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LawbooK
Editora
Antonio Zetti Assuno
HABEAS
CORPUSAlegao de NulidadeBens PenhoradosCabimento do Habeas
CorpusCasamento da Vtima com TerceiroFalta de Fundamentao da
DecisoHomicdio - Latrocnio
Ilegitimidade do Ministrio PblicoImunidade ParlamentarJuri -
NulidadePrescrio - PreclusoRoubo - Furto - EstuproTrfico de
Entorpecentes
Vereador
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HABEAS CORPUS 1
HABEASCORPUS
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2 ANTONIO ZETTI ASSUNO
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HABEAS CORPUS 3
Antonio Zetti Assuno
HABEAS
CORPUS
Teoria, Legislao, Jurisprudncia e Prtica
Edio 2000
LawbooKEditora
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4 ANTONIO ZETTI ASSUNO
Copyright by Antonio Zetti Assuno Copyright by Lawbook Editora
Ltda
Reviso:
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Diagramao e Capa:Pmela Bianca
1 Edio 2000
Proibida a reproduo total ou parcial desta obra sem permisso
expressa do editor. ( Lei n 9.610, de 14.02.98)
Todos os direitos reservados
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CEP 04556-200 - So Paulo - SP
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HABEAS CORPUS 5
Esta obra dedicada Jorge Nassere
Jarbas J. Venturoli.
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HABEAS CORPUS 7
SUMRIO
Teoria
..................................................................................9Conceito
..........................................................................11O
habeas corpusno Brasil
...........................................13Natureza jurdica do
habeas corpus ............................17Espcies de habeas
corpus ..........................................19Cabimento do
habeas corpus .......................................23
Condies da ao
..........................................................27Interesse
de agir
.............................................................29Polo
ativo
........................................................................31Polo
passivo
....................................................................33Pressupostos
...................................................................35Petio
............................................................................37Competncia
...................................................................39Procedimento
.................................................................41Liminar
............................................................................43Julgados
selecionados
...................................................45Legislao
.....................................................................393Prtica
...........................................................................445ndice
alfabtico
...........................................................475
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HABEAS CORPUS 9
TEORIA
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HABEAS CORPUS 11
CONCEITO
Habeas corpus remdio jurdico para garantia deliberdade
ambulatria do cidado, cujo objetivo fazercessar violncia ou coao da
liberdade, decorrente deabuso de poder e de ilegalidade.
Procedente do latim, Habeas Corpus significa emsentido literal
tome o corpo, que tem por objetofundamental a tutela da liberdade
fsica e locomotiva doindivduo. remdio judicial que faz cessar
violncia oucoao liberdade decorrente de ilegalidade ou abuso
depoder.
Com este remdio herico, impugna-se atosadministrativos ou
judicirios, coisa julgada e departiculares.
Denomina-se liberatrioou repressivo , quando ohabeas corpus
objetiva o afastamento deconstrangimento ilegal liberdade de
locomoo.
Tem-se a denominao de habeas corpuspreventivo, quando houver
ameaa liberdade delocomoo, expedindo-se por autoridade
competente,um salvo-conduto.
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HABEAS CORPUS 13
OHABEAS CORPUSNO BRASIL
O primeiro habeas corpus, acontecido no Brasil,foi em maio de
1.821, feito por um documento assinadopor D. Pedro, o qual tinha o
objetivo de assegurar o direi-to de liberdade que constava nos
dispositivos da Consti-
tuio de Monarquia portuguesa e das Ordenaes doReino, bem como
ordenar o arbtrio e a priso ilegal einjusta.
Com a Carta Imperial que aconteceu em 1.824, sur-ge as garantias
do direito de liberdade, mesmo sem apreviso de habeas corpus.
PONTES DE MIRANDAressalta que: no se digaque o direito
brasileiro, ou o portugus, desconhecia oinstituto. O que no se
usava era o nome. Pense- se alis,no interdictium de liberis
exhibendis.
O habeas corpus se introduziu no Brasil pelo Cdi-go Criminal em
1.830.
Neste Cdigo, o art. 340 tem o seguinte teor:
Todo cidado que ele entender ou outrem sofreuma priso ou
constrangimento, em sua liberdade, temdireito de pedir uma ordem
habeas corpus a seu favor.
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Os outros artigos tratam dos requisitos da petio,nos
procedimentos do juiz ao receber uma petio dehabeas corpus.
Em 1.871 surge o habeas corpuspreventivo, e seacontece quando o
paciente no tenha chegado a sofrer aconstrangimento ilegal, e, foi
o maior avano apresenta-
do pelo diploma.Ruy Barbosa foi o primeiro jurista a interpretar
o
texto constitucional, quando, em 1.891, o institutohabeas
corpuspassa a integrar o texto constitucional.
Houve uma reviso a Constituio, com uma mu-dana no art. 72, 22.
Antes nos mostrava que:
Dar-se o habeas corpus sempre que o indivduosofrer ou se achar
em iminente perigo de sofrer violn-cia, ou coao, por ilegalidade ou
abuso de poder.
Atualmente, na Constituio Federal de 05 de outu-bro de 1988, em
seu Art. 5, LXVIII, o texto o seguinte:
Conceder-se- habeas corpus sempre que algumsofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coa-o em sua liberdade de locomoo,
por ilegalidade ouabuso de poder.
A finalidade do habeas corpus proteger a liberda-de ambulatria.
O prof. Tourinho leciona que: alguns
juristas da poca passaram a entender, com a chancela doSTF, que
pelo habeas corpus se protegia, tambm qual-quer direito que tivesse
como pressuposto de exerccio aliberdade de locomoo.
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HABEAS CORPUS 15
De acordo com esse entendimento, antigamente, seum funcionrio
pblico fosse demitido ilegalmente,como no existia mandado de
segurana, pois no existiaainda naquela poca, eles usavam o habeas
corpus, poisentendiam que esse funcionrio estava tolhido na sua
li-berdade de ir repartio e freqentar seu local detrabalho.Essa
aplicao foi logo abolida pelo Supremo
Tribunal Federal, pois houve uma reforma na Constitui-o de
1.926, e em 1.934, foi introduzida o mandado desegurana.
O habeas corpus foi usado at a criao do institu-to do Mandado de
Segurana.
MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO,ensina que o habeas corpus uma ao
especial, parareclamar o restabelecimento de um direito
fundamentalviolado; um remdio para o mal da prepotncia que
semanifesta eventualmente contra a liberdade fsica.
Habeas- habere: Ter, trazer, tomar, exibir.
Corpus- coporis: corpo.O instituto doHabeas Corpus, possui
expresses
prprias, a saber:
___ paciente: quem sofre o constrangimento ile-gal, o
beneficirio;
___ coator: que exerce o constrangimento, a vio-lncia ou a coao
sem fundamento legal;
___ impetrante: quem pede, impetra a ordem emfavor do
paciente;
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___ impetrada: a autoridade a quem o pedido endereado;
___ detentor: quem detm o paciente.
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HABEAS CORPUS 17
NATUREZA JURDICA DOHABEAS CORPUS
O habeas corpus tratado na parte que se destinaao recurso,
dentro do Cdigo de Processo Penal, causan-do uma grande dvida, o
habeas corpus uma ao ourecurso?
Quase toda a doutrina o v como uma verdadeiraao, pelas seguintes
razes:
a) S pode haver recurso contra decises notransita, ao passo que
o remdio herico pode serimpetrado contra decises transitadas ou
no;
b) Pode ser pedido contra atos de autoridades,desde que no sejam
judicirias, alcanando at atos departiculares, enquanto o recurso s
cabvel contra deci-ses judicirias.
Esta ao pode ser impetrada por qualquer pessoa,nacional,
estrangeira, o menor e o Ministrio Pblico. Se
se tratar de pessoa analfabeta, basta que algum assinepor
ele.
Se o advogado estiver peticionando em nome de cli-ente, preciso
de um mandato, do contrrio, o advogado
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no precisa nem de procurao, porque esta ao qual-quer pessoa pode
impetr-lo.
A funo jurisdicional neste caso, impede o juiz depostular, a no
ser que ele seja o paciente.
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HABEAS CORPUS 19
ESPCIES DEHABEAS CORPUS
Toda pessoa tem sua liberdade de locomoo, quan-do essa liberdade
de locomoo cortada por algum,isto , quando algum se encontra
ilegalmente preso, impetrado um habeas corpus, que destinado para
afas-tar um constrangimento ilegal, e denominadoliberatria ou
repressivo.
Se a ordem de habeas corpus for deferida, serexpedida um Alvar
de Soltura pelo julgador, para que opaciente seja posto em
liberdade. Neste mandado que oAlvar de Soltura, contar que o
beneficirio dever serposto em liberdade se por outro no estiver
preso.
O habeas corpuspreventivo destinado a impedirum constrangimento
ilegal futuro, quando a sua liberdadede locomoo vem sendo de forma
ilegal. Sendo com-provado um perigo iminente liberdade de locomoodo
paciente, a ordem de habeas corpus ser deferida,isto , aceita,
sendo assim, a autoridade competente, irexpedir um salvo conduto
ordenando que o beneficiriono seja preso pelo motivo apresentado no
habeascorpus.
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O habeas corpus preventivo foi introduzido pelaLei n 2.033 de
1.871, e uma criao nacional.
Para que haja a concesso dehabeas corpus, pre-ciso que haja uma
ameaa de violncia ou coao ilegalna liberdade de locomoo.
O pof. Jos Barcelos de Souza entende que:
Alm do habeas corpus constitucional, h tam-bm o habeas corpus
processual, que um remdioprocessual contra constrangimento sem
justa causa noprocesso penal, para que possa a ser utilizado, mesmo
seo ru no estiver preso e nem ameaado concretamentede priso.
Sendo assim, quando o juiz receber a denncia ou aqueixa crime,
cabe habeas corpus, quando o fato descri-to constituir crime em
tese.
E se na denncia ou queixa-crime no tiver nenhumelemento idneo
gerando uma convico quanto exis-tncia de um crime ou sua autoria,
cabe ento o habeascorpuspara trancar a ao penal.
Um outro caso em que cabe o habeas corpus quando o juiz decretar
a priso preventiva sem fundamen-tos, cabendo ento o habeas corpus,
por no tido umajusta causa.
Mas, se o caso for de cometimento de um crimeculposo, e a
autoridade judiciria decretar a priso pre-ventiva, tambm possvel a
impetrao de habeascorpus, pois o juiz praticou uma coao ilegal,
decretan-do a priso preventiva, vendo que de acordo com o art.
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HABEAS CORPUS 21
313 do Cdigo de Processo Penal, onde a priso preven-tiva s pode
ser decretada se o crime for doloso. Nestecaso, o habeas corpus
serve para expedio de umcontramandado de priso e para requerer a
revogao dapriso preventiva.
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HABEAS CORPUS 23
CABIMENTO DOHABEAS CORPUS
Para que acontea o habeas corpus, consoante aotexto
constitucional, mister se faz algumas condies:
a) que exista um ato lesivo ou sua ameaa liberda-
de de locomoo;b) que a ameaa ou a leso decorra de violncia
ou
coao e que estas, tenha origem na ilegalidade ou abusodo
poder.
