1 Segunda Fase OAB – 2011.3 Material de apoio disponibilizado na Área do Aluno LFG – www.lfg.com.br/areadoaluno APOSTILA – PROFESSOR EDUARDO SABBAG PRIMEIRA PARTE • TEORIA E MODELOS DE PEÇAS Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária 1.1. EMBASAMENTO A previsão básica da Ação Declaratória, como comumente é chamada, encontra-se no art. 4.º, I, do CPC: “Art. 4.º. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I – da existência ou da inexistência de relação jurídica; (...)”. Na hipótese de ajuizamento da ação declaratória pelo procedimento ordinário, deverá o autor atentar para os compulsórios requisitos da petição inicial, que lhe darão logicidade (PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, p. 150-151. v. 8), constantes do art. 282 do CPC, como aptos a bem instruí-la, no intuito de propiciar ao juiz o impulso oficial do processo: “A petição inicial indicará: I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido, com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – o requerimento para a citação do réu”. Os requisitos possuem importância inafastável: o inciso I, ao versar sobre o juiz ou tribunal a que se dirige o petitório, delimita o campo da competência do juízo; o inciso II, ao prever a necessidade de identificação das partes, serve para identificar a legitimação processual ativa e passiva; o inciso III, ao determinar a importância da demarcação do fato e dos fundamentos do pedido, evidencia a inafastabilidade do encadeamento lógico entre fato e pedido; o inciso IV, ao mencionar o pedido, permite que o juiz decida a lide nos termos em que foi proposta (art. 128, CPC); o
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APOSTILA – PROFESSOR EDUARDO SABBAG
PRIMEIRA PARTE • TEORIA E MODELOS DE PEÇAS
�Ação declaratória de inexistência de relação jurídi co-tributária
1.1. EMBASAMENTO
A previsão básica da Ação Declaratória, como comumente é chamada,
encontra-se no art. 4.º, I, do CPC: “Art. 4.º. O interesse do autor pode limitar-se à
declaração: I – da existência ou da inexistência de relação jurídica; (...)”.
Na hipótese de ajuizamento da ação declaratória pelo procedimento ordinário,
deverá o autor atentar para os compulsórios requisitos da petição inicial, que lhe
darão logicidade (PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentários ao Código de
Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, p. 150-151. v. 8), constantes do art. 282 do CPC,
como aptos a bem instruí-la, no intuito de propiciar ao juiz o impulso oficial do
processo: “A petição inicial indicará: I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II – os
nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III
– o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido, com as suas
especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende
demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – o requerimento para a citação do
réu”.
Os requisitos possuem importância inafastável: o inciso I, ao versar sobre o
juiz ou tribunal a que se dirige o petitório, delimita o campo da competência do juízo;
o inciso II, ao prever a necessidade de identificação das partes, serve para identificar
a legitimação processual ativa e passiva; o inciso III, ao determinar a importância da
demarcação do fato e dos fundamentos do pedido, evidencia a inafastabilidade do
encadeamento lógico entre fato e pedido; o inciso IV, ao mencionar o pedido,
permite que o juiz decida a lide nos termos em que foi proposta (art. 128, CPC); o
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inciso V, ao se referir ao valor da causa, mostra-se de extrema relevância, pois,
conforme acentua Theotonio Negrão, “o valor da causa, na ação declaratória, será,
em regra, o do negócio a que corresponde a relação jurídica cuja existência se quer
afirmar ou negar” (STF, RE 91.447/RJ-1979, 2.ª T., DJU 09.11.1979, p. 8402 –
NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 9.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 90); o inciso VI, permitindo-se a produção
de provas, lastreará o juízo de convencimento do magistrado, “com os documentos
destinados a provar-lhe as alegações” (arts. 396 e 283, CPC); o inciso VII, ao prever
o requerimento de citação do réu, ratifica o seu necessário chamamento para que
venha tomar ciência dos fatos e do pedido formulado, apresentando sua
contestação, sob pena de revelia (art. 319, CPC).
1.2. FINALIDADE
A ação declaratória objetiva a obtenção de “certeza jurídica” da existência ou
inexistência do fato e das consequências jurídicas a este relacionadas. Assim,
mostra-se adequada nos casos em que há “divergência de interpretação que
produza a incerteza objetiva quanto à vontade concreta da lei” (RE 90.875-7/SP-
1979).
