Aspectos Práticos relacionados à Falência e Recuperação de Empresas Pós-Graduação em Direito Empresarial, com ênfase nas Relações de Mercado Universidade FUMEC Belo Horizonte 02 de maio de 2013 1
Aspectos Práticos relacionados à
Falência e Recuperação de
Empresas
Pós-Graduação em Direito Empresarial, com ênfase nas Relações de Mercado
Universidade FUMEC Belo Horizonte
02 de maio de 2013 1
I. Cronograma I.1. Atual cenário de falências e recuperações judiciais no mercado brasileiro
I.2. A evolução legislativa: Decreto-Lei 7.661/45 x Lei 11.101/05
I.3. As principais mudanças da Lei 11.101/05
I.3.1. Na falência
I.3.2. Na recuperação de empresa
I.4. A Recuperação Judicial
I.4.1. Plano de Recuperação da Empresa x Plano de Pagamento dos credores
I.4.2. O “cram down” na Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
(i) Soberania da AGC
(ii) A “Trava Bancária”
(iii) Enunciados de Direito Comercial
(iv) Exceções no processo de recuperação judicial de empresas 2
I.1. Atual cenário de falências e recuperações judicial no mercado brasileiro
(i) Segundo dados obtidos da JUCEMG e SERASA, no 1T13 foram
ajuizadas aproximadamente 59 pedidos de falências e 17 pedidos
de Recuperação Judicial em Minas Gerais;
(ii) No Brasil, no 1T13 ocorreu uma pequena queda do número de
pedidos de falências (424 em 2013 x 449 em 2012) – 25 pedidos
a menos;
(iii) Do total dos 424 pedidos, 264 foram de MPE, 103 de Médias e 57
de Grandes empresas;
(iv) Quanto às falências decretadas em 2012, o aumento de 148 para
154 é resultante da permanência das dificuldades financeiras em
empresas de setores mais sensíveis à crise externa e ao baixo
crescimento doméstico, aliada a inflação e aumento da taxa de juros.
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I.1. Atual cenário de falências e recuperações judicial no mercado brasileiro
(v) No Brasil, as MPEs, representam cerca de 82% dos pedidos de
falências e 95% das falências decretadas;
(vi) Na divisão por setor da economia, em 2012, os pedidos de
falência se basearam em:
- indústria: 37%
- serviços: 33%
- comércio: 30%
Indústria
Serviços
Comércio
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I.1. Atual cenário de falências e recuperações judicial no mercado brasileiro
(vii) Em mar/13, o número de pedidos de falências aumentou 12,9%
em relação a fev/13, acumulando no ano, contra o mesmo período
do ano anterior, crescimento de 5,0%. A variação contra o
mesmo mês do ano anterior foi de queda de 2,1%;
(vii) Falências Decretadas: queda de 9,0% na comparação com fev/13
e acumulam alta de 13,5% no 1T13 contra o mesmo período de
2012. Em mar/13 em comparação com o mesmo mês do ano
anterior, houve recuo de 6,2%;
(vii) Recuperação Judicial: Os pedidos de recuperação judicial
apresentam queda no acumulado do ano de 1,6%, enquanto que
os deferimentos de recuperação judicial cresceram 46,7% no
mesmo período.
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I.1. Atual cenário de falências e recuperações judicial no mercado brasileiro
O 1T13 ainda aponta crescimento em quase todos os indicadores de
insolvência das empresas. O ritmo de crescimento, no entanto, vem
diminuindo. A esperada recuperação da atividade econômica e a
expectativa de queda na inadimplência de empresas e consumidores
podem favorecer a melhoria da situação financeira das empresas ao
longo do ano – é esperar para ver!!!
Variações nas Falências e Recuperações Judiciais (2012 x 2013)
Jan-Mar
2013/2012 Mar13/Mar 12 Mar 13/Fev 2013
Pedidos de Falência 5% -2,10% 12,90%
Falências Decretadas 14% -6,20% -9,00%
Pedidos de Recup.
Jud. -1,60% -23,80% -42,90%
Recup. Jud.
Decretadas 46,70% -3,60% -43,00%
Fonte: Boa Vista Serviços, administradora
do SCPC (Serviço Central de Proteção ao
Crédito)
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I.1. Atual cenário de falências e recuperações judicial no mercado brasileiro
As MPEs representam cerca de 88% dos pedidos de falências e 92%
das falências decretadas.
Utilizamos para a classificação de porte de empresa a classificação*
adotada pelo BNDES e aplicável a todos os setores da economia.
Distribuição das falências e recuperações judiciais no 1T13 por porte
MPEs Grandes Empresas
Pedidos de Falência 88% 12%
Falências Decretadas 92% 8%
Pedidos de Recup. Jud. 91% 9%
Recup. Jud. Decretadas 86% 14%
Fonte: Boa Vista Serviços, administradora
do SCPC (Serviço Central de Proteção ao
Crédito)
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*A CIRCULAR Nº 11/2010 do BNDES de 05 de março de 2010 classifica as categorias de porte das empresas de acordo com
a receita operacional bruta anualizada. Microempresa – menor ou igual a R$ 2,4 milhões; Pequena empresa – maior que R$
2,4 milhões e menor ou igual a R$ 16 milhões; Média empresa – maior que R$ 16 milhões e menor ou igual a R$ 90 milhões;
Média-grande empresa – maior que R$ 90 milhões e menor ou igual a R$ 300 milhões; Grande empresa – maior que R$ 300
milhões.
