Laudatio Robert Alexy 1 Senhor Reitor Senhor Presidente do Tribunal Constitucional Senhora Directora da Faculdade de Direito Senhoras e Senhores membros do Conselho Geral Senhoras Doutoras e Senhores Doutores Senhoras e Senhores Estudantes Senhoras e Senhores “quando o ontem for depois e o hoje sempre resta nada só (Anónimo do séc. XXI) Quando no princípio dos tempos nos encontrávamos a ver os dias ficarem cada vez mais pequeninos, como ora, até chegar o solstício de Inverno — que nem sequer sonhávamos o que era e por isso não projectávamos o que iria acontecer e o que obser- vávamos era que as trevas se avolumavam de dia para dia e o mais razoável empiricamente seria que o mundo mergulhasse na noite sem fim e tudo acabasse — quando, dizíamos, isso aconte- cia, a angústia tocava-nos porque não sabíamos se amanhã exis- tiríamos. Felizmente a noite funda e sem fim não tinha que vir e
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“quando o ontem for depois e o hoje sempre resta nada só … · 2012-11-13 · Laudatio Robert Alexy 2 não veio, porque tudo já estava igual antes de nós e tudo vai ficar igual
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Laudatio Robert Alexy
1
Senhor Reitor
Senhor Presidente do Tribunal Constitucional
Senhora Directora da Faculdade de Direito
Senhoras e Senhores membros do Conselho Geral
Senhoras Doutoras e Senhores Doutores
Senhoras e Senhores Estudantes
Senhoras e Senhores
“quando o ontem for depois e o hoje sempre
resta nada só
(Anónimo do séc. XXI)
Quando no princípio dos tempos nos encontrávamos a ver
os dias ficarem cada vez mais pequeninos, como ora, até chegar
o solstício de Inverno — que nem sequer sonhávamos o que era
e por isso não projectávamos o que iria acontecer e o que obser-
vávamos era que as trevas se avolumavam de dia para dia e o
mais razoável empiricamente seria que o mundo mergulhasse na
noite sem fim e tudo acabasse — quando, dizíamos, isso aconte-
cia, a angústia tocava-nos porque não sabíamos se amanhã exis-
tiríamos. Felizmente a noite funda e sem fim não tinha que vir e
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não veio, porque tudo já estava igual antes de nós e tudo vai
ficar igual depois de nós, e, desse jeito, houve sempre auroras,
noites, dias, sóis, luares e amanhãs e o mundo continuou a girar,
como roda agora, e, por mor disso, hoje estamos aqui. Porque o
mundo sempre girou em equilíbrios instáveis. Por certo. Jamais
com detença ou parança. Porém, entre tantas outras, uma coisa é
igual desde então. Cobre-nos a mesma angústia, o mesmo temor
e o mesmo tremor. Imorredoiramente. Sozinhos, perante nós e o
vazio de nós depois de nós, só encontramos sentido quando
olhamos para o "outro" e com ele refazemos tudo. O mundo, a
vida. E refazemos — sendo esse o nosso lado mais nobre —,
para além disso, tudo aquilo que não sendo é. Nada, mas mesmo
nada, se faz sem o "outro" a não ser a construção de uma solidão
infinita, seca e profundamente estéril. Uma solidão inumana. O
nosso impulso, pulsão ou tendência visceral não é para sermos
anacoretas. De sorte que, enquanto homens e mulheres que que-
ríamos viver (é essa a nossa dimensão onto-antropológica),
fomos à procura do encontro. Por isso fomos à procura da festa
que é encontro e partilha. Daí que tenhamos ido à procura dos
ritos que são festa, encontro, partilha e elevação espiritual.
Em verdade, o que se passou até agora aqui, hoje, e o que
vai acontecer depois nada mais é do que uma infinita repetição
que procura o "outro" em festa. Em verdade, depois de milénios
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e milénios, iguais a todos os gestos dos nossos mais longínquos
antepassados, viemos — com a cadência ritual, em que os pas-
sos são momentos de esquadria perfeita debruados a preto em
que se penduram garridas cores e em que as palavras são acessó-
rios que jamais merecem o aplauso, ligados por fios de seda
emaranhados e que já não têm conta —, em cortejo lento ao som
de metais cadenciados, até à Sala dos Actos Grandes, pela mão
da Universidade, guiados sempre pela estrela do amor à verdade
e na contemplação racional da livre sujeição à ciência. Em ver-
dade, eis-nos, pois, aqui e, neste momento, em festa que é rito e
encontro ou, se se quiser, em ritual que só se compreende quan-
do vivido debaixo da alegria do tempo de festa e do encontro,
desde que, não nos cansemos de repetir, enquadrados pelo amor
à verdade e pela livre sujeição à ciência. E, em verdade, tudo
isto só faz ou tem sentido se aceitarmos em limpidez estes pres-
supostos ou traves-mestras, porquanto se tal não acontecer
seremos meros bonecos articulados que, muito embora grandes
como o sapo da fábula de La Fontaine, só nos mostraremos
como meras figurinhas ridículas que não têm lastro ou densida-
de ético-social e menos ainda fulgurações analítico-científicas e
que, em caso algum, deixarão rasto, traço ou, ao menos, estrépi-
to passageiro. Figurinhas, para alguns até risíveis, digamo-lo em
cumprimento de um dever de verdade, que nem sequer pela pró-
xima geração serão lembradas. Mais: figurinhas que não podem
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ser lembradas porque, em rigor, de tão insignificantes que são,
não chegam a ter existência. E ninguém se pode lembrar do que
nunca existiu, nem sequer como quimera ou ficção.