Sua propositura demanda um ato concreto, “de que se possa inferir o
propósito do Fisco de instaurar a ação fiscal” (FELIPE, Jorge Franklin Alves. Direito
tributário na prática forense. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 80). De fato,
sem um episódio concreto sobre o qual surja a incerteza de ser a relação jurídica
que dele se irradia uma relação hábil a conferir ao Fisco o poder de constituir em
crédito em desfavor do sujeito passivo da mencionada relação não é possível se
falar em direito público subjetivo de propor ação declaratória. Acresça-se a isso que
a ação declaratória constitui importante meio processual na proteção do particular
diante de atos da Administração Pública.
Sendo assim, o Poder Judiciário não pode ser instado a declarar a existência
de uma relação jurídica, “ante um fato que se projeta no futuro, tão incerto ao
acontecer quando a suposta relação jurídica de cuja natureza se pretende a
declaração judicial, no momento” (Embargos na ApCiv 76.542/SP-1984, Ementário,
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vol. 58, p. 29).
Nesse passo, a ação declaratória não veicula pretensão relativa à nulidade de
débito fiscal, plasmado em lançamento tributário, pois tal temática se adstringe à
ação diversa, ou seja, a uma ação desconstitutiva ou constitutiva negativa, na qual
está sempre implícita a postulação de anulação ou desconstituição de débito fiscal
constituído – a intitulada “ação anulatória de débito fiscal” (ou ação de lançamento
tributário).
Com efeito, é entendimento corrente que o pressuposto da ação declaratória
é a inexistência de um lançamento (BOTTALO, Eduardo Domingos. Dívidas fiscais;
processo judicial. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 25), devendo ser proposta antes
deste. Assim, a ação declaratória “pressupõe a inexistência de um lançamento fiscal
ou que este ainda não esteja dotado de eficácia preclusiva” (FLAKS, Milton.
Comentários à Lei de Execução Fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 1981, § 127, n. 349,
p. 335).
1.3. PARTICULARIDADES
a) A ação declaratória e os tributos: em matéria fiscal, a ação declaratória
poderá ser utilizada no âmbito de quaisquer espécies tributárias, à luz da
pentapartição do sistema tributário atual, na visão do STF, aplicando-se, assim, aos
impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e
contribuições. Vale dizer que, na seara dos tributos (art. 3.º, CTN), o sujeito passivo
na relação jurídico-tributária (art. 121, parágrafo único, I e II, CTN) poderá buscar o
provimento declaratório, afeto às obrigações principal e acessória (art. 113, §§ 1.º e
2.º, CTN), por meio da indigitada ação.
b) A ação declaratória e o procedimento: o procedimento da ação
declaratória, como regra, é o procedimento comum ordinário, pelo qual basicamente
é regida.
c) Polo passivo: nas ações ordinárias, o polo passivo será identificado a
partir do tributo que for objeto da lide. Note o esquema:
Tributo federal: no polo passivo, constará União;
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Tributo estadual: no polo passivo, constará Estado de____;
Tributo municipal: no polo passivo, constará Município de____.
Observação: recomendamos que se evite no polo passivo a expressão
“Fazenda Pública”, uma vez que este deve ser ocupado pela entidade detentora de
competência tributária, segundo o disciplinamento constitucional, quais sejam a
União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Ademais, deve-se preferir
“União” a “União Federal”, sob pena de incorrer, a nosso ver, em linguagem
pleonástica.
1.4. O MODELO COMPLETO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA____ VARA DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE____ [sede da empresa]
(espaço de cinco linhas)
NOME DA EMPRESA , inscrita no CNPJ sob o n.____, inscrição estadual
n.____, sediada na____, por meio de seu advogado e bastante Procurador, que esta
subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no
art. 4.º, I, combinado com os artigos 273 e 282, todos do CPC, propor AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA com
pedido de TUTELA ANTECIPADA em face da UNIÃO, de acordo com as razões de
fato e de Direito a seguir expostas.
DOS FATOS
A Autora vem recolhendo regularmente os débitos tributários referentes ao
IRPJ de acordo com a legislação vigente.
No entanto, o Decreto-regulamentar n.____ majorou as alíquotas do IRPJ e
determinou seu pagamento a partir da data da publicação do mencionado ato
normativo. Esta exigência surpreendeu a Autora, motivando, assim, a presente
Ação.
DO DIREITO
De acordo com o art. 150, I, da CF/88, o qual consagra o princípio da
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legalidade, nenhum tributo pode ser criado ou aumentado sem lei que o estabeleça.
O art. 150, III, “b”, da CF/88 determina que nenhum tributo pode ser cobrado
no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que o aumentou ou
instituiu. Esse é o denominado princípio da anterioridade.
