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"EL DERECHO A LA SALUD DE LOS SENOS DE LAS MUJERES"
Artculo como informe jurdico final en la Investigacin
"Representaciones socioculturales de los senos y su influencia en
la salud mental de las mujeres" del Centro Interdisciplinario de
Estudios en Gnero
de la Universidad de Antioquia
JULIANA JARAMILLO MEJA C.C 43268258
UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLTICAS
MEDELLN FEBRERO DE 2009
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ii
TABLA DE CONTENIDO
Pg.
RESUMEN
...............................................................................................................
4 INTRODUCCIN
.....................................................................................................
5 1. EL DERECHO A LA SALUD DE LOS SENOS DE LAS MUJERES
..................... 9 1.1 LEGISLACIN NACIONAL
................................................................................
9 1.2 LEGISLACIN INTERNACIONAL
...................................................................
14 1.3 EVOLUCIN DEL CONCEPTO DERECHO A LA SALUD
............................. 17 1.4 MANDATOS DE LA CORTE A LAS EPS
........................................................ 20 1.5
DERECHO AL DIAGNSTICO
........................................................................
24 1.6 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
.......................................................................
26 1.7 REPRESENTACIONES SOCIALES
................................................................ 28
CONCLUSIONES
..................................................................................................
39 CIBERGRAFA
.......................................................................................................
43 ANEXOS
................................................................................................................
44
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iii
LISTA DE ANEXOS
Pg.
Anexo A. Ficha para hacer posteriormente el anlisis.
.......................................... 45
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4
RESUMEN
Las sentencias de la corte constitucional Colombiana sobre casos
de mujeres que han padecido enfermedades relacionadas con sus
senos, son analizadas desde 1999 hasta el 2008; con el fin de
conocer cuales son las necesidades de las mujeres, cuales son los
argumentos de las EPS y como interpreta la norma el juez de primera
instancia, segunda instancia y el constitucional. A travs de esto
se recoge un panorama en el que estn inmersas las representaciones
socioculturales de los senos. Solicitando que las mujeres sean
atendidas por las EPS de manera Integral y as se d un efectivo
cumplimiento del derecho fundamental a la salud, se est
reivindicando la salud de los senos de las mujeres.
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INTRODUCCIN
Son tiempos en los que servir a la comunidad y trabajar para
ella se hace cada vez ms necesario; existe el compromiso
inaplazable de aplicar nuestro saber especfico compartindolo con
otros saberes. El Derecho es un instrumento al servicio del
bienestar de los seres humanos y a travs de l, es posible mejorar
las condiciones de salud de las personas, pero deber tenerse
siempre en cuenta que el Derecho lo han creado los mismos seres
humanos que tambin yerran y se olvidan de la solidaridad que se
deben unos a otros. Este trabajo es una evidencia de que antes de
la norma, existe todo un imaginario que aqu se nombra como
representaciones socioculturales, que influyen en los seres que
crean, aplican y reclaman lo establecido en las normas. El Centro
Interdisciplinario de Estudios en Gnero, de la facultad de Ciencias
Sociales y Humanas de la Universidad de Antioquia (CIEG); en su
lnea de investigacin en Salud de las Mujeres, realiza la
investigacin: Representaciones Socioculturales de los senos y su
influencia en la salud mental de las mujeres. Algunos estudios
realizados en Medelln, dan cuenta que el 100% de un grupo de
mujeres mastectomizadas por cncer de mama que no tuvieron acceso a
la ciruga reconstructiva por falta de recursos econmicos,
presentaron algn grado de alteracin en su salud mental y en su vida
sexual1. Paradjicamente los estereotipos sociales y culturales
alrededor del cuerpo de las mujeres enfatizan en la prominencia de
los senos, como parte de su posicionamiento social y sexual. Por lo
tanto, genera la proliferacin de servicios que atienden esta
demanda por fuera del sistema oficial de salud2. La investigacin
general: Representaciones Socioculturales de los senos y su
influencia en la salud mental de las mujeres comienza con la
creencia de que el sistema general de seguridad social en salud no
cubre las cirugas plsticas de mama a las mujeres con mastectoma por
considerarlas un procedimiento esttico y de esta manera se vulnera
el derecho a la salud integral que incluye la recuperacin fsica,
mental y social de estas mujeres. Se quiere obtener a travs de este
estudio argumentos sobre las repercusiones en la salud mental de
las mujeres que justifiquen ante el sistema general de salud, la
necesidad de abordar
1 PENAGOS, Gloria Stella. Revisin de los Programas de Atencin a
las Mujeres con Cncer de
Mama en la Ciudad de Medelln, 2001. Facultad de Medicina,
Universidad de Antioquia. 2 En: Anteproyecto Representaciones
socioculturales de los senos y su influencia en la salud
mental de las mujeres, 2005, presentado al CODI.
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integralmente la recuperacin de las mujeres mastectomizadas por
cncer de mama, incluida la ciruga reconstructiva. Es as como todo
el equipo interdisciplinario de investigacin, se dedica desde su
rea de conocimiento (Medicina, Sicologa, Trabajo Social, Sociologa
y Derecho), para aportar argumentos que construyan el cuerpo de la
investigacin. Desde el campo jurdico se convoca el aporte con el
objetivo de esclarecer el hecho de que a las mujeres en Colombia
les est siendo negada la ciruga de reconstruccin mamaria luego de
una mastectoma, con el argumento de que no se encuentra en el POS
por tratarse de un procedimiento esttico. El aporte jurdico a esta
problemtica consiste en mostrar a travs de las acciones de Tutela,
los casos de las afectaciones que sufren las mujeres relacionados
con cncer de mama, las dificultades que tienen para acceder a una
adecuada atencin en salud y como son resueltas por mandato
constitucional; exponindose as el sistema normativo vigente en
Colombia que consagra y protege el derecho a la salud de las
mujeres y en especial contiene y protege el derecho a la
reconstruccin mamaria. En esta investigacin se pone el Derecho al
servicio de una problemtica social: la falta de atencin oportuna
por parte de las entidades prestadoras de los servicios en salud,
bajo el argumento de que lo requerido por las mujeres no se
encuentra en el Plan Obligatorio de Salud y la concepcin
generalizada de que la ciruga reconstructiva de mama es un
procedimiento esttico y no con fines Funcionales. Por tanto, se
aborda este artculo desde una perspectiva sociojurdica, que se
acerca a la concepcin del derecho como: una ciencia que se
construye inductivamente a partir de la realidad social y no una
especulacin racional que existe fuera del tiempo y del espacio3; es
el derecho abierto a la realidad social y como un medio para
resolverla. La investigacin plantea un acercamiento directo con
mujeres que han padecido de cncer de seno, en el trabajo de campo
realizado a travs de las encuestas, este grupo de mujeres es el ms
difcil de abordar de todos los grupos entrevistados (adolescentes,
universitarios (as), diseadores (as) de ropa interior y exterior,
cirujanas (os) estticos, mujeres que se han realizado cirugas
remodeladoras de mama, mujeres que han sido mastectomizadas. La
investigacin mostr que no es una realidad de la cual sea fcil
hablar, que existe un gran nmero de mujeres en Colombia que padecen
sin que se sepa nunca de su sufrimiento y la mayora sin que
reclamen sus derechos; pero esto es imposible de verificar mediante
estadsticas por eso queda como un simple planteamiento.
3 GIRALDO NGEL, Jaime, Los supuestos tericos de la investigacin
Sociojurdica. Disponible
en: www.redsociojurdica.org.
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El aporte jurdico a la investigacin sobre Representaciones
Socioculturales de los senos y su influencia en la salud mental de
las mujeres, es de tipo descriptivo: porque enuncia y explica el
contenido de las sentencias y comparativo: porque sobre las misma
problemtica muestra diferentes puntos de vista y la evolucin en el
reconocimiento del derecho a la salud de las mujeres. Desde el
mbito jurdico, inicialmente se utiliz como metodologa revisar las
acciones de tutela resueltas por el juez en primera instancia, en
las que se demandan a las EPS por violaciones al derecho a la salud
en Medelln; para lo cual se solicit ante el departamento de
sistemas del Centro Administrativo la Alpujarra Jos Felix Restrepo,
acceso a la base de datos que permitiera recoger dichos fallos de
tutela. Lo anterior no fue posible ya que no se cuenta con un
sistema de recoleccin de datos que diferencie las acciones de
tutela segn sean de salud o por violacin a otros derechos
fundamentales, simplemente existe el dato de cuantas acciones de
tutela entran al sistema judicial cada ao4. Con este panorama se
opt por estudiar las sentencias de Tutela revisadas por la Corte
Constitucional en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del
artculo 241 de la Constitucin Poltica5 y el Decreto 2591 de 19916,
relacionadas no solo con las mujeres que han padecido cncer de mama
sino tambin sobre otras afectaciones que padecen las mujeres
respecto a la salud de sus senos. Las sentencias de Tutela permiten
estudiar el derecho a la salud desde diferentes realidades; la
necesidad de cada mujer, la posicin de las EPS, las decisiones del
juez de primera y segunda instancia y las decisiones del juez
constitucional. Se revisaron 38 sentencias de la Corte
Constitucional y 1 sentencia resuelta en primera instancia que fue
entregada directamente al grupo de investigacin por la mujer que
padeci el cncer de mama. A todas las sentencias se les aplic una
ficha para hacer posteriormente el anlisis (Anexo A). Es aqu donde
cobra importancia el tema de las Representaciones Socioculturales
de los senos; porque frente a una problemtica evidente desde la
medicina y con
4 Esta fue la respuesta dada por escrito de la directora del
centro de sistema.
5 CONSTITUCIN POLTICA, ARTCULO 241. A la Corte se le confiere la
guarda de la integridad
y supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos
trminos de este artculo. Con tal fin, cumplir las siguientes
funciones: () 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las
decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los
derechos constitucionales. 6 Decreto 2591 de 1991, Por el cual se
Reglamenta la Accin de Tutela consagrada en el artculo
86 de la Constitucin Poltica. ARTICULO 33. REVISION POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designar dos de sus
magistrados para que seleccionen, sin motivacin expresa y segn su
criterio, las sentencias de tutela que habrn de ser revisadas.