I.1. Atual cenário de falências e recuperações judicial no mercado brasileiro
Na divisão por setor da economia, durante o primeiro trimestre de 2013,
a indústria contribuiu para o maior número nos pedidos de falência,
com 38% dos casos, seguida dos serviços (37%) e do comércio (25%).
Distribuição das falências e recuperações judiciais no 1T13 por setor
Indústria Comércio Serviços
Pedidos de Falência 38% 25% 37%
Falências Decretadas 28% 37% 35%
Pedidos de Recup.
Jud. 35% 29% 36%
Recup. Jud.
Decretadas 29% 29% 42%
Fonte: Boa Vista Serviços, administradora
do SCPC (Serviço Central de Proteção ao
Crédito)
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I.2. A evolução legislativa: Decreto-Lei 7.661/45 x Lei 11.101/05
Decreto-Lei 7661/45
(i) Viés “liquidatório-solutório”, focado na
venda e pagamento dos bens e dívidas
do falido (art. 75)
(ii) O objetivo era evitar prejuízos
maiores aos credores
(iii) Prevalência do interesse da
proteção individual dos credores
(iv) Tendência processualista
exacerbada, com detalhamentos
desnecessários de institutos jurídicos
(habilitação de crédito)
(v) Lei baseada no modelo francês
(Teoria dos Atos de Comércio)
Lei 11.101/05
(i) Viés “preservatório”, de manutenção
da unidade produtiva, sendo a extinção
da empresa finalidade secundária
(art.105).
(ii) O objetivo é tentar manter a unidade
produtiva em operação, gerando riqueza
(iii) Prevalência do interesse de
proteção coletiva dos credores e da UP
(iv) Tendência menos processualista e
procedimental, com foco na dinâmica
da viabilidade econômica da empresa
(v) Lei baseada nos modelos norte-
americano (Bankruptcy Code) e inglês
(Insolvency Act) 9
I.2. A evolução legislativa: Decreto-Lei 7.661/45 x Lei 11.101/05
Decreto-Lei 7661/45
(vi) Tentativa de “regularizar” a situação
econômica do devedor, de boa-fé, em
crise
(vii) Pretensa facilitação de pagamentos
aos credores, com dilação de prazos ou
remissão de parte da dívida
(viii) Moratória forçada apresentada pelo
próprio Estado aos credores
(ix) Créditos tributários em situação
preferencial no QGC, perdendo então,
apenas para os créditos de natureza
trabalhista.
Lei 11.101/05
(vi) Busca “recuperar” a unidade
produtiva por meio de medidas outras
que não apenas a dilação de prazos de
pagamentos
(vii) Deixa aberta ao empresário a forma
de se reestruturar/recuperar (art.50), e
propor a seus credores
(viii) Não há imposição do Estado ao
empresário de como e quando se
reestruturar
(ix) As instituições financeiras ganharam
a preferência sobre o fisco.
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I.2. A evolução legislativa: Decreto-Lei 7.661/45 x Lei 11.101/05
Decreto-Lei 7661/45
(x) Créditos trabalhistas: preferência
sobre os demais, ou seja, depois de
devidamente comprovados e
reconhecidos pela Justiça do Trabalho,
assumem a preferência no QGC,
independentemente de seu valor.
(xi) Prazo da concordata: 2 anos, com
pagamento de 40% dos créditos no
primeiro ano, e 60%, no segundo ano.
Lei 11.101/05
(x) Créditos trabalhistas: preferência
ganhou um limite, um teto, no valor
equivalente a 150 SM. O saldo
remanescente, será disputado pelos ex-
funcionários da falida, em condições de
igualdade, com os demais credores
quirografários, e que são preteridos
aos credores privilegiados, garantidos
por bens móveis e imóveis e créditos
tributários em geral.
(xi) Prazo para a Recuperação Judicial:
não estabelece um prazo fixo para a
recuperação judicial da empresa,
podendo este ser projetado no plano de
recuperação.
