ASPECTOS LEGAIS E ÉTICOS (“II CONGRESSO INTERNACIONAL DE TELEMEDICINA” – São Paulo). Fernando Neto Botelho - Juiz de Direito - T E L E M E D I C I N A.

ASPECTOS LEGAIS E ÉTICOS

(“II CONGRESSO INTERNACIONAL DE TELEMEDICINA”

– São Paulo).

Fernando Neto Botelho

- Juiz de Direito -

T E L E M E D I C I N A

O Debate: a Telemedicina e seus Aspectos

Legais/Éticos

Objeto do debate: a Telemedicina

Telemedicina: Expressão de conteúdo

multidisciplinar. Associação de Conceitos: Medicina

+ Telecomunicações

Uma – a medicina – atividade-fim. Outra – as

telecomunicações – sua atividade-meio.

Ambas atividades sujeitas à definição da lei.

MEDICINA, em seu conceito jurídico-formal: a

“profissão a serviço da saúde do ser humano e

da coletividade”. “Deve ser exercida sem

discriminação de qualquer natureza” (art. 1o, da

Res. CFM 1.246/88).

MÉDICOS – e entidades prestadoras de

serviços médicos – são profissionais (e serviços)

habilitados através de diplomas, titulos e

certificados inscritos no MEC e nos CRM’s (art.

17 da Lei 3268/57).

O exercício legal da medicina no país (por

médicos e por entidades prestadoras de

serviços médicos) constitui-se da pré-

certificação e da inscrição pública dos títulos

de habilitação nos Conselhos Estaduais.

A medicina constitui profissão a serviço da

saúde humana (saúde individual e coletiva).

SAÚDE, juridicamente, constitui direito coletivo,

isto é, deve ser assegurado pelo Estado ao

conjunto da população.

É direito representado por garantia constitucional:

garantia de acesso igualitário às ações de promoção,

proteção e recuperação da saúde (art. 196 da Constituição

Federal)

Logo, pode-se conceituar a medicina, no aspecto

jurídico: A PROFISSÃO QUE DECORRE DA

TITULAÇÃO DE PROFISSIONAL (INSCRIÇÃO PÚBLICA

DO TÍTULO) E QUE ASSEGURA A ELE,

PROFISSIONAL-MÉDICO, EXCLUSIVIDADE DE USO

DOS MEIOS MATERIAIS DE PROMOÇÃO, PROTEÇÃO

E RECUPERAÇÃO DA SAÚDE HUMANA, ESTA COMO

DIREITO DA POPULAÇÃO.

A MEDICINA TORNA-SE ASSIM INSTRUMENTO,

ou CIÊNCIA-MEIO, DE REALIZAÇÃO DO DIREITO

CONSTITUCIONAL-MATERIAL (direito subjetivo do

cidadão) À SAÚDE, ISTO É, À SUA PROMOÇÃO,

PROTEÇÃO E RECUPERAÇÃO.

QUAIS OS MEIOS MATERIAIS ACEITOS,

SEGUNDO A LEGISLAÇÃO, PARA QUE A

MEDICINA, COMO ATIVIDADE PROFISSIONAL,

POSSA PROMOVER A SAÚDE NO

ATENDIMENTO DA POPULAÇÃO?

São: os Meios científicos (“strictu sensu”) que

formam o conhecimento e a prática médicas, e

também os meios tecnológicos que escoram o

exercício profissional-médico.

A utilização desses elementos conjugados –

uso do conhecimento científico e uso da

tecnologia – formam o conjunto de meios

profissionais admissíveis para o exercício

regular da medicina.

Outros tantos recursos tecnológicos

científicos foram absorvidos pela profissão

médica, com igual amparo da lei: a informática, a

microscopia, a radiologia, etc

Não se confundem z derivação aplicativa do

meio tecnológico (o que ocorre com a evolução

permanente da tecnologia) com a ciência que

dele se utiliza.

O uso da tecnologia não muda a essência

científica da profissão. Muda-lhe a “performance”.

Exemplo de derivação aplicativa tecnológica: o

surgimento atual da telemática, resultante da

cibernética, da informática, e da associação com

os progressos das telecomunicações.

Como a lei considera os novos elementos

tecnológicos em relação ao exercício da medicina?

