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POSSE: CONCEITO, CLASSIFICAES E EFEITOS
Tosca Martinez PAZ
Clarice Aguiar de SOUZA Beatriz Helena de Oliveira ROCHA1
Resumo: O trabalho busca analisar o instituto jurdico denominado
posse que ser abordado atravs de pequenas explanaes, tendo em vista
que o tema em questo eivado de inmeras contradies doutrinrias,
sendo, portanto, grandiosamente vasto, e, por esta razo este
trabalho no visa um posicionamento nico, tratando-se apenas de uma
composio de idias, ressaltando algumas teorias que gravitam em
torno do novo direito civil.
Palavras-chaves: Posse. Efeitos. Anlise doutrinria de seus
efeitos.
INTRODUO
O presente estudo tem como foco principal o instituto jurdico
denominado posse que ser abordado atravs de pequenas explanaes,
tendo em vista que o tema em questo eivado de inmeras contradies
doutrinrias, sendo portanto grandiosamente vasto, e, por esta razo
este trabalho no visa um posicionamento nico, tratando-se apenas de
uma composio de idias, ressaltando algumas teorias que gravitam em
torno do novo direito civil, como a Ontognoseologia Jurdica (Teoria
do Conhecimento) de Miguel Reale e o Estatuto Jurdico do Patrimnio
Mnimo de Luiz Edson Fachin.
1 Alunas da Ps-graduao das Faculdades Integradas Antnio Eufrsio
de Toledo de Presidente
Prudente.
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A princpio, para entendermos melhor tal instituto, necessrio que
encontremos sua melhor classificao dentro do direito civil, ou
seja, sua natureza jurdica, melhor dizendo ainda, saber se a posse
um fato ou um direito.
Esta discusso to profunda que, como disse os juristas Luis Dez
Picazo e Antonio Gulln, a matria uma das mais difundida entre os
filsofos do Direito e os juristas, assim pronunciaram:
La proteccin dispensada a la posesin tiene a primera vista algo
de estrao y contradictorio, pues puede ocurrir que por mdio de ella
el ordenamiento jurdico tutele a alguno que h violado sus preceptos
(p. ej., el que se h apoderado ilcitamente de uma cosa), y em
cambio, coloque em uma situacin de inferioridad a quien en el fondo
no hace ms que ejercitar su derecho (v. gr. al propietario que
reacciona frente a quien est poseyendo contra su voluntad su cosa).
De ah que esta matria haya sido la ms tratada por filsofos del
Derecho y juristas.2
So trs as principais teorias que giram em torno deste tema.
Maria Helena Diniz traz em poucas palavras o teor de tais
correntes: A
primeira sustenta que a um fato, sendo seus sequazes Windscheid,
Trabucchi, Van Wetter, Voet, De Filipis, Donellus, Cujacius.3
A segunda amparada por Savigny, Merlin, Lafayette, Wodon, Namur,
Domat, Ribas, Laurent, Pothier, entende que a posse um fato e um
direito. Para essa concepo, considerada em si mesma ela seria um
fato e quanto aos efeitos por ela produzidos - a usucapio e os
interditos um direito, incluindo-se devido a sua dupla natureza, no
rol dos direitos pessoais, sendo estes direitos pertencentes ao rol
dos direito pessoais, porque para esta escola subjetivista os
interditos possessrios, pertencem teoria das obrigaes, com as aes
ex delisto, que tem por fundamento a posse que ,
2 PICAZO, Luiz Dez; GULLN, Antonio Sistema de Direito Civil
Madrid: Editorial Tecnos, 2002,
p. 90 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:
direito das coisas. So Paulo: Editora Saraiva,
18 Edio, 2002, p.48.
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por sua vez, condio necessria para a existncia das mencionadas
aes. A terceira corrente, encabeada por Ihering, Teixeira de
Freitas, Cogliolo, Demolombe, Molitor, Stahl, Ortolan, Puchta,
afirma que a posse um direito.4
Dizia Ihering que a posse um direito, chegando a esta concluso
por entender que os direitos so os interesses juridicamente
protegidos, e partindo deste princpio, entende que no pode haver
dvida de que necessrio reconhecer posse o carter de direito. Dizia
ainda que o interesse que a posse implica, constitui a condio da
utilizao econmica da coisa, pouco importando que a utilizao resulte
assim possvel para o que tem e para o que no tem o direito; a posse
apresenta interesse apenas como uma pura relao de fato.5
Dentre outros posicionamentos, a maioria dos civilistas aderiram
a idia do jurista alemo (e dos demais juristas supracitados) e
entendem que a posse um direito.
Independentemente da natureza jurdica da posse, podemos afirmar
com certeza que sua eficcia jurdica da posse unanimemente
reconhecida. No a contestam sequer os que tm-na como simples fato.
Para os que consideram simultaneamente um fato e um direito, so
precisamente os efeitos que lhe imprimem cunho jurdico.6
O entendimento prevalecente dos juristas de que posse um direito
coaduna-se e concretiza-se diante da ontognoseologia de Miguel
Reale, valendo-se da Teoria Tridimensional do Direito que consiste
na premissa de que o Direito integrado por fato, valor e norma.
