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ANOTAES
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
Direcionada para os estudos
Defensoria Pblica do Estado do Paran
Professor Luciano Alves Rossato
Complexo de Ensino Renato Saraiva.
Junho de 2014.
https://www.facebook.com/DireitoDaCriancaEDoAdolescente?ref=hl
I) Bibliografia Indicada:
ROSSATO, Luciano Alves. LPORE, Paulo Eduardo. CUNHA, Rogrio
Sanches.
Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. So Paulo: RT.
CUNHA, Rogrio Sanches. ROSSATO, Luciano Alves. (coord.).
REVISAO
Defensoria Pblica. Salvador: Juspodivm.
II) MATRIA ISOLADA COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA
Direito da Criana e do Adolescente. Professor Luciano Alves
Rossato.
www.renatosaraiva.com.br
III) Links de leitura importante:
Princpio do Juzo Imediato, por Luciano Alves Rossato:
http://s3.amazonaws.com/manager_attachs/cms/downloads/2013/
07/20-Luciano_Rossato_-
_Princ%C3%ADpio_do_Juizo_Imediato.pdf?1373026258
Ato Infracional, Medida Socioeducativa e Processo, por Flvio
Amrico
Frasseto:
http://www2.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_29_2_2.php
Pela Necessidade de uma Doutrina do Processo de Execuo, por
Flvio Amrico Frasseto (cuidado, anterior Lei 12.594/2012).
http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Default.aspx?idPagina=306
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Vdeo sobre o Sinase, por Flvio Amrico Frasseto:
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http://www.youtube.com/watch?v=rDYgHknRlW4
Temas diversos, por Flvio Amrico Frasseto:
http://slideplayer.com.br/slide/43058/
Vide, principalmente, AS SMULAS 108, 265, 338, 342, 383, 492 e
500
STJ
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Em 1898 circulava em So Paulo uma revista chamada lbum das
Meninas, que
procurava iniciar as jovens leitoras no universo da arte,
literatura e boa
educao, com orientao para o ingresso na vida adulta. Na poca,
foi
publicado um soneto, de autoria de Amlia Rodrigues, intitulado
O
vagabundo, que tratava uma preocupao das cidades: o grande nmero
de
menores que causavam intranquilidade nas famlias
paulistanas.
O vagabundo
O dia inteiro pelas ruas anda
Enxovalhando, rosto indiferente:
Mos aos bolsos olhar impertinente,
Um machucado chapeuzinho a banda.
Cigarro boca, modos de quem manda,
Um dandy de misrias alegremente,
A preocupar ocasio somente
Em que as tendncias blicas expanda
E tem doze anos s! Um corola
De flor mal desabrochada! Ao desditoso
Quem faz a grande, e peregrina esmola
De arranca-lo a esse trilho perigoso,
De atira-lo pra os bancos de uma escola?!
Do vagabundo faz-se o criminoso!...
Como pensamos a infncia?
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1 Paradigmas legislativos em matria de infncia e juventude
A Constituio Federal representou um verdadeiro divisor de
guas,
ao substituir a ultrapassada Doutrina da Situao Irregular pela
Doutrina da
Proteo Integral.
Houve, portanto, uma mudana de paradigma amparada no texto
constitucional e, este, por sua vez, em textos internacionais de
proteo aos
direitos da criana, representados pela Doutrina das Naes Unidas
de Direitos
da Criana.
Estabeleceu-se um rompimento com os procedimentos
anteriores,
com a introduo no sistema dos conceitos jurdicos de criana e
adolescente,
em substituio expresso menor, superando-se o paradigma de
incapacidade
para o reconhecimento das crianas e adolescentes como sujeitos
em condio
peculiar de desenvolvimento (art. 6 do ECA).
Pela Doutrina da Situao Irregular havia duas infncias no
Brasil:
uma relativa aos menores, pessoas em situao irregular, e outra
relativa a
crianas e adolescentes e, a quem os direitos eram
assegurados.
Com a Doutrina da Proteo Integral, foi concebida uma
nica infncia, no sentido de que todas as crianas e adolescentes
so
tidas como sujeitos de direitos, pessoas em peculiar condio
de
desenvolvimento, com a introduo de conceitos que permitem
abordar essa questo sob a tica dos direitos humanos.
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2 A criana e o adolescente na normativa internacional.
Na segunda metade do sculo XX, principalmente em razo das
barbries ocorridas em virtude dos horrores da Segunda Guerra
Mundial, o
mundo presenciou a chamada internacionalizao dos direitos
humanos, pela
qual o monoplio do direito de punir deixou de ser exclusivamente
de cada
nao para se estender a toda comunidade internacional,
importando,
necessariamente, num processo de relativizao da soberania
nacional.
E esse processo de internacionalizao englobou os direitos
humanos
em suas vrias ramificaes, quer de modo geral, quer de modo
especfico.
Neste particular, a interveno do Estado frente a interesses de
crianas passou
a sofrer certos limites pela comunidade internacional.
Os ordenamentos jurdicos internos, nesse passo, passaram a ter
a
necessidade de se adequarem aos novos rumos e princpios
internacionalmente
reconhecidos.
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Como j sabido, a proteo internacional dos direitos humanos
engloba notadamente dois sistemas, um universal, e outro
regional.
No mbito universal, o principal autor a Organizao das Naes
Unidas ONU cuja autoridade planetria. No mbito regional,
destacam-se
a Organizao dos Estados Americanos e o Conselho da Europa.
A proteo dos direitos da criana constitui uma preocupao
antiga
da ONU, tanto que criou o Fundo das Naes Unidas para a
Infncia
(FISE/UNICEF). Porm, a preocupao da comunidade internacional com
a
questo da criana antecede mesmo a criao da ONU, remontando a
1924. A
seguir, um quadro dos documentos internacionais que trataram do
assunto,
partindo da Declarao de Genebra.
a) Declarao de Genebra: adotada pela Liga das Naes em
1924, constituindo a primeira declarao de direitos humanos
adotada por uma
organizao intergovernamental;
b) Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948): a
DUDH representa o ponto de partida da internacionalizao dos
direitos
humanos, estabelecendo que a infncia tem direito a cuidados e
assistncias
especiais;
c) Como se sabe, com a finalidade de garantir a
obrigatoriedade
da DUDH, foi necessria a adoo de outros dois documentos, o
Pacto
Internacional relativo aos Direitos Civis e Polticos e o
Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Esses dois
documentos ressaltam a importncia de se reconhecer as
necessidades
especiais das crianas, bem como consagram a proteo contra a
sua
explorao. Verifica-se, at aqui, que a proteo internacional
global restringia-
se a um documento especfico e a outros documentos gerais de
proteo de
direitos humanos;
d) Nesse passo, foi aprovado um documento especfico sobre os
direitos da criana, qual seja: a Declarao Universal dos Direitos
da
Criana de 1959, quando a necessidade de uma proteo e de
cuidados
especficos infncia reaparece como conseqncia do reconhecimento
de sua
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vulnerabilidade. No obstante, tanto quanto o texto de 1924,
limitou-se a emitir
mera declarao, mera enunciao de princpios gerais, sem prever
obrigaes
especficas de cada Estado. Sentia-se, em razo disso, necessidade
de uma
Conveno que desse o carter de obrigatoriedade e que previsse
meios de
controle atuao estatal.
e) A Conveno Internacional sobre os Direitos da
Criana: 1989. Conclui todo um processo de positivao dos direitos
da
criana na esfera internacional universal. A idia de proteo
continua
existindo, mas a criana abandona o simples papel passivo para
assumir um
papel ativo e transformar-se num sujeito de direito, de modo que
o interesse
superior da criana passa a ser a viga mestra, o princpio basilar
das
decises. Ver artigo 3 da conveno. O artigo 40 consagra o direito
ao devido
processo legal. Paralelamente Conveno, existem outros textos
internacionais que consagram, dentre os direitos da criana,
proteo
relacionada a tema especfico, como, por exemplo, a criminalidade
juvenil e a
adoo, e que abaixo sero estudados.
f) Regras de Beijing Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da
Juventude
1985:
g) Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da
Delinqncia Juvenil Diretrizes de Riad de 1990;
Quanto questo da infncia e de sua delinqncia, os
Estados devem, em primeiro lugar, aplicar medidas visando a
sua
preveno (Diretrizes de Riad). Em seguida, quando uma infrao
penal cometida, a reao do Estado e da sociedade deve seguir
as
orientaes dos tratados gerais de proteo dos direitos humanos
e
principalmente as orientaes contidas nas Regras de Beijing e
na
CIDC. Finalmente, se a interveno deve inevitavelmente resultar
na
aplicao de uma medida privativa de liberdade, as Regras de
Tquio
devem ser observadas. Textos Reunidos. ILANUD.
MARTIN-CHENUT,
Kathia Regina. Pg. 79, Revista n 24.
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Estes documentos, somados Conveno sobre os Direitos
da Criana, compe a chamada Doutrina das Naes de Proteo
Integral Criana, a qual tem fora de lei interna para os seus
pases
signatrios, dentre os quais o Brasil.
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VIDE O LTIMO PROTOCOLO FACULTATIVO CONVENO
SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA DA ONU!!!!!!.
ARTIGO INTERESSANTE:
http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo17.php?artigo
=17,artigo_10.htm
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3 Os direitos da criana e do adolescente na Constituio
Federal.
A proteo infncia, no seu sentido lato, direito social
amparado
pelo art. 6 da Constituio Federal. A Constituio atribuiu infncia
e a
juventude um momento especial na vida do ser humano e, por isso,
conferiu-
lhe no seu artigo 227 uma proteo jurdica especfica, assegurando:
o status
de pessoas em situao peculiar de desenvolvimento, a titularidade
de direitos
fundamentais e determinou ao Estado que estes direitos sociais
fossem
promovidos por meio de polticas pblicas.
Vejamos o tratamento constitucional a vrios pontos
relacionados
infncia e juventude:
a) Competncia legislativa da Unio e dos Estados.
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A Constituio estabelece ser de competncia exclusiva da Unio
legislar sobre normas de direito civil (art. 22, I, ECA), e de
competncia
concorrente entre esta e os Estados para legislar sobre a proteo
infncia e
juventude (art. 24, XV).
Pois bem. Em dispositivos de natureza penal (atos infracionais)
e de
natureza civil (tutela, guarda, adoo, poder familiar etc), a
competncia da
Unio privativa.
No obstante, em razo do permissivo contido no pargrafo nico
do
art. 22, poder a Unio, por meio de lei complementar, autorizar
os Estados a
legislar sobre essas questes.
