“Las ventajas de incorporar las sociedades unipersonales ...repositorio.utp.edu.pe/bitstream/UTP/1206/1/Tatiana Arica_Trabajo d… · MODIFICACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE ARTÍCULOS

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UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DEL PERU

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS HUMANAS

Trabajo de Suficiencia Profesional

“Las ventajas de incorporar las sociedades

unipersonales en la legislación peruana a

través de la Ley General de Sociedades – Ley

N° 26887”

Bachiller

TATIANA DEL ROCIO ARICA PINEDO

Para optar el Título Profesional de Abogada

LIMA – PERÚ

2018

ii

DEDICATORIA

El presente trabajo se lo dedico a mi madre Amanda Pinedo Yalta y a mi padre Oswaldo Arica

Osores a quienes les debo todo, desde inicio hasta el fin de mi vida, porque es por ello y para

ellos todos los triunfos que pueda conseguir.

A mi novio Pierre Colona Reyes quien siempre me apoyo en los momentos más difíciles siendo

parte de mi fortaleza. A mis bellos hermanos y sobrinos que son mis ganas de continuar

perseverando ante cualquier obstáculo.

A mis profesores quienes fueron guías en mi aprendizaje, dándome los conocimientos para un

buen desenvolvimiento en la sociedad.

iii

RESUMEN

El reciente trabajo de investigación, tiene por título las ventajas de incorporar las sociedades

unipersonales en la legislación peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley N°

26887 y ha sido estructurado para ser desarrollado en primer lugar estableciendo los

antecedentes y la formulación del problema a investigar, determinar la justificación y

objetivos que impulsan esta investigación y formular las hipótesis correspondientes.

Posteriormente en el Capítulo 1 dejaremos de lado las antiguas doctrinas; en el Capítulo 2

formaremos un concepto claro y conoceremos la características y organización de este tipo

societario; en el Capítulo 3 analizaremos la constitucionalidad de la implementación de las

sociedades unipersonales en el Perú; en el capítulo 4 estableceremos los límites que

establece la Ley N° 26887 en contra de las sociedades unipersonales; en el Capítulo 5

indicaremos las razones necesarias del porque es fundamental la implementación de estas

sociedades en la legislación peruana y finalmente en el Capítulo 6 promoveremos la

modificación del artículo 4 de la Ley General de Sociedades e incorporación de un texto

normativo que permita implementar las sociedades unipersonales en el Perú.

iv

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN -------------------------------------------------------------------------------------------- 6

PARTE I ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 7

PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN ----------------------------------------------------------------- 7

1. Antecedentes y Formulación del Problema --------------------------------------------------------- 7

2. Justificación de la investigación ------------------------------------------------------------------------- 7

3. Objetivos de la investigación ------------------------------------------------------------------------------- 8

4. Formulación de la Hipótesis -------------------------------------------------------------------------------- 9

5. Variables ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10

PARTE II --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 11

MARCO TEÓRICO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 11

CAPÍTULO 1 ------------------------------------------------------------------------------------------------ 11

ABORTO DEL CONCEPTO LITERAL DE UNA SOCIEDAD ------------------------------------ 11

CAPÍTULO 2 ------------------------------------------------------------------------------------------------ 15

LA SOCIEDAD UNIPERSONAL ----------------------------------------------------------------------- 15

2.1 Origen de la sociedad unipersonal en Europa y Latinoamérica -------------------- 15

2.2 Estructura de las sociedades unipersonales ------------------------------------------------- 21

2.3 Constitución de una Sociedad Unipersonal --------------------------------------------------- 22

2.4 Organización de una Sociedad Unipersonal -------------------------------------------------- 24

2.5 responsabilidad del Socio Unipersonal --------------------------------------------------------- 25

2.6 Fin de la Sociedad Unipersonal ---------------------------------------------------------------------- 26

CAPÍTULO 3 ------------------------------------------------------------------------------------------------ 28

CONSTITUCIONALIDAD DE LA UNIPERSONALIDAD SOCIETARIA EN EL PERÚ ----- 28

CAPÍTULO 4 ------------------------------------------------------------------------------------------------ 31

v

LIMITACIONES DE LEY GENERAL DE SOCIEDADES – LEY N° 26887 PARA LA

CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL ----------------------------------------- 31

4.1 Exigibilidad de la pluralidad mínima de socios -------------------------------------------------- 32

4.2 Disolución de Pleno Derecho por no tener pluralidad mínima de socios ---------- 33

CAPÍTULO 5 ------------------------------------------------------------------------------------------------ 36

LA INEVITABLE NECESIDAD DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL PERÚ ----- 36

5.1 Eliminación de las sociedades a favor ----------------------------------------------------------- 37

5.2 Permanencia de las sociedades posicionadas en el mercado ---------------------- 39

5.3 Puede ser una sociedad originaria o sobrevenida ----------------------------------------- 41

5.4 Falencias e insuficiencia de las E.I.R.L para las necesidades de los

empresarios --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 44

CAPÍTULO 6: ----------------------------------------------------------------------------------------------- 48

MODIFICACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE ARTÍCULOS EN LA LEY N° 26887 Y SUS

EFECTOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA. ------------------------------------------------------ 48

1.1 Exigencia innecesaria de la pluralidad mínima de socios. ---------------------------- 49

1.2 Disolución de Pleno Derecho por no tener pluralidad mínima de socios ----- 49

1.3 Capital base mínimo para la constitución de una sociedad unipersonal ------ 51

1.4 Responsabilidad ilimitada por falta de gestión ante terceros ----------------------- 51

CONCLUSIONES ------------------------------------------------------------------------------------------ 53

BIBLIOGRAFÍA -------------------------------------------------------------------------------------------- 55

6

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación, consiste en conceptualizar de manera clara que son

las sociedades unipersonales, describir y analizar las ventajas de incorporar las sociedades

unipersonales en la legislación peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley

N° 26887.

El problema de la investigación fue analizar las limitaciones de la Ley N° 26887 para la

constitución de las sociedades unipersonales; analizar si este tipo societario contraviene

algún mandato constitucional o no hay impedimento alguno para poder incorporarlas en la

legislación peruana y a su vez verificar que las sociedades unipersonales pueden ser de

fácil aplicación a nuestra legislación adaptándose a las necesidades empresariales.

De lo anterior obtuvimos que es posible que al igual que los países europeos y

latinoamericanos que regulan las sociedades unipersonales, podemos obtener una mayor

fluidez económica, eliminando las sociedades de favor y brindando igualdad de

oportunidades a todos los empresarios.

7

PARTE I

PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

1. Antecedentes y Formulación del Problema

Las Sociedades Unipersonales son sociedades que están constituidas por un único socio,

excluyendo el requisito de la pluralidad de socios. Este tipo de sociedad no se encuentra

regulado en la Legislación peruana, debido que contraviene al artículo 4 de la Ley General

de Sociedades Ley N° 26887, que como requisito para constituir una sociedad exige la

existencia mínimo de dos a más socios y disolviéndola de pleno derecho si en caso esta

perdiera dicha pluralidad.

Esta situación a diferencia del Perú, ya ha sido regulada en algunos países

latinoamericanos y europeos integrando esta figura societaria dentro de sus normas

respectivas, atendiendo a la necesidad de dar viabilidad a todas las actividades

económicas empresariales a nivel micro económico así como macroeconómico.

a.- Problema Principal

¿Cuáles son las ventajas de incorporar las sociedades unipersonales en la legislación

peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887?

b.- Problemas secundarios

a) ¿Es necesario la exigibilidad de la pluralidad de socios para poder constituir una

sociedad o mantener mi condición de sociedad?

b) ¿Cómo dar seguridad a los terceros ante las obligaciones contraídas con el único

socio?

2. Justificación de la investigación

En función a que nuestra sociedad es totalmente dinámica, es decir; que se encuentra

en constante cambio, es necesario que en el área societaria, de acuerdo y en la misma

8

línea que Emilio Figueroa Reynoso “(…) empecemos a analizar y ampliar el concepto

jurídico de la constitución de sociedad y no quedarnos únicamente con el concepto

etimológico, lingüístico o gramatical de que una sociedad, es la unión de dos personas (…)”

(Figueroa.2016:14) y consecuentemente exista una participación plena de aquellas

personas naturales o jurídicas que desean realizar actividad empresarial sin necesidad

de recurrir a las sociedades de favor.

Así, se pueden encontrar posibles soluciones más eficaces, para aquellas sociedades que

se encuentran constituidas formalmente y al amparo legal con una colocación en el

mercado; y perdiesen la pluralidad mínima de socios y no la restituyan en seis meses no

tenga que recaer en la Disolución de Pleno Derecho y puedan continuar su actividad

empresarial a través de otra forma societaria que se adapte a su nueva condición.

3. Objetivos de la investigación

a.- Objetivo General

Determinar la importancia de las ventajas de la regulación de las Sociedades unipersonales

dentro de la legislación peruana como un tipo sociedad.

b.- Objetivos Específicos.

1) Explicar las consecuencias de la modificación de la pluralidad mínima de socios para

constituir una sociedad unipersonal.

2) Establecer cómo las sociedades pueden continuar con su actividad como sociedad

unipersonal sin que se aplique la disolución de pleno derecho y continúen con su

actividad comercial.

3) Determinar la existencia de una mayor fluidez económica que se consigue con la

Incorporación de las sociedades unipersonales como sociedades a la legislación

peruana.

9

4. Formulación de la Hipótesis

a. Hipótesis general

Las ventajas de incorporar las sociedades unipersonales en la legislación Peruana a

través de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887, es que la legislación peruana

considerará que sin interesar los intervinientes, la importancia de constituir una

sociedad recae en la voluntad de desarrollar una determinada actividad económica,

respaldar a las sociedades ante la disminución de socios y dar fluidez al capital e

inversión económico financiero.

b. Hipótesis específica

1) El determinar que en la constitución de una sociedad no es necesario la pluralidad

mínima de socios (de 2 a más) sino la manifestación de voluntad de al menos una

persona para poder desarrollar actividad mercantil, conlleva una mejora en la

legislación peruana en cuanto esta puede brindarle a los empresarios igualdad de

oportunidades.