A Teoria Tridimensional do Direito trata-se de uma subscincia
desenvolvida por Miguel Reale em sua Teoria do Conhecimento
Jurdico, ou seja a Ontognoseologia Jurdica. O fato exprime uma idia
sociolgica do Direito, o valor uma determinao filosfica e a norma
uma disposio jurdica.
Paralelamente esta subcincia insurge outra que se denomina
Culturalismo Jurdico, que nada mais que o aspecto subjetivo que
envolve o aplicador do Direito e o seu destinatrio. O juiz
(aplicador) far seu julgamento analisando a situao sob trs
aspectos: experincia, cultura e histria, prprias do Magistrado e do
meio social envolto a este.
4 Idem 1
5 IHERING, Rudolf Von. Teoria Simplificada da Posse. Bauru:
Edipro, 1998, p.42/45.
6 GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 18 Edio, 2001, p.63.
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Esta teoria, como proclama o jurista Luiz Gustavo Bregalda
Neves, citando Miguel Reale, traz de forma sinttica, uma ordenao
heternoma das relaes sociais baseada em uma integrao normativa de
fato e valor. Tal teoria tem como parmetro a prpria norma posta no
ordenamento jurdico.7
Em razo do legislador ter excludo a posse dos direito reais, e
tambm no encontrando-se a mesma junto aos direitos pessoais,
poderamos concluir que a mesma no se trata de um direito,
idealizando meramente um fato. Entretanto, como j mencionado,
trata-se a posse de um direito especial a luz da ontognoseologia
jurdica de Miguel Reale.
Miguel Reale elaborou trs princpios que considerou basilares
melhor aplicao do novo Cdigo Civil que so a eticidade, a
socialidade e a operabilidade.
Tais princpios so pilares do novo estatuto e conseqentemente
atinge seus institutos, ou, melhor dizendo, seus direitos.
Para este estudo o princpio de maior relevncia o da socialidade
que prev a insero da funo social em todos os institutos jurdicos,
incluindo, portanto a posse, de modo que a mesma deve atingir sua
funo social para que seja caracterizada.
Surge primeiramente com a nova idia de patrimnio, elaborada pelo
jurista Luiz Edson Fachin, em sua teoria do Estatuto do Patrimnio
Mnimo. Para esta tese, toda pessoa tem direito a um patrimnio mnimo
para sobrevivncia, entendendo o autor que o artigo 548 do Cdigo
Civil prev esta teoria nula a doao de todos os bens sem reserva de
parte, ou renda suficiente para a subsistncia do doador. Alm desta
situao, tal tese encontra amparo diante da previso legal da
impenhorabilidade do bem de famlia, insurgido do princpio de que
toda pessoa tem direito a moradia.
Diante disso, podemos afirmar que, embora a nova codificao no
tenha trazido a funo social da posse em seu conceito, temos por
certo que tal princpio est implcito e relaciona-se intimamente com
a solidariedade social, com a proposta de erradicao da pobreza e,
especificamente com a proteo do direito moradia, prevista no artigo
6 da Constituio Federal.8
7 extrado do site www.notcias forenses.com.br, texto de Gustavo
Bregalda Neves, em 27/01/05, 09:02
horas. 8 TARTUCE, Flavio, texto A funo social da posse e da
propriedade e o Direito Civil Constitucional,
ofertada aos alunos da ps graduao da Faculdades Integradas
Antonio Eufrsio de Toledo, 2004.
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CONCEITO
Nas palavras de Cio Mrio da Silva Pereira, apesar dos diferentes
entendimentos, o foco principal em todas as escolas de que a posse
uma situao de fato em que uma pessoa, independente de ser ou no
proprietria, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos,
conservando-a e defendendo-a. Assim tal como faz o proprietrio, o
locatrio, o comodatrio, o usufruturio, o administrador, o
inventariante e o sndico.9
Corroborando deste entendimento temos os ilustres catedrticos
espanhis Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martn Wolff, que
conceituam a posse da seguinte maneira:
Son muchas las consecuencias que del seorio de hecho de una
persona sobre una cosa (la posesin) deriva el ordenamiento jurdico,
concediendo derechos ao que tiene el seorio (poe ejemplo, el de la
defensa contra los actos de autoridad propia prohibida),
imponindole deberes (por ejemplo, el de entregar al propietario la
cosa dominada meramente de hecho) y, em casos nada raros, eleva el
senrio sobre la cosa a requisito para la contitucin o la transmisin
de derechos reales.10
Esta situao de fato, mencionada pelo autor Caio Mrio, consiste
na relao intrnseca que o possuidor tem com a coisa, como se senhor
dela fosse.
Entretanto, h diversas teorias a respeito do que consiste essa
idia de como senhor dela fosse, pode ser com inteno ou no de ser
dono da coisa, ter um assenhoramento direto ou indireto sobre ela,
ou ainda buscando um fim econmico ou social.
Qualquer ponto de partida para compreender a posse, no pode
deixar de lado dois elementos de suma importncia para sua
caracterizao, so eles o corpus e o animus.
