EPREBUSTELODEFINITIVA
NGEL ESTRADA, LOS USUARIOS Y LA SEGURIDAD JURIDICA: UN PRECEDENTE CON EL CUAL GANAMOS TODOS.Por Ernesto N. Bustelo
La fuerza de un pueblo, responde a la de su sentimiento del derecho (Rudolph Von Ihering)
I. Reflexiones preliminares: el trascendente aporte de ngel Estrada.En momentos en que el restablecimiento del Estado de Derecho y la seguridad jurdica constituye, sin duda alguna, el primer deber que debe guiar las acciones de los distintos actores jurdicos de nuestro pas[footnoteRef:2], la sentencia dictada en el caso ngel Estrada por parte del Mximo Tribunal de la Repblica, debe ser recibido como una seal reconfortante en miras a conseguir tan importante objetivo[footnoteRef:3]. [2: Tal como acertadamente lo reconoce el Ministro Lorenzetti, respecto de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al emitir su voto en la resonante causa Simn resuelta por el Alto Tribunal con fecha 14/6/05, cuando expres que (considerando 12): Nuestro deber en la hora actual es garantizar, de modo indubitable, la vigencia plena y efectiva del estado de derecho para quienes habitan esta Nacin y para las generaciones futuras. Respecto de la concepcin de Estado de Derecho a la cual entendemos hacer referencia al efectuar estos comentarios, nos remitimos, por cuanto la compartimos plenamente, a la aclaracin que realiza Salomoni justamente al comentar el pasaje del voto de Lorenzetti transcripto precedentemente. Explica el autor que resulta claro que la concepcin de la nocin de Estado de Derecho, no solamente abarca el criterio restringido de la garanta de la divisin de poderes y el dictado de normas preponderantemente generales que limitan a dicho poder, sino y fundamentalmente, con la incorporacin de los tratados de derechos humanos del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, la garanta de la proteccin de los derechos individuales y sociales. SALOMONI, Jorge Luis, Acerca del fallo Simn de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, LL diario del 4 de agosto de 2005. ] [3: Difcilmente pueda encontrarse una descripcin tan aguda y escalofriante, pero a la vez tan real, acerca de la inaceptable situacin de inseguridad jurdica que registra nuestro pas, como la que efecta GORDILLO en su artculo titulado Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nacin restituir la seguridad jurdica al pas?, LL 2005-A-905, diagnstico que el mismo autor suaviza justamente al anotar el fallo ngel Estrada en su trabajo El caso ngel Estrada, Jurisprudencia Argentina, Nmero Especial 2005 III, 31/8/05, Coordinadoras: Nidia K. Cicero y Denise Bloch, pg. 46. Denunciaron tambin con nfasis esta gravsima situacin de inseguridad jurdica, entre muchos otros, BIDART CAMPOS, Gemn J., en su artculo Qu decidir la Corte?, Suplemento especial de la Revista La Ley, Pesificacin II, a cargo de Carlos J. COLOMBO, pg. 70; CASSAGNE, Juan Carlos, Tendencias actuales y proyeccin futura del Derecho Administrativo argentino, en El Derecho Administrativo en Argentina: situacin y tendencias actuales (II), Documentacin Administrativa, 269-270, INAP, mayo-diciembre 2004, pg. 410 y sgtes.; HUTCHINSON, Toms, La emergencia y el estado de derecho, en La emergencia econmica, Revista de Derecho Pblico, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2002, esp. pg. 59, y en La actual crisis y su solucin desde el Derecho, en La emergencia econmica (segunda parte), Revista de Derecho Pblico, 2002-2, Sta. Fe, 2002, pg. 337 y sgtes.; CAYUSO, Susana, La emergencia econmica y la Constitucin. Crnica de un pasado y presente contradictorios y de un futuro incierto. En busca de los controles perdidos, LL 2005-C-1319; URRUTIGOITY, Javier, Del derecho de la emergencia al derecho de la decadencia, en la obra colectiva Estudios de Derecho Administrativo VIII, Ed. Dik Foro de Cuyo, Mendoza, 2003, pgs. 21 y sgtes.; ARIAS, Luis Federico, Emergencia y empleo pblico: una distorsin ideolgica en la teora de la contratacin administrativa y los derechos sociales, Suplemento especial de la Revista La Ley, El contrato administrativo en la actualidad, esp. pg. 86. ]
En efecto, partiendo de la hiptesis de trabajo de considerar que la seguridad jurdica reside en saber anticipadamente qu va a pasar, cul ser el resultado frente a determinada situacin[footnoteRef:4], cabe afirmar que la interpretacin que han efectuado, casi por unanimidad los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin[footnoteRef:5], respecto de las normas constitucionales y legales que se encontraban en juego en el caso, implica un importante avance en relacin con la previsibilidad que cabe asignar, en un Estado de Derecho, a sus decisiones[footnoteRef:6], ello por cuanto la solucin del caso fue adoptada respetando estrictamente la letra y el espritu de tales preceptos, desechando de ese modo una sugestiva exgesis que, forzando sus previsiones, propiciaba resolver el litigio de modo diferente[footnoteRef:7]. [4: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R., Seguridad y Justicia, JA, T. I - 1993, pgs. 814/815. ] [5: Puesto que nicamente cont con las disidencias de los Ministros Zaffaroni y Fayt, adhiriendo, el primero de los nombrados al dictamen del Procurador General de la Nacin.] [6: Afirmaba Bidart Campos en el ao 2002, en el trabajo citado en la nota inicial y en palabras que por su alto contenido aleccionador merecen ser transliteradas, que en la inestabilidad por la que viene atravesando el sistema poltico y la gobernabilidad, es malo vivir continuamente en ascuas, sin poder hacer un juicio de previsibilidad bastante objetivo. Ac hemos bajado a un nivel de inseguridad jurdica del que no solamente son ejemplos terribles los secuestros y asesinatos, sino tambin y adems toda la red de leyes, decretos, disposiciones normativas de todo tipo que afectan cuando no es que violan impune y grotescamente- derechos de raigambre constitucional. Y tampoco se estimula la fe en la jurisprudencia que, desde el final de las instancias, pueda asumir las reparaciones debidas y restituir aunque sea parcialmente- la confiabilidad de las instituciones, especialmente las del Poder Judicial. ] [7: Tal la receptada en los votos de la mayora en la decisin adoptada por la Cmara que intervino en el mismo caso ngel Estrada. Ver CNContAdmFed, Sala I, ngel Estrada c. Resol. 71/96 Secretara de Energa y Puertos, sentencia del 15/10/99, publicada en ED, 30/5/00. Tambin la Corte Suprema de Justicia de Tucumn haba receptado con amplitud esta tesis que rechazamos, in re Transportadora de Gas del Norte S.A. s/rec. de casacin en: Paz Posse Ltda. Ingenio San Juan S.A. c. Transportadora de Gas del Norte S.A., en sentencia del 1/9/04, LL 2005-A-830, con nota crtica de Mariano Lucas CORDEIRO y Juan Martn VOCOS CONESA titulada Daos y perjuicios por contaminacin ambiental: jurisdiccin del E.NA.R.GAS?.]
Nos referimos concretamente, al realizar estos comentarios elogiosos, a la inobjetable interpretacin efectuada por el Alto Tribunal, tanto en el voto mayoritario[footnoteRef:8] como en los votos concurrentes de los ministros Belluscio y Argibay, en punto a que, de las disposiciones que se encontraban en juego en el caso, no surge que el ente regulador (ENRE), tenga atribuida competencia para resolver reclamos por daos y perjuicios formulados por los usuarios con motivo de la prestacin del servicio pblico de distribucin de energa elctrica. [8: Suscripto por los ministros Petracchi, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti.]