2) Con la modificación del artículo 4 de la LGS (pluralidad mínima y la disolución de

pleno derecho de la sociedad) y la incorporación de otros artículos más para la

incorporación de la sociedad unipersonal; se acarrea benéficamente la continuidad

en el mercado de una sociedad que anteriormente fue constituida legalmente con

pluralidad de socios pero ahora solo cuenta con un único socio.

3) El poder determinar un capital base de 10 Unidades Impositivas Tributaria para

poder constituir una sociedad unipersonal en el Perú, no solo generaría una mayor

inversión económica en el mercado peruano respecto de los nuevos empresarios

que ingresan a realizar actividades comerciales que impulsan la economía, sino

también una mayor seguridad ante las obligaciones generadas por esta sociedad,

pues es su capital de inicio que se constituye como garantía ante tercero y ante una

10

posible falta de gestión realmente comprobada la responsabilidad del socio se

transformaría de limitada a ilimitada.

5. Variables

Única variable dependiente: las ventajas de incorporar las sociedades unipersonales en

la legislación Peruana a través de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887.

11

PARTE II

MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO 1

ABORTO DEL CONCEPTO LITERAL DE UNA SOCIEDAD

Si bien sabemos que el Derecho es dinámico; es decir está siempre en constante cambio

y se debe a su estrecha relación con la realidad de una determinada sociedad en la cual

existen hechos jurídicos que gracias al Derecho pueden ser regulados en base a las

costumbres y principios de cada sociedad.

Por ende esto obliga a que el Derecho a través de sus instrumentos jurídicos-legales, se

encuentre en constante actualización, para que pueda cumplir con la regulación de todos

los hechos jurídicos nuevos que puedan surgir en una sociedad por consecuencia natural

de la dinámica de la vida en sociedad.

Estos pequeños párrafos anteriores nos introducen en el mundo societario y nos hacen

recordar a los no tan nuevos hechos jurídicos denominados sociedades de favor

(sociedades que eran y son aún constituidas solo para poder cumplir con los requisitos

formales de una cantidad mínima de personas para poder constituir una sociedad en la

cual solo una persona es la interesada en dicha sociedad) y preguntarnos ¿Por qué el

Derecho no ha podido regular esta situación jurídica?

Dada esta premisa, hablaremos de manera general sin aludir a la situación de ningún país;

la existencia de sociedades de favor, nos hacen analizar que el hecho de que estas existan,

12

se debe al interés pero sobre todo a la voluntad de una persona de querer realizar una

actividad mercantil o comercial, pero que debido a que no puede cumplir con los requisitos

formales como el de la pluralidad mínima de socios, requisito que le permitirá constituir una

sociedad y poder limitar su patrimonio, es que recurren a buscar una o más personas que

sirvan como aparentes socios para así poder constituir una sociedad y realizar su actividad

mercantil.

El que para constituir una sociedad, signifique que se necesite más de una persona;

proviene de las corrientes doctrinarias que tienen teorías como la de Messineo:

“Como institución de carácter privado, el contrato presupone que los sujetos que en él participan (contratantes) se encuentren en un pie de paridad jurídica, aunque a veces estén en una situación de disparidad económica, en virtud de la diferente fuerza económica de que cada uno esté dotado”. (Messineo.1948:52).

Pues la mayoría de la doctrina versada en sociedades considera como un principio

fundamental que para constituir una sociedad se necesita un contrato de aportes entre las

partes, y no es posible concebir un contrato sin la existencia de la dualidad o pluralidad de

partes, por ello en la misma línea doctrinal que Messineo, Ahets Etcheberry opinaba lo

siguiente:

“El silogismo es simple: la sociedad es una persona jurídica; la persona jurídica está formada por un grupo de personas; ergo, la sociedad es un grupo de personas. Si la sociedad no se integra con una pluralidad de personas, habría allí una desnaturalización de la figura persona jurídica”. (Ahets.2005:15).

En consecuencia la Teoría del Contrato bilateral considera que la constitución de una

sociedad proviene de la celebración de un contrato con prestaciones plurilaterales

autónomas, en el cual las partes cumplen con prestaciones en aportes u obligaciones de

dar o hacer y no tienen un fin altruista, sino un fin lucrativo es decir generar ganancias a

través de la realización de su objeto social.

Es así que la mayoría de los países tienen que la teoría del contrato bilateral es base para

la constitución de una sociedad; y es esta influencia doctrinaria la que responde a nuestra

premisa anterior del ¿Por qué el Derecho no ha podido regular esta situación jurídica?; y

13

es porque al seguir considerando que la constitución de una sociedad es necesaria la

existencia de un contrato bilateral, dejamos de lado la verdadera motivación de las

sociedades que surge de la voluntad de una persona para poder desarrollar una

determinada actividad que le genere un beneficio económico.

Si bien la teoría del contrato bilateral encaja exactamente en otras figuras societarias, como

las sociedades anónimas, sociedades comanditas entre otras, para la cual se necesita una

pluralidad de personas; que pasa con aquel hecho social en el cual existen personas que

no desean asociarse para poder realizar una actividad económica o cuentan con los medios

y recursos necesarios para realizar dicha actividad mercantil por cuenta propia, pero

desean contar con los beneficios que les ofrece una sociedad; por no encontrar un socio

¿No podrán constituirse como sociedad?

Entonces como esto es una situación no regulada por el Derecho, ¿seguiremos alentando

la constitución de sociedades de favor?, sociedades en la cual el conseguir un socio

simplemente es un saludo a la bandera; o pondremos en práctica también la teoría del acto

jurídico unilateral y demás posiciones doctrinales que nos permitirá regular esta situación

y permitir constituir una sociedad en virtud de la voluntad de una persona que puede

realizar una actividad empresarial sin necesidad de recurrir a asociarse con otra.

Es así, que para empezar a fundamentar esta teoría es necesario abortar de nuestro interior

la conceptualización literal de que una sociedad, necesariamente necesita un mínimo de 2

personas y que sin ello no se puede considerar como tal; o bien que es un conjunto de

personas que se agrupan para realizar determinados fines comerciales. Si no dejamos este

concepto literal que si bien, es a causa de su origen lingüístico; no podremos analizar el

concepto teleológico de la sociedad.

Dicho esto, en función de la teoría del acto jurídico unilateral la sociedad puede ser una

persona jurídica que surge de la disposición voluntaria de una persona natural o jurídica,

14

pues interpretando a Messineo esta persona haría un contrato consigo mismo o un auto

contrato.

15

CAPÍTULO 2

LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

2.1 Origen de la sociedad unipersonal en Europa y Latinoamérica

Conforme la sociedad se va desarrollando; la evolución histórica, económica y los efectos

de la globalización, obligaban a la sociedad a reconocer una nueva realidad social que de

soluciones a los nuevos fenómenos que manaban en ella. Es así que Alemania, se encarga

de dar el primer paso para encontrar posibles soluciones con la 12º Directiva en materia

de sociedades la impulsora definitiva (actualmente Directiva 2009/102/CE) a las

deficiencias por las que pasaban los empresarios con las sociedades de capital.

El inicio de las Sociedades Unipersonales, surge no solo por el comportamiento de los

juristas, sino conjuntamente a ellos el de los comerciantes; pues según Gabriel Ochoa:

“(…) A finales del siglo XIX y principios de siglo XX, más específicamente, se habían instituido prácticas para gozar de la protección del patrimonio propio y sólo responder con el capital que se invertía en la actividad comercial, las personas constituían Sociedades donde para cumplir el requisito del número de socios incluían familiares, testaferros u otras personas las cuales solo comparecían para llenar el requisito legal pero en realidad no tenían nada que ver con el desenvolvimiento de la sociedad, las cuales fueron conocidas como sociedades de hecho o sociedades de favor (…)” (Ochoa.2015:37)

Era claro que estas acciones contravenían de manera directa al interés colectivo y la razón

de ser de una sociedad, pues los constituyentes de dichas sociedades solo buscaban la

16

protección de su interés personal debido a que dichas aportaciones solo pertenecían a un

solo titular del negocio.

Para dar frente a esta situación, los juristas comenzaron a buscar soluciones para aquellas

personas que querían delimitar su patrimonio empresarial de su patrimonio personal para

así, poder empezar un negocio y gozar de la responsabilidad limitada, sin la necesidad de

recurrir a las ya anteriormente mencionadas Sociedades de hecho o Sociedades a favor.

Estas soluciones, tenían por pionero al jurista Paul Carry, y a su desarrollador Oscar Pisko,

que las transformaron en teorías que llegarían a ser parte de la legislación de Liechtenstein

en 1926.

Las teorías establecidas por Pisko tuvieron tres enfoques la Empresa Individual de

Responsabilidad Limitada, El Anstalt y la Sociedad de Personas o capital de una sola

persona, que con posterioridad fueron introducidas en la legislación de Liechtenstein en el

año de 1926.

Esta teorías estaban fundamentadas en que el empresario (sin ningún socio) del total de

su patrimonio personal, tendría que realizar un fraccionamiento, es decir una división del

patrimonio que sería dispuesto para su actividad mercantil; este patrimonio destinado

gozaría de autonomía y de enajenamiento de las obligaciones en las que incurra el propio

empresario con su patrimonio personal

Este patrimonio fraccionado era garantizado para los posibles acreedores con el

desembolso total de dicho patrimonio desde el inicio de la actividad económica y con la

exclusividad de que el patrimonio sería utilizado en beneficio de la actividad para el cual

fue destinado.

Esta teoría contraviene a la teoría clásica del pluralismo del pacto social, pues no se

regulaba a una sociedad pluripersonal constituida; sino, se regulaba la personalidad del

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negocio y a su actividad empresarial relacionada a un patrimonio determinado en respaldo

a una posible afectación a terceros.

Así surgía el concepto de no limitarse a las sociedades como un conjunto de dos o más

personas; sino que una sociedad tiene una finalidad comercial mediante la cual se realiza

un negocio y cuenta con una personalidad jurídica, totalmente independiente al de las

personas que la conforman.

