APOLOGÍA DEL CRIME (ART. 213 DEL C.P.) "Los gobernantes del país del Sur que prometen el ingreso al Primer Mundo, mágico pasaporte que nos hará a todos ricos y felices, no sólo deberían ser procesados por estafa. o sólo nos están tomando el pelo, no: además esos gobernantes están cometiendo el delito de apología del crimen. Porque este sistema de vida que se ofrece como paraíso, fundado en la explotación del prójimo y en la aniquilación de la naturaleza, es el que nos está enfermando el cuerpo, nos está envenenando el alma y nos está dejando sin mundo. Extirpación del comunismo, implantación del consumismo, la operación ha sido un éxito pero el paciente se esta muriendo” Eduardo Galeano “CUATRO FRASES QUE HACE CRECER LA ARIZ DE PIOCHO” AUTOR: NATALIA BELEN RAMOS MATERIA: DERECHO PENAL –PARTE ESPECIAL CARRERA DE ESPECIALIZACIÓ DE DERECHO PEAL
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APOLOGÍA DEL CRIME�
(ART. 213 DEL C.P.)
"Los gobernantes del país del Sur que prometen el ingreso al Primer
Mundo, mágico pasaporte que nos hará a todos ricos y felices, no sólo
deberían ser procesados por estafa. �o sólo nos están tomando el pelo, no:
además esos gobernantes están cometiendo el delito de apología del
crimen. Porque este sistema de vida que se ofrece como paraíso, fundado
en la explotación del prójimo y en la aniquilación de la naturaleza, es el
que nos está enfermando el cuerpo, nos está envenenando el alma y nos
está dejando sin mundo.
Extirpación del comunismo, implantación del consumismo, la operación
ha sido un éxito pero el paciente se esta muriendo”
Eduardo Galeano “CUATRO FRASES QUE HACE� CRECER LA
�ARIZ DE PI�OCHO”
AUTOR: NATALIA BELEN RAMOS
MATERIA: DERECHO PENAL –PARTE ESPECIAL
CARRERA DE ESPECIALIZACIÓ� DE DERECHO PE�AL
I) CRO�ICA
El 19 de noviembre de 1994, en la ciudad de La Plata, al cumplirse
112 años de su fundación, se estaba desarrollando un concierto auspiciado
por la propia Municipalidad de dicha ciudad, cuando el músico y cantante
Andres Calamaro pronunciaba una frase que; palabras mas, palabras menos;
decía "me estoy sintiendo tan a gusto que me fumaría un porrito", show al
cual habían asistido mas de 100.000 personas.
Cinco días después un grupo de padres solicitó el procesamiento del
artista ante la Justicia Federal por considerar que sus manifestaciones
constituían una instigación al consumo de drogas.
El 1º de julio de 2005, el periodista Claudio Kleiman entrevistó al
músico y cantante, León Gieco en Radar. En el reportaje, el músico se
refirió al caso de Romina Tejerina, quien fuera condenada el 10 de junio de
2005 por el delito de “homicidio calificado”, por matar a su hija recién
nacida, que fue concebida producto de una violación. Gieco declaró: “Me
atrevo a santificar con todo respeto a una persona que ha sufrido mucho, que
es Romina Tejerina. La canción está dedicada a ella y a una entidad llamada
Avivi, que es Asociación de Víctimas de Violación. Yo la santifico y la
perdono, lo cual por supuesto me va a traer algunos problemas, en especial
por la gente que mediáticamente piensa que una persona que ha matado al
hijo tiene que recibir cadena perpetua, que es lo mismo que piensa el
violador”. Y agregaba: “Yo le escribo a la violencia que ella sufrió, y es una
santificación popular... Es como que hay gente que por la gran persecución
o el gran sufrimiento que atravesó, el pueblo la corona con una
santificación”. Días después, Eduardo Emilio Vargas –acusado de ser el
violador, por la propia Tejerina, luego declarado inocente– realizó la
denuncia ante el fiscal de San Pedro de Jujuy , por apología del crimen , ya
que, según Vargas, en la entrevista y en la canción “Santa Tejerina” que
integra la edición del disco “Por favor, perdón y gracias”, Gieco “efectuaba
un elogio o enaltecimiento de un hecho ilícito” en relación con el homicidio
de Socorro Milagros Tejerina, hija de Romina.
