrina delacto supone que el mismo queda al
margen de los planteamientos al uso y que, con ello, laexposicin de
las condiciones de validez del acto administrativo demasiado
apegada en-tre nosotros a planteamientos que parten de una analoga
con el negocio jurdico-priva-do no se ajusta a las exigencias
constitucionales en la materia.
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sin de la reserva de Ley a todas las actividades de gravamen de
laAdministracin, tradicional en la materia, resulta mucho ms fcilde
justificar, como tendremos ocasin de sealar, en nuestro
Ordena-miento, aun cuando los esfuerzos doctrinales y
jurisprudenciales sehayan concentrado hasta ahora en determinar
hasta qu punto la re-serva de Ley limita o condiciona la actuacin
administrativa median-te Reglamentos, sin plantearse cules podran
ser las exigenciasconstitucionales que delimitan la utilizacin de
la otra forma de ac-tuacin jurdica de la Administracin exclusiva
del Derecho adminis-trativo, es decir, de los actos
administrativos13.
El examen de la cuestin propuesta exigir partir precisamentede
las posiciones que niegan la necesidad de habilitacin algunapara
que la Administracin pueda dictar actos administrativos,
expo-niendo los argumentos que las sostienen y las razones que
impidenasumirlas en nuestro sistema constitucional. Comprobada la
exigen-cia de un apoderamiento para que la Administracin pueda
actuarmediante actos administrativos, se explica seguidamente el
funda-mento de tal apoderamiento y su naturaleza, lo que obliga a
precisarsi la actuacin mediante acto administrativo constituye una
intromi-sin en la esfera de libertad de los ciudadanos y si
semejante intro-misin debe considerarse incluida en el mbito propio
de la reservade Ley. Sentada, as, la necesidad de habilitacin legal
para la actua-cin mediante acto administrativo, la ltima parte del
trabajo extraelas consecuencias jurdicas de orden prctico que de
ella se derivan,ejemplificndose con algunos supuestos
concretos.
II. LA POTESTAD DE DICTAR ACTOS ADMINISTRATIVOSY LOS PODERES
INHERENTES DE LA ADMINISTRACIN
nicamente en el marco de un panorama jurdico dominado porla
inercia de la posicin de la Administracin en el Estado
preconsti-tucional14, y en el que los esfuerzos ms intensos en el
proceso de so-
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13 Hay alguna alusin, no obstante, en L. PAREJO, Crisis y
renovacin del Derecho pbli-co, CEC, Madrid, 1991, pgs. 114 y 115, y
en J. BARCELONA, Ejecutividad, ejecutoriedad y eje-cucin forzosa de
los actos administrativos, Universidad de Cantabria, Santander,
1995,pg. 167. Destacan ambos que en la medida en que la
ejecutoriedad o eficacia de los actosadministrativos supone una
incidencia sobre la posicin jurdica de los ciudadanos, necesi-tar,
en virtud del principio de legalidad, una habilitacin especfica. Se
trata de una afir-macin acertada pero esquemtica y sin desarrollo,
lo que se explica por el propio contextode las obras que la
contienen.
14 Lo que en la doctrina italiana se denomina, en general, el
carcter residual de laAdministracin pblica. Como seala F.
BENVENUTI, op. cit., pgs. 538 y 539, la confusinentre poderes
propia del Estado premoderno comportaba que la Administracin, el
monar-ca, dispona de poderes judiciales y legislativos que, al
menos en algunos casos, de forma
-
metimiento de la Administracin al Derecho se han concentrado
enla justificacin de las potestades administrativas ms intensas o
lesi-vas de los derechos individuales, como la potestad normativa o
la ex-propiatoria, es posible entender que un sector minoritario,
aunquesolvente, de la doctrina moderna15 sostenga, con algn resabio
au-toritario, que la Administracin, justamente porque acta en el
m-bito del Derecho pblico y, por tanto, mediante el ejercicio de
potes-tades de autoridad, resulta automtica e inmediatamente
facultadapara valerse de los actos administrativos como una forma
natural deactuacin administrativa, exenta por completo de
habilitacin legalalguna.
Este punto de vista, bien se afirme con carcter general16, bien
serefiera slo a un sector especfico de las relaciones entre
Administra-cin y administrados17, es sencillamente inaceptable en
cuanto in-compatible con los presupuestos del principio del Estado
de Dere-cho, en donde el poder de la Administracin sobre los
ciudadanosderiva nicamente de la suma de las potestades que el
Ordenamientole atribuye18. La posicin constitucional de la
Administracin no lepermite, en efecto, disponer de poderes
distintos o ms extensos quelos que el propio Ordenamiento le
reconoce19, porque el principio de
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residual y bajo la justificacin de razones prcticas, se
mantuvieron en manos de la Admi-nistracin moderna. Esta explicacin
histrica puede resultar ms o menos convincente ycon seguridad
requiere muchos matices, pero, sea como fuere, ni justifica
atribucin algu-na de poderes a la Administracin, ni puede oponerse
a las exigencias constitucionales de-rivadas de los principios de
legalidad y de reserva de Ley. Puede verse, entre nosotros,
ladescripcin del carcter residual del poder ejecutivo que lleva a
cabo F. GARRIDO, recogien-do oportunamente la referencia de Otto
MAYER a la Administracin como la funcin estatalque resta una vez
separadas la legislativa y la judicial. Cfr. F. GARRIDO, Tratado de
DerechoAdministrativo, I, 13. ed., Tecnos, Madrid, 2002, pg.
42.
15 Con apoyo en la jurisprudencia tradicional en Alemania. Es
sorprendente que elprincipal valedor de esta tesis sea, en nuestros
das, H. MAURER, Allgemeines Verwaltungs-recht, 16. Aufl., C. H.
Beck, Mnchen, 2006, pg. 242, cuya opinin contrasta vivamentecon su
impecable trayectoria de jurista defensor del Estado de Derecho y,
muy especial-mente, con su beligerancia, desde el principio
democrtico del Estado de Derecho, frente alas llamadas relaciones
especiales de sujecin.
16 Como es el caso de H. MAURER, op. cit., loc. cit.17 Por
ejemplo, la tendencia de la jurisprudencia alemana a justificar la
habilitacin
para actuar mediante acto administrativo sin cobertura alguna
cuando se trata de reclamarcrditos debidos por los funcionarios en
la relacin de supremaca de la Administracinfrente a ellos. Vase,
para este y para otros supuestos, C. DRUSCHEL, Die
Verwaltungsaktbe-fugnis, Duncker und Humblot, Berlin, 1999, pgs. 90
y ss. (para el ejemplo de los funciona-rios, pgs. 95 y ss.).
18 Cfr., con meridiana claridad, E. GARCA DE ENTERRA y T. R.
FERNNDEZ, Curso de De-recho Administrativo, I, 13. ed., Civitas,
2006, pg. 427, con cita del artculo 2.4 de laLOFAGE, que hoy recoge
inequvocamente esta idea.
19 As, con toda razn, rotundamente, G. ARNDT, Der Verwaltungsakt
als Grundlage derVerwaltungsvollstreckung, Carl Heymanns,
Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1967, pgs. 29 y49; C. DRUSCHEL, op. cit.,
pgs. 138 y 139; M. J. DIETLEIN, Anmerkung zum Urteil des
Bun-desverwaltungsgerichts vom 18. 3 1964, DVBl, 1964, pgs. 923 y
ss., pg. 924; H. J. WOLFF,O. BACHOF y R. STOBER, Verwaltungsrecht,
II, 6. Aufl., C. H. Beck, Mnchen, 2000, pg. 254.
-
legalidad, exigencia inmediata del principio del Estado de
Derecho yque vincula positivamente la entera actividad de la
Administracin,se lo impide. La disponibilidad de posiciones de
poder por parte dela Administracin al margen del Ordenamiento
jurdico, nicamentepor el solo hecho de su configuracin como un
poder pblico, resul-ta, pues, absolutamente inadmisible, proscrita
como est la presen-cia de poderes normales de la Administracin al
margen de la Ley20.La determinacin del contenido de las relaciones
entre los ciudada-nos y la Administracin, en cuanto afecta a la
posicin jurdica deaqullos, es una tarea no nicamente habilitada por
el Ordenamien-to en general, sino reservada precisamente a la Ley
como un tipo es-pecial de norma, de tal modo que la subordinacin
del ciudadano ala Administracin no constituye el punto de partida
de potestades ohabilitaciones para la actuacin administrativa,
sino, bien al contra-rio, la consecuencia, descrita ms en trminos
fcticos o sociolgicosque estrictamente jurdicos, de las potestades
o habilitaciones paraactuar atribuidas a la Administracin por la
Ley21.
El establecimiento por la Ley de los fines de inters pblico que
laAdministracin debe cumplir es, desde luego, una exigencia
ineludi-ble del principio democrtico y del Estado de Derecho
cuando, parala consecucin de aquellos fines, la actuacin de la
Administracinsuponga una intromisin en la esfera de libertad del
individuo22,como tambin lo es, sin duda, la necesidad de que sea
precisamentela Ley quien tome la decisin sobre los medios de que la
Administra-cin debe valerse, en cada caso, para alcanzar aquellos
fines, justa-mente en la medida en que el empleo de tales medios
pueda suponerla atribucin a la Administracin de potestades
potencialmente lesi-vas de la esfera de libertad individual de los
ciudadanos, exenta de la
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Para la afirmacin, con carcter general, de que la Administracin
no tiene ms poderes deautoridad que los que le confieren las
normas, D. EHLERS, Verwaltung und Verwaltungs-recht im
demokratischen und sozialen Rechtsstaat, en la obra colectiva,
dirigida por H. U.ERICHSEN y D. EHLERS, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 13. Aufl., De Gruyter, Berlin, 2006,pgs. 1 y ss.,
pg. 123.