Com efeito, todos os tributos devem atender tais princípios, ressalvadas as
exceções previstas no próprio texto da Constituição, sob pena de violarem o
princípio da supremacia constitucional.
O IRPJ não está incluído entre as exceções aos princípios da legalidade e
anterioridade, estatuídas nos artigos 150, § 1.º e 153, § 1.º, da CF/88.
[Citar a tese.]
DA TUTELA ANTECIPADA
Segundo o art. 273, do CPC, dentre os pressupostos autorizadores da tutela
antecipatória, temos a verossimilhança da alegação, em face da sua prova
inequívoca, e o fundado receio de dano irreparável.
A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois a violação dos princípios
da legalidade e da anterioridade é uma prova inequívoca da verossimilhança do
pedido da Autora.
Por sua vez, como o IRPJ é lançado por homologação, e a data do
recolhimento apresenta-se iminente, a Autora está sujeita imediatamente a um
crédito tributário maior que o devido. Tal fato demonstra o receio de perda financeira
de difícil reparação.
Além disso, a concessão do pedido pode evitar a aplicação da antiga regra do
solve et repete, se for necessário um pedido de restituição do indébito.
Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores do
provimento emergencial a que visa a Autora, espera lograr suspender o crédito
tributário, consoante a dicção do art. 151, V, do CTN, evitando-se, com isso, arcar
com o ônus tributacional relativo ao imposto em exame.
DO PEDIDO
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Pelo exposto, a Autora requer a Vossa Excelência:
a) a concessão da tutela jurisdicional antecipada, de acordo com o art.
273, do CPC, afastando, assim, a exigência quanto à majoração de alíquota do
IRPJ, pois a prova inequívoca da verossimilhança do pedido e o receio de perda
financeira foram demonstrados;
b) o julgamento de procedência do pedido, declarando-se a inexistência
de relação jurídico-tributária com a União, em relação à majoração da alíquota de
IRPJ, em face da violação dos princípios da legalidade e da anterioridade e, por fim,
confirmando-se a tutela anteriormente concedida;
c) a citação da União para, se quiser, apresentar contestação;
d) a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e dos
honorários advocatícios;
e) a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos.
Dá-se à causa o valor de R$____ (valor por extenso).
Nesses termos,
pede deferimento.
Local e data.
____________
OAB n.______
�Ação anulatória de débito fiscal
2.1. EMBASAMENTO
A previsão básica da Ação anulatória, como costumeiramente é chamada,
encontra-se no art. 38 da Lei 6.830/80: “A discussão judicial da Dívida Ativa da
Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as
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hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação
anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do
valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e
demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista
neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e
desistência do recurso acaso interposto”.
Sobre os requisitos da petição inicial, ver capítulo anterior.
2.2. FINALIDADE
A “ação anulatória de débito fiscal”, também conhecida por “ação de
lançamento tributário” (ou, ainda, da forma como é intitulada na Lei 6.830/80, por
“ação anulatória do ato declarativo da dívida”), objetiva a anulação do lançamento
tributário. Em outras palavras, o pressuposto dessa ação é que exista um
precedente crédito tributário constituído pelo lançamento e passível de anulação.
Nesse passo, a ação anulatória não se confunde com a ação declaratória, já
estudada, uma vez que veicula pretensão relativa à nulidade de débito fiscal,
plasmado em lançamento tributário. Mostra-se, assim, como uma ação
desconstitutiva ou constitutiva negativa, na qual está sempre implícita a postulação
de anulação ou desconstituição de débito fiscal constituído. Por outro lado, é
entendimento corrente que o pressuposto da ação declaratória é a inexistência de
um lançamento (BOTTALO, Eduardo Domingos. Dívidas fiscais; processo judicial.
São Paulo: Saraiva, 1978, p. 25), devendo ser proposta antes deste e pressupondo
“a inexistência de um lançamento fiscal ou que este ainda não esteja dotado de
eficácia preclusiva” (FLAKS, Milton. Comentários à Lei de Execução Fiscal. Rio de
Janeiro: Forense, 1981, § 127, n. 349, p. 335).