Juridicamente, o constrangimento tem seu conceitopelo qual uma
pessoa obriga a outra a fazer o que no
quer, ou o contrrio.O constrangimento ilegal, quando no
possuir
qualquer direito ou autoridade para obrigar que algumfaa ou
deixe de fazer certa coisa, e se esse constrangi-mento revelar uma
violncia ou ato de fora.
TOURINHO FILHOleciona que:
se a inteno do legislador foi a de permitir o usodo habeas
corpus desde que algum sofra ou esteja naiminncia de sofrer um
constrangimento na sua liberdadede ir e vir, bastaria dizer quando
que a coao ilegal.
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Se a coao e a violncia so formas de constrangi-mento, e sendo a
coao um minusem relao violn-cia, entender-se- que, naqueles mesmos
casoselencados no art. 648, subentende-se a violncia. Mas seo
legislador dissesse: a violncia, considerar-se- ilegal,estaria
excluda a coao.
De acordo com o art. 648 do Cdigo de ProcessoPenal, o
constrangimento ser ilegal quando:
I - Quando no houver justa causa;
II - Quando algum estiver preso por mais tem-po do que determina
a lei;
Neste caso, significa que, mesmo j tendo cumpridoa pena, ou
seja, vencido o prazo, o condenado continuarpreso; ex: se o ru
condenado a 1 (um) ano e ficar 1 (um)ano e 2 (dois) dias preso,
patente o constrangimento.
H alguns casos em que a alegao de constrangi-mento por excesso
de prazo fica superada, pois a ilegali-
dade da coao deixa de existir. Isto ocorre quando ainstruo
probatria estiver sido encerrada, o excesso deprazo for
justificado, ou ainda quando o mesmo for pro-vocado pela
defesa.
III - Quando quem ordenar a coao no tivercompetncia para
faz-lo;
Toda e qualquer priso s poder ser determinadapela autoridade
judiciria competente mediante despa-cho fundamentado.
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HABEAS CORPUS 25
H um aspecto em que a competncia tem que serobservada; que o:
ratione materie, ratione personaeeratione loci.
IV- Quando o processo for manifestamentenulo;
Se estiver ausente algum pressuposto de existncia
da relao processual, ou de processo vlido, ou faltarconduo de
procedibilidade, ser necessrio que a nuli-dade se manifeste de modo
evidente, que no exija altaindagao referindo-se validade do ato,
sendo assim, oprocesso ser manifestamente nulo.
V- Quando extinta a punibilidade;
De acordo com o art. 107 do Cdigo Penal temos que:
Extingue-se a punibilidade:
I - Pela morte do agente;
II - Pela anistia, graa ou indulto;
III - Pela retroatividade de lei que no mais conside-ra o fato
como criminoso;
IV - Pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - P renncia do direito de queixa ou pelo perdoaceito, nos
crimes de ao privada;
VI - Pela retratao do agente, nos casos em que alei a
admite;
VII - Pelo casamento do agente com a vtima, noscrimes contra os
costumes;
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VIII - Pelo casamento da vtima com terceiros, noscrimes
referidos acima, se cometidos sem violncia realou grave ameaa e
desde que a ofendida no requeira oprosseguimento do inqurito
policial, ou da ao penalno prazo de 60 (sessenta) dias a contar da
celebrao;
IX - Pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
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CONDIES DA AO
O habeas corpus uma ao, portanto, precisoobservar a presena de
certas condies, para que o di-reito de pedir ao Estado a prestao de
sua atividadejurisdicional, preciso saber:
Possibilidade Jurdica do Pedido: o pedido dehabeas corpuspara
ser juridicamente possvel, sua pre-tenso dever ser prevista
legalmente.
Moacyr Amaral Santos entende que possibilidadejurdica do pedido
condies que diz respeito pre-
tenso. H possibilidade jurdica do pedido quando a pre-tenso, em
abstrato, se inclui entre aquelas que so regu-ladas pelo direito
objetivo.
Para observar estas condies, deve-se analisar emqual hiptese a
Constituio Federal, visa a possibilidadeda impetrao do habeas
corpus.
O art. 142 do texto constitucional pargrafo 2 dis-pe que:
No caber habeas corpus em relao a puniesdisciplinares
militares.
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Essa hiptese justificada pelos princpios de hie-rarquia e
disciplina inerentes s organizaes militares,assim sendo,
inadmissvel a impetrao do pedido dehabeas corpus.
Mas, no art. 5 inciso XXXV da Constituio Fede-ral nos mostra
que:
a lei no excluir de apreciao do Poder Judici-rio leso ou ameaa a
direito.
O ato punitivo disciplinar como ato administrativo,ser vlido
quando forem observados os seguintes requi-sitos:
- competncia;
- motivo;
- forma;
- objeto, e
- finalidade.
Ausentes tais requisitos, o pedido de habeascorpus dever ser
admitido se estiver clara a leso ou aameaa ao direito.
Tambm, havendo excesso de prazo para a duraoda medida restritiva
de liberdade, o habeas corpus deveser admitido.
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INTERESSE DE AGIR
Consoante ensinamento do Prof. MOACYRAMARAL SANTOS, um interesse
secundrio, instru-mental, subsidirio, de natureza processual,
consistente
no interesse ou necessidade de obter uma providnciajurisdicional
quanto ao interesse substancial contido napretenso.
Os co-rus absolvidos em 1 e 2 graus, no teminteresse de agir,
mesmo aquele que pretende o reconhe-cimento de que houve falta de
justa causa para o inqurito
policial. Atravs do habeas corpus, a tutela invocada temde ser
adequada, isto , a situao de ilegalidade, o qualse quer afastar,
deve-se ter uma relao com o pedido.
Sendo assim, no haver interesse de agir, por ser opedido
inadequado, isso se a pretenso no for em dire-o garantia da
liberdade de locomoo.
JLIO FABRINI MIRABETEleciona que:
No cabe o pedido de habeas corpus quando odireito pretendido
envolve apreciao valorativa dos fa-
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tos e subjetivas, que no podem ser aferidas na via estrei-ta do
mandamus.
O habeas corpus no um meio idneo para apre-ciar provas, pois
isso no comporta o exame de mrito.
Finalmente h que haver legitimidade. Ela con-siste na qualidade
para agir, isto , possui legitimidade
para agir, ativa e passiva, os titulares dos interesses
emconflitos.
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HABEAS CORPUS 31
POLO ATIVO
Qualquer pessoa tem legitimao para se impetraruma ordem dehabeas
corpus, essa pessoa pode ser, mai-or ou menor, nacional ou
estrangeiro, uma vez que apropositura exige do autor a qualidade de
cidado.
O Cdigo de Processo Penal em seu art. 654 traz que:
O habeas corpuspoder ser impetrado por qual-quer pessoa em seu
favor ou de outrem, bem como peloMinistrio Pblico.
No art. 192, o Regimento Interno do S.T.F estabele-
ce que impetrado o habeas corpus por estranho, deleno se
conhecer se desautorizado pelo paciente.
O habeas corpus, pode ser impetrado por pessoajurdica em favor
da pessoa fsica que foi vtima de cons-trangimento ilegal na
liberdade de locomoo. Mas, aocontrrio, o habeas corpus, por faltar
o objeto da tutela,
que a liberdade ambulatria, no pode ser impetrado emfavor de uma
pessoa jurdica.
O Ministrio Pblico, cujo representante o Pro-motor Pblico, pode
impetrar habeas corpus,mandado
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de segurana e ainda requerer correio parcial, inclusi-ve perante
os Tribunais.
Dever o Promotor de Justia, ao impetrar ohabeas corpus,
demonstrar seu interesse de agir em fa-vor do paciente, sobre sua
liberdade de locomoo.
Tambm o juiz competente, que pode expedir de
ofcio, poder impetrar o habeas corpus, quando obser-var que
algum est sofrendo ou ir sofrer uma coao deviolncia.
O escrevente judicial, ou funcionrio pblico, po-der impetrar o
habeas corpus se for impedido de postu-lar em juzo, no desempenho
de suas funes.
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HABEAS CORPUS 33
POLO PASSIVO
Na ao de habeas corpus, o polo passivo ocoator, que todo aquele
que de qualquer modo, exerceou ameaa exercer o constrangimento
ilegal, sendoomissivo ou comissivo.
O habeas corpus ser concedido sempre que al-gum sofrer ou achar
que est sendo ameaado de sofrerviolncia ou coao em sua liberdade de
locomoo, porabuso de poder ou ilegalidade como dispe na Consti-tuio
Federal.
Pode tambm figurar no polo passivo, um particular,porm,
geralmente o coator autoridade judiciria oupolicial.
O fato do sujeito passivo ser um particular, de queo
constrangimento exercido do particular constitui cri-mes no Cdigo
Penal, como vemos no:
Art. 146- constrangimento ilegal;
Art. 147- ameaa
Art. 148- seqestro ou crcere privado.
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Mas h juristas que entendem que se o constrangi-mento ilegal for
praticado por um particular, ele dever irpara a justia
criminal.
MAURO CUNHA eGERALDO COELHO lecio-nam que:
Entre o coator e o que sofre ou est na iminncia
de sofrer este constrangimento h quase sempre um vn-culo de
dependncia ou subordinao, quer porque o su-jeito passivo da ao
dehabeas corpus est investido naautoridade de agente pblico,
garantidor da ordem jurdi-ca e da segurana da comunidade, quer
porque tem ascen-dncia natural e conseqente poder que passa a
usarabusivamente.
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HABEAS CORPUS 35
PRESSUPOSTOS
Na ao de habeas corpus, alguns pressupostosprocessuais merecem
esclarecimentos, que so a capaci-dade postulatria e a regularidade
formal do pedido, poisesses requisitos so necessrios para que haja
existnciade uma relao processual
Para o pedido da ordem de habeas corpus, preci-so que haja uma
regularidade formal, no recomendadopara o pedido. Um formalismo
excessivo na sua aprecia-o, pois contraria a finalidade e a
natureza da ao.
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HABEAS CORPUS 37
PETIO
O pedido de habeas corpus, feito por meio deuma petio, que dever
conter, como nos mostra o art.654, 1:
a) o nome da pessoa que sofre ou est ameaada desofrer violncia
ou coao e o de quem exercer a violn-cia, coao ou ameaa;
b) a declarao da espcie de constrangimento ouem caso de simples
ameaa de coao, as razes em quefunda o seu temor;
c) a assinatura do impetrante, ou de algum a seurogo, quando no
souber ou no puder escrever, e a desig-nao das respectivas
residncias.
Tambm na petio dever conter o rgo a que vaiser dirigida, isto ,
para o juiz ou Presidente do Tribunal,
podendo ser manuscrito.Sendo o caso de simples ameaa de coao,
dever
ser indicado a ilegalidade do ato sob pena de haver
im-possibilidade jurdica do pedido.