De outro lado, tem-se a competncia concorrente da Unio e dos
Estados para legislar sobre proteo infncia e juventude.
Muito embora se curve legislao federal e a estadual a respeito,
ao
Municpio compete papel de suplementar a proteo infncia e
juventude,
como, por exemplo, tratar do funcionamento dos Conselhos
Tutelares, sem,
claro, colidir com as regras dos artigos 134 e seguintes do
ECA.
b) Princpio da prioridade absoluta.
O artigo 227 da CF afirma o princpio da prioridade absoluta
dos
direitos da criana, do adolescente e do jovem, tendo como
destinatrios da
norma a famlia, a sociedade e o Estado. Pretende, pois, que a
famlia
responsabilize-se pela manuteno da integridade fsica e psquica;
a sociedade
pela convivncia coletiva harmnica; e o Estado pelo constante
incentivo
criao de polticas pblicas. Trata-se de uma responsabilidade que,
para ser
realizada, necessita de uma integrao, de um conjunto devidamente
articulado
de polticas pblicas.
Essa competncia difusa, que responsabiliza uma diversidade
de
agentes pela promoo da poltica de atendimento criana e ao
adolescente,
tem por objetivo ampliar o prprio alcance da proteo dos direitos
infanto-
juvenis.
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Como se sabe, dentro da estrutura chamada ordem social, est
englobada a chamada Seguridade Social, esta compreendida como um
conjunto
integrado de aes de iniciativas dos Poderes Pblicos e da
sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia
e
assistncia social.
E a assistncia social, que ser prestada independentemente de
contribuio seguridade social, tem, dentre os seus objetivos, a
proteo e
amparo criana e ao adolescente, cabendo a coordenao e as normas
gerais
esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos
programas s
esferas estadual e municipal. E o ECA uma dessas normas gerais,
pelo qual
estabelece uma poltica de atendimento.
Essa poltica de atendimento deve ser, segundo o art. 204 da
CF,
descentralizada poltica e administrativamente (sendo dever dos
Estados,
Municpios e das entidades no governamentais de assistncia social
a
coordenao e execuo destes programas). Tambm impe a
participao
popular, por meio de organizaes representativas, para formulao
de polticas
pblicas em todos os nveis. J o 1 do artigo 227 determina que o
Estado
promova, admitida a participao da sociedade civil, programas de
assistncia
integral sade da criana e do adolescente.
A Constituio tambm faz meno assistncia integral sade da
criana e do adolescente, estabelecendo que parte dos recursos
pblicos
destinados sade ser dirigida assistncia materno-juvenil,
cabendo-lhe,
ainda, a criao de programas de preveno e atendimento
especializado para
os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental.
c) Garantia da inimputabilidade.
O artigo 228 da CF estabelece a garantia da inimputabilidade
aos
menores de dezoito anos, assegurando ao adolescente o direito de
ser
submetido a um tribunal especial, regido por uma legislao
especial e
presidido por um juiz especial, o Juiz da Infncia e da
Juventude.
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Assim, por se tratar de direito fundamental, no pode ser
alterado,
nem mesmo por Emenda Constitucional, de modo que, em nosso
sentir, faz-se
impossvel a reduo da maioridade penal.
VIDE, A PROPSITO, O SEGUINTE LINK SOBRE O ASSUNTO:
http://www.youtube.com/watch?v=B46RiP5bDNQ
d) Possibilidade de adoo por estrangeiros e assistncia do
poder pblico a qualquer tipo de adoo.
Segundo a Lei Fundamental, a adoo por estrangeiros
permitida,
nos termos da Lei Especfica. de se registrar que o Brasil
signatrio da
Conveno Relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de
Adoo Internacional. O Estatuto foi alterado pela Lei
12.010-2009, quando
houve a incluso das regras da aludida conveno ao texto do
Estatuto.
e) Isonomia entre os filhos.
Por fim, estabelece a isonomia entre os filhos,
independentemente da
sua condio de havidos ou no da relao de casamento.
f) Idade mnima para o trabalho.
4.O Estatuto da Criana e do Adolescente.
O ECA incorporou em definitivo a Doutrina das Naes Unidas de
Proteo Integral Criana. Estrutura-se em dois livros, ou em duas
partes:
uma Parte Geral (art.1 a 85) e uma Parte Especial (art. 86 a
258).
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Em sua primeira parte, detalhado como o intrprete e o
aplicador
da lei havero de entender a natureza e o alcance dos direitos
elencados na
norma constitucional.
J a parte especial contm as normas gerais a que se refere o
art.
204 da CF, e que correspondem s polticas pblicas dirigidas
infncia e
juventude.
a) Disposies preliminares.
Como j visto, o Eca, na esteira da nova ordem constitucional e
em
consonncia com os textos internacionais que tratam da matria,
rompeu
definitivamente com a doutrina da situao irregular (Cdigo de
Menores Lei
6.697, de 10.10.79), e estabeleceu como diretriz bsica a
doutrina da proteo
integral.
Essa proteo se fundamenta no princpio do melhor interesse da
criana. Trata-se da chamada regra de ouro do Direito da Criana
e
Adolescente, que considera superiores os seus interesses porque
a famlia, a
sociedade e o Estado, todos so compelidos a proteg-los.
O Eca foi o responsvel pela introduo de novos conceitos no
ordenamento jurdico brasileiro, dentre os quais os de criana e
de adolescente.
verdade que a Conveno sobre os Direitos da Criana, no faz tal
separao.
Porm, a soluo adotada pela legislao especial tutelar brasileira
foi diversa,
estabelecendo que criana aquela pessoa que tem at doze anos
incompletos,
e adolescente, aquele que tem entre doze e dezoito anos
incompletos.
vlido lembrar que se considera completada a maioridade a
zero
hora do dia em que o adolescente completa dezoito anos. A
adolescncia,
assim, inicia-se a zero hora do dia em que a criana completa
doze anos, no
importando, em qualquer dos casos, a hora em que se deu o
nascimento do
indivduo.
A diferena entre criana e adolescente tem consequncia direta
no
tema ato infracional, este um novo conceito introduzido.
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Como sabido, a resposta estatal frente prtica de uma conduta
prevista na lei penal como infrao penal varia de conformidade
com a idade do
agente. Se imputvel, ter praticado um crime e ser apenado; se
inimputvel
em razo da idade, ter praticado um ato infracional e poder estar
sujeito a
uma medida scio-educativa e/ou medida de proteo, se adolescente,
ou
somente medida de proteo, se criana. Deve ser considerada a data
do fato.
De se ressaltar que o ECA, em uma situao excepcional,
aplica-se
queles que tm entre 18 e 21 anos. o caso da medida de internao,
que
pode ser prolongada at os vinte e um anos de idade.
No artigo 3 inicia-se o elenco dos direitos assegurados aos
sujeitos
indicados no art. 2, extraindo-se trs princpios: a) crianas e
adolescentes
gozam de todos os direitos fundamentais assegurados a toda
pessoa humana;
b) eles tm direito, alm disso, proteo integral que a eles
atribuda pelo
Estatuto; c) a eles so garantidos tambm todos os instrumentos
necessrios
para assegurar seu desenvolvimento fsico, mental, moral e
espiritual, em
condies de liberdade e dignidade.
Nesse passo, crianas e adolescentes, sujeitos de direitos que
so,
tm mais direitos que os outros cidados, pois tm direitos
especficos
indicados nos captulos sucessivos da primeira parte,
principalmente no art. 4.
O artigo 6 faz referncia interpretao do ECA, e repete
praticamente o contido no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, com um
alerta para o intrprete e aplicador do Direito, no sentido de se
levar em
considerao os direitos e deveres individuais e coletivos, e a
condio peculiar
da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento,
sobretudo no
atinente convivncia familiar, proteo da criana e adolescente e
das
medidas scio-educativas.
4 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
A Constituio Federal adotou um sistema especial de proteo
dos
direitos fundamentais de crianas e adolescentes, explicitados
nos artigos
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226/228, sendo dever da famlia, da sociedade, da comunidade e do
Poder
Pblico zelar, com absoluta prioridade, pela sua efetivao.
O carter de absoluta prioridade deriva da Doutrina da Proteo
Integral,
sustentada pela Conveno de New York sobre os Direitos da Criana,
de 1990.
Refere-se a uma primazia, precedncia e preferncia no atendimento
das
necessidades das crianas e adolescentes. A CF/88 utilizou tal
expresso
apenas uma vez, ao tratar dos interesses daqueles no art. 227.
Desse modo,
tem-se um exemplo de prioridade das prioridades.
Alm disso, atribuiu um carter de especialidade a esses direitos,
tanto
sob o aspecto quantitativo, quanto no aspecto qualitativo.
Sob o aspecto quantitativo, porque crianas e adolescentes gozam
de
uma maior gama de direitos fundamentais que os adultos. Em suma:
gozam de
toda a proteo estendida aos adultos, e de um plus, como, por
exemplo, o
direito convivncia familiar.
Sob o aspecto qualitativo, porque o ECA trata de forma mais
especificada
alguns dos direitos, encampando explicitamente o princpio da
ABSOLUTA
PRIORIDADE.
I-O direito vida e sade: tais direitos so assegurados a
todos,
crianas, adolescentes e adultos. Porm, o ECA especifica algumas
providncias
que entende pertinentes com a finalidade de assegurar maior
eficcia a tais
direitos.
Nesse sentido, tem-se uma extenso da proteo desse direito desde
a
concepo, quando genitora garantido, atravs do SUS, o atendimento
pr
e perinatal. criana e ao adolescente tambm so garantidos
atendimentos
integrais pelo SUS.
Aos hospitais e demais estabelecimentos de ateno sade das
gestantes tambm so obrigados a: manter registro das
atividades
desenvolvidas, pelo prazo de 18 anos; identificar o recm-nascido
mediante o
registro de sua impresso plantar e digital (p e dedo da mo), e
impresso
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digital da me, proceder exames, fornecer declarao de
nascido-vivo e manter
alojamento conjunto.
II-Direito liberdade, ao respeito e dignidade: reconhece-se
a
condio de criana e adolescente como pessoas em processo de
desenvolvimento, logo, sujeitos de direitos, devendo ser
resguardada a sua
integridade fsica, psquica e moral.
III-Direito convivncia familiar e comunitria: o direito
convivncia familiar e comunitria constitui direito essencial de
crianas e
adolescentes, um dos direitos da personalidade infanto-juvenil.
Algo
semelhante foi reconhecido aos idosos, inclusive com a clusula
de absoluta
prioridade (art. 3, caput, e pargrafo nico, inciso V, da Lei n
10.741/2003).