2.3. PARTICULARIDADES
a) A ação anulatória e o depósito: segundo a Súmula 247, do antigo
Tribunal Federal de Recursos, “não constitui pressuposto da ação anulatória de
débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei 6.830/80”. Desse modo, a
ausência do depósito não inibirá o normal processamento da ação, permitindo,
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naturalmente, que se promova, em via paralela, a cobrança judicial do tributo por
meio da execução fiscal, em face da não suspensão do crédito tributário (art. 151, V,
CTN). Segundo o STF (RE 103.400/1984-SP), a ação anulatória “não é impeditiva
da execução fiscal, que com aquela não produz litispendência, embora haja
conexidade”.
b) A ação anulatória e os tributos: em matéria fiscal, a ação anulatória
poderá ser utilizada no âmbito de quaisquer espécies tributárias, à luz da
pentapartição do sistema tributário atual, na visão do STF, aplicando-se, assim, aos
impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e
contribuições. Vale dizer que, na seara dos tributos (art. 3.º, CTN), o sujeito passivo
na relação jurídico-tributária (art. 121, parágrafo único, I e II, CTN) poderá buscar o
provimento declaratório, afeto às obrigações principal e acessória (art. 113, §§ 1.º e
2.º, CTN), por meio da indigitada ação.
c) A ação declaratória e o procedimento: o procedimento da ação
anulatória, como regra, é o procedimento comum ordinário, pelo qual basicamente é
regida.
d) Polo passivo: vide observações expendidas no capítulo anterior.
2.4. O MODELO COMPLETO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA____ VARA DA
FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE____
(espaço de cinco linhas)
NOME DA EMPRESA, inscrita no CNPJ sob o n.____, inscrição estadual
n.____, sediada na___, por meio de seu advogado (instrumento de mandato
incluso), que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, com fulcro nos arts. 273 e 282 do CPC, bem assim com suporte no art.
38, da Lei 6.830/80, propor AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO com Pedido de
TUTELA ANTECIPADA FISCAL em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, de acordo
com as razões de fato e de Direito a seguir expostas:
DOS FATOS
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O Autor é contribuinte do IPTU, imposto de competência do Município, o qual
vem recolhendo anualmente, de maneira regular.
O Poder Executivo Municipal, por meio de Decreto, alterou o valor venal dos
imóveis acima da correção monetária do período.
Por intermédio da notificação do lançamento de ofício, o Autor tomou ciência
da cobrança administrativa do imposto aumentando indevidamente.
DO DIREITO
De acordo com o art. 150, I, da CF/88, é vedado aos Entes tributantes, entre
eles os Municípios, aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
Ademais, a corroborar o exposto acima, impende destacar a dicção dos §§ 1.º
e 2.º, do art. 97, do CTN, que destacam a necessidade de lei para atualização em
bases de cálculo de impostos, com índices acima da correção monetária do período.
O Decreto, na realidade, não atualizou apenas a base de cálculo do imposto,
mas, sim, estabeleceu um aumento real, portanto acima da correção monetária do
período, o que somente poderia ter sido exigido por meio de ato emanado do Poder
Legislativo Municipal, isto é, lei, jamais um ato do Poder Executivo.
[Citar a tese.]
Com efeito, fica demonstrada, à saciedade, que a majoração da base de
cálculo do IPTU, ou seja, a atualização do valor venal dos imóveis acima da
correção monetária oficial, mediante Decreto do Poder Executivo, viola frontalmente
o princípio da legalidade, consagrado no art. 150, I, da CF, combinado com o art. 97,
§§ 1.º e 2.º, do CTN.
DA TUTELA ANTECIPADA
Segundo o art. 273, do CPC, são pressupostos autorizadores da tutela
antecipatória: a verossimilhança da alegação, em face da prova inequívoca da
alegação, e o fundado receio de dano irreparável.
A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois a utilização de índices
divorciados da verdadeira correção monetária do período representa majoração do
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tributo, e não mera “atualização”, estando sujeita ao disciplinamento exclusivo da lei.
In casu, violou-se o princípio da estrita legalidade ou tipicidade fechada,
representando uma prova inequívoca da verossimilhança do pedido da Autora.
Por sua vez, com o lançamento de ofício ocorrido, plasmado na notificação
recepcionada pelo Autor, tem-se iminente a data do recolhimento, sujeitando-o
imediatamente a um crédito tributário maior que o devido. Tal fato demonstra o
receio de perda financeira de difícil reparação.
Além disso, a concessão do pedido pode evitar a aplicação da antiga regra do
solve et repete, se for necessário um pedido de restituição do indébito.
Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos autorizadores do
provimento emergencial a que visa o Autor no vertente caso, espera lograr
suspender o crédito tributário, consoante a inteligência do art. 151, V, do CTN,
evitando-se, com isso, arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto sub
examine.