Cualquier magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podr
solicitar que se revise algn fallo de tutela excluido por stos
cuando considere que la revisin puede aclarar el alcance de un
derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no
sean excluidos de revisin dentro de los 30 das siguientes a su
recepcin, debern ser decididos en el trmino de tres meses.
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normas ya existentes que protegen el derecho a la salud de las
mujeres; no es posible que la decisin sea siempre favorable para
ellas; existe un ser humano que aplica la norma y otro que concede
el servicio en salud que est lleno de imgenes, informaciones,
opiniones, actitudes, creencias, estereotipos, publicidad, que ha
construido una Representacin Social; que indudablemente influye en
el significado y valoracin que se da a la atencin en salud que se
refiere a los senos de las mujeres. En general la investigacin
proyecta a un futuro que el estudio jurdico de esta realidad pueda
ayudar: a. Interpelacin a la Poltica de salud Sexual Y
Reproductiva, la Ley 100 y a la legislacin en general, en cuanto a
los diagnsticos y prioridades de atencin sobre la salud de las
mujeres en particular de aquellas relacionadas con el cncer de
mama, las cirugas reconstructivas y las asociaciones de estos
procesos con la salud mental. b. Aportes argumentativos y de
herramientas para la exigibilidad de los derechos humanos de las
mujeres. Est fue una investigacin que toca lo humano de la ley,
sensibiliza sobre las necesidades especficas de gnero, convoca la
importancia de que los trabajos sociales tengan un componente
jurdico, pone de manifiesto la utilidad del derecho para hacer ms
completos los estudios sobre una realidad social y muestra
herramientas pedaggicas de trabajo con la comunidad.
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1. EL DERECHO A LA SALUD DE LOS SENOS DE LAS MUJERES
En Colombia existe una constitucin, normas internacionales,
observaciones, leyes, decretos, normas tcnicas, resoluciones,
acuerdos, circulares; que consagran y garantizan a la mujer el
derecho a la salud. El siguiente documento es una herramienta de
estudio y consulta que proporciona informacin acerca de los
instrumentos jurdicos que existen en Colombia; que consagran y
garantizan el derecho a la salud de las mujeres, especficamente en
lo que se refiere a la salud de sus senos. A travs del rastreo,
resumen y anlisis de las sentencias de la corte constitucional se
conoce cuales son las dificultades a las que se enfrenta una mujer
que padece una enfermedad en sus mamas y como el conjunto de normas
vigentes en Colombia son una herramienta para hacer valer sus
derechos. Cada sentencia de la corte constitucional fundamenta el
fallo en su parte motiva; es en sta donde expone los argumentos que
dan cuenta de las herramientas normativas existentes para proteger
la salud y la manera como deben interpretarse en coherencia con la
constitucin y los instrumentos internacionales que obligan a
Colombia.
1.1 LEGISLACIN NACIONAL Se comienza la exposicin de las
sentencias mencionando la Sentencia T 790 de 2007, porque en ella
la corte enumera normas claves sobre la proteccin del derecho a la
salud y el sistema de seguridad social en salud. En ella se
resuelve el caso de una mujer: padece un ndulo slido en mama
izquierda palpable., razn por la cual, requiere del examen mdico
biopsia estereotxica de mama izquierda,. En este orden, el Hospital
Universitario San Vicente de Pal precis: Diagnstico previo:
Descartar cncer de mama, y para ello recuerda la corte la siguiente
normatividad:
Constitucin Poltica en su artculo 49: La atencin de la salud y
el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promocin, proteccin y recuperacin de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento
ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de
servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia
y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las
entidades
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territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su
cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley. Los
servicios de salud se organizarn en forma descentralizada, por
niveles de atencin y con participacin de la comunidad. La ley
sealar los trminos en los cuales la atencin bsica para todos los
habitantes ser gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber
de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
Ley 100 de 1993; es la ley a travs de la cual se crea el sistema de
seguridad social integral7 art 152: objetivo de la ley regular el
servicio pblico esencial de salud y crear condiciones de acceso en
toda la poblacin al servicio en todos los niveles de atencin. Ley
100 de 1993, Artculo 157: Se refiere a los tipos de participantes
en el sistema general de seguridad social en salud8. 7 Prembulo,
ley 100 de 1993: la Seguridad Social Integral es el conjunto de
instituciones, normas
y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para
gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo
de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen
para proporcionar la cobertura integral de las contingencias,
especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad econmica,
de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el
bienestar individual y la integracin de la comunidad. 8 A partir de
la sancin de la presente Ley, todo colombiano participar en el
servicio esencial de
salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Unos lo harn en su
condicin de afiliados al rgimen contributivo o subsidiado y
otros lo harn en forma temporal como
participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Existirn dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad
Social en Salud:
1. Los afiliados al Sistema mediante el rgimen contributivo son
las personas vinculadas a travs
de contrato de trabajo, los servidores pblicos, los pensionados
y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago. Estas personas debern
afiliarse al Sistema mediante las
normas del rgimen contributivo de que trata el captulo I del
ttulo III de la presente Ley.
2. Los afiliados al Sistema mediante el rgimen subsidiado de que
trata el Artculo 211 de la
presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir
el monto total de la cotizacin.
Sern subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud la poblacin ms pobre y
vulnerable del pas en las reas rural y urbana. Tendrn particular
importancia, dentro de este
grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto
y postparto y perodo de
lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de
familia, los nios menores de un ao,
los menores en situacin irregular, los enfermos de Hansen, las
personas mayores de 65 aos, los
discapacitados, los campesinos, las comunidades indgenas, los
trabajadores y profesionales
independientes, artistas y deportistas, toreros y sus
subalternos, periodistas independientes,
maestros de obra de construccin, albailes, taxistas,
electricistas, desempleados y dems
personas sin capacidad de pago.
B. Personas vinculadas al Sistema.
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Ley 715 de 2001; Por la cual se dictan normas orgnicas en
materia de recursos y competencias de conformidad con los artculos
151, 288, 356 y 357 de la Constitucin Poltica y se dictan otras
disposiciones para organizar la prestacin de los servicios de
educacin y salud, entre otros. Acuerdo 306 de 2005 del CNSSS
(Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud), Por medio del cual
se define el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen Subsidiado,
Particularmente en los casos de pacientes con cncer, el numeral 3.6
del artculo 2, precisa la atencin mdica que las EPS del Rgimen
Subsidiado deben suministrar a los pacientes con dicha enfermedad
en los siguientes trminos: Artculo 2: Contenidos del Plan
Obligatorio de Salud del Rgimen SubsidiadoPOS-S A. Acciones para
Promocin de la Salud y Prevencin de la Enfermedad. La cobertura
incluye las actividades, procedimientos e intervenciones de
proteccin especfica, deteccin temprana y atencin de enfermedades de
inters en salud pblica, segn normas mencionadas en el artculo 1 del
presente Acuerdo y comprende los diferentes insumos necesarios para
el cumplimiento de las normas de calidad, segn normas y guas
adoptadas mediante Resolucin 412 del 2000, 3384 de 2000 y la 968 de
2002 o las normas que las adicionen, modifiquen y sustituyan, con
las exclusiones sealadas en el artculo 3 de la Resolucin 3384 de
2000.
Los participantes vinculados son aquellas personas que por
motivos de incapacidad de pago y
mientras logran ser beneficiarios del rgimen subsidiado tendrn
derecho a los servicios de
atencin de salud que prestan las instituciones pblicas y
aquellas privadas que tengan contrato
con el Estado.
A partir del ao 2.000, todo colombiano deber estar vinculado al
Sistema a travs de los
regmenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se
unificarn los planes de salud
para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el
Plan Obligatorio de Salud de que
habla el artculo 162.
PARGRAFO 1o. El Gobierno Nacional establecer un rgimen de
estmulos, trminos, controles y
sanciones para garantizar la universalidad de la afiliacin.
PARGRAFO 2o. La afiliacin podr ser individual o colectiva, a
travs de las empresas, las
agremiaciones, o por asentamientos geogrficos, de acuerdo a la
reglamentacin que para el
efecto se expida. El carcter colectivo de la afiliacin ser
voluntario, por lo cual el afiliado no
perder el derecho a elegir o trasladarse libremente entre
Entidades Promotoras de Salud.
PARGRAFO 3o. Podrn establecerse alianzas o asociaciones de
usuarios, las cuales sern
promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin
de fortalecer la capacidad
negociadora, la proteccin de los derechos y la participacin
comunitaria de los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Estas agrupaciones de
usuarios podrn tener como
referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad
social y econmica, sindicatos,
ordenamientos territoriales u otros tipos de asociacin, y podrn
cobrar una cuota de afiliacin.
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La cobertura de servicios incluye la colposcopia con biopsia y
estudio anatomopatolgico con coloraciones de rutina, para la
deteccin precoz del Cncer Cervicouterino. B. Acciones para la
recuperacin de la Salud. Incluye las actividades, procedimientos e
intervenciones segn los siguientes niveles de cobertura y grados de
complejidad, y teniendo en cuenta las definiciones y
responsabilidades establecidas en los artculos 91 al 95 de la
Resolucin 5261 de 1994. 3. Atenciones de Alto Costo: garantiza la
atencin en salud a todos los afiliados en los siguientes casos:
3.6. Casos de pacientes con Cncer: La cobertura comprende la
atencin integral ambulatoria y hospitalaria necesaria en cualquier
nivel de complejidad del paciente con Cncer, e incluye:
Todos los estudios necesarios para el diagnstico inicial, as
como los de complementacin diagnstica y de control.
El tratamiento quirrgico, los derechos de hospitalizacin.
La quimioterapia, la radioterapia, incluyendo la Teleterapia con
fotones con Acelerador Lineal de conformidad con lo dispuesto en el
Acuerdo 226, el control y tratamiento medico posterior.
El manejo del dolor e intervenciones de tipo paliativo para el
paciente terminal.