20 Debe consultarse aqu, en el sentido indicado en el texto, la
argumentacin deE. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de
Derecho Administrativo, I, cit., pgs. 454y 455, al hilo de la
(compleja) cuestin de los poderes implcitos o inherentes de la
Admi-nistracin. Tambin, para un reciente desarrollo de la idea de
la imposibilidad de afirmarpoderes administrativos sobre la base de
la posicin de supremaca de la Administracin,E. GARCA DE ENTERRA,
Inscripcin registral y facultades de recuperacin posesoria por
laAdministracin, REDA, 129, 2006, pgs. 117 y ss., pg. 143.
21 Vase, en la misma lnea, la brillante argumentacin de G.
ARNDT, Der Verwaltung-sakt als Grundlage der
Verwaltungsvollstreckung, cit., pg. 49, oponindose abiertamente ala
jurisprudencia que admite el uso del acto administrativo sin
habilitacin legal en el mar-co de determinadas relaciones de
subordinacin del ciudadano respecto a la Administra-cin. Tambin, ms
recientemente y con ms referencias, C. DRUSCHEL, Die
Verwaltungsakt-befugnis, cit., pg. 139, o H. J. WOLFF, O. BACHOF y
R. STOBER, op. cit., pg. 254.
22 Vid., infra, pgs. 117 y ss.
-
intervencin de los poderes pblicos. La aseveracin, muy
extendidaentre nosotros23, de que la autotutela declarativa
(establecida en elartculo 57 o en el 94 LPC) es consustancial al
acto administrativo,aun cuando es absolutamente irreprochable si
con ella se describeuna caracterstica propia del acto
administrativo24, su ejecutividad,no quiere decir, sin embargo, que
toda actuacin de la Administra-cin pueda ser llevada a cabo
mediante actos administrativos. La de-cisin sobre el modo en el que
la Administracin puede actuar esuna cuestin previa a la actuacin
administrativa misma, que impli-ca la atribucin, o no, de
autotutela declarativa a su actividad y elconsiguiente eventual
despliegue de sus privilegios, y que requiere,en los trminos que
veremos, una habilitacin legal precisa, al resul-tar la eleccin del
acto administrativo como forma de actuacin ad-ministrativa una
intromisin en la esfera de la libertad de los ciu-dadanos,
reservada, por ello, exclusivamente a la Ley, habida cuentade que
la Administracin no dispone de potestades o poderes inhe-rentes a
su peculiar posicin constitucional.
III. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO INTROMISIN EN LA LIBERTAD
La doctrina alemana, que es quien ms seriamente se ha ocupadode
la construccin del Estado material de Derecho, ha venido
enten-diendo tradicionalmente que el despliegue de cualquier
actividad delpoder pblico, la utilizacin de cualquier instrumento
jurdico queimplique una intromisin, una lesin o un ataque un
Eingriff alderecho a la libertad, constituye, en todo caso, una
cuestin necesa-riamente reservada a la Ley, siempre que esa
intromisin en la liber-tad, ese Eingriff 25, componga un concepto
definido como aquella
LA POTESTAD DE DICTAR ACTOS ADMINISTRATIVOS... RAL BOCANEGRA
SIERRA Y JAVIER GARCA LUENGO
Revista de Administracin Pblica110 ISSN: 0034-7639, nm. 172,
Madrid, enero-abril (2007), pgs. 103-140
23 As, E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso..., I, cit.,
pg. 514, y S. MUOZMACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y
Derecho Pblico General, I, cit., pg. 620.
24 Siempre y cuando, conviene precisar, estemos hablando de un
acto administrativo quese presenta como una manifestacin legtima
del poder y no como un acto nulo de plenoderecho, manifiesta y
gravemente antijurdico. Cfr. R. BOCANEGRA, Lecciones..., cit., pgs.
116y ss. y 195 y ss.; del mismo autor, La teora..., cit., pgs. 113
y ss. y 190 y ss., yJ. GARCA LUENGO, La nulidad de pleno derecho de
los actos administrativos, cit., pgs. 247 y ss.
25 A pesar de lo que pudiera desprenderse de esta expresin, el
hecho de que una actua-cin administrativa se califique como un
Eingriff a la libertad no implica su automtica
in-constitucionalidad, en cuanto la regulacin, aun limitativa, de
las libertades y los derechosfundamentales es conforme a la
Constitucin si respeta su contenido esencial y cumple conuna serie
de condiciones formales y materiales vid., infra, pgs. 129 y ss..
Sobre el ca-rcter no necesariamente inconstitucional del Eingriff,
vase, por todos, E. STEIN yG. FRANK, Staatsrecht, 19. Aufl., J. C.
B. Mohr, Tbingen, 2004, pg. 217. Hay que decir, noobstante, que en
la doctrina alemana se ha llegado a rechazar este concepto
precisamenteporque su sentido tcnico se distancia del contenido
comn del trmino, creando una inne-cesaria confusin. Acerca de ello,
G. LBBE-WOLFF, Die Grundrechte als Eingriffsabweh-rrechte, Nomos,
Baden-Baden, 1988, pgs. 63 y ss.
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medida de la Administracin que, justamente con esa finalidad,
re-duce, de forma inmediata y mediante el mandato y la coaccin,
elmbito de libertad del ciudadano26 y que venga caracterizado,
portanto, por las notas que seguidamente se exponen27.
En primer lugar, por la necesidad de que la finalidad de la
actua-cin administrativa sea precisamente la intrusin o la afeccin
delmbito propio del derecho pblico subjetivo de que se trate, de
talmodo que las posibles lesiones reflejas que pudieran producirse
que-daran fuera del concepto. Por ejemplo, si la Administracin
cierra altrfico una calle, la eventual prdida de clientes que
pudieran sufrirlos negocios de la zona no constituira una lesin o
intromisin enlos derechos de los comerciantes, al tratarse de una
mera consecuen-cia indirecta de la actuacin administrativa. Es
preciso, adems, loque tiene aqu especial importancia, que la
actividad administrativaen que la inmisin consiste produzca
inmediatamente la correspon-diente lesin en la esfera del derecho,
de manera que si la Adminis-tracin, al otorgar una subvencin, por
ejemplo, perjudica a los com-petidores de quien ha sido
subvencionado (al obligarlos a fijar losprecios por encima de quien
cuenta con la subvencin), tal perjuicio,que no se ha producido
inmediatamente, no quedara incluido en elconcepto de Eingriff. La
tercera nota del concepto tradicional de Ein-griff que se est
describiendo se encuentra en la exigencia de que laintromisin en la
esfera de los derechos que implica debe producirsecomo consecuencia
de un acto jurdico una Ley, un Reglamento,una Sentencia judicial,
un acto administrativo, etc., con lo que lamera actividad material
de la Administracin no es susceptible deproducir la lesin de un
derecho caracterstica del Eingriff. Es nece-
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26 Cfr. A. VON MUTIUS, Zur Verwaltungsaktsbefugnis, en la obra
colectiva, dirigidapor W. KREBS, Liber Amicorum Hans-Uwe Erichsen,
Carl Heymanns, Kln-Berlin-Mnchen,2004, pgs. 135 y ss., pg. 151.
27 Para la caracterizacin del concepto tradicional de Eingriff
en la doctrina alemanapuede consultarse, entre muchos, A. VON
MUTIUS, Zur Verwaltungsaktsbefugnis, cit.,pg. 151. En el mismo
sentido, H. MAURER, Staatsrecht, I, 3. Aufl., C. H. Beck,
Mnchen,2003, pg. 286; R. ECKOFF, Der Grundrechtseingriff, Carl
Heymanns, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1992, pgs. 175 y ss.; J. BENFER,
Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren,2. Aufl., Carl
Heymanns, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1990, pg. 255; G. LBBE-WOLFF,
DieGrundrechte als Eingriffsabwehrrechte, cit., pgs. 42 y ss.; E.
SCHMIDT-ASSMANN, La teora ge-neral del Derecho Administrativo como
sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003 (traduccin deloriginal alemn,
Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, Berlin,
1998),pg. 80; M. SACHS, Vorbemerkungen zu Abschnitt I, en la obra
colectiva, dirigida por l,Grundgesetz. Kommentar, C. H. Beck,
Mnchen, 1999, pgs. 1 y ss., pgs. 104 y 105 (VorArt. 1, 86); E.
GRABITZ, Freiheit und Verfassungsrecht, J. C. B. Mohr, Tbingen,
1976, pgs.24 y ss.; U. DI FABIO, Risikoentscheidungen im
Rechtsstaat, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1994,pg. 425, o A. BLECKMANN,
Staatsrecht, II Die Grundrechte, 3. Aufl., Carl Heymanns,
Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1989, pgs. 335 y ss., de quien se toma el
esquema general y losejemplos en la exposicin que sigue en el
texto. Muy crtico con la propia existencia hist-rica de un concepto
con dichas caractersticas, W. ROTH, Faktische Eingriffe in Freiheit
undEigentum, Duncker und Humblot, Berlin, 1994, pgs. 29 y ss.