Tras la influencia teórica de los alemanes, en el lapso de los años 80 y 90, los países

Europeos empezaron a discutir la relevancia e importancia que tendría implementar a sus

legislaciones las sociedades unipersonales; entre ellos los principales países europeos en

incorporar esta figura societaria fueron:

a) Inglaterra en 1897 con el caso “Salomón & Salomón”, que de acuerdo a Marta

Rovere :

“Este recordado fallo de la Cámara de los Lores, en su calidad de último tribunal de apelaciones, estableció la doctrina según la cual posteriormente, en Estados Unidos e Inglaterra, se basó el reconocimiento de las “one man companies”.- El sentido sustancial de esta doctrina es: ...que una sociedad a cuya constitución concurrieron y en cuyos registros aparecen asentados el número mínimo de accionistas exigidos por la ley, conserva sus atributos, aun cuando de hecho esté virtualmente integrada por un único socio, del cual los restantes son simples representantes, gestores o prestanombres.

Es decir, que es irrelevante a los fines de la constitución y funcionamiento de la sociedad, determinar el real titular del interés”. (Rovere.1992:386).

b) Alemania en el año 1980 tal como precisa Ana Piaggi:

“Desde el siglo XIX la doctrina y la jurisprudencia de ese país admite la sociedad de capital devenida unipersonal, por razones de política jurídica y de orden jurídico conceptual. En esta doctrina hunden sus raíces las razones dogmáticas y de política jurídica, hoy generalizadas en la doctrina europea. La evolución de los ordenamientos más significativos se orienta en el sentido marcado por el alemán; si bien el legislador marca diferencias, concretadas en respuestas diversas a cuestiones relativas al régimen jurídico de la sociedad devenida unipersonal.

18

Hasta los últimos años de la década de 1960 fue unánime la tendencia a no admitir legislativamente la fundación originaria de una sociedad de capital unipersonal, con la excepción del pequeño principado de Liechtenstein, que sancionó en 1926 un “Código de las Personas Físicas y Jurídicas Mercantiles”, conocido como “Personen und Gesellshaftsrecht”, posteriormente incorporado al Código Civil; excepto los casos de sociedades de capital del Estado. (…)” (Piaggi.1997:20) “(…) La sociedad de fundación unipersonal se incorpora a la GmbHG alemana el 04/07/1980 vigente desde el 1 de enero de 1981. Con un capital mínimo de 50.000 DM (marcos alemanes), su existencia comienza luego de la inscripción en el registro y el socio único puede ser una persona natural o jurídica, que mantiene responsabilidad ilimitada por las obligaciones contraídas durante el iter constitutivo. El ejemplo de los países de influencia germánica cundió más tarde en los ordenamientos latinos europeos (…)” (Piaggi.1997:22)

a) Francia en 1985; antes, durante y hasta finales de 1953 el hecho de constituir una

sociedad con un solo socio, era considerado como una irregularidad que se

sancionaba con la nulidad de su inscripción pues no contaba con la totalidad de los

requisitos de formalidad para dicha constitución en virtud de su Ley 537/1996 del

24 de julio. Si bien Francia no fue el primer país en adoptar esta figura societaria;

fue uno de los países que implementaron la unipersonalidad societaria de manera

más severa.

Pues un claro ejemplo de esto fue como lo indica Emilio Figueroa

“(…) Mediante la Ley 85-697 del 11 de julio de 1985, tras una larga discusión doctrinal, que se modificó la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 y se introdujo y se alentó la reforma del año 1999 en la admisión de la sociedad de un solo socio. Luego en el año 2009 se suprimió la capitalización mínima y se configuro la posibilidad de que pueda constituirse por una persona natural o una persona jurídica.

Luego mediante la Ley 958 del año 2010 se incorporó a su sistema la nueva empresa individual de responsabilidad limitada (entrepreneur individuel àresponsabilité limitée). (…)” (Figueroa.2016:100).

Esta Empresa para los franceses engloba una responsabilidad limitada con

respecto a un solo socio por el solo acto constitutivo perteneciente a la voluntad de

una sola persona, o que en una sola persona incurran las cuotas o la participación

de otras personas. Para ello el socio único no cuenta con restricciones respecto de

su naturaleza, pues puede ser una persona física o jurídica para constituir una

19

sociedad unipersonal; más si está prohibido que una sociedad unipersonal pretenda

constituir otra sociedad unipersonal.

De esta manera el único socio se hará responsable de las obligaciones contraídas

con terceros hasta lo correspondiente al monto pagado por él, pero en caso de una

falta de gestión (negligencia o imprudencia en la administración y la gestión), este

tendrá el deber de hacerse responsable con toda la capacidad de sus bienes

personales hasta cubrir su obligación.

c) España con el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de reformas legales que

incorpora las sociedades unipersonales, siendo estas sociedades constituida por

un único socio (no necesariamente por una persona física, sino también una

persona jurídica) o aquella que fue constituida con más de dos socios pero ahora

las acciones han recaído en una sola persona.

La finalidad de los españoles para introducir las sociedades unipersonales en la

Sección 1 Capitulo III del RDL 1/2010 es que podrían brindar igualdad de

oportunidades al pequeño comerciante y participar en el mercado resguardando

una sólida competición de mercado basado en el respeto, y así también de manera

paralela poder hacer más sencillo las transmisiones de empresas o procesos

hereditarios.

Si bien los países partidarios del sistema anglosajón tuvieron una implementación más

temprana de las sociedades unipersonales como tal en sus cuerpos normativos, lo países

latinoamericanos no fueron ajenos a las nuevas necesidades societarias que se

presentaban en sus países, pues aunque haya sido con posterioridad, algunos como

Argentina y Honduras lograron incorporaron esta figura societaria en sus ordenamientos

jurídicos tal cual.

20

Pero otros países como Chile (Ley N° 20.190 – 2007) y Colombia (Ley N° 1258 – 2008)

se dotaron de otros instrumentos como las Sociedades por Acciones en Chile y las

Sociedades por Acciones Simplificadas en Colombia, cuyo origen puede emerger de una

sola persona.

Argentina, regula esta sociedad a través de la Ley General de Sociedades Nº 19.550, T.O.

1984 (2014), pues los argentinos no vieron la necesidad de incorporar artículos o capítulos

enteros que se dediquen a describir a las sociedades unipersonales; si no de lo contrario

solo modificaron artículos en los cuales puedan introducir el concepto y las características

de las sociedades unipersonales.

Así en la Ley 19.550, T.O. 1984 su Sección I – De la existencia de las sociedades,

Artículo 1 “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”

Dan la posibilidad de poder constituir una sociedad unipersonal con un único socio, siempre

y cuando esta sea una sociedad anónima.

Si bien Honduras, no cuenta con la tipificación literal de las sociedades unipersonales en

el artículo 5 del Decreto Legislativo 284-2013, el cual es la reforma del Código de Comercio

hondureño; establece expresamente que las sociedades mercantiles originadas en

contemplación de los requisitos emanados por esta ley, pueden ser constituidas por un

único socio.

Ante ello, mediante el Acuerdo Ejecutivo N° 679-2014 en su capítulo “De los Mecanismos

de Toma de Decisión en las Sociedades Unipersonales y las Obligaciones y

Responsabilidades del Socio Único” se establecen 4 artículos del 33 al 36 que dan origen

y sustento a la intención de poder reactivar la economía hondureña a través de la

constitución de estas sociedades.

21

2.2 Estructura de las sociedades unipersonales

Para poder comprender la estructura de las sociedades unipersonales, analizaremos el

siguiente cuadro para tener presente que; por más que esta sociedad posea una

representación unipersonal no implica que este tipo societario excluya la estructura

orgánica de la sociedad, es decir sus órganos de gestión y decisión.

Fuente: propia

En las sociedades unipersonales, el socio unipersonal; para constituirse como socio único

dentro de la sociedad, posee la total integridad en la toma de las decisiones en las juntas.

Así las asimilaciones de los acuerdos sociales se pueden dar cuando el socio lo desee y

crea conveniente para poder ejecutar dichas decisiones; siempre y cuando estas no sean

contrarias a la ley y se encuentren debidamente probadas por sus actas de registro.

El órgano administrativo o de administración, es un órgano que puede ser establecido por

voluntad del socio; es decir, es decisión del socio unipersonal, poder facultar a terceros

22

para llevar a cabo la administración y gestión de la sociedad. El régimen del órgano

administrativo siempre se mantendrá bajo el mandato legal, tendrá que estar especificado

en el estatuto de la sociedad en el cual también constará el nombramiento de los

administradores, su contrato de constitución, sus funciones y competencias.

Consecuentemente el órgano administrativo por voluntad de los administradores pueden

convocar a junta para solicitarle al socio único se pronuncie y tome decisiones respecto de

la sociedad y su actividad empresarial, o por mandato estatutario o legal se convoquen a

juntas ya programadas.

En las juntas universales se formalizan y certifican las actas que constituyen las decisiones

del socio único; pero de contar con alguna decisión que contravengan los mandatos

legales, serán los propios administradores o aquel tercero con legítimo interés acreditado,

quienes puedan impugnar dichas decisiones o acuerdos ejecutados.

Es necesario acotar que no habría necesidad de extender no solo la competencia del socio

ni otorgar la representación de la sociedad a los administradores, hasta que estén

establecida las funciones de cada uno de ellos en el estatuto de la sociedad.

2.3 Constitución de una Sociedad Unipersonal

Las Sociedades unipersonales al igual que las demás sociedades y en congruencia con

las EIRL se caracterizan por que su constitución se realiza con facilidad; es decir, no es

necesario realizar procedimientos engorrosos y esto debido a que esta sociedad busca

una organización eficiente. Por ello es que una persona natural o jurídica de procedencia

nacional o extranjera que goce con capacidad civil para poder celebrar cualquier acto de

comercio puede constituirse como sujeto de la sociedad unipersonal. De igual manera que

el resto de las sociedades; el objeto de las sociedades unipersonales tiene que ser

necesariamente lícito; posible y no estar prohibido por la ley.