Para la cobertura de servicios del POS-S cualquier medio
mdicamente reconocido, que se encuentre incluido en la Resolucin
5261 de 1994, clnico o procedimental, es vlido para la confirmacin
diagnstica por parte del mdico de los casos de cncerEn aquellos
casos que fueren confirmados ser responsabilidad de la ARS el pago
de los procedimientos y actividades realizadas para la confirmacin
diagnostica, sin necesidad de que hayan sido autorizados
previamente por ella. En los casos no confirmados, los
procedimientos y actividades realizadas no sern pagados por la ARS
si no estn dentro del POSS y se financiaran con recursos de
oferta.
Hasta aqu, a travs de las normas mencionadas en la sentencia, se
hace un panorama general de la legislacin colombiana vigente es
este momento que regula el derecho a la salud. Tambin se encuentran
las siguientes normas:
Ley 1122 de 2007, del Congreso de la Repblica, que modifica el
sistema de seguridad social en salud9.
9 CAPITULO VI. SALUD PBLICA. ARTCULO 32. DE LA SALUD PBLICA. La
salud pblica est
constituida por el conjunto de polticas que buscan garantizar de
una manera integrada, la salud de
la poblacin por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto
de manera individual como
colectiva, ya que sus resultados se constituyen en indicadores
de las condiciones de vida,
bienestar y desarrollo del pas. Dichas acciones se realizarn
bajo la rectora del Estado y debern
promover la participacin responsable de todos los sectores de la
comunidad.
ARTCULO 33. PLAN NACIONAL DE SALUD PBLICA. El Gobierno Nacional
definir el Plan Nacional de Salud Pblica para cada cuatrienio, el
cual quedar expresado en el respectivo Plan
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Decreto 1177 de 1999, del presidente de la Repblica, por el cual
se reestructura el Instituto Nacional de Cancerologa.
Resolucin 5261 de 1994; MAPIPOS, Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del POS (Plan Obligatorio de salud)
en el sistema de Seguridad Social en Salud.
Resolucin 412 de 2000, modificada por la resolucin 3384 de 2000
del Ministerio de la Proteccin Social; Por la cual se establecen
las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda
inducida y obligatorio cumplimiento y se adoptan las normas tcnicas
y guas de atencin para el desarrollo de las acciones de proteccin
especfica y deteccin temprana y la atencin de enfermedades de
inters en salud pblica.
ARTICULO 7. DETECCIN TEMPRANA. Es el conjunto de actividades,
procedimientos e intervenciones que permiten identificar en forma
oportuna y efectiva la enfermedad, facilitan su diagnstico precoz,
el tratamiento oportuno, la reduccin de su duracin y el dao
causado, evitando secuelas, incapacidad y muerte. ARTICULO 9.
DETECCIN TEMPRANA. Adptense las normas tcnicas contenidas en el
anexo tcnico 1-2000 que forma parte integrante de la presente
resolucin, para las actividades, procedimientos e intervenciones
establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, enunciadas a continuacin: e. Deteccin temprana del
cncer de cuello uterino. f. Deteccin temprana del cncer de seno. La
Resolucin 412 define la atencin para la deteccin temprana como: la
realizacin de una mamografa de cuatro proyecciones cada dos aos a
partir de los cincuenta aos que permita identificar oportunamente,
masas en el seno sugestivas de lesin maligna y que hacen pertinente
la confirmacin diagnstica y el tratamiento correspondiente.
Nacional de Desarrollo. Su objetivo ser la atencin y prevencin
de los principales factores de riesgo para la salud y la promocin
de condiciones y estilos de vida saludables, fortaleciendo la
capacidad de la comunidad y la de los diferentes niveles
territoriales para actuar. Este plan debe incluir: a) El perfil
epidemiolgico, identificacin de los factores protectores de riesgo
y determinantes, la incidencia y prevalencia de las principales
enfermedades que definan las prioridades en salud pblica. Para el
efecto se tendrn en cuenta las investigaciones adelantadas por el
Ministerio de la Proteccin Social y cualquier entidad pblica o
privada. En materia de vacunacin, salud sexual y reproductiva,
salud mental con nfasis en violencia intrafamiliar, drogadiccin y
suicidio; b) Las actividades que busquen promover el cambio de
estilos de vida saludable y la integracin de estos en los distintos
niveles educativos; k) El plan deber incluir acciones orientadas a
la promocin de la salud mental, y el tratamiento de los trastornos
de mayor prevalencia, la prevencin de la violencia, el maltrato, la
drogadiccin y el suicidio; l) El Plan incluir acciones dirigidas a
la promocin de la salud sexual y reproductiva, as como medidas
orientadas a responder a comportamiento de los indicadores de
mortalidad materna.
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Acuerdo 289 de 2005; del CNSSS, el cual incluye la ciruga
reparadora de seno.
Acuerdo 008 de 1994, del CNSSS, el cual crea el POS.
Acuerdo 0293, del CNSSS, para el fortalecimiento de programas de
salud sexual y reproductiva.
Circular Externa N 0018, del Ministerio de la proteccin Social,
que determina entre otros asuntos que la consulta mdica no podr ser
de mnimo 20 minutos.
Manual de Medicamentos y Teraputica; adoptado por los Acuerdos
228, 236, 263 y 282 del CNSSS.
Toda la normatividad anterior debe entenderse y aplicarse en
Colombia teniendo en cuenta lo dispuesto en la Constitucin Poltica;
en su Prembulo segn determina un orden poltico, econmico y social
justo; en su artculo primero segn es un Estado social de derecho
fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo, la
solidaridad y la prevalencia del inters general; en su artculo
segundo donde consagra como fines servir a la comunidad, promover
la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la constitucin y en
sus artculos 9310 y 9411. 1.2 LEGISLACIN INTERNACIONAL Corresponde
entonces enunciar algunas normas internacionales que consagran y
definen el derecho a la salud, hacen referencias especficas sobre
la mujer y muestran claramente porque reivindicar el derecho a la
atencin adecuada para la salud de los senos de las mujeres, es hoy
un tema de vigencia e importancia para el desarrollo de la mujer y
as de la sociedad que la rodea. La Observacin General Nmero 14 del
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del 2000,
realizado en Ginebra sobre cuestiones sustantivas que se plantean
en la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, determina entre otros aspectos sobre la
salud: que el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales en su numeral primero define que
la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el
ejercicio de los dems derechos humanos y que todo ser humano tiene
derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud
10
Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 93: los tratados y
convenios ratificados por el congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
en esta carta, se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
11
Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 94: la enunciacin de
los derechos y garantas contenidos en la constitucin y en los
convenios internacionales vigentes, no deben entenderse como
negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
figuren expresamente en ellos.
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que le permita vivir dignamente. El numeral octavo menciona que
el derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar
sano; que es un derecho que comprende libertades: como el derecho a
controlar su vida y su cuerpo y comprende derechos: como el de
acceder a un sistema de proteccin de la salud que brinde a las
personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel
posible de salud; concepto que el numeral noveno menciona desde las
condiciones biolgicas y socioeconmicas de la persona como los
recursos con que cuenta el Estado y que para ser alcanzado implica
que el derecho a la salud es un derecho a disfrutar de diversas
facilidades, bienes y servicios. El numeral once habla de la
atencin en salud oportuna y apropiada y de que son factores
determinantes de la salud: el acceso al agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de
alimentos sanos, una nutricin adecuada, una vivienda adecuada,
condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente y acceso a la
educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud,
incluida la salud sexual y reproductiva; adems de la participacin
de la poblacin en las decisiones sobre asuntos relacionados con la
salud. El numeral doce establece como elementos esenciales del
derecho a la salud: La Disponibilidad: se refiere a un nmero
suficiente de establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud
y centros de atencin de la salud, as como de programas con que cada
Estado debe contar. La Accesibilidad: implica que los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles
a todos: sin discriminacin a los sectores ms vulnerables y
marginados de la poblacin; al alcance geogrfico de todos,
permitiendo que el agua limpia potable y los servicios sanitarios
adecuados se encuentren a una distancia geogrfica razonable y el
acceso adecuado a los edificios para las personas con
discapacidades; la accesibilidad econmica implica que los
establecimientos, bienes y servicios estn al alcance de todos y los
pagos por servicios de atencin en salud debern basarse en el
principio de equidad. La equidad exige que sobre los hogares ms
pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere
a los gastos de salud, en comparacin con los hogares ms ricos. Y
por ltimo el acceso a la informacin, es el derecho que se tiene a
solicitar, recibir y difundir informacin e ideas acerca de las
cuestiones relacionadas con la salud. La Aceptabilidad: toca un
punto importante para el tema de este trabajo porque se refiere al
respeto que deben tener todos los establecimientos, bienes y
servicios de salud a la cultura de las personas, adems de ser
sensibles a los requisitos del gnero y el ciclo de vida, respetar
la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas.
La Calidad: Ser de buena calidad implica tener personal mdico
capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cientficamente
aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas.
-
16
El numeral veintiuno sobre La mujer y el derecho a la salud
consagra: Para suprimir la discriminacin contra la mujer es preciso
elaborar y aplicar una amplia estrategia nacional con miras a la
promocin del derecho a la salud de la mujer a lo largo de toda su
vida. Esa estrategia debe prever en particular las intervenciones
con miras a la prevencin y el tratamiento de las enfermedades que
afectan a la mujer, as como polticas encaminadas a proporcionar a
la mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de
alta calidad y al alcance de ella, incluidos los servicios en
materia sexual y reproductiva. Un objetivo importante deber
consistir en la reduccin de los riesgos que afectan a la salud de
la mujer, en particular la reduccin de las tasas de mortalidad
materna y la proteccin de la mujer contra la violencia en el hogar.