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sario, en cuarto lugar, que el acto a que acabamos de referirnos
re-presente efectivamente una intromisin jurdica en el derecho,
loque implica no slo, naturalmente, el carcter jurdico del acto
queconstituye la intromisin, sino tambin que tal acto jurdico
tengacomo destinatario en un sentido material a la persona
afectada, ex-cluyndose as del concepto de Eingriff a los actos
jurdicos conside-rados de carcter organizatorio, como podra ser la
afectacin deuna carretera. El concepto de Eingriff requiere, por
ltimo, en estaversin tradicional, que el acto de agresin o ataque
de la Adminis-tracin que le es propio constituya una actuacin
unilateral caracte-rizada por el uso del mandato y la coaccin,
dejando as fuera delconcepto las regulaciones expresadas en
actuaciones bilaterales,muy significativamente los contratos sobre
actos y potestades pbli-cas28. Se entienden tambin fuera del
concepto de lesin o intromi-sin aquellas intrusiones que, aun
siendo unilaterales, tienen su ori-gen en las llamadas relaciones
administrativas de especial sujecin,aunque la justificacin de esta
exclusin se ha venido sosteniendo enrazonamientos muy variados,
llegando a afirmarse, incluso, que eneste tipo de relaciones no
tiene cabida la aplicacin de los derechosfundamentales29.
Es verdad que sobre el soporte de este concepto clsico de
intro-misin o lesin Eingriff, hoy sustancialmente rectificado,
podrallegar a sostenerse que la mera decisin acerca de la eleccin
delacto administrativo como medio de actuacin administrativa
noconstituye una intromisin inmediata en el mbito de la libertad
in-dividual, en cuanto semejante decisin slo podra producir una
le-sin o un ataque a la libertad de forma mediata, al traducirse
aquellaeleccin en un acto administrativo que, con carcter general,
el par-ticular tendra que impugnar si lesionara ilcitamente sus
derechos yque sera, en su caso, justamente, la causa de la lesin
inmediata.Este planteamiento no es, sin embargo, aceptable, a la
vista de laprofunda transformacin que el concepto clsico de
intromisin enla esfera de la libertad Eingriff ha sufrido en los
ltimos aos,hasta verse hoy enteramente superado. La rigidez con la
que se haconstruido el concepto tradicional de Eingriff, que hemos
descrito, seha visto, en efecto, difuminada por completo,
extendindose amplia-mente todas y cada una de las caractersticas
sobre las que inicial-mente se mont, para adaptarlas a las
condiciones del Estado de De-recho surgido de las Constituciones
europeas de posguerra. La
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28 Sobre esta figura, vase A. HUERGO, Los contratos sobre los
actos y las potestades ad-ministrativas, Civitas, Madrid, 1998.
29 Sobre el particular, desde una perspectiva histrica, vid. A.
BLECKMANN, op. cit.,pg. 337.
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realidad, y la necesidad, de la superacin de la rigidez de
aquella no-cin clsica o tradicional de Eingriff, impulsada
resueltamente porlos Tribunales alemanes muy especialmente por el
Tribunal Consti-tucional, no es hoy ciertamente objeto de
controversia30, aunquediste de haber unanimidad en la doctrina o en
la propia jurispruden-cia acerca del alcance concreto del nuevo y
mucho ms amplio con-cepto31 o, incluso, sobre la propia necesidad
de mantener el con-cepto mismo32. En cualquier caso, y en lo que
aqu importa, debesubrayarse que la jurisprudencia constitucional
alemana actual pres-cinde absolutamente, a la hora de describir la
nocin de Eingriff, dela caracterstica tradicional de la inmediatez
de la lesin, extendien-do el alcance de la intromisin en la
libertad tambin a aquellas si-tuaciones que slo mediatamente
afectan a la esfera de proteccinde los ciudadanos33 o que nicamente
suponen un peligro potencial
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30 La transformacin del concepto tradicional de Eingriff ha sido
promovida, en efecto,con decisin, por el Tribunal Constitucional
alemn y por la prctica unanimidad de ladoctrina (es clsica, en este
sentido, la aportacin de H.-U. GALLWAS, Faktische
Beeintrchti-gungen im Bereich der Grundrechte. Ein Beitrag zum
Begriff der Nebenwirkungen, Dunckerund Humblot, Berlin, 1970),
aunque varen extraordinariamente las soluciones concretasadoptadas
o propuestas. Vase sobre ello, por ejemplo, H. MAURER, Staatsrecht,
I, cit., lt.loc. cit. Para un catlogo ms completo de los autores
que sostienen la superacin del con-cepto tradicional de Eingriff y
de las sentencias que supusieron los leading cases en la mate-ria,
puede verse H.-D. HORN, Die grundrechtsunmittelbare Verwaltung, J.
C. B. Mohr, Tbin-gen, 1999, pgs. 152 y 153, en nota.
31 As, por ejemplo, en lo que ahora especficamente nos interesa,
C. DRUSCHEL, Die Ver-waltungsaktbefugnis, Duncker und Humblot,
Berlin, 1999, pgs. 33 y 34, maneja un con-cepto amplio de Eingriff,
como gravamen objetivo del ciudadano que se produce por efec-to de
una actuacin unilateral del Estado y que consiste en una orden o
una regulacinconstitutiva, en el que el autor encaja la mera
eleccin del acto administrativo como for-ma de actuacin de la
Administracin. Para una exposicin sobre las diversas
alternativasque desde una perspectiva extensiva se han planteado al
concepto tradicional de Eingriff enla actual doctrina alemana, vid.
G. LBBE-WOLFF, Die Grundrechte..., cit., pgs. 69 y ss.
32 Existe toda una corriente doctrinal que, al hilo de la
necesidad de ampliar el mbitode la reserva de Ley en el campo
prestacional, ha propuesto la superacin del concepto deintromisin o
Eingriff, entendiendo que ya no puede ser la clave para la
determinacin delos supuestos de reserva de Ley (sobre ello puede
verse la exposicin de H.-D. HORN, Diegrundrechtsunmittelbare
Verwaltung, cit., pgs. 39 y ss.; para su propia posicin, que
tam-bin se orienta en ese sentido, pgs. 53 y ss.). Debe decirse, no
obstante, que una cosa esque junto al mbito de reserva de Ley que
viene dado por el concepto actual amplio deintromisin puedan
afirmarse otros espacios de reserva construidos al margen del
mismo,y otra muy diferente es que el propio concepto sea intil, lo
cual slo puede afirmarse si loque se pretende es un cambio de
paradigma sobre la distribucin de tareas entre el Legisla-tivo y el
Ejecutivo, como propone, por ejemplo, HORN, sobre la base del
concepto de esen-cialidad (op. cit., pgs. 43 y ss.), aunque, como
veremos, ni siquiera en tales trminos elconcepto de intromisin
resulta irrelevante (vid., infra, nota 67).
33 Vid., en este sentido, por ejemplo, A. BLECKMANN, op. cit.,
pg. 339; del mismoA. BLECKMANN y R. ECKHOFF, Der mittelbare
Grundrechtseingriff, DVBl, 1998, pgs. 373y ss., pgs. 376 y ss.; F.
SCHOCH, Staatliche Informationspolitik und Berufsfreiheit,
DVBl,1991, pgs. 667 y ss., pgs. 669 y 670; M. SCHULTE, Informales
Verwaltungshandeln alsMittel staatlicher Umwelt- und
Gesundheitspflege, DVBl, 1998, pgs. 512 y ss., pg. 517, oE.
SCHMIDT-ASSMANN, op. cit., pg. 81. Aunque fuera del concepto de
Eingriff, es interesantela posicin de A. SCHERZBERG, Objektiver
Grundrechtsschutz und subjektives Grun-drecht, DVBl, 1989, pgs.
1128 y ss., que sostiene que, tras la Ley Fundamental de Bonn,
-
para los derechos constitucionalmente protegidos34. As ocurre
pre-cisamente con el otorgamiento de la potestad para actuar
medianteactos administrativos, que lo que origina es justamente una
situa-cin de peligro potencial, en todo equivalente ahora a una
lesin in-mediata en la esfera de la libertad35. Las razones que
justifican queel poder para decidir si la Administracin puede
actuar mediante ac-tos administrativos constituya una autntica
intromisin en la esferade la libertad de los ciudadanos, un
verdadero Eingriff, slidamenteancladas en la concepcin
institucional del acto administrativo comofigura al servicio de la
seguridad y estabilidad de las situaciones jur-dicas36, se examinan
a continuacin.
El acto administrativo es esencialmente un instrumento para
laaclaracin y fijacin unilateral del Derecho en el caso concreto,
ypara cumplir esa funcin institucional que le es caracterstica37,
quedefine a la propia figura del acto, se le dota de eficacia con
relativaindependencia de su conformidad al Ordenamiento, hacindose
de-pender la posibilidad de combatir esa eficacia del cumplimiento
debreves plazos de caducidad que, en el caso de que transcurran sin
quese haya interpuesto el recurso correspondiente, dan lugar a la
firmezadel acto y a la consiguiente imposibilidad de subvertir la
situacin ju-rdica en la que la Administracin ha colocado
unilateralmente a losafectados, incluso aun no siendo conforme al
Ordenamiento jurdico.Por el solo hecho, pues, de actuar empleando
la figura del acto admi-nistrativo, la Administracin sita al
ciudadano en la necesidad deimpugnar el acto lesivo de sus
intereses, aunque sea anulable38, si no
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los derechos fundamentales, ms que asegurar al particular una
esfera libre de intromisionesdel Estado, le garantizan el derecho
subjetivo al uso de su libertad, con lo que se crea a su fa-vor un
estatus jurdico el reconocimiento al ciudadano de la competencia
para hacer usode su libertad, de forma que la actuacin sobre sus
derechos fundamentales no es algo irre-levante para el Derecho. A
partir de esta afirmacin, el autor pasa a construir una
defensafrente a las limitaciones mediatas de los derechos
fundamentales, bien que, como se dice,desde una perspectiva ajena
al concepto de Eingriff, aunque bien argumentada, que conduce,en el
fondo, a resultados no muy distantes de los que se obtienen con la
correccin de los cri-terios tradicionales, que, acaso, tengan la
ventaja de dejar clara la absoluta independencia dela esfera de la
libertad de los ciudadanos de la voluntad del Estado.