De fato, a famlia o lugar normal e natural de se educar a criana
e o
adolescente. Essa relao ntima existente somente poder ser
rompida em
hipteses excepcionais.
Mas, sob o ponto de vista jurdico, o que a famlia? Poderia o
legislador
tipific-las?
verdade que a Constituio Federal de 1988 (art. 226) representou
um
verdadeiro divisor de guas, pois aduziu que a famlia no
decorre
exclusivamente do casamento. Nesse passo, reconheceu o Texto
Fundamental
no s a famlia casamentria (advinda do casamento), mas tambm a
famlia
proveniente de unio estvel entre pessoas de sexos diferentes e
tambm a
famlia monoparental, na qual no se leva em conta a orientao
sexual
adotada.
No obstante, a Constituio Federal no excluiu a existncia de
outros
tipos familiares. Pudera, porque no compete ao Constituinte
dizer o que
famlia, mas sim, a complexa dinmica social, que tem na
aproximao
decorrente de afetividade mtua e desejo comum de convivncia o
tronco
principal da composio familiar. Pelo contrrio, apenas
exemplificou alguns
tipos de entidades familiares, no excluindo outras possveis,
pois o caput do
art. 226 encerra clusula de proteo geral, e no de excluso. Por
esse
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motivo, cada vez mais o Judicirio vem reconhecendo efeito
jurdico s unies
homoafetivas.
E, de acordo com o Estatuto, toda criana e adolescente tem o
direito de
ser criado e educado, ordinariamente, no seio de sua famlia
natural e,
excepcionalmente, em famlia substituta, esta considerada como
estruturao
psquica, em que as funes de filho e pais no tm de ser
necessariamente
fruto de uma relao biolgica1.
A famlia natural aquela formada pelos pais ou qualquer deles e
seus
descendentes (art. 25 do ECA), cujo relacionamento contnuo
tutelado pelo
Estado, e rompimento somente poder ocorrer em hipteses
excepcionais.
Importante notar que a famlia formada pelos avs e netos, por
exemplo, no
constituiro famlia natural, mas sim, famlia substituta.
O Estatuto faz meno s formas de reconhecimento de
paternidade,
direito esse personalssimo, indisponvel e imprescritvel, e que
pode ser
exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer distino.
Segundo o
Cdigo Civil (art. 1.609), o reconhecimento dos filhos havidos
fora do
casamento irrevogvel e ser feito:
-no prprio registro de nascimento: oportunidade em que tanto o
pai,
quanto a me, declaram o nascimento e assumem espontaneamente
a
paternidade e maternidade respectivamente;
-por escritura pblica ou escrito particular: uma vez lavrado o
registro de
nascimento, constando nele somente os dados maternos, para que
haja a
respectiva indicao da paternidade, quando espontnea, mister a
lavratura de
escritura pblica ou de escrito particular, na qual o pai
reconhece a condio de
filho do registrado, requerendo a sua competente averbao margem
do
assento de nascimento (artigo 102, item 4, da Lei dos Registros
Pblicos). De
praxe, o expediente autuado pelo Oficial do Registro Civil das
Pessoas
Naturais, sobre ele manifestar-se- o Ministrio Pblico e,
posteriormente, o juiz
determinar a requerida averbao. Recorde-se que antes da Lei n.
8.560/92,
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o reconhecimento de paternidade exigia a lavratura de escritura
pblica, no
sendo possvel a sua realizao por escrito particular;
-por testamento: poder o testador, em qualquer tipo de
testamento
admitido, reconhecer a paternidade de pessoa;
-por manifestao expressa e direta ao juiz, ainda que o
reconhecimento
no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.
Assim, por
exemplo, em ao para apurao de ato infracional praticado por
adolescente,
este poder manifestar-se perante o Juiz acerca do reconhecimento
da
paternidade, devendo o magistrado encaminhar tal expediente para
a
autoridade judiciria competente, que determinar a averbao no
registro de
nascimento.
Se acaso no houver o reconhecimento espontneo, poder ele
decorrer
de sentena judicial, que produzir os mesmos efeitos
jurdicos.
O poder familiar ser exercido em igualdade de condies entre o
pai e a
me, competindo-lhes o sustento, a guarda e a educao dos filhos.
Eventual
carncia de recursos materiais no constituir motivo suficiente
para a perda ou
suspenso do poder familiar, quando ento a famlia deve ser
includa em
programas oficiais de auxlio.
A perda ou a suspenso do poder familiar decorrero de sentena
judicial.
A famlia EXTENSA aquele que vai alm da unidade pais e filhos,
para
encampar tambm outros parentes, com quem a criana mantenha
vnculo de
afinidade ou de afetividade.
No sendo possvel a manuteno da criana ou do adolescente
nessa
entidade familiar, a famlia natural dar lugar substituta.
Portanto, famlia
substituta aquela que, de forma excepcional e necessria, assumiu
o lugar da
original.
possibilitada atravs dos institutos jurdicos da guarda, tutela
ou
adoo, cada qual com suas caractersticas prprias e inconfundveis,
que no
podem ser mescladas para formao de institutos diferenciados.
deferida, via
de regra, a famlias nacionais, salvo no caso de adoo, em que
permitida a
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famlias estrangeiras excepcionalmente (princpio da
excepcionalidade da
adoo internacional a adoo nacional prioritria).
Para a apreciao do pedido, o juiz levar em conta o grau de
parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, como meio
de minorar
as conseqncias da medida.
A guarda: a guarda pode ser estudada sob exclusivamente o
enfoque
do Cdigo Civil, nos casos de reconhecimento dos filhos havidos
fora do
casamento e quando da separao dos pais. Ou seja: a criana ou
adolescente
permanecer, pelo menos, com um dos genitores, ou em razo da
vontade por
eles manifestada, seja em razo de deciso judicial.
Sob o enfoque do ECA, porm, a criana ou adolescente ser entregue
a
outra famlia para atendimento de uma situao excepcional: a
impossibilidade
de sua permanncia junto famlia natural.
De qualquer forma, guarda o instituto pelo qual se transfere
ao
guardio, a ttulo precrio, os atributos do art. 1634, I, II, VI e
VII, do Cdigo
Civil. Obriga assistncia material, moral e educacional criana
ou
adolescente. necessrio o procedimento contraditrio quando
houver
discordncia dos genitores (art. 166 ECA). Tem como caracterstica
a
provisoriedade, de modo que pode ser revogada a qualquer tempo,
mediante
ato judicial fundamentado (art. 35). Tal regra possvel porque a
deciso sobre
a guarda no faz coisa julgada material ou substancial, mas to
somente
formal.
Pode ser concedida incidentalmente (nos casos de ao de tutela
e
adoo art. 33, 1), como tambm pode ser o pedido principal da ao
(
2). Neste ltimo caso, identificam-se duas hipteses, previstas no
2 do art.
33: a chamada guarda satisfativa, que atende a situaes
peculiares (exemplo
maus tratos dos pais); e a chamada guarda especial, destinada a
suprir a
ausncia momentnea dos pais.
- PEDIDO INCIDENTALMENTE.
GUARDA
-
22
SATISFATIVA
- PEDIDO PRINCIPAL
ESPECIAL.
possvel imaginar alguma situao de guarda compartilhada na
famlia
substituta? Sim, no caso de os adotantes, j iniciado o estgio de
convivncia,
venham a se separar judicialmente. Nesse caso, possvel
vislumbrar, j na
concesso da adoo, a guarda compartilhada. Alis, essa previso j
existe na
Lei de Adoo que est sendo discutida no Congresso Nacional.
Tutela constitui o conjunto de direitos e obrigaes conferidas a
um
terceiro (tutor), para que proteja a pessoa de uma criana ou
adolescente que
no se acha sob o poder familiar. Poder o tutor administrar os
bens do
tutelado, bem como represent-lo ou assisti-lo nos atos da vida
civil.
A tutela pressupe a extino do poder familiar, o que pode ocorrer
em
virtude da morte dos pais ou a decretao de sua perda (art. 1638
do CC) ou
suspenso (art. 1637 do CC), em razo de sentena judicial
proferida em
procedimento prprio.
A adoo implicar no desligamento dos vnculos familiares
existentes.
Quer seja a adoo de crianas e de adolescentes, quer seja a de
adultos, o
regramento legal aplicado o Estatuto da Criana e do
Adolescente,
dependendo ambas de SENTENA judicial, muito embora o STJ admita
a
adoo por escritura pblica nas restritas hipteses em que, poca
da
lavratura do ato, era vigente o CC de 1916. S nesta situao.
Por adoo unilateral geralmente requerida pelo marido ou
companheiro da genitora da criana entende-se aquela em que o
adotando
mantm os vnculos com o pai ou me biolgicos. Ope-se adoo
bilateral,
em que h o total rompimento dos vnculos biolgicos, quer em relao
ao pai,
quer em relao me biolgicos.
A adoo unilateral poder ocorrer em trs hipteses, quais sejam:
a)
quando no registro de nascimento constar to somente o nome do
pai ou da
me; b) quando no registro de nascimento constar tambm o nome do
outro
-
23
pai ou me; e, c) adoo pelo cnjuge ou companheiro, quando o
pai/me for
falecido.
No primeiro caso registro de nascimento conste somente o nome
do
pai ou da me faz-se necessria to somente a concordncia do pai ou
me
indicado no registro.
J no segundo, alm dessa concordncia, necessria tambm a
comprovao de que houve descumprimento das obrigaes decorrentes
do
poder familiar.
No terceiro caso, por sua vez, como houve a morte do genitor
e,
conseqentemente, a extino do poder familiar, h necessidade
apenas do
consentimento do genitor sobrevivente.
Podem adotar os maiores de dezoito anos segundo o novo Cdigo
havendo a necessidade de que entre o adotante e adotado haja
diferena
mnima de dezesseis anos. Ningum poder ser adotado por duas
pessoas,
salvo se marido e mulher ou se viverem em unio estvel.
Os divorciados e os separados podero adotar conjuntamente,
desde
que, concordes com relao guarda e regime de visitas, tenham
iniciado o
estgio de convivncia na constncia da sociedade conjugal.
A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante
legal
do adotando, dispensado, porm, em relao criana ou adolescente
cujos
pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder
familiar.
Com efeito, o art. 152 do ECA autoriza a aplicao subsidiria
das
normas processuais, sendo possvel a cumulao de pedidos
compatveis, de
competncia do mesmo juzo e com o mesmo tipo de procedimento (ver
artigo
292, 1, I a III, do CPC).