A lei, ou o direito brasileiro, considera aceito e

adequado ao exercício da medicina profissional o uso

de meios e instrumentos – técnico-científicos e

tecnológicos de apoio – que não contrariem

postulados legais e ético-formais, previstos,

expressamente, para o exercício da profissão.

Ninguém se acha obrigado, na atualidade, a

fazer, ou a deixar de fazer, algo no país

(mesmo profissionalmente) senão em virtude

de lei expressa.

Logo, os meios legais de exercício

profissional serão os meios não expressamente

proibidos, e que não afrontem a moralidade e os

bons costumes. Portanto, não precisam estar

expressamente autorizados (como meios de

suporte que são) para que se tornem legalmente

utilizáveis.

Em medicina, meios técnicos, e a tecnologia de

apoio, cientificamente aceitos para o exercício

profissional, serão os moralmente admitidos e os

legalmente permitidos (como tais os não-

proibidos).

O caráter da proibição decorre da conjugação da

lei (geral) e da ética (profissional-médica).

Meios genericamente previstos em lei, suscetíveis

de implemento geral e não excluídos pela ética

inerente ao exercício específico da profissão, se

inserem no mesmo conceito de legalidade que

autoriza o exercício médico no país.

O que então vem a ser meio (técnico-centífico e

tecnológico) aceito tanto pela lei quanto pela

ética médica?

Vejamos o exemplo das telecomunicações.

No Brasil, as telecomunicações constituem

atuação material de “transmissão, emissão ou

recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos

ou qualquer outro processo eletromagnético, de

símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,

sons ou informações de qualquer natureza” (art.

60, § 1o, da Lei 9472/97)

Nestes limites da lei, a atividade – ou o uso desses

meios e alternativas – de telecomunicações se faz

plenamente legal.

A atividade profissional de medicina que se utilize

portanto desses recursos de telelecomunicações

estará, antes, sob amparo da lei expressa.

Constitui atividade dessa forma absolutamente

legal (a do exercício da profissão médica) que use

meio tecnológico previsto na lei de

telecomunicações, como a radiodifusão, a

teletransmissão de dados digitalizados, por fibra

óptica, cabeamento telefônico, etc.

Exemplos de aplicações já existentes de

telecomunicações em medicina: sinais de rádio e

frequência para “pagers”, interligação de sistemas de

telefonia fixa comutada (TFC) em hospitais, sistemas

internos de transmissão de imagens (exames,

cirurgias, etc.).

Se a atividade médica pode, desse modo, e com

amparo da lei que assegura a atividade de

telecomunicações no país, se utilizar dos recursos

telecomunicativos, são estes mesmos recursos

meio de válida e regular utilização (médico-

tecnológica).

Portanto, uma primeira conclusão se obtém: a

atividade médica + a atividade de telecomunicações

constituem, “a priori”, atividades legais, porque

previstas, ambas, em leis próprias.

Resta conferir a questão do amparo ÉTICO na

utilização de telecomunicações em medicina

Se o uso do recurso tecnológico – ainda que

inovador – se faz legal no país, se o exercício da

medicina regular (inscrita a atividade no órgão

público) também se apresenta amparada na lei, terá o

emprego do recurso da tecnologia nos serviços

médicos aptidão de alterar, por si, a legalidade da

atividade?

De que ética se poderá a tanto cogitar?

“Latu sensu”, e de sua origem grega (“ethus”), por

“ética” se compreende a “ciência da reta ordem dos

atos humanos por seus princípios supremos,

considerados à luz da razão natural” (“Elementos de

Filosofia”, dr. Seb. Reinstadller, vol. II, ed. Herber,

pág. 379).

Quanto ao exercício profissional da Medicina, não

se cogita, para sua análise jurídica, do conceito

puramente filosófico de ética.

A ética médica, transpondo o mero ou natural

imperativo da moral ou do relacionamento social,

assume caráter de compulsoriedade, positividade, e

obrigatoriedade públicas.

A norma ético-profissional médica, de mero

postulado moral-social foi tornada obrigatória, pré-

fixa, e sancionatório-pública, por decisão soberana

da comunidade profissional a que se destina.

A lei – Lei 3268/57 – entregou (ou delegou) aos

Conselhos Profissionais (Federal e Estaduais) a

prerrogativa de fixarem, com caráter impositivo,

normas éticas de validade “interna corporis” (art. 5o).