El ex presidente de facto Reynaldo Bignone, a principio de este año,
fue denunciado por el abogado Ricardo Monner Sans por “apología del
crimen e incitación a la violencia” a raíz de una "carta abierta",instándolos a
completar "lo que nosotros no supimos ni pudimos terminar", texto, que
Bignone admite haber firmado, el cual se encontraba publicado en la página
web de "Argentinos por la Memoria Completa", una organización que
reivindica el accionar de los militares "asesinados por la guerrilla”.
Seguramente la mayoría podrá recordar alguna noticia que haya
hecho referencia a una de estas tres causas, o quizás otra actuación judicial
que se haya iniciado por la supuesta existencia de apología de un crimen, sin
embargo son muy pocas las investigaciones que se inician con relación a
este delito.
Su casi nula aplicación es notable, sin embrago forma parte del
articulado penal. Humildemente, este trabajo tiene como objetivo tratar de
determinar cual debe ser la conducta penal punible y si el artìculo podría ser
declarado inconstitucional, de acuerdo a las tendencias actuales, como ser la
nueva política criminal o la existencia de Tratados Internacionales que
privilegian principios como la Libertad de expresión y la autonomía
personal.
Para ello, es necesario determinar cuales son los elementos que se
necesitan para que se acredite la existencia de este delito, desde una
perspectiva reductora del poder punitivo, ya que “...La función del derecho
penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo,
elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea
reemplazado brutalmente por un estado totalitario...”1
II)APOLOGÍA DEL CRIMEN
1 Zaffaroni, Eugenio “Manual de Derecho Penal” pág. 5
ART. 213: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que
hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de
un condenado por delito”
III)PREVISIÓN LEGAL. ANTECEDENTES
En el Capítulo IV del Título VIII de los “Delitos Contra el Orden
Público” del Código Penal argentino se encuentra la descripción del delito
denominado Apología del Crimen, el cual ya fue trascripto.
El antecedente en el Derecho Nacional mas antiguo de este articulo,
lo ubicamos en la Ley Nro. 7029 en su articulo 12, ya que no se regulaba ni
en el Código de 1886 ni en los proyectos de 1891 y de 1906. En el Derecho
Extranjero lo podemos ubicar en el Código Italiano, art. 247 y Código
Uruguayo en su art. 135.
En nuestro país, nace recién con la Ley de Defensa Social 7029 la que
decía: “El que verbalmente, por escrito, o por impreso, o por cualquier otro
medio, o por hechos haga públicamente la apología de un hecho o del autor
de un hecho que la ley prevé como delito, sufrirá la pena de prisión de uno
a tres años”. El hecho tipificado difiere con el que se encuentra actualmente
regulado, siendo el actual mas reducido.
En el articulo 23 del Proyecto de 1916 del Diputado RODOLFO
MORENO (h), el delito aparece previsto constituyendo en el capítulo IV
del Título de los Delitos Contra el Orden Público encontrándose regulado en
estos términos: "Será reprimido con prisión de un mes a tres años, el que
hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un hecho o del
autor de un hecho que la ley castiga como delito".2 La Comisión Especial
de Legislación Penal y Carcelaria dio al artículo la redacción que
actualmente tiene.
El Decreto- Ley 21338 dictado por el PODER EJECUTIVO
NACIONAL (P.E.N.) con fecha 25 de junio de 1976 (Publicada en el
Boletín Oficial del 01-jul-1976) dispone modificaciones, incorporaciones y
derogaciones al Código Penal Argentino, entre ellas, modifica el art. 213,
incorporando dos agravantes y aumento las penas.
2 MORENO, “El Código Penal” T. VI, nº 18, pág. 19 cita Código Penal, ed. oficial, pág.
200
El tercer párrafo, regula el agravante de la punición para el caso de
que la apología se hiciere respecto de un delito con motivación o finalidad
subversiva o del procesado o condenado por esa clase de infracciones, lo
cual se relaciona directamente con los acontecimientos políticos de ese
entonces, ya que por aquellos años el país se encontraba gobernados por la
Junta Militar luego de que tomaran por la fuerza el gobierno a través del
conocido y recordado Golpe Militar del 24 de marzo de 1976, que los
mantuvo en el poder político hasta 1983, siendo que este articulo fue
nuevamente reformado una vez reestablecida la democracia, en 1984.