Os efeitos da deciso comeam a partir do trnsito em julgado
da
deciso, salvo se o adotante vier a falecer no curso do processo,
quando
ocorrer a adoo nuncupativa ou post mortem, sendo que os efeitos
da
sentena retroagiro data do bito do adotante.
Em todos os casos, a opinio do adolescente deve ser levada em
conta.
-
24
No podero adotar os ascendentes e os irmos do adotando.
undo.
Em resumo - REQUISITOS PARA A ADOO:
a) IDADE MNIMA DO ADOTANTE;
b) DIFERENA DE IDADE ENTRE ADOTANTE E ADOTADO;
c) ESTABILIDADE FAMILIAR;
d) ADOTANTES NO REVELAREM INCOMPATIBILIDADE COM A
MEDIDA;
e) PEDIDO SE FUNDE EM MOTIVOS LEGTIMOS;
f) QUE A ADOO REPRESENTE REAL VANTAGEM PARA O ADOTADO;
g) NO SER O ADOTANTE IRMO OU ASCENDENTE DO ADOTADO;
h) CONSENTIMENTO DOS PAIS E DO ADOTADO (MAIOR DE DOZE
ANOS), SENDO AQUELE DISPENSADO NO CASO DE PAIS
DESCONHECIDOS OU DESTITUDOS DO PODER FAMILIAR.
i) CADASTRO JUNTO VARA DA INFNCIA E JUVENTUDE .
j) ESTGIO DE CONVIVNCIA.
A adoo por estrangeiros ou adoo internacional, ou ainda
intercultural medida excepcional, devendo ser dada preferncia em
favor
dos nacionais (excepcionalidade da excepcionalidade).
Tratando-se de estrangeiro residente no pas, como detentor
dos
mesmos direitos e garantias que os nacionais, salvo as
excees
constitucionais, a adoo no ser considerada internacional, mas
seguir as
regras comuns da adoo nacional.
IV-direito educao, cultura, ao esporte e ao lazer: a criana
e
o adolescente tem direito educao, visando ao pleno
desenvolvimento de
sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao
para o
trabalho. Vide, de forma indispensvel, a Lei de Diretrizes e
Bases da Educao
Nacional (vide alterao sobre o tema, relativo obrigatoriedade
dos
-
25
pais matricularem seus filhos na escola a partir dos 04 anos
Lei
12.696/2013).
V-direito profissionalizao e proteo ao trabalho: art. 7,
XXXIII,
CF/88 proibido o trabalho noturno (entre vinte e duas horas de
um dia e
cinco horas do dia seguinte). Podem trabalhar os maiores de 16
anos, salvo na
condio de aprendiz, com idade de catorze anos.
5 Normas de Preveno
A criana e o adolescente pessoas em desenvolvimento fazem jus
a
uma tutela especial do Estado, da sociedade e da famlia, de modo
que
qualquer possibilidade de violao ou de ameaa a seus direitos
fundamentais
deve ser prontamente afastada por meio de polticas gerais
(corrigindo os
malefcios advindos de fatores sociais negativos), ou de polticas
dirigidas a
uma parcela com necessidades semelhantes, ou, ainda, de polticas
especficas
a prevenir o ilcito infracional. Da, a doutrina classificar essa
preveno em
geral, detectada ou especfica.
O ECA faz referncia a disposies de ordem geral e preveno
especial. Esta, por sua vez, faz referncia: a) s condies para
freqncia em
espetculos pblicos; b) as crianas de dez anos somente podero
permanecer
nos locais de exibio quando acompanhadas de seus pais; c)proibio
de
venda criana ou ao adolescente de armas, munies e explosivos,
bebidas
alcolicas e produtos que possam causar dependncia, fogos de
estampido e
artifcio, salvo se ineficazes de ocasionar dano fsico; revistas
e publicaes
indevidas; e, bilhetes lotricos e equivalentes; proibio de
hospedagem em
hotel etc, sem autorizao.
Reconhecendo a situao da criana e do adolescente como pessoas
em
situao peculiar de desenvolvimento, entendeu o legislador traar
certas
diretrizes para a locomoo dessas pessoas em territrio nacional
ou
estrangeiro, quando estiverem desacompanhadas de seus pais ou
responsvel.
-
26
Para tanto, exigiu, em certas ocasies, tambm que a viagem
estar
condicionada autorizao pelo Juzo da Vara da Infncia e da
Juventude, ao
qual caber analisar se, de fato, a locomoo atende ao superior
interesse
dessas pessoas.
Tratando-se de viagem em territrio nacional, a autorizao ser
exigida
quando, A CRIANA, que for viajar para local que no seja comarca
contnua
sua residncia, se do mesmo Estado, ou includa na mesma regio
metropolitana, no estiver acompanhada de qualquer um de seus
pais ou
responsvel, ou expressamente autorizada por estes, ou mesmo de
ascendente
ou colateral at o terceiro grau.
A contrario sensu, a autorizao judicial NO ser exigida, em
viagens
nacionais: a) para adolescentes; b) para crianas quando a
locomoo se der
em comarca contgua sua residncia, se do mesmo Estado, ou includa
na
mesma regio metropolitana, sendo desnecessria a autorizao dos
pais; c)
para crianas acompanhadas de ascendente (p.e.: av) ou colateral
maior (por
exemplo: tio), at o terceiro grau, sendo o parentesco
comprovado
documentalmente; e, d) para crianas acompanhadas de pessoas
maiores,
desde que expressamente autorizadas pelo pai, me ou
responsvel.
Portanto, que fique claro: O ADOLESCENTE NO NECESSITA DE
AUTORIZAO DE VIAGEM PARA LOCOMOO DESACOMPANHADA DOS PAIS
EM TERRITRIO NACIONAL! Somente as crianas, em certas hipteses,
que
necessitam de tal autorizao.
Porm, tratando-se de viagem ao exterior, o ECA no fez distino
em
relao criana e ao adolescente, abordando essas pessoas de
forma
semelhante. No obstante, o artigo 84 do ECA, que trata do
assunto,
interpretado de duas maneiras diferentes: uma primeira
interpretao sustenta
que o adolescente desacompanhado dos pais ou responsvel, mesmo
que por
eles autorizado, depende da autorizao judicial para viajar. Uma
segunda
interpretao sustenta que, estando o adolescente autorizado pelos
pais ou
responsvel, desnecessria ser a autorizao judicial.
Houve uniformizao da interpretao. Vide Resoluo 131, CNJ.
-
27
6 A poltica de atendimento.
A poltica de atendimento voltada s crianas e aos adolescentes,
que
tem seu fundamento constitucional nos artigos 204 e 227 do
Texto
Fundamental, parte de dois princpios bsicos: o da participao e o
da
exigibilidade, por meio dos quais o cidado tem o poder de exigir
o seu efetivo
cumprimento.
A sua execuo ser feita atravs de um conjunto articulado de
aes,
quer seja governamentais (englobando as esferas federal,
estadual e
municipal), quer seja no governamentais.
O ECA traou as linhas de ao dessa poltica, as quais esto
englobadas
em trs grandes grupos: a) polticas voltadas garantia dos
direitos
fundamentais de qualquer pessoa, independentemente de sua condio
tutelar
(p.exemplo: sade), ditas polticas sociais bsicas; b) polticas
assistenciais
voltadas a um grupo em razo de sua vulnerabilidade reconhecida
(p.exemplo:
alimentao), ditas polticas assistenciais ou compensatrias; e, c)
polticas
voltadas a crianas e adolescentes em risco pessoal, aos quais
devem ser
dirigidas aes especializadas de encaminhamento e atendimento,
ditas
polticas de proteo especial.
Como diretriz central dessa poltica, foi adotado o princpio
da
municipalizao do atendimento, segundo o qual o Municpio assume
poderes
que, antes, eram de outras instncias da Federao.
Tambm foi adotada como diretriz a criao de conselhos
municipais,
estaduais (e nacional (CONANDA) dos direitos da criana e do
adolescente,
rgos deliberativos e controladores de aes. Esses conselhos
representam a
forma de participao da populao na poltica de atendimento.
Os Conselhos de Direitos encampam trs princpios bsicos: a)
princpio da deliberao pelo qual se delibera acerca da aplicao do
art. 227
da Constituio Federal; b) princpio do controle da ao entre
governo e
sociedade; e, c) princpio da paridade, uma vez que sero
representados nos
conselhos, por meio de conselheiros, tanto a esfera
governamental, quanto a
-
28
sociedade de um modo em geral. Os conselheiros exercero funo
de
interesse pblico e no remunerada.
Os Conselhos devem existir em cada uma das esferas
administrativas
(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). No mbito federal,
existe o
Conselho Nacional dos Direitos da Criana CONANDA, cujos atos
so
concentrados, principalmente, nas Resolues.
So vrias as resolues importantssimas para a defesa dos
direitos
da criana e do adolescente. Dentre elas, destaca-se a de n
113,
posteriormente alterada pela de n 116, cujo objetivo foi
institucionalizar e
fortalecer o Sistema de Garantia dos Direitos da Criana e do
Adolescente (vide Resoluo no anexo).
O Sistema de Garantia dos Direitos da Criana e do
Adolescente
baseado em trs eixos, denominados eixos do Sistema de Garantia:
defesa,
promoo e controle da efetivao dos direitos humanos de crianas
e
adolescentes.
Ora, a proteo dos direitos humanos de crianas e adolescentes
baseada numa vertente, denominada Proteo Integral, que exige uma
ao
articulada das esferas governamental e no governamental. Essa
ao
integrada, no mbito interno, carecia de uma sistematizao.
O eixo de defesa dos direitos humanos da criana e do
adolescente
caracteriza-se pela garantia do acesso justia, para assegurar a
exigibilidade
desses direitos, o que fica a cargo, dentre outros, das
Defensorias Pblicas
(vide artigo 7).
O eixo de promoo dos direitos humanos da criana e do
adolescente operacionaliza-se atravs da articulao das polticas
pblicas
direcionadas, que se desenvolve de maneira transversal e
intersetorial.
Essas polticas pblicas operacionalizam-se atravs de trs tipos
de
programas: I-servios e programas das polticas pblicas,
especialmente das
polticas sociais, afetos aos fins da poltica de atendimento dos
direitos
humanos de crianas e adolescentes; II- servios e programas de
execuo de
medidas de proteo de direitos humanos, estruturados sob a forma
de um
-
29
Sistema Nacional de Proteo de Direitos Humanos de Crianas e
Adolescentes;
III servios e programas de execuo de medidas socioeducativas
e
assemelhadas (estruturados sob a forma de um Sistema Nacional
de
Atendimento Socioeducativo SINASE).