El valor principal de tal exgesis radica, principalmente, en el hecho de que la solucin adoptada no resulta justamente la solucin demaggica por la que podra haber optado o no, segn mi opinin- en el caso sometido a su decisin, sino que, por el contrario, sigui valientemente el camino ms difcil de transitar en un caso en el que el aspecto sensible de la controversia slo hubiera quedado satisfecho en caso de adoptarse la solucin contraria[footnoteRef:9]. [9: La utilizacin del trmino sensible no es casual. Ello por cuanto en la actualidad, el tema de debate en el mbito del derecho pblico en nuestro pas lo constituye, sin lugar a dudas, el relativo a la efectividad de los derechos fundamentales y el alcance o lmites de las facultades que poseen los jueces en nuestro sistema constitucional para hacerlos efectivos ante la omisin en que incurran el rgano ejecutivo y legislativo. Prueba acabada de lo expresado puede constatarse en la extraordinaria sntesis que, de las distintas posturas que al respecto se van perfilando en el campo jurisprudencial y doctrinario, surge del diario La Ley del 30 de setiembre de 2005, ejemplar en el que se public la resolucin dictada por el Juez Gallardo in re M., P. A. y otros c/Ciudad de Buenos Aires, con comentario fuertemente crtico de Alejandro A. GARCA SANZ y laudatorio de Andrs GIL DOMNGUEZ. El referido tema tambin fue objeto de anlisis en varias conferencias de los expositores de las XXXI Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo desarrolladas en Crdoba en el mes de noviembre de 2005 y de especial tratamiento en las III Jornadas Nacionales de Jvenes Administrativistas (FORJAD) llevadas a cabo en el marco de las primeras. Por lo tanto, cuando se afirma que exista un aspecto sensible en juego en el caso ngel Estrada, es en virtud de que estaban vinculados con el tema a decidir en el fallo, los derechos reconocidos a los usuarios en el art. 42 de la Constitucin Nacional (aspecto sensible del caso), y cuya proteccin, a nuestro juicio, no deba conducir al Tribunal al error de interpretar que implicara tanto como atribuir al ente regulador facultades judiciales que no le haban sido atribuidas. ]
Cul fue el camino seguido? Tan simple como elemental: ceirse a la letra y al espritu que fluye del texto constitucional y del marco regulatorio vigente[footnoteRef:10]. [10: De lo que se trata en realidad, como lo ha sostenido el Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, es de arbitrar una solucin para el caso concreto que partiendo "desde" la Constitucin y orientndose "hacia" la norma infraconstitucional, preserve la eficacia de los principios y valores que subyacen en la Ley Fundamental, subsanando de ese modo las deficiencias de una formulacin normativa de menor jerarqua que debe encontrar siempre como marco de referencia a la Constitucin. La interpretacin "de" la Constitucin como ensea Bidart Campos es la que "desde" ella facilita el descendimiento hacia las normas infraconstitucionales por un riel que las adecua a la Constitucin y, simultneamente, a las circunstancias propias de cada caso, de tal suerte que la decisin que se adopte tiene su fuente normativa primaria en la propia Constitucin. STJ Crdoba, in re Alessio, sentencia del 1/11/05.]
Y si se afirma que no fue precisamente una solucin judicial demaggica, es porque podra considerarse que perjudic, a mi entender slo en apariencia, al usuario del servicio, esto es, a aqul a quien el nuevo art. 42 de nuestra Constitucin Nacional acertadamente ha reconocido como el actor jurdico ms importante en relacin con la prestacin de los servicios pblicos[footnoteRef:11] y cuyos derechos deben ser prioritariamente protegidos, resultando sta por tanto la pauta interpretativa ms importante a la luz de la cual debe actualmente resolverse cada caso concreto en el que sus intereses se encuentren comprometidos[footnoteRef:12]. [11: Al comentar el referido art. 42 de la Constitucin Nacional afirma Salomoni que esta norma ha producido un profundo cambio de legitimidad en el sistema servicial y concesional administrativo al introducir como sujeto determinante al usuario. SALOMONI, Jorge Luis, Teora General de los servicios pblicos, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pg. 394. Prez Hualde por su parte lo califica como la pieza esencial del sistema. PREZ HUALDE, Alejandro, Servicios pblicos, rgimen, regulacin y organismos de control, en la obra colectiva Servicios pblicos y organismos de control, LexisNexis, Bs. As., 2006, pg. 26.] [12: Vid. SALOMONI, Teora, pg. 396.]
Es que la solucin adoptada en el litigio implicar para el usuario, despus de un tortuoso proceso, enfrentarse a una cruda realidad, cual es que el ente regulador no podr condenar a la distribuidora a abonarle los daos y perjuicios reclamados en sede administrativa, forzndolo de este modo a entablar la pertinente demanda en sede judicial a tales fines.Insisto, una lectura superficial del fallo podra interpretarse como contrario a los usuarios y a sus intereses protegidos por el artculo 42 de la Constitucin Nacional. En el caso particular de ngel Estrada S.A., el decisorio de la Corte Suprema implicar adems haber incurrido en una considerable prdida de tiempo y gastos, del mismo modo que le ocurrir a todos aquellos usuarios que actualmente estn tramitando, como solan hacerlo hasta ahora, sus reclamos ante los distintos entes reguladores de las distintas jurisdicciones.An ms, y este es el aspecto ms relevante del caso en cuanto a sus consecuencias prcticas inmediatas, la doctrina del decisorio ineludiblemente propagar sus efectos a todos los reclamos efectuados por usuarios ante los entes reguladores cuyos marcos regulatorios contengan las mismas o similares previsiones normativas que las contenidas en la Ley 24.065, es decir, la gran mayora. Como puede advertirse, no es justamente un fallo demaggico.No obstante, puede afirmase que tanto los usuarios, como ngel Estrada, y la comunidad en general, lejos de haber perdido con el dictado del precedente analizado, han ganado. Por qu razn? Es evidente: porque el valor seguridad jurdica que nuestro Mximo Tribunal ha hecho prevalecer por sobre, cabe reconocerlo, la atrayente tesis exegtica que propiciaba la solucin contraria, ha recibido un considerable estmulo, con el consiguiente beneficio para todos[footnoteRef:13]. [13: Es que tal como sostiene GELLI, si se admite que el juez es un actor poltico calificado en razn de la tarea que desempea al resolver los conflictos sociales mediante la aplicacin de reglas y ms an si el magistrado est atribuido para examinar la constitucionalidad de las normas jurdicas- en algunas de esas controversias las decisiones trascienden el caso ms all del eventual precedente que elaboren- para influir, con sus argumentos, en la consolidacin o debilitamiento de las creencias sociales. Como es fcil advertir, si el tribunal del que emana la sentencia que traspasa en sus efectos el caso fallado, porque crea reglas aplicables en el futuro, es la Corte Suprema, sus consecuencias institucionales son mayores. GELLI, Mara Anglica, Impacto jurdico del caso Provincia de San Luis c. Estado Nacional, Suplemento especial de la Revista La Ley, Tutela constitucional de los depsitos bancarios (estudios sobre el fallo Provincia de San Luis), Gregorio BADENI (Director), abril 2003, pg. 29.]
Es que resulta evidente que, una cuestin es, (i) la referida a la correcta solucin jurdica que corresponda dar al caso, el que deba dirimirse a la luz de los principios directrices que surgen de la Constitucin Nacional y de las previsiones contenidas en las normas jurdicas vigentes, priorizando en la interpretacin, por cierto, a la necesidad de proteger los derechos de los usuarios, y otra bien distinta es, (ii) la relativa a la manera ms conveniente de establecer legislativamente procedimientos eficaces para la tramitacin y resolucin de los reclamos efectuados por los usuarios a los prestadores de servicios pblicos por los daos sufridos con motivo de su prestacin.Este segundo aspecto del problema, esto es, si tales reclamos deben tramitar ante la justicia o ser resueltos por autoridades administrativas, exceda claramente las funciones que tienen asignadas los jueces en nuestro sistema constitucional, habiendo sido impuesta la atribucin de establecer los procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de controversias al legislador por expreso mandato constitucional[footnoteRef:14]. [14: No debe olvidarse que el tercer prrafo del artculo 42 de la Constitucin Nacional comienza disponiendo que la legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos. Cfr. PREZ HUALDE, Alejandro, Constitucin y economa, Depalma, Bs. As., 2000, pg. 96.]
En efecto, si se considera que resulta conveniente atribuir a un rgano administrativo la competencia para dirimir determinados reclamos por daos sufridos por los usuarios, ello debera motivar la adopcin de las pertinentes medidas legislativas que en forma indubitable le confirieran tales facultades, ya que en buenos principios, en nuestro diseo constitucional, dichas atribuciones de tipo jurisdiccional slo las puede ejercer el rgano judicial, razn sta por la cual, no pueden considerarse vlidamente sustradas de su esfera de competencias sino mediante una clara decisin del legislador que no deje lugar a dudas al respecto.En base a qu fundamentos el Mximo Tribunal arrib a la solucin adoptada?