DO PEDIDO
Em face do exposto, o Autor requer a Vossa Excelência:
a) a concessão da tutela jurisdicional antecipada, para fins de que____
[especificar o pedido], ou, subsidiariamente, caso Vossa Excelência não entenda
cabível a tutela antecipada, seja autorizada a realização de depósito para suspender
a exigibilidade do crédito tributário;
b) julgamento de procedência do pedido, anulando-se o débito fiscal
atinente ao IPTU, formalizado por intermédio do lançamento de ofício, referente ao
exercício de____, em razão da violação do princípio da legalidade, e confirmando-se
a tutela anteriormente concedida;
c) a citação do Réu, na pessoa de seu representante judicial, para, se
quiser, apresentar contestação;
d) a condenação da Ré nas custas processuais e nos honorários
advocatícios;
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e) a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos.
Dá-se à causa o valor de R$____ (valor por extenso).
Nesses termos,
pede deferimento.
Local e data.
____________
OAB n.______
Mandado de Segurança
Longe de pretender esgotar, em obra prática e sucinta, toda a matéria adstrita
ao mandado de segurança, propomos adiante as linhas mestras deste importante
instrumento processual.
3.1. EMBASAMENTO
A previsão básica do mandado de segurança encontra-se no art. 5.º, LXIX, CF
c/c art. 1.º da Lei 12.016/2009:
“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...) LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (...)”.
“Art. 1.º [Lei 12.016/2009] Conceder-se-á mandado de segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica
sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de
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que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (...)”.
Sobre os requisitos da petição inicial, ver capítulo 2, item 1.
3.2. FINALIDADE
Trata-se de ação de natureza civil, de rito próprio, que desfruta de status de
remédio constitucional, dedicada a proteger o direito líquido e certo daquele que
sofrer ilegalidade ou abuso de poder – ou tiver o receio de sofrê-la –, como atos
perpetrados por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de
atribuições do poder público.
O mandado de segurança (mandamus ou writ) é de enorme valia na seara
fiscal, principalmente em razão do fato de que a relação jurídico-tributária sujeita-se
em sua inteireza à legalidade. Com efeito, se o tributo apresenta-se em
desconformidade com a lei, inequívoca será a lesão a direito líquido e certo do
contribuinte, chancelando a sua acertada opção pelo mandado de segurança.
3.3. PARTICULARIDADES
a) Tipos de mandados de segurança: o mandado de segurança pode ser
preventivo ou repressivo.
O mandado de segurança preventivo será utilizado sempre que houver uma
exigência tributária descabida, veiculada na lei que deflagra a relação jurídico-
tributária. Frise-se que a lei tributária possui efeitos concretos ante a
inexorabilidade do tributo. Aliás, como é cediço, não se admite o mandado de
segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF), e, não fosse assim, a
autoridade coatora – cujo detalhamento será adiante explicitado – nunca seria o
agente administrativo, mas sempre o autor da lei contra a qual se insurge.
O mandado de segurança repressivo, por sua vez, será utilizado nas
situações que sucedem ao lançamento.
b) A liquidez e a certeza do direito: o “direito líquido e certo” traduz-se no
direito induvidoso que pode ser comprovado pelo julgador, tão logo ocorra a
impetração da ação mandamental, independentemente de provas sobejas. Sendo
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assim, descabe a sua comprovação posterior, uma vez cabal o elemento probatório,
sobre o qual não pairam quaisquer dúvidas. Nesse passo, diz-se que a prova nesta
ação é pré-constituída e segura, e o fato alegado deve ser provado de plano, por
meio de documentação inequívoca, no momento do seu ajuizamento (art. 6.º, caput,
da Lei 12.016/09).
c) As partes no mandado de segurança: nesta ação, o demandante,
comumente chamado de “Impetrante”, é sempre pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, possuidora do direito líquido e certo. Por sua vez, o demandado, conhecido
como “Impetrado” ou “autoridade coatora”, deverá ser o representante de pessoa
jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder
Público. Tais pessoas deverão ter praticado o ato impugnado ou determinado a sua
prática. Equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos
políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de
pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder
público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
A propósito, a escolha da autoridade coatora é um dos detalhes mais
importantes na impetração do mandado de segurança. A indicação incorreta da
autoridade coatora, por evidenciar uma postulação contra pessoa que não é parte
legítima, pode provocar a carência da ação, extinguindo-se o feito, em face da
ilegitimidade passiva ad causam.
Frise-se, a propósito, que a autoridade coatora não é o elaborador da lei,
integrante do Poder Legislativo, nem o Ministro ou Secretário de Fazenda, nem
mesmo a autoridade lançadora do tributo, que lavra o auto de infração, cientificando
o contribuinte da exigência fiscal. Segundo Hely Lopes Meirelles (Mandado de
segurança e ação popular. 10. ed., Ed. RT, p. 29-30), “o coator é o chefe do serviço
que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder
de decisão.”