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38 ANTONIO ZETTI ASSUNO
O impetrante, se acaso no souber identificar onome do paciente,
ele poder ento descrev-lo por da-dos caractersticos fsicos,
profisso residncia, etc.
A jurisprudncia admite que o requerimento sejafeito por telex,
telegrama fax ou radiograma, mas, desdeque a assinatura do
impetrante esteja autenticada no ori-ginal levado agncia, e ser
mencionado no texto.
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HABEAS CORPUS 39
COMPETNCIA
Para que a competncia na impetrao do pedido dehabeas corpus seja
determinada deve-se observar funda-mentalmente a territorialidade e
a hierarquia.
A impetrao do habeas corpus feita perante aautoridade judiciria
de primeiro grau, observando acompetncia territorial.
O juiz de direito ser coator, quando ele, ao tomarconhecimento
da priso, passa ele ser o autorizador e sea mesma for ilegal.
Ser o delegado de polcia coator, quando se tratarde coao ilegal
no caso de priso em flagrante, mas, eleser coator at a comunicao
autoridade judiciria.
A competncia para julgar ser do Tribunal compe-tente, se a
autoridade coatora for juiz de direito.
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HABEAS CORPUS 41
PROCEDIMENTO
A ao de habeas corpus, exige um procedimentoclere, por ser um
instrumento adequado tutela do di-reito liberdade de locomoo, visto
ser um direito decada indivduo.
A petio de ordem de habeas corpus, pode serapresentada de dia ou
noite, sem hora marcada, isto , aqualquer hora.
Sendo fora do expediente, dever ser entregue aojuiz de planto,
ou da comarca.
Sendo dentro do expediente, dever ser ajuizado no
protocolo ou ofcio criminal.Se no houver um juiz de planto e se
a comarca
tiver um s juiz, ele poder entregar na casa do magistra-do ou
onde ele for encontrado.
Quando o juiz receber a petio, ele ir despachar edeterminar que,
a coatora preste informaes no prazo
estipulado pelo juiz. Mas esse pedido de informao, po-der ser
dispensado pelo juiz, se for demonstrado a ilega-lidade do
constrangimento, dando resultado na conces-so da ordem de
plano.
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O juiz se achar necessrio, poder marcar um dia ehora para que o
paciente seja apresentado pela coatora,para ser ouvido, e pode o
juiz tambm, ir ao local onde seencontra o paciente.
Aps a coatora dar suas informaes, o juiz podeconceder ou negar a
ordem. O Ministrio Pblico podeser ouvido pelo juiz como fiscal da
lei, mas esta interven-o s pode ser feita nos tribunais de Segundo
grau dejurisdio.
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HABEAS CORPUS 43
LIMINAR
A liminar em pedido de habeas corpus, que se ori-ginou na Justia
Militar,visa a expedio do salvo condu-to ou da ordem liberatria
provisria, antes doprocessamento do pedido, em caso de urgncia,
visto queno agindo assim, o dano pode tornar-se irreparvel.
A concesso de liminar em pedido de habeascorpus mister estarem
patentes aos pressupostocautelares, isto , que seja pela ameaa ou
efetivao doconstrangimento ilegal.
As decises de habeas corpus, ocorrem em umasentena ou acrdo.
O pedido ser:
- julgado prejudicado: quando houver cessado aviolncia ou coao
legal
- denegado : no havendo a alegada coao ou ameaa;- concedido:
quando ficar comprovada a coao ou
ameaa.
Ser incompetente o Juzo ou Tribunal, quando:
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44 ANTONIO ZETTI ASSUNO
- a coao ou ameaa emanar de autoridade sujeita outra jurisdio,
ou
- quando outra autoridade ou rgo j preveniu suacompetncia.
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HABEAS CORPUS 45
JULGADOS
SELECIONADOS
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HABEAS CORPUS 47
HABEAS CORPUS N 74.125-8 - PI - (JSTF - Volu-me 229 - Pgina
249)
Segunda Turma (DJ, 11.04.1997)
Relator: O Sr. Ministro Francisco Rezek
Paciente: Francisca das Chagas Trindade
Advogados: Gustavo Cortes de Lima e outro
Coator: Tribunal de Justia do Estado do Piau
EMENTA: - HABEAS CORPUS. VEREADOR. JUL-
GAMENTO. OFENSA AO PRINCPIO DO JUIZ NATU-RAL. COMPETNCIA
ORIGINRIA: TRIBUNAL DEJUSTIA. IMUNIDADE PARLAMENTAR. RELAO
DECAUSALIDADE ENTRE O EXERCCIO DO MANDATONA CIRCUNSCRIO DO
RESPECTIVO MUNICPIO EAS OPINIES E PALAVRAS DO VEREADOR.
PRECE-DENTES DO STF. ORDEM CONCEDIDA.
I - A Constituio do Estado do Piau - vista do que lheconcede a
Carta da Repblica (art. 125 - 1) - expressa nodizer que compete ao
tribunal de justia processar e julgar, origi-nalmente, nos crimes
comuns e de responsabilidade, os verea-dores (art. 123 - III - d -
4). Julgamento em primeira instnciaofende a garantia do juiz
competente (art. 5 - LIII). A deciso
em grau de recurso no redime o vcio.II - A prerrogativa
constitucional da imunidade parlamentar
em sentido material protege o congressista em todas as
manifesta-es que tenham relao com o exerccio do mandato, ainda
queproduzidas fora do recinto da casa legislativa. Precedentes
do
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STF. Presente o necessrio nexo entre o exerccio do mandato e
amanifestao do vereador, h de preponderar a
inviolabilidadeconstitucionalmente assegurada (art. 29 - VIII da
CF/88).
Habeas corpus concedido para trancar a ao penal a queresponde o
paciente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Mi-nistros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal,
naconformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas,
unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus para determi-nar o
trancamento da ao penal. Falou pela paciente o Dr.Gustavo Cortes de
Lima.
Braslia, 3 de setembro de 1996.
NRI DA SILVEIRA, Presidente - FRANCISCOREZEK, Relator.
RELATRIO
O SR. MINISTRO FRANCISCO REZEK: - OSubprocurador-Geral da
Repblica Cludio Lemos Fonteles
narra a controvrsia e sobre ela opina nos seguintes termos:Em
favor de Francisca das Chagas Trindade o advogado
Joaquim Barbosa de Almeida Neto ajuza pedido de
habeascorpus.
Sustenta:
a) imunidade constitucional no reconhecida a gerar o ato
do ilcito constrangimento;b) excluso da ilicitude porque a r
condenada agira no
estrito cumprimento do dever legal;
c) violao do princpio do juiz natural.
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HABEAS CORPUS 49
Assim disposta a fundamentao, importa que se analise,por
coerncia sistmica, primeiramente, o argumento alusivo desobedincia
ao princpio do Juiz Natural.
No resta dvida que a paciente foi processada e julgada,tendo
sido absolvida, em instncia de 1 grau ordinria. Em sederecursal -
julgamento de apelao criminal promovida pelo que-relante - que,
provido o recurso, parcialmente, resta condena-
da a 6 meses de deteno (fls. 24/27).Todavia, est
inquestionavelmente demonstrado pelo doc.
a fls. 243, 2 vol., que a Constituio Estadual, que ao Tribunalde
Justia reserva a competncia originria ao julgamento dosvereadores,
nos crimes comuns (artigo 123, III, d, 4 na pg.51, do doc. a fls.
243).
Violado est, claramente, o princpio do Juiz Natural.Nem se diga
que o Tribunal apreciara o tema, emitindo
juzo condenatrio.
No assim, data venia.
O Tribunal, por certo, emitiu juzo condenatrio, mas o fezcomo
instncia recursal, divorciado da produo probatria.
Ora, corolrio da garantia do Juiz Natural a prova serproduzida,
apresentada, ante o Juzo, assim de conhecimento, eento comprometido
com o princpio da busca da verdade real.
Por isso que a concluso recursal no pode suprir o quedeve ser
processado, e criado, originariamente.
Somos, pois, em necessrio exame preliminar pela anula-o de todo
o processado, a partir do ajuizamento da queixa-crime inclusive,
por clara violao ao princpio do Juiz Natural.
Que assim no se entenda, e tambm no pode prosperara concluso
colegiada que afastou o reconhecimento da imuni-
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50 ANTONIO ZETTI ASSUNO
dade substancial. A tanto, colhe-se, todavia, singelamente
noacrdo que, verbis:
A querelada-recorrida, parlamentar atuante e defensorados
direitos humanos, sabedora de que a honra um bemtutelado
juridicamente, e que em nome de uma pretensa defesa dopatrimnio
pblico no lcito agredir a honorabilidade alheia.
A afirmao de malversao de recursos do povo fato
ofensivo honra de qualquer administrador pblico, de sorteque
somente deve ser atribuda a algum quando
suficientementedemonstradas a materialidade e autoria da conduta
criminosa. Ahonra um bem de muita valia para ser exposta a
execraopopular. O princpio constitucional da presuno de
inocnciadeve ser observado por todos e para todos os cidados.
A imunidade material conferida constitucionalmente ao Ve-reador
por suas opinies e palavras se cinge ao exerccio dasfunes
parlamentares. Ningum, pelo ato de ser detentor demandato eletivo,
pode assacar contra a dignidade alheia. Aoatribuir ao
querelante-recorrente, publicamente, a prtica demalversao de
recursos pblicos, a querelada-recorrida incor-reu nas penas
cominadas no art. 20 da Lei de Imprensa. Quanto
aos crimes de difamao e injria, tambm imputados apelada,no h nos
autos elementos para configur-los.
No existe no bojo do processo nada que possadesabonar a sua vida
pregressa da querelada-recorrida, trata-sede pessoa com atividade e
domiclio conhecidos. (vide fls. 26,grifamos)
Certo que a imunidade material conferida constitucio-nalmente ao
Vereador por suas opinies e palavras se cinge aoexerccio das funes
parlamentares, como dito no julgado a fls.26 (ainda: transcrio no
item retro). Contudo, o exerccio nose reduz ao recinto
parlamentar.
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HABEAS CORPUS 51
No!
A imunidade substancial alcana a conduta do parlamentarque, ante
os rgos noticiosos, e justo em demonstrao denecessria satisfao do
seu desempenho parlamentar ao povo,evidencia fato constatado em
regular procedimento de Audito-ria, cobrando providncias.
por tal razo que bem se colhe em ementa da lavra do il.
Min. Celso de Mello, verbis:(...)
O exerccio do mandato parlamentar recebeu expressivatutela
jurdica da ordem normativa formalmente consubstanciadana Constituio
Federal de 1988.
Dentre as prerrogativas de carter poltico-institucional
que inerem ao Poder Legislativo e nos que o integram, emerge,com
inquestionvel relevo jurdico, o instituto da imunidade
par-lamentar, que se projeta em duas dimenses: a primeira, deordem
material, a consagrar a inviolabilidade dos membros doCongresso
Nacional, por suas opinies, palavras e votos (imuni-dade
parlamentar material). (Inq. 510 - DJ 19.4.91 - pg. 4.581,2,
grifamos)
Por certo, a acanhada viso da imunidade substancialcomo posta no
julgado, ora acertadamente questionada, emmuito deve a esta correta
orientao da Suprema Corte.