9 PEREIRA,Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil:
direitos reais. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 18 Edio, 2003, p.17. 10
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor e WOLFF, Martn. Tratado de
Derecho Civil: derechos de cosas. Barcelona: Bosch, 1 Edio, 1944,
p.18.
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Corpus a relao material do homem com a coisa, nessa ligao,
sobreleva-se a funo econmica da coisa para servir pessoa
consequentemente a posse somente possvel nos casos em que possa
existir a propriedade ou a manifestao mitigada dela.
Animus o elemento subjetivo, a inteno de proceder com a coisa
como faz normalmente o proprietrio. O animus, como veremos, tem, na
teoria subjetiva o sentido de inteno de dono que o possuidor tem
sobre a coisa, entretanto, na teoria objetiva da posse este
elemento encontra sentido na funo econmica que o possuidor
relaciona com a coisa. Contudo, numa compreenso mais modernista, o
elemento animus compreende uma inteno scio-econmica entre a pessoa
do possuidor e a coisa possuda.
A noo primitiva de posse era a de que possuir ter uma coisa em
seu poder podendo dela usar e gozar, era a compreenso daquilo que a
mo toca e mantm fisicamente junto ao corpo.
Destarte, quando a civilizao vai ficando mais complexa, surge a
compreenso de posse que no requer o permanente contato fsico com o
objeto, podendo algum ser possuidor de bens, sem estar
necessariamente no local, uma vez que a posse fsica no exige a
deteno.
O ilustre Doutor Silvio Rodrigues elaborou exemplos elucidativos
de posse, relatando a hiptese de um proprietrio de um prdio se
encontra a desfrut-lo quando dele violentamente desapossado,
podendo este para recuperar o imvel, recorrer a uma ao petitria,
pela qual, demonstrando o seu domnio e, portanto, excluindo o
domnio de seu contendor, reclamasse a devoluo do que seu. Como o
ordenamento jurdico repele a violncia, o esbulhado ser reintegrado
na posse.
Seguindo este raciocnio, algum adquirindo prdio de outrem, que
no seu dono, nele se instala, e depois sendo acuado pelo verdadeiro
proprietrio, que pretende priv-lo violentamente da posse que vem
desfrutando. Como a lei no permite a ningum fazer justia com as
prprias mos, aquela situao de fato, a despeito de no corresponder a
nenhum direito, mantida. Com efeito, ao adquirente assegurada a sua
posse, at que o verdadeiro proprietrio, por meio das vias
judiciais, demonstre o seu melhor direito.11
11 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das coisas. So
Paulo: Editora Saraiva, 27 Edio, 2002,
p.15/16.
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Nos dois casos supracitados o ordenamento jurdico vai manter a
situao de fato, repelindo a violncia, quer essa situao de fato se
estribe quer no se estribe em direito anterior. E isso, no intuito
de assegurar a harmonia e a paz social.
Para melhor entendimento do conceito ora preconizado, bem como
sua evoluo no ordenamento jurdico, mister se faz que haja uma meno
s teorias que buscaram seu conceito e at hoje envolvem e causam
discusses jurdicas.
Assim temos como pilares as teorias de Saviny e de Ihering, em
seguida, uma terceira e mais atual, a teoria de Saielles.
Para a primeira teoria, chamada subjetiva ou subjetivista, no
recepcionada pelo Cdigo Civil brasileiro, o possuidor tem os
chamados corpus e animus, consistente o primeiro numa relao fsica
pessoa-coisa, e o segundo consistente numa inteno de ser dono,
denominado, portanto, de animus domini.
A teoria de Savigny denominada subjetiva por ser indispensvel
caracterizao da posse o elemento intencional de ser dono da coisa.
Para ele, se no existe a vontade de ter a coisa como prpria, haver
simples deteno. Assim aduz:Adipiscimur possessionen corpore et
animus, nec per se corpore, nec per se animo.12
Tal teoria falha em razo da dificuldade que passa a existir para
se precisar concretamente tal inteno, ou seja, o problema reside na
prova.
Orlando Gomes assevera ainda que muitas dificuldades de ordem
prtica se dissipam, todavia, diante da presuno estabelecida em lei
pela qual o possuidor tido como proprietrio, se possui este
ttulo.13
A segunda teoria denominada objetiva ou objetivista, que tem
como precursor Rudolf Von Ihering, entende que a caracterizao da
posse necessita to somente do elemento denominado corpus, o qual
vem revestido de um interesse econmico entre a pessoa e a
coisa.
Orlando Gomes14 visualizando as conseqncias prticas da doutrina
objetiva, aduz que a posse um direito exercido tal como o direito
de propriedade, ou qualquer outro direito real, consequentemente,
sem exigncia de animus domini, de modo sua incidncia abrange vrias
espcies de pessoas, dentre as quais cita o usufruturio, o
12 Apud GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 18 Edio, 2001, p.18.
13 GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 18 Edio, 2001, p.19
14 GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 18 Edio, 2001, p. 22/23
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locatrio, o transportador, o mandatrio, o depositrio, o
administrador, o testamenteiro e tantos outros que utilizam coisa
alheia por fora de um direito ou uma obrigao.