Vinculando à inobservância dessas normas ou

postulados éticos expressas penalidades administrativas

– censura, advertência, suspensão, exclusão (art. 22) – a

lei permitiu que as normas de fundo ético-profissional

tomassem o mesmo perfil da norma legal pública (a

imperatividade e coercitividade através da “sanctio iuris”).

Pode-se dizer, assim, que as normas éticas

profissionais-médicas se transformam, no Brasil, em

normas jurídicas, ou jurídico-normativas delegadas

(delegação da lei).

Todavia, a validade destas normas ético-

administrativas está condicionada ao próprio

respeito à lei, à qual não podem contrariar.

Mas, até que haja invalidação (judicial ou

mesmo administrativa), elas, as normas éticas da

profissão médica, têm validade, aplicabilidade e

eficácia presumidas.

Atualmente, as normas ético-obrigatórias para

os médicos estão detalhadas na Res.CFM 1246/88,

que edita o “Código de Ética Médica”.

Pois não há, nesta resolução (no Código de

Ética), qualquer proibição expressa para uso de

recursos telecomunicativos no exercício da

medicina.

Ao Contrário, nele está fixado expressamente que:

a) O Médico deverá agir sempre com uso do melhor de sua

capacidade profissional (art. 2o);

b) O Médico deve aprimorar seus conhecimentos e usar o

melhor progresso científico em benefício do paciente (art.

5o);

c) O Médico deve exercer a profissão com ampla autonomia

(art. 7o);

d) O Médico deve empenhar-se para melhorar as condições

de saúde e os padrões dos serviços médicos (art. 14);

e) Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital

ou instituição pública ou privada poderá limitar a escolha,

pelo médico, dos meios a serem postos em prática para o

estabelecimento do diagnóstico e para execução do

tratamento (art. 16);

f) É direito do médico indicar o procedimento adequado ao

paciente (art. 21);

g) É obrigação do médico utilizar os meios disponíveis de

diagnóstico e tratamento a seu alcance em favor do

paciente (art. 57);

Estamos, portanto, em que, tanto do ponto de vista

legal – Lei 9472/97 (art. 60) e 3268/57, c/c a Resolução

1246/88-CFM – quanto do ponto de vista ético-médico

(Código de Ética Médica, artigos citados):

1) Não há proibição objetiva para o empenho de recurso

telecomunicativo em apoio ao exercício profissional da

promoção, proteção e recuperação da saúde;

2) Não havendo proibição expressa, a atividade

profissional do médico que se utilize dos novos

recursos de telecomunicação – a Telemedicina – se

acha plenamente legal e infensa a qualquer debate de

legalidade ou de adequação ética.

Mas, ainda que assim o seja, o profissional

médico – e as entidades prestadoras de serviços

médicos – hão de buscar evidenciação antecipada

da regularidade dos variados empregos de

Telemedicina, sempre a evitar qualquer

possibilidade ou risco de debates ou de pretensas

responsabilizações (legal – cível/criminal – ou

administrativa).

Responsabilizar equivale vincular alguém – ou

algum patrimônio – a um fato ou ato ilícito danoso.

Sem o caráter da ilicitude do fato/ato, ou da

ocorrência de determinada consequência prejudicial,

não existe, no Brasil, responsabilidade legal.

Relativamente aos riscos de má-interpretação

administrativa – junto aos CRM’s – o médico (ou a

entidade médica) deverá evitar que o uso de

inovações tecnológicas possa confundir-se (meio

que é) com inobservância ou contrariedade a

dispositivo do Código de Ética.

Lembrando-se que as evoluções da tecnologia de

telecomunicações têm comandado a necessidade de

celebração de parcerias e associações – entre a

atividade técnica e a de telecomunicações, esta

autorizada a tanto pela agência reguladora –

sugerimos atenção para os seguintes aspectos:

a) Toda a intervenção de tecnologia no trabalho médico,

especialmente nos eventos que impliquem abordagem

(terapêutica ou diagnóstica) à distância com uso de TFC ou

meio digital (ou radiofônica) de transmissão de dados, e que

exijam precisões e sustentações (resolução, continuidade,

etc.), deverão ser detalhadamente contratadas, com fixação de

respectivos compromissos (do médico/hospital, e da empresa

de provimento do meio tecnológico), com a delimitação clara

dos encargos de cada um;

b) Toda a possibilidade da abordagem à distância –

por transmissão de imagem, som, e/ou texto – haverá

de ser previa e expressamente cientificada ao

usuário/paciente, que deverá autorizá-lo

expressamente (por escrito), com declaração de

conhecimento dos riscos inerentes à especialidade;

c) Todos os eventos de abordagem à distância

deverão ser objeto de menção correspondente e

detalhada em prontuário respectivo (físico ou

eletrônico), suscetível de conferência “a posteriori”