II. Los entes reguladores carecen de competencias para entender en los reclamos por daos y perjuicios formulados por los usuarios. El primer aspecto sobre el cual confluyen los votos de los ministros Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay, tal como ya se ha expresado, es en cuanto afirman que de las disposiciones del marco regulatorio del sector no surge que el ENRE posea competencias para entender en los reclamos por daos y perjuicios efectuados por los usuarios. Parece bastante claro que el tema central de la cuestin a resolver estuvo dado por la interpretacin que corresponde asignarle a la frase toda controversia contenida tanto en el artculo 72 de la Ley 24.065[footnoteRef:15] como en la mayora de los marcos regulatorios de los servicios pblicos de nuestro pas[footnoteRef:16]. [15: El artculo 72 de la Ley 24.065 dispone que toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios con motivo del suministro o del servicio pblico de transporte y distribucin de electricidad deber ser sometida a la jurisdiccin previa y obligatoria del ente. Es facultativo para los usuarios como para todo tipo de terceros interesados, ya sean personas fsicas o jurdicas, por iguales motivos que los enunciados en este artculo, el someterse a la jurisdiccin previa y obligatoria del ente.] [16: Baste mencionar, a modo de ejemplo, el art. 66 de la Ley 24.076, art. 20 de la Ley 210 de la Ciudad Autnoma de Bs. As. y artculo 67 de la Ley 6497 que establece el Marco Regulatorio Elctrico de Mendoza.]
Ms concretamente, corresponda determinar si dicha frase, interpretada a la luz del texto constitucional y del resto de las prescripciones del marco regulatorio, importaba tanto como haber asignado al ente regulador la competencia para entender en reclamos sobre daos y perjuicios sufridos por los usuarios con motivo de la prestacin del servicio.Tambin respecto de esta cuestin coincidi la mayora de los miembros del Tribunal.En efecto, el voto mayoritario concluy en que la determinacin y condena al pago de los daos y perjuicios eventualmente derivados del incumplimiento del contrato celebrado con el usuario debe considerarse fuera de la jurisdiccin especial atribuida al Ente Nacional Regulador de la Electricidad por el art. 72 de la Ley 24.065[footnoteRef:17] y ms adelante en que la expresin toda controversia contenida en el artculo citado debe entenderse como circunscripta a toda controversia vlidamente sustrada por el Congreso a la competencia de los jueces ordinarios. En particular, la administracin de los remedios ordinarios, esto es, el poder para dirimir el reclamo de daos y perjuicios planteado por el usuario con sustento en el derecho comn, resulta extrao a las atribuciones conferidas al ente regulador por el art. 72 de la Ley 24.065[footnoteRef:18]. [17: Considerando 14 in fine.] [18: Considerando 15.]
Otro tanto puede decirse de los votos concurrentes de los ministros Belluscio y Argibay, quienes luego de analizar las distintas normas que atribuyen facultades al ente regulador[footnoteRef:19], entre ellas el mencionado artculo 72 de la Ley 24.065, a rengln seguido sostienen que de las reseadas disposiciones no resulta que el legislador haya querido atribuir al ente la resolucin de controversias sobre daos y perjuicios[footnoteRef:20]. [19: En el considerando 11.] [20: Considerando 12.]
He aqu el holding del caso. Sin embargo, no puede soslayarse que los integrantes del Alto Tribunal arriban a dicha conclusin, tal como se analizar en el desarrollo de este trabajo, en base a distintos, mas no tan alejados fundamentos.
III. Una cuestin de delimitacin de competencias.De lo hasta aqu expuesto se desprende con toda claridad que la cuestin sometida a consideracin del Mximo Tribunal se reduca a delimitar los alcances de la competencia efectivamente atribuida al ente regulador por el orden normativo vigente.Y en tal sentido, cabe destacar que el problema interpretativo se origina a raz de la amplsima y bastante poco feliz frmula toda controversia empleada por el legislador en el citado art. 72 de la Ley 24.065.Pues bien, se dice que el problema se suscita a partir de la amplitud de dicha norma, debido a que una exgesis exclusivamente literal del trmino toda controversia debera conducir a considerar que el legislador asign al ente competencia para dirimir todos y cada uno de los posibles conflictos que pudieran originarse con motivo de la prestacin del servicio entre los distintos sujetos del sector, sin excepcin alguna, salvo claro est, que el usuario o los terceros interesados, y slo ellos, opten por no someterse a su jurisdiccin y plantear su reclamo en sede judicial.Parece ciertamente indudable que dicha interpretacin deba desestimarse de plano, ya que de asignarse tales alcances al trmino toda, habra que considerar incluida dentro de su competencia, la de resolver, entre muchos otros, y usando a modo de ejemplo algunos de los innumerables casos que en teora podran presentarse, los reclamos efectuados por un grupo de usuarios que sufren graves daos a causa de las emanaciones contaminantes de una estacin transformadora[footnoteRef:21], o por un usuario que sufre daos ocasionados por un empleado de la prestadora que se encontraba trabajando en su hogar, tambin cuando cruzando una calle un usuario es atropellado por un vehculo de la distribuidora y hasta en los casos en que sufra daos al caer en un pozo negligentemente abierto en la va pblica para realizar tareas referidas a la prestacin del servicio, lo cual es evidentemente absurdo. [21: Cabe recordar que, tal como se expres al inicio de este trabajo, la Corte Suprema de Justicia de Tucumn consider que era competente el Ente Nacional Regulador del Gas y no la Justicia Civil de la Provincia de Tucumn para entender en la accin de daos y perjuicios promovida contra un licenciatario de transporte de gas por el propietario de un predio que habra sido afectado por contaminacin ambiental, in re Transportadora de Gas del Norte S.A. s/rec. de casacin en: Paz Posse Ltda. Ingenio San Juan S.A. c. Transportadora de Gas del Norte S.A., en sentencia del 1/9/04, LL 2005-A-830, con nota crtica de Mariano Lucas CORDEIRO y Juan Martn VOCOS CONESA titulada Daos y perjuicios por contaminacin ambiental: jurisdiccin del E.NA.R.GAS?.]
La poco feliz redaccin utilizada por el legislador debe, necesariamente, ser interpretada de manera prudente a los efectos de compatibilizar sus prescripciones con las del texto constitucional[footnoteRef:22]. [22: Ampliar en BUSTELO, Ernesto N., Son competentes los entes reguladores para condenar a las prestadoras a indemnizar los daos sufridos por usuarios del servicio?, en la obra colectiva Servicios pblicos y organismos de control, LexisNexis, Bs. As., 2006, pg. 178 y sgtes. ]
Y es precisamente al desarrollar los argumentos en virtud de los cuales arriban a las conclusiones ya mencionadas, cuando comienzan a marcarse las diferencias entre el voto mayoritario y los de los ministros Belluscio y Argibay.
IV. Dos caminos, un mismo destino.Aunque por caminos distintos, tanto unos como otros arriban, como ya se ha dicho, a idntica conclusin respecto de la falta de competencia del ente regulador para resolver reclamos por daos, debiendo no obstante destacarse que, por el rigor lgico jurdico de sus fundamentos, se muestra ms correcto el hilo argumental desarrollado por los ministros Belluscio y Argibay que suscribieron los votos concurrentes, razn por la cual, el orden dado a los mismos (en adelante los votos concurrentes) ser el que se tomar como base para efectuar las siguientes reflexiones. V. La competencia como elemento esencial de validez del acto administrativo a dictarse y los procedimientos eficaces para la solucin de conflictos (art. 42, C.N.).Con acertado criterio, y partiendo de la consideracin de que la cuestin a resolver se reduce a dilucidar si un rgano administrativo (ENRE) tiene atribuidas por el orden normativo determinadas competencias (resolver reclamos de daos y perjuicios)[footnoteRef:23], en los votos concurrentes se recuerda liminarmente el principio bsico de que en el orden jurdico administrativo la competencia constituye un elemento esencial que confiere validez a la actuacin de los rganos estatales, a tal punto que aqulla no se configura como un lmite externo a tal actuacin sino, antes bien, como un presupuesto de ella, en virtud de la vinculacin positiva de la administracin al ordenamiento jurdico, que debe autorizar a sus organismos para actuar en forma expresa o razonablemente implcita[footnoteRef:24]. [23: Considerando 7.] [24: Considerando 8.]
Cabe sealar que tal punto de partida en el anlisis, coincide con el adoptado por el Juez Coviello al emitir su voto minoritario en el fallo de Cmara dictado en la misma causa ngel Estrada[footnoteRef:25]. [25: CNContAdmFed, Sala I, ngel Estrada c. Resol. 71/96 Secretara de Energa y Puertos, 15/10/99, ED, 30/5/00. Recuerda asimismo Coviello en el considerando 11 de su voto, distintos precedentes en los que dicha sala sostuvo idntico criterio (Y.P.F. c. Enargas, Transportadora de Gas del Norte S.A. c. Ente Nacional Regulador del Gas Resol. 10-V-94, Coop. de Serv. Pb. y de Viv. de Salliquelo Ltda. (COSPYV) c. Distribuidora de Gas Pampeana S.A. Resol. Enargas 48/95), y asimismo, entre otros, a la disidencia del Juez Belluscio en la causa Serra (Fallos 312:1686), y la opinin de Juan Francisco Linares, en La competencia de los rganos administrativos, ED, 49-885, y la de Juan Carlos Cassagne, en Derecho Administrativo, T. II, pgs. 123 y sgtes.]