El ejercicio del derecho de la mujer a la salud requiere que se
supriman todas las barreras que se oponen al acceso de la mujer a
los servicios de salud, educacin e informacin, en particular en la
esfera de la salud sexual y reproductiva. Tambin es importante
adoptar medidas preventivas, promocionales y correctivas para
proteger a la mujer contra las prcticas y normas culturales
tradicionales perniciosas que le deniegan sus derechos gensicos. La
legislacin colombiana en materia de salud debe ser aplicada
teniendo como punto de partida el contenido de este pacto; es claro
all el concepto de salud que definitivamente trasciende la ausencia
de enfermedad, la bsqueda de la mera estabilidad fsica y adems
considera que existen necesidades especiales segn los diferentes
sectores de la poblacin como la mujer. Leer el contenido de la
observacin general nmero 14 del pacto internacional de derechos
econmicos, sociales y culturales; y en especial los apartes aqu
enunciados, es la base para comprender los pronunciamientos de la
corte constitucional. Se plantea el conocer las sentencias de
tutela que exponen los casos de las mujeres sobre las enfermedades
de sus senos y las dificultades para acceder a una atencin
oportuna. El ms reciente pronunciamiento de la corte sobre un caso
particular de afectacin en la salud de los senos de las mujeres es
el que se presenta en la sentencia T 760 de 2008. En esta sentencia
la corte fundamenta su motivacin haciendo un recuento de normas
internacionales que apoyan el derecho a la salud de las
mujeres:
Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) y los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos (1966)
Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la
mujer (1967)
Proclamacin de Tehern (1968)
Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social
(1969)
La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, CEDAW, (1979)
-
17
Observacin General sobre derecho a la vida, contemplando el
derecho a la salud (1982). En 1982, el Comit de derechos Humanos de
la ONU adopt la Observacin General N 6, relativa al derecho a la
vida (PIDCP, artculo 6). En esta oportunidad el Comit hizo
manifiesta la interdependencia entre el derecho a la vida y el
derecho a la salud. El Comit seal que la () expresin el derecho al
a vida es inherente a la persona humana no puede entenderse de
manera restrictiva y la proteccin de este derecho exige que los
Estados adopten medidas positivas.
1.3 EVOLUCIN DEL CONCEPTO DERECHO A LA SALUD Existen algunos
pronunciamientos de la corte donde puede verse como va
evolucionando su posicin frente al derecho a la salud: En general,
el derecho a la salud tiene la caracterstica de ser inherente a la
existencia de todo ser humano, su proteccin en la Constitucin
Poltica de Colombia corresponde al ejercicio de una igualdad real
(sentencia del Juzgado 33 Penal con funcin de garantas de octubre
de 2006 contra Susalud EPS). La reivindicacin del derecho a la
salud como un derecho fundamental se basa en su cercana con el
derecho a la vida; la Corte sostiene que el derecho fundamental a
la vida no se reduce a una mera existencia biolgica porque sera
este concepto limitado; hay que mirar desde un sentido ms amplio de
la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro.
Dicha nocin busca, preservar la situacin existencial de la vida
humana en condiciones de plena dignidad, ya que al hombre no se le
debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de
lo posible (sentencia 71344 de 2001). El concepto de derecho a la
salud cuando va aparejado con la vida, ha sido definido como la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgnica funcional, tanto fsica como en el plano de la operatividad
mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la
estabilidad orgnica y funcional de su ser, implica por tanto una
accin de conservacin y otra de restablecimiento (sentencia T 597 de
1993).En la sentencia T 630 de 2004, se menciona la T-096 de 1999,
M.P. Carlos Gaviria Daz: en la que se habla del derecho a la vida y
su relacin necesaria con la dignidad humana; en la medida en que el
ser humano pueda existir y desarrollar un proyecto de vida. Estos
pronunciamientos de la corte corresponden a una etapa inicial en la
que se define el derecho a la salud segn su relacin con el derecho
a la vida; las explicaciones sobre el derecho a la vida intentan
incluir su aspecto ms all de lo biolgico y as sustentar su estrecha
relacin con el derecho a la salud. De igual manera, los
pronunciamientos de la corte inicialmente se dedican tambin a
explicar el concepto de vida plena, conceptos que son la base
filosfica para fundamentar posteriores fallos y que hoy estn
vigentes, como en la sentencia 443 de 2007 donde se menciona la
sentencia T 499 de 1992 donde se relaciona el
-
18
concepto de vida plena con el principio de dignidad humana, al
sostener que: El hombre es un fin en s mismo. Su dignidad depende
de la posibilidad de autodeterminarse (CP art. 16). Las autoridades
estn precisamente instituidas para proteger a toda persona en su
vida, entendida en un sentido amplio como vida plena". Se incluyen
como elementos constitutivos de una vida ntegra y de la
autorrealizacin individual y social: La integridad fsica, psquica y
espiritual y la salud. De esta manera la administracin que no
cumpla con los elementos de una vida ntegra estar actuando
contrario a los fines esenciales del Estado y a los valores que
fundan el Estado Social de derecho. En la sentencia T 1105 de 2005
se menciona el caso de una mujer a la que se le diagnostica un
ndulo en su mama izquierda y necesita su reseccin; la corte
desarrolla un argumento inicial del derecho a la salud como un
derecho prestacional y va evolucionando su concepto hasta concluir
que si se trata de un derecho fundamental, que por lo tanto no
tiene que justificar que se este en peligro la vida. Esta sentencia
abre las puertas para los posteriores pronunciamientos de la corte,
como se puede identificar en las siguientes sentencias; en la que
se menciona la conexin del derecho a la salud con el derecho a la
vida y a la luz de la legislacin internacional, se termina
infiriendo que el derecho a la salud es en si mismo fundamental. La
siguiente sentencia revisada ha sido incluida aunque no trata sobre
un asunto de salud de los senos, sino de una mujer con CANCER
CERVICO UTERINO, en esta sentencia T1079 de 2007 se deja ver la
importancia que tiene el derecho a la salud de la mujer y los
argumentos expuestos por la corte aportan a la salud de los senos
de las mujeres; fundamenta la corte la proteccin al derecho de la
mujer mencionando las siguientes sentencias: T 557 de 2006: de
manera consistente esta Corporacin ha sealado pautas alternativas
al argumento de la conexidad que hacen viable la solicitud de
amparo del derecho a la salud, tal como ocurre en las hiptesis en
las cuales se (i) afecte directamente y de manera conexa los
derechos fundamentales de la persona, (ii) se pregone de un sujeto
de especial proteccin constitucional y/o (iii) no de cuenta de su
contenido esencial para satisfacer la carga mnima que implica
garantizar tanto la dignidad de las personas como sus necesidades
bsicas en salud. La sentencia T-557 de 2006 menciona como
artificial la separacin que se hace de los derechos fundamentales y
otros como la salud que corresponden a los econmicos, sociales y
culturales; porque a la luz de los pronunciamientos de los
organismos internacionales esta separacin no es aceptada; todos los
derechos humanos son indivisibles e interdependientes. En sentencia
SU-819 de 1999, se menciona el derecho a la salud como uno de los
derechos que se convierte en derecho subjetivo, pudindose as
solicitar su proteccin ante los jueces. Los casos revisados en las
sentencias comienzan desde 1999, poca donde ya era vigente hacer la
reivindicacin del derecho a la salud como un derecho
-
19
fundamental; sin embargo en Colombia esta reivindicacin ha
llevado varios aos de pronunciamientos, estudios y sobre todo
solicitudes por parte de las personas que requieren una atencin en
salud y no tienen acceso a ello, por esto se muestra aqu diferentes
pronunciamientos que a lo largo del tiempo simplifican sus
argumentos y reconocen el carcter de fundamental del derecho a la
salud. La sentencia T 428/ 07 dijo: (seala la jurisprudencia
constitucional, que si bien en un principio, se dijo que el derecho
a la salud no era por s mismo un derecho fundamental y que
nicamente sera protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse
su estrecha conexin con el derecho a la vida, hoy puede afirmarse
que el derecho a la salud es en s mismo fundamental) indica esta
corte, adems que la seguridad social no es simplemente un servicio
pblico, sino principalmente el mecanismo establecido en el
ordenamiento para garantizar a los asociados el derecho de gozar
del ms alto nivel de salud posible En este orden de ideas, se hace
imprescindible que las entidades prestadoras del servicio pblico de
salud-privadas o pblicas-se convenzan del papel que les est dado
cumplir en la realizacin del Estado social de derecho y ofrezcan no
slo un servicio porque as lo disponen las normas y mientras no
aparezca una excusa para dejar de prestarlo, sino que en realidad
se propongan prestar un servicio integral de calidad, transparente
y efectivo. Se menciona tambin en la sentencia T 888 de 2007: T 544
de 2002 y T 304 de 2005: En relacin con el derecho a la salud, esta
Corporacin ha sealado que este es un derecho asistencial, porque
requiere para su efectividad de normas presupuestales,
procedimentales y de organizacin que hagan viable le eficacia del
servicio pblicoT 859 de 2003: Respecto del primer criterio, la
Corte ha sealado que, al adoptarse internamente un sistema de salud
en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades,
medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el
sistema va a atender para lograr la recuperacin y el disfrute del
mximo nivel posible de salud en un momento histrico determinado, se
supera la instancia de indeterminacin que impide que el propsito
funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. De ah,
que en el caso de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra
un contenido evidente y definido cuya garanta resulta indiscutible.
Mientras se discute en el terreno jurdico si el derecho a la salud
es fundamental o no; las necesidades de las mujeres existen y se
presentan en aumento respecto a una adecuada atencin para la salud
de sus senos. Se menciona a continuacin la sentencia T 662 de 2005,
caso en el que al ser revisado por la corte constitucional, la
sentencia carece de objeto por el fallecimiento de la mujer: La
seora interpuso accin de tutela contra el Hospital Universitario de
Cartagena y contra el Instituto de Seguros Sociales I.S.S-, por
considerar violados sus derechos fundamentales a la vida y a la
saludle fueron
-
20
diagnosticados ESCLERODERMIA y CNCER DE SENO en grado IV
(Avanzado). Sustenta la mujer en la impugnacin: Si he hecho uso de
la accin de tutela como mecanismo transitorio para evitar un dao
irremediable, es porque he visto en ella la nica forma para que mi
derecho a la vida est protegido, en verdad cre usted seora juez con
todo el respeto que usted me amerita que cuando se me falle el
proceso ordinario laboral al cual se me remite, estar an viva?