Assim assentado este fundamento, aqueloutro, deduzidona inicial,
e propondo o reconhecimento da excluso daantijuridicidade pelo
exerccio regular do direito queda prejudi-
cado, at porque compreendido na expresso maior da imuni-dade
substancial.
Pelo deferimento do pleito quer ante a preliminar enfrenta-da,
quer, se superada esta, pelo reconhecimento, no caso, dentida
situao de imunidade substancial. (fls. 305/309).
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o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO FRANCISCO REZEK(Relator): - O deputado
estadual Wilson Nunes Martins, ex-secretrio de sade do municpio de
Teresina, ofereceu queixa-crime contra a paciente. Alegou, para
tanto, que ela incorreu nosdelitos dos artigos 20, 21 e 22 da Lei
5.250/67. A paciente foi
absolvida em primeira instncia. Inconformado, o
querelanteapelou. A cmara especializada criminal do Tribunal de
Justiado Piau reformou a sentena. O acrdo foi assim resumido:
CRIME CONTRA A HONRA. 1. A afirmao de mal-versao de recursos do
povo fato ofensivo honra de qual-quer administrador pblico, de
sorte que somente deve ser atri-buda a algum quando suficientemente
demonstradas amaterialidade e a autoria da conduta criminosa. 2. A
imunidadematerial conferida constitucionalmente ao Vereador se
cinge aoexerccio das funes parlamentares. 3. Recurso provido
paracondenar a querelada-recorrida. (fls. 291).
Este o quadro, parece-me correto o parecer do MinistrioPblico
Federal. H aqui, com efeito, dois tpicos que favore-
cem a argumentao do impetrante: o da ofensa ao princpio dojuiz
natural e o da imunidade parlamentar material.
A Constituio do Estado do Piau - vista do que lheconcede a Carta
da Repblica (artigo 125- 1) - expressa nodizer que compete ao
tribunal de justia processar e julgar, origi-nalmente, nos crimes
comuns e de responsabilidade, os verea-dores (artigo 123-III-d-4 in
fine). Sendo certo que em nosso
ordenamento jurdico o juiz natural aquele cujo poder de
julgarderiva de fonte constitucional, no h dvida de que a
garantiado juiz competente (artigo 5-XXXVII da CF/88) foi
ofendida.De outro lado, como ponderou o Subprocurador-Geral, a
deci-so em grau de recurso no tem o condo de redimir o vcio.
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HABEAS CORPUS 53
A reclamar maior anlise est o tema da imunidade parlamen-tar
material. Sobre isso, leio trecho da deciso de primeiro grau:
Trata-se, conforme a Queixa-crime inicial, de delitos
ca-pitulados nos arts. 20, 21 e 22 da Lei 5.250/67.
A notcia tida como incriminada diz textualmente na primei-ra
pgina do jornal O Estado de 04.01.95:
VEREADORA QUER A DEVOLUO DOPATRIMNIO.
A lder do PT na Cmara, Vereadora Francisca Trindade, vaientrar
com uma ao na Justia pedindo a devoluo dos bensdesviados da Fundao
Municipal de Sade, na gesto do ex-secretrio municipal de Sade
deputado estadual eleito WilsonMartins. Trindade afirmou que a ao
se baseia na auditoria realiza-
da pelo Inamps que confirmou o desvio de medicamentos e a
maplicao dos recursos do Sistema Unificado de Sade, liberadospelo
governo Federal. A vereadora petista explica que os bensdesviados
so patrimnios pblicos e tm que ser devolvidos.
(...)
A notcia pautou-se em Auditoria realizada pelo ento
INAMPS, e de todas as substanciosas alegaes apresentadaspelo
Querelante, em um ponto, de natureza essencial, no foicontestada a
defesa prvia apresentada pela Querelada, qualseja, a notcia de que
sobre o fato j se pronunciara a imprensalocal, pelo menos em dois
jornais: Dirio do Povo de24.11.94, em manchete: AUDITORIA CONSTATA
DESVIODE REMDIOS DA FUNDAO DE SADE - O princi-pal acusado o
Deputado eleito Wilson Martins, seguindo-sedetalhes da notcia (fls.
82), e no mesmo jornal O Estado de24.1.94: INAMPS COMPROVA DESVIO
DE REMDI-OS - Os Auditores do INAMPS constataram que houve des-vio
de medicamentos na gesto do ex-secretrio municipal de
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sade Wilson Martins. Grande parte dos remdios foi parar naclnica
do vereador Valdinar Pereira. Segue-se a matria (fls. 83- grifamos)
...
Observa-se de pronto que ditas notcias foram veiculadasem data
24.11.94, inclusive com fotos do Querelante e rechea-das de
detalhes sobre o desvio de medicamentos e desvio deverbas, e o mais
importante, foram publicadas antes da notcia
ora incriminada, datada de 04.01.95, atribuda
Querelada.(grifamos)
(...)
Em verdade o Querelante, no rechaando as notcias vei-culadas nos
aludidos jornais em 24.11.95, no opondo qualquerreclamao ou
resposta nos ditos jornais, oportunamente, quan-
to ao contedo, ensejou a presuno de veracidade e notorieda-de da
notcia, com a manifestao de propor ao na Justia.
O fato de haver uma ao de nulidade de ato jurdico,contra a
referida Auditoria, no descaracteriza a sua eficcia,porquanto no
restou provado contra ela, sentena anulatriacom trnsito em julgado.
At porque o Exmo. Juiz Federal jul-gou-se incompetente para julgar
o feito, suscitando conflito ne-gativo de competncia, estando
suspenso o feito at decisosuperior (fls. 281/284), portanto, o
contedo da referida Audi-toria permanece inclume at deciso
anulatria.
Assim, extraindo-se da leitura atenta do texto focalizadoque a
Qurelada no se desviou para o plano do animuscaluniandi vel
injuriandi vel diffamandi, acolho as razes da
Defesa e do Ministrio Pblico para julgar improcedente a
Quei-xa-crime de fls. 02/06, para absolver Francisca das
ChagasTrindade da imputao que lhe foi atribuda pelo Querelante.
Parece-me, a toda evidncia, que est presente no casoem mesa o
necessrio nexo entre o exerccio da funo parla-
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HABEAS CORPUS 55
mentar e a manifestao da querelada. O Supremo TribunalFederal
tem copiosa jurisprudncia a dizer que a prerrogativaconstitucional
da imunidade parlamentar em sentido materialprotege o congressista
em todas as manifestaes que tenhamrelao com o exerccio do mandato
(INQ 510, RTJ 135/509;INQ 579, RTJ 141/406, entre outros). Tal
entendimento atingetambm as manifestaes produzidas fora do recinto
da casalegislativa (INQ 396, RTJ 131/1.039).
No caso em anlise, no tenho dificuldade em concluir quea
paciente agiu no exerccio de suas atribuies funcionais - ouseja, no
exerccio da funo de fiscalizao e de crtica prpriasdo titular de
mandato eleitoral, no desempenho deste. Suas ale-gaes, portanto, no
se prestam censura por parte do PoderJudicirio. Presente a relao de
causalidade entre as opinies e
palavras da vereadora e o exerccio do mandato na circunscri-o do
respectivo Municpio, h de preponderar ainviolabilidade
constitucionalmente assegurada (artigo 29-VIIIda CF/88).
Destaco, por fim, quanto eventual alegao deinidoneidade do writ
para examinar a inexistncia do animus
diffamandi, que no caso concreto cuida-se, to-s, de
qualificarjuridicamente fato certo.
Tais as circunstncias, concedo a ordem para trancar aao penal a
que responde a paciente.
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO: - Senhor
Presidente, tambm tenderia a concluir pelo vcio de procedi-mento
se a Corte de Justia, com as conseqncias pertinentes,no tivesse
reconhecido o que seria a competncia originriapara julgar a ao;
competncia que encerra, inclusive, a instru-o da prpria ao penal,
que ocorreu no primeiro grau.
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56 ANTONIO ZETTI ASSUNO
O Ministro-Relator colocou, e o fez com percucincia,
aproblemtica alusiva imunidade material, que muito cara numEstado
Democrtico de Direito, no que viabiliza a atuao es-pontnea,
eqidistante dos parlamentares, dos detentores demandatos
polticos.
Com base nela, acompanho S. Exa., concedendo a ordempara trancar
a ao penal.
o meu voto.
EXTRATO DE ATA
HC n. 74.125-8 - PI - Relator: Min. Francisco Rezek.Pacte.:
Francisca das Chagas Trindade. Advs.: Gustavo Cortesde Lima e
outro. Coator: Tribunal de Justia do Estado do Piau.
Deciso: Por unanimidade, a Turma deferiu o habeascorpus para
determinar o trancamento da ao penal. Falou pelapaciente o Dr.
Gustavo Cortes de Lima. 2 Turma, 03.09.96.
Presidncia do Senhor Ministro Nri da Silveira. Presentes Sesso
os Senhores Ministros Carlos Velloso, Marco Aurlio,Francisco Rezek
e Maurcio Corra.
Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Edinaldo deHolanda
Borges.
Wagner Amorim Madoz, Secretrio.
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HABEAS CORPUS N 74.286-6 - SC - (JSTF - Vo-lume 229 - Pgina
256)
Primeira Turma (DJ, 04.04.1997)
Relator: O Sr. Ministro Sydney Sanches
Paciente: Claudinei Hacker
Impetrantes: Elias Mattar Assad e outro
Coator: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina
EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ESTUPRO. VTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDA-DE. PRESUNO DE VIOLNCIA
(ARTIGOS 213 E 224,A DO CDIGO PENAL). CASAMENTO DA VTIMACOM
TERCEIRO: EXTINO DA PUNIBILIDADE (ART.107, INC. VIII, DO C.P.).
DEFICINCIA DE DEFESA.
HABEAS CORPUS.
1. O pedido de Habeas Corpus no pode ser conhecidono ponto em
que sustenta a extino da punibilidade, pelo casa-mento da ofendida,
ocorrido posteriormente sentenacondenatria e antes do acrdo que a
confirmou.
2. que tal fato no constou dos autos em que proferida acondenao
e s foi ventilado com a presente impetrao, como
expressamente admitido na inicial.
3. Sendo assim, quanto a esse ponto, no pode, o Tribunalprolator
do acrdo impugnado, ser apontado como autoridadecoatora, pois nada
constava dos autos a respeito do casamento
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da ofendida com terceiro. No se tratava, assim, de questo
queestivesse devolvida sua considerao, mesmo de ofcio.
4. Essa questo, portanto, pode ser suscitada, pela viaprpria,
perante o Tribunal competente.
5. O consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para aconjuno
carnal, e mesmo sua experincia anterior no elidem apresuno de
violncia, para a caracterizao do estupro (arti-
gos 213 e 224, a, do C. Penal). Precedente.