23

Para que el socio único formalice su manifestación de voluntad de querer constituir una

sociedad unipersonal solo es necesario en la misma línea de las EIRL; una simple

declaración jurada o la manifestación de esta voluntad ante notario sin necesidad que

preceda una minuta.

Esta declaración jurada debe estar integrada por dos voluntades del socio, la voluntad

constitutiva y la organizativa y debe constar en esta declaración jurada:

a) Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del socio titular o socio

único.

b) La denominación de la sociedad seguida de la expresión “sociedad unipersonal” o

su abreviatura S.U., conforme indican los artículos 9, 54 y 55 de la Ley General de

Sociedades.

c) Término de duración, si es definido o indefinido o por objeto social conforme el

artículo 9 de la Ley General de Sociedades.

d) Enunciación clara y completa del giro u objeto social, donde indique las actividades

principales que se van a desarrollar, o la aclaración de que se podría realizar

cualquier acto de comercio.

e) Tipo y monto del capital, descripción detallada de los bienes apartados y su valor

según el mercado. 1

La condición de los bienes que integraran el capital de la sociedad, podrán ser muebles o

inmuebles, dinero en efectivo y todo lo que sea ventajoso para el avance del negocio y

para cubrir las acreencias ante futuras obligaciones con terceros, pues el objetivo es que

el pago de las acreencias de la sociedad no dependan de la existencia de uno o más socios;

sino que los bienes sean suficientes para garantizar las acreencias.

1 Cfr. Figueroa.2016:120.

24

Para ello los bienes no deberán ser futuros y los bienes inmuebles deberán estar

registrados a nombre del socio único y ante su debida identificación deberán especificar su

condición real y si están gravados. No está permitido la copropiedad de los bienes que

pertenecerán al patrimonio de la sociedad, ni derechos reales ni mucho menos

participaciones sociales y acciones sociales.

2.4 Organización de una Sociedad Unipersonal

Tal como dice Emilio Figueroa:

“Una vez que nace a la vida jurídica la sociedad unipersonal, comenzará a desarrollar las actividades previstas en su acto de constitución. En el transcurso de su vida social es necesario tener claro diferentes aspectos, como régimen de incompatibilidades, la responsabilidad empresarial, las prohibiciones, la posibilidad de conversión en otros tipos societarios, la forma de distribución de utilidades y, finalmente, la forma de liquidación o disolución.” (Figueroa.2016:126).

Asimismo la condición de que las sociedades unipersonales solo estén constituidas por un

solo socio, no es motivo para que estas no tengan una adecuada gestión del negocio; sino

todo lo contrario los socios unipersonales están más que obligados a aplicar correcta e

íntegramente todos los principios y reglas del Buen Gobierno Corporativo.

Pues los parámetros que rigen el buen gobierno corporativo no solo permitirán que el

desarrollo de la actividad empresarial se realice en buenas condiciones, sino que a través

de una planificación estructurada de manera óptima y adecuada se podrá plasmar la

continuidad de la sociedad ante cualquier contingencia. De la misma manera la sociedad

unipersonal, podrá aplicar el sistema de administración monístico mediante el cual su

gestión, representación y administración estará a cargo del Directorio o Gerencia es decir

del socio único y sus administradores si el así lo determinara.

Es menester mencionar que para este tipo societario no es necesario establecer un pacto

social, pues no habría un contrato de por medio; sino una voluntad societaria o

manifestación de voluntad en el cual se establecerán todos los principios de organización

de la sociedad y mediante su estatuto se establecerán sus normas y procedimientos para

25

la toma de decisiones y acuerdos jurídicos, lo cual significa frenar la libertad ilimitada en la

forma y fondo de la ejecución de los acuerdos y decisiones del socio unipersonal. Pues los

acuerdos deberán siempre mantenerse dentro de lo permitido legalmente y lo establecido

en su respectivo estatuto y posteriormente con su correspondiente formalización.

2.5 responsabilidad del Socio Unipersonal

En virtud de la Directiva de la Comunidad Europea 2009/102/CE del Parlamento Europeo

del 16 de setiembre de 2009 en materia de sociedades relativas a “las sociedades de

responsabilidad limitada de socio único, los Estados miembros son libres para establecer

normas y para hacer frente a los riesgos que pueda representar una sociedad unipersonal

por causa de la existencia de un solo socio”.

Ante ello; muchos doctrinarios han establecido negativas a la responsabilidad limitada de

la sociedad individual, debido a que desde su concepción este tipo societario no tendría

fundamento jurídico, justificación económica o ventajas prácticas.

No obstante durante 1876 ya se tenían ideas de poder proporcionar a las haciendas

mercantiles, sin importar la condición de su titularidad (individual o plural), una personalidad

jurídica. Por ello Paraguay en 1983, a través de la Ley del Comerciante, en su artículo 15

se constituía la empresa individual de responsabilidad limitada y tres años después

Portugal en 1986 con su Decreto Ley 248/1986 de 25 de agosto del mismo año, ya hacía

mención a los establecimientos individuales de responsabilidad limitada.

Ante esta base reglamentaria, los socios unipersonales no podían actuar con un fin ilícito,

pues de incurrir en actos fraudulentos estos deberán asumir integra, personal y

solidariamente las obligaciones y los perjuicios causados por las actos cometidos.

Es necesario precisar que la responsabilidad del socio unipersonal pasará por una

mutación; es decir, la responsabilidad limitada que este socio podría haber tenido al

momento de la constitución de su sociedad, se transformaría en una sociedad con

26

responsabilidad ilimitada ante la comprobación de actos fraudulentos o de una falta de

gestión.

De acuerdo a lo acotado anteriormente; la responsabilidad del socio unipersonal ante los

supuestos fácticos mencionados líneas arriba, será personal debido a que la compensación

que se establezca como pago de los perjuicios causados por el socio, ante estos actos

será a partir del patrimonio personal del socio unipersonal.

De igual manera la responsabilidad será ilimitada pues el socio unipersonal responderá

con la totalidad de sus bienes que conforman su patrimonio personal, pues su

responsabilidad deja de ser limitada para ser ilimitada y consecuentemente también sería

solidaria, todo cuanto la responsabilidad es asumida no solo por el patrimonio que

pertenece a la sociedad, sino también con el patrimonio del socio unipersonal,

conformando una solidaridad directa y no subsidiaria.

Estas características de la responsabilidad del socio unipersonal, tienen como finalidad que

todas las actividades o decisiones que pueda tomar el socio sean realizadas no solo con

transparencia, sino con buena fe y en base a todo los mandatos legales, para que

conjuntamente se pueda garantizar no solo las deudas con sus acreedores, sino también

sus reparaciones por actuaciones de mala fe.2

2.6 Fin de la Sociedad Unipersonal

Este tipo societario tiene una manera muy parecida a las sociedades pluripersonales para

la extinción de la sociedad; ello se debe a que las causas de disolución son también

parecidas a algunas causales del artículo 407 de la Ley General de Sociedades como:

“1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prorroga en el Registro; 2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante su periodo prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo;

2 Cfr. Figueroa.2016:130

27

3. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente; 4. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra; 5. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme el artículo 410; 6. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o convenio de los socios registrados ante la sociedad”.

Ante esta similitud es que Emilio Figueroa respecto de la causal por acuerdo de disolución,

el cual solo correspondería al socio unipersonal; señala:

“(…) Las situaciones que regulan el final de una sociedad unipersonal se deben detallar debidamente, de manera que no haya ninguna evidencia de que se busca, con el acuerdo de disolución, perjudicar tanto a los acreedores como a los mismos administradores que forman parte de la sociedad unipersonal.

La sociedad Unipersonal deberá realizar una convocatoria y acordar la disolución por alguna de las causales establecidas por la ley. Posteriormente, deberá publicitar el acuerdo de disolución conforme lo establece el artículo 412 de la LGS por tres veces consecutivas en el diario oficial y en uno de mayor circulación por el periodo de diez días calendario, contado desde la fecha de dicho acuerdo.

Un vez realizadas estas publicaciones, se procederá inscribir el acuerdo de la liquidación en el Registro, así como a informar de este hecho a la Sunat dentro de los diez días de producido el acuerdo (…)” (Figueroa.2016:140,141)

Respecto de la liquidación de la sociedad, esta será regulada en la misma dirección que

los artículos 409, 410, 411 y 412 de la Ley N° 26887, para lo cual el socio unipersonal

deberá de acuerdo a lo prescrito legalmente no solo liquidar el patrimonio total, sino

también establecer las deudas impagas existentes para su posterior cancelación. Para ello

el socio unipersonal nombrará un liquidador en base al acuerdo adoptado por la sociedad.

Finalizado este proceso, se presentará la memoria de liquidación, la propuesta de

distribución del patrimonio neto, el balance final de la liquidación, el estado de ganancias y

pérdidas y todas las demás cuentas para su respectiva aprobación.

Seguidamente se realizara la distribución del haber social restante, para posteriormente

poder inscribir la extinción de la sociedad que conlleva al fin de la declaración de la voluntad

y la personalidad jurídica. 3

3Cfr. Figueroa.2016:141

28

CAPÍTULO 3

CONSTITUCIONALIDAD DE LA UNIPERSONALIDAD SOCIETARIA EN EL PERÚ

Si bien hemos iniciado desarraigándonos de la antigua corriente doctrinal contractualista

para poder comprender que la sociedad unipersonal no surge necesaria y exclusivamente

de un contrato; sino de la manifestación o declaración de voluntad para luego

conceptualizar este tipo societario; es menester ahora poder establecer que las sociedades

unipersonales no son sociedades prohibidas en nuestra legislación por la Constitución de

1993, ni mucho menos transgreden principios constitucionales.

La Constitución Política del Perú de 1993 en su Título III del Régimen Económico en su

artículo 59 y 60 expresa como principios generales la libertad de trabajo, empresa,

comercio e industria, al igual que el pluralismo económico, principios que no expresan

prohibición alguna para la constitución de una sociedad unipersonal en la legislación

peruana.