34 Pueden verse, al respecto, las abundantes citas que aportan
A. VON MUTIUS, op. cit.,en concreto pg. 151, o M. SACHS, lt. op.
cit., pg. 108 (Vor Art. 1. 95).
35 Este planteamiento, al que dan pie los avances en la
jurisprudencia sobre proteccinde los derechos fundamentales, es hoy
asumido mayoritariamente por la doctrina alemana.Vid. los autores
citados en la nota 30.
36 Vid., especialmente, A. VON MUTIUS, op. cit., pg. 152, aunque
es una afirmacin general.37 Cfr. R. BOCANEGRA, La teora..., cit.,
pgs. 24 y ss. Tambin la certera y ya clsica ar-
gumentacin de K. VOGEL, Die Lehre vom Verwaltungsakt nach Erlass
der Verwaltungs-verfahrensgesetze, BayVBl, 1977, pgs. 617 y ss.,
pgs. 617 y 618.
38 No, en el caso de que el acto administrativo fuese nulo de
pleno derecho, pues en talsupuesto ni adquirira firmeza ni sera
eficaz. Vid. R. BOCANEGRA, Lecciones sobre el acto ad-ministrativo,
cit., pgs. 195 y ss., y J. GARCA LUENGO, La nulidad de pleno
derecho de los ac-tos administrativos, cit., pgs. 247 y ss.
-
quiere que su firmeza lo convierta en inatacable, debiendo tener
quepasar por las consiguientes negativas consecuencias derivadas
deesta situacin, de donde resulta evidente que lo que esta
situacindescribe es, indiscutiblemente, una lesin directa en la
esfera de la li-bertad de los ciudadanos. Esta intromisin en la
esfera de la libertadque la mera habilitacin para actuar por medio
de acto administrati-vo supone es, desde luego, peculiar39, pero
tambin inmanente a estaforma de actuacin administrativa40,
surgiendo, por tanto, por lamera atribucin de la potestad de dictar
actos administrativos, conabsoluta independencia del contenido
concreto de los actos resultan-tes del ejercicio de esa potestad41.
No parece dudoso, en consecuen-cia, que la decisin sobre la
actuacin mediante acto administrativo,con la consiguiente carga de
la impugnacin impuesta a los ciudada-nos, constituye, en cuanto
afecta negativamente a la esfera de la li-bertad de stos, una
materia necesariamente reservada a la Ley42. El
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39 As, H. U. ERICHSEN, Verwaltungshandeln, en la obra colectiva,
dirigida por H. U.ERICHSEN y D. EHLERS, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 12 Aufl., De Gruyter, Berlin, 2002,pgs. 229 y
ss., pg. 313 (la obra tiene una edicin posterior, ya citada en este
trabajo, perola contribucin de ERICHSEN ha sido sustituida por la
de otros autores, que se citan dondecorresponde y que han
simplificado bastante la exposicin sobre la necesidad de
habilita-cin previa para la actuacin mediante acto administrativo,
aun manteniendo posicionessimilares a las de ERICHSEN).
40 Cfr. A. VON MUTIUS, op. cit., pg. 153. En el mismo sentido,
C. DRUSCHEL, op. cit., es-pecialmente pg. 61.
41 Incluso si el ejercicio del poder de dictar actos
administrativos diese lugar con carc-ter general, en el caso
concreto, a resoluciones de carcter favorable, el peligro para la
li-bertad derivado de la amenaza de la firmeza estara tambin
presente en esos supuestos, yaque nunca puede descartarse que
aquella potestad se ejerza tanto para denegar de formaunilateral y
vinculante la prestacin solicitada como para otorgarla slo
parcialmente, enlo que sera un acto administrativo con efectos
mixtos, imponiendo al particular la cargade la impugnacin para
defenderse de una intromisin ilegal en su esfera jurdica.
42 Cfr. A. VON MUTIUS, op. cit., loc. cit., con ms referencias
en el mismo sentido;C. DRUSCHEL, Die Verwaltungsaktbefugnis, cit.,
pgs. 54 y ss.; H. U. ERICHSEN, op. cit., pg.313; W. R. SCHENKE,
ffentliches Recht: Der eilige Polizeikommissar, JuS, 1979, pgs.886
y ss., pgs. 887 y 888. Ms recientemente, M. RUFFERT,
Verwaltungsakt, en la obracolectiva, editada por H. U. ERICHSEN y
D. EHLERS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl.,De Gruyter,
Berlin, 2006, pgs. 601 y ss., pg. 640. De entre los autores
citados, VONMUTIUS, SCHENKE o ERICHSEN entienden que la reserva de
Ley para la actuacin medianteacto administrativo deriva tambin del
hecho de que el acto constituya un ttulo autnomode ejecucin. Otros
autores fundamentan exclusivamente en esta idea la reserva legal
sobreesta forma de actuacin, como L. OSTERLOH, Erfordernis
gesetzlicher Ermchtigung frVerwaltungshandeln in der Form des
Verwaltungsakts?, JuS, 1983, pgs. 280 y ss., pg.283, y, en el mismo
sentido, R. LECHELT, 52 Abs. 1 BImSchG - Eine
immissionsschutz-rechtliche Generalklausel?, DVBl, 1993, pgs. 1048
y ss., pg. 1050. Por el contrario,C. DRUSCHEL, op. cit., pgs. 51 a
53, niega esta fundamentacin, al entender que, en puri-dad, la
misma intromisin en la esfera de la libertad del ciudadano se
obtendra si los Tri-bunales otorgasen a la Administracin un ttulo
ejecutivo, y slo admite el sometimiento areserva de Ley de la
actuacin mediante acto administrativo a partir de la funcin
procesaldel acto, que comporta, dada la amenaza de la firmeza, la
carga de la impugnacin para elciudadano. La argumentacin de
DRUSCHEL es discutible, ya que, como G. ARNDT (Der Ver-waltungsakt
als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung, Carl Heymanns,
Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1967, pgs. 33 y ss.) ha justificado
convincentemente, en el Estado de De-recho constitucional la propia
ejecutoriedad de los actos debe tener su respaldo en la Ley,
-
hecho de que la intromisin en la esfera de la libertad de los
ciu-dadanos venga aqu representada por una carga43 y no por
unaobligacin en sentido tcnico no altera en absoluto esta
conclu-sin, porque el peligro que para la libertad individual
supone la car-ga de la impugnacin del acto es absolutamente real,
al imponer alparticular la necesidad de activar unos medios de
defensa, sea en vaadministrativa o contenciosa, de los que puede
incluso carecer, por-que, en todo caso, puede exigirle una inversin
de tiempo y recursosmuy superior a la necesaria para el
cumplimiento de multitud deobligaciones y porque, por lo dems, la
lesin que la imposicin dela carga comporta es consustancial a la
propia eleccin del acto ad-ministrativo como forma de
actuacin44.
La reserva de Ley se concibe hoy, en relacin con los
derechosfundamentales, de un modo ms amplio que como lo haca la
nocintradicional, dirigida a la proteccin de los derechos frente a
las intro-misiones de los poderes pblicos. La reserva de Ley se
piensa aho-ra45 como un mandato al legislador para que defina los
mbitos ma-teriales protegidos por los derechos fundamentales, para
que busquey asegure el necesario equilibrio en los casos de colisin
entre dere-chos fundamentales, y para que lleve a cabo la concrecin
y el desa-rrollo de la libertad efectiva que resulta de la
proteccin constitucio-nal de la libertad. Se afirma, as, por la
doctrina46 la necesidad deque el legislador asegure la plena
efectividad de la esfera de libertad
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aunque, en el fondo, no cabe fundamentar en la condicin de ttulo
ejecutivo la necesidadde habilitacin legal para la actuacin
mediante acto administrativo, porque no todos losactos
administrativos adquieren la condicin de ttulos para la ejecucin.
No faltan auto-res, por otra parte, como M. J. DIETLEIN, op. cit.,
pgs. 923 y 924, que afirman la necesidadde extender la reserva de
Ley a la eleccin como forma de actuacin del acto administrati-vo
por tratarse de una forma privilegiada de que dispone la
Administracin para alcan-zar sus fines, pero sin explicar en qu
consiste dicho privilegio. Entre nosotros, como ya vi-mos,
comparten en esencia el planteamiento segn el cual la eficacia y la
ejecutoriedad delacto requieren de una especfica habilitacin legal,
L. PAREJO, op. cit., loc. cit., y J. BARCELO-NA, Ejecutividad...,
cit., pg. 167.