6. No caso, ademais, no se alega experincia anterior davtima,
nem a ocorrncia de erro quanto a sua idade, mas, ape-nas e
to-somente, que consentiu na prtica das relaes sexu-ais, o que no
bata para afastar a presuno de violncia, pois anorma em questo
(artigo 224, a, do C. Penal), visa, exata-
mente, a proteger a menor de 14 anos, considerando-a incapazde
consentir.
7. Havendo o Defensor dativo praticado todos os atos quese lhe
poderiam exigir e tendo, inclusive, alcanado xito parcialcom sua
apelao, de que resultou considervel reduo dapena, e no se
evidenciando, nos presentes autos, a alegadadeficincia de defesa,
de se repelir tal alegao.
8. H.C. conhecido em parte, e, nessa parte, indeferido,cassada a
liminar.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Mi-nistros do Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma,
na conformidade da ata de julgamento e das notas
taquigrficas,por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do
pedido dehabeas corpus mas, nessa parte, o indeferir, cassando a
liminarconcedida.
Braslia, 22 de outubro de 1996.
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HABEAS CORPUS 59
MOREIRA ALVES, Presidente - SYDNEY SANCHES,Relator.
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO SYDNEY SANCHES(Relator): - O ilustre
Subprocurador-Geral da Repblica Dr.WAGNER NATAL BATISTA, no parecer
de fls. 241/250, re-sumiu a hiptese e, em seguida, opinou, nos
termos seguintes:
HABEAS CORPUS.
ESTUPRO DE MENOR DE 13 ANOS DE IDADE.
ALEGAO DE INEXISTNCIA DE TIPICIDADEFACE A ANUNCIA DA MENOR S
RELAES SEXUAIS.
CASAMENTO DA VTIMA COM TERCEIRO, APSA SENTENA CONDENATRIA.
CITAO. ALEGAO DE NULIDADE POR FAL-TA DE PROCURA DO RU EM
CURITIBA.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado por advogados, emfavor do
paciente CLAUDINEI HACKER, pretendendo a anu-
lao do processo penal no qual foi ele condenado pena de 9anos e
4 meses e 15 dias de recluso pela prtica de crimeprevisto no art.
213, c/c o art. 224, a do Cdigo Penal, peloJuiz de Direito da
Comarca de Porto Unio, SC, condenaoesta reduzida pela Primeira
Cmara Criminal do Tribunal deJustia de Santa Catarina para 6 anos e
3 meses de recluso.
Foi alegado:
a. inexistncia da tipicidade do crime de estupro, eis queteria
havido, no mximo seduo da pretensa vtima, que teriaaceito manter
relaes sexuais sob promessa de futuro casa-mento, no caracterizada
a violncia;
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60 ANTONIO ZETTI ASSUNO
b. ocorrncia da extino de punibilidade por posteriorcasamento da
pretensa vtima com terceiro, sem sua manifesta-o acerca da
continuidade do processo;
c. nulidade do processo por ausncia de citao vlida doacusado,
que apesar de constar como residente em Curitiba, lno foi
procurado.
Com a inicial foram apresentadas cpias do processo ori-
ginal.
Prestou a autoridade apontada como coatora suas infor-maes (pgs.
237/239).
Foi concedida pelo Presidente do STF medida liminar,face a
alegao de extino de punibilidade alegada.
o breve relatrio.PRELIMINARMENTE
Foi objeto de exame, quer na primeira como na segundainstncias,
das matrias ora trazidas a considerao do STF, aprimeira e a
terceira alegao. No se suscitou no impetrado aocorrncia da extino
de punibilidade decorrente do casamen-
to da ofendida com terceiro. Entretanto, como dispe o art. 61do
CPP que em qualquer fase do processo, o juiz, ao reconhe-cer
extinta a punibilidade dever decret-la de ofcio, poderia oimpetrado
t-lo feito e por no faz-lo, passou a ser o coator, nocaso. Este o
entendimento desta Turma, como se pode ver daseguinte ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS - MENORIDADE DE
UM DOS PACIENTES - FATO COMPROVADO - CON-TAGEM DO LAPSO
PRESCRICIONAL PELA METADE(CP, ART. 115) - INJUSTO CONSTRANGIMENTO
CA-RACTERIZADO - RECONHECIMENTO DA EXTINODA PUNIBILIDADE - ORDEM
CONCEDIDA.
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HABEAS CORPUS 61
- Se o Tribunal estadual, quando do julgamento do
recursointerposto pelo paciente, deixa de reconhecer e de
proclamar,para efeito de extino da punibilidade, a existncia de
prescri-o penal j consumada, torna-se, ele prprio, rgo
coator,justificando, assim, o conhecimento do habeas corpus pelo
Su-premo Tribunal Federal.
- Desde que demonstrada a menoridade do paciente, me-
diante prova documental idnea (certido de nascimento), e
fi-cando assim comprovado que tinha ele, data do crime,
idadeinferior a vinte e um anos, impe-se reconhecer, em seu
favor,para efeito de declarao da extino de sua punibilidade,
obenefcio legal da contagem, pela metade, do lapso
prescricional(CP, art. 115). (HC n 68.256-DF, RELATOR MINISTROCELSO
DE MELLO, PRIMEIRA TURMA, DJU de
17.05.91, pg. 406.343).A circunstncia de j ter a Segunda Turma
apreciado ma-
tria semelhante, distanciando do anterior entendimento da
Cor-te, at ento unnime, como se v do douto voto do MinistroNri da
Silveira, em anexo, sugere a convenincia de se afetar ojulgamento
do presente pedido ao Plenrio da Corte.
NO MRITODA TIPICIDADE DO CRIME DE ESTUPRO
Respaldando-se em acrdo da Egrgia Segunda Turmadeste Tribunal,
de lavra do Ministro MARCO AURLIO, repe-lem os impetrantes a
presuno de violncia nos crimes contraos costumes, quando a vtima
for menor de 14 anos, prevista no
art. 224, a, do Cdigo Penal. Citam o recente arestoprolatado no
HC n 73.662-9, que teve a seguinte ementa:
COMPETNCIA - HABEAS CORPUS - ATO DETRIBUNAL DE JUSTIA. Na dico
da ilustrada maioria(seis votos a favor e cinco contra), em relao
qual guardo
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reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo
equalquer habeas corpus impetrado contra ato de tribunal,
tenhaesse, ou no, qualificao de superior.
ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VTIMA.Nos crimes contra os
costumes, o depoimento da vtima reves-te-se de valia maior,
considerando o fato de serem praticadossem a presena de
terceiros.
ESTUPRO - CONFIGURAO - VIOLNCIA PRE-SUMIDA - IDADE DA VTIMA -
NATUREZA. O estupropressupe o constrangimento de mulher conjuno
carnal,mediante violncia ou grave ameaa - artigo 213 do CdigoPenal.
A presuno desta ltima, por ser a vtima menor de 14anos,
relativa.
Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher eexsurgindo da
prova dos autos a aparncia, fsica e mental, detratar-se de pessoa
com idade superior aos 14 anos, impe-se aconcluso sobre a ausncia
de configurao do tipo penal. Al-cance dos artigos 213 e 224, alnea
a, do Cdigo Penal.(DJU de 20-09-96, pg. 34.535).
Dos precisos termos da norma legal infere-se ser a presun-o de
violncia jure et de jure, ou seja: absoluta. O dispositi-vo no
permite interpretao outra.
Alm da hiptese de erro, somente poderia ser afastada aaplicao da
regra se fosse a mesma inconstitucional. O ilustreMinistro Luiz
Vicente Cernicchiaro, do Colendo Superior Tribu-nal de Justia em
voto condutor do REsp n 46.424-2-RO,
entendeu que:
A responsabilidade penal, consoante princpios constituci-onais,
subjetiva. No transige com a responsabilidade objetivae, muito
menos, a responsabilidade por fato de terceiro.
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Alm do mais, conseqncia lgica, impe-se a culpabili-dade (no
sentido moderno do termo), ou seja, reprovabilidadeao agente da
conduta delituosa.
Em conseqncia, no h, pois, como sustentar-se, emDireito Penal,
presuno de fato. Este o fenmeno que ocorreno mbito da experincia.
Existe, ou no existe. Em conseqn-cia, no se pode punir algum por
delito, ao fundamento de que
se presume que o cometeu. Tal como o fato (porque fato) ocrime
existe, ou no existe. Assim, evidente ainconstitucionalidade do
art. 224, do Cdigo Penal. Que se au-mente a pena, ocorrendo as
hipteses ali inseridas, tudo bem.Presumir violncia punir por crime
no cometido!
Em Direito Penal na Constituio, So Paulo, RT 1990,pg. 77,
escrevi:
Se a infrao penal indissolvel da conduta, se a con-duta reflete
a vontade, no h como pensar no crime sem oelemento subjetivo.
O princpio da legalidade fornece a forma e o princpio
dapersonalidade, a substncia da conduta delituosa.
Pune-se algum porque praticou a ao descrita na leipenal. Ao,
vale repisar, no sentido material.
Conseqncia incontornvel: inconstitucional qualquer leipenal que
despreze a responsabilidade subjetiva.
O Cdigo Penal, com a redao vigente da Parte Especial,adotou a
linha moderna. Depois de reeditar que o crime doloso
ou culposo (art. 18), registra no art. 19: pelo resultado
queagrava especialmente a pena, s responde o agente que
houvercausado ao menos culposamente.
Cremos que se d norma questionada contedoinexistente. Ela
simplesmente afasta a possibilidade de se atribuir
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menor de 14 anos a possibilidade de consentimento
vlido,determinando em conseqncia que igualaria violncia real
talconsentimento.
Sendo o direito sistema, as normas legais devem ser exa-minadas
em conjunto. Sendo absolutamente incapaz a menor de14 anos no se
pode dar relevncia jurdica a sua vontade.Inexistindo ato de vontade
haveria constrangimento que recebe
a denominao de violncia ficta.A falta de consentimento vlido a
essencial circunstncia
que confere ao artigo 224, a presuno jure et jure, buscadapara
ter-se como real, a violncia presumida. No h conceberque menores de
14 anos, a quem no se permite validade de atosjurdicos tenha
conscincia plena para validar com seu consenti-mento o ato em
comento. justamente a impossibilidade do me-nor compreender em toda
sua extenso o ato praticado, queafasta o consentimento vlido. Falta
ao menor a maturidade, quermental, quer fsica, para ter alcance e
avaliar com preciso o atoviolador dos costumes. No pode falar-se,
portanto, em consenti-mento pleno e livre, a conseqncia a violncia
presumida.
Como j entendeu o STF:
EMENTA: - ESTUPRO. PRESUNO DE VIO-LNCIA, POR SER A VTIMA MENOR
DE 14 ANOS DEIDADE (ARTIGOS 213 E 224, `A DO C. PENAL).