Ante ello analizaremos el artículo 59 de la Constitución Política del Perú de 1993 que

expresa:

“Artículo 59°: El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.”

29

De lo emanado constitucionalmente en el artículo 59 el Tribunal Constitucional ha

interpretado en su numeral 13 – STC N° 4334-2404-AAITC:

“Que el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho:

En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.

En segundo término, la libertad de organización, que contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades de los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación personal y política publicitaria, entre otros.

En tercer lugar está la libertad de empresa y en último término esta la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, o de disponer el cierre o cesación de las actividades cuando considere más oportuno.” (Expediente 01091-2011-AA FJ 17).

En base a lo expresado por el TC podemos afirmar que la libertad de empresa es poder

elegir qué tipo de organización tendrá el desarrollo de una actividad empresarial ya sea por

producción de bienes o prestación de servicios; por ello esta actividad debe ser realizada

dentro del régimen legal; no perturbe la seguridad, higiene, moralidad o preservación del

medio ambienten y respetando los derechos socio-económicos.

La libertad de empresa no solo es realizar actividades empresariales o la facultad de fundar

libremente un sociedad o empresa; sino también es ejecutar estas actividades y tomar

decisiones sin sobrepasar las actividades y decisiones del Estado, pues las actividades a

desarrollar es el intercambio de mercaderías o servicios para satisfacer las necesidades

de los consumidores usuarios, los que a su vez tienen derechos fundamentales que el

Estado debe no solo garantizar si no también proteger; pues debido a la relación directa

del Estado y la economía es que este, debe regular y supervisar la actividad empresarial.

Y el hecho de poder ejercer la libertad de empresa no debe ser sinónimo de violación de

dichos derechos, sino de lo contrario impulsar la economía del país a través de la actividad

empresarial.

30

Asimismo, el artículo 60 de la Constitución Política del Perú de 1993, dispone:

“Artículo 60°: El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no publica, recibe el mismo tratamiento legal.”

En este artículo podemos ver que la constitución expresamente establece que en la

economía peruana pueden coexistir diferentes formas de empresa mediante lo cual el

Estado garantiza que todos las personas forman parte de la economía nacional, por ende

tienen el derecho a participar con cualquier actividad económica empresarial que cada una

desee. Es así que si una persona desea constituir una sociedad unipersonal siendo esta el

socio único, no habrá ninguna inconstitucionalidad, pues de lo contrario la norma de

normas no prohíbe la existencia de esta, de lo contrario establece que es la diversidad

empresarial el sustento de la economía nacional.

Ante ello es rol del Estado respetar, orientar, estimular y promover la intervención de todos

los tipos societarios en el sector económico; consecuentemente se debe remover todo

impedimento o restricción que no permitan a todos los empresarios acceder al mercado;

de igual manera eliminar todo tipo de práctica que limite y restringa la libre competencia

mediante mecanismos jurídicos que salvaguarden la economía.

Después de haber analizado cada artículo nos queda claro que no hay ningún obstáculo

constitucional que no permita implementar en nuestra legislación a las sociedades

unipersonales, como un tipo societario mediante el cual cualquier persona sea natural o

jurídica puede realizar cualquier tipo de actividad comercial sin la necesidad de otra

persona. Por ello, si es que una sola persona se puede constituir como sociedad

unipersonal, por qué no permitir que una sociedad pluripersonal pueda transformarse en

una sociedad unipersonal y no tenga que excluirse el mercado en el cual ya se encuentra.

31

CAPÍTULO 4

LIMITACIONES DE LEY GENERAL DE SOCIEDADES – LEY N° 26887 PARA LA

CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL

En el Perú, las primeras acciones por regular las actividades económicas empresariales

iniciaron el 27 de julio de 1966 con la Ley de Sociedades Mercantiles, aprobada mediante

Ley Nº 16123, en concordancia y relacionado directamente con el Código Civil de 1936.

Transcurrido más de 60 años, ante el constante cambio, las nuevas situaciones

empresariales y la cada vez más obsoleta normativa societaria; es que el 9 de diciembre

de 1997 se publica el texto de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887. Asimismo,

la Ley N° 26887 actualmente vigente, cuenta con 5 libros, 6 secciones, 29 títulos, 3

capítulos, 8 disposiciones finales y 11 disposiciones transitorias que desarrollan un marco

normativo para la actividad societaria.

La mencionada Ley, dentro de su cuerpo normativo, no hace mención expresa de que haya

sido creada en función a la teoría contractualista para la constitución de empresas y sus

actividades; por ello es que no se puede precisar cuál es la corriente que sirve como base

para el desarrollo de esta ley.

Sin embargo a pesar de lo mencionado la Ley General de Sociedades señala que se

entiende por sociedad a la reunión de dos o más personas que deciden poner en práctica

un fin económico o utilitario; siendo esta definición el único impedimento para la

32

implementación de las sociedades unipersonales en la legislación peruana; pues el resto

de la normativa sobre la estructura de las sociedades, no se enmarca exclusivamente en

si existen dos o más socios.

4.1 Exigibilidad de la pluralidad mínima de socios

La Ley General de Sociedades en su artículo 4 establece:

“Pluralidad de Socios

Artículo 4: La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.

No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley.”

Se colige del artículo 4 que “La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que

pueden ser personas naturales o jurídicas…” ante ello; si bien las sociedades se

constituyen mayormente por tener un fin lucrativo, al amparo de este artículo es necesario

ser como mínimo dos personas para poder asociarnos sin necesidad de que importe el fin

que persigamos. Pues la finalidad de este artículo es que quiere plasmar la antigua idea

de que la sociedad por sí misma, es un contrato entre diversas personas mediante el cual

estas se obligan a favorecer a través de bienes un bien común por el cual celebran el

contrato.

Consecuentemente para la Ley N° 26887 es requisito indispensable para la constitución de

toda sociedad la pluralidad mínima de socios, en cuestión a que el concepto literal de una

sociedad es la reunión de dos o más personas generando que las sociedades constituidas

por un único socio, no sean contempladas ni permitidas legalmente por esta ley.

Es notorio entonces encontrar una disociación de lo teórico con lo práctico o de la doctrina

con la realidad; es la doctrina contractualista la que exige la existencia de varias personas

en el acto fundacional de la sociedad. No obstante es la realidad la que se encarga de

demostrar que en esta confluencia de dos personas es solo una de ellas el verdadero

33

fundador de la sociedad en virtud a que el aporte de capital solo proviene de esta persona

y es solo ella la que está dispuesta a asumir los riesgos de la actividad comercial que desea

realizar.

Esta misma realidad y la practica societaria, nos trae como consecuencia otra disociación

de este imperativo normativo, pues lo que realmente les importa a los acreedores de los

futuros socios o accionistas de una sociedad; no es la cantidad de números de fundadores

por la que se constituyó la sociedad, sino su capacidad de solvencia para responder sobre

el cumplimiento de sus obligaciones. 4

Por ello el creer que es importante y relevante la existencia de una pluralidad mínima de

socios, traería una gran contradicción al ser este artículo el mismo que a su vez ya posee

de manera accidental y temporal a la sociedad unipersonal, siendo aquella que perdió su

pluralidad de socios pero solo cuenta con un plazo determinado para restablecer su

pluralidad.

4.2 Disolución de Pleno Derecho por no tener pluralidad mínima de socios

De la misma manera en la que la pluralidad de socios está amparado en el artículo 4 de la

Ley N°26887, este mismo artículo se convierte de nuevo en un límite más para las

sociedades unipersonales al expresar: “(…) Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de

socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho

al término de ese plazo.”

Como mencionábamos en líneas anteriores, este texto nos hace referencia a que la Ley

General de Sociedades permite de manera temporal que las sociedades puedan seguir su

actividad comercial sin que les sea exigible la pluralidad mínima de socios durante seis

meses ¿pero qué es lo que sucede si estas no llegan a restablecer esta pluralidad mínima

en el plazo establecido legalmente?

4 Cfr. Fernández 2017.

34

Debido a que la ley no ampara la sociedad unipersonal como medida ante esta situación;

por un momento las sociedades están permitidas de seguir operando durante el plazo de

seis meses en esta condición, pues después de vencido el plazo y no conseguir

nuevamente su pluralidad societaria, serán forzadas bajo apercibimiento a la disolución de

pleno derecho.

Es así, que ante la preocupación de restituir la pluralidad societaria; el socio que no pueda

lograr esto, ya sea por cualquier motivo, tendrá que recurrir a lo que ya anteriormente se

había mencionado; las sociedades de favor o lo que en nuestra legislación es muy conocida

como los testaferros.

Está más que claro que si el socio que se quedó recure a esta medida, la sociedad pueda

correr o entrar en una situación de riesgo o peligro, pues el testaferro podría actuar de mala

fe en contra de la sociedad, afectado así directamente los intereses de esta; consiguiendo

que se ponga en peligro la existencia de la sociedad, pues el fin de buscar que la sociedad

permanezca en el mercado con su misma posición económica y siga realizando su

actividad comercial, quedaría totalmente frustrada a consecuencia de los actos, que en

beneficio propio podría realizar el testaferro, ahora socio.

El plazo de seis meses que la ley impone, empieza a transcurrir desde el día en que la

sociedad pierde su pluralidad mínima de socios, es decir solo existe un socio único para

seguir con el fin de la sociedad.

La doctrina al pronunciarse sobre si es o no aceptable el que una sociedad pluripersonal

de un momento a otro solo continúe con un solo socio, no se ha puesto de acuerdo en una

postura determinada; pues por lo contrario muchos teóricos contractualitas consideran que

no hay razones de fondo para impedir esta situación; pues no existe ninguna oposición

para que un solo socio continúe con la finalidad de la sociedad, pues una medida similar

es la nacionalización de las sociedades extranjeras, las cuales mantienen su estructura

jurídica, cuando se constituyen como sociedades dentro del territorio peruano.