Honestamente yo no creo, padezco CANCER, no gripe, ni resfriado
comn, que se puede calmar con un analgsico, o que pueda pagar una
consulta de 40.000 pesos. Esta enfermedad, que no necesito ilustrar
porque toda la humanidad conoce lo devastadora que es, sobre todo
cuando est en el grado en la que presento, IV, es prcticamente una
sentencia de muerte. El fallo en primera y segunda instancia
negaron la solicitud de la mujer por considerar: Si bien esta
tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, pues la accionante considera violado su
derecho fundamental a la vida y a la salud, y est acreditada su
lamentable situacin, sta no es excusa vlida para quebrantar las
normas sustantivas y procesales, porque en su caso el derecho
pretendido tiene carcter de litigioso, pues el I.S.S. afirma que no
es la entidad obligada a reconocer la pensin, en tanto sta debe ser
reconocida por el Fondo de Previsin Social de Bolvar. La corte
constitucional se pronuncia sobre la carencia de objeto para que la
decisin tomada por el juez constitucional se torne eficaz, sin
embargo opin al respecto: el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de
Cartagena, en virtud de lo sealado en el artculo 7 del Decreto 2591
de 1991, estaba obligado a adoptar las medidas provisionales
encaminadas a evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y
garantizar, as fuera de manera provisional, la proteccin, inmediata
y oportunidad de la salud y la vida que reclamaba la accionante.
Menciona que tanto el juez en primera instancia como la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, actuando como juez de
segunda instancia, advirtieron la condicin de salud de la mujer y
an as justificaron la no proteccin de sus derechos fundamentales a
la vida y a la salud, en que su delicado estado de salud no era
razn suficiente para desconocer las normas sustantivas y procesales
debido a que el derecho reclamado por la mujer era el
reconocimiento de su pensin de jubilacin Esta sentencia ilustra de
manera clara que la proteccin al derecho a la salud es fundamental
siempre para proteger la vida de las mujeres; incluso en los casos
en que el cncer de una mujer se encuentre en un estado avanzado es
fundamental que cercana a la muerte la mujer tenga la atencin
requerida. 1.4 MANDATOS DE LA CORTE A LAS EPS En las lecturas de
las sentencias se evidencian diferentes dificultades e impedimentos
que argumentan las entidades encargadas de prestar el servicio
en
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21
salud, por ejemplo existen varios casos en los cuales se
argumenta no tener derecho al servicio en salud por problemas
administrativos de doble afiliacin, por no estar cotizando a causa
de desempleo o por falta de pago, al respecto la sentencia 1165 de
2002 dice: Destaca la providencia que un grupo social, que ya era
beneficiario de un sistema especial de seguridad social en salud no
puede dejar de serlo, a menos que la ley garantice que esas
personas queden cubiertas por otro sistema de seguridad social en
salud, habida cuenta que el mandato de progresividad implica que
una vez alcanzado un determinado nivel de proteccin, la amplia
libertad de configuracin del legislador en materia de derechos
sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso
frente al nivel de proteccin alcanzado debe presumirse en principio
inconstitucional, y por ello est sometido a un control judicial
estricto adems sostiene la corte en la sentencia T 262 de 2000:
esta Corporacin ha sido rotunda al sealar que las razones de ndole
administrativa, aquellas relacionadas con el incumplimiento de las
obligaciones de los empleadores o empresas contratantes con las
E.P.S. y los casos en que la persona deja de tener una relacin
laboral, no son excusas aceptables para negar la atencin mdica ya
iniciada. En estos casos la prestacin del servicio debe continuarse
hasta tanto el usuario adquiera condiciones de estabilidad en las
cuales no exista amenaza alguna para sus derechos fundamentales (T
413 de 1999). Es claro que cuando las EPS le niegan los servicios
de salud a las mujeres estn desconociendo totalmente los mandatos
de la Corte constitucional que se refieren a lo consagrado en la
constitucin y en las normas internacionales ratificadas por
Colombia; la sentencia T 785 de 2006 dice: la realizacin del
derecho a la vida en condiciones dignas depende [en gran medida]
del mantenimiento del mximo nivel de salud fsica, mental y
sensorial, el cual resulta posible a travs de la prestacin de la
seguridad social La sentencia T 842 de 2005 menciona que si una
E.P.S. suspende injustificadamente la prestacin de un tratamiento
de carcter necesario que se viene prestando a una persona a quien
se le ha diagnosticado cncer, vulnera sus derechos fundamentales a
la salud y a la seguridad social, en conexidad con la vida y la
integridad de la paciente. Y tambin recuerda la T 1198 de 2003: La
jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el
contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir
interrupciones abruptas y sin justificacin constitucionalmente
admisible de los tratamientos en salud que reciben. No obstante
como se expone en este recuento de sentencias para el 2007 se
siguen interrumpiendo los servicios requeridos con urgencia como el
caso de la sentencia T 697/2007, en la que se le niega un
medicamento y quimioterapias cada 21 das a una mujer con cncer de
seno. La prdida de la calidad de beneficiaria del rgimen subsidiado
de salud se produjo por cuanto la actora no pudo ser encuestada
bajo la nueva metodologa del sistema de identificacin de
beneficiarios, establecido en la Ley 715 de 2001. La corte dijo al
respecto que no
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22
pueden desconocer los derechos fundamentales a la vida y a la
salud la exigencia de cuotas reglamentarias o copagos, que existen
situaciones excepcionales de personas vinculadas al sistema cuando
estas carezcan por completo de capacidad de pago para cancelar las
cuotas de recuperacin, casos en los que la norma debe ser
inaplicada para no obstaculizar el acceso efectivo a la prestacin
de los servicios de salud. Para el caso que se resuelve se trataba
de una persona del sector pobre y vulnerable del pas; por lo tanto,
dijo la corte que en este caso se invierte la carga de la prueba y
le corresponde a la EPS desacreditar la afirmacin de que la mujer
carece de capacidad de pago. La corte realiza la labor de agrupar
criterios que deben tener en cuenta las entidades promotoras y
prestadoras de salud (EPSS, ARSS, IPSS) para garantizar y asegurar
la continuidad de la prestacin de los servicios de salud, en
defensa del derecho de los usuarios para no ser vctimas de
interrupciones constitucionalmente injustificables en sentencia T
638/07:
Las prestaciones en salud tienen que ofrecerse de manera eficaz,
regular, permanente y gozar de un alto ndice de calidad y
eficiencia.
Las entidades prestadoras del servicio deben ser diligentes en
las labores que les corresponde desarrollar, abstenindose de
realizar actuaciones ajenas a sus funciones y de omitir el
cumplimiento de obligaciones que conlleven la interrupcin
injustificada de los servicios o tratamientos.
Los usuarios del sistema de salud no pueden ser expuestos a
engorrosos e interminables trmites internos y burocrticos que
puedan comprometer la permanencia del servicio.
Los conflictos contractuales o administrativos que puedan
presentarse entre las distintas entidades o al interior de la
propia empresa de salud, no constituyen justa causa para impedir el
acceso de sus afiliados a la continuidad, permanencia y finalizacin
ptima de los servicios y procedimientos mdicos prescritos.
En ningn caso se podr interrumpir el servicio de salud especfico
que se vena prestando, cuando de l depende la vida o la integridad
de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el
servicio.
Las decisiones de las E.P.S., de suspender, desafiliar o retirar
a un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no
pueden adoptarse de manera unilateral y deben estar precedidas de
un debido proceso administrativo.
Sin embargo, contina la constante separacin entre lo dispuesto
en los mandatos constitucionales y las demandas de las mujeres; la
sentencia 443 de 2007 menciona el caso de una mujer de avanzada
edad que padece de cncer terminal, y que es sometida constantemente
por CAFESALUD EPS a la incertidumbre en la prestacin oportuna y
eficiente de los servicios de salud; la corte entre otros aspectos
menciona la importancia que adquiere la dignidad humana frente a
casos
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23
de enfermedades catalogadas en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud como catastrficas o ruinosas. La dignidad humana se
relaciona con el derecho a la vida, la integridad fsica, la salud y
la seguridad social; por eso es reconocida por la corte como de
carcter absoluto y de una triple naturaleza: ya que es valor,
principio y derecho. Implica el merecimiento de un trato especial a
toda persona solo por el hecho de serlo; que en la vida de cada ser
humano se cumplan unas condiciones materiales y espirituales que le
den cierta calidad de vida a la existencia del ser humano. La Corte
tambin se refiere aqu al derecho a la salud como un concepto
integral que implica su garanta en las facetas preventiva,
reparadora y mitigadora y que incluye no slo aspectos fsicos sino
tambin psquicos, emocionales y sociales. El principio de
integralidad en salud incluye permitir al paciente la prctica de
exmenes de diagnstico y seguimiento, procedimientos y medicamentos
que se requieran, intervenciones quirrgicas, atencin y cuidados
especializados, prcticas de rehabilitacin, el desplazamiento de los
enfermos, asistencia hospitalaria y domiciliaria, deber de
informacin veraz sobre la red de servicios; todos estos servicios
deben ser prestados de manera oportuna, eficiente e integral
teniendo en cuenta las personas que padecen enfermedades
catastrficas o ruinosas que estn en situacin de vulnerabilidad. El
concepto de derecho a la salud como un concepto integral es de suma
importancia para la proteccin de la mujer; respecto al cncer de
seno, sta es una enfermedad de la cual mucho se ha dicho y las
campaas contra este estn por todo el mundo; pero hoy cientficamente
no est comprobado las causas que lo generan, existen solo unos
factores de riesgo como la gentica y la exposicin a ciertos hbitos
de vida que pueden disponer al cuerpo para que en ellos se
desarrolle el cncer, pero no son determinantes para que este
ocurra. Por esto las facetas preventiva, reparadora y mitigadora
adquieren relevancia, en la medida en que la poblacin femenina
colombiana necesita de las tres; existen en el momento mujeres que
se encuentran en cada una de las etapas respecto al cncer de mama:
1. La poblacin femenina que necesita recibir informacin al
respecto; educacin y explicacin sobre los cuidados y atenciones que
debe practicarse constantemente. 2. Las mujeres que pueden
recuperar su salud, que han padecido de cncer o lo padecen, que
necesitan estabilizarse fsica y emocionalmente a travs de la
reconstruccin mamaria y programas de atencin para la salud mental.