Note um quadro mnemônico das principais autoridades coatoras na seara
tributária:
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TRIBUTO MUNICIPAL TRIBUTO
ESTADUAL TRIBUTO FEDERAL
ISS: Diretor do
Departamento de
Rendas Mobiliárias Delegado
Regional
Tributário
Não Aduaneiro: Delegado da Receita
Federal do Brasil
ITBI/IPTU: Diretor do
Departamento de
Rendas Imobiliárias
Aduaneiro (portos e aeroportos): Inspetor
da Receita Federal do Brasil
d) O prazo decadencial: o direito de requerer mandado de segurança
extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência oficial pelo interessado do
ato a ser impugnado (art. 23 da Lei 12.016/09). Vale salientar que o prazo é
decadencial, não admitindo interrupção nem suspensão. Com efeito, tal prazo
extintivo, uma vez iniciado, flui continuamente: não se suspende nem se interrompe.
Por derradeiro, frise-se que, quando o mandamus for preventivo, a ameaça ao
direito líquido e certo do impetrante renovar-se-á continuamente no tempo, sendo
incabível, dessarte, decretar-se a decadência.
3.4. O MODELO COMPLETO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA____ VARA DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTOS
(espaço de cinco linhas)
EMPRESA DO SEGMENTO JORNALÍSTICO, inscrita no CNPJ sob o n.____,
inscrição estadual n.____, sediada na ___, por intermédio de seu advogado
(instrumento de mandato incluso) ao final assinado, com escritório para receber
intimação (endereço), vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no
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inciso LXIX do art. 5.º da CF/88, art. 282, CPC e em conformidade com o art. 1.º e
seguintes da Lei 12.016/09, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO
DE LIMINAR em face do ato do ILUSTRÍSSIMO SENHOR INSPETOR DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL EM SANTOS, pelas razões de fato e de Direito a seguir
aduzidas:
DOS FATOS
A impetrante é uma empresa jornalística, cuja principal atividade é a produção
de jornais e periódicos.
Para o exercício da sua principal atividade, importou a mercadoria classificada
como “tinta especial, para jornal, pretendendo usufruir a imunidade prevista no art.
150, VI, “d”, da Constituição Federal/88.
Entretanto, a empresa foi surpreendida por ato do Senhor Inspetor da
IRF/Santos, que exigiu, indevidamente, para o desembaraço da mercadoria,
recolhimento de Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos
Industrializados.
DO DIREITO
De acordo com o art. 150, VI, “d” da CF/88, é vedado à União instituir
impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
De acordo com art. 111, do CTN, interpreta-se literalmente a legislação
tributária que disponha sobre exclusão do crédito tributário, na qual se inclui a
isenção, mas não a imunidade.
Nesse sentido, cumpre salientar que, enquanto a imunidade é estabelecida na
Constituição, criando, assim, uma proibição aos entes tributantes de elegerem
determinados fatos econômicos como hipótese de incidência de impostos; a isenção
é estabelecida pela lei, e somente neste caso a interpretação deve ser literal, como
preceitua o dispositivo legal retromencionado.
[Citar a tese.]
Ante o exposto, ficou demonstrado que os fatos são certos e que o direito é
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líquido. A autoridade coatora lesou direito líquido e certo do impetrante, ao impedir o
desembaraço das mercadorias importadas, sem o recolhimento do Imposto de
Importação sobre Produtos Industrializados.
DA LIMINAR
O art. 7.º, III, da Lei 12.016/09, que disciplina o mandado de segurança,
dispõe que a liminar será concedida, suspendendo-se o ato que deu motivo ao
pedido, quando for relevante o fundamento do pedido e do ato impugnado puder
resultar a ineficácia da medida.
A relevância do fundamento pode ser entendida como a plausibilidade do
direito invocado ou, na expressão latina, fumus boni iuris, enquanto a ineficácia da
medida, caso não seja deferida de imediato, refere-se ao chamado periculum in
mora.
Assim, estão presentes o fumus boni iuris, pois a inconstitucionalidade é
manifesta, uma vez violada a imunidade determinada pela Constituição, bem como o
periculum in mora, pois, a cada dia que passa sem que a mercadoria seja liberada,
aumenta a despesa da impetrante com a taxa de armazenagem, além de impedir a
produção dos respectivos jornais, justificando plenamente o pedido de liminar.