35

Pero aun así, a pesar de la existencia de estas medidas el legislador considera que no es

necesario brindar a un número reducido o a una sola persona el uso de esta facultad de

manifestación de voluntad. 5

5 Cfr. Fernández 2017.

36

CAPÍTULO 5

LA INEVITABLE NECESIDAD DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN EL PERÚ

La necesidad de poder incorporar a las sociedades unipersonales en la legislación

peruana, es poder seguir generando beneficios económicos en nuestra sociedad, no solo

para brindar una igualdad entre todos los empresarios; sino que esta implementación

permitirá una mayor fluidez de la actividad económica y una transparencia total de los

empresarios al momento de querer plasmar sus intereses económicos, para los cuales no

tendrán que recurrir a artimañas o actos no justificables legalmente.

El Estado debe tener siempre presente las realidades sociales y económicas de nuestro

país, y a través del Derecho Societario tener políticas legislativas actualizadas y

concordantes con la realidad, para que cuando exista la necesidad de realizar cambios

empresariales, los hechos económicos dinámicos y espontáneos cuenten con una

regulación actualizada.

Como consecuencia de este dinamismo económico es que la realidad jurídica necesita

nuevos tipos societarios que se adapten a la situación e intereses de todas las personas,

y más aun de aquellas personas que se dedican a la actividad empresarial he impedir

nuevamente una ruptura o disociación de la doctrina con la realidad.

37

Entonces todo aquel empresario que decide realizar una actividad económica y desea

limitar su responsabilidad, siempre recurrirá a la constitución de una sociedad con

responsabilidad limitada; pero para ello tendrá necesariamente que hacerlo en

contemplación de los imperativos legales de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887,

en específico al artículo 4 de este cuerpo normativo, sobre la pluralidad mínima de socios

y para aquellos empresarios que desean conservar su personalidad jurídica, de igual

manera tendrán que cumplir con lo establecido en el mismo artículo, si es que no desean

la aplicación forzosa de la disolución de pleno derecho.

Es así, que se hace notorio una vez más que ante la imposibilidad de cumplir con estos

imperativos legales (pluralidad mínima de socios y la disolución de pleno derecho) los

empresarios busquen cualquier salida para poder salvaguardar sus intereses, pues estos

imperativos son el obstáculo más grande para darle una adecuada fluidez a la actividad

socio económica, presionando a los empresarios a recurrir a las sociedades de favor, a

los testaferros o a dejar su posición en el mercado debido a que no consiguen mantenerse

en el parámetro legal.

5.1 Eliminación de las sociedades a favor

Como mencionamos, la existencia de las sociedades a favor o los testaferros, se han vuelto

parte de nuestra realidad, su permanencia en nuestra sociedad es cada vez más notoria,

debido a que es el medio más práctico y rápido para constituir y seguir permaneciendo

como una sociedad.

Las sociedades unipersonales, ante este fenómeno jurídico, se han convertido en la

solución más directa y eficaz para poder contrarrestar y poder eliminar el uso de estas

actividades contrarias a la ley.

Según Josefina Boquera asegura que respecto de las sociedades de favor se refiere a:

“¿Qué entendemos por sociedades de favor? …“sociedad de favor” para referirnos a aquella sociedad constituida por dos o más personas, pero en

38

interés de únicamente una de ellas; es decir, a aquellos casos por todos conocidos en que se finge intención asociativa con el único propósito de cumplir -formalmente -con la exigencia de pluralidad de socios impuesta por ley. El elemento definitorio de las sociedades de favor es pues para nosotros el propósito de cumplir solo formalmente con la exigencia legal de pluralidad de socios.

Por mucho tiempo las sociedades de favor han sido consideradas como anomalías jurídicas, y evitar su formación ha sido una de las razones para permitir el ejercicio individual del comercio con responsabilidad limitada en Europa.” (Boquera.1996:30)

A diferencia del Perú que ha acogido a la E.I.R.L con la especial misión de acabar con las

sociedades de favor, los países europeos han optado por permitir la unipersonalidad en las

sociedades. Actualmente la E.I.R.L. ha sido útil para que cierto sector privado local (los que

normalmente representa a la pequeña empresa) pueda constituir o formalizar empresas.

Sin embargo, las sociedades de favor han continuado siendo un fenómeno de

consideración pues aun con la vetusta regulación de la E.I.R.L. en nuestro medio, estas

sociedades siguen presente. Esto nos lleva pues a concluir que la E.I.R.L. en realidad no

es una alternativa eficiente para todo tipo de emprendimiento empresarial individual, pues

en innumerables ocasiones se prefiere simular la pluralidad para constituir una sociedad

de favor, antes que recurrir a su forma jurídica.

Consecuentemente los empresarios que constituyen sociedades de favor en su mayoría

atribuyen su preferencia por las sociedades a una inexistente situación tributaria más

beneficiosa, y una apreciación del mercado más favorable hacia estas formas

empresariales. Pues en su mayoría consideran que la preferencia hacia las sociedades se

refiere a su mejor y más favorable regulación legal, pero en buena medida también

atribuyen el favoritismo a la confianza que las sociedades otorgan al mercado. 6

Por ello aun con la existencia de las E.I.R.L como posible solución a las sociedades de

favor, es que las sociedades unipersonales se plantean como una solución mucho más

eficiente que las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, puesto que:

6 Cfr. D’onofrio.2011:103.

39

a) Con la regulación de este tipo societario, no sería necesario cumplir con el requisito

de la pluralidad mínima de socios, debido a que las sociedades unipersonales

pueden construirse de la sola declaración de voluntad de una sola persona de ser

una sociedad para realizar determinada actividad económica; consiguiendo que

toda aquella persona, sea natural o jurídica, que desee constituirse como sociedad

unipersonal, no tenga la necesidad de recurrir a las sociedades de favores para

cumplir con los imperativos legales de celebrar un contrato necesariamente con otra

persona para poder constituir una sociedad.

b) De igual manera, para aquellos empresarios que ya tiene una posición reconocida

en el mercado y por situaciones externas hayan perdido la pluralidad mínima de

socios; la transformación de su sociedad pluripersonal a una sociedad unipersonal,

sería la solución más factible debido a que el socio que se quedó solo, no tendrá la

necesidad de buscar a otra persona, que no tenga ningún interés en la sociedad ni

en su actividad comercial para que solo forme parte de la sociedad como apariencia

de cumplir con la pluralidad societaria.

Así, es que mediante esta sociedad unipersonal el socio no recurre a las sociedades de

favor y permanece con su posición en el mercado y sigue desarrollando la actividad

comercial de su sociedad como actualmente Francia y Colombia desde el 2008 aplican la

sociedad por acciones simplificadas (SAS) como un tipo societario que brinda soluciones

clara para las necesidades asociativas de los empresarios, debido a que estas sociedades

puede constituirse y realizar su actividad empresarial con tan solo la presencia de un socio

único o un solo accionista debida a la naturaleza del socio unipersonal.

5.2 Permanencia de las sociedades posicionadas en el mercado

Como mencionábamos anteriormente, el que se deba regular una sociedad unipersonal en

la legislación peruana es tan necesaria, debido a que las sociedades que ya se encuentran

constituidas y pierden su pluralidad societaria, no deberían ser declaradas de pleno

40

derecho en caso no recuperen dicha condición; pues no es un simple capricho que se deje

al socio que quedo como único socio; si no va más allá que eso, pues lo que se busca es

que no haya un desbalance económico, ni las sociedades tengan que perder lo ya ganado

dentro del mercado; ya sea su posición, sus clientes o sus contratos, etc..

Las sociedades que devengan en irregulares debido a su pérdida de pluralidad societaria,

y no recuperen esta condición, de acuerdo y en amparo de la interpretación literal del

artículo 4 de la Ley General de Sociedades tendrían que aplicar la disolución de pleno

derecho, sin mediar otra solución debido a que es un mandato que no admite ninguna

contravención.

Pero esta medida legal no permite que el Derecho Mercantil por ser una disciplina en

constante cambio con situaciones totalmente dinámicas, todas sus cuestiones comerciales

que no son más que reflejo de lo que la realidad muestra.

Ante este reflejo, es que las sociedades unipersonales permiten que las sociedades ya

establecidas a nivel encomio con una posición en el mercado, puedan hacer uso integro

de la autonomía de su voluntad, que es la base del desarrollo comercial y de la economía

en un país. Entonces las sociedades unipersonales, no son medidas que van a sancionar

la perdida de pluralidad de los socios, sino son medidas que coadyuvan a la permanencia

de la sociedad en el mercado ante consecuencias que pueden ser previstas y no generen

ningún desbalance económico social.

Así este tipo societario, no permitirá que las sociedades legalmente constituidas que son

regulares devengan en irregulares; pues de recaer en la irregularidad, convertiríamos la

responsabilidad limitada del único socio que quedo en una responsabilidad personal,

solidaria e ilimitada.

Estas características que son propias de las sociedades unipersonales; pero siempre y

cuando se demuestre una falta o mala gestión de la sociedad, siendo esta mutación de la

responsabilidad una sanción, para las malas prácticas societarias y actos de mala fe del

41

socio en el cual su patrimonio personal será, la garantía ante sus acreedores; medida que

no debería ser aplicada a las sociedades que pierden la mínima pluralidad de socios, pues

esta pérdida no es consecuencia de una mala gestión, sino por fuerzas y motivos externos

a la sociedad que tienen un impacto directo en ella.

Es así que la posibilidad de que exista una sociedad unipersonal ya sea originaria o

sobrevenida; no es sinónimo de un contrato entre dos a más personas, si no que la

declaración de voluntad o su manifestación, no afectará el acto constitutivo de la sociedad

sin importar cuan fuerte puede ser la injerencia de actos externos a ella, pues el beneficio

de la naturaleza de este tipo societario es que puede transformarse en un sociedad

pluripersonal sin necesidad de disolver su acto de constitución.

A diferencia de lo emanado por el artículo 4 de la LGS de no ser cumplido íntegramente

este artículo, las sociedades constituidas al amparo de la ley no podrán seguir

desarrollando su actividad comercial y disminuir la actividad económica en nuestro país

limitando no solo la del derecho de decisión del socio, sino también limitando de manera

directa la capacidad de innovación de los empresarios.