O controle das polticas pblicas ser feito atravs das
instncias
pblicas colegiadas prprias Conselhos de Direitos, Conselhos
Setoriais e
rgos de controle interno e externo (exemplo: Tribunal de
Contas).
Esses so apenas alguns aspectos envolvendo o Sistema de
Garantia.
A leitura da Resoluo n. 113, alterada pela 117 (infra),
indispensvel!
Ento, mos obra!!!!!
Cada um desses conselhos estar vinculado a um fundo
especfico,
denominado Fundo da Infncia e da Adolescente FIA, que
constituir, dentre
outras, fonte de manuteno da assistncia social (artigos 195 c.c.
204, ambos
da CF/88).
diretriz de atendimento, ainda, a integrao operacional dos
rgos
do Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Assistncia
Social,
preferencialmente no mesmo local, para efeito de atendimento a
adolescente a
quem se atribua a prtica de ato infracional (exemplo do que
ocorre em So
Paulo, capital, onde no Frum das Varas da Infncia e Juventude
localizam-se
todos os setores de atendimento aos adolescentes).
7 Entidades de atendimento
So entidades responsveis pelo planejamento e execuo de
programas de proteo e socioeducativos, indicados no art. 90 do
Estatuto da
Criana e do Adolescente.
Tais programas devem se harmonizar com as diretrizes da poltica
de
atendimento traadas pelos Conselhos de Direitos, bem como ser
inscritos no
Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente, o
qual, por sua
vez, comunicar o Conselho Tutelar e a autoridade judiciria.
-
30
As entidades no-governamentais somente podero funcionar
depois
de registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente.
8 Das medidas de proteo
Sempre que os direitos da criana e do adolescente forem
violados
ou ameaados, levando-se em conta as necessidades pedaggicas
existentes,
estar aberta a possibilidade de aplicao das chamadas medidas de
proteo
ou medidas de cunho assistencial elencadas no artigo 101 do ECA,
bem como
outras previstas no Estatuto, como, por exemplo, o
aconselhamento aos pais ou
responsvel, pela autoridade competente.
E a autoridade competente de que se fala o Conselho Tutelar
e
tambm o Juiz (sendo as medidas previstas nos incisos I a VI de
competncia
comum do Conselho e do Juiz).
Nesse passo, a ao ou omisso da sociedade e do Estado enseja
a
atuao ou dos Conselhos Tutelares, ou do Juiz, no sentido de ser
aplicada
qualquer uma das medidas protetivas.
No mesmo sentido, pode haver a interveno estatal no mbito
das
relaes familiares, quando da falta, omisso ou abuso dos pais ou
responsvel.
9 Das Medidas Pertinentes aos Pais ou responsveis.
Como foi visto, diante da ofensa aos direitos da criana e do
adolescente, podero ser aplicadas as chamadas medidas de proteo,
bem
como tambm medidas pertinentes aos pais ou responsvel. Dentre
estas,
pode-se identificar medidas de cunho assistencial famlia, bem
como
obrigaes pertinentes aos pais ou responsvel e sanes civis que
estes
podem estar sujeitos.
So competentes para a aplicao das medidas previstas no
artigo
129:
-
31
a) Conselho Tutelar medidas assistenciais e obrigacionais dos
incisos I
a VI e a sano do inciso VII;
b) Juiz as sanes previstas nos incisos VIII a X, e ter tambm
o
poder de reviso das decises emanadas do Conselho.
Verificada a hiptese de maus-tratos, opresso ou abuso sexual
impostos pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria poder
determinar o
afastamento cautelar do agressor da moradia comum. Trata-se de
medida de
natureza processual e cautelar, que o Juiz poder determinar em
ao cautelar
ou na pendncia de ao principal, liminar ou incidentalmente.
10 Da Vara da Infncia e da Juventude.
O ECA substituiu o Juizado de Menores pela Justia da Infncia e
da
Juventude, cuja competncia em razo da matria est delimitada no
art. 148 e
territorial no artigo 147.
Em razo da matria, a competncia da justia da infncia e da
juventude pode ser exclusiva, quando compete to somente a ela
o
julgamento de determinadas aes, como pode ser concorrente,
quando, para
que esse Juiz seja competente, necessrio se faz que a criana ou
o
adolescente se encontre em situao de risco, consubstanciada em
uma das
hipteses do art. 98 do ECA.
A competncia exclusiva est indicada nos incisos do caput do
art.
148; a competncia concorrente est prevista no pargrafo nico do
mesmo
artigo.
Nestas duas situaes tanto exclusiva quanto concorrente a
competncia ser contenciosa, em contraposio competncia
administrativa
prevista no art. 149 do ECA.
No que se refere competncia territorial, o Eca faz referncia
competncia do domiclio dos pais ou responsvel, ou, na sua falta,
do lugar
onde se encontre a criana. Tratando-se de ato infracional, ser
competente o
-
32
lugar da ao ou omisso, observadas as regras de conexo,
continncia e
preveno. PRINCPIO DO JUZO IMEDIATO!! Adotado no art. 147
sobrepe-se a regras de direito processual, como a
perpetuatio
jurisdicionis. VIDE ARTIGO DO PROFESSOR A RESPEITO, COM LINK
NO INCIO DA APOSTILA.
Como sabido, a conexo e a continncia no so causas
determinantes da fixao da competncia, mas motivos que determinam
a sua
alterao, atraindo para a atribuio de um juiz ou juzo o ato
infracional que
seria da atribuio de outro. So aplicveis os artigos 76/82 do
CPP.
O 2 determina que o Juiz poder delegar a execuo da medida
scio-educativa, como, por exemplo, quando a medida de
internao
cumprida em comarca diversa da do juiz sentenciante.
O artigo 149 faz referncia competncia administrativa, quando
o
Juiz da Infncia e Juventude, atento s peculiaridades locais,
disciplina
determinadas matrias. Por fora do disposto no artigo 199, o
recurso cabvel
dessas decises ser o de apelao, embora seja discutvel o seu
cabimento,
conforme vrias decises.
A leitura atenta do art. 149 indispensvel. Apenas para
reforo:
para certame de beleza, participao em peas etc., faz-se
necessria a prvia
autorizao judicial, mesmo que a criana ou adolescente esteja
acompanhado
de seu pai ou responsvel.
possvel que a Lei estadual faa previso de que a Vara da
Infncia
e da Juventude decida a respeito de crimes praticados contra a
criana. Vide
jurisprudncia do STF e do STJ a respeito.
11 Prtica de ato infracional, medidas socioeducativas e ao
socioeducativa.
A Constituio Federal em razo da idade do agente oferece
tratamento diferenciado quando da prtica de uma conduta prevista
como
crime ou contraveno penal.
-
33
Se um imputvel vier a praticar uma conduta considerada tpica
e
antijurdica, surge para o Estado o chamado jus puniendi, ou
direito de punir,
por meio do qual, aps o devido processo legal, ser aplicado ao
chamado ru
uma pena, previamente prevista pela lei penal (no h crime sem
lei anterior
que o defina, nem pena sem prvia cominao legal).
De outro lado, sendo a mesma conduta praticada por um
inimputvel
em razo da idade (assim considerado quando do fato),
considerando a sua
especial condio de pessoa em desenvolvimento, a Constituio
sujeita esse
indivduo a uma legislao tutelar especial, assegurando-lhe o
direito de ser
submetido a um tribunal especial e presidido por um juiz
especial. A resposta
estatal, neste caso, no ser punitiva, mas sim pedaggica, no
sentido de
proporcionar a ressocializao do indivduo (no h ato infracional
sem lei
anterior que defina a conduta como crime ou contraveno penal,
nem medida
scio-educativa que no prevista no ECA).
E, mesmo em relao a esses inimputveis em razo da idade,
assim
considerados constitucionalmente, o tratamento estatal
diferenciado. Se a
conduta for praticada por uma criana, esta estar sujeita to
somente s
medidas protetivas (art. 105), a serem aplicadas pelo Conselho
Tutelar; se for
praticada por um adolescente, este estar sujeito, se o caso, alm
das medidas
protetivas, tambm s medidas scio-educativas.
Desse modo, v-se que a conduta ilcita ser apurada to somente
em relao aos adolescentes, uma vez que contra estes as
providncias
jurisdicionais importaro no estabelecimento de deveres, os quais
devero ser
compulsoriamente cumpridos, sob a fiscalizao de entes especficos
e do Juiz
da Infncia e da Juventude.
O ECA traz uma srie de expresses de aplicao especfica
infncia
e juventude. Dentre eles, preferiu adotar a nomenclatura ato
infracional em vez
de crime ou contraveno penal.
Assim, considera-se ato infracional aquela conduta prevista
como
crime ou contraveno penal (art. 103), de modo que a estrutura
destes deve
ser respeitada: a) conduta humana, dolosa ou culposa; b)
resultado, quando for
-
34
o caso; c) nexo de causalidade; d) tipicidade aqui, a tipicidade
delegada,
observando-se o princpio da legalidade.
Havendo indcios da prtica de ato infracional por parte de
adolescente, surge para o Estado o direito de ver apurada a
conduta e, se o
caso, de ser o adolescente inserido em uma das medidas
scio-educativas
previstas na lei, o que o far atravs de uma ao prpria, qual
seja, a ao
scio-educativa.
Portanto, a ao socioeducativa (ou ao socioeducativa pblica)
a
ao pela qual tutela-se o direito de se ver apurada a ocorrncia e
a autoria de
um ato infracional e aplica-se, se o caso, a medida
scio-educativa pertinente.
A tutela pretendida exclusivamente scio-educativa e no
punitiva.
Autor, Ru e Juiz dessa ao so, respectivamente, o Ministrio
Pblico, o adolescente e o Juiz da Infncia e da Juventude.
A ao socioeducativa sempre ser pblica e nunca privada, de
modo
que inconcebvel que o particular a promova. Por isso, alguns a
chamam de
ao scio-educativa pblica. Trata-se de legitimidade exclusiva do
Ministrio
Pblico, a quem competir providncias, quer administrativas ou
pr-
processuais, como processuais.
Do outro lado da relao processual, tem-se o adolescente,
pessoa
em peculiar condio de desenvolvimento, com idade entre doze e
dezoito anos
incompletos, que detm garantias processuais genricas e
especficas,
lembrando-se que face s crianas no se promover a ao
scio-educativa.