DO PEDIDO
Em face do exposto, a Impetrante requer a Vossa Excelência:
a) a concessão da liminar, ordenando à autoridade coatora a liberação
imediata da mercadoria importada, sem a exigência do recolhimento do Imposto de
Importação (II) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);
b) seja julgado procedente o pedido, confirmando-se a liminar
anteriormente concedida e concedendo-se a segurança em definitivo;
c) a notificação da autoridade coatora para prestar informações no prazo
legal de (dez) dias, como de direito, bem como a oitiva do Ministério Público;
d) a cientificação da pessoa jurídica de direito público interno ... para que
querendo ingresse no feito, nos moldes do artigo 7º, inciso II da Lei número 12.016
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de 2009;
e) a condenação ao pagamento das custas judiciais.
Dá-se à causa o valor de R$____ (valor por extenso).
Nesses termos,
pede deferimento.
Local e data.
____________
OAB n.______.
Ação de repetição de indébito
4.1. EMBASAMENTO E FINALIDADE
O CTN, além dos prazos tradicionalmente oponíveis à Fazenda (decadência e
prescrição, nos arts. 173 e 174), cuida de lapsos temporais voltados para o
contribuinte, que deseja pleitear a restituição de quantias pagas indevidamente.
Se for pago o tributo a maior, aquele que o fez terá direito à restituição sem
qualquer empecilho a ser imposto pelo Fisco (art. 165, caput, CTN). Vê-se, portanto,
que é dispensável a prova do erro, bastando ao sujeito passivo que prove que pagou
sem causa jurídica, uma vez que o ônus da prova recai sobre quem alega ter
indevidamente pago o gravame.
Nesse passo, o pagamento indevido ou a maior será restituído (administrativa
ou judicialmente), independentemente de provas sobejas, ou seja, será suficiente a
apresentação da guia de recolhimento (autenticada, conforme o entendimento do
STJ, no REsp 267.007/SP-2005) para que se formalize o pedido do valor.
Na órbita judicial – de interesse desta obra –, destaca-se a ação de restituição
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de indébito tributário ou ação de repetição de indébito, ou seja, mecanismo
processual cabível quando o contribuinte paga indevidamente qualquer tributo, ou o
faz a maior, pretendendo judicialmente reavê-lo.
Fundamenta-se na ideia de que é defeso o enriquecimento sem causa.
Ademais, não é despiciendo relembrar que o tributo decorre da lei, e não da vontade
do contribuinte, havendo total irrelevância no fato de ter havido pagamento
voluntário, sem que houvesse necessidade de sua ocorrência.
Frise-se, ainda, que o particular não está obrigado a primeiramente postular
na órbita administrativa, para, após, recorrer à via judicial. Aliás, para o STJ, o prazo
para a repetição de indébito não se interrompe e/ou suspende, em face de pedido
formulado na esfera administrativa (AgRgAg 629.184/MG-2005).
A previsão básica da ação de repetição de indébito ou ação repetitória, como
comumente é chamada, encontra-se no art. 165 e incisos, do CTN: “O sujeito
passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou
parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o
disposto no § 4.º do artigo 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento
espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação
tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador
efetivamente ocorrido; II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da
alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou
conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III – reforma, anulação,
revogação ou rescisão de decisão condenatória”.
Como se notou, as hipóteses que dão guarida à ação de repetição de indébito
estão catalogadas no artigo 165 do CTN. Reveja-as:
a) cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o
devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias
materiais do fato gerador efetivamente ocorridas;
b) erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota
aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de
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qualquer documento relativo ao pagamento;
c) reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
O CTN, ao mencionar “sujeito passivo”, como titular do direito, abrange as
figuras do contribuinte e do responsável (art. 121, parágrafo único, I e II, CTN).
Quanto ao rito, insta mencionar que a ação de repetição de indébito
desenrola-se no rito ordinário, podendo-se adotar a forma do procedimento sumário,
se o valor da causa for igual ou inferior a 60 vezes o salário-referência maior vigente
no País. É classificada como uma ação de conhecimento de natureza condenatória.
Sobre os requisitos da petição inicial, ver capítulo 2.
Destaque-se, por fim, que há importante discussão quanto à possibilidade ou
não de antecipação de tutela na repetição de indébito. É comum nos depararmos
com o entendimento contrário, cuja justificativa lastreia-se na possível
prejudicialidade da ordem de pagamento dos precatórios, nos termos do art. 100,
CF. Por outro lado, tem-se defendido a concessão da tutela, como nítido meio de
garantir a efetividade da tutela jurisdicional, contra a Fazenda Pública, sem que
houvesse violação os interesses acautelatórios do Fisco.