3. Las mujeres que se encuentran en una fase terminal y que por
tanto requieren atencin mdica constante y acompaamiento sicolgico
dada la cercana con la muerte. La proteccin del derecho a la salud
de manera integral con el cumplimiento efectivo de estas tres
facetas, requiere entre otras cosas que no existan dilaciones de
tipo presupuestal, porque otras de las razones por las que
constantemente las EPS niegan sus servicios, son las de tipo
econmico. En cuanto a las dificultades econmicas de quien padece
enfermedad incurable menciona la sentencia T 560 de 2003 que no
pueden anteponerse intereses
-
24
econmicos porque los pacientes se encuentran en situacin de
debilidad manifiesta y en estos casos el Estado y las entidades
prestadoras del servicio de salud deben servir a la persona en
virtud del principio de primaca de los derechos inalienables del
ser humano. La persona que padece de una enfermedad incurable debe
gozar de una proteccin de resultado y que incluya las posibilidades
de conservar su existencia vital; todas las personas en este estado
tienen derecho a aliviar sus dolencias, tener esperanzas de
recuperacin y de prolongacin de su vida si as lo deciden. la Corte
insiste en que, conforme a la Carta Poltica, en un Estado Social de
Derecho (artculo 1 de la Constitucin), fundado en el respeto de la
dignidad humana y la conservacin del valor de la vida, no resulta
aceptable que se antepongan intereses econmicos para negar a una
persona, en esas condiciones, la oportunidad de conservar su
existencia de manera digna, es decir, sin dolores, sin angustias.
1.5 DERECHO AL DIAGNSTICO Al respecto se encuentra la sentencia T
887 de 2006 en la que se recuerda que el derecho a la salud
comprende, entre otros, la proteccin del derecho al diagnstico y
que es presupuesto de la prestacin adecuada del servicio pblico de
atencin en salud. En esta sentencia se revoca la decisin del juez
de primera instancia en la que niega la mamografa a una mujer
frente a la aparicin de masas en sus mamas. La corte se pronuncia
aduciendo que la mamografa en estos casos constituye el ejercicio
del derecho al Diagnstico el cual est definido en el numeral 10 del
artculo 4 del Decreto 1938 de 1994, como: todas aquellas
actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar
la presencia de la enfermedad, su estado de evolucin, sus
complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente
y la comunidad. Se recuerda la T-178 de 2003, en la que la Corte
sostuvo que: No es normal que se niegue o se retrase la autorizacin
de exmenes diagnsticos que los mismos mdicos recomiendan, pues ello
contraviene los derechos a la vida y a la salud de los afiliados,
no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede
morir, sino cuando se suspenden injustificadamente tratamientos que
son necesarios para recuperar el restablecimiento de la salud
perdida o cuando se niegan diagnsticos que revelaran o descartaran
una anomala en la salud. La corte destaca el derecho a que estos
diagnsticos sean practicados an cuando no estn incluidos en el POS
por su carcter de determinantes para la salud de la persona
afectada. El acuerdo 72 de 1997, por medio del cual se define el
Plan de Beneficios del Rgimen Subsidiado, y 306 de 2005, por medio
del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen
Subsidiado, ambos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud CNSSS-, sealan en sus artculos 1 y 2,
respectivamente: 5.6 Cncer: Garantiza la atencin integral necesaria
en cualquier nivel de complejidad del paciente con cncer: Incluye
los estudios para diagnstico inicial,
-
25
confirmacin diagnstica y los de complementacin diagnstica y de
control; el tratamiento quirrgico, los derechos de hospitalizacin
de la complejidad necesaria, la quimioterapia, la radioterapia, el
control y tratamiento mdico posterior, y el manejo del dolor del
paciente terminal. 3.6. Casos de pacientes con Cncer: La cobertura
comprende la atencin integral ambulatoria y hospitalaria necesaria
en cualquier nivel de complejidad del paciente con Cncer, e
incluye: Todos los estudios necesarios para el diagnostico inicial,
as como los de complementacin diagnstica y de control.
El tratamiento quirrgico, los derechos de hospitalizacin.
La quimioterapia, la radioterapia, incluyendo la Teleterapia con
fotones con Acelerador Lineal de conformidad con lo dispuesto en el
Acuerdo 226, el control y tratamiento mdico posterior. El manejo
del dolor e intervenciones de tipo paliativo para el paciente
terminal.
En la sentencia T 1105 de 2005 ya mencionada anteriormente, se
expone el caso de una mujer que debido a un absceso en mama
izquierda requiere una reseccin de ndulo mamario local; en esta
oportunidad la corte tambin hace mencin al DERECHO AL DIAGNSTICO
respecto a que es el mdico tratante quien determina la necesidad o
no de realizar un examen para establecer el estado de salud del
paciente y el posible tratamiento a seguir para obtener ya sea la
mejora o las posibles soluciones mdicas y tratamientos que le
permitan llevar una existencia digna. El procedimiento sugerido por
el mdico tratante para cada caso particular debe prevalecer sobre
los aspectos econmicos, administrativos o de conveniencia
institucional que tenga una entidad prestadora de salud. En la
sentencia T-366 de 1999 se seal que: el derecho a la seguridad
social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y
de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atencin
mdica, quirrgica, hospitalaria y teraputica, tratamientos y
medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al
diagnstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos as
lo requieren, con el objeto de precisar la situacin actual del
paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por
consecuencia, la teraputica indicada y controlar as oportuna y
eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le
sern practicados con la prontitud necesaria y de manera completa
los exmenes y pruebas que los mdicos ordenen. El derecho al
diagnstico es un aspecto relevante para la salud de los senos de
las mujeres; especialmente para el oportuno tratamiento del Cncer
de Seno, enfermedad que constituye en Colombia la tercera causa de
muerte por tumores malignos (9.8% para 1995), despus del cncer
gstrico y del cncer de cuello uterino. Y para Medelln en el 2005 el
cncer de mama ocup entre las mujeres de 45 a 49 aos la 3 causa de
mortalidad despus de las enfermedades isqumicas y las enfermedades
cerebrovasculares; el cncer de cuello uterino
-
26
ocup el 7 sptimo lugar12. Es una enfermedad con unas
caractersticas especficas por cuanto el tumor se hace visible en
mamografa a los 9 aos con un tamao de 0.5 cm y en 10 aos para tener
1 cm y ser clnicamente detectable. De aqu se infiere que es
necesario cuando un mdico determina la prctica de una mamografa,
que est se efecte de manera rpida ya que en seis meses mientras la
mujer adquiere una autorizacin puede evolucionar de manera negativa
el tumor en su seno, con consecuencias irreparables en su salud.
1.6 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Existe en el derecho a la salud el
principio de continuidad, se recuerda en la sentencia T 842 de 2005
que el principio de continuidad del servicio pblico de salud
garantiza que una persona contine recibiendo un servicio mdico
especfico siempre y cuando sea necesario para proteger los derechos
fundamentales a la vida y a la integridad. Son entonces las EPS que
prestaban en cada caso especfico el servicio requerido las que
deben garantizar, en primera instancia, que la prestacin del mismo
no se suspenda; en segunda instancia, la obligacin de garantizar la
continuidad en la prestacin del servicio ser responsabilidad de la
entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir
atendiendo a la persona, dependiendo de la situacin jurdica y
econmica en la que sta se encuentre. Si se ha iniciado un
tratamiento mdico o el suministro de un medicamento, y su suspensin
compromete los derechos fundamentales, las entidades promotoras de
salud sin importar la razn por la cual se extingue la vinculacin
con estas no pueden comprometer ni la continuidad , ni la
eficiencia del servicio. En la sentencia T829 de 1999 (M.P. Carlos
Gaviria) la corte reiter lo siguiente en cuanto al principio de
continuidad de un tratamiento mdico de carcter urgente que haba
sido iniciado durante la vigencia de la afiliacin a la EPS pero que
luego de la desafiliacin la EPS trat de terminar: es claro que sin
importar la razn por la cual se extingue la vinculacin con una EPS,
est obligada a continuar con los tratamientos que ha iniciado hasta
su culminacin, cuando esto es posible, o hasta cuando el ex usuario
adquiera cierta estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte,
en casos extremos, de manera que no es posible la suspensin abrupta
de los servicios frente a un tratamiento iniciado, siempre y cuando
con ello se amenace o vulnere un derecho constitucional con carcter
fundamental o uno que no tenga este carcter, pero que se encuentre
inescindiblemente vinculado a uno que lo tenga. Esta vinculacin
sucede frecuentemente con los derechos a la vida,
12
Certificados de defunciones y nacidos vivos de la Direccin
Seccional de salud y de la Secretara
de Medelln, 2005, publicados en Situacin de Salud de Medelln.
Indicadores bsicos 2005, la
Alcalda de Medelln pg 20.