Permite o desdobramento da relao possessria como um processo
normal que resulta da diversidade de formas da utilizao econmica
das coisas.
Consagra a diviso da posse direta e indireta, admitindo a posse
dupla, que se objetiva com trs finalidades: a de gozo, a de
garantia e a de administrao.
Juristas, consagrados como Rui Barbosa, por exemplo, defenderam
a tese que admissvel a extenso da posse aos direitos pessoais,
contudo tal teoria no foi recepcionada pela maioria dos juristas,
incluindo-se aqui o prprio autor do projeto do Cdigo Civil.
O entendimento jurisprudencial acerca do assunto, inclina-se
majoritariamente para o entendimento de no conceder defesa
possessria para os direitos pessoais.
A teoria objetiva de Ihering foi parcialmente adotada pelo Cdigo
Civil Brasileiro, sendo certo que a lealdade mesma no foi integral.
Podemos observar este fato no contexto do artigo 1.196, que
diz:Considera-se possuidor, todo aquele que tem de fato o exerccio,
pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.
salutar acrescentar que este artigo o novo Cdigo Civil est
superado pelo fato de que legislador deixou de atender ao princpio
da socialidade trazido pelo mesmo diploma civil que consiste no
exerccio dos direitos individuais, contudo atendendo as
necessidades coletivas, que alm de outras transformaes trouxe a
quebra do absolutismo do proprietrio com relao sua propriedade.
Tal princpio se traduz na funo social da posse o que significa
que alm de uma funo econmica a posse deve prescindir de uma funo
social. Este princpio pode ser visualizado na inovadora
possetrabalho, que implicitamente traz ares da nova teoria. A
possetrabalho est presente nos artigos 1238, pargrafo nico; 1242,
pargrafo nico e 1228, 4 e 5 do novo Cdigo Civil, seno vejamos:
Artigo 1.238. Aquele que por 15 (quinze) anos, sem interrupo nem
oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de ttulo de boa-f; podendo requerer ao juiz que
assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para registro
no Cartrio de Registro de Imveis.
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Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo anterior
reduzir-se- a 10 (dez) anos se o possuidor houver estabelecido no
imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servio de
carter produtivo. Artigo 1.242. Adquire tambm a propriedade do
imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e
boa f, o possuir por 10 (dez) anos. Pargrafo nico. Ser de 5 (cinco)
anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido
onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio,
cancelada posteriomente, desde que os possuidores nele estiverem
estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse
social ou econmico.
Artigo. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha. 4. O proprietrio tambm pode ser
privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea,
na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de 5 (cinco) anos, de
considervel nmero de pessoas, e se estas nela houverem realizado,
em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo
juiz de interesse social e econmico relevante.
5. No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa
indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como
ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.
Em razo da nova idia de funo social da posse, j h um projeto lei
de n 6.960/02, de autoria do Deputado Ricardo Fiza, pelo qual tal
artigo ter a seguinte redao:
Considera-se possuidor todo aquele que tem o poder ftico de
ingerncia scio-econmica, absoluto ou relativo, direto ou indireto,
sobre determinado bem da vida, que se manifesta
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atravs do exerccio ou possibilidade de exerccio inerente
propriedade ou outro direito real suscetvel de posse.15
Podemos dizer, portanto, que esta seria uma terceira teoria da
posse, considerando sua funo social, ou seja, a destinao econmica
da coisa. Tal teoria teve como precursores o juristas francs
Raymond Saielles e o jurista espanhol Hermn Gil.16
de suma importncia fazer uma breve explanao outro instituto
jurdico que guarda estreita semelhana posse, entretando no deve com
a mesma ser confundido, o instituto da deteno.
Deteno to somente a situao ftica que o detentor tem sobre a
coisa em razo de uma subordinao ou dependncia econmica, seguindo
regras e designaes do seu dono ou possuidor, no lhe cabe direito de
invocar em nome prprio aes possessrias.
O detentor, tambm chamado de fmulo exerce a posse em nome de
outra pessoa, como dispe o artigo 1.198 do Cdigo Civil:
Artigo 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em
relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste
e em cumprimento de ordens ou instrues suas. Pargrafo nico. Aquele
que comeou a comporta-se do modo como prescreve este artigo, em
relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o
contrrio.
Nas palavras do ilustre professor Silvio de Salvo Venosa:
O detentor, ou fmulo, nesse caso no usufrui no sentido econmico
da posse, que pertence a outrem. Nesta situao colocam-se os
administradores da propriedade imvel; os empregados em relao s
ferramentas e equipamentos de trabalho fornecidos pelo empregador;
o bibliotecrio com
15 TARTUCE, Flavio, texto A funo social da posse e da
propriedade e o Direito Civil Constitucional
ofertada aos alunos da ps graduao da Faculdades Integradas
Antonio Eufrsio de Toledo, 2004. 16
idem 14
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relao aos livros; o almoxarife em relao ao estoque etc.