43 Hecho del que es perfectamente consciente la doctrina alemana
citada en la nota an-terior. Por todos, A. VON MUTIUS, op. cit.,
loc. cit., que habla expresamente de Widers-pruchs- und
Prozesslast.
44 La necesidad de que la Administracin est habilitada para la
utilizacin de actosadministrativos como forma de actuacin en cada
caso se relaciona estrechamente, comofcilmente se comprende, con la
cuestin de los lmites de la autotutela, en la medida enque cuando
la Administracin dicta actos administrativos declara, crea o
extingue dere-chos y obligaciones, sin auxilio judicial alguno,
unilateralmente, y de forma vinculante, si-tuando a los ciudadanos
en la necesidad de recurrir las restricciones a su esfera
jurdicaderivadas de la actuacin unilateral de la Administracin. Es
importante insistir aqu enque el problema se plantea ya en el mbito
de la autotutela declarativa, al margen de lacuestin de la
ejecutoriedad de los actos caracterstica que no es predicable de
todo actoadministrativo (vase, sobre el argumento, R. BOCANEGRA,
Lecciones..., cit., pg. 135), enla que, sin embargo, se han
concentrado los esfuerzos doctrinales en nuestro pas.
45 Cfr. la argumentacin de A. VON MUTIUS, Zur
Verwaltungsaktsbefugnis, cit., pg. 153.46 Vid., con ms referencias
en el mismo sentido, A. VON MUTIUS, op. cit., pg. 153.
-
garantizada en la Constitucin, como entre nosotros impone en
tr-minos nada ambiguos el artculo 9.2 de la propia Constitucin,
loque le obliga a aqul a reaccionar evitando anticipadamente
situa-ciones que comportan potencialmente un peligro para el
espacio delibre realizacin del individuo, cubierto, como lo est,
por el conte-nido material del Estado de Derecho. Desde este
planteamiento,VON MUTIUS47 sostiene que, aun en el supuesto de que
se quisieramanejar un concepto restrictivo y formal de Eingriff, de
intromi-sin, que dejase fuera del mismo la lesin de los derechos
funda-mentales que representa la actuacin mediante acto
administrativo,la decisin sobre la eleccin del acto como forma de
actuacin de laAdministracin debe ser, en todo caso, una materia
reservada a laLey, porque la mera declaracin unilateral del derecho
por parte dela Administracin comporta el riesgo de su firmeza y
sita al parti-cular en la necesidad de reaccionar en defensa de sus
derechos, loque encaja claramente en la concepcin actual de la
reserva de Ley.Aunque se trata sta de una opinin muy estimable, no
puede com-partirse del todo, en la medida en que resulta indudable
que es posi-ble admitir un concepto de Eingriff que incluya
claramente en suseno, como parte integrante del mismo, la potestad
de elegir el actoadministrativo como instrumento de actuacin de la
Administracin.En realidad, el controvertido concepto de intromisin
Eingriff enla esfera de la libertad de los ciudadanos nicamente
adquiere verda-dero valor jurdico si se utiliza para describir
todas aquellas situacio-nes que, por afectar o poner en peligro
real el espacio de libertad delindividuo, requieren, entre otras
cosas, la activacin de la reserva deLey; slo as la nocin de
Eingriff podr continuar rindiendo inesti-mables servicios a la
defensa de la libertad, como con carcter gene-ral la doctrina y la
jurisprudencia han comprendido cabalmente, en-sanchando
notablemente, segn hemos visto, la concepcin clsicade la figura,
con independencia, por supuesto, de que no toda reser-va material
de Ley depende hoy de tal concepto, junto al que, comoveremos en el
epgrafe que sigue, hay que disponer otros criterios de-rivados de
la necesidad de reservar al Legislativo las decisiones esen-ciales
del Estado de Derecho.
IV. LA RESERVA DE LEY PARA DICTAR ACTOS ADMINISTRATIVOS
Acabamos de decir que la decisin de elegir el acto
administrati-vo como instrumento, o como medio, de la actuacin
administrativa
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47 Op. cit., loc. cit.
-
constituye una intromisin en el mbito general de la libertad de
losciudadanos y que, por eso mismo, por constituir un Eingriff en
elsentido ya visto, requiere de una habilitacin legal especfica.
Seaborda ahora, seguidamente, la justificacin de la existencia de
unareserva general de Ley para toda intromisin en la libertad, lo
queexige llevar a cabo algunas consideraciones acerca de la
extensin ylas caractersticas generales de la figura.
La reserva de Ley se estudia tradicionalmente en Espaa desde
laperspectiva prioritaria de la limitacin del alcance de la
potestad re-glamentaria y no, en absoluto, en relacin con el poder
de dictar ac-tos administrativos, lo que conduce a que su
influencia sobre el actoadministrativo sea, en todo caso, solamente
indirecta: ningn actopuede dictarse sin la atribucin de una previa
potestad que lo habili-te, y es justamente mediante la reserva de
Ley como se establece ellmite de la autoatribucin de potestades por
parte de la Administra-cin mediante normas reglamentarias48. Es
sta, desde luego, unaperspectiva esencialmente correcta, pero que,
al limitar su virtuali-dad, con carcter general, al terreno
puramente material de la exis-tencia efectiva de poder para actuar
en manos de la Administracin,no permite obtener consecuencia alguna
acerca de la posibilidadmisma, anterior, de elegir el modo de
actuacin administrativa, y delas consecuencias que tal eleccin
pueda comportar para los ciu-dadanos.
El desarrollo del planteamiento que aqu se propone exige
tomarcomo punto de partida el anlisis del alcance general de la
reserva deLey, debiendo afirmarse, desde este punto de vista, como
ya se hanotado, y frente a algunas posiciones propias de nuestra
doctrina49,que toda actuacin de gravamen o intervencin de la
Administracinen la esfera jurdica de los ciudadanos requiere la
correspondientehabilitacin legal50. Esta aseveracin no slo es uno
de los conteni-
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48 Vid. la clsica exposicin de E. GARCA DE ENTERRA y T. R.
FERNNDEZ, Curso de Dere-cho Administrativo, I, cit., pgs. 240 y ss.
y, tambin, pgs. 453 y 454.
49 Posiciones que se caracterizan por negar la existencia de una
reserva de Ley generalen materia de libertad, al sostener que no
hay ms reservas que las expresamente recogidaspor la Constitucin,
que no hara referencia, para estos autores, a ninguna clase de
reservageneral. Vid., especialmente, I. DE OTTO, Derecho
Constitucional. Sistema de fuentes, 2. ed.,Ariel, Barcelona, 1988,
pgs. 155 a 157 y 233-234, quien justifica la supuesta ausencia
deuna reserva general de Ley en materia de libertad en la
existencia de numerosas reservasconcretas a lo largo del texto
constitucional sin que ninguna tenga tal extensin y en la
im-posibilidad de obtener esa reserva en nuestro sistema mediante
deduccin desde la clusu-la del Estado de Derecho o mediante la
aplicacin de la teora de la esencialidad, porqueestas vas son, para
el autor, propias del Ordenamiento alemn, habida cuenta de la
par-quedad con la que la Ley Fundamental de Bonn ha acogido las
reservas expresas. Adems,en opinin de este autor, la existencia de
una reserva general en materia de libertad priva-ra de sentido a
las reservas concretas y especficas que contiene nuestra
Constitucin.
50 As, entre otros muchos, H. U. ERICHSEN, Verwaltungshandeln,
cit., pgs. 229 y ss.,
-
dos que histricamente han venido caracterizando al principio
delEstado de Derecho51, bajo la frmula de la reserva de Ley en
materiade libertad y propiedad, sino que hoy se encuentra
especficamentereflejada en la configuracin de la reserva de Ley
como un instru-mento inexcusable para la regulacin de los derechos
fundamentalesy, con un contenido an ms amplio, para la delimitacin
del libredesarrollo de la personalidad52 en cuanto fundamento del
orden pol-tico y de la paz social. Como con todo acierto se ha
sealado entrenosotros, la ampliacin de la reserva de Ley al
desarrollo de la librepersonalidad implica una extensin de la
proteccin que va ms allde la mera suma de los concretos mbitos de
proteccin propios decada derecho fundamental en particular hasta
alcanzar a la libertaden el ms amplio sentido53. Esta expansin del
alcance de la reservade Ley, que llega a comprender todo el espacio
sobre el que se pro-yecta la Administracin interventora, se
justifica, desde luego, comose ha dicho, en la trayectoria histrica
esencial del principio del Es-tado de Derecho, al que, desde sus
mismos orgenes, se asocia ya lanecesidad de una reserva de Ley
general en materia de libertad, sinque en la Constitucin pueda
encontrarse precepto alguno que con-tradiga dicho contenido
tradicional54. Pero no debe olvidarse tampo-co el hecho capital de
que es justamente el principio democrticomismo el que exige que las
decisiones que afectan a la libertad sean
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en concreto pg. 313; C. DRUSCHEL, Die Verwaltungsaktbefugnis,
cit., pg. 31; H. MAURER,Allgemeines..., cit., pg. 122; K. STERN,
Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, I,2. Aufl., 1984,
pg. 805. Entre nosotros, E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ,
Curso...,I, cit., pgs. 247 y ss.; J. A. SANTAMARA, Fundamentos de
Derecho Administrativo, CEURA,Madrid, 1988, pgs. 780 y ss.; R.
GARCA MACHO, Reserva de Ley y potestad reglamentaria,Ariel,
Barcelona, 1988, pgs. 138 y ss.; J. M. BAO, Los mbitos del
Reglamento indepen-diente, en la obra colectiva, dirigida por S.