5.3 Puede ser una sociedad originaria o sobrevenida

La relevancia de poder implementar en nuestra legislación la unipersonalidad societaria,

surge como mencionábamos, que mediante una constitución social más rápida y sin actos

fraudulentos, se permitirá tener una mayor fluidez económica y que si no se cuenta con la

pluralidad mínima de socios, no serán necesarias las sociedades de favor para mantener

una sociedad en el mercado.

Todas estas soluciones que se les puede dar a los empresarios, surgen a partir de que las

sociedades unipersonales al igual que las pluripersonales pueden ser de naturaleza

originaria o sobrevenida y dependerá de cuál es el modo por el cual los empresarios quieres

acceder a este tipo societario.

42

Las sociedades unipersonales originarias, son sociedades que desde el inicio de su

constitución son fundadas por un único socio; el cual se hace responsable de todas las

acciones de la sociedad; es decir la unipersonalidad que enviste al único socio ha nacido

de la declaración de voluntad de constituir una sociedad para realizar un negocio jurídico

unilateral.

Ante este análisis, al reconocer a las sociedades unipersonales en el Perú, el socio

unipersonal deberá respaldar y comprometerse con la sociedad, pues para iniciar su

actividad comercial deberá hace el aporte íntegro del capital social con el que iniciara la

sociedad. Y si bien el fin de constituir una sociedad es obtener beneficios económicos, esto

no será posible si la declaración de voluntad no está debidamente constituida ante escritura

pública, la cual a su vez deberá tener incluido el pacto social y el estatuto. 7

La sociedad unipersonal originaria, no cuenta con ninguna incompatibilidad legal y de

acuerdo al análisis de la norma peruana, estas sociedades son compatibles con las

sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, para lo cual su

adopción deberá ser bajo las reglas de estas mismas; pues si de una sociedad anónima

unipersonal se desease transformar en una sociedad anónima pluripersonal, el pacto social

y el estatuto no tendrían necesidad de ser modificados ya que el tipo social seria el mismo,

solo con la incorporación de nuevos socios.

Definitivamente el poder dejar de lado la arcaica idea de que necesariamente tiene que

existir un contrato plurilateral de organización como base de negocio fundacional hace que

la sociedad unipersonal originaria se dote de más significado, pues la superación de dicha

idea genera más libertad para crear sociedad.

Por ello la sociedad unipersonal originaria, genera en el mundo mercantil, comercial y

societario que aparezcan más negocios jurídicos unilaterales, reconocidos expresamente

7 Cfr. Lopez.2008:608.

43

por ley; negocios que encuentran sustento a su vez en la declaración unilateral de voluntad

de la persona (natural o jurídica), tras cumplir con todas las formalidades previstas por la

norma, al nacimiento de una sociedad con su personalidad jurídica.

A diferencia de la sociedad unipersonal originaria, la sociedad unipersonal sobrevenida

tiene otro enfoque para aportar a los problemas societarios de la legislación peruana, pues

esta sociedad fue en un inicio una sociedad constituida a través de varias personas.

Es decir se fundó siendo una sociedad pluripersonal, pero que por motivos diferentes ya

sea una fusión, escisión, transformación o acuerdo societario, paso a poseer solamente un

socio, es decir se convirtió en una sociedad unipersonal. En este caso particular las

acciones y participaciones serán de propiedad exclusiva de uno de los socios, que después

de formalizada la salida de los demás socios este es considerado como único socio.

Definitivamente la sociedad unipersonal sobrevenida es una sociedad de origen accidental,

pues no fue fundada de la voluntad unilateral, sino de un contrato plurilateral; que permitirá

obtener ventajas de un régimen de organización corporativa financiera que posee la

legislación peruana. Esta sociedad permitirá desarrollar al igual que la sociedad

unipersonal originaria un negocio jurídico que no infrinja ningún mandato legal y el socio

único no tendrá que recurrir de manera obligatoria a las sociedades de favor o testaferros

para poder conseguir una pluralidad de socios ante la pérdida de sus socios fundadores.

Con la incorporación de esta sociedad, conseguiremos cimentar mucho más sólida la idea

de que el objeto social de una sociedad no debe estar condicionada a la cuantía de los

fundadores del acto constitutivo de la sociedad, pues esta puede perderse por cualquier

motivo lo cual no significa la trasformación del objeto social inicial pues esta trasformación

no es nada más que una reorganización societaria.

Conforme a lo acaecido a esta circunstancia, el proceso de la conversión de una sociedad

pluripersonal a una unipersonal, no genera una trasformación en el objeto social, que debe

ser claramente diferenciado del pacto social, pues en esta conversión si existe la

44

modificación del pacto social y el estatuto, lo que a su vez genera un gran cambio del capital

social. Así mismo, se modificaran las reglas estatutarias que regían la sociedad

pluripersonal y que son incompatibles con la unipersonalidad sobrevenida, como las reglas

para la convocatoria por junta general, quorum y otras en búsqueda de la armonía legal

societaria.

5.4 Falencias e insuficiencia de las E.I.R.L para las necesidades de los empresarios

Si bien hemos tocado a fondo los fundamentos de las características de las sociedades

unipersonales que hacen que estas se vuelvan realmente relevantes en la legislación

peruana; no podemos dejar de lado el otro fundamento esencial de este trabajo, que es la

fallida misión de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada para poder

extinguir las sociedades de favor.

Las E.I.R.L. están reguladas en el Perú a través de la Ley de la Empresa Individual de

Responsabilidad Limitada – Decreto Ley 21621 la cual, desde su primer artículo,

encontramos limitaciones a la actividad empresarial, aprisionando a estas empresas solo

a realizar actividades comerciales concernientes a las pequeñas empresas; pues su propio

artículo establece:

“ Artículo 1: “La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley 21435”.

Este artículo, al igual que la ley, nos muestra muy claramente que la posibilidad de

implementar una sociedad unipersonal en la legislación peruana, ya ha sido pensada con

anterioridad, pues las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada surgen de la

posibilidad de permitirle al empresario manifestar su voluntad unipersonal de realizar una

actividad económica comercial.

No obstante, las E.I.R.L son aún insuficiente para las necesidades de todos los

empresarios, pues si bien, les permite limitar el patrimonio personal del patrimonio que

45

conformara la empresa; el ser una empresa individual de responsabilidad limitada impide

tal cual lo expresa su norma, desarrollar actividades a grande escala, es decir actividades

de grande empresa, pues esta ley fue creada para regular exclusivamente a aquellos

empresarios que sus ingresos netos no superen los 1.700 Unidades Impositivas Tributarias

(UIT); pero entonces que pasa con los que superan estos ingresos.

De la misma manera, el artículo 4 del Decreto ley N° 21621 E.I.R.L expresa también:

“Artículo 4º.- Sólo las personas naturales pueden constituir o ser Titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Para los efectos de la presente Ley, los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la Empresa considerándose el aporte como hecho por una persona natural cuya representación la ejerce el cónyuge a quien corresponde la administración de los bienes comunes. Al fenecer la sociedad conyugal la Empresa deberá ser adjudicada a cualquiera de los cónyuges con capacidad civil o, de no ser posible, deberá procederse de acuerdo a los incisos b) y c) del artículo 31º”.

Una vez más en esta ley; solo unos artículos más adelante encontramos otra limitación a

la actividad económica comercial peruana, pues ante esta tipificación para que puedan

constituirse como Empresa Individual de Responsabilidad Limitada solo y exclusivamente

tendrán que ser personas naturales; pero que sucede con aquellas personas jurídicas que

desean realizar alguna actividad económica y cuentan con los medios suficientes para

realizar la actividad deseada, tendrán que recurrir a buscar una sociedad con alguna otra

persona la cual probablemente no cuenten con el mismo interés que el empresario inicial.

Si bien las E.I.R.L han sido un gran intento por permitir que los empresarios que no desean

asociarse realicen alguna actividad económica por cuenta propia, esta empresa limita muy

fuertemente la capacidad decisoria de que cualquier persona sea natural o jurídica pueda

realizar alguna actividad a grande escala.

Primero, porque solo puede realizar actividad de pequeña empresa y segundo solo las

personas naturales pueden acceder a ellos; entonces donde está la igual comercial en el

mercado, donde está la intervención del Estado en permitir que todos tengan acceso a

46

desarrollar actividades de producción en beneficio propio y para impulsar la economía en

el Perú.

Queda claro entonces que las E.I.R.L no se ajustan a la realidad peruana, pues ante todas

estas exigencias, que en su gran mayoría no son cumplidas por los empresarios, surgen

de nuevo como ya anteriormente mencionamos las sociedades de favor, aquellas

sociedades que solo son originadas para poder cumplir y dar la apariencia legal de cumplir

con determinados requisitos para poder realizar la actividad comercial.

Como mencionábamos anteriormente la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

E.I.R.L. ha sido útil para que cierto sector del empresariado local; exclusivamente para

aquellas personas que podrían representar a los empresarios que se dedican

exclusivamente a actividades comerciales de pequeña empresa y puedan constituir o

formalizar empresas.

No obstante, una vez más, las sociedades de favor han permanecido en nuestra sociedad,

aun con el intento de las E.I.R.L. por frenar a estas mismas. Estas sociedades se han

convertido en un fenómeno de consideración en nuestra legislación; por ello es que

podemos colegir que las E.I.R.L. en realidad no se convirtieron en la solución más eficaz

para este fenómeno, ni mucho menos una alternativa eficiente para todo tipo de

emprendimiento empresarial individual.

Y esto se debe a que en muchas ocasiones prefieren recurrir a la simulación de la

pluralidad mínima de socios para constituir una sociedad con base en una sociedad de

favor que recurrir a su forma jurídica propiamente dicha debido a la carencia de la

existencia de una sociedad unipersonal, que muy fácilmente podría acoplarse a la mayoría

de las necesidades empresariales.