Resulta de sumo inters poner de resalto que una adecuada determinacin de las competencias atribuidas por los marcos regulatorios a los entes respecto de esta temtica resulta de vital trascendencia[footnoteRef:26], debido a que la competencia es uno de los elementos esenciales del acto administrativo mediante el cual los entes reguladores deberan condenar a reparar los daos sufridos por los usuarios[footnoteRef:27]. [26: Resaltaba su importancia antes de que la Corte Suprema se pronunciara en ngel Estrada AGUILAR VALDZ, Oscar, El acto administrativo regulatorio, en Acto administrativo y reglamento, Ediciones RAP, Bs. As., 2002, pg. 448.] [27: Art. 7, inc. a), L.N.P.A. 19.549.]
Y si bien puede parecer de toda obviedad que el anlisis deba iniciarse tal como lo hicieron los ministros Belluscio y Argibay, lo cierto es que no es un dato de menor trascendencia, ya que la circunstancia indicada en el prrafo anterior influir decisivamente en la labor hermenutica a llevarse a cabo. Ello por cuanto no puede perderse de vista que, ms all de sus especiales caractersticas, nuestros entes reguladores son rganos administrativos que, precisamente, ejercen funciones administrativas, se expiden a travs de actos administrativos, y, por ende, an cuando ejerzan eventualmente facultades propias del rgano judicial, sus actos se sometern al rgimen jurdico establecido para el acto administrativo. De qu manera influyen estas consideraciones en el anlisis? La respuesta debe ser categrica: decisivamente. Por qu? Pues bien, debido a que puestos a analizar si a la luz de la normativa constitucional y regulatoria vigente los entes reguladores poseen facultades para condenar a abonar los daos y perjuicios sufridos por los usuarios, en modo alguno puede soslayarse que los principios y normas que deberan aplicarse actualmente en los procedimientos tramitados a los efectos de determinar si en un caso concreto las prestadoras deben ser condenadas, no seran otros que los previstos en las leyes de procedimiento administrativo y los principios rectores, justamente, del procedimiento administrativo[footnoteRef:28], salvo que la normativa establezca reglas especiales para estos supuestos[footnoteRef:29]. [28: Cfr. EMILI, Eduardo O., Los procedimientos ante los entes reguladores, en la obra colectiva Servicios pblicos y organismos de control, LexisNexis, Bs. As., 2006, pg. 206.] [29: Cabe sealar que se han dictado reglamentos que establecen procedimientos para efectuar reclamos de los usuarios ante el ENRE por reparacin de daos (B.O. 28/7/95), que prevn la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin y no de la LNPA, tal como lo destaca TAWIL, Guido S., El procedimiento administrativo ante los entes reguladores, en Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Bs. As., 1998, pg. 259. Aguilar Valdz observa con razn, sin embargo, que la aplicacin supletoria de dicho cdigo ritual no se condice con la expresa normativa de la Ley 24.065 que dispone la aplicacin de la Ley 19.549 a las relaciones del ENRE con los particulares. AGUILAR VALDZ, Oscar, Notas sobre los procedimientos administrativos de resolucin de controversias entre agentes de la industria por parte de los entes reguladores de servicios (con especial referencia al caso del ENRE), en Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Editorial Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1998, pg. 282.]
De modo tal que si hoy considerramos, tal como lo hacen en la prctica numerosos entes reguladores, que los entes pueden condenar, cualquier reclamo efectuado por los usuarios debera respetar los aludidos principios del procedimiento, esto es, juridicidad, debido proceso, informalismo a favor del administrado o formalismo moderado[footnoteRef:30], impulsin e instruccin de oficio y verdad material[footnoteRef:31]. Insisto, salvo que el legislador disponga lo contrario. [30: Vid. AGUILAR VALDZ, Notas, cit., pg. 282.] [31: Algunos de los cuales han sido receptados expresamente en el terreno positivo y que han sido ampliamente analizados por la doctrina. Por todos, ver COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, Bs. As., 2002, pgs. 48 y sgtes., y SARMIENTO GARCA, Jorge H., Introduccin, en la obra colectiva Estudios de Derecho Administrativo IX - El procedimientos administrativo en la Repblica Argentina, Ed. Dik Foro de Cuyo, Mendoza, 2003, pg. 23 y sgtes. ]
La aplicacin lisa y llana de estos principios a tales supuestos tornara impracticable la labor que deberan realizar los entes reguladores.En efecto, con un ejemplo prctico se podr advertir claramente lo expresado. Supngase un caso en el cual un usuario efecta un reclamo por daos y corrido traslado del mismo a la prestadora, esta no realiza actividad alguna, se limita a no comparecer. Ante esta situacin, cul debera ser la conducta a seguir por parte del ente regulador? Por aplicacin del principio de verdad material y de instruccin de oficio, debera llevar a cabo todas aquellas diligencias probatorias tendientes a determinar cmo ocurrieron efectivamente los hechos en el orden de la realidad[footnoteRef:32]. [32: Con razn advierte Sacristn que incluso al aplicarse la presuncin (in dubio pro consumidor) establecida en el art. 3 de la Ley 24.240, como toda presuncin, se halla condicionada a la prueba del hecho en que ella se funda. SACRISTN, Estela B., El principio in dubio pro consumidor y los servicios pblicos, en Servicios Pblicos Regulacin 1er. Congreso Nacional, Ed. Dik Foro de Cuyo, Mendoza, 2004, pg. 451.]
La obligacin de realizar de oficio esta labor que, cabe destacarlo, jams llevan a cabo los entes reguladores, ya de por s constituye, ms que un mecanismo eficaz para la solucin del conflicto (art. 42, C.N.), una seria traba a la adecuada y oportuna satisfaccin de su reclamo[footnoteRef:33]. [33: Afirma Aguilar Valdz que no debemos olvidar que el nuevo Artculo 42 de nuestra norma fundamental, establece la necesidad que la legislacin establezca procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos en materia de servicios pblicos; es decir que claramente introduce el estndar de la eficacia como criterio legitimador de estos procedimientos, el que no es ms que otra manifestacin de la eficacia como sustento legitimante del rol de la Administracin moderna, en especial, la econmica. AGUILAR VALDZ, Notas, cit., pg. 270.]
La razn es evidente. Las pruebas que por lo general aporta el usuario son escasas y se limitan a detallar los daos producidos a sus bienes. Luego, el ente debe verificar a quien pertenece la propiedad de los mismos, si tales daos efectivamente se produjeron, si los mismos guardan una relacin de causalidad adecuada con incumplimientos del prestador, etc.A ello cabe aadir que la especializacin y la profesionalidad del ente regulador no sern suficientes para determinar ciertas cuestiones vinculadas con todo reclamos por daos, v. gr., el lucro cesante. En tal caso las preguntas surgen de inmediato. Quin realizara la pericia a practicarse?, quin debe correr con los gastos de su realizacin?Pero el problema no termina all, sino que recin comienza. Supongamos, por va de hiptesis, que el ente regulador ha logrado determinar fehacientemente tales extremos. A continuacin debe dictar el acto administrativo condenatorio. Pues bien, ocurre que en este caso la norma que resulta aplicable no es de naturaleza administrativa (marcos regulatorios, reglamentos del servicio, contratos de concesin, pliegos, etc.)[footnoteRef:34], sino el Cdigo Civil !!!! [footnoteRef:35]. Concretamente, el artculo 1113 2 parte[footnoteRef:36]. [34: Situacin que justificara y habilitara acudir a la sede administrativa, en primer trmino, y al eventual proceso administrativo posterior. Cabe sealar lo ilustrativo y pedaggico que resulta el artculo 2 del Cdigo Procesal Administrativo de Tierra del Fuego a los efectos de procurar evitar dudas en estos casos, en tanto dispone que la competencia procesal administrativa del Superior Tribunal comprende las controversias originadas entre usuarios y prestadores de servicios pblicos o concesionarios de obra pblica, en cuanto se rijan por el derecho administrativo.] [35: Todo lo referido al carcter de la relacin entre usuario y prestador, as como lo atinente al derecho aplicable y la jurisdiccin competente para entender en los conflictos que entre ellos se susciten, excede claramente el objeto del presente trabajo, por lo que prescindiremos de su anlisis, sin perjuicio de que remitamos, para ampliar este tema, a FARRANDO, Ismael, La responsabilidad de los prestadores en los marcos regulatorios, en la obra colectiva Servicios Pblicos, Ed. Dik Foro de Cuyo, Mendoza, 2001, pgs. 163 y sgtes.; CUADROS, Oscar A., Bases constitucionales de la regulacin pblica, Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, 1999, pg. 129/131; BUSTELO, Ernesto N., Materia procesal administrativa: dilemas que origina su correcta determinacin, en la obra colectiva Estudios de Derecho Administrativo X El proceso administrativo en la Repblica Argentina, Ed. Dike Foro de Cuyo, Mendoza, 2004. ] [36: Sostiene por su parte Aguilar Valdez que en ausencia de norma especfica que regule sobre daos y perjuicios, corresponder la aplicacin del Derecho comn en forma supletoria, citando en apoyo de su opinin el fallo Cima dictado por la Sala III de la Cmara Nacional Federal en lo Civil y Comercial. AGUILAR VALDEZ, El acto administrativo, cit., pg. 452.]