Entre as partes e acima delas encontra-se o Juiz da Infncia
e
Juventude, competente para a apurao do ato infracional e a
aplicao da
medida scio-educativa, independentemente da natureza daquele e
da
competncia para o julgamento do crime ou contraveno competente,
quer
seja do Jri, quer seja da Justia Federal, do Juizado Especial
Criminal Estadual
ou Federal etc. Tratando-se de um ato infracional, em razo
da
inimputabilidade constitucional, surge para o adolescente o
direito de ser
demandado perante o Juiz da Infncia e da Juventude.
Cabe ao julgador observar os direitos individuais consagrados no
ECA
e das garantias processuais, quer genricas, quer especficas.
-
35
Por garantia dita genrica tem-se a necessidade do devido
processo
legal, segundo o qual a ao observar o ECA e a lei processual
pertinente
(processo penal ou civil).
O art. 111 enumera seis garantias processuais especficas.
A primeira delas a garantia do pleno e formal conhecimento
da
atribuio do ato infracional para que possa, em juzo, exercer a
sua plena
defesa e o contraditrio. Para tanto, a lei indica a citao ou
meio equivalente,
como, por exemplo e costumeiramente, a notificao. As Regras de
Beijing e a
Conveno sobre os Direitos da Criana j previam esse direito.
Tem tambm direito igualdade na relao processual, podendo
contraditar as provas apresentadas.
A defesa tcnica por advogado tambm garantida, e direcionada,
ora ao ato infracional em si, ora medida scio-educativa
proposta. A presena
do Advogado em todos os atos processuais obrigatria, sob pena de
nulidade
absoluta, como reiteradamente vm decidindo os Tribunais,
especialmente o
E.Tribunal de Justia de So Paulo.
A assistncia judiciria gratuita e integral tambm uma
garantia
processual, somando-se iseno de custas de quaisquer aes que
tramitam
na Vara da Infncia e Juventude.
Tem o adolescente o direito de ser ouvido pessoalmente pela
autoridade competente. Tal autoridade no apenas o Juiz, mas
tambm o
Promotor de Justia, o Defensor e a autoridade policial
pertinente. Ao Juiz ele
apresenta a sua verso sobre os fatos; ao Promotor, oferece
elementos
necessrios e que, eventualmente, podem implicar at no
arquivamento dos
autos; ao defensor, por bvio, para propiciar meios para a
defesa; e, por fim,
autoridade policial quando de sua apreenso.
Aqui se faz conveniente a aluso Smula 265 do STJ.
Por fim, tem o adolescente o direito de solicitar a presena de
seus
pais ou responsvel em qualquer fase do processo.
Na ao scio-educativa, aps verificada, por meio de sentena, a
prtica de ato infracional, o Juiz poder aplicar ao adolescente
as seguintes
-
36
medidas scio-educativas: advertncia, obrigao de reparar o dano,
prestao
de servios comunidade, liberdade assistida, insero em
semiliberdade ou
internao, alm de qualquer medida protetiva. Tem-se, de um lado,
as
medidas em meio-aberto, e, de outro, as medidas restritivas de
liberdade
(semiliberdade e internao).
Para tanto, v-se que necessrio o reconhecimento, na ao
especfica, da comprovao da autoria e da materialidade do ato
infracional.
Excetua-se a medida de advertncia, que, segundo a lei, pode ser
aplicada com
apenas indcios de autoria.
O ECA no enumera taxativamente as situaes em que devero ser
aplicadas cada uma das medida scio-educativas (salvo no caso de
internao).
Diferentemente, indica que para a eleio de cada uma delas o juiz
levar em
conta a capacidade do adolescente em cumpri-la, as circunstncias
e a
gravidade da infrao. Alm disso, indica as principais diretrizes
das medidas,
considerando, principalmente, o seu alcance pedaggico.
Assim, a advertncia consistir em uma admoestao, que constar
para efeitos de registro.
A obrigao de reparar o dano refere-se s infraes com reflexos
patrimoniais, em que o Juiz, havendo possibilidade fsica e
financeira,
determina o ressarcimento do dano pelo adolescente vtima.
A prestao de servios comunidade consiste na realizao de
tarefas junto comunidade, no podendo exceder a sua durao o
perodo de
seis meses, com jornada no superior a oito horas semanais.
A liberdade assistida, por sua vez, durar no mnimo seis
meses,
podendo ser prorrogada, e pressupe a continuidade do adolescente
junto
sua famlia. Ser designado um orientador, pessoa capacitada para
o auxiliar e
acompanhar o adolescente.
A semiliberdade importa em limitao da liberdade do
adolescente,
podendo ser aplicada, ora desde o incio, ora como forma de
transio da
internao para a total liberdade. No comporta prazo determinado.
Tem por
fundamento a possibilidade de realizao de atividades
externas,
-
37
INDEPENDENTEMENTE DE AUTORIZAO JUDICIAL (portanto, tais
atividades
no podem ser vedadas pelo juiz).
Quanto internao, a lei faz expressa referncia s
hipteses em que permitida a sua aplicao, conforme se v do
art.
122 do ECA.
Identificam-se trs tipos de internao: a internao provisria
(art.
108); internao com prazo indeterminado (art. 122, I e II); e a
chamada
internao-sano com prazo determinado (art. 122, III).
A internao provisria pode ser decretada pelo juiz de
conhecimento
no transcorrer da ao scio-educativa pblica, equivalendo-se priso
cautelar
no processo criminal. Para que isso seja possvel, dever ser
proferida deciso
fundamentada, baseada em indcios suficientes de autoria e
materialidade,
demonstrada a necessidade imperiosa de tal medida. Tem prazo
limitado a 45
dias, nos quais o adolescente dever permanecer em entidade de
atendimento
adequada, vedada a permanncia em estabelecimento prisional.
No entanto, se no existir na comarca entidade com essas
caractersticas e impossvel a transferncia para cidade dotada de
tal
aparelhamento, o adolescente poder permanecer em repartio
policial por at
cinco dias, perodo em que dever ser providenciada a sua
transferncia. A
inobservncia dessas disposies caracteriza conduta criminosa.
Antes da anlise da internao possvel nas hipteses contidas
nos
incisos do art. 122, do ECA, conveniente lembrar que as medidas
restritivas de
liberdade so condicionadas constitucionalmente aos princpios
da
excepcionalidade, brevidade e condio especial de pessoa em
desenvolvimento.
Segundo o princpio da brevidade, a internao deve durar o
menor
tempo possvel, segundo as necessidades pedaggicas do
adolescente.
O princpio da excepcionalidade impe que a medida de internao
seja aplicada exclusivamente quando outra no for adequada a
suprir as
necessidades pedaggicas existentes, alm de a situao
enquadrar-se
numa das hipteses taxativamente previstas pela lei.
-
38
A primeira hiptese do art. 122 faz referncia ao ato
infracional
praticado mediante violncia ou grave ameaa pessoa, que deve
fazer parte
integrante do tipo penal. Por exemplo: roubo, homicdio, estupro,
leso corporal
dolosa.
Muitos delitos no se enquadram nesse perfil, tais como o furto,
a
receptao, o estelionato e mesmo o trfico ilcito de
entorpecentes, conforme
reiteradamente decidido pelo Colendo Superior Tribunal de
Justia. SMULA
492, STJ!
A segunda hiptese faz referncia reiterao no cometimento de
infraes graves. Para a sua incidncia, portanto, necessrio
analisar-se dois
elementos: reiterao e infrao grave, o que ser feito sob aspecto
da
doutrina e jurisprudncia, consignando-se, desde j, a divergncia
existente
sobre o assunto.
Segundo um entendimento ortodoxo, a reiterao diz respeito
prtica de um segundo ato infracional, enquanto atos graves
seriam aqueles
para que a lei penal prev a pena de recluso.
Segundo essa linha doutrinria e jurisprudencial, o ECA
introduziu
novas expresses no ordenamento, em substituio quelas existentes
no
direito penal e processual penal. Assim, denomina ato
infracional ao invs de
crime; denomina representao ao invs de denncia; e, tambm,
denomina
reiterao ao invs de reincidncia. Desse modo, reiterao e
reincidncia
seriam quase a mesma coisa, com a nica diferena que aquela no
estaria a
exigir o trnsito em julgado da deciso anterior.
J a corrente adotada pelo STJ, a reiterao exige a prtica de,
no
mnimo, dois atos infracionais, sendo que a gravidade do ato deve
ser analisada
no caso em concreto.
De se ressaltar que as hipteses previstas nos incisos I e II do
ECA
fazem referncia internao com prazo indeterminado, com prazo
mximo de
trs anos.
O inciso III do ECA faz referncia internao com prazo
determinado em razo da reiterao no descumprimento de medida
anteriormente imposta.
-
39
Ao proferir a sentena que aplica a medida scio-educativa,
encerra-
se a fase de conhecimento e inicia-se a fase executiva, pelo
qual haver a
fiscalizao do cumprimento da medida imposta.
Assim, identifica-se um processo de conhecimento para aplicao
da
medida, e um processo de execuo, para fiscalizao de seu
cumprimento.
Se, durante a fiscalizao, for constatado o seu descumprimento
de
forma injustificada e reiterada, pode o Juiz impor internao com
prazo
determinado a noventa dias (internao-sano).
Portanto, em caso de descumprimento reiterado e injustificado
de
medida scio-educativa, a lei prev a possibilidade da imposio da
internao
com prazo limitado a noventa dias, devendo, para tanto, oferecer
ampla
oportunidade para que o adolescente se justifique (SMULA 265 DO
STJ).
So caractersticas da medida de internao, ainda:
PERMITIDA A REALIZAO DE ATIVIDADES EXTERNAS, A
CRITRIO DA EQUIPE TCNICA DA ENTIDADE, SALVO EXPRESSA
DETERMINAO JUDICIAL EM CONTRRIO. Muito embora o
adolescente permanea contido no interior de uma entidade de
atendimento, o ECA autoriza que ele participe de atividades
externas, tais como apresentaes musicais, campeonatos
esportivos
etc. Ocorre que, em tais oportunidades, a sua sada ser
supervisionada diretamente pelos tcnicos da entidade, os
quais
devero tomar todas as providncias no sentido de que o
adolescente no empreenda em fuga. Tal direito, no entanto,
pode
ser restrito pelo juiz.
NESSE PONTO, A SEMILIBERDADE E A INTERNAO
TAMBM SE DIFERENCIAM.
ENQUANTO NA PRIMEIRA AS ATIVIDADES EXTERNAS SO
DA NATUREZA DA MEDIDA, NO PODENDO SER RESTRITAS
PELO JUIZ, NA SEGUNDA, MUITO EMBORA SEJAM
-
40
GARANTIDAS, PODEM SER OBJETO DE RESTRIO
JUDICIAL.