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I.3. As principais mudanças da LRE (Lei 11.101/05)
Os Princípios norteadores da Lei 11.101/05
(i) Preservação da empresa;
(ii) Separação dos conceitos de empresa e de empresário;
(iii) Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis;
(iv) Proteção aos trabalhadores;
(v) Redução do custo do crédito no Brasil;
(vi) Celeridade e eficiência dos processos judiciais;
(vii) Segurança jurídica;
(viii) Participação ativa dos credores;
(ix) Maximização do valor dos ativos do falido;
(x) Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de
pequeno porte;
(xi) Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação
judicial. 12
I.3. As principais mudanças da Lei 11.101/05
I.3.1. Na Falência
(i) Fim da sucessão trabalhista (arts. 10 e 488 CLT) e tributária (LC 118/05)
pelo comprador da massa falida;
(ii) Inversão da ordem de preferência no recebimento dos créditos: os
créditos com garantia real passam a ter preferência em relação aos
créditos tributários (art. 83 LRE x art. 186, §único, inc.I da LC 118/05);
(iii) O prazo para a apresentação de defesa foi alterado: de 24 horas, como
era previsto anteriormente, para 10 dias - durante esse período o
empresário pode requerer a sua recuperação judicial;
(iv) Somente poderá ser requerida quando a dívida for superior a 40
(quarenta) salários mínimos. Entretanto, os credores poderão se reunir
em litisconsórcio para perfazer esse limite. 13
I.3. As principais mudanças da Lei 11.101/05
I.3.2. Na recuperação de empresa
(i) Fim das Concordatas (Preventiva e Suspensiva) previstas nos arts. 156
e 177 do DL 7.661/45, respectivamente;
(ii) Criação da Recuperação Judicial (art. 47) e Extrajudicial (art. 161);
(iii) Apresentação, pela empresa em RJ, de um Plano de Recuperação, com
premissas econômico-financeiras, comercial e jurídicas de seu interesse,
para “avaliação” dos credores;
(iv) Possibilidade de alteração/aditamento do Plano de Recuperação em
Assembléia de Credores;
(v) Prazos mais longos e períodos de carências para pagamentos;
(vi) Ausência de imposição legal (ou judicial) para cumprimento das
obrigações do Plano de Recuperação;
(vii) Privilégios a credores que “promovem” a atividade econômica (art. 49,
§3º);
(viii)Tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte (art. 70)
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.1. Plano de Recuperação da Empresa x Plano de Pagamento dos
credores
(i) A situação pré-crise – conscientização e “coragem”;
(ii) Adoções de medidas preparatórias para a Recuperação Judicial –
“preparar o terreno”;
(iii) A natureza da dívida e seu perfil estão intimamente ligados ao sucesso
de uma Recuperação Judicial?
(iv) O turnaround da empresa – acontece na prática?
(v) O empresariado brasileiro está utilizando o instituto da Recuperação
Judicial de forma adequada?
(vi) Os profissionais do Direito estão em sintonia com o objetivo do instituto
da Recuperação Judicial – há uso de conhecimento técnico
especializado?
(vii) A Recuperação da empresa ocorre de fato?
(viii) O Plano de Recuperação da Empresa é realmente um Plano de
Reestruturação, alcançando fundamentos empresariais ou se reveste de
um “Plano de Pagamento de Credores” disfarçado?
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.2. O “cram down” da Recuperação Judicial
(i) Conceito: mecanismo pelo qual, mediante a deliberação da
maioria dos credores, aqueles que não aprovarem o plano de
recuperação judicial devem, necessariamente, conformar-se com
ele, a despeito de manifestação de vontade em sentido contrário;
(ii) Perversão do princípio: tem sido utilizado como mecanismo de
“compra de apoio da maioria”, em detrimento da minoria, o que
caracteriza uma "unfair discrimination" que colide, frontalmente,
com o princípio da igualdade entre os credores (art. 58, §2º);
(iii) Concessão da Recuperação Judicial: atendimento da proporção
exigida pelo artigo 58 do texto legal, o juiz poderá conceder a
recuperação judicial à recuperanda.
art. 45, §§1º e 2º e x art. 58, §1º = justo para todos os credores?
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.2. O “cram down” da Recuperação Judicial
Art. 45. Nas deliberações sobre o
plano de recuperação judicial, todas
as classes de credores referidas no
art. 41 desta Lei deverão aprovar a
proposta.
§ 1o Em cada uma das classes
referidas nos incisos II e III do art. 41
desta Lei, a proposta deverá ser
aprovada por credores que
representem mais da metade do valor
total dos créditos presentes à
assembléia e, cumulativamente, pela
maioria simples dos credores
presentes.
§ 2o Na classe prevista no inciso I do
art. 41 desta Lei, a proposta deverá
ser aprovada pela maioria simples dos
credores presentes,
independentemente do valor de seu
crédito.
Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz
concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano
não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art.
55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-
geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com
base em plano que não obteve aprovação na forma do
art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia,
tenha obtido, de forma cumulativa:
I – o voto favorável de credores que representem mais
da metade do valor de todos os créditos presentes à
assembléia, independentemente de classes;
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores
nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente
2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação
de pelo menos 1 (uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável
de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados
na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.
§2o A recuperação judicial somente poderá ser
concedida com base no § 1o deste artigo se o plano
não implicar tratamento diferenciado entre os credores
da classe que o houver rejeitado.
x
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.2. O “cram down” da Recuperação Judicial (cont.)
Exemplo prático:
● A Recuperanda apresenta um plano de recuperação judicial, para todos os credores, como, por
exemplo, o que preveja desconto de 40% do crédito, pagamento em 25 anos, com correção
monetária pelo INPC, com uma carência de 2 anos para início dos pagamentos;
● Na data designada para a assembléia sentam-se os devedores, diante dos credores, indagando
deles o que querem para aprovação do plano;
● A Recuperanda “curva-se” diante de cada uma dessas vontades, satisfazendo-as: (i) com um,
faz acordo para receber em 2 anos, com carência de 2 meses, mediante pagamento de juros de
1% ao mês, mais taxa referencial; (ii) com outro, para receber em 4 anos, com carência de 3
meses, mediante pagamento de juros de 0,5% a.m., além de correção pelo INPC; e, assim,
sucessivamente, até chegar-se à metade mais um dos votos dos credores, em, pelo menos,
duas classes de credores e 1/3 dos credores, na terceira classe, preenchendo-se, destarte, os
requisitos do artigo 58 do texto legal;
● Alcançado esse número, a Recuperanda deixa de celebrar acordo com os demais credores, que
ficam, então, “condenados” à se submeterem ao plano de recuperação geral, inicialmente
submetido à assembléia.