(art. 69 do Código de Ética Médica);

d) Toda intervenção adicional de outros profissionais médicos

– como a “Segunda opinião médica” em eventos

teletransmitidos (“real time”), que consorciem a condução e

execução dos trabalhos – haverá de se conduzir segundo o

motivador de cada decisão tomada, isto é, assumirá a

responsabilidade por cada conduta o respectivo autor da

opinião determinante da parcela da terapêutica adotada,

aspecto a se mencionar no detalhamento do procedimento que

será feito através de prontuário conjunto dos interventores no

procedimento (eletrônico ou físico);

e) Impossibilitada identificação da causa

preponderante ou determinante de dano que surja

do consórcio das opiniões à distância, presumir-se-

á, na forma da lei, solidariedade obrigacional dos

profissionais autores das opiniões e procedimentos

que se tornem danosos;

d) Cuidado com o respeito ao pudor individual do

paciente, impedindo publicidade ou acesso não-

autorizado a imagens, sons, ou textos de dados

médicos teletransmistidos (art. 63).

Diante da inovação que as últimas evoluções das

telecomunicações tem permitido ao exercício da

medicina – a Telemedicina através do uso de redes

fotônicas, em banda larga, com eventos “real time”,

teletransmitidos – sugere-se que as entidades

médicas submetam, às suas Comissões Internas de

Ética Médica, os detalhes dos procedimentos.

Sugere-se que os médicos e as entidades – através das

Comissões de Ética, ou das Diretorias Técnica ou Clínica –

provoquem, por escrito, as Comissões de Coordenação

das Comissões de Ética dos Conselhos Regionais,

noticiando a iniciação da utilização dos procedimentos que

envolvam as inovações tecnológicas de telecomunicações,

bem como os cuidados a tanto ultimados, as indicações

dos parceiros e os termos da responsabilização

compromissada nas parcerias;

Tal providência poderá ser acompanhada de pedido de

cadastramento da nova atividade/especialidade – de

Telemedicina – no Conselho Regional, mediante indicação

dos profissionais e respectiva habilitação para a atividade,

a fim de que passe esta a se submeter à fiscalização válida

da Comissão de Ética da entidade prestadora (Res.

1215/85-CFM), fazendo-se a alteração do

procedimento/profissional no Regimento Interno da mesma

entidade (Res. 1481/97-CFM);

Relativamente à possibilidade de responsabilização

judicial por eventos de Telemedicina, recomenda-se,

em observância do fato de que a Justiça Brasileira

segue o princípio da documentação, ou da redução de

toda a prova de fatos a forma documental:

1 – Que os procedimentos e contratações de

Telemedicina sejam sempre formalizados e reduzidos

à possibilidade do registro documental-físico;

2 – Que se mencione e se documente, quando ocorrer,

a intercorrência de testemunhos que hajam

presenciado o fato de que se constitua o

procedimento de Telemedicina;

3 – Que seja imediatamente documentada (fisicamente

documentada) ocorrências e intercorrências, e

mencionados os co-integrantes do procedimento –

parceiros (funcionários de “Call-Center”, operadores de

vídeo-conferências, empresas de tecnologia de

telemonitorização), e médicos autores de Segunda

opinião.

Lembrar, por último, que, em termos de

responsabilização legal, a lei, a doutrina e a

jurisprudência do país, caminham no sentido de

considerar a obrigação do médico, em relação à sua

profissão (nos atos presenciais ou nos

procedimentos teletransmitidos), como encargo de

meio e não de resultado, o que lhe impõe,

especificamente quanto aos meios de atuação:

1 – Esgotamento de toda a possibilidade inerente à

tecnologia que disponha no momento do fato;

2 – Uso adequado e comedido dos meios

tecnológicos e científicos disponíveis para a

especialidade cogitada.

Esgotados esses cuidados pelo médico – e

comprovada esta exação – não existirá

possibilidade de responsabilização judicial

qualquer (cível/criminal), ainda que obtido

resultado danoso.