Desse modo o conceito amplo de posse, descrito no art. 1.196
(antigo art. 485), deve ser examinado no somente em consonncia com
a descrio do art. 1.198 ss (antigo arts. 487 ss), como tambm com a
ressalva do art. 1.208 (antigo art. 497): No induzem posse atos de
mera permisso ou tolerncia.17
CLASSIFICAO
A posse apresenta-se na ordem jurdica como um todo unitrio
incindvel, sem se desfigurar a sua natureza ou alterar o seu
contedo, ela pode oferecer nuanas que a qualificam, sujeitando-a a
especificidades que so tratadas peculiarmente pelo ordenamento
jurdico, este trata de normas a respeito do seu carter, que vem a
ser a modalidade pela qual a relao possessria se apresenta no mundo
jurdico.
Assim, as modalidades variam de acordo com as relaes
consideradas, determinando a classificao da posse que tem grande
importncia prtica em razo da influncia que os elementos subjetivos
ou objetivos exercem sobre a eficcia dela.
O legislador cuida da posse e de sua classificao no captulo
inicial do Livro III da Parte Especial do Cdigo Civil, examinando
os artigos possvel separar as espcies de posse, distinguindo a
posse direta, da indireta, a posse justa, da injusta, a posse de
boa-f, da posse de m-f.
No obstante, para completar a classificao, fazem-se necessrias
mais duas distines, que levando em considerao a idade da posse,
temos a distino entre posse nova e posse velha, e com relao aos
efeitos da posse, temos a chamada posse ad interdicta, e a posse ad
usucapionem.
1) Posse direta e indireta O artigo 1197 do Cdigo Civil,
conceitua a posse direta e indireta:
A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no
17 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. So
Paulo: Editora Atlas, 3 Edio, 2003, p.52.
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anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor
direto defender a sua posse contra o indireto.
A classificao da posse em direta e indireta tem por finalidade
determinar, em relao s pessoas, a extenso da garantia possessria e
suas conseqncias jurdicas.
indireta a posse quando o seu titular, afastando de si por sua
prpria vontade a deteno da coisa, continua a exerc-lo mediatamente,
aps haver transferido a outrem a posse direta.
Assim, so possuidores diretos, o credor pignoratcio, o
depositrio, o usufruturio, o depositrio, o comodatrio, o locatrio,
pois todos detm a coisa que lhes foi transferida pelo dono, mas
este, ao transferir a coisa, conservou a posse indireta.
Salienta o renomado mestre Silvio Rodrigues :
Que a relao possessria, no caso, desdobra-se.O proprietrio, por
fora de seu direito dominial, exerce a posse como corolrio do
domnio. A essa posse d-se o nome de posse indireta. Por outro lado,
o depositrio, por exemplo, exerce a posse direta e imediata por
concesso do depositante.O titular da posse direta detm a coisa no
desdobrar da relao possessria, reconhecendo a anterioridade do
direito de seu pr-possuidor; se pretender ser ele prprio o
proprietrio, sua posse imediata.18
As posses direta e indireta coexistem, no colidem nem se
excluem. Ambas, mediatas e imediatas, so igualmente tuteladas,
sendo lcito ao terceiro oponente invocar em proveito prprio o
desdobramento. Uma vez que coexistem e no colidem, lcito aos
titulares defend-la.
2) Composse Reza artigo 1.199 do Cdigo Civil a composse.
18 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das coisas. So
Paulo: Editora Saraiva, 27 Edio, 2002,
p.25
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Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma
exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos
outros compossuidores .
Conforme o ilustre mestre Silvio Rodrigues:
A composse est para a posse assim como o condomnio est para o
domnio. Da mesma maneira que este no comporta mais de um titular
exercendo integralmente o direito de propriedade, tambm a posse no
admite mais de um possuidor a desfrut-la por inteiro.19
3) Posse justa e injusta
O artigo 1.200 define a posse justa
justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.
Conclui-se que injusta a posse eivada de um desses trs
defeitos:
- Posse violenta:
aquela conquistada atravs de fora injusta, ou seja atravs do
esbulho. Entretanto cessada a violncia o vcio convalesce e a posse
ganha juridicidade.
- Posse clandestina
a obtida como o prprio nome diz clandestinamente, ou seja, as
escondidas. H tambm, neste caso, a possibilidade da convalescena do
vcio, quando diante de
19 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das coisas. So
Paulo: Editora Saraiva, 27 Edio, 2002,
p.26.
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posterior publicidade da posse, com atos de construo, plantao,
etc, o legtimo proprietrio nada faz deixando escoar mais de ano e
dia.
- Posse precria
Quando algum recebe alguma coisa que deveria devolv-la,
entretanto deixa de faz-lo quando lhe reclamado.
Nesta modalidade de espcie de vcio da posse, no cabe a
convalescena devido ao fato que a precariedade jamais cessa, ser
portanto sempre viciosa.
So exemplos de situao que podem ensejar a posse precria, a
locao, o comodato e o usufruto.
Alm da convalescena, a posse injusta pode tornar-se justa se o
possuidor que obteve o bem pela violncia ou clandestinidade vier a
compr-lo ou herd-lo do desapossado.