MARTN-RETORTILLO, Estudios sobre la Constitu-cin Espaola. Homenaje
al Profesor Eduardo Garca de Enterra, I, Civitas, Madrid, 1991,pgs.
421 y ss., pgs. 422 y 423; con algunos matices, especialmente
relevantes en lo querespecta al papel de las ordenanzas locales, S.
MUOZ MACHADO, Tratado de Derecho Admi-nistrativo y Derecho Pblico
General, II, Iustel, 2006, pgs. 901 y ss., y para la equiparacinde
las ordenanzas locales con Reglamentos independientes, pgs. 942-943
y concordantes.
51 Vid., especialmente, K. STERN, lt. op. cit., pg. 805.52 As,
por ejemplo, H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, cit., pg.
122, con cita de
resoluciones del Tribunal Constitucional alemn en el mismo
sentido, aunque no sin incu-rrir en una cierta contradiccin con la
exposicin que el mismo autor realiza en su Staats-recht, I, 3.
Aufl., C. H. Beck, Mnchen, 2003, pgs. 289 y ss., en cuanto la regla
contenidaen el artculo 2.I de la Ley Fundamental de Bonn no puede
amparar el carcter general dela reserva de Ley en materia de
libertad, al admitir expresamente que la intromisin en lalibertad
se pueda realizar con cualquier tipo de precepto que pertenezca a
una norma con-forme con la Constitucin (verfassungsmssige
Rechtsordnung).
53 E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso..., I, cit., pg.
248.54 En la doctrina alemana se sostiene claramente que la reserva
de Ley sobre la actua-
cin de gravamen de la Administracin pertenece al contenido
nuclear de la propia clusu-la del Estado de Derecho, habiendo sido
caracterizado tambin como parte integrante delDerecho
constitucional consuetudinario. Vid., con numerosas referencias, la
brillante expo-sicin de K. STERN, lt. op. cit., pg. 805. Asimismo,
ms recientemente, H. MAURER, Allge-meines Verwaltungsrecht, cit.,
pg. 122.
-
tomadas por los representantes de los ciudadanos, en cuanto
nica-mente as puede decirse que, sometindose a la Ley, los
ciudadanosse someten a la voluntad general, expresada por el
Parlamento, quees el nico rgano representativo que, dotado de la
necesaria dis-tancia, rene los requisitos necesarios para
configurar la voluntadgeneral55. A ello debe aadirse que la actual
construccin de la reser-va de Ley est dominada por la teora de la
esencialidad, que postulala extensin de la reserva, ms all de la
propia actividad de inter-vencin administrativa, a todas las
decisiones fundamentales de lospoderes pblicos que afectan a la
vida de los ciudadanos56, lo queexige, por pura consecuencia, que,
cuando una ordenacin afecta aaquello que se entiende que es
fundamento del orden poltico y de lapaz social57, deba
necesariamente quedar enteramente reservada a laLey58, en tanto que
la decisin sobre su esencialidad la ha adoptado
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55 Es especialmente contundente, en este sentido, la redaccin
del artculo 4 de la De-claracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, de 1789 en el que es evidente la hue-lla de la concepcin
de la democracia establecida por ROUSSEAU, que sigue siendo la
basede nuestras regulaciones positivas: La libertad consiste en
hacer todo lo que no perjudicaa otro: as, el ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites quelos que
aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos
derechos. Es-tos lmites no pueden ser determinados ms que por la
Ley. Cfr. E. GARCA DE ENTERRA yT. R. FERNNDEZ, Curso..., I, cit.,
pg. 242.
56 Sobre la teora de la esencialidad (Wesentlichkeitstheorie),
que la jurisprudencia delTribunal Constitucional alemn ha impuesto
pese a los reparos de un sector de la doctrinasobre la falta de
certeza que puede generar, aun compartiendo con carcter general los
fun-damentos de principio de la misma (K. STERN, Das
Staatsrecht..., I, cit., pg. 812, y, con ma-yor detenimiento, en
Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, II, C. H. Beck,
Mn-chen, 1980, pgs. 572 y ss., con una completa serie de extensas
citas jurisprudenciales),pueden consultarse, adems de las obras
citadas de STERN, H. MAURER, Allgemeines Verwal-tungsrecht, cit.,
pgs. 119 y ss. (con una defensa en la pg. 120 del texto citado de
estateora frente a las crticas antes reseadas); H. U. ERICHSEN, op.
cit., pg. 321; H.-D. HORN,op. cit., pgs. 41 y ss., o, con una
posicin crtica, F. OSSENBHL, Rechtsquellen und Rechts-bindungen der
Verwaltung, en la obra colectiva, dirigida por H. U. ERICHSEN y D.
EHLERS,Allgemeines Verwaltungsrecht, cit., pgs. 133 y ss., pgs. 202
y ss. Tambin con una posicinmuy crtica, E. SCHMITT-ASSMANN, op.
cit., pgs. 202 y ss. Entre nosotros, S. MUOZ MACHADO,Tratado...,
II, cit., pgs. 891 y ss., y R. GARCA MACHO, op. cit., pgs. 75 y
ss.
57 El artculo 10.1 de la Constitucin espaola dice as: La
dignidad de la persona, losderechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respetoa la
ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y
de la paz social.
58 Aunque la teora de la esencialidad est concebida para
extender el mbito tradicio-nal de la reserva de Ley en materia de
intromisiones que afectan a la libertad y propiedad,incluyendo en
la misma actuaciones prestacionales o regulaciones que sin
ajustarse al con-cepto de intromisin producen efectos anlogos, el
principio que la fundamenta, esto es,que en un sistema
constitucional como el establecido por la Ley Fundamental de Bonn
lasdecisiones sobre todas las cuestiones fundamentales que afectan
inmediatamente al ciu-dadano deben ser adoptadas por la Ley (as,
con meridiana claridad, el Tribunal Constitu-cional alemn, en
BVerfGE 40, 237, 248 y ss.: Im Rahmen einer
demokratisch-parlamen-tarischen Staatsverfassung, wie sie das
Grundgesetz ist, liegt es nher anzunehmen, dassdie Entscheidung
aller grundstzlichen Fragen, die den Brger unmittelbar
betreffen,durch Gesetz erfolgen muss... [En el marco de una
Constitucin que construye una de-mocracia parlamentaria, como
ocurre con la Ley Fundamental de Bonn, resulta lgico ad-mitir que
las decisiones sobre todas las cuestiones fundamentales que afectan
inmedia-tamente al ciudadano deban adoptarse por Ley... la
traduccin es nuestra]), es
-
ya el constituyente. Es importante subrayar que la redaccin del
ar-tculo 10.1 de la Constitucin viene a respaldar, sin duda alguna,
estaafirmacin cuyo negativo consiste en la prohibicin al
Ejecutivode crear obligaciones que no tengan su origen en la Ley,
que tantasveces ha afirmado el Tribunal Constitucional59, porque
ese precep-to constitucional configura el libre desarrollo de la
personalidad noslo como fundamento del orden poltico y de la paz
social, sino quelo hace, adems, colocndolo al mismo nivel que el
respeto a la Ley ya los derechos de los dems, sin subordinarlo a
ella y sin establecerlmite alguno distinto al propio del respeto a
la Ley y a esos dere-chos, con lo que se aparta sustancialmente de
su modelo, el artculo2.I de la Ley Fundamental de Bonn, que
supedita el libre desarrollode la personalidad al Ordenamiento en
su conjunto no slo a laLey60.
Ms an. Debe decirse que en un Estado contemporneo es
per-fectamente posible ampliar el espacio propio de la reserva
legal a de-terminadas actuaciones caractersticas de la
Administracin presta-cional, trascendiendo la mera vinculacin por
el principio delegalidad presupuestaria, ms all, por tanto, del
marco tradicionalde la reserva de Ley en materia de propiedad y
libertad y de las con-cretas reservas establecidas en numerosos
preceptos de la Constitu-cin. Ello es as, como ya sealaba en otro
lugar uno de nosotros61,principalmente porque el gravamen que
significa para un ciudadanola denegacin de una prestacin pblica
puede ser mayor, en el con-texto de la creciente menesterosidad
social62 del individuo que carac-
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perfectamente aplicable para justificar la propia concepcin
original de la reserva de Ley,consistente en la necesidad de que se
regule por Ley en sentido formal cuanto atae a la li-bertad y a la
propiedad de los ciudadanos, que esta jurisprudencia da por
sentada.
59 Vanse las referencias que aportan E. GARCA DE ENTERRA y T. R.
FERNNDEZ,Curso..., I, cit., pg. 249.
60 El artculo 2.I de la Ley Fundamental de Bonn establece que
[t]oda persona tienederecho al libre desarrollo de su personalidad
mientras no lesione los derechos de los de-ms o vulnere el
ordenamiento conforme con la Constitucin o la costumbre (Jeder
hatdas Recht auf die freie Entfaltung seiner Persnlichkeit, soweit
er nicht die Rechte andererverletzt und nicht gegen die
verfassungsmssige Ordnung oder das Sittengesetz verstsst).Una
cierta relacin paterno-filial de este precepto con el artculo 10.1
de nuestra Constitu-cin es difcilmente negable, pero el precepto
espaol recoge de forma ms correcta la tra-dicin propia de las
revoluciones liberales el artculo 4 de la Declaracin de Derechos
delHombre y del Ciudadano y no subordina el desarrollo de la
personalidad al Ordenamien-to conforme con la Constitucin, sino
claramente, y por contraposicin, a la Ley. Por otraparte, con la
referencia al libre desarrollo de la personalidad se est
reconociendo clara-mente en uno y otro texto el derecho general a
la libertad, a hacer o dejar de hacer aquelloque no est prohibido
(vid., por ejemplo, D. MURSWIEK, Artikel 2, en la obra colectiva,
di-rigida por M. SACHS, Grundgesetz. Kommentar, 2. Aufl., C. H.