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
(i) A Soberania da AGC
Recentemente o TJSP admitiu a possibilidade de anulação das decisões assembleares e do Plano
Aprovado, relativizando a autonomia da AGC, no emblemático caso Cerâmica Gyotoku (AI nº
0136362-29.2011.8.26.0000), de Relatoria do Des. Manoel de Queiroz Pereira Calça, assim ementado:
“Agravo. Recuperação Judicial. Plano aprovado pela assembleia-geral de credores. Plano que prevê o pagamento do passivo em
18 anos, calculando-se os pagamentos em percentuais (2,3%, 2,5% e 3%) incidentes sobre a receita líquida da empresa,
iniciando-se os pagamentos a partir do 3º ano contado da aprovação. Previsão de pagamento por cabeça até o 6º ano,
acarretando pagamento antecipado dos menores credores, instituindo conflitos de interesses entre os credores da mesma classe.
Pagamentos sem incidência de juros. Previsão de remissão ou anistia dos saldos devedores caso, após os pagamentos do 18º ano,
não haja recebimento integral. Proposta que viola os princípios gerais do direito, os princípios constitucionais da isonomia, da
legalidade, da propriedade, da proporcionalidade e da razoabilidade, em especial o princípio da "pars
conditiocreditorum" e norm as de ordem pública. Previsão que permite a manipulação do resultado das deliberações
assembleares. Falta de discriminação dos valores de cada parcela a ser paga que impede a aferição do cumprimento do plano e
sua execução específica, haja vista a falta de liquidez e certeza do "quantum" a ser pago. Ilegalidade da cláusula que estabelece
o pagamento dos credores quirografários e com garantia real após o decurso do prazo bienal da supervisão judicial (art. 61,
'caput', da Lei nº 11.101/2005). Invalidade (nulidade) da deliberação da assembleia-geral de credores declarada de ofício,
com determinação de apresentação de outro plano, no prazo de 30 dias, a ser elaborado em consonância com a
Constituição Federal e Lei nº 11.101/2005, a ser submetido à assembleia-geral de credores em 60 dias, sob pena de
decreto de falência.” (sem destaque no original)
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
(i) A Soberania da AGC (cont.)
Caso Frigol: Anulação de cláusulas que seriam ilegais, mantendo-se o que no Plano não representa
vícios ou abusos. Nestes termos, vide o acórdão proferido no AI nº 0235130-87.2011.8.26.0000, de
relatoria do Des. Ricardo Negrão do TJSP:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Plano de recuperação aprovado pela assembleia - geral de credores e homologado pelo Magistrado -
Pretensão do credor em recurso visando à anulação da assembléia argumentando:(a) seus créditos não se submetem à assembleia-
geral,(b) suas notas de crédito possuem privilégio real, os créditos de ACC não se submetem aos efeitos do plano, não é (c) possível a
subdivisão de credores de uma mesma classe,(d) é inviável a remissão da dívida de uma subclasse,(e) a autorização de venda de bens
não obedece às exigências legais,(f) há desobediência à Súmula n.61 deste Tribunal, entre outros - Conhecimento parcial do recurso,
julgando-o prejudicado em relação às notas de crédito, em razão de expressa desistência do agravante - Não conhecimento da matéria
relativa à classificação de crédito, por haver sede própria para tanto e não conhecimento da matéria relativa aos ACCs porque não
reapresentada no plano modificado - Conhecimento e provimento das demais matérias entendendo viável a subclassificação de créditos,
desde que atendido o princípio do tratamento paritário e a colheita separada de votos - Viabilidade de realização da venda do ativo, sem
obediência ao disposto no art. 66, devendo, entretanto, ser cumpridos os requisitos impostos pelo princípio da transparência, ausentes
na proposta apresentada - Nulidade da proposta e da deliberação neste tópico - Recurso conhecido em parte e,nesta, provido em
parte para anular a homologação judicial tendo em vista a declaração de nulidade parcial de atos deliberativos votados na
assembleia-geral de instalação pela classe de credores quirografários, com determinação.” (sem destaque no original)
De outra ponta, alguns Desembargadores do TJSP ainda mantém posicionamento contemplando a
soberania e autonomia da AGC:
“Ademais, esta Câmara Especializada tem se pronunciado no sentido de que em relação à proposta do plano de recuperação da
empresa, a Assembléia-Geral é soberana, não podendo o juiz, nem o Ministério Público, imiscuir-se no mérito do plano, em sua
viabilidade econômico-financeira.” (TJSP, AI nº 0132745-61.2011.8.26.0000, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, Rel.
Des. Elliot Akel) (sem destaque no original) 20
I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
(i) A Soberania da AGC (cont.)