Entretanto, se o adquirente a ttulo clandestino ou violento
provar que tal situao cessou a mais de ano e dia, a sua posse passa
a ser conhecida conforme alude o artigo 1.208 do Cdigo Civil.
4) Posse de boa-f e posse de m-f
O artigo 1.201 define a posse de boa-f.
de boa f a posse, se o possuidor ignora o vcio ou o obstculo que
a aquisio da coisa. Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem
por si a presuno de boa f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei
expressamente no admite esta presuno.
de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo
que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo. Para que
algum seja possuidor de um bem, possuindo-o, a ningum
prejudica.
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Ser de m-f quando o possuidor exerce a posse a despeito de estar
ciente de que clandestina, precria, violenta, ou encontra outro
obstculo jurdico sua legitimidade.
Destarte, o que distingue uma posse da outra a posio psicolgica
do possuidor. Se o possuidor conhece a existncia do vcio, sua posse
de m-f. Se ignora o vcio que a macula, sua posse de boa-f.
Jurisprudncia pertinente ao assunto:
A justia ou injustia da posse determina-se com base em critrios
objetivos, diversamente do que ocorre com a posse de boa ou m-f,
que tem em vista elementos subjetivos, pois decorre da convico do
possuidor. O reconhecimento de injustia da posse, levando-a a
procedncia da reivindicatria, no obsta, por si, tenha-se presenteia
boa f (STJ, RE n 9095/SP,Rel. Cludio dos Santos).
5) Posse nova e posse velha
Vem regulado pelos artigos 508 do Cdigo Civil de 1916 e Artigo
924 do Cdigo de Processo Civil.
A posse nova a que no atingiu um ano e dia, j a posse velha, j
transcorreu tal prazo.
A necessidade da ultrapassagem de ano e dia, denota da
possibilidade de convalidao daquela posse viciosa. Alm disso a
importncia da verificao deste prazo se d porque diante da posse
nova o titular do direito pode utilizar-se do desforo
imediato(Artigo 1210 pargrafo 1 do Cdigo Civil) ou obter a
reintegrao liminar em ao prpria (CPC,arts. 926 e s.). Entretanto,
se velha for a posse o possuidor ter a proteo dos interditos
possessrios, at que o rgo judicante o convena da existncia de um
direito melhor do que o seu.20
6) Posse ad interdicta e posse ad usucapionem
20 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:
direito das coisas. So Paulo: Editora Saraiva,
18 Edio, 2002, p.58.
-
A posse ad interdicta a que pode amparar-se nos interditos,
quando esta for ameaada, turbada, esbulhada ou perdida, desde que
seja uma posse justa.
Entretanto, o possuidor injusto ou de m f com relao a
determinado sujeito tem o direito de defender a posse, contra
terceiros em relao quais a exerce sem qualquer vcio.
Ocorrer a posse ad usucapionem quando ensejar a usucapio da
coisa, desde que obedecidos os requisitos legais.
Assevere-se que com o tempo que transcorre at que se adquira o
direito da usucapio, e consequentemente o domnio da coisa, no
interessa mais que a posse tenha sido viciosa.
EFEITOS
Os principais efeitos da posse esto previstos nos artigos 499 a
519, 550 a 553, 681 a 619 do novo Cdigo Civil. Trataremos
brevemente destes efeitos, propondo uma viso simples, porm
abrangente do assunto. Assim so eles:
1) Direito aos interditos
Interditos so aes possessrias que podem ser invocadas pelo
possuidor que tenha tanto a posse justa como a injusta, ou ainda de
boa ou m f, direta ou indiretamente.
Revela-se necessrio o uso dos interditos quando o possuidor se v
ameaado ou definitivamente esbulhado ou turbado de sua posse.
Nestas aes existe a possibilidade de pleitear-se, alm da proteo
possessria, a condenao do ru em perdas e danos, sendo possvel
inclusive um pedido ao juiz que aplique uma multa diria ao ru
(astreintes) em caso de no cumprimento do mandado judicial ou da
sentena condenatria.
Os principais interditos proibitrios so:
1.1) Ao de Manuteno de Posse
-
Esta ao defende a turbao da posse que seria uma ofensa mais
branda, de modo que o possuidor prejudicado na posse e no
privado.
Entendimento jurisprudencial acerca do assunto:
Ao Possessria Manuteno Liminar Requisitos. O possuidor tem
direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no
de esbulho, incumbindo-lhe provar: (1) a sua posse; (2) a turbao ou
o esbulho praticado pelo ru; (3) a data da turbao ou do esbulho; e
(4) a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; (5) a
perda da posse, na ao de reintegrao (arts. 926 e 927). Presentes os
requisitos do artigo 927 e estando a petio inicial instruda com os
documentos necessrios, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do
mandato liminar de manuteno ou de reintegrao (art. 928). Contestado
apenas o requisito da posse e comprovado este atravs de documentos
emanados dos prprios agravantes, improcede o recurso (TARS Agravo
de Instrumento 196035612 1 Cmara Cvel Rel Arno Werlang
18-06-96)
A manuteno de posse est regulada pelos artigos 1.210 do Cdigo
Civil e 926 a 931 do Cdigo de Processo Civil.