Ante esto, hay muchos factores que habrían llevado a implementar la idea en el sector

empresarial de que las sociedades son el mecanismo más adecuado para desarrollar

47

actividad empresarial, incluso asumiéndose los costos y riesgos que involucraría tener que

simular una realidad asociativa.8

Ante ello, más que pensar en la eliminación de este tipo empresarial, nos interesa más

reconocer la existencia de esta sociedad de favor y la preferencia a elegirla debido a la

carencia de posibilidades legales que el Estado puede brindarle a los empresarios.

8 Cfr. D’onofrio.2011:104.

48

CAPÍTULO 6:

MODIFICACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE ARTÍCULOS EN LA LEY N° 26887 Y

SUS EFECTOS EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

Si bien en el presente trabajo nos hemos centrado en las razones necesarias y la

importancia de implementar las sociedades unipersonales en nuestra legislación, es

sumamente importante indicar que para lograr este objetivo, no hace falta crear nuevas

leyes que regulen exclusivamente este tipo societario.

Pues tal como indicamos en capítulos anteriores, las sociedades unipersonales son tan

maleables, es decir son sociedades que pueden ser adaptadas a tipos societarios ya

establecidos o como también pueden ser creadas desde su inicio, pues es que las

sociedades unipersonales como ya habíamos indicado al igual que las sociedades

pluripersonales que ya cuentan con una regulación en nuestro país pueden ser originarias

o sobrevenidas, características que hacen mucho más fácil su implementación en el

sistema jurídico peruano.

Para conseguir este objetivo, necesitaremos solo modificar la concepción de la sociedad

en el artículo 4 de la Ley 26887 e incorporación de artículos que ayuden al desarrollo de

esta.

49

1.1 Exigencia innecesaria de la pluralidad mínima de socios.

El primer paso para poder constituir las sociedades unipersonales en el ordenamiento

jurídico peruano será, modificar la redacción del artículo 4 de la Ley General de

Sociedades, Ley N° 26887. Es decir, dejaremos la redacción basada en la corriente

contractualista para empezar una redacción basada en la corriente de la manifestación o

declaración de la voluntad para generar un acto jurídico unilateral.

Para ello respecto a lo que emana este artículo es que; “La sociedad se constituye cuando

menos por dos socios”; será cambiado por “La sociedad se constituye con la declaración

de voluntad de uno o más socios”.

Inicialmente el artículo 4 de la Ley N° 26887 quedaría redactada de esta forma; Artículo 4:

“La sociedad se constituye con la declaración de voluntad de uno o más socios que

pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima

de socios, y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno

Derecho al término de ese plazo.

No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos

expresamente señalados por ley”.

Asimismo hacíamos referencia a que el articulo inicialmente quedaría así, porque en esta

parte solo hemos cambiado al redacción en torno a la concepción de cuantos pueden

constituir una sociedad; para que en nuestro siguiente subtitulo podamos seguir con la

nueva redacción sobre la pluralidad mínima de socios y la disolución de pleno derecho.

1.2 Disolución de Pleno Derecho por no tener pluralidad mínima de socios

Como mencionábamos líneas arriba, la concepción de la sociedad no es el único problema

que tiene nuestra Ley General de Sociedades, pues con la nueva modificación que hicimos

anterior podemos constituir una sociedad con un solo socio, teniendo así una sociedad

unipersonal originaria.

50

Pero ahora nos encargaremos de que las sociedades pluripersonales que perdieron su

pluralidad mínima de socios puedan continuar con su actividad comercial sin dejar su

posición en el mercado.

Ante ello lo que anteriormente emanaba el artículo 4 respecto de las sociedades con

pérdida de pluralidad mínima de socios era; “Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de

socios, y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno Derecho

al término de ese plazo.” Lo cual nosotros modificaremos por: “Si la sociedad pierde la

pluralidad mínima de socios con la que se había constituido y no se reconstituye en un

plazo de seis meses; al término de ese plazo, el socio que perduró podrá decidir si la

sociedad se disuelve de pleno derecho o se transforma en una sociedad unipersonal

sobrevenida.

Finalmente el artículo 4 de la Ley N° 26887 quedaría redactada de esta forma; Artículo 4:

La sociedad se constituye con la declaración de voluntad de uno o más socios que

pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima

de socios con la que se había constituido y no se reconstituye en un plazo de seis

meses; al término de ese plazo, el socio que perduró podrá decidir si la sociedad se

disuelve de pleno derecho o se transforma en una sociedad unipersonal

sobrevenida.

Claramente con esta nueva redacción, estamos permitiendo como mencionábamos, que

los empresarios que no tienen necesidad de asociarse con otra persona puedan

constituirse como sociedad y tener igual de condiciones en el mercado y que los

empresarios y sociedades que ya cuentan con una posición en el mercado y que por algún

motivo perdieron la pluralidad mínima con la que se habían constituido puedan seguir

operando en el mercado.

51

1.3 Capital base mínimo para la constitución de una sociedad unipersonal

Algo que durante el desarrollo de la investigación hemos mencionado es que una de las

controversias del porque no se deberían aplicar las sociedades en nuestra legislación es

porque se teme mucho de que a través de esta figura societaria se encuentren salidas

rápidas para cometer fraudes a los acreedores de la sociedad.

Si bien estos actos pueden ser cometidos en cualquier momento desde cualquier

envestidura societaria, creemos que una manera de poder darle seguridad a los futuros

acreedores de la sociedad, es que estas sociedades están constituidas con un capital base

que podrá permitir hacer el cobro de las posibles obligaciones impaga que podrían existir.

Por ello es que se debería implementar dentro del libro primero de la Ley General de

Sociedades Ley N° 26887 un artículo que indique lo siguiente:

“Para poder constituir una sociedad con la existencia de un solo socio; será

necesario que el capital base con el que inicie su actividad la sociedad, será como

mínimo 10 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), vigentes en el año en que se

constituya la sociedad. El capital base deberá ser entregado totalmente en el acto

constitutivo.”

De esta manera no solo se le da seguridad a los futuros acreedores sobre las obligaciones

a contraer; sino también se impulsa y se motiva a que los pequeños empresarios puedan

tener más acceso a los créditos financiero, pues pueden contar con un respaldo para sus

posibles obligaciones y desarrollar sus actividades comerciales con más oportunidades.

1.4 Responsabilidad ilimitada por falta de gestión ante terceros

Del mismo modo que con el capital base, hemos buscado la forma de poder seguir

asegurando que los actos fraudulentos sean totalmente detectados y no cometidos; sin

embargo si buscamos medios para limitar la capacidad de decisión del socio, volveríamos

a recaer en las antiguas falencias de las sociedades unipersonales.

52

Ante ello, en lugar de buscar seguir poniendo trabas a la capacidad decisiva del empresario

ahora socio, buscamos concientizar que aquel socio único, ya sea que originariamente se

constituyó así, o a través de una sociedad unipersonal sobrevenida es que tuvo esa

categoría, realice su actividad comercial amparado en todo lo que la ley emana.

Es decir; el socio único, base sus actuaciones, decisiones y acuerdos en función a que

debe tener una buena gestión y aplicar los principios de un buen gobierno corporativo, pues

de lo contrario, sus actos fraudulentos envueltos en sus facultades de gestión que posee,

serán sancionado y de la manera más severa, con la mutación de su responsabilidad

limitada a una responsabilidad ilimitada, personal y solidaria respecto de la sociedad.

Ante ello proponemos implementar dentro del libro primero de la Ley General de

Sociedades Ley N° 26887 un artículo que indique lo siguiente: “Los socios

unipersonales, administradores y representantes de las sociedades unipersonales

originarias o sobrevenidas, deberán realizar la gestión de la sociedad con buena fe

y de acuerdo a lo establecido por ley. Los que faltaren a sus obligaciones son

responsables, ilimitada, personal y solidariamente, por los daños y perjuicios que

resultaren de su acción u omisión de sus obligaciones.”

Así garantizaremos el cumplimiento de las obligaciones ante terceros y los socios únicos

actuaran en aras de poder realizar actividades comerciales que no infrinjan ningún

imperativo legal.

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CONCLUSIONES

De esta manera podemos afirmar que las sociedades unipersonales solo cuentan con un

único socio y para que se formalicen, la manifestación de voluntad de este socio debe ser

elevada mediante escritura pública. Asimismo estas sociedades pueden ser originarias y

sobrevenidas; las originarias son constituidas por un único socio, mientras que las

sobrevenidas son aquellas que teniendo una estructura constituida originalmente por varios

socios, se trasforman en una sociedad con un único socio; socio que puede según su

decisión estar a cargo de la gestión de la sociedad o contratar un órgano administrativo

que se encargue de la gestión de esta.

Sin embargo, estas sociedades en el Perú se encuentran limitadas por la Ley General de

Sociedades – Ley N° 26887 que impide la regulación de este tipo societario debido a la

concepción arcaica de lo que es una sociedad; no obstante, no hay ningún impedimento

constitucional que impida implementar en nuestra legislación a las sociedades

unipersonales, pues es la misma Constitución Política del Perú de 1993 que motiva

mediante su artículo 59 la libertad de empresa, comercio e industria siempre y cuando

estas no sean lesivos a la moral, salud y seguridad pública; y mediante el artículo 60

reconoce que la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de

propiedad y de empresa.

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Amparados en estos artículos las sociedades unipersonales son sociedades que de ser

implementadas en nuestra legislación, permitirán:

a) Brindar igualdad de oportunidades a todos los sectores empresariales; ya sea que

este dirigido por una persona natural o jurídica, que produce a grande o pequeña

escala y que mediante su capital base y la mutación de su responsabilidad limitada

a ilimitada ante la falta o mala gestión de la sociedad, garantizará el pago de sus

obligaciones a sus acreedores.

b) Mantener a las sociedades pluripersonales en el mercado con la misma posición,

clientes, contratos, etc., aun cuando estas pierdan su pluralidad mínima social y no

la puedan restituir en el plazo legal establecido.

c) Otorgar a aquellos empresarios que no desean asociarse por que cuentan con los

medios suficiente, no tener que recurrir a las sociedades de favor para cumplir con

los requisitos legales y poner en riesgo la actividad comercial que vienen realizando

o la que planean realizar.

55

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