Posicionamento do STJ: Voto da Min. Nancy Andrighi (Resp 1.314.209)
A Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relator): Cinge-se a lide a estabelecer se é possível ao Tribunal reconhecer a ineficácia, em relação
ao prejudicado, de uma cláusula constante de plano de recuperação judicial aprovado em Assembleia Geral de Credores, ou se as
deliberações tomadas nessa assembleia não são passíveis de controle pelo Poder Judiciário. A apresentação, pelo devedor, de plano de
recuperação, bem como sua aprovação, pelos credores, seja pela falta de oposição, seja pelos votos em assembleia de credores (arts. 56 e 57
da LFRJ) consubstanciam atos de manifestação de vontade . Ao regular a recuperação judicial, com efeito, a Lei submete à vontade da
coletividade diretamente interessada na realização do crédito a faculdade de opinar e autorizar os procedimentos de reerguimento econômico da
sociedade empresária em dificuldades, chegando-se a uma solução de consenso. Disso decorre que, de fato, não compete ao juízo interferir
na vontade soberana dos credores, alterando o conteúdo do plano de recuperação judicial, salvo em hipóteses expressamente
autorizadas por lei (v.g. art. 58, §1º, da LFRJ). A obrigação de respeitar o conteúdo da manifestação de vontade, no entanto, não implica
impossibilitar ao juízo que promova um controle quanto à licitude das providências decididas em assembleia. Qualquer negócio jurídico, mesmo
no âmbito privado, representa uma manifestação soberana de vontade, mas que somente é válida se, nos termos do art. 104 do CC/02, provier
de agente capaz, mediante a utilização de forma prescrita ou não defesa em lei, e se contiver objeto lícito, possível, determinado ou
determinável. Na ausência desses elementos (dos quais decorre, com adição de outros, as causas de nulidade previstas nos arts. 166 e
seguintes do CC/02, bem como de anulabilidade dos arts. 171 e seguintes do mesmo diploma legal), o negócio jurídico é inválido. A decretação
de invalidade de um negócio jurídico em geral não implica interferência, pelo Estado, na livre manifestação de vontade das partes. Implica, em
vez disso, controle estatal justamente sobre a liberdade dessa manifestação, ou sobre a licitude de seu conteúdo. Na hipótese dos autos, a única
questão em discussão diz respeito à possibilidade de o juízo reconhecer a nulidade de uma das cláusulas incluídas no plano de recuperação
judicial aprovado, com fundamento em que consubstanciaria condição puramente potestativa, vedada pelo art. 122 do CC/02. Com efeito, a
discussão inicialmente travada no agravo de instrumento, acerca da suposta impossibilidade de o próprio devedor apresentar modificações no
plano, restou superada, já que, afastada pelo TJ/SP, não foi objeto de impugnação nesta sede. Também não se poderá, no julgamento deste
recurso, avaliar se a cláusula, em si, padece do vício reconhecido pelo Tribunal, providência vedada pelo Enunciado nº 5 da Súmula/STJ. A única
questão, portanto, é de fato avaliar se o reconhecimento da ofensa ao art. 122 do CC/02 representa ingerência indevida no plano soberanamente
aprovado. A vontade dos credores, ao aprovarem o plano, deve ser respeitada nos limites da Lei. A soberania da assembleia para
avaliar as condições em que se dará a recuperação econômica da sociedade em dificuldades não pode se sobrepujar às condições
legais da manifestação de vontade representada pelo Plano. Do mesmo modo que é vedado a dois particulares incluírem, em um
contrato, uma cláusula que deixe ao arbítrio de uma delas privar de efeitos o negócio jurídico, o mesmo poder não pode ser conferido
à devedora em recuperação judicial. A Lei é o limite tanto em uma, como em outra hipótese. Forte nessas razões, considerando
ausente qualquer violação aos arts. 35, 47 e 56 da LFRJ, conheço do recurso especial mas nego-lhe provimento.”
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
(ii) A “Trava Bancária”: art.49, §3º da LRE
“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do
pedido, ainda que não vencidos.
§ 1o (...)
§ 2o (...)
§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou
imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos
respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,
inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com
reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e
prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais,
observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de
suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do
estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.”
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
(ii) A “Trava Bancária”: art.49, §3º da LRE (cont.)
- Credores beneficiados: (i) titular da posição de proprietário fiduciário de bens
móveis ou imóveis, (ii) arrendador mercantil, (iii) proprietário ou promitente
vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de
irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, (iv)
proprietário em contrato de venda com reserva de domínio;
- Seria o “início do fim” da Recuperação Judicial?
- Decisões em segunda instância do TJMG e houveram por bem descaracterizar a
chamada “trava bancária”, constituída pela cessão fiduciária de recebíveis;
- Um caso importante em que ocorreu a quebra da “trava” foi o da Indústria de
Móveis Movelar (TJES), mas o mesmo foi recentemente julgado pela 4º Turma do
STJ e a decisão revertida - adiante.
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
(ii) A “Trava Bancária”: art.49, §3º da LRE (cont.)
- Credores beneficiados (bancos): (i) titular da posição de proprietário fiduciário de
bens móveis ou imóveis, (ii) arrendador mercantil, (iii) proprietário ou promitente
vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de
irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, (iv)
proprietário em contrato de venda com reserva de domínio;
- Justificativa: Redução do spread bancário – ocorreu na prática?
- Decisões em segunda instância do TJMG houveram por bem descaracterizar a
chamada “trava bancária”, constituída pela cessão fiduciária de recebíveis;
- Um caso importante em que ocorreu a quebra da “trava” foi o da Indústria de
Móveis Movelar (TJES), mas o mesmo foi recentemente julgado pela 4º Turma do
STJ e a decisão revertida – adi
- Seria o “início do fim” da Recuperação Judicial?
- Há alguma solução “salomônica”?