1.2) Ao de Reintegrao de Posse
Este interdito cabvel quando o possuidor sofre uma supresso de
sua posse, denominada turbao.
A turbao pode ocorrer atravs da clandestinidade, violncia ou
atos cumulados.
Entendimento jurisprudencial acerca do assunto:
Reintegrao de posse. Requisitos do art. 927 do Cdigo de Processo
Civil. I- Nos termos do Cdigo de Processo Civil, art. 927, II, na
ao de reintegrao de posse, ao autor incumbe provar a sua posse, o
esbulho praticado pelo ru e a perda da
-
referida posse. Impossibilidade jurdica e condies especificas da
ao. Distino. II- A impossibilidade jurdica se d quando no h previso
no ordenamento jurdico, no plano abstrato, de providncia ao caso
concreto (TJDF Apelao Cvel 3194294/DF 3 T. Cvel Rel Des. Nancy
Andrighi Dirio da Justia do DF 15-06-94, p. 6773)
Os artigos que regulam esta possessria so artigos 1.210, 1 e 2 e
1.212 do Cdigo Civil e 926 a 931 do Cdigo de Processo Civil.
1.3) Interdito Proibitrio
a ao cabvel na ocorrncia de ameaa de turbao ou esbulho da posse.
Entendimento jurisprudencial acerca do assunto:
Interdito proibitrio Ajuizamento contra ato do Poder Publico.
Possibilidade. Defesa da Posse em razo de inusitada ordem de
derrubada do muro. Caracterizao de abuso de direito, que encontra
reparo nas teorias da posse e da responsabilidade civil (1 TACSP 4
C Ap. 482.592-5 - So Sebastio Rel. Juiz Carlos Bittar 14-10-1993
v.u)
Os artigos que regulam esta possessria so 140 e 1.210, 2 parte
do Cdigo Civil e 932 e 933 do Cdigo de Processo Civil.
1.4) Nunciao de obra nova
a ao possessria que objetiva embargar determinada obra em vias
de construo, em razo dela estar causando, ou na possibilidade de
causar prejuzos posse.
Cuida-se de ofensa posse por obra vizinha. Essa ofensa depende
do exame de posturas oficiais, de exigncias impostas pelo loteados
ou de simples regras de vizinhana. A edificao em curso deve
prejudicar o prdio, suas servides ou
-
finalidades. Deve ser ajuizada no curso da obra. Trata-se de ao
que visa os aspectos materiais. A obra em si. Se j terminada, no
mais cabvel esta ao (RT 490/68, 501/113).21
A nunciao de obra nova est regulada pelos artigos 934 a 940 do
Cdigo de Processo Civil.
1.5) Ao de Dano Infecto
cabvel ao possuidor que tenha justo receio de sofrer prejuzo em
sua posse em razo de runa, demolio ou vcio de construo em prdio
vizinho.
Esta ao est regulada pelos artigos 554 e 555 do Cdigo Civil de
1916 e 1.277 a 1.281 do Cdigo Civil de 2.002.
1.6) Ao de Imisso na Posse
Consiste na reclamao da posse contra seu detentor, cabendo ao
possuidor, utiliza-se desta ao em execues de sentena para entrega
de coisa certa.22
1.7) Embargos de Terceiro
a defesa cabvel para aquele possuidor que se v diante de turbao
ou esbulho advindos de atos judiciais como penhora, arresto,
seqestro, apreenso etc.
Esta ao est regulada pelos artigos 1.046 e seguintes do Cdigo de
Processo Civil.
2) Direito percepo dos frutos 2.1) Posse de boa f
21 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. So
Paulo: Editora Atlas, 3 Edio, 2003,
p.146. 22
PEREIRA,Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil:
direitos reais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 18 Edio, 2003,
p.73.
-
O possuidor de boa f, enquanto se encontrar nesta condio, possui
a faculdade de perceber os frutos advindos da coisa, exceto os
frutos pendentes.
Entretanto quanto aos pendente, o possuidor de boa f tem direito
ao ressarcimento das despesas de produo e custeio, assim como
ocorre com os frutos colhidos antecipadamente.
Artigo 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela
durar, aos frutos percebidos. Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao
tempo em que cessar a boa f devem ser restitudos depois de
deduzidas as despesas de produo e custeio, devem ser tambm
restitudos os frutos colhidos com antecipao.
2.2) Possuidor de m f
O possuidor revestido de m f ter que responder por todos os
frutos, inclusive, os que deixou de colher, ainda que
culposamente.
Em suma, no tem direito aos frutos percebidos, responde por
todos os prejuzos que causou pelos colhidos e percebidos e pelos
que por culpa sua deixou de perceber.
O nico direito que cabe a este possuidor o de ser ressarcido nas
despesas de produo e custeio na percepo destes frutos.
Artigo 1.216. O possuidor de m f responde por todos os frutos
colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de
perceber, desde o momento em que se constituiu de m f; tem direito
s despesas da produo e custeio.