Esta circunstancia es advertida especialmente en ngel Estrada por la Corte Suprema, tanto en el voto de la mayora[footnoteRef:37] como en los concurrentes[footnoteRef:38], cuando se afirma siguiendo, sin citarlo, el mismo criterio que adopt la mayora del Alto Tribunal en el recordado caso Davaro[footnoteRef:39]- que el reclamo efectuado por el usuario debe resolverse por aplicacin del derecho comn. [37: Considerandos 15 y 16. ] [38: Considerando 12.] [39: CSJN, Davaro, Sal c. Telecom, sent. del 8/9/92, LL 1993-B-168. Cabe recordar que en este precedente, la mayora del Alto Tribunal sostuvo que en los reclamos judiciales efectuados por usuarios a los prestadores de servicios pblicos en base a supuestos defectos de facturacin, resulta competente para entender la justicia civil y comercial, habiendo entendido, por el contrario, la minora formada por Barra y Fayt, que las cuestiones planteadas deberan ser resueltas por aplicacin del derecho administrativo y que por tal razn, resultaban competentes los tribunales en lo procesal administrativo. ]
Y ms all de que dicho accionar del ente resultara inaceptable a la luz de lo prescripto por el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional[footnoteRef:40], para aplicar el referido artculo del Cdigo Civil actualmente debera incluso, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil y por aplicacin de los principios liminares del procedimiento a los que se viene aludiendo, tambin analizar de oficio si no se dan en el caso algunas de las causales eximentes de responsabilidad, con lo cual debemos concluir en que el absurdo es total. [40: En el mismo sentido ver AGUILAR VALDZ, El acto administrativo regulatorio, cit., pg. 452.]
De no procederse del modo sealado, se violaran los mencionados principios de verdad material y de instruccin de oficio, hipottico caso en el cual, el acto administrativo condenatorio se encontrara afectado por un vicio grave y por lo tanto sera nulo.Por el contrario, lo que ocurre en la prctica es lo siguiente: no se respeta en absoluto el principio de verdad material, actuando el ente como lo hara un tribunal judicial, es decir, que frente al reclamo de un usuario, se condena aplicando directamente el art. 1113 del Cdigo Civil, salvo que la prestadora acredite fehacientemente una causal eximente, tal como debera hacerlo en el marco de un proceso judicial.Volviendo al punto de partida, cabe preguntarse: puede vlidamente interpretarse que el legislador haya querido imponer el absurdo mecanismo de solucin de conflictos descripto para cumplir con el mandato del art. 42, C.N.?.Evidentemente que la respuesta a tal interrogante debe ser negativa.Y es aqu donde, al profundizar el anlisis, se puede advertir con meridiana claridad que el sistema es impracticable, salvo que la asignacin de tales competencias condenatorias vaya unida a una detallada reglamentacin legal que establezca el procedimiento que deber seguirse, as como las normas y los principios que resultarn aplicables.Ahora bien, en realidad el objetivo perseguido al llevar estas reflexiones hasta sus ltimas consecuencias, no era otro que demostrar la importancia que tena efectuar un correcto encuadre del thema decidendum, ya que, en rigor, todas las consideraciones realizadas precedentemente slo deberan formar parte de un anlisis dirigido a demostrar que el sistema sera impracticable en caso de haber el legislador efectivamente sustrado facultades propias del rgano judicial sin haber excluido la aplicacin de los principios rectores del procedimiento administrativo, pero este no es el caso.Justamente, porque en este supuesto tales facultades no han sido conferidas por el legislador a los entes reguladores, o, en su defecto, si el legislador entendi atribuirlas, la deficiente tcnica legislativa empleada impide considerarlo as. Ello surge claro de las siguientes consideraciones del Tribunal.
VI. Carcter estricto de la interpretacin. Coincidiendo tambin con el hilo argumental del ya mencionado voto de Cmara de Coviello, Belluscio y Argibay destacan acertadamente que la atribucin de competencia jurisdiccional a los rganos y entes administrativos debe ser interpretada con carcter estricto (Fallos: 234:715), debido a la excepcionalidad de la jurisdiccin confiada a aqullos para conocer en cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, corresponde decidir a los jueces (conf. arts. 75 inc. 12, 109, 116 y 117 de la Constitucin Nacional, Fallos: 290:237)[footnoteRef:41]. [41: Considerando 9.]
No pueden sino compartirse plenamente estas consideraciones, ya que en nuestro sistema constitucional ninguna duda puede caber respecto de que es el rgano judicial el encargado de dirimir los conflictos entre particulares aplicando normas de derecho comn (art. 17, 18, 75 inc. 12 y 116, C.N.).Por tal motivo, el ejercicio de tales facultades por rganos administrativos que no forman parte de la estructura del rgano judicial, con todas las responsabilidades y garantas (adjetivas y sustantivas) que esto ltimo implica, debe necesariamente ser asignada por el legislador en forma clara, tal como veremos ms adelante.Frente a un marco regulatorio que atribuye distintas competencias a un rgano administrativo, en este caso a un ente regulador, la hermenutica jurdica dirigida a determinar si han sido efectivamente asignadas facultades de ese tipo debe necesariamente ser efectuada en forma restrictiva o cuando menos con prudencia, tal como lo haba destacado anteriormente la doctrina especializada[footnoteRef:42] y la jurisprudencia[footnoteRef:43]. [42: El carcter restrictivo de la exgesis haba sido propiciado, entre otros, por SARMIENTO GARCA, Jorge H., Concesin de Servicios Pblicos, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1999, pg. 173. Comadira, por su parte, haba postulado que se efectuara con prudencia. COMADIRA, Julio R., Reflexiones sobre la regulacin de los servicios pblicos privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al ENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS), en Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, pg.238. ] [43: CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 20/2/96, Y.P.F. c. Enargas, considerando V apartado 2, y voto en disidencia del juez Coviello, justamente, en ngel Estrada.]
Esta pauta interpretativa ser decisiva a los efectos de la resolucin del caso.
VII. Por la especialidad sancionar s, condenar no.Partiendo de estas slidas premisas, en los votos concurrentes se analizan cules son las competencias que efectivamente el marco regulatorio asign al ente regulador.En tal sentido, se destaca que, adems de las funciones previstas en el ya transcripto art. 72, la normativa le encomend llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir los objetivos enunciados en el artculo 2 de la ley[footnoteRef:44], y, en el art. 56, al enumerar sus funciones y facultades, lo facult para, en general, realizar todo otro acto que sea necesario para una eficiente y econmica aplicacin de la presente ley, as como para imponer las sanciones previstas en dicho marco, esto ltimo en funcin de lo dispuesto asimismo por el artculo 78 de la ley 24.065 y el sub anexo 4 del contrato de concesin. [44: Art. 54, Ley 24.065.]
El anlisis de estas normas no poda sino concluir con la inobjetable afirmacin que a continuacin se efectu en los votos concurrentes: que de las reseadas disposiciones no resulta que el legislador haya querido atribuir al ente la resolucin de controversias sobre daos y perjuicios reclamados por los usuarios con motivo de la prestacin del servicio, pues las facultades conferidas para regular y controlar su prestacin, no sirven de fundamento para decidir litigios entre particulares que deben resolverse, sustancialmente, por aplicacin del derecho comn[footnoteRef:45]. [45: Considerando 12, que no transcribimos textualmente debido a que en el mismo se emplea incorrectamente la frase poder de polica, trmino ste que se utiliza para hacer referencia a las facultades reglamentarias de derechos por razones de inters pblico que slo puede ser ejercida por el rgano legislativo y no por rganos administrativos. Las facultades asignadas a los entes reguladores son de polca del servicio. Ello sin perjuicio de destacar que autorizadsima doctrina ha propiciado la supresin de tales trminos, criterio que compartimos plenamente. Vid. GORDILLO, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo, 2 edicin, Bs. As., 1998, t. 2, V-4.]