Mas todos os que estamos aqui sabemos o que é o símbolo
e o valor do simbólico e conhecemos a força do rito como lugar
de passagem e como topos de união e de civilização. Mais.
Todos percebemos que a Universidade, se quiser continuar a ser
a entidade espiritual que, durante séculos da nossa civilização,
propiciou a criação, a inventiva, o conhecimento e a sua conse-
quente transmissão não pode transigir com o canto da sereia
nihilista e redutora do seu fim ou degenerescência que passa,
entre outras coisas, pela chã e rasteira obsessão da quantificação
do saber universitário, pela inqualificável subordinação a sim-
ples interesses economicistas que nem a legítimos interesses
económicos ascendem e ainda pela infantilização do seu ensino
que grassa e se expande sem que aparentemente alguém se preo-
cupe. Todos os que estamos aqui somos servidores. Servidores
livres e críticos de uma certa ideia de Universidade e por isso,
mas não só por isso, não somos figurinhas ou ademanes de cir-
cunstância. Somos servidores de uma Universidade que quer ser
inovadora sem renunciar ao seu passado; que quer saber ensinar
universitariamente e não infantilidades; que quer inovar e inves-
tigar; que quer ser avaliada mas de modo sério e universitaria-
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mente congruente; que quer subtrair-se ao jugo implacável e
ridículo de contabilidades; que quer ser uma voz crítica no seio
da “intelligentzia” nacional e europeia; que quer não pactuar
com jogos de burocracias estéreis e estiolantes; que quer a digni-
ficação dos seus professores e alunos; que quer afastar o mito
onírico de uma sua auto-sustentação financeira; que quer ser
verdadeira e límpida na sua missão de ensinar; em suma, somos
todos servidores de uma Universidade que quer assumir para si,
sem transigências, une certaine idée d'Université.
Tudo isto é verdade, tudo isto queremos, porém, nestes
tempos de incerteza, de que é que podemos estar certos? De
duas coisas podemos estar certos: quer Robert Alexy, quer o seu
padrinho, Castanheira Neves, sabem o que é a Universidade e
defendem a Universidade como lugar único e de eleição de "une
certaine idée" não só de si própria mas também do pensamento
ocidental. E estas certezas comezinhas fazem-nos acreditar que
vale a pena ensaiarmos narrativas de elogio que se não estiolam
no elogio estulto porque têm como seu fundamento o mérito
universitário. Mérito que sendo um dado do intangível não pode
nem deve ser mensurado mas que é percebido e compreendido
por todos os verdadeiros universitários.
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É, pois, firmemente convicto de que o papel que represen-
to neste rito tem sentido que irei desenhar a narrativa do elogio
de Robert Alexy não sem antes dizer, não por circunstância, que
o seu apresentante, Castanheira Neves —académico e universi-
tário que irá ser elogiado pela palavra sempre elegante, culta e
densa do meu Querido Colega e Amigo Aroso Linhares — faz
parte de um escol de eleição da nossa Faculdade e que, para
além disso, representa um dos mais genuínos, profundos, fecun-
dos e empenhados — qualidades, aliás, que o irmanam a Robert
Alexy — pensadores do direito e da filosofia do direito que a
todos, por sobre tudo dentro do pensamento jurídico português e
brasileiro, de uma forma ou de outra, influenciou. É um daque-
les Mestres que, ao olhar para trás, pode legitimamente dizer, o
que só acontece a raros, em total coerência universitária: fiz o
que devia e devia o que fiz.
Senhoras, Senhores
Porém, olhemos, ora e definitivamente, para Robert Alexy
porquanto estamos aqui porque é ele o “alfa” e o “omega” do
encontro, da partilha e da festa. Em suma: da honra que merece.
Olhemo-lo, pois, nesta circunstância e dentro de uma narrativa
que tem de assumir os cânones de um discurso académico, mas
não entediante, isto é, que seja ao menos elegante e que, final-
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mente, por isso mesmo se não pode perder nas subtilezas ines-
capáveis do pensamento dos verdadeiros "maîtres-penseurs".