En ese entonces la norma decía “Será reprimido con prisión de seis
meses a dos años el que hiciere públicamente y por cualquier medio la
apología de un delito o de un condenado por delito.
Se impondrá prisión de tres a seis años, cuando la apología fuere
realizada por quien, en razón de su estado, profesión, cargo publico o
condición análoga, pudiere tener naturaleza ascendiente sobre otras
personas.
Cuando la apología se hiciere respecto de un delito que tuviera
motivación o finalidad subversiva, o de un condenado por un delito de esa
naturaleza, o del autor de uno de tales delitos, aun no condenados, será
reprimido el autor de apología:
En el supuesto del primer párrafo de este articulo con reclusión o
prisión de tres a cinco años;
En el supuesto del segundo párrafo de este articulo, con reclusión o
prisión de seis a quince años.”
El segundo párrafo del articulo 213 era un agravante, hoy ya
inexistente, de la figura básica, que elevaba la punición cuando la apología
era realizada por quien, por su estado, profesión, cargo publico o condición
análoga pudiere tener natural ascendencia sobre otras personas. Edgardo
Donna3, en su libro “Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Pag. 497,
llamativamente, creyó que era razonable esta agravante ya que “...no
resulta lo mismo si la apología la efectúa un profesor universitario ante sus
3 Edgardo Donna,“Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Pag. 497
alumnos, un ministro de culto ante sus fieles, un político ante sus adictos,
que la realizada accidentalmente por un individuo común...”
Con relación al tercer párrafo, y reiterando lo señalado up- supra,
califica a la apología cuando el mismo estuviera vinculada a un delito o a un
delincuente o presunto delincuente subversivo. La “motivación o finalidad”
se refiere a las razones que condujeron a la comisión de un delito, por lo que
puede tratarse de cualquier delito que este acompañado de esa motivación.
Fontan Balestra–Millan4 entienden que el calificativo de “subversiva”
utilizado por la norma significa cuando se intenta o preconiza alterar o
suprimir el orden institucional y la paz social de la Nación, por vías no
establecidas por las disposición normativa que organizan la vida política,
económica y social.
Esto ultimo nos demuestra que el movimiento que tiene como meta la
modificación de tipos penales, la creación de otros y el aumento de las
penas fue siempre en relación directa con el pedido de venganza de la
sociedad, olvidando el principio rector de que el Estado le expropia el
conflicto a los miembros de la sociedad con el fin de, evitar la venganza
personal y convertirla minimamente en una venganza racionalizada.
Finalmente esta norma fue abrogada por el art. 2 de la Ley 23.077 (
Ley de Defensa de la Democracia) dictada por el Poder Legislativo
Nacional en 1984, restableciendo el texto originario de la Ley 11.179 ( 1922
“Código Penal de 1921”), derogando las agravantes que el Decreto-ley
21.338 había previsto, restableciendo las penas.
IV)BIEN JURÍDICO
Para comprender nuestra posición debemos comenzar citando a
Zaffaroni quien dice “ El concepto de Bien Jurídico Tutelado por el poder
punitivo es falso”5, por lo que optaremos por su postura quien en resumen,
manifiesta que el derecho penal no tutela ni protege ningún bien jurídico,
que de ello se encargan otras ramas del derecho, y que el objeto de estudiar
cual es el bien jurídico, es para saber cuando debe actuar el derecho penal,
es decir, cuando exista la lesión a ese bien.