O CONSENTIMENTO DA OFENDIDA, MENOR DE14 ANOS, PARA A CONJUNO
CARNAL, E SUA EX-PERINCIA ANTERIOR NO ELIDEM A PRESUNO
DE VIOLNCIA, PARA A CARACTERIZAO DO ES-TUPRO (ARTIGOS 213 E 224,
A, DO C. PENAL).
R.E. CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE, PARAQUE, AFASTADA A TESE EM
CONTRRIO DOACRDO RECORRIDO, PROSSIGA O TRIBUNAL NA
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APRECIAO DAS DEMAIS QUESTES DA APELA-O. INCLUDA AQUELA RELATIVA
AO ERRO QUAN-TO IDADE DA VTIMA. (RECR n 108.267-PR,RELATOR MINISTRO
SYDNEY SANCHES, PRIMEIRATURMA, DJU de 05.05.89, pg. 7.162).
Como j foi dito, anteriormente, somente o erro quepoderia
afastar, na forma dos arts. 20 e 21 do Cdigo Penal, a
aplicao da regra. Aqui no se alega erro acerca da idade davtima
e nem se indica relao concubinatria que afastaria oentendimento da
proibio.
DA CITAO
Alegam os impetrantes que o oficial de justia ao tentarcitar o
paciente, para a ao penal foi informado de seus novos
endereos em outra cidade, sem que tal fosse observado para asua
citao pessoal, sendo que foi citado por edital.
A citao por edital impe-se ao oficial de justia, compa-recer ao
local indicado pelo prprio ru. No caso, tal se deu,sendo,
entretanto, informado que o mesmo teria se mudado paraoutra cidade,
ignorando-se o endereo preciso. Os familiares doru indicaram apenas
que o mesmo havia se mudado paraCuritiba, onde trabalhava como
soldador na Petrobrs, sem daro seu novo endereo (fls. 97, verso).
No encontrado o ru noendereo constante dos autos, e assim
certificado pelo OFicialde Justia, justifica-se o decreto de sua
revelia. Vlida, semsombra de dvidas, a citao por edital, se o ru no
encontra-do no local por ele mesmo indicado como seu endereo e
assimcertificado pelo Oficial de Justia. No caso houve a tentativa
decitao em outra cidade, onde tambm no foi o ru encontrado.No h
prova pr-constituida, como contrato de trabalho, con-trato de
aluguel, contas telefnicas, de gua, ou luz que evidenci-em ter o
paciente residido na poca, na cidade de Curitiba, quepor ser uma
metrpole com mais de um milho de habitantes
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impossibilitou a procura, sem endereo, do paradeiro de qual-quer
pessoa.
DA EXTINO DE PUNIBILIDADE PELO CASA-MENTO DA OFENDIDA COM
TERCEIRO
Informa o impetrante que a ao penal foi julgada porsentena
publicada em 18 de janeiro de 1993 (fls. 127) e quetomou cincia que
em 23 de abril de 1993 a ofendida teria se
casado com terceiro (fls. 52).
Tendo em vista que no teria a vtima se manifestado acer-ca da
continuidade da ao penal, no prazo de lei, teria ocorridoa extino
de punibilidade, da forma prevista no art. 107, VIII,do Cdigo
Penal.
Lembre-se que aqui a ao penal foi pblica condicionada,
ou seja: seu titular o Ministrio Pblico e como tal a
disponibi-lidade da ofendida cessou quando do oferecimento da
denncia(art. 25, do CPP).
Emprega a lei penal a expresso ao penal para indicar oprocesso
at a sentena definitiva, passando a falar em recursoou execuo penal
para as demais fases. Tal levou os doutos a
entenderem:A extino de punibilidade pelo casamento com
terceiro
s extingue a punibilidade se ocorrer durante a ao penal, pois
preciso que a ofendida requeira o seu prosseguimento. Ne-nhum
efeito produzir o casamento com terceiro depois da sen-tena
definitiva. (Heleno Cludio Fragoso, in LIES DEDIREITO PENAL - A
NOVA PARTE GERAL, 10 Edio,Forense, Rio de Janeiro, pg. 436).
A extino ora em foco dever ocorrer durante atramitao do processo
criminal, pois necessrio que a ofendi-da abstenha-se de requerer o
seu prosseguimento. O
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subsequens matrimonium, da ofendida com terceiro, aps aprolao da
sentena definitiva, no gera nenhum efeito. (PauloJos da Costa Jr.
in COMENTRIOS AO CDIGO PE-NAL, VOL. 1, 1986, Editora Saraiva, pg.
501).
Como o casamento somente ocorreu aps a provao dasentena
definitiva, no gerou nenhum direito ao acusado.
CONCLUSO
No teriam ocorrido, desta forma, as alegadas nulidades,sendo o
caso de denegar-se a ordem.
o Relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO SYDNEY SANCHES
(Relator): - 1. O pedido de Habeas Corpus no pode serconhecido,
no ponto em que sustenta a extino da punibilidade,pelo casamento da
ofendida, ocorrido posteriormente senten-a condenatria e antes do
acrdo que a confirmou, excetoquanto ao montante da pena.
que tal fato no constou dos autos em que proferida a
condenao e s foi suscitado com a presente impetrao,
comoexpressamente admitido na inicial (fls. 22, item 49).
Sendo assim, quanto a esse ponto, no pode, o Tribunalprolator do
acrdo impugnado, ser apontado como autoridadecoatora, pois nada
constava dos autos a respeito do casamentoda ofendida com terceiro.
No se tratava, pois, de questo queestivesse devolvida sua
considerao, mesmo de ofcio.
2. Essa questo, portanto, pode ser suscitada, pela viaprpria,
perante o Tribunal competente.
3. Quanto ao mais, porm, acolho o parecer do MinistrioPblico
federal.
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4. Com efeito, como lembrado nessa manifestao, esta Tur-ma, em
acrdo unnime, de que fui Relator, no RECR n 108.627-PR, DJU
05.05.89, pg. 7.162, decidiu (R.T.J. 130/802):
EMENTA: - ESTUPRO. PRESUNO DE VIO-LNCIA, POR SER A VTIMA MENOR
DE 14 ANOS DEIDADE (ARTIGOS 213 E 224, A DO C. PENAL).
O consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a
conjuno carnal, e sua experincia anterior no elidem a pre-suno
de violncia, para a caracterizao de estupro (artigos213 e 224, a,
do C. Penal).
R.E. conhecido e provido, em parte, para que, afastada atese em
contrrio do acrdo recorrido, prossiga o Tribunal naapreciao das
demais questes da apelao, includa aquela
relativa ao erro quanto idade da vtima.5. Lembro que, no caso,
no se alega experincia anterior
da vtima, nem a ocorrncia de erro quanto a sua idade, mas,apenas
e to-somente, que consentiu na prtica das relaessexuais, o que no
basta para afastar a presuno de violncia,pois a norma em questo
visa, exatamente, a proteger a menorde 14 anos, considerando-a
incapaz de consentir.
6. No que concerne alegao de vcio no procedimentode
citao-edital, a questo foi bem enfrentada no parecer doMinistrio
Pblico.
A esse propsito, ponderou, ainda, o ilustreDesembargador NAPOLEO
AMARANTE, Presidente do E.Tribunal de Justia do Estado de Santa
Catarina, ao prestar asinformaes de fls. 238:
Conforme consta do acrdo exarado na apelao cri-minal transitada
em julgado, Claudinei Hacker foi procurado noendereo que ele mesmo
declinou no caderno indicirio (fls. 14).
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No tendo sido encontrado (certides de fls. 36v.), o Oficial
deJustia, na sua diligncia, recebeu informaes de seus
familiaresacerca do endereo profissional, incompleto, em
Curitiba/PR,junto Petrobrs. Com expedio de carta-citao via
correio(fls. 40/44) e, apesar de dirigida ao Departamento Pessoal
da-quela empresa, no foi possvel implement-la. Em decorrnciadesse
insucesso, adveio a citao editalcia (art. 361, do CPP).
Somente quando do cumprimento do mandato de intimaopara que o
apenado ficasse ciente da sentena proferida, o Oficialde Justia
certificou que o Sr. Roberto, padrasto do intimando, lheinformou
que o mesmo poderia ser encontrado Rua Jos A.Cordeiro, n 74, Bairro
Pinheirinho, Curitiba/PR, fone 346-1326(docto. de fls. 95v.).
Antes, como se pode verificar nos autos, cujacpia de todo o
processo seguiu junto ao habeas corpus
impetrado nesse Egrgio Pretrio, foram tomadas todas as
provi-dncias para a citao pessoal, o que no foi possvel. Ademais,em
nenhum momento ficou o paciente desamparado de qualquerdefesa, pois
foi lhe nomeado defensor dativo.
7. Alis, silenciou o parecer do Ministrio Pblico federal,quanto
alegao de que insatisfatria a defesa apresentada
pelo Defensor dativo.Mas esta igualmente improcede.
Com efeito, o Defensor dativo praticou todos os atos quese lhe
poderiam exigir. E ainda teve xito parcial na apelao,cujo
provimento, em parte, ensejou a reduo da pena de noveanos, quatro
meses e quinze dias de recluso, para seis anos etrs meses (fls.
237).
De qualquer maneira, os autos no evidenciam a ocorrn-cia de
prejuzo para o paciente.
8. Por todas essas razes, conhecendo em parte do pedi-do, nessa
parte o indefiro, cassada a liminar.
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EXTRATO DE ATA
HC n. 74.286-6 - SC - Relator: Min. Sydney Sanches.Pacte.:
Claudinei Hacker. Imptes.: Elias Mattar Assad e outro.Coator:
Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina.
Deciso: A Turma conheceu, em parte, do pedido dehabeas corpus
mas, nessa parte, o indeferiu, cassando a liminarconcedida. Unnime.
1 Turma, 22.10.96.
Presidncia do Senhor Ministro Moreira Alves. Presentes Sesso os
Senhores Ministros Sydney Sanches, OctavioGallotti e Ilmar Galvo.
Ausente, justificadamente, o Senhor Mi-nistro Celso de Mello.
Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Miguel FrauzinoPereira.
Ricardo Dias Duarte, Secretrio.
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HABEAS CORPUS N 74.440-1 - RS - (JSTF - Volu-me 229 - Pgina
267)
Segunda Turma (DJ, 13.06.1997)
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurlio
Relator para o Acrdo: O Sr. Ministro Maurcio Corra
Paciente: Jos Meireles da Rocha
Impetrante: Marino de Castro Outeiro
Coator: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
EMENTA: - HABEAS CORPUS. CRIME DE PORTEDE ENTORPECENTE PARA USO
PRPRIORECLASSIFICADO PARA O DE TRFICO NO JULGA-MENTO DE APELO DA
ACUSAO (arts. 12 e 16 da Lein 6.368/76).
ALEGAES DE: 1) AGRAVAMENTO DA CON-DENAO COM BASE EM INDCIOS E
SUPOSIES;E 2) INOBSERVNCIA DOS CRITRIOS LEGAIS PARASUBSTITUIO DE
DESEMBARGADORES DA CMA-RA CRIMINAL QUE JULGOU A APELAO.