Parece evidente que el legislador, al asignar las facultades al ente, no entendi sustraer del mbito judicial la dilucidacin de esta clase de conflictos y asignrselos al regulador, y si as lo quiso, evidentemente no fue correcta la tcnica legislativa empleada a tales fines.Por el contrario, al enumerar sus funciones, atribuy en forma explcita, por ejemplo, la facultad de sancionar los incumplimientos de las prestadoras, y guard un absoluto silencio respecto de las facultades condenatorias, resultando ciertamente improbable que el legislador haya atribuido expresamente la referida facultad sancionatoria, que de ordinario poseen todos los entes de control, y no haya incluido expresamente dentro de la enumeracin, como correspondera, a la facultad de condenar a indemnizar daos y perjuicios que slo puede ejercer el rgano judicial[footnoteRef:46]. [46: Ampliar en BUSTELO, Son competentes , cit., pg. 182.]
En esta labor exgetica, resulta decisivo recordar que la interpretacin que corresponde efectuar respecto de las normas que confieren facultades que slo corresponden constitucionalmente a los jueces, debe ser restrictiva o cuando menos realizada con prudencia. Ello impide efectuar una interpretacin amplia o excesivamente flexible en relacin con las normas dictadas por el legislador, cuyas omisiones, en su caso, no podran vlidamente ser suplidas por el rgano judicial.Es por esta razn que, resulta elogiable el razonamiento efectuado en el sentido de que tales facultades condenatorias, no pueden considerarse atribuidas ni siquiera en virtud del principio de especialidad[footnoteRef:47], cuya aplicacin autorizada doctrina coincida en propiciar para estos casos[footnoteRef:48]. [47: Considerando 14, apartado 2.] [48: Ver BIANCHI, Alberto A., en La regulacin econmica, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2001, T. 1, pg. 307; COMADIRA, Julio R., Reflexiones sobre la regulacin de los servicios pblicos privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al ENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS), en Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, pg.238; y NALLAR, Daniel, en El alcance de las competencias de los entes regulatorios de servicios pblicos (con especial referencia a la funcin jurisdiccional), Revista de Derecho Administrativo, Lexis Nexis Depalma, pg. 314. ]
Ello impide admitir una interpretacin que haga derivar la atribucin de dichas facultades de una norma tan genrica como la contenida en el artculo 42 de la Constitucin Nacional, cuando dispone que los usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos.Insisto, podra el legislador conferir vlidamente cierto tipo de facultades de este tipo a rganos administrativos, pero deber hacerlo de manera indubitable y respetando los lmites que ms adelante se analizarn a continuacin. Lo que resulta claro es que su asignacin no puede jams surgir de una interpretacin opinable de las normas en juego.
VIII. Trascendente obiter dictum: la Corte Suprema refuerza los recaudos que deben cumplirse para detraer legislativamente competencias judiciales a favor de rganos administrativos[footnoteRef:49]. [49: Este aspecto del fallo ngel Estrada fue objeto de tratamiento en BUSTELO, Ernesto N., Son competentes los entes reguladores para condenar a las prestadoras a indemnizar los daos sufridos por usuarios del servicio?, en Servicios pblicos y organismos de control, PREZ HUALDE, Alejandro y ots., Lexis-Nexis, Bs. As., 2006.]
De ngel Estrada se desprende que no cualquier conflicto entre particulares, en el caso que nos ocupa, que se suscite entre prestadoras y usuarios, podr ser detrado del conocimiento que por principio nuestra Constitucin ha encomendado a los jueces.Ocurre que de acuerdo a lo expresado a modo de obiter en este caso por el Mximo Tribunal, el legislador no podra vlidamente sustraer cualquier tipo de competencias de las que por principio tienen atribuidas los jueces en nuestro diseo constitucional.En el voto de la mayora ello se pone expresamente de resalto en el considerando 14, al afirmar que no cualquier controversia puede ser vlidamente deferida al conocimiento de rganos administrativos con la mera condicin de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente.En dicho voto, avanzando sobre la doctrina sentada en Fernndez Arias y reiterada recientemente, por ejemplo, in re Gador, a continuacin se aade que los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdiccin de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdiccin administrativa as creada carecera de sustento constitucional, e importara un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitucin Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nacin.En otras palabras, la competencia para entender en este tipo de controversias no slo debe haber sido atribuida por ley, sino que adems, dicha asignacin de facultades debe encontrarse -en realidad, como todas las leyes dictadas por el legislador- razonablemente justificada, lo cual en este caso concreto importar tanto como exigir que exista una causa que brinde adecuada justificacin al referido traspaso de competencias.Si el legislador pretende, por tanto, asignar en el futuro tales competencias a los entes reguladores, slo podr hacerlo en caso de que pueda considerarse que existe una razn que justifique semejante decisin.Qu razones podran justificar una decisin de este tipo?. Al respecto, y como pauta interpretativa a tener en cuenta ante una eventual reforma legislativa que pretendiera asignar estas facultades a los entes, en el considerando 12 del voto de la mayora se sostiene que los principios constitucionales que se derivan de los artculos 18 y 109 de la C.N., quedaran a salvo, adems de cumplir con otros recaudos que sern analizados luego, siempre y cuando el objetivo econmico y poltico tenido en cuenta por el legislador al crear los organismos de la administracin dotados de jurisdiccin para resolver conflictos entre particulares, haya sido razonable. De manera ms explcita se pronuncian, en el considerando 10 de sus votos, los Ministros Belluscio y Argibay, quienes afirman que ello debe responder a razones como lograr una mayor proteccin de los intereses pblicos mediante el aprovechamiento del conocimiento y la experiencia administrativa en la decisin judicial que en definitiva se adopte, as como la uniformidad y la coherencia en la regulacin de la materia confiada al ente administrativo.Este obiter es muy interesante, ya que en realidad tanto Belluscio como Argibay luego en el considerando 14 de sus votos, consideran que no concurren razones que conducen a que un ente administrativo ejerza funciones jurisdiccionales, pues no se advierte que se sea preciso contar con una especial idoneidad en la materia regulada para resolver controversias del tipo de las planteadas, ni que sea deseable y aun posible acceder a uniformidad en las decisiones que se adopten las que, en razn del carcter de las pretensiones resarcitorias y las distintas situaciones de hecho, son por naturaleza variables en cada caso. Obsrvese que en el caso no se estaba cuestionando la constitucionalidad de una norma que hubiese asignado en forma indubitable tales competencias al ente regulador, sino que se estaba analizando si la normativa vigente se las haba o no atribuido.Y una cosa, cabe sealarlo, es sostener que tales competencias no han sido conferidas, y otra bien distinta es considerar que no es razonable que hayan sido efectivamente atribuidas. Cabe por tanto preguntarse lo siguiente: si el legislador hubiese incluido en el marco regulatorio una norma que atribuyera expresamente tales competencias al ente se hubiera considerado que dicha asignacin de facultades resultaba ajustada al texto constitucional?.La lectura de este considerando parece sugerir que la respuesta a tal interrogante hubiera sido resuelta por los Ministros Belluscio y Argibay en forma negativa, lo cual constituye una severa seal de alerta a tener en consideracin en el caso de que se pretenda asignar por va legislativa tales facultades a los entes reguladores.Pero recordemos que este no era el thema decidendum en el caso. Aqu slo deba dilucidarse si el marco regulatorio vigente haba asignado tales facultades al ente regulador. Es decir, un paso anterior en el anlisis, ya que slo en caso de estimarse que ello haba ocurrido deba, en su caso, ingresarse en el posterior anlisis referido a la constitucionalidad de dicha asignacin.Es por ello que cabe atribuir mucho mayor significado a lo expresado en el mencionado considerando 10 por los Ministros Belluscio y Argibay, en cuanto afirman que en consecuencia, tampoco puede entenderse que de las normas surja en forma implcita esa competencia, pues no juega en el caso el principio de especialidad para definir aqulla, conforme al cual los organismos pblicos slo pueden actuar para cumplir los fines asignados por el ordenamiento, aun cuando la atribucin no surja expresa de aqul.Como podr advertirse, de estas expresiones se desprendera que no slo se considera que en el caso tales competencias no aparecen atribuidas por aplicacin del principio de especialidad[footnoteRef:50], sino que an cuando hubiesen sido expresamente conferidas por el legislador, difcilmente hubiesen superado el test de razonabilidad (art. 28, C.N.). [50: Ver el anlisis que efecta de este aspecto del decisorio CASSAGNE, Juan Carlos, en Las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores (A propsito del caso ngel Estrada), LL, diario del 9 de junio de 2005, pg. 3.]