Beck, Mnchen, 1999, pgs.155 y ss., pgs. 167 y ss.).
61 Cfr. R. BOCANEGRA, La teora..., cit., pgs. 100 y ss.62 El
concepto de menesterosidad social fue acuado por FORSTHOFF en su
obra Die
Daseinsvorsorge als Aufgabe der modernen Verwaltung, hoy
recopilada en Rechtsfragen
-
teriza a nuestro tiempo, que una intervencin administrativa en
elsentido clsico del trmino63. En este ancho campo de la
actividadadministrativa de prestacin puede sostenerse con
fundamento, enefecto, la extensin de la reserva de Ley a todas
aquellas decisionesfundamentales que les corresponde adoptar a los
poderes pblicos,apuntndose, en consecuencia, a la teora de la
esencialidad comoun referente esencial en la actual comprensin de
la reserva deLey64. La Constitucin se ha apoyado notoriamente en
este criterio ala hora de precisar las numerossimas reservas de Ley
expresas, ge-nricas o no, que contiene su texto65, pero hay que
decir que la efica-cia del juego de la teora de la esencialidad no
termina aqu. Aunasumiendo el carcter valorativo de lo que es o no
esencial, el princi-pio democrtico66 y la proteccin de la libertad
exigen una interpre-tacin dinmica y expansiva de la reserva de Ley,
puesto que la reali-dad histrica de las materias que pueden ser
susceptibles deregulacin normativa es intrnsecamente evolutiva y la
menesterosi-dad social del ciudadano un fenmeno que tiende a
incrementarse amedida que avanza el desarrollo tecnolgico y social,
de donde no esdifcil concluir que el contenido tradicional de la
reserva de Ley, yaasumido por la Constitucin, no puede
circunscribirse simplementea la regulacin de aquellas materias
reservadas que se entiendanesenciales67. Dicho con otras palabras,
frente a quienes critican la
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der leistenden Verwaltung, Kohlhammer, Stuttgart, 1959, pgs. 26
y 37 y ss. En la traduc-cin espaola de esta recopilacin, de C.
FERNNDEZ DE LA VEGA, bajo el ttulo Sociedad in-dustrial y
Administracin Pblica, ENAP, Madrid, 1967, la definicin de
menesterosidadsocial se encuentra en la pg. 47, en los siguientes
trminos: yo entiendo por menesterosi-dad social la situacin en que
se encuentra aquel que tiene que procurarse los abasteci-mientos
vitales deseados, necesarios o excedentes de la medida de lo
necesario, no por me-dio de la utilizacin de sus cosas propias,
sino por medio de la apropiacin..., para aadiren nota: la
menesterosidad social es, por lo tanto, en cierto modo,
independiente de la po-sicin econmica y por eso no debe ser
identificada con la previsin social, con la previ-sin en los casos
de pobreza, enfermedad y otras necesidades apremiantes.... Este
concep-to es perfectamente independiente del marco autoritario en
el que surgi y constituye hoyun planteamiento necesario si se
quieren comprender las tareas a las que se enfrenta la
Ad-ministracin y la necesidad de extender los controles sobre la
misma.
63 Vid., tambin, H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, cit.,
pg. 124, con cita de ju-risprudencia del Tribunal Constitucional
alemn, en el mismo sentido.
64 Vase la doctrina citada en la nota 56.65 En este sentido, con
toda razn, S. MUOZ MACHADO, Tratado..., II, cit., pgs. 903 y 906.66
La salvaguarda del principio democrtico est, sin duda, detrs de la
teora de la
esencialidad en cuanto impone la reserva a la Ley parlamentaria
de las decisiones ms im-portantes en la regulacin de la sociedad.
Insiste en este punto, como vimos en la nota 57,el Tribunal
Constitucional alemn, y reconocen este punto de partida incluso los
autorescrticos con la aplicacin de esta teora en nuestro sistema;
as, I. DE OTTO, Derecho Consti-tucional..., cit., pg. 155.
67 Vid. las atinadas consideraciones de H. MAURER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, cit.,pg. 120. En el mismo sentido, C. DRUSCHEL,
Die Verwaltungsaktbefugnis, cit., pg. 31; H. U.ERICHSEN, op. cit.,
pg. 313. Por el contrario, H.-D. HORN, Die grundrechtsunmittelbare
Ver-waltung, cit., pgs. 42 y ss. y, muy especialmente, pgs. 85 y
ss., sostiene que la teora de laesencialidad vendra a superar la
anterior concepcin de la reserva de Ley como reserva
-
existencia de reservas implcitas en nuestro texto
constitucional, ha-bida cuenta de la extensin de las reservas
expresas, debe afirmarseque la necesidad de reservar la libertad a
la Ley se desprende de lacalificacin constitucional del Estado como
democrtico y de Dere-cho; y, mientras las reservas expresas
responden a una situacintemporal concreta, la dinmica del principio
del Estado de Derechoy del principio democrtico exige que la
regulacin de las nuevas re-alidades que puedan significar obstculos
a la libertad quede tam-bin reservada a la Ley, sin que la
declaracin de una reserva generalprive de sentido68 a las reservas
concretas, que responden tanto a lanecesidad de garantizar la
seguridad jurdica en un asunto crucialpara el sistema y de aclarar
en cada caso el tipo y extensin con-cretos de la reserva69 como a
la oportunidad poltica de destacar laimportancia de determinadas
materias en la Constitucin. Que laexistencia de una reserva general
de Ley no hace ociosas las reservasindividuales se demuestra tambin
por la evidencia de que la califi-cacin constitucional del Estado
como social no convierte en intileslas habilitaciones concretas
para actuar que, por ejemplo, en materiade vivienda o de proteccin
del empleo contiene la Constitucin.
Llegados a este punto, podra llegar a plantearse, y as se ha
he-cho, la cuestin de si la decisin de utilizar el acto
administrativocomo forma de actuacin en el terreno de la
Administracin presta-cional debe contar, o no, con la
correspondiente habilitacin legal,en la medida en que la reserva de
Ley se ha extendido hoy, muchoms all del estricto campo de las
actuaciones de intervencin de laAdministracin, hasta alcanzar
tambin al espacio de las actividadesde prestacin. As lo entiende,
entre otros, ERICHSEN70, para quien,
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frente a las intromisiones (Eingriffe) en la esfera de la
libertad y la propiedad, aunquey el matiz es absolutamente
fundamental entiende que en materia de derechos fun-damentales la
teora de la esencialidad incluye los logros actuales sobre la
proteccin dela esfera garantizada por los propios derechos
fundamentales. As, cualquier intromisinestatal cumplira el criterio
de la esencialidad, sin que quepa hablar de intromisiones
re-levantes o irrelevantes en los derechos fundamentales, con lo
que la generalizacin deeste criterio nunca supondra una reduccin
del mbito de reserva reconocido anterior-mente. En el fondo, ambas
posiciones llegan a iguales resultados prcticos, pero la
argu-mentacin de HORN resulta bastante ms forzada, al tener que
afirmar que todo cuantoes relevante para los derechos fundamentales
queda incluido en el criterio de la esencia-lidad y, por tanto, no
es posible hablar de intromisiones que no sean esenciales; pero,
porpura lgica, ello implica presuponer que la esencialidad en el
campo de los derechos fun-damentales sigue un criterio distinto,
que se tendr que formar a partir del concepto ac-tual de intromisin
(Eingriff), al que en el fondo no se puede renunciar. No obstante,
pa-rece ir ms all en la reinterpretacin del marco tradicional de la
reserva de Ley enmateria de libertad, desde la perspectiva de la
esencialidad, o no, de la lesin, W. ROTH,op. cit., pgs. 505 y ss.,
si bien su concepcin es absolutamente minoritaria, como el pro-pio
autor reconoce.
68 Como sostiene, sin embargo, I. DE OTTO, Derecho
Constitucional..., cit., pg. 157.69 As, en el caso de las reservas
de Ley orgnica que contiene el texto constitucional.70 Cfr. H. U.
ERICHSEN, op. cit., pg. 314, con ms referencias en el mismo
sentido.