A MEDIDA, VIA DE REGRA, NO COMPORTA PRAZO
DETERMINADO, SALVO NA HIPTESE DO INCISO III, DEVENDO SER
REAVALIADA, NO MXIMO, A CADA SEIS MESES. Nas hipteses dos
incisos I e II, a medida ser aplicada com prazo
indeterminado,
limitado, porm, a trs anos. Nesses casos, a entidade de
atendimento dever proceder a estudo social e pessoal do
caso,
encaminhando relatrios autoridade judiciria. Com base nesses
relatrios, dever a autoridade decidir se mantm ou no
internao.
A periodicidade de tal anlise ser de, no mximo, seis meses.
TERMINADO O PRAZO MXIMO DE TRS ANOS, O
ADOLESCENTE DEVER SER LIBERADO, INSERIDO EM
SEMILIBERDADE OU EM LIBERDADE ASSISTIDA. SE, DURANTE ESSE
PRAZO, O EX-ADOLESCENTE COMPLETAR VINTE E UM ANOS,
HAVER LIBERAO COMPULSRIA.
A DESINTERNAO, EM QUALQUER CASO, SER PRECEDIDA DE
AUTORIZAO JUDICIAL, OUVIDO SEMPRE O MINISTRIO
PBLICO.
A ao apropriada para a apurao do ato infracional e a aplicao
da
medida scio-educativa cabvel a chamada ao scio-educativa (ou
tambm
ao scio-educativa pblica), promovida exclusivamente pelo
Ministrio
Pblico. Est disciplinada nos artigos 171 a 190, com aplicao
subsidiria das
regras do processo penal por fora do disposto no art. 152.
Identifica-se presente uma fase pr-processual, que vai desde
a
apreenso pela prtica de ato infracional at o oferecimento de
representao,
se o caso.
-
41
Apreendido em flagrante pela prtica de ato infracional, o
adolescente ser apresentado imediatamente autoridade policial,
observando-
se, em tudo, o seguinte:
A) FORMALIDADES: dever a autoridade observar as formalidades
exigidas pelo artigo 173 do ECA: dar conhecimento ao
adolescente dos responsveis pela apreenso; inform-lo sobre
seus direitos; lavrar o respectivo auto de apreenso, ouvidos
testemunhas e adolescente, salvo no caso de ato infracional
praticado sem violncia ou grave ameaa a pessoa, quando
poder lavrar simples boletim de ocorrncia; apreender o
produto
e os instrumentos da infrao; e, por fim, requisitar os exames
ou
percias necessrios comprovao da materialidade e autoria da
infrao.
B) LIBERAO DO ADOLESCENTE: comparecendo os pais ou
responsveis, dever o adolescente ser imediatamente liberado,
sob o compromisso de apresentao ao representante do
Ministrio Pblico no mesmo dia, ou no primeiro dia til
imediato.
Caber autoridade policial encaminhar ao representante do
Ministrio Pblico cpia do boletim de ocorrncia ou do auto de
apreenso.
C) APRESENTAO AO MINISTRIO PBLICO: no entanto, mesmo
comparecendo os pais ou responsveis, em razo da gravidade do
ato infracional e de sua repercusso social, poder a
autoridade
policial deixar de liberar o adolescente e encaminh-lo,
desde
logo, ao Ministrio Pblico.
Se, no entanto, tal apresentao no puder ser feita de forma
imediata, a autoridade policial encaminhar o adolescente a
entidade de atendimento competente, que, por sua vez, far a
apresentao em 24 horas.
-
42
No entanto, inexistindo entidade de atendimento na localidade,
o
adolescente aguardar na repartio policial, devendo a
apresentao ser feita no prazo de vinte e quatro horas.
D) apresentado o adolescente autoridade policial, dever esta
lavrar o respectivo boletim de ocorrncia, dando-lhe sendo
direito
do apreendido o conhecimento dos responsveis pela apreenso,
bem como de ser informado sobre seus direitos.
Apresentado o adolescente ao Promotor de Justia, este, vista
dos
documentos previamente autuados pela Serventia Judicial, e com
informaes
sobre os antecedentes, ouvir informalmente o adolescente (oitiva
informal), e,
sendo possvel, de seus responsveis, vtima e testemunhas, e tomar
uma das
trs providncias:
a) promover o arquivamento dos autos;
b) propor a concesso de remisso;
c) oferecer representao.
A promoo do arquivamento ser fundamentada na inexistncia do
ato infracional; inexistncia da prova da participao do
adolescente; presena
de excludente da antijuridicidade ou de culpabilidade;
inexistncia de prova
suficiente para a condenao. Estar condicionada aceitao do Juiz,
que
poder recus-la, quando ento o magistrado promover os autos
ao
Procurador Geral de Justia para que, se o caso, designe outro
Promotor de
Justia ou encampe o requerimento de arquivamento.
Poder a autoridade ministerial, ainda, propor a concesso de
remisso.
Identificam-se duas formas de remisso: a ministerial e a
judicial.
A primeira concedida como forma de excluso do processo e importa
num
perdo puro e simples quando no aplicada cumulativamente nenhuma
medida
scio-educativa. A segunda concedida pelo Juiz, aps ouvido o
Ministrio
-
43
Pblico, e importa, ora na suspenso do processo, ora na sua
extino. Pode
ser concedida cumulativamente com aplicao de alguma das medidas
scio-
educativas.
A remisso no conta para efeitos de antecedentes e jamais
poder
ser concedida cumulativamente com medidas privativas de
liberdade. No
importa como reconhecimento da prtica do ato infracional.
Sustenta-se a inconstitucionalidade da cumulao de qualquer
medida scio-educativa com a remisso concedida como forma de
excluso do
processo, uma vez que aquela importa necessariamente na
obedincia ao
devido processo legal e comprovao de culpa.
Poder o Ministrio Pblico, ainda, inaugurar a ao
scio-educativa,
oferecendo a respectiva representao, a qual no depende de prova
pr-
constituda da autoria e da materialidade. Nessa oportunidade, o
parquet
poder requerer a internao provisria do adolescente, que ser
decretada
pelo Juiz em deciso fundamentada, uma vez demonstrada a
necessidade
imperiosa da medida, e no ultrapassar o prazo de quarenta e
cinco dias.
Essa pea inicial ser oferecida por escrito, que conter o
breve
resumo dos fatos e a classificao do ato infracional. Nada
impede, no entanto,
que seja apresentada oralmente, em sesso diria instalada pela
autoridade
judiciria.
O Juiz, ento, receber a representao e designar dia e hora
para
audincia de apresentao, oportunidade em que o adolescente ser
ouvido e
poder apresentar a sua verso sobre os fatos. Para tanto, ser
devidamente
notificado.
Se, para a notificao, o adolescente no for encontrado, a
autoridade judiciria mandar expedir mandado de busca e
apreenso,
determinando o sobrestamento do feito, at a efetiva
apresentao.
No entanto, se o adolescente for encontrado e no comparecer
audincia, injustificadamente, ser designada nova data,
expedindo-se
mandado de conduo coercitiva.
-
44
Na audincia de apresentao, poder o Juiz conceder remisso
judicial ou, se o caso, aplicar ao adolescente as medidas
scio-educativas em
meio-aberto. Se o adolescente negar a prtica do ato infracional,
ou mesmo se
confessando, for o caso de aplicao das medidas de semiliberdade
ou de
internao, designar o juiz audincia em continuao, quando ento
sero
inquiridas as testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa.
Encerrada a
instruo, na mesma audincia, as partes se manifestaro em debates
orais e o
juiz proferir sentena.
A sentena analisar a autoria e a materialidade da infrao e, se
de
procedncia, aplicar a medida scio-educativa pertinente.
Se aplicada medida scio-educativa em meio aberto, o ECA autoriza
a
s intimao do Defensor. Tratando-se de medida restritiva de
liberdade,
dever, alm deste, ser intimado o adolescente (que se manifestar
se deseja
ou no recorrer) ou, na sua falta, os seus pais ou responsvel
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12 DOS RECURSOS.
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52
O Estatuto da Criana e do Adolescente adotou o sistema
recursal
previsto no Cdigo de Processo Civil, com algumas alteraes. Nesse
passo, so
cabveis todos os recursos previstos pela lei processual civil,
os quais
independero do recolhimento de preparo. Merece ser registrado
quanto aos
recursos:
*tero preferncia de julgamento e dispensaro revisor princpio
da
prioridade absoluta;
*Quanto aos efeitos, vide:
* possvel o juzo de retratao quando interposta apelao;
*prevalece a vontade do adolescente em recorrer;
*os prazos para interpor e responder os recursos de 10 dias,
exceo feita
aos embargos de declarao que devero ser interpostos em cinco
dias. Esses
prazos sero contados em dobro para o Ministrio Pblico e a
Defensoria
Pblica (art. 5, 5, da Lei 1060/50 ratificado pela LC 80/94);
*o termo inicial para a contagem do prazo de apelao para a
defesa, tratando-
se de medidas de internao e semiliberdade, contado a partir da
ltima
intimao, quer seja do defensor, quer seja do adolescente;
*as razes de apelao devero ser apresentadas juntamente com a
petio de
interposio.
13 DO CONSELHO TUTELAR
Sobre a nova sistemtica dos Conselhos Tutelares, vide lei
12.692/2012.
J escrevi a respeito:
No dia 26 de julho de 2012 foi publicada a lei 12.696/12, que
altera o
Estatuto da Criana e do Adolescente estabelecendo novas
regras
para os conselhos tutelares.
As novidades so:
-
53
1. Mandato do Conselheiro Tutelar: foi ampliado para 4 (quatro)
anos,
no mais 3 (trs) anos.
A alterao importante, pois possibilita a articulao das polticas
de
atendimento de longo prazo, que costuma ser prejudicada por
constantes eleies e alteraes na composio dos conselhos.
Ademais, continua sendo possvel a reconduo, mediante novo
processo eletivo.
2. Direitos Trabalhistas do Conselheiro Tutelar.
Passa a ser exigvel que a Lei Municipal, que dispe sobre o
funcionamento dos conselhos tutelares, garanta remunerao,
cobertura previdenciria, gozo de frias anuais remuneradas,
acrescidas de 1/3 (um tero) do valor da remunerao mensal,
licena-maternidade, licena-paternidade e gratificao
natalina.
Antes da nova lei, os Municpios tinham a liberdade de garantir
esses
direitos aos conselheiros. Agora, existe a obrigao.