Ello permite afirmar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para admitir que un rgano administrativo ejerza facultades que en principio corresponde desempear a los jueces, no slo exige que exista control judicial suficiente posterior, sino que adems requiere la existencia de una razonable justificacin para proceder a reasignar tales funciones, habiendo asimismo insinuado expresamente dos de sus Ministros, Belluscio y Argibay, su opinin en el sentido de que no se advierten razones que justifiquen sustraer a los jueces las facultades para dirimir conflictos de este tipo y atribuir dichas competencias a los entes reguladores.Por otra parte, el Mximo Tribunal se encarga asimismo de establecer cules son los restantes recaudos que se exigen para poder considerar que la atribucin a determinados rganos administrativos respeta los principios constitucionales que se derivan de los artculos 18 y 109 de la Constitucin Nacional, ellos son: que los organismos de la administracin dotados de jurisdiccin para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley[footnoteRef:51], su independencia e imparcialidad estn aseguradas[footnoteRef:52] y sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente[footnoteRef:53]. [51: Considerando 12 del voto de la mayora. Cabe sealar que esta exigencia no es mencionada en los votos de los Ministros Belluscio y Argibay.] [52: Del considerando 12 del voto de la mayora y 16 de los votos de Belluscio y Argibay, quienes condicionan la validez constitucional de su ejercicio a la existencia de garantas formales de independencia y neutralidad. Ver la crtica que efecta al respecto MATA, Ismael, El caso ngel Estrada y la competencia de los entes reguladores para resolver conflictos sobre daos y perjuicios, RAP, Circular Letter 47.] [53: Considerando 12 del voto de la mayora.]
Evidentemente estos recaudos establecen fuertes limitaciones a cualquier intento de atribuir por va legislativa facultades condenatorias a los entes reguladores.La exigencia de que el organismo se haya creado por ley descarta de plano la posibilidad de que los numerosos entes reguladores creados en nuestro pas por decreto puedan ejercerlas[footnoteRef:54]. [54: Tal como ocurre por ejemplo con la actual Comisin Nacional de Telecomunicaciones (C.N.T.), que fuera creada por Decreto N 1185/90, y cuyas funciones actualmente estn a cargo de la Comisin Nacional de Comunicaciones (C.N.C.).]
Otra limitacin trascendente al respecto es la referida a la necesidad de asegurar la independencia de los entes reguladores que ejercen tales funciones[footnoteRef:55], ya que ello slo puede lograrse: [55: Ampliar en BUSTELO, Ernesto N., Anlisis de la actuacin de los entes reguladores a ms de diez aos de su creacin, en la obra Servicios Pblicos III, Ed. Dike - Foro de Cuyo, en prensa. Ver tambin REJTMAN FARAH, Mario, La independencia de los entes reguladores como requisito para el ejercicio de sus competencias, en El caso ngel Estrada, Numero Especial, 2005-III, Jurisprudencia Argentina, Coordinadoras: Nidia K. Cicero y Denise Bloch, pg. 64 y sgtes.]
- mediante mecanismos de designacin y remocin de los miembros del Directorio que prevean que sus integrantes sean seleccionados previo concurso, requiriendo, para su nombramiento, al igual que lo que ocurre con los jueces, el posterior acuerdo del Senado, y previendo formas de remocin equivalentes[footnoteRef:56]. [56: Cfr. art. 8 de la Ley 210 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.]
- descartando la posibilidad de su intervencin por parte del Poder Ejecutivo, o cuando menos, previendo que para ello deba contar con el acuerdo del rgano legislativo[footnoteRef:57], y [57: La Ley 210 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su art. 24, prev la posibilidad de que el Ente nico sea intervenido por el Ejecutivo pero slo en caso de que cuente con el acuerdo de las dos terceras partes de los miembros de la Legislatura.]
- estableciendo que los actos dictados por la mxima autoridad del organismo agotan la va recursiva administrativa y que tales actos son slo impugnables judicialmente, excluyendo la posibilidad de que el Poder Ejecutivo controle la legitimidad de los mismos por va de recurso de alzada[footnoteRef:58]. [58: A la manera de lo dispuesto por el artculo 23 de la Ley 210 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires respecto de las decisiones del Ente nico Regulador de Servicios Pblicos y por el artculo 10 de la Ley 6044 de Mendoza (marco regulatorio del servicio pblico de agua y saneamiento). Expresa en el mismo sentido Gordillo que es indispensable que no exista recurso de alzada u otro tipo de control jerrquico o tutela administrativa de la administracin central. El nico control debe ser el judicial en forma directa, sin agotamiento alguno de la va administrativa. GORDILLO, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo, 2 edicin, Bs. As., 1998, T. 2, VI-31. Se recomienda especialmente la lectura del fallo plenario dictado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re Obras Sanitarias Mendoza S.A. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Accin de Inconstitucionalidad, con voto preopinante de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, del 23/9/03, publicada en LL Gran Cuyo 2003-799 con nota de PINTO, Mauricio, Entes Reguladores con independencia funcional, poltica e institucional: una antigua solucin del Derecho mendocino en las modernas instituciones de control y en la Revista del Foro de Cuyo N 59, pg. 286 y sgtes. En dicho precedente se analizan detenidamente las razones de orden institucional, histrico, poltico, prctico y jurdico que justifican que el ordenamiento normativo no prevea un recurso de alzada en contra de las decisiones de las mximas autoridades de los entes reguladores de los servicios pblicos. En la ltima publicacin mencionada puede asimismo consultarse el trabajo que le dedica al tema URRUTIGOITY, Javier, El agotamiento de la va administrativa frente a actos emanados del Ente Provincial del Agua y el Saneamiento, pgs. 87 y sgtes. ]
En el considerando 17 de los votos de los Ministros Belluscio y Argibay, tambin a modo de obiter, se pone manifiesto la falta de independencia que cabe atribuir al ENRE en atencin al rgimen que sobre designacin y remocin de directores del ente se prev en los arts. 57, 58 y 59 de la Ley 24.065[footnoteRef:59], aplicndole analgicamente las consideraciones vertidas en sentido similar al respecto en el caso Litoral Gas c. Enargas[footnoteRef:60]. [59: No comparte estas consideraciones efectuadas por el Mximo Tribunal, MORA, Roberto, Una de cal , cit., pg. 24.] [60: CSJN, Fallos, 321:776.]
Como podr advertirse, para cumplir con todos estos recaudos, los marcos regulatorios vigentes en todas las jurisdicciones de nuestro pas deberan sufrir modificaciones sustanciales respecto de todos estos puntos, lo cual resulta ciertamente improbable, razn por la cual, pareciera que de aqu en adelante los usuarios debern reclamar los daos directamente en sede judicial, a menos que se creen Tribunales Administrativos[footnoteRef:61] que, cumpliendo con todas las pautas indicadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pongan a su disposicin una va administrativa alternativa a la judicial, para que en plazos ms razonables que los que implica todo proceso ordinario y sin que resulte necesario afrontar los costos que la tramitacin de los procesos judiciales presupone, se pueda brindar a los usuarios afectados una solucin oportuna y satisfactoria a sus reclamos. [61: Afirma Gordillo que el camino despus de ngel Estrada es, para nosotros, la creacin de tribunales administrativos imparciales e independientes, tambin independientes de los entes reguladores. GORDILLO, Agustn A., en ngel Estrada, Numero Especial, 2005-III, Jurisprudencia Argentina, Coordinadoras: Nidia K. Cicero y Denise Bloch, pg. 48.]
IX. Una nueva pauta exegtica para los casos en que las facultades han sido atribuidas constitucionalmente a los restantes rganos del poder?.A esta altura del anlisis aparece una cuestin esencial a tener en consideracin.En general, cuando se analiza si a un rgano administrativo le han sido conferidas determinadas competencias, el principio de especialidad se muestra como una pauta interpretativa por dems razonable[footnoteRef:62]. [62: Por todos, ver HUTCHINSON, Toms, Rgimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, 4 ed., Astrea, Bs. As., 1997, pg. 69. ]
Sin embargo, esta conclusin no parece que pueda extenderse sin ms a los casos en que se analiza si a tales rganos administrativos el legislador les ha atribuido competencias cuyo ejercicio nuestra carta fundamental ha reservado expresamente al rgano judicial o al legislativo. En estos casos pareciera que las exigencias debieran ser mayores, que la cuestin no podra resolverse simplemente aplicando el principio de especialidad, y que slo podran considerarse efectivamente asignadas tales facultades cuando el legislador las haya atribuido en forma clara e incuestionable[footnoteRef:63]. [63: Comp. BIANCHI, Alberto B., Reflexiones sobre el caso ngel Estrada y sus efectos en jurisdiccin arbitral, ED diario del 18 de mayo de 2005, pg. 10.]