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
(ii) A “Trava Bancária”: art.49, §3º da LRE (cont.)
- Neste sentido, raras são as decisões que ainda se mantém incólumes, das quais destaco
algumas abaixo, pelas suas ementas:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS GARANTIDOS POR CESSÃO
FIDUCIÁRIA. TRAVA BANCÁRIA. ART. 49, §3º, LEI Nº 11.101/05. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PRINCIPIOLÓGICA. CRÉDITO
SUBMETIDO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. IMPROVIMENTO DO AGRAVO.” (AI
0034131-79.2012.8.19.0000 – TJRJ)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – CESSÃO FIDUCIÁRIA – ESTRANGULAMENTO DA EMPRESA QUE CONDUZ À FALÊNCIA –
EXCLUSÃO DA RECUPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE IMEDIATA – PLANO DE RECUPERAÇÃO NECESSÁRIO PARA
VISLUMBRAR AS CONDIÇÕES PARA SUA OBTENÇÃO. Se o contrato de cessão fiduciária em garantia sustenta, pela só imposição
da trava bancária dela decorrente, no garroteamento de todos os créditos futuros da empresa, patente a situação de falência que só
pode ser desqualificada acaso o plano de recuperação judicial se mostre factível sem a inserção de tais créditos, ou se os credores
fiduciários aceitarem abrir mão da garantia em prol da própria preservação de seus créditos, porque se a proposta apresentada
inviabilizar as garantias que estão fora do processo de recuperação, ou declinar a impossibilidade, sem que tais créditos sejam
integrados, a hipótese será de decretação da falência da empresa, o que justifica a decisão judicial que tenha feito incluir todos os
créditos para os fins de avaliar o processo de recuperação. Não provido.” (AI nº Nº 1.0701.11.034735-1/001 – TJMG)
Desta forma, atualmente vigora o entendimento quase uníssono da insubmissão dos créditos
garantidos por cessão fiduciária à Recuperação Judicial:
Recuperação judicial. Crédito oriundo de contratos de mútuo e de concessão de crédito garantidos por cessões fiduciárias de
duplicatas de venda mercantil e registrados no RTD em data anterior a do ajuizamento do pedido de recuperação judicial. Propriedade
fiduciária configurada, nos termos do art. 1361, CC e da Súmula 60, TJSP. Crédito que, por força do art. 49, §3º, Lei nº 11101/05, é ora
excluído dos efeitos da recuperação judicial. Exclusão, contudo, que se limita ao montante do crédito coberto pela cessão
fiduciária dada em garantia, sujeitando-se o valor restante à recuperação judicial, na qualidade de crédito quirografário.
Entendimento já sacramentado no Enunciado 51 da I Jornada de Direito Comercial. Recurso provido em parte. ( AI 0272049-
41.2012.8.26.0000 , Rel. Des. Maia da Cunha)
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
(ii) A “Trava Bancária”: art.49, §3º da LRE (cont.)
A jurisprudência majoritária sobre o tema:
● TJMG: ainda não possui posicionamento jurisprudencial consolidado em relação ao assunto, sendo
por vezes favorável à liberação da “trava”, sendo por vezes contra – em favor da aplicação do princípio
da preservação da empresa.
● TJSP: firmou entendimento no sentido de que o registro anterior ao pedido de Recuperação Judicial é
essencial à formação da garantia, nos termos da sua Súmula 60: “A propriedade fiduciária
constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do
devedor.”
● STJ: Ministra Isabel Gallotti (4ª Turma): decidiu que créditos garantidos por cessão fiduciária
(recebíveis) estão fora do processo de recuperação.
No caso em tela, a Corte negou o pedido da Movelar, que exigia do Bradesco a devolução de R$ 1,1 milhão
referente à quitação de empréstimo por meio de duplicatas. A indústria de móveis de Linhares, no Espírito
Santo, defendia a tese de que teria direito à devolução porque o crédito estaria sujeito à recuperação judicial,
iniciada em junho de 2009. O TJ/ES aceitou o argumento e determinou a devolução do montante em 48 horas,
sob pena de multa diária de R$ 10 mil. O STJ, porém, reverteu a decisão.
O argumento, desenvolvido pela Min.Rel. Isabel Gallotti, foi no sentido de que o artigo 49, § 3º da LRE exclui dos
efeitos da recuperação o credor de créditos cedidos fiduciariamente. A Corte interpretou que a expressão “bens
móveis” contida no dispositivo abrangeria também bens imateriais, como os créditos. Para o TJ-ES, apenas os bens
móveis materias – máquinas e equipamentos – estariam excluídos. (REsp 1263500/ES
Recurso Especial 2011/0151185-8)
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I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
(ii) A “Trava Bancária”: art.49, §3º da LRE (cont.)
Há solução “salomônica” para a “Trava Bancária”?
● Ministro Luis Felipe SALOMÃO (4ª Turma): no julgamento do Resp 1263500/ES-
Recurso Especial 2011/0151185-8 fez uma proposta de salvaguarda às empresas.
Para o Ministro, o recurso financeiro poderia ficar depositado judicialmente e ser
solicitado pela empresa em caso de necessidade de fluxo de caixa. Caberia então ao
magistrado da recuperação judicial balancear a garantia do banco e a necessidade
da empresa.