3) Direito indenizao das benfeitorias e direito de reteno 3.1)
Possuidor de boa-f
O possuidor de boa f conforme o art. 1.219 do Cdigo Civil tem
direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, e exercer o
direito de reteno destas, bem como levantas as volupturias, sem
detrimento da coisa, caso no lhes sejam pagas.
-
Para Silvio Rodrigues o direito de reteno um dos vrios meios
direito de defesas que a lei, excepcionalmente, confere ao titular
de um direito. Consiste na prerrogativa, concedida pela lei ao
credor, de conservar a coisa alheia alm do momento em que deveria
restituir, em garantia de um crdito que tenha contra o devedor e
decorrente de despesas feitas ou perdas sofridas em razo da
coisa.23
3.2) Possuidor de m f
Alude o artigo 1.220 do Cdigo Civil que Ao possuidor de m f sero
ressarcidas somente as benfeitorias necessrias, no lhe assiste o
direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as
volupturias.
A atitude do legislador em face do possuidor de m f severa,
visto que o faz perder as benfeitorias teis e volupturias, no o
indenizando por aquelas nem permitindo o levantamento destas.
4) Responsabilidade pela deteriorizao e perda da coisa 4.1)
Possuidor de boa f
Dispe o artigo 1.217 do Cdigo Civil que:
O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da
coisa, a que no der causa.
Desse modo, no havendo culpa do possuidor de boa-f, no responde
pelo valor da coisa perdida ou deteriorada.
4.2) Possuidor de m f
Reza o artigo 1.218 do Cdigo Civil que:
23 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das coisas. So
Paulo: Editora Saraiva, 27 Edio, 2002,
p.70.
-
O possuidor de m f responde pela perda ou deteriorao da coisa,
ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam
dado, estando ela na posse do reivindicante.
Nota-se na leitura do referido artigo que o possuidor de m f,
responde pela perda ou deteriorao da coisa em todos os casos, mesmo
que decorrentes do fortuito ou da fora maior. S se eximindo com a
prova de que se teriam dado do mesmo modo ainda que a coisa
estivesse em mos do reivindicante.
5) A posse conduz a usucapio
A usucapio modo de aquisio da propriedade. a aquisio pela posse
prolongada e qualificada, pela boa f, pelo decurso de tempo, pela
pacificidade e o animus domini.
Segundo o ilustre professor Caio Mrio da Silva Pereira no seria,
ento, efeito da posse pura e simples. Mas, como esta lhe essencial,
no h recusar que a posse requisito do usucapio e pois que esta
efeito seu.24
6) nus da prova
O nus da prova compete ao adversrio do possuidor, quando for
contestado o direito deste.
No provando o autor o seu direito, deve ser mantida a posse do
ru.
7) Outros efeitos
- O possuidor goza, processualmente, de posio mais favorvel. Ao
possuidor ameaado, molestado, ou esbulhado, assegura a lei
meios
defensivos com que repelir a agresso, ofertando-lhes aes legais,
de rito especial, para aquele que detm a coisa.
24 PEREIRA,Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil:
direitos reais. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 18 Edio, 2003, p.60.
-
Tais aes so as chamadas Aes Possessrias, j aludida no presente
trabalho.
- Conforme o artigo 1.209 do Cdigo Civil, as coisas mveis
integrantes do imvel possudo, presumem-se, at prova em contrrio,
pertencentes a este.
- Como podemos verificar no artigo 1.211 do Cdigo Civil, o
legislador mais uma vez beneficia aquele que possui a posse da
coisa, entregando-lhe esta provisoriamente quando for alvo de
disputa judicial, salvo se ficar comprovado que a obteve de modo
vicioso.
BIBLIOGRAFIA
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito
das coisas. So Paulo: Editora Saraiva, 18 Edio, 2002. DOMANSKI,
Marcelo. Posse: da Segurana Jurdica Questo Social. Rio de Janeiro:
Editora Renovar, 1998. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor e WOLFF,
Martn. Tratado de Derecho Civil: derechos de cosas. Barcelona:
Bosch, 1 Edio, 1944. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 18 Edio, 2001; GONALVES, Marcus Vinicius
Rios. Dos Vcios da Posse. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 3
Edio, 2003. IHERING, Rudolf Von. Teoria Simplificada da Posse.
Bauru: Edipro, 1998; JOSSERAND, Louis. La propriedad y los otros
Derechos Reales y Principales. Buenos Aires: Editora Bosch, 1950.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: direitos
reais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 18 Edio, 2003. PICAZO, Luiz
Dez; GULLN, Antonio. Sistema de Direito Civil. Madrid: Editorial
Tecnos, 2002.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das coisas. So Paulo:
Editora Saraiva, 27 Edio, 2002. SILVA, Paula Costa e. Posse ou
Posses?. So Paulo Editora Coimbra, 2004.
-
TARTUCE, Flavio, texto A funo social da posse e da propriedade e
o Direito Civil Constitucional ofertada aos alunos da ps graduao da
Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo, 2004. VENOSA,
Slvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. So Paulo: Editora
Atlas, 3 Edio, 2003.
- site: www.noticias forenses.com.br, texto de Gustavo Bregalda
Neves, em 27/01/05, 09:02 horas.