Ao trazermos ou ao sublinharmos o núcleo essencial das coisas
(aquilo que o rasoiro do tempo não levará) sabemos que estamos
a cortar, que estamos a reduzir, que estamos a ser incompletos
ou até injustos na valoração, mas isso é o preço que se tem que
pagar para sermos adequados e coerentes com aquilo que, em
princípio, deve ser a narrativa laudatória.
Quando, nos idos dos anos cinquenta, o nosso homenagea-
do frequentava o Gymnasium da sua Oldenburg, por certo pouca
ideia teria desta Universidade e da cidade de Coimbra. Terras
longínquas lá no extremo ocidental da Europa. De uma Europa
que acabava de se ver devastada pela guerra. Talvez o nome de
Coimbra e o da sua antiga Universidade se tenham consigo cru-
zado quando na Universidade de Göttingen começava os seus
estudos de direito e de filosofia, já então pela mão segura de
Günther Patzig. Mas é com Ralf Dreier que trabalha aquando da
elaboração da Theorie der juristischen Argumentation – Die
Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen
Begründung, publicada pela primeira vez em 1978 – estudo,
aliás, diga-se en passant, que é premiado em 1982 pela Acade-
mia de Ciência de Göttingen, na classe de filologia e história.
Porém, o seu cursus honorum vai continuar e é nessa linha que
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vemos aparecer, pela ordem natural das coisas, a Theorie der
Grundrechts.
Todavia, é tempo, mais que tempo, de viajarmos nos car-
reiros, nas veredas e nos campos abertos do pensamento de
Robert Alexy e deixarmos a espuma dos invólucros e a estéril e
até perniciosa lógica da contabilidade curricular. Comecemos,
primeiro, por enunciar o passo inicial dessa caminhada e, desse
jeito, afirmar que nos vamos situar no horizonte prático da filo-
sofia analítica para, de seguida, delimitar os esforços teóricos de
Robert Alexy que, em verdadeiro rigor, se concentram em três
objectos ou temas principais de investigação: a) os fundamentos
da argumentação jurídica; b) a estrutura dos direitos fundamen-
tais; c) o conceito e a natureza do direito.
Assim, na teoria da argumentação (concebida como teoria
de fundamentação de enunciados morais), Alexy sustenta que o
discurso jurídico, em virtude da sua característica vinculação à
lei, ao precedente e à dogmática, é um “caso especial” do dis-
curso prático geral. Ao contrário dos autores — como Alf Ross e
Hans Kelsen — que consideram a razão prática um conceito
“autocontraditório” ou “logicamente insustentável”, Alexy afir-
ma que os discursos práticos racionais são possíveis, desde que
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possam ser explicitados através de um sistema de formas da
argumentação racional. Deste modo, ao postular esta interpreta-
ção da razão como argumentação (ou seja, como a prática de dar
e promover razões), Alexy defende uma concepção ético-
discursiva — na linha de Jürgen Habermas, embora com ela
não totalmente coincidente — da razão prática. Por isso, a sua
construção teórica pode e deve ser situada no movimento de
“Rehabilitierung der praktischen Philosophie”. Para Alexy, a
teoria do discurso é uma teoria procedimental. E seu procedi-
mento é a argumentação. Ao buscar a solução justa ou racional
(ponderada) de uma questão moral (de um conflito de interes-
ses), o discurso prático (enquanto explicação ou fundamentação
da correcção prática) assume o carácter necessariamente comu-
nicativo da formação do seu juízo, a ser elaborado através da
troca de argumentos entre os participantes, enquanto indivíduos
mutuamente reconhecidos como livres e iguais. A pretensão de
verdade ou de correcção implica uma pretensão de fundamenta-
ção, vale por dizer, o dever argumentativo de fundamentar o
asseverado quando isso seja requerido ou de apresentar razões
da negação justificadora. Assim, a interpretação teórico-
discursiva da racionalidade prática não se contenta com o mero
consenso (o qual pode ser rapidamente obtido, v.g., em situações
de psicose de massas), pois a teoria do discurso não considera
como correcto ou verdadeiro qualquer resultado da comunicação
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linguística, senão apenas o resultado de um discurso “racional”.
E esta racionalidade — não apenas lógica e empírica, mas agora
também e sobretudo valorativa ou normativa — define-se atra-
vés da observância das regras do discurso, com destaque para
aquelas regras que se referem directamente à bondade dos
argumentos (v.g., as exigências de não-contradição, de universa-
lização, de clareza lógico-conceitual, de verdade empírica, etc.).