4.2. PARTICULARIDADES
a) O art. 166 do CTN: cabe lembrar que, consoante tal artigo, a restituição
de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do encargo financeiro
somente será feita:
• a quem provar ter assumido o referido encargo;
• a quem, no caso de ter transferido o encargo a terceiros, estiver por
este expressamente autorizado.
Em tal dispositivo, destacam-se os chamados tributos indiretos. É cediço que o CTN
não adotou a classificação dos tributos em diretos e indiretos, ficando tal binômio
classificatório adstrito à Ciência das Finanças. Todavia, ad argumentandum, o tributo
será direto, quando o ônus financeiro for suportado pelo próprio contribuinte, e
indireto, quando tal encargo for transferido para terceiros. Nessa medida, o autor da
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demanda, quando pretender reaver tributos indiretos, deverá provar que assumiu o
referido encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, encontrar-se por este
expressamente autorizado a recebê-lo.
b) A ação repetitória e os tributos: em matéria fiscal, a ação repetitória
poderá ser utilizada no âmbito de quaisquer espécies tributárias, à luz da
pentapartição do sistema tributário atual, na visão do STF, aplicando-se, assim, aos
impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e
contribuições. Vale dizer que, na seara dos tributos (art. 3.º, CTN), o sujeito passivo
na relação jurídico-tributária (art. 121, parágrafo único, I e II, CTN) poderá buscar o
provimento declaratório, afeto às obrigações principal e acessória (art. 113, §§ 1.º e
2.º, CTN), por meio da indigitada ação.
c) Prazo para a restituição: quanto ao prazo para a efetivação da
restituição de indébito, destaca-se o art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a
restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I – na
hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II –
na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão
administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado,
anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.”
Como se nota, o direito de ajuizar a ação de repetição de indébito extingue-se
em 5 anos, ou seja, em um prazo letal que incide sobre a ação, contado, segundo os
incisos I e II do art. 168 do CTN, (I) quer da data da extinção do crédito tributário, (II)
quer da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial que
tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
A doutrina e a jurisprudência divergem quanto à natureza jurídica desse
prazo: se é ele de decadência ou de prescrição. Aliomar Baleeiro rotulava-o de
decadência; Alberto Xavier e Bernardo Ribeiro de Moraes, por sua vez,
consideravam-no prescricional. A divergência não é de hoje.
À luz do inciso I do dispositivo em epígrafe, considerando-se a extinção do
crédito tributário, por exemplo, como a data do pagamento, a contagem do prazo se
mostra bastante singela: pagando-se o tributo a maior em janeiro de 2007, deverá o
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contribuinte repetir o valor, portanto, até o mês de janeiro de 2012, quando se dará o
fim do lustro, i.e., do período de 5 anos ou quinquênio.
É importante frisar, entretanto, que o inciso I do artigo 168 do CTN passou a
ter nova interpretação à luz do art. 3.º da LC 118/2005, impondo-se que a extinção
do crédito tributário, nos lançamentos por homologação, deverá ocorrer num
momento anterior à homologação, qual seja, na data do pagamento antecipado.
Note: “Art. 3.º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei 5.172, de 25
de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário
ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do
pagamento antecipado de que trata o § 1.º do art. 150 da referida Lei”.
O referido art. 3.º colocou em xeque a intitulada “teoria dos ‘5 + 5’”,
largamente consagrada pela jurisprudência do STJ, para a restituição de tributos,
constituídos por lançamento por homologação. Passemos a melhor explicar.
Essa teoria impunha que o prazo de cinco anos para se restituir um tributo,
lançado por homologação, deveria iniciar a partir da data da homologação (seja
expressa ou tácita). Levando-se em conta que, à luz do art. 150, § 4.º do CTN, o
prazo para a homologação é de cinco anos, a Fazenda Pública teria cinco anos para
homologar o lançamento (a contar do fato gerador) e, findo este prazo, o sujeito
passivo teria mais cinco anos para pleitear a restituição, ou seja, a consagração da
tese dos “cinco mais cinco anos”. Tal entendimento, consagrado no STJ, permitiu a
chancela dessa tese, por exemplo, nos casos de retenção indevida de IOF na fonte
(REsp 641.897/PE-2005) e IRRF (EDivREsp 289.398/2002), considerando que se
devia contar o prazo de 5 anos, a partir da retenção indevida na fonte, acrescidos de
mais um quinquênio. Esse modo de ver, dotado de adequado suporte normativo,
conquanto não o fosse adotado por todos os Tribunais, consagrou-se na 1ª Seção
do STJ, no julgamento do EREsp 435.835/SC- 2004 [ver, nesse sentido: REsp