"Não é o credor que diz se haverá conseqüência para a recuperação, mas o juiz da recuperação”
"O juiz deverá verificar a essencialidade dos valores à preservação ou não da empresa.“
● Os demais ministros da 4ª Turma, porém, rejeitaram a proposta. Seguindo a ministra
Isabel Gallotti, entenderam que os bancos seriam prejudicados, pois a adoção dessa
alternativa teria impacto na expectativa de recebimento dos bancos e,
conseqüentemente, no custo dos empréstimos bancários (aumento dos spreads
bancários no mercado de varejo de crédito).
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(iii) Enunciados de Direito Comercial (Enunciados de n. 42 a 57)
Recentemente ocorreu a 1ª Jornada de Direito Comercial, sendo que dentre os enunciados
aprovados, são atinentes à Recuperação Judicial e Falência os abaixo colacionados.
42. O prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, da Lei n. 11.101/2005 pode excepcionalmente
ser prorrogado, se o retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor.
43. A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei n. 11.101/2005 não se
estende aos coobrigados do devedor.
44. A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está
sujeita ao controle judicial de legalidade.
45. O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do
devedor, em razão de abuso de direito.
46. Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a
extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado
pelos credores.
47. Nas alienações realizadas nos termos do art. 60 da Lei n. 11.101/2005, não há sucessão do
adquirente nas dívidas do devedor, inclusive nas de natureza tributária, trabalhista e decorrentes
de acidentes de trabalho.
48. A apuração da responsabilidade pessoal dos sócios, controladores e administradores feita
independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo,
prevista no art. 82 da Lei n. 11.101/2005, não se refere aos casos de desconsideração da
personalidade jurídica.
I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
28
(iii) Enunciados de Direito Comercial (cont.)
49. Os deveres impostos pela Lei n. 11.101/2005 ao falido, sociedade limitada, recaem apenas sobre
os administradores, não sendo cabível nenhuma restrição à pessoa dos sócios não
administradores.
50. A extensão dos efeitos da quebra a outras pessoas jurídicas e físicas confere legitimidade à
massa falida para figurar nos pólos ativo e passivo das ações nas quais figurem aqueles
atingidos pela falência.
51. O saldo do crédito não coberto pelo valor do bem e/ou da garantia dos contratos previstos no §3º
do art. 49 da Lei n. 11.101/2005 é crédito quirografário, sujeito à recuperação judicial.
52. A decisão que defere o processamento da recuperação judicial desafia agravo de instrumento.
53. A assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial é una,
podendo ser realizada em uma ou mais sessões, das quais participarão ou serão considerados
presentes apenas os credores que firmaram a lista de presença encerrada na sessão em que
instalada a assembleia geral.
54. O deferimento do processamento da recuperação judicial não enseja o cancelamento da
negativação do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito e nos tabelionatos de
protestos.
55. O parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não
uma faculdade da Fazenda Pública, e, enquanto não for editada lei específica, não é cabível a
aplicação do disposto no art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e no art.191-A do CTN.
I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
29
(iii) Enunciados de Direito Comercial (cont.)
56. A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do
devedor empresário.
57. O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da
mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados
em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude
justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado.
I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
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(iv) Exceções no processo de recuperação judicial de empresas
(i) créditos tributários: fundamentos (art. 6o, §7o Lei n. 11.101/05)
“Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o
curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores
particulares do sócio solidário.
§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial,
ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária
específica.
- não participa da transação do plano
- tem regras próprias de parcelamento
(ii) bens de terceiros, como os valores referentes ao ACC (Adiantamento de contrato
de câmbio) – art. 49 Lei n. 11.101/05
(iii) Ações sem natureza executiva – ex: (precedentes STJ ação de despejo)
- não há título executivo e, se houver, não estará sujeito aos efeitos do plano (art.
49 caput da Lei n. 11.101/05)
I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
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(iv) Exceções no processo de recuperação judicial de empresas
Caso I - BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência n. 73.380 – SP. CREDOR
TRABALHISTA.
Pontos relevantes:
● Execução trabalhista contra devedor cujo plano de recuperação foi aprovado e homologado dentro do
prazo de 180 dias (Lei n. 11.101/05 art. 6º, § 4º).
● O juízo trabalhista foi informado da homologação pelo juízo da recuperação, mas deu continuidade à
execução trabalhista sob o fundamento de que:
- o prazo de 180 dias fixado pelo art. 6º par. 4º da Lei n. 11.101/05 é improrrogável.
- o credor exequente não havia participado da aprovação do plano.
Observações:
1. A “parada automática” de 180 dias tem o objetivo de evitar a dilapidação do patrimônio do devedor até
que o plano de recuperação proposto seja deliberado pela Assembleia de Credores.
2. Se o plano for aprovado dentro do prazo de suspensão das ações e execuções individuais estas não
podem ser retomadas, devendo se submeter às condições do plano de recuperação aprovado.
3. A aprovação do plano de recuperação promove novação das dívidas por ele abarcadas (Lei n.
11.101/05 art. 59). Os créditos de natureza trabalhista estão sujeitos aos efeitos do plano.
4 – A aprovação do plano sujeita todos os credores daquela categoria aos seus termos, não apenas os
que tenham participado da Assembleia que o aprovou.
Decisão do Tribunal: Cabe ao credor trabalhista participar do plano de recuperação e submeter-se aos
seus efeitos.