Observância que, em todo o caso, pouco valor teria se os
participantes do discurso não tivessem ideias ou não dispusesse
da capacidade de ajuizar. Para Alexy, esta é a premissa essencial
da teoria do discurso: todos os participantes (seres humanos
como de facto existem) estão, em princípio, em condições de ter
ideias e de distinguir as boas das más razões em favor de enun-
ciados substantivos. Por outras palavras: o respeito pelas regras
do discurso só pode gerar a correcção prática em uma situação
em que todos têm basicamente as capacidades de formular a
pergunta “porquê?”, de expressar asserções e de apresentar uma
razão, bem como uma praxis mínima a respeito destas capacida-
des. Parte-se, assim, da capacidade de juízo e de imaginação dos
participantes que, em princípio, existe de uma maneira suficien-
te. Mas, pelos deuses maiores e menores, esta suficiente capaci-
dade é tão-só um “pressuposto”, não uma “exigência” do proce-
dimento. À luz do critério teórico-discursivo de correcção, Alexy
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recusa a tese de Dworkin sobre a existência de uma única res-
posta correcta para cada questão prática, pois “o facto de res-
ponder a questões práticas baseia-se (não só, mas essencialmen-
te) em interpretações de interesses e em ponderações de interes-
ses. Não se pode aceitar que sobre esta base seja possível apenas
exactamente uma resposta para cada questão prática”. Vale por
dizer: “a razão prática (...) é realizável aproximativamente e a
sua realização suficiente não garante nenhuma correcção defini-
tiva, mas tão-só relativa. Isto basta como razão para a irrenun-
ciabilidade da incorporação no sistema jurídico das regras e
princípios da racionalidade prática procedimental”.
Deste jeito, tal como as normas e as decisões do direito
apresentam necessariamente uma pretensão de correcção (mais
exactamente, uma pretensão de justiça), existe uma conexão
também necessária entre a racionalidade discursiva e a raciona-
lidade jurídica. Neste sentido, a concepção procedimental-
comunicativa da correcção prática segundo a teoria do discurso
— uma norma é correcta apenas se pode ser resultado de um
procedimento definido através das regras do discurso — condi-
ciona a argumentação jurídica. Neste horizonte, a teoria da
argumentação jurídica emerge como o procedimento que asse-
gura a racionalidade da aplicação do direito. E as particularida-
des do discurso jurídico frente ao discurso prático geral pren-
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dem-se com os próprios limites da argumentação jurídica, esta-
belecidos através da lei, da dogmática e do precedente judicial.
Para solucionar o “problema de conhecimento” — o carác-
ter aberto dos resultados no discurso prático-real, em virtude do
marco discursivamente possível — e o “problema do cumpri-
mento” — a intelecção obtida no discurso não conduz necessa-
riamente à correspondente acção — Alexy destaca a necessidade
de situar a teoria do discurso no contexto de uma completa teo-
ria do Estado e do direito (em particular, da institucionalização
do processo de legislação e do processo judicial), de modo a
vincular as estruturas da argumentação com as estruturas de
decisão. Pois somente no horizonte de uma teoria básica das ins-
tituições do Estado constitucional democrático a teoria do dis-
curso alcança todo o seu valor prático desde a perspectiva dos
ideais de liberdade e igualdade discursivamente fundamentados.
Por outros termos: a qualificação de “caso especial” diante do
discurso prático geral conduz à dupla natureza do direito: as
vinculações à lei, aos precedentes e à dogmática configuram o
seu carácter institucional e de autorização. E a abertura à argu-
mentação prática em geral acrescenta-lhe uma dimensão ideal e
crítica. A conexão entre ambos os aspectos conduz, por sua vez,
a uma vinculação entre direito e moral, como mais adiante tere-
mos ocasião de sopesar.
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Senhoras, Senhores
No domínio da teoria jusfundamental, além de analisar a
estrutura dos direitos fundamentais como direitos subjectivos,
desenvolver a doutrina externa de suas “restrições” (baseada em
um conceito amplo de hipótese de facto e de âmbito de protec-
ção) e sistematizar a doutrina do seu efeito horizontal ou sobre
terceiros (através da tese de irradiação), Alexy elaborou uma
valiosa compreensão sobre a estrutura das normas de direito
fundamental, assumindo a distinção entre regras e princípios
como base da argumentação jusfundamental correcta e ainda
chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos
direitos fundamentais (sobretudo na teoria dos limites, na teoria
da colisão e na teoria dos efeitos em terceiros).
Para Alexy, as normas podem mesmo dividir-se em regras
e princípios, mas esta divisão não é apenas de grau, senão quali-
tativa. Os princípios são “imposições de optimização”, ou seja,
normas que ordenam que qualquer coisa seja realizada na maior
medida possível, dentro das possibilidades jurídicas (definidas
pelas regras e princípios opostos) e fácticas existentes. Por isso
são cumpridos ou realizados em diferente medida: a sua forma
de aplicação característica é a ponderação. Diferentemente, as
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regras são “imposições definitivas”, pois ordenam, proíbem ou