-
27
a la integridad fsica y a la salud, pues este ltimo es,
generalmente, prolongacin de aqullos. El cncer de mama es una
enfermedad que silenciosamente puede estar desarrollndose dentro
del cuerpo de la mujer, tendrn que pasar aos para que despus de
varios exmenes a una mujer se le detecte un cncer en sus senos; por
esto es importante que las normas que consagran los procedimientos
para la deteccin temprana del cncer13 se cumplan efectivamente, que
a las mujeres se les practique despus de los 50 aos la mamografa
cada dos aos14, es uno de los aspectos de la deteccin del cncer;
sin embargo, el cncer de mama tambin afecta hoy a la poblacin joven
y no solo femenina. Tambin es importante cuando a una mujer se le
ha detectado un cncer de mama que su tratamiento cumpla con las
condiciones mencionadas en la T 348 de 2006: el derecho a la salud
comprende la garanta de vivir en condiciones sanitarias y de
limpieza que impidan un detrimento de la salud de una persona y,
por otra parte, que para gozar del ms alto nivel posible de salud
se tiene derecho a disponer de tratamientos, medicamentos,
diagnsticos e insumos que permitan cuidar la salud, cuando en su
caso concreto ellos sean factores determinantes de la salud de una
persona encontrndonos frente a un caso de solicitudes posteriores a
un tratamiento de naturaleza oncolgica, y en virtud de la remisin a
los pronunciamientos de rganos internacionales especializados
merced al artculo 93 de la Carta Poltica, es pertinente tener en
cuenta lo expresado en la Organizacin Mundial de la Salud, la cual
formul Recomendaciones para definir objetivos orientados a la
obtencin de resultados en los Programas Nacionales de Control del
Cncer, en los cuales de manera reiterada se recomienda a los
Estados propender por mejorar la calidad de vida de quien ha
padecido un cncer. (Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Observacin General 14, El derecho al disfrute del ms
alto nivel posible de salud (artculo 12), 2000. Prrafo 35). La
sentencia T 021 de 2003; es el caso de una mujer con cncer de seno
que no alcanza a recibir la atencin necesaria porque ha fallecido
cuando la accin de tutela llega a segunda instancia a manos del
Tribunal Superior de Neiva; igualmente la Corte constitucional
confirma la negacin del derecho por la muerte de la mujer,
consecuencia de su cncer de seno y al respecto menciona: Sentencia
T- 469 de 1999. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo: Igualmente,
13
Sandra Daz, Marion Pieros, Oswaldo Snchez. Deteccin Temprana del
cncer de mama: aspectos crticos para un programa de tamizaje
organizado en Colombia. www.incancerologa.gov.co 14
Resolucin 412 de 2000, modificada por la resolucin 3384 de 2000
del Ministerio de la Proteccin Social; Por la cual se establecen
las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda
inducida y obligatorio cumplimiento y se adoptan las normas tcnicas
y guas de atencin para el desarrollo de las acciones de proteccin
especfica y deteccin temprana y la atencin de enfermedades de
inters en salud pblica.
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28
ha dispuesto la jurisprudencia que las Entidades Promotoras de
Salud no pueden sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, so
pretexto de no disponer de los recursos presupuestales necesarios
para ello, pues la atencin de los derechos a la salud y la vida no
dan espera y no es justo someter a sus beneficiarios a dilaciones
que no les corresponden y que no les son imputables. Insiste as la
Corte en que cuando por falta de contrato o de pago a las
instituciones que con ella colaboran, se imposibilita el acceso a
los servicios de salud, el ISS se hace responsable por la
vulneracin de los derechos de los afiliados y beneficiarios. Desde
el punto de vista de la atencin en salud los investigadores han
constatado la insatisfaccin de las usuarias con servicios de salud
que actan desde una concepcin restrictiva y fuera de contexto
social; se proclama la importancia de las dimensiones psicolgica y
social en la salud, pero se organiza operativamente sin tomarlas en
cuenta, lo cual genera grandes inequidades. En este sentido, la
reforma del sector salud implica una oportunidad de discusin para
esclarecer la orientacin necesaria de la transformacin y la
inclusin de innovaciones institucionales que hagan posible,
servicios de salud que garanticen niveles altos de salud a las
mujeres, ms all de la asistencia mdica, incluida la salud mental,
pues los eventos ms estresantes y que ms se relacionan con el
malestar, son los del rea interpersonal y con reconocimiento de las
representaciones que tiene en relacin a su propio cuerpo, lo cual
implica sustituir la perspectiva de la mera solucin tcnica por una
perspectiva ms integral y de gnero15. 1.7 REPRESENTACIONES SOCIALES
Las representaciones socioculturales influyen en la manera como se
interpreta la legislacin. La representacin sociocultural construida
alrededor de los senos incide en las decisiones de quienes deben
reconocer la atencin en salud requerida por las mujeres,
especficamente en lo que se refiere a la ciruga reconstructiva de
seno. La salud de los senos de las mujeres se reivindica en este
artculo como una de las prioridades en la atencin en salud hacia la
mujer; ya en la parte general de la investigacin sobre
representaciones socioculturales de los senos y su influencia en la
salud mental de las mujeres se menciona la importancia y
significado de los senos de las mujeres y como a travs de las
diferentes pocas de la historia han tenido relacin con el poder, la
poltica, el arte, la valoracin y la posicin de la mujer en la
sociedad. Se analiza la atencin que han recibido varias mujeres que
necesitaron un servicio en salud, la manera como la mujer debi
relacionarse con el Estado para
15
BURIJOVICH, Jacinta. La salud de las mujeres: Malestar
psicolgico, factores psicosociales y servicios de salud.). En:
Mujeres y Salud Mental. Los espejos de la desigualdad. Cuadernos
mujer salud/6. Red de salud de las mujeres latinoamericanas y del
caribe. 2001; p 18
-
29
solicitar el cumplimiento del derecho a la salud de sus senos,
las herramientas que debe poner a su disposicin para hacer exigible
sus derechos y la condicin en la que se asume la mujer que solicita
el cumplimiento de los derechos consagrados constitucionalmente. La
salud de los senos de las mujeres no se ha entendido hasta ahora
como algo importante, algunas mujeres todava encuentran ms
importante y prioritario obtener unos pechos voluptuosos y las
miradas externas, que ejercer prcticas para vivir con unos senos
saludables; para ello es necesario transformar las representaciones
socioculturales construidas alrededor de los senos y fomentar la
salud de los senos de las mujeres en trminos de prevencin y
promocin. Existen imgenes publicitarias que le indican a la mujer
cmo debe ser su figura, y en particular sus senos, ests imgenes e
informacin recibida sobre el cuerpo incide no solo en como las
mujeres desean verse exteriormente sino en las prioridades de
atencin y cuidado para la salud de sus mamas. Las normas, programas
y polticas referentes al tema de la salud de las mujeres y
especficamente las que incluyen los procedimientos y tratamientos
requeridos para el cuidado de los senos contienen en el lenguaje
que utilizan una carga de representaciones sociales, a travs de
ellas se muestra una realidad y una valoracin sobre el tema del
cncer. Los trminos cncer, enfermedad catastrfica, de alto costo,
ruinosa, terminal; estn contenidos de un significado que los
relaciona con situaciones difciles y desventajosas; hace que muchas
personas prefieran no acercarse a estas realidades y por otro lado
genera un lmite que permite a las entidades encargadas de prestar
los adecuados servicios en salud, dilatar el cumplimiento de sus
obligaciones, hasta no haber un fallo judicial que reconozca la
gravedad del caso. En este sentido el cncer de seno como una
enfermedad ruinosa o catastrfica y de alto costo, en lugar de
generar una atencin inmediata y prioritaria; genera entonces la
espera, hasta demostrar que efectivamente las mujeres se encuentran
en una situacin de vulnerabilidad y que sea sta decretada por un
juez. En el rastreo de las situaciones de las mujeres a travs de
los pronunciamientos de la Corte Constitucional se encuentra por
ejemplo que an en el 2008 (sentencia T017/08) le es negada a una
mujer la reconstruccin de ambos senos con colgajos y la colocacin
de prtesis mamarias, bajo el argumento de la EPS de no estar
contemplados en las prestaciones incluidas en el POS (Plan
Obligatorio de Salud). Recuerda ante esta situacin el Juez
Constitucional que el Acuerdo 289 del 2005 expedido por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de Proteccin
Social, incluy el costo de la ciruga reconstructiva funcional de
seno dentro del Plan Obligatorio de Salud de la siguiente manera:
Artculo 1. En los planes obligatorios de salud del rgimen
contributivo y del rgimen subsidiado estn incluidos los
procedimientos de ciruga plstica, maxilofacial y de otras
especialidades descritas en la resolucin 5261 de 1994, que se
relacionan a continuacin, siempre que tengan fines
reconstructivos
-
30
funcionales en los trminos expuestos en el presente acuerdo.
Cirugas reparadoras de seno. El reconocimiento de la ciruga
reconstructiva de seno constituye un ejercicio real y efectivo del
derecho a la salud de la Mujer en Colombia; ahora bien para que la
mujer que lo necesita pueda acceder a ella debe argumentar que su
ciruga es con fines RECONSTRUCTIVOS FUNCIONALES, a quin le
corresponde definir esto?, la corte constitucional ha dicho: En
efecto, la negativa o la dilacin injustificada en la autorizacin de
un procedimiento quirrgico, sin que la EPS verifique si la ciruga
plstica es de carcter reconstructivo funcional o simplemente
esttico, vulnera el derecho a la salud de los beneficiarios del
Plan Obligatorio de Salud. As, la falta de autorizacin del
procedimiento quirrgico por parte de SUSALUD EPS, que como en el
caso de la seora, es de carcter reconstructivo funcional, ha
vulnerado su derecho a la salud (sentencia T 017 de 2008). La EPS
entonces debe definir cuando una ciruga es para restablecer una
funcin o simplemente con fines estticos; donde se haya esa
respuesta?, cmo puede cada mujer que necesita tener sus senos
nuevamente, defenderse con argumentos jurdicos para sustentar que
recuperar sus senos es con fines funcionales? El Acuerdo 289 de
2005, establece lo siguiente: Que de conformidad con la prctica
mdica, por cirugas plsticas con fines reconstructivos funcionales
se entienden aquellas que buscan aproximarse a la reparacin de la
capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible las
alteraciones anatmicas que causan el mal funcionamiento de un rgano
o sistema, lo cual se debe prestar en los trminos del Manual de
Actividades, Procedimientos e Intervenciones contenido en la
Resolucin 5261 de 1994. En el caso de la sentencia T 017 de 2008,
la corte requiri a la mdica tratante para que diera su concepto
sobre: En qu consiste el diagnstico de anisomastia bilateral y
cules son los efectos en el caso de la paciente?...Concretamente,
qu efectos sobre la vida digna, la vida biolgica, la capacidad
funcional, la integridad personal o el normal desempeo de tiene la
falta de la intervencin quirrgica denominada reconstruccin de
senos?...Cules son los fines funcionales de la ciruga de
reconstruccin de senos ordenada?. Y la respuesta fue la siguiente:
La ciruga necesaria es reconstructiva y funcional, la paciente solo
tiene en la Mama derecha un remanente de Seno y en la izquierda no
existe. Adems Cicatrices Retractiles muy molestas lo que adems
afecta su relacin de pareja y su auto estima. Ser necesario
realizar Reconstruccin de ambos Senos con colgajos y colocar
prtesis mamarias adems exresis de cicatrices deprimas y deformantes
con colgajos Facio cutneos compuestos de vecindad. Esta respuesta
fue determinante para el fallo que emiti la corte constitucional;
menciona como argumentos la afectacin de la relacin de pareja de la
mujer y su autoestima; este es un tema que toca las
representaciones sociales de los senos;
-
31
pasa de lo tcnico y jurdico a sustentarse en una valoracin sobre
lo ntimo en la vida de cada mujer que la afecta en sus relaciones
con la sociedad entera. Sin embargo, otros son los argumentos de la
EPS: Al respecto, precis que a la accionante se le orden una ciruga
reparadora de seno que incluye reconstruccin de aureola y la
implantacin de prtesis mamaria pero que los aditamentos o insumos
quirrgicos no pueden ser autorizados por la entidad accionada por
cuanto se trata de beneficios que no estn contemplados en las
prestaciones del Plan Obligatorio de Salud. Finalmente, el
apoderado concluy que SUSALUD EPS no ha puesto en peligro ni ha
vulnerado los derechos fundamentales de la accionante pues est
cumpliendo con las obligaciones legales y contractuales derivadas
de la prestacin del servicio de salud.; y la decisin del juez en
primera instancia que decide no conceder el derecho a la
reconstruccin de mama: Mediante sentencia de 31 de mayo de 2007, el
Juzgado Quinto Penal Municipal de Santiago de Cali, decidi denegar
el amparo invocado por la accionante. A juicio de la juez de
instancia la accionante no demostr que la falta de la ciruga
solicitada amenace o ponga en grave riesgo su derecho a la vida.