I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
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(iv) Exceções no processo de recuperação judicial de empresas
Caso II: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência n. 114.987 -
SP (2010. 0212610-7). EXECUÇÃO FISCAL.
● Execução fiscal proposta pela Fazenda Pública Nacional contra devedora em recuperação judicial.
● O juízo da execução fiscal determinou que qualquer venda de bens no processo recuperatório
fosse antes usada para pagar o débito com a Fazenda Pública.
● O juízo da recuperação entendeu de sua competência decidir sobre atos de alienação de bens em
execução fiscal de sociedade em recuperação judicial.
Observações:
1 - O princípio da universalidade do juízo falimentar não tem a mesma amplitude na falência e na
recuperação.
1.1 - Há créditos sujeitos aos efeitos da falência mas que não se submetem aos efeitos do procedimento
recuperatório (Lei n. 11.101/05, art. 49). Com relação a estes credores e aos meios a eles ofertados para
exercer seus direitos não há – e não pode haver - qualquer restrição em virtude do plano recuperatório.
2 – As execuções fiscais não têm a mesmo regime jurídico na falência e na recuperação judicial de
empresas.
2.1 - Na falência aplicam-se aos créditos tributários os arts. 6º caput e 83 da Lei n. 11.101/05. Já na
recuperação aplica-se o art. 6º, §7º da Lei n. 11.101/05, que exclui tais créditos dos efeitos do processo
recuperatório.
Decisão: STJ decidiu por unanimidade que o juízo da recuperação teria poder para decidir sobre qualquer
ato de constrição patrimonial em execuções fiscais contra devedor em recuperação.
I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
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(iv) Exceções no processo de recuperação judicial de empresas
Caso III: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência. nº
113.861 - GO (2010.0157891-9). ADIANTAMENTO A CONTRATO DE CÂMBIO
● Trata-se de pedido de restituição referente a valores decorrentes de adiantamento
a contrato de câmbio para exportação (Lei n. 4.728/65, art. 75) contra empresa em
recuperação judicial.
● A devedora alegou que, em virtude de sua recuperação judicial aprovada e
homologada, o titular de tais valores é obrigado a sujeitar-se ao juízo universal da
recuperação, sendo-lhe fechado o canal da continuação da cobrança por outras vias
judiciais.
● Decisão: STJ decidiu pela competência do juízo da recuperação e pela
impossibilidade de continuação de execução individual referente a tais valores.
I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
CONCLUSÃO: Tanto credores cujos créditos se sujeitam ao procedimento recuperatório
(CASO I), quanto aqueles cujos créditos integram a massa falida mas estão fora dos
efeitos do procedimento recuperatório (CASO II), e quanto credores que não se
submetem aos efeitos da recuperação nem integram a massa falida (CASO III) estão
igualmente sujeitos ao juízo da recuperação e têm fechadas as portas das vias
singulares de cobrança de seus direitos. 34
(iv) Exceções no processo de recuperação judicial de empresas
• RECURSO ESPECIAL Nº 1.279.525 - PA (2011/0153398-5)
• RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
• RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇAO JUDICIAL. ADIANTAMENTO A CONTRATO
DE CÂMBIO - ACC. PRESERVAÇAO DA EMPRESA. ARTS. 47 e 49, 4º, DA LEI Nº
11.101/05.
• 1. As execuções de títulos de adiantamento a contrato de câmbio - ACC não se
sujeitam aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, 4º, da Lei nº 11.101/05).
Precedentes.
• 2. Sem declaração de inconstitucionalidade, as regras da Lei nº 11.101/05 sobre as
quais não existem dúvidas quanto às hipóteses de aplicação, não podem ser afastadas
a pretexto de se preservar a empresa.
• 3. Recurso especial provido.
I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
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(iv) Exceções no processo de recuperação judicial de empresas
Caso IV: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência n.68.173 -
SP (2006.0176543-8)
Pontos relevantes:
- A Justiça do Trabalho determinou a indisponibilidade dos bens de devedora em
recuperação judicial, como o objetivo de satisfação de débitos trabalhistas contraídos
por ela.
- A devedora argumentou que tal decisão inviabilizaria o cumprimento do plano de
recuperação.
- Ao contrário do Caso I, o prazo de 180 dias já tinha se esgotado quando retomada a
execução trabalhista. Este ponto é fundamental pois:
(i) Se o prazo ainda não se esgotou, vale a “parada automática” e todos os credores sujeitos aos efeitos do
plano (inclusive os trabalhistas) devem aguardar a decisão sobre sua aprovação ou não;
(ii) Se já se esgotou o prazo de 180 dias deve-se retomar o curso das execuções individuais.
Decisão: STJ decidiu pela competência do juízo da recuperação e pela impossibilidade
de continuação da execução na Justiça do Trabalho.
I.4. A Recuperação Judicial
I.4.3. Aspectos polêmicos da Recuperação Judicial e a jurisprudência
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Entidades e Associações afetas ao tema
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IBR - INSTITUTO BRASILEIRO DE
ESTUDOS DE RECUPERAÇÃO DE
EMPRESAS
TMA Brasil - Turnaround Management
Association do Brasil
IBGT – Instituto Brasileiro de Gestão e
Turnaround
OBRIGADO!
Contatos:
Tel. (31) 2552.5692
Cel. (31) 8697.9890
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e-mail: [email protected]
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