-
desde luego, la opcin por el uso instrumental del acto
administrati-vo en la actividad prestacional de la Administracin
debe estar nece-sariamente reservada a la Ley. Hay que decir, sin
embargo, como yase ha tenido ocasin de reiterar, que lo que queda
reservado a la Leyes justamente la atribucin de la pura potestad
para actuar medianteactos administrativos, la mera eleccin del acto
administrativo comoinstrumento de actuacin de la Administracin, con
independenciaabsoluta de que el acto administrativo se produzca en
la rbita de laactividad administrativa de prestacin o en cualquiera
otra rea o es-pacio de accin de la Administracin, cualquiera que
ste sea. Lacarga de la impugnacin de los actos administrativos se
predica detodos ellos, de cualquier clase que sean, incluso de los
favorables.Los actos con contenido prestacional (como los dems) no
tienensiempre efectos lineales y en caso de efectos mixtos o frente
a terce-ros plantean una problemtica paralela a la de los actos
desfavora-bles71, constituyendo, por ejemplo, el sometimiento de
una determi-nada actividad a la necesidad de permiso o autorizacin
previa,propiamente una forma de restriccin de la libertad, aunque
los ac-tos resultantes sean inequvocamente favorables72. Cuestin
distintaes que deba valorarse tambin el importante efecto de
estabilizaciny clarificacin de los derechos y obligaciones que
supone el empleopor parte de la Administracin del acto
administrativo como formade actuacin y que, sin duda, favorece al
ciudadano73, pero tambineste efecto favorable del acto
administrativo se extiende a los actosde gravamen que se dictan en
el marco de las actividades de ordena-cin o de polica que ejerce la
Administracin. Esta ltima afirma-cin dispone de un valor general,
porque el afectado por un acto des-favorable, que le supone una
restriccin de su esfera de libertad,puede tambin adquirir los
beneficios que se derivan del reconoci-miento de una situacin de
confianza, en la medida en que la resolu-cin fija el contenido
preciso de sus obligaciones, al que queda vin-culada asimismo la
Administracin, de tal forma que slo procederun aumento de sus
obligaciones en casos excepcionales y conforme alas estrictas
reglas tanto materiales como formales que son pro-pias de la
revisin o revocacin de los actos administrativos74. Es
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71 Nos remitimos aqu a la exposicin de R. BOCANEGRA, Lecciones
sobre el acto admi-nistrativo, cit., pgs. 50 y 51.
72 R. BOCANEGRA, Lecciones..., cit., pg. 52.73 Puede verse, con
ms referencias sobre el tema, la monografa de R. BOCANEGRA, La
teora..., cit., pgs. 24 y ss.74 Vid., por ejemplo, K. VOGEL, Die
Lehre vom Verwaltungsakt nach Erlass der Verwal-
tungsverfahrensgesetze, BayVBl, 1977, pgs. 617 y ss., pg. 621;
H. MAURER, AllgemeinesVerwaltungsrecht, cit., pg. 288. Entre
nosotros, R. BOCANEGRA, Lecciones sobre el acto ad-ministrativo,
cit., pgs. 50 y 51. Tambin, J. GARCA LUENGO, El principio de
proteccin de laconfianza en el Derecho administrativo, Civitas,
Madrid, 2002, pgs. 263 y ss.
-
sta una consideracin que debe tenerse muy en cuenta a la hora
devalorar las exigencias de la reserva de Ley en cada caso
concreto.
Por lo dems, la extensin de la reserva de Ley a la decisin
deutilizar el acto administrativo como forma de actuacin de la
Admi-nistracin presenta, es importante sealarlo, un marcado
paralelis-mo con los problemas, bien conocidos entre nosotros, de
la eleccindel sistema de ejecucin forzosa de los actos
administrativos75 quese articulan, adems, conforme a mecanismos
similares a los queimplica la decisin sobre la propia forma de
actuacin de la Admi-nistracin (como la reserva de Ley en los casos
de intromisin en lalibertad o la aplicacin del principio de
proporcionalidad), en don-de nuestro Derecho opta, por imposicin de
los principios de propor-cionalidad e intervencin mnima, por la
aplicacin del medio me-nos gravoso para el particular76.
V. CONSECUENCIAS DE LA RESERVA DE LEY PARA DICTAR
ACTOSADMINISTRATIVOS. EL CARCTER DE LA NECESARIA HABILITACIN
LEGAL
La inclusin de la decisin sobre la actuacin administrativa
me-diante acto unilateral entre las materias reservadas a la Ley en
lamedida en que una disposicin de esa naturaleza impone una
limita-cin intrnseca de la esfera de libertad del ciudadano lleva
inevita-blemente consigo el corolario inexcusable de la exigencia
de una ha-bilitacin legal especfica, es decir, precisamente
otorgada por unanorma con rango de Ley en cada caso, para que la
Administracinpueda actuar mediante actos administrativos,
cualquiera que sea laclase de stos, es decir, con absoluta
independencia del contenido delacto administrativo resultante del
ejercicio de la potestad ejercitada.El alcance y el contenido
preciso de la regulacin abstracta y generalreferida a una materia
reservada a la Ley resultan de suyo esencial-mente determinados por
la Ley misma, en cuanto as lo exigen lasnormas o principios
constitucionales, sin posibilidad alguna de re-misin al
Reglamento77, aunque, ms all del ncleo esencial de laregulacin que
justifica la reserva legal, la Ley pueda remitirse a lacolaboracin
de la norma reglamentaria para completar su regula-
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SIERRA Y JAVIER GARCA LUENGO
Revista de Administracin PblicaISSN: 0034-7639, nm. 172, Madrid,
enero-abril (2007), pgs. 103-140 125
75 Cfr. R. BOCANEGRA, La teora del acto administrativo, cit.,
pg. 87.76 As se establece claramente en el artculo 96.2 LPC, al
sealar que si fueran varios
los medios de ejecucin admisibles, se elegir el menos
restrictivo para la libertad indivi-dual. Vase R. BOCANEGRA,
Lecciones..., cit., pgs. 138 y 139.
77 Esta conclusin es comn tanto a nuestro Ordenamiento (vid.,
por ejemplo, E. GAR-CA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso..., I,
cit., pgs. 271 y 272) como al alemn, que esen el que nace la
institucin de la reserva de Ley (as, entre muchos, A. VON MUTIUS,
ZurVerwaltungsaktsbefugnis, cit., pg. 154).
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cin en aspectos procedimentales u organizativos; la utilizacin
delReglamento desde una perspectiva material slo es posible en
pre-sencia de desarrollos que impliquen la necesidad de abordar
cuestio-nes tcnicas o sometidas a cambios frecuentes, incompatibles
con loque es propio de la regulacin legal, y siempre y cuando sea
la pro-pia Ley quien fije previamente los criterios y los
principios de esanormacin reglamentaria78. Por lo que se refiere a
la habilitacin le-gal especfica para la actuacin mediante acto
administrativo sucedeexactamente lo mismo, siendo justamente en la
Ley en donde se con-tiene la decisin sobre la utilizacin por la
Administracin de los ac-tos administrativos como instrumento
jurdico para operar sobreuna determinada realidad material y en
donde se contemplan, even-tualmente, las condiciones a las que deba
someterse esa eleccin. Lapotestad, pues, para dictar actos
administrativos se atribuye y seconfigura precisamente, para cada
caso, mediante una norma conrango de Ley, aunque los Reglamentos
puedan desarrollar las condi-ciones o los temperamentos que la
propia Ley haya podido imponeral ejercicio del poder atribuido a la
Administracin para actuar me-diante actos administrativos.
Se trata, pues, con la habilitacin para dictar actos
administrati-vos, de una habilitacin legal especfica, que requiere
de una atribu-cin precisa de la potestad mediante una Ley especial
para operar encada caso y en cada materia, sin que pueda aceptarse
la posibilidadde que la reserva de Ley pueda entenderse cubierta
mediante la con-figuracin de una nica habilitacin general para
dictar toda clasede actos administrativos, de acuerdo, por lo dems,
con la mayorade la doctrina, que rechaza abiertamente la existencia
de una su-puesta habilitacin general en favor de la Administracin
para la ac-tuacin mediante acto administrativo79. La habilitacin
debe serlo,por el contrario, como se dice, precisamente ad casum,
por cada Ley,dependiendo de las Leyes concretas cuya regulacin
material se tratade aplicar, aunque no sea necesario, sin embargo,
que la habilitacinhaya de ser necesariamente expresa, siempre que
la atribucin de lacompetencia para actuar mediante acto
administrativo est implcitaen la regulacin habilitante80, cosa que,
en nuestra opinin, slo po-
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Revista de Administracin Pblica126 ISSN: 0034-7639, nm. 172,
Madrid, enero-abril (2007), pgs. 103-140
78 Cfr. E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso..., I, cit.,
pgs. 271 y 272.79 As, con diversos matices, entre otros muchos y
con ms referencias en el mismo
sentido, F. O. KOPP y U. RAMSAURER, Verwaltungsverfahrensgesetz.
Kommentar, 9. Aufl., C. H.Beck, Mnchen, 2005, pg. 533; H. U.
ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, cit., pgs. 313y 314; hoy, tambin,
M. RUFFERT, Verwaltungsakt, cit., pg. 640.
80 P. STELKENS y U. STELKENS, 35 Begriff des Verwaltungsaktes,
en la obra colectiva,dirigida por P. STELKENS, H. J. BONK y M.
SACHS, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar,6. Aufl., C. H. Beck,
Mnchen, 2001, pgs. 839 y ss., pg. 858 ( 35. 23). Estos autores
insis-ten en la necesidad de flexibilizar aqu las exigencias del
principio de reserva de Ley, habi-
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dr afirmarse cuando el objetivo legalmente fijado nicamente
pue-da alcanzarse por medio de un acto administrativo, sin que, en
elcaso, haya otra forma de actuacin alternativa menos gravosa.
No obstante, algn autor81 ha planteado abiertamente la cuestinde
la habilitacin general para dictar actos administrativos,
soste-nindola en la legislacin sobre procedimiento administrativo,
legis-lacin sta que, al incorporar una regulacin general acerca del
actoadministrativo, vendra a justificar esa habilitacin general
para quela Administracin pueda actuar mediante actos. As, si la
legislacingenera