I - O acrdo impugnado fundamenta-se em fatos e pro-
vas constantes dos autos, sendo improcedente a alegao deque se
baseou em indcios e suposies.
II - Substituio de desembargadores no Tribunal de Justi-a do
Estado do Rio Grande do Sul (Lei n 9.194/91).
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1. Com a nova redao do caput do art. 118 da Lei Org-nica da
Magistratura (L.C. n 35/79), dada pela L.C. n 54/86, aconvocao para
substituio de desembargadores passou a serfeita por deciso da
maioria qualificada do Tribunal, ou do seurgo Especial, restando
derrogado o 1 do mesmo artigo,que previa sorteio pblico.
2. A escolha de substituto de desembargador de tribunal
de justia deve ser feita entre juzes de tribunal de alada,
quan-do existente; isto porque o art. 118, 1, III, da LOMANatende
ao princpio contido no art. 93, III, da Constituio,tendo sido por
ela recepcionado. Precedentes.
3. Como a LOMAN nada diz sobre o processo para aconvocao de
juzes pelo Tribunal ou pelo rgo Especial,
lcito lei estadual regular a matria (Lei n 9.194/91), de
formaque tanto pode ser feita por ato do Presidente submetido
aoTribunal, como por ato prprio deste: o importante que
hajamanifestao do colegiado. Precedentes.
4. Habeas corpus conhecido, mas indeferido, e cassada amedida
liminar.
ACRDOVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Mi-
nistros componentes da Segunda Turma do Supremo TribunalFederal,
na conformidade da ata do julgamento e das notastaquigrficas, por
maioria de votos, indeferir o habeas corpus.Em decorrncia dessa
deciso, fica cassada a liminar concedida.
Braslia, 26 de novembro de 1996.NRI DA SILVEIRA, Presidente -
MAURCIO
CORRA, Relator para o Acrdo.
RELATRIO
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HABEAS CORPUS 73
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO: - Aoapreciar o pedido de
concesso de medida acauteladora e defe-ri-la, determinando fosse
expedido o alvar de soltura, assimrelatei a espcie:
1. Revelam estes autos que o Paciente foi denunciadocomo incurso
no artigo 12 da Lei n 6.368/76, observadas asmodificaes
introduzidas pela Lei n 8.072/90 (folhas 36 e 37).
O Juzo concluiu pela desclassificao do delito de trfico
deentorpecente para o de uso, enquadrando a hiptese no artigo16 da
Lei n 6.368/76. Assim, imps ao Paciente a pena de umano de deteno e
trinta e cinco dias-multa, aludindo ao concur-so, no caso vertente,
da primariedade e dos bons antecedentes.Outorgou, tambm, o benefcio
da suspenso condicional dapena (folhas 43 a 51). Antes, tendo em
vista o contexto com o
qual se defrontou, afastou a custdia preventiva e que
decorrerada priso em flagrante.
Interpostos recursos pela defesa e pelo Ministrio Pblico,
oColegiado revisor, vencido o Presidente e Relator, houve por
bemprover o do Ministrio Pblico, condenando o Paciente, comoincurso
das sanes do artigo 12 da Lei n 6.368/76, pena de
trs anos de recluso, a ser cumprida em regime fechado, e multade
setenta dias, a cem reais o dia-multa (folhas 53 a 62).
Nas razes desta impetrao restaram argidas:
a) a insubsistncia daquele acrdo, j que no ficaracomprovado o
trfico;
b) a nulidade do mesmo aresto, ante a circunstncia de
haver sido prolatado por rgo composto ao arrepio de
normasconstitucionais e legais. que teriam integrado o Colegiado
doisjuzes convocados que acabaram formando na corrente majori-tria,
quedando vencido um nico desembargador, por sinalRelator das
apelaes e Presidente do rgo;
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c) erronia na aplicao da pena, porquanto no teriam
sidoconsiderados a primariedade e os bons antecedentes do
Pacien-te, isso quanto ao regime de cumprimento.
Discorre-se sobre a personalidade do Paciente, ressaltan-do-se o
fato de a reforma da sentena haver resultado de simplessuposies.
pleiteada a concesso de liminar de modo sucessi-vo: em primeiro
lugar, para restabelecer-se a sentena; em segun-
do, a fim de declarar-se a nulidade do acrdo pelos vcios
evoca-dos, colocando-se o Paciente em liberdade; em terceiro,
visando-se substituio do regime fechado pelo aberto.
Com a inicial, vieram aos autos os documentos de folhas35 a 213.
Este habeas corpus foi-me distribudo por prevenoem face da
relatoria do agravo n 153.788.4 (folha 215). Rece-bi-o em 29 do
corrente ms (folha 216).
Solicitadas informaes ao Tribunal de Justia do Estadodo Rio
Grande do Sul, veio aos autos a pea de folhas 225 e226. Em sntese,
apontou-se que contra o acrdo proferidopela Quarta Cmara Criminal,
por maioria de votos, mediante oqual proveu-se o recurso do
Ministrio Pblico, foramprotocolados embargos infringentes,
desacolhidos a uma s voz.
Tambm revela que os juzes convocados mostraram-se inte-grantes
do Tribunal de Alada, no se podendo cogitar de nuli-dade. Sob esse
ngulo, ressaltou-se que no acompanhara ainicial o pedido de
informaes e que o Procurador Marino deCastro Outeiro obtivera
certido noticiando tal fato.
Remetidos estes autos Procuradoria-Geral da Repbli-ca,
pronunciou-se esta pela denegao da ordem, consignando:
Improcedente a alegao de nulidade no julgamento rea-lizado pela
Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia doRio Grande do Sul. A
substituio dos desembargadores inte-grantes daquele rgo julgador
est em consonncia com a Lei
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Orgnica da Magistratura Nacional. Precedente do STF. A
des-classificao do delito de trfico para o de uso invivel
noslimites do writ. O regime para cumprimento de pena
exclusiva-mente fechado, nos termos da Lei n 8.072/90. Pela
denegaodo writ. (folhas 282 a 287)
Estes autos vieram-me conclusos em 7 ltimo, sendo queos liberei
no dia imediato, indicando como data de julgamento a
de hoje, ou seja, 29 de outubro de 1996, isso objetivando
acincia do Impetrante. Assim procedi porquanto convencido deque a
ausncia de incluso do processo em pauta longe fica deimplicar
surpresa ao Impetrante a quem assiste o direito de asso-mar tribuna
para fazer a sustentao oral. Objetiva-se, apenas,a celeridade
processual, cabendo, portanto, cientific-lo da for-ma mais rpida
possvel.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO(Relator): - Inicialmente,
ressalvo entendimento pessoal sobre acompetncia para julgar este
habeas corpus, cuja definio,continuo convencido, ocorre
consideradas as pessoas envolvi-das na hiptese sob exame. O
Paciente no goza de prerrogativade foro. Assim, cabe perquirir a
situao daqueles que integramo rgo apontado como coator - o Tribunal
de Justia do Esta-do do Rio Grande do Sul. Os desembargadores esto
submeti-dos jurisdio direta, nos crimes comuns e de
responsabilida-de, do Superior Tribunal de Justia - alnea a do
inciso I doartigo 105 da Constituio Federal, o que atrai a
pertinncia dodisposto na alnea c do referido inciso, segundo a qual
compe-te quela Corte julgar os habeas corpus quando o coator ou
opaciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a, ouquando
o coator for Ministro de Estado, ressalvada a compe-
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tncia da Justia Eleitoral. Todavia, at aqui este no o
entendi-mento prevalente. O Plenrio, ao concluir o julgamento da
recla-mao n 314/DF, em que funcionou como Relator o MinistroMoreira
Alves, assentou que compete ao Supremo Tribunal Fe-deral julgar
todo e qualquer habeas corpus, desde que no sejasubstitutivo de
recurso ordinrio, interposto contra ato de tribu-nal, ainda que no
guarde a qualificao de superior. Na oportu-nidade, fiquei vencido
na companhia honrosa dos MinistrosIlmar Galvo, Carlos Velloso e
Celso de Mello, tendo findado ojulgamento em 30 de novembro de
1993. Conheo do pedidoora formulado.
DA COMPOSIO DA CMARA CRIMINAL
Ao apreciar o pedido de concesso de liminar, ressaltei que:
2. Sob o ngulo da concesso da liminar, e sopesando oprincpio da
economia e celeridade processuais, ou seja, o mxi-mo de eficcia da
lei com o mnimo de atividade judicante, ob-servo a causa de pedir
que exsurge, ao primeiro exame, commaior relevncia. Refiro-me
composio do rgo julgador.Da leitura do acrdo, depreende-se que
atuaram oDesembargador-Presidente, na qualidade tambm de Relator,
e
dois outros magistrados, ao que tudo indica juzes de
primeirograu convocados, tanto assim que, no tocante ao Relator,
utili-zou-se a designao de desembargador, e aos outros dois, a
devogais, inclusive ao incumbido de redigir o acrdo houve
areferncia, to-somente, ao ttulo de doutor.
Ora, a legislao aplicvel espcie, disciplinadora do quese entende
como juiz natural, cuida de composio especfica, seno estiverem
presentes os titulares, como ocorreu na espciedos autos. A Lei
Orgnica da Magistratura Nacional em vign-cia, conforme reiterados
pronunciamentos desta Corte, declareza solar, no que consigna, em
primeiro lugar, a substituio
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HABEAS CORPUS 77
por outro magistrado da mesma Cmara ou Turma, na ordem
deantigidade, ou, se impossvel, de outra, de preferncia da mes-ma
sesso especializada, remetendo o preceito do artigo 117 aoRegimento
Interno. Alude-se, mais, na hiptese de ausncia decritrio objetivo,
convocao dos substitutos mediante sorteiopblico realizado pelo
Presidente da Cmara, Turma ou SessoEspecializada. No artigo 118
tem-se a repetio da regra dosorteio pblico, sendo que, tratando-se,
no caso, de Estado emque existente Tribunal de Alada, e no havendo
como convo-car-se integrante do Tribunal de Justia, a clientela
aquelarepresentada pelos respectivos componentes (artigo 118,
incisoIII, da Lei Complementar n 35/79). A par dessa disciplina,
cons-tata-se que no Regimento Interno do prprio Tribunal de
Justiado Rio Grande do Sul homenageiam-se tais regras (artigo
94).
Inicialmente, registro que o Impetrante no sustentou ha-verem
sido os Substitutos convocados na primeira instncia. Emsegundo
lugar, saliento que realmente foram convocados inte-grantes do
Tribunal de Alada. Ocorre que tal procedimentodeu-se ao arrepio do
que se contm no artigo 118 da Lei Org-nica da Magistratura. Tal
preceito dispe, de forma muito clara,que a convocao h de ser feita
mediante deciso da maioria
do Tribunal e no por ato do Presidente da Corte, muito
emborareferendado, aps, pelo Colegiado. Assim, porque entendo
es-sencial valia do ato a convocao pelo voto da maioria, tenhocomo
procedente a impetrao. Tratando-se de matria regidapela Lei Orgnica
da Magistratura, no h campo para disciplinavia Regimento
Interno.