4 Fontan Balestra- Millan, “La reforma penal Ley 21.338” T. 108 II B 10 pág. 209 5 Zaffaroni, Eugenio “Tratado de Derecho Penal”
Por ello, es equivoco lo manifestado por Edgardo Donna y Fontan
Balestra en el sentido que el bien jurídico tutelado es la TRANQUILIDAD
PUBLICA.(“El bien jurìdico tutelado es la tranquilidad publica”6 Edgardo
Donna “Derecho Penal Parte Especial” Tomo II-C pag. 493). Lo correcto,
desde la visión de Zaffaroni limitativa y restrictiva del poder punitivo (que
surge del art. 19 del CN), es que para que se configure este delito el bien
jurídico lesionado debe ser la TRANQUILIDAD PUBLICA. En el mismo
sentido Nuñez dice: “La apología del crimen, que es una instigación
indirecta a cometer el delito, lesiona la tranquilidad pública por el temor que
despierta como fuente de criminalidad, el elogio público, el enaltecimiento
de hechos delictuosos”7
Zaffaroni8 refiere que se instituyen falsas ofensas a bienes jurídicos, a
través de la creación de peligros y de ofensas artificiales, y que en definitiva
se improvisan y fantasean bienes jurídicos, citando el autor a la PAZ
GENERAL. Nos preguntamos si la tranquilidad publica no es también un
bien jurídico inventado, penando un peligro inexistente. En un fallo de 1925
de la CCC ( CCC, 24-IV-925, Fallo, T I, P.68 JA t. 15, p. 662) citado por
Ricardo Núñez se dijo “Se lesiona la tranquilidad publica por el temor que
despierta como fuente de criminalidad, el enaltecimiento de los hechos
delictivos”. Esto nos demuestra que el delito, es un delito de peligro
abstracto. Si continuamos con la teoriza de Zaffaroni, los delito de peligro
abstracto son inconstitucionales, lo que nos permite concluir que este
articulo es inconstitucional por ser un delito de peligro abstracto.
V)I�STIGACIÓ�
Los autores ven en la apología del crimen una forma indirecta de
instigación, criterio necesario para limitar este tipo de delitos. Los
antecedentes de esta visión se observa en la doctrina correspondiente al art.
414 del Código Penal Italiano y la doctrina de la Casación Italiana.
De esta manera, la conducta penada debe debilitar o anular el sentido
moral, glorificando a los criminales y a sus conductas realizando una
6 Edgardo Dona “Derecho Penal Parte Especial” Tomo II-C pag. 493
7 Núñez, Ricardo “Derecho Penal Argentino. Parte Especial” tomo VI pág. 198 8 Zaffaroni, Eugenio “Manual de Derecho Penal” pág, 371
propaganda laudatoria que los presenta como victimas y no como
victimarios.
Creus,9 (“Derecho Penal .Parte Especial, T. 2, p. 128) refirió que la
exigencia de la ley va dirigida a que la acción “integre un comportamiento
concretamente idóneo para provocar la comisión de delitos”.
La exigencia de estos requisitos, tiene una relación directa con el
principio de libertad de expresión, principio resguardado
constitucionalmente, ya que, y como bien lo manifestó Edgardo Donna10
“solo se castigan conductas que cercenen la libertad de otros y que, además,
deben interpretarse de acuerdo a los principios constitucionales”
Jurisprudencia:“ Los autores han señalado que la apología del
delito constituye una forma de instigación indirecta que lesiona la
tranquilidad publica por el temor que despierta como fuente de
criminalidad, el elogio publico, el enaltecimiento de los hechos delictivos (
,úñez, Derecho Penal Argentino, T. VI, p. 198), debe existir entonces la
posibilidad de que la alabanza suscite imitaciones para que el bien jurídico
se vea realmente amenazado”( Cfed. Ccorr, Sala II, 29-8-2003, “V.L.G. s/
procesamiento” c. 20.336
“Como delito contra la tranquilidad publica, la
apología vulnera el orden sociopolítico y la marcha regular y pacifica de
la convivencia comunitaria. ES, en cierto modo, según se ha dicho, una
instigación publica indirecta, puesto que se enaltece o se tributa alabanzas
al delito o al codemandado por delito, presentándolos como ejemplos,
dignos de imitación. De tal manera, a la vez que otros son incitados o
estimulados a imitar tales ejemplos, se menoscaba paralelamente la
confianza en el orden establecido, en sus leyes, en sus instituciones y en sus
autoridades” Cfed Ccorr, Sala I 13-12-79, “A.J.LL 1980C-312
VI)MATERIALIDAD DEL HECHO
La acción consiste en realizar la apología de “un delito” o de “un