Adems, concluy que la actora no haba aportado pruebas sobre su
situacin econmica que permitieran establecer su incapacidad para
sufragar los costos de la intervencin quirrgica. Se muestra aqu
como el juez en primera instancia desconoce el hecho de que la
mujer este afectada en su autoestima y le impone una carga que no
tiene que asumir respecto a que una vez dicho que no se tienen los
medios econmicos para un procedimiento no le corresponde a la mujer
probarlo. Otro caso sobre la necesidad de la reconstruccin mamaria
es el de la sentencia T 755/07: en el que la mujer Relata que le
fue ordenada mamoplastia reductora bilateral y reconstruccin
mamaria bilateral con colgajo, ya que padece () fuertes dolores en
espalda y cuello pues tengo el seno derecho casi normal y el
izquierdo mucho mas pequeo (). Esta situacin es consecuencia del
tratamiento de quimioterapia, radioterapia y ciruga, que le fue
suministrado para un cncer de seno que padeci hace ocho aos.
Adicionalmente, indica que con esta ciruga se reduce el riesgo de
reincidir en la enfermedad. Sin embargo, el servicio fue negado por
la EPS () con el argumento de que dichos servicios no se encuentran
incluidos en el POS. Luego de que el juez determinara que si se
encuentran los servicios requeridos incluidos en el POS, se deba
argumentar si la ciruga plstica era de carcter funcional o esttico,
para lo cual fue determinante el concepto del mdico tratante y el
de medicina legal quien afirm ser de carcter funcional y que el
procedimiento reducira el riesgo de incidencia del cncer de seno.
Tambin en la sentencia T 038 de 2007 se muestra el caso de una
mujer afiliada al Seguro Social EPS a la que le practicaron un
procedimiento quirrgico por cncer de mama. Los mdicos tratantes y
especialistas una vez en la etapa post operatoria, consideraron
pertinente que se le deba suministrar una prtesis para
DUAL 30Resaltado
-
32
reconstruccin de mama prtesis mamaria perfil moderado, en aras
de restablecer su calidad de vida; la decisin del juez en primera
instancia fue la siguiente: Mediante sentencia del 29 de agosto de
2006, el Juzgado Treinta y Tres Civil del Circuito de Bogot deneg
la tutela solicitada, por las siguientes razones: que por el hecho
de no suministrar la prtesis mamaria perfil moderado no se vulnera
el derecho de la paciente, ya que no asumi el carcter de
fundamental, ni est en peligro la salud ni la vida de la
accionante. En cuanto a la vida digna, la prtesis no es necesaria
para la preservacin de la vida y la salud de la accionante, ni se
puede decir que haya una vulneracin, adems porque no se trata de
algo que se muestra a primera imagen, como los ojos. Esta ltima
afirmacin del juez es un ejemplo de una representacin social
construida alrededor de los senos, predominante en la sociedad
colombiana, evidente en este artculo a travs de los fallos de los
jueces de primera instancia y las respuestas de las EPS al negar la
ciruga reconstructiva de seno. Es comn el imaginario de que los
senos no son una parte importante en la estructura y funcionalidad
del cuerpo femenino. Posteriormente, el juez constitucional afirm
lo siguiente para sustentar su decisin a favor de la solicitud de
la mujer: En muchas oportunidades, esta corporacin ha resaltado que
la reglamentacin o aplicacin del Plan Obligatorio de Salud no puede
desconocer los derechos constitucionales fundamentales, lo cual
ocurre cuando una EPS interpreta de manera restrictiva la
reglamentacin y omite la prctica de procedimientos e intervenciones
quirrgicas directamente relacionados con la dignidad o la vida de
los pacientes, con el argumento equivocado de que se encuentran
excluidos del POS. De tal manera es vlido deducir, que cuando una
persona acude a la accin de tutela con el propsito de lograr la
recuperacin de su equilibrio emocional, psicolgico o mental, que ha
resultado alterado como consecuencia del padecimiento de una
afeccin fsica, lo hace con el fin de obtener proteccin de sus
derechos a la integridad personal y a una vida digna. La Sala
estima que la paciente, al carecer de un seno, presenta una
sensacin de oquedad corprea, que puede mellar su autovaloracin y
eventual interaccin, al percibirse disminuida en un rasgo
importante de la feminidad. (Sentencia T 038 de 2007). El que una
mujer tenga unos senos sanos depende en estos momentos en gran
medida de que la mujer se de su lugar privilegiado, se proyecte
como un ser humano sano y reclame sus derechos; de la mano de todas
las herramientas jurdicas se necesita ser participe de los
programas de prevencin y promocin de la salud, antes que esperar a
reclamar los derechos cuando se padezca de cncer y se necesite una
mastectoma, quimioterapia o ciruga reparadora de seno. Es claro que
existen en la sociedad posiciones que defendern la salud de los
senos de las mujer y otras que no; lo ms importante para comenzar
una transformacin en la sociedad es que cada mujer sienta la
importancia de proteger y hacer
-
33
respetar sus senos, como una parte significativa para si misma y
no por la relevancia creada para otros. En sentencia T 913 de 2005,
donde una mujer que: Padece de una enfermedad en que
progresivamente le aumenta el tamao de los senos y por el peso, se
le producen fuertes dolores y deformidad en la clavcula. Se le
orden una nueva intervencin quirrgica de mamoplastia de reduccin,
con reconstruccin con colgeno. La EPS opina lo siguiente respecto
de la peticin de la mujer: (ii) que el antecedente de otra
mamoplastia previa a su actual situacin, no deja presagiar la
segunda ciruga como la solucin al caso, pues puede presentarse una
nueva progresin de la hipertrofia; (iii) que la reconstruccin con
colgeno que se solicita, evidencia los objetivos netamente estticos
de la ciruga y por tanto, que no son funcionales, puesto que la
finalidad que con l se consigue es elevar el seno para brindar
apariencia juvenil; (iv) que la evidencia mdica determina en un
alto porcentaje, la posibilidad de que con un tratamiento
nutricional adecuado se logren idnticos resultados de reduccin que
con la ciruga y ello, adicionado al tratamiento con fisiatra, pueda
solucionar definitivamente los problemas de dolor de la paciente
quien registra un sobre peso. Concluye diciendo que es necesario
que la accionante primero se someta a los tratamientos que le
ofrece la EPS, ya que stos pueden hacer innecesario el
procedimiento solicitado. Cuando la EPS se refiere a brindar
apariencia juvenil, est haciendo una valoracin que desconoce las
necesidades en salud que tiene la mujer y muestran una
representacin social y cultural alrededor de la imagen de los senos
y lo que significa incidir en ellos a travs de una ciruga. En este
caso a la mujer se le plantea la extirpacin total de sus senos;
procedimiento que ella no acepta y por tanto el mdico solicita
nuevamente le sea practicada una mamoplastia reductora; el juez en
primera instancia utiliza la negativa de la mujer como una de las
razones para negarle el procedimiento de mamoplastia reductora por
considerarlo de carcter esttico. La corte revoca esta negacin y
argumenta entre otras cosas que las restricciones del Plan
Obligatorio de Salud, POS no puede hacerse de manera automtica en
todas las situaciones, sino que, deben consultarse en cada caso
concreto, los criterios de prelacin, necesidad y urgencia que lo
rodeen, porque pueden llegar a desvirtuar su legitimidad, haciendo
que, a pesar de la limitacin o exclusin que se encuentra
debidamente reglada, deban proporcionarse los medicamentos o
servicios limitados o excluidos del POS. El derecho fundamental a
la vida est integrado por la salud y la integridad fsica de la
persona, por esto la proteccin constitucional debe ser no solo
cuando la vida tiende a desaparecer sino cuando se menoscaba la
manera de vivir dignamente. La sentencia 913 de 2005 menciona la
Sentencia T-494 de 1993, M.P., Vladimiro Naranjo Meza: El derecho a
la integridad fsica comprende el respeto a la corporeidad del
hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su estructura
natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -
porque
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tambin es una extensin directa del derecho a la vida- est el
derecho a la salud, entendiendo por tal la facult