Diante de tal contexto, concedo a ordem para fulminar oacrdo
proferido por fora da apelao interposta por defesa eMinistrio
Pblico, determinando que outro seja prolatado, ob-servando-se, se
necessria, a convocao de juzes do Tribunalde Alada, o texto da Lei
Orgnica da Magistratura.
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78 ANTONIO ZETTI ASSUNO
Na hiptese de ser suplantada esta preliminar, assinaloque, na
transmudao do uso de drogas em consumo, o votocondutor do
julgamento implicou combinao dos diversos ele-mentos contidos nos
autos. Eis o teor respectivo:
Com respeito ao mrito, entretanto, ouso divergir. E mi-nha
divergncia repousa nos seguintes fatos: o ru, na fase deinqurito,
reconhece a posse tanto da maconha como de resdu-
os de cocana; em Juzo (folha 43) ele reconhece que tinha
con-sigo a maconha, mas que a trazia h um ano. Porm, diz que hseis
meses no fumava, para contribuir, com isso, para um trata-mento de
gravidez que a esposa dele estava fazendo.
Ora, os policiais que fizeram a diligncia apreenderam como ru
diversas pores de maconha. Parte destas pores demaconha - cinco
trouxinhas - estavam nas vestes do ru, queatendia no balco, ou de
um bar, ou de uma lancheira. Ora, seesse ru fazia seis meses que no
fazia uso da maconha, a dedu-o evidente que as cinco trouxinhas que
ele trazia no bolsodas calas no eram para consumir, mas sim para
vender.
E mais, ningum compra resduo de cocana. Se resduo decocana
havia, porque aquele resduo era parte de um todo de
cocana. Se o ru h seis meses no fazia uso de txico, que fimlevou
a cocana cujo resduo foi encontrado?
Os policiais ouvidos, tanto na fase do inqurito quanto emjuzo,
dizem que o ru confessou que possua a maconha e quetirava parte
dessa maconha para vender para custear o vcio.Isso eles disseram na
fase policial e em juzo, e lamentavelmente,a sentena, ao abordar a
anlise do trfico, o faz em seis linhas.Portanto, tenho que,
tranqilamente, o ru tinha maconha nobolso porque era para
vender.
A deduo tambm vem amparada na circunstncia deque um simples
vendedor de churrasquinho - a prova diz isso
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HABEAS CORPUS 79
nos autos - tinha dois automveis e duas motocicletas alm
deterreno na praia. (folha 60)
Constata-se que a concluso sobre a prtica do crime nodecorreu,
em si, de simples suposies. Combinou-se o que ditopelo prprio
Paciente com o quadro ftico e a deduziu-se queera ele traficante.
No tenho como configurado, na espcie, atode constrangimento
suficiente a assentar-se a ilicitude do decreto
condenatrio.DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
No particular, reporto-me ao voto proferido quando estaCorte
assentou a constitucionalidade da Lei n 8.072/90, no queimpe, do
incio ao fim, o regime fechado. Ressalvo o entendi-mento pessoal,
visando a evitar a divergncia que resulta em
descrdito, em escala maior, para o Judicirio, ou seja, a
intesti-na. Atuando em rgo fracionado, deixo para rediscutir o
temaquando vier balha no mbito do Plenrio.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO AR-TIGO 2 DA LEI N 8.072, DE 25
DE JULHO DE 1990.
Esta matria conduziu-me a afetar, na forma prevista no
artigo 22 do Regimento Interno, o presente caso a este Plenrio.
que tenho como relevante a argio de conflito do 1 doartigo 2 da Lei
n 8.072/90 com a Constituio Federal, consi-derado quer o princpio
isonmico em sua latitude maior, quer oda individualizao da pena
previsto no inciso XLVI do artigo 5da Carta, quer, at mesmo, o
princpio implcito segundo o qualo legislador ordinrio deve atuar
tendo como escopo maior o
bem comum, sendo indissocivel da noo deste ltimo a obser-vncia
da dignidade da pessoa humana, que solapada peloafastamento, por
completo, de contexto revelador da esperan-a, ainda que mnima, de
passar-se ao cumprimento da pena emregime menos rigoroso.
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Preceitua o pargrafo em exame que nos crimes hediondosdefinidos
no artigo 1 da citada Lei, ou seja, nos de latrocnio,extorso
qualificada pela morte, extorso mediante seqestro e,na forma
qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epi-demia com
resultado morte, envenenamento de gua potvel oude substncia
alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte,genocdio, tortura,
trfico ilcito de entorpecente e drogas afins e,ainda, terrorismo, a
pena ser cumprida integralmente em regimefechado.
No particular, contrariando-se consagrada sistemtica alu-siva
execuo da pena, assentou-se a impertinncia das regrasgerais do
Cdigo Penal e da Lei de Execues Penais, distin-guindo-se entre
cidados no a partir das condies scio-psi-colgicas que lhe so
prprias, mas de episdio criminoso no
qual, por isto ou por aquilo, acabou por se envolver. Em
penadalegislativa cuja formalizao no exigiu mais do que uma
linha,teve-se o condenado a um dos citados crimes como senhor
depericulosidade mpar, a merecer, ele, o afastamento dahumanizao da
pena que o regime de progresso viabiliza, e asociedade, o retorno
abrupto daquele que segregara, j entocom as cicatrizes inerentes ao
abandono de suas caractersticas
pessoais e vida continuada em ambiente criado para atender
asituao das mais anormais e que, por isso mesmo, no oferecequadro
harmnico com a almejada ressocializao.
Senhor Presidente, tenho o regime de cumprimento dapena como
algo que, no campo da execuo, racionaliza-a,evitando a famigerada
idia do mal pelo mal causado e que
sabidamente contrria aos objetivos do prprio contrato soci-al. A
progressividade do regime est umbilicalmente ligada prpria pena, no
que acenado ao condenado com dias melho-res, incentiva-o correo de
rumo e, portanto, a empreenderum comportamento penitencirio voltado
ordem, ao mrito, e
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a uma futura insero no meio social. O que se pode esperar
dealgum que, antecipadamente, sabe da irrelevncia dos prpriosatos e
reaes durante o perodo no qual ficar longe do meiosocial e familiar
e da vida normal que tem direito um ser humanoque ingressa em uma
penitenciria com a tarja dadespersonalizao?
Sob este enfoque, digo que a razo de ser maior da
progressividade no cumprimento da pena no em si aminimizao
desta, ou o benefcio indevido, porque contrrio aoque inicialmente
sentenciado, daquele que acabou perdendo obem maior que a
liberdade. Est, isto sim, no interesse dapreservao do ambiente
social, da sociedade, que, dia-menos-dia receber de volta aquele
que inobservou a norma penal e,com isto, deu margem movimentao do
aparelho punitivo do
Estado. A ela no interessa receber de volta um cidado,
queenclausurou, embrutecido, muito embora o tenha mandado paradetrs
das grades com o fito, dentre outros, de recuper-lo,objetivando uma
vida comum em seu prprio meio, o que otempo vem demonstrando, a
mais no poder, ser uma quaseutopia. Por sinal, a Lei n 8.072/90
ganha, no particular, contor-nos contraditrios. A um s tempo dispe
sobre o cumprimento
da pena no regime fechado, afastando a progressividade,
eviabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do
conde-nado vida gregria antes mesmo do integral cumprimento dapena
e sem que tenha progredido no regime. que, pelo artigo5 da Lei n
8.072/90, foi introduzido no artigo 83 do CdigoPenal preceito
assegurando aos condenados por crimes hedion-dos, pela prtica de
tortura ou terrorismo e pelo trfico ilcito de
entorpecentes, a possibilidade de alcanarem a liberdade
condi-cional, desde que no sejam reincidentes especficos em
crimesde tal natureza - inciso V. Pois bem, a Lei em comento impede
aevoluo no cumprimento da pena e prev, em flagrantedescompasso,
benefcio maior, que o livramento condicional.
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82 ANTONIO ZETTI ASSUNO
Descabe a passagem do regime fechado para o
semi-aberto,continuando o incurso nas sanes legais a cumprir a pena
noprimeiro. No entanto, assiste-lhe o direito de ver examinada
apossibilidade de voltar sociedade, to logo transcorrido
quan-titativo superior a dois teros da pena.
Conforme salientado pela melhor doutrina, a Lei n 8.072/90 contm
preceitos que fazem pressupor no a observncia de
uma coerente poltica criminal, mas a edio sob o clima daemoo,
como se no aumento da pena e no rigor do regimeestivessem os nicos
meios de afastar-se o elevado ndice decriminalidade.
Por ela, os enquadrveis nos tipos aludidos so merecedo-res de
tratamento diferenciado daquele disciplinado no CdigoPenal e na Lei
de Execues Penais, ficando sujeitos no sregras relativas aos
cidados em geral, mas a especiais, despon-tando a que, fulminando o
regime de progresso da pena, ames-quinha a garantia constitucional
da individualizao.
Diz-se que a pena individualizada porque o Estado-Juiz,ao
fix-la, est compelido, por norma cogente, a observar
ascircunstncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e
subjetivos
que se fizeram presentes poca do procedimento criminalmen-te
condenvel. Ela o no em relao ao crime consideradoabstratamente, ou
seja, ao tipo definido em lei, mas por foradas circunstncias
reinantes poca da prtica. Da cogitar oartigo 59 do Cdigo Penal que
o juiz, atendendo culpabilidade,aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente,aos motivos, s circunstncias e conseqncias
do crime, bem
como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme
sejanecessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime,no s as
penas aplicveis dentre as cominadas, (inciso I), comotambm o
quantitativo (inciso II), o regime inicial de cumprimen-to da pena
privativa de liberdade - inicial e, portanto, provisrio,
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j que passvel de modificao at mesmo para adotar-se regimemais
rigoroso - (inciso III) e a substituio da pena privativa
daliberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
Dizer-se que o regime de cumprimento da pena no estcompreendido
no grande todo que a individualizao preconi-zada e garantida
constitucionalmente olvidar o instituto, rele-gando a plano
secundrio a justificativa socialmente aceitvel
que o recomendou quer ao legislador de 1940, quer ao de 1984.
fechar os olhos ao preceito que o junge a condies pessoaisdo prprio
ru, dentre as quais exsurgem o grau de culpabilida-de, os
antecedentes, a conduta social, a personalidade, alfim, osprprios
fatores subjetivos que desaguaram na prtica delituosa.Em duas
passagens, o Cdigo Penal vincula a fixao do regimes circunstncias
judiciais previstas no artigo 59, fazendo-o no
preceito do 3 do artigo 33 e no inciso III do prprio artigo
59.Contudo, ao que tudo indica, teve-se presente, quando da edi-o
da Lei n 8.072/90, que faltaria aos integrantes do
aparelhojudicirio, aos juzes, aos tribunais, o zelo indispensvel
defini-o do regime e sua progressividade e, a, alijou-se do
crivomais abalizado que