3. Funcionamento dos Conselhos Tutelares.
Dever constar da lei oramentria municipal e da do Distrito
Federal
previso dos recursos necessrios ao funcionamento do Conselho
Tutelar e remunerao e formao continuada dos conselheiros
tutelares.
A obrigao de se destinar verba formao continuada dos
conselheiros certamente trar benefcios para as crianas e
adolescentes, pois o exerccio da funo de conselheiro por
cidados
mais bem preparados tende a incrementar a garantia de direitos
para
os infantes.
Entretanto, ao contrrio do que muitos agentes da rede de
atendimento defendiam, o Estatuto continua no exigindo
formao
profissional do conselheiro, nem mesmo a demonstrao de
conhecimento especfico quanto defesa dos direitos das crianas
e
adolescentes.
-
54
Mas, a exemplo do que j acontece em grande parte do
territrio
nacional, as leis municipais podem estabelecer exigncias
adicionais.
4. Prerrogativas dos Conselheiros: o exerccio efetivo da funo
de
conselheiro continua constituindo servio pblico relevante e
estabelecendo presuno de idoneidade moral, mas no mais
garante
priso especial at julgamento definitivo.
A eliminao da priso especial para os conselheiros tutelares
est
plenamente alinhada s ltimas alteraes legislativas do
processo
penal, que paulatinamente vem eliminando benefcios para o
cumprimento de priso cautelar.
5. Eleies dos Conselhos Tutelares: continua sendo de
responsabilidade dos Conselhos Municipais dos Direitos das
Crianas.
A novidade que o processo de escolha dos membros do Conselho
Tutelar ocorrer em data unificada em todo o territrio nacional
a
cada 4 (quatro) anos, no primeiro domingo do ms de outubro do
ano
subsequente ao da eleio presidencial. Ademais, no processo
de
escolha dos membros do Conselho Tutelar, vedado ao candidato
doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou
vantagem
pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno
valor. H
ainda regra segundo a qual a posse dos conselheiros
tutelares
ocorrer no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo
de
escolha.
A unificao das eleies vem em boa hora, pois permite melhor
articulao das polticas de atendimento infncia em todos os
nveis
da federao. O regramento sobre a campanha eleitoral com
vedao
doao, oferecimento, promessa ou entrega ao eleitor de bem ou
vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de
pequeno
valor, tende a moralizar os processos eleitorais, que
comumente
acabam sendo conduzidos mediante trocas de favores, presentes,
e
promessas de benefcios e atendimento individualizado.
6. Vigncia das Alteraes: as alteraes entraram em vigor na data
da
publicao da lei, ou seja, no dia 26 de julho de 2012.
-
55
14 DOS PROCEDIMENTOS
O ECA previu procedimentos especficos para a perda e suspenso
do
poder familiar, destituio de tutela, colocao em famlia
substituta, apurao
de ato infracional, apurao de irregularidade em entidade de
atendimento,
apurao de infrao administrativa s normas de proteo criana e
ao
adolescente, recursos e proteo judicial dos interesses difusos e
coletivos.
Embora tenha como fontes subsidirias principais o Cdigo de
Processo
Civil e o Cdigo de Processo Penal (art. 152), o Estatuto no
exclui outras
normas gerais contidas em legislaes especiais, entre elas a Lei
da Ao Civil
Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
a) Da perda e da suspenso do poder familiar:
A perda e a suspenso do poder familiar seguem o procedimento
contraditrio, estando a sua decretao prevista na legislao civil,
bem como
na hiptese de descumprimento injustificado dos deveres e
obrigaes a que
alude o artigo 22.
A ao de legitimidade do Ministrio Pblico ou do interessado,
figurando como tal parentes da criana ou adolescente, ou quem
exera a sua
guarda.
Preocupado com a efetividade do processo, havendo motivo
grave,
poder o juiz decretar a suspenso do poder familiar
liminarmente.
Iniciada a ao, o requerido ser citado para, no prazo de dez
dias,
apresentar contestao, devendo ser esgotados todos os meios de
citao
pessoal. Em sendo o caso de pessoa que no tenha condies de
constituir
advogado, poder informar tal fato diretamente em cartrio,
sendo-lhe
nomeado advogado dativo.
-
56
Poder o juiz, entendendo pertinente, determinar a realizao de
estudo
social ou percia por equipe interprofissional, com apresentao do
laudo
preferencialmente na audincia de instruo, debates e julgamento,
se
designada. Importando o pedido em modificao de guarda, a criana
e o
adolescente devero ser ouvidos, desde que possvel e razovel.
Proferida
sentena, se for decretada a perda ou a suspenso do poder
familiar, tal ato
ser averbado junto ao assento de registro de nascimento.
b) Destituio da tutela:
Ser adotado o procedimento para remoo de tutor previsto na
lei
processual civil.
c) Colocao em famlia substituta:
Como sabido, a criana e o adolescente podero ser colocados
em
famlia substituta mediante guarda, tutela ou adoo. O
procedimento poder
ser de jurisdio voluntria ou de jurisdio contenciosa.
Adotar-se- a jurisdio voluntria se ocorrer uma das seguintes
hipteses:
- concordncia dos pais ou do representante legal em juzo;
- prvia destituio (e no somente suspenso) do poder familiar;
- os pais serem desconhecidos e a criana/adolescente no ter
representante legal;
- os pais serem falecidos e a criana carecer de representao
legal.
Nestes casos, O Eca faculta aos interessados formularem
requerimento
diretamente em cartrio, independentemente de patrocnio de
advogado, como
meio de oferecer maior agilidade ao procedimento. Trata-se de
questo
tormentosa, uma vez que a presena do advogado considerada
indispensvel
para a maioria dos autores.
-
57
A adoo e a guarda dependem, em princpio, do expresso
consentimento dos pais ou responsvel, salvo nos casos em que no
for
possvel. No tendo aderido, necessariamente dever ser ajuizada ao
de
destituio do poder familiar, que constitui pressuposto lgico da
adoo.
d) Apurao de irregularidades em entidade de atendimento:
O ECA tambm traz o procedimento para apurao de irregularidade
em
entidades de atendimento, aquelas cujos programas foram
previstos no art. 90.
Tal procedimento ter incio, ora por portaria do juiz, ora
por
representao do Ministrio Pblico ou do Conselho Tutelar. O
dirigente ser
citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita,
podendo juntar
documentos e indicar provas.
Se acaso a unidade de atendimento tiver mais de uma unidade,
ser
citado, alm do dirigente da unidade, tambm o responsvel direto
pela
respectiva unidade ou programa em que foram constatadas as
irregularidades.
Terminada a instruo, em sendo necessria, o juiz poder fixar
prazo
para a remoo das irregularidades e, uma vez satisfeitas,
extinguir o
processo.
Poder o Juiz aplicar uma das seguintes penalidades:
- Entidades governamentais: afastamento provisrio de seus
dirigentes; afastamento definitivo; fechamento da unidade ou
interdio do programa.
- Entidades no governamentais: suspenso total ou parcial do
repasse
de verbas pblicas; interdio de unidade ou suspenso do
programa; e, cassao do registro.
e) Apurao de infrao administrativa s normas de proteo criana e
ao
adolescente:
O ECA tipifica as chamadas infraes administrativas, condutas
ofensivas aos direitos da criana e do adolescente dignas de sano
a ser
-
58
aplicada pelo Poder Judicirio. Seguem tambm o princpio da
legalidade (no
h infrao administrativa sem lei anterior que a defina, nem sano
sem prvia
cominao legal).
O procedimento para imposio de penalidade administrativa ter
incio
por representao do Ministrio Pblico, ou do Conselho Tutelar, ou
ainda auto
de infrao elaborado por servidor efetivo ou voluntrio
credenciado, neste
caso, assinado por duas testemunhas.
O requerido ter prazo de dez dias para apresentar sua defesa,
contado
da data da intimao, que ser feita: a) pelo prprio autuante,
quando este for
lavrado na presena do requerido; b) por oficial de justia ou
funcionrio
habilitado, que entregar cpia do auto ou da representao ao
requerido; c)
por via postal; d) por edital, se incerto ou no sabido o
paradeiro.
Havendo necessidade, sero produzidas provas em audincia de
instruo, aps o que ser proferida sentena pelo juiz.
As infraes administrativas e as respectivas sanes esto
elencadas
nos artigos 245 a 258.
15 A AO CIVIL PBLICA EM MATRIA RELACIONADA INFNCIA E
JUVENTUDE
INTRODUO.
Ao estudarmos o Direito da Criana e do Adolescente,
deparamo-nos
com a existncia de uma proteo jurdica especial oferecida
constitucionalmente, consubstanciada principalmente na
caracterstica da
ABSOLUTA PRIORIDADE de seus direitos, com reflexos em toda
poltica de
atendimento a essas pessoas, reconhecidamente em condies de
desenvolvimento.
No mesmo sentido, o Estatuto da Criana e do Adolescente, a
chamada
verso brasileira da Conveno Internacional sobre os Direitos da
Criana da
-
59
ONU, elencou exemplificativamente esses direitos, sob a rubrica
de direitos
vida e sade, direito liberdade, ao respeito e dignidade,
direito
convivncia familiar e comunitria; direito educao, cultura, ao
esporte e
ao lazer, alm do direito profissionalizao e proteo ao
trabalho.
No basta somente indicar quais so esses direitos fundamentais,
sem
tambm propiciar um sistema pelo qual permitido buscar a sua
efetiva
satisfao, principalmente pela via judicial.
E a busca dessa efetiva satisfao, pela via judicial, pode ora
ser feita
individualmente, ora coletivamente; ora segundo uma legitimao
ordinria, ora
segundo uma legitimao extraordinria.
Segundo a legitimao ordinria, poder o lesado bater s portas
do
Judicirio e buscar a efetivao de seu direito individual. Nesse
sentido, por
exemplo, poder um adolescente, devidamente representado ou
assistido,
ingressar com a ao judicial cabvel e buscar a tutela do
Judicirio no sentido
de que lhe seja garantido o medicamento de que necessita.
Para tanto, poder ingressar com um mandado de segurana,
comprovando de plano a sua necessidade ao medicamento.
Segundo a legitimao extraordinria, ou seja, aquela segundo a
qual a
parte, em seu nome, busca a satisfao de direito de outrem, o
Estatuto da
Criana e do Adolescente indicou um modelo diferenciado.
Ordinariamente, a legitimao extraordinria confere ao plo ativo
a
possibilidade de ajuizamento de aes para a defesa de interesses
coletivos em
sentido amplo. Por isso, pode o Ministrio Pblico,