Si bien, hay que reconocerlo, la Corte Suprema no dijo tanto, al menos en forma expresa, el fundamento de lo afirmado parece bastante simple y podra considerarse implcito en los votos mayoritario y concurrentes. En efecto, resulta sumamente demostrativo de ello la frrea alusin que se efecta en el considerando 12 del voto mayoritario, respecto de la prohibicin constitucional de otorgar facultades jurisdiccionales a la administracin, por cuanto, segn se expresa, ello desconocera lo dispuesto por los artculos 18 y 109 del texto fundamental, razn por la cual solamente se admite bajo excepcionalsimas circunstancias que hemos analizado en el punto anterior.Y lo mismo cabe decir de la mencin que, a ttulo de analoga, se efecta en el considerando 14 del mismo voto mayoritario, en el que se afirma que admitir que el Congreso pudiera delegar en los rganos de la administracin facultades judiciales sin limitacin material de ninguna especie sera tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual est expresamente vedado en el art. 76 de la Constitucin Nacional, salvo circunstancias expresas.Como puede observarse, semejantes limitaciones a la asignacin legislativa de funciones que por principio estn asignadas a los restantes rganos del poder, presuponen que dicha asignacin debe ser efectuada de forma tal que no queden dudas al respecto.Ello es claro en el caso de la delegacin legislativa, ya que las exigencias de que se fije tanto el plazo para su ejercicio como las bases dentro de las cuales podr ser ejercida (art. 76, C.N.), no permiten imaginar siquiera que la delegacin no haya sido clara.Ninguna duda puede caber al intrprete acerca del otorgamiento de tales facultades y cualquier hesitacin que se produzca deber conducir inexorablemente a considerar que tales facultades no han sido asignadas a un rgano administrativo.Cuestin distinta ser la referida al anlisis que luego pueda efectuarse a los fines de determinar si la asignacin de tales competencias implic atribuir en forma razonablemente implcita otro tipo de facultades, como por ejemplo, la de formar una lista de peritos que intervengan en los conflictos sometidos a su resolucin.Pareciera, por tanto, que podran distinguirse tres criterios a los fines de determinar la competencia de los rganos administrativos:a) Un primer criterio general: que se aplicara en todos los supuestos en que se analice si se han o no atribuido determinadas facultades que,i) no sean de aquellas de las que han sido asignada constitucionalmente en forma privativa a los dems rganos del poder, o,ii) no se trate de algunas de las incorrectamente denominadas por la doctrina, la normativa y la jurisprudencia facultades jurisdiccionales[footnoteRef:64]. [64: Negamos enfticamente, siguiendo las lcidas enseanzas de Gordillo, que pueda en puridad afirmarse que un rgano administrativo ejerce facultades jurisdiccionales propiamente dichas, en BUSTELO, Ernesto, Responsabilidad de los entes reguladores, en Servicios Pblicos y organismos de control, cit., pg. 299; y en Son competentes, cit., pg. 179. En el mismo sentido vid. MATA, El caso ngel Estrada , cit. En este trabajo slo se hace referencia a esta, a nuestro entender, errnea denominacin, debido a que es de uso comn tanto por la normativa como por la jurisprudencia, incluso del Mximo Tribunal de nuestro pas. A todo lo dicho en dichos trabajos nos remitimos. ]
En tales supuestos, por ejemplo cuando se trate de determinar si el directorio del ente regulador tiene atribuidas competencias para dictar un reglamento estableciendo el pliego de condiciones generales que deber aplicarse en todas las licitaciones pblicas que se realicen, puede acudirse sin problemas al principio de especialidad.b) Un segundo criterio: que jugara en los casos en que se analiza si le han sido asignadas a los rganos administrativos simplemente alguna de las incorrectamente denominadas facultades jurisdiccionales. En estos casos tambin se aplicara el principio de especialidad, pero la interpretacin debe ser efectuada con carcter restrictivo o con prudencia.c) Tercer supuesto: en los casos en que las facultades a desempear por rganos administrativos estn reservadas por principio a los restantes rganos del poder (judicial y legislativo). En estos supuestos su asignacin debe ser indubitable. Aqu no cabe acudir al principio de especialidad y la interpretacin debe no obstante ser efectuada igualmente con carcter restrictivo.Este primer paso en el anlisis en realidad podra haber motivado sin ms la resolucin del caso, en la consideracin de que el legislador no haba asignado tales facultades en forma indubitable.En efecto, advirtase que una cuestin distinta a la sealada es la referida a otro posible supuesto: el control de constitucionalidad (test de razonabilidad) que correspondera efectuar en caso de haberse asignado en forma indubitable tales competencias y que, como vimos en el punto anterior motiv riqusimos obiter por parte del Alto Tribunal.
X. Consecuencias prcticas que se derivan de ngel Estrada.Poco o nada aportara el estudio del tema propuesto si se desentendiera de lo que acontece en los hechos.Qu es lo que ocurre en la prctica?. Qu influencia ejercer la solucin adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en ngel Estrada en relacin con los derechos de los usuarios y, no puede soslayarse, de las empresas prestadoras?. Cmo incidir en la tarea diaria que desarrollan los entes reguladores?.Pues bien, la realidad demuestra que en la generalidad de los casos en que se producen daos a los usuarios como consecuencia de la defectuosa prestacin del servicio, los afectados concurren en primer trmino a la empresa prestadora y luego al ente regulador en los casos en que sus reclamos son denegados, o directamente al respectivo ente regulador.Los casos en los cuales los usuarios acuden directamente a la justicia son excepcionales y ciertamente insignificantes en su nmero, lo cual resulta lgico debido a que, por lo general, los daos sufridos comprometen reclamos menores y la alternativa de contratar los servicios de un abogado para encarar un largo y costoso proceso con el fin de obtener una indemnizacin, constituye casi un despropsito en relacin con el objeto de la pretensin.Ello desalienta seriamente las acciones de este tipo y evidencia la necesidad de prever mecanismos alternativos que resulten eficaces para la solucin de los conflictos, tal como acertadamente lo prescribe el artculo 42 de la Constitucin Nacional.En tales condiciones, no parece descabellado admitir, de lege ferenda claro est, que en el marco de dicha directiva constitucional[footnoteRef:65] el legislador asigne facultades a los entes reguladores o a otros rganos administrativos para entender en reclamos por daos menores, ya que establecer pautas excesivamente ptreas y rigurosas que impidan por completo a los usuarios acceder a tales mecanismos alternativos de solucin de sus controversias en caso de sufrir daos (en especial los daos menores), y que los obligue a tramitar todo tipo de reclamo posible en sede judicial, se muestra como altamente inconveniente[footnoteRef:66]. [65: Comparar con la ms amplia opinin expuesta al respecto por BARRA, Rodolfo C., Entes Reguladores: en camino de su delimitacin institucional, en El caso ngel Estrada, Numero Especial, 2005-III, Jurisprudencia Argentina, Coordinadoras: Nidia K. Cicero y Denise Bloch, pg. 17. ] [66: Ver las precisiones que efecta Gordillo al comentar la Res. 57/05 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. GORDILLO, Agustn A., La Direccin General de Defensa y Proteccin del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires, Acciones de Clase, Tribunales Judiciales y Tribunales Administrativos; Un futuro proyecto de Tribunales Administrativos para los servicios pblicos, LL, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, 18/2/05, pg. 26. ]
Podra admitirse, por lo tanto, que el legislador atribuyera a rganos administrativos, facultades para resolver cierto tipo de reclamos de difcil y costosa tramitacin en sede judicial, por ejemplo, daos que no superen determinados montos menores, e incluso, se podra tambin prever la posibilidad de que a eleccin de la prestadora, y en caso de resultar ello posible, se proceda a reparar o reponer los artefactos daados como consecuencia de la defectuosa prestacin del servicio.En tales supuestos, parece existir una razonable justificacin, tal como hemos visto que lo exige la Corte Suprema en ngel Estrada, para sustraer las competencias que corresponden por principio a los jueces para dirimir este tipo de controversias, ya que de otro modo los reclamos menores correran el serio riesgo de quedar sin reparacin alguna.En efecto, el objetivo econmico y poltico tenido en cuenta por el legislador (considerando 12 del voto de la mayora en ngel Estrada), esto es, la necesidad de poner a disposicin de los usuarios un mecanismo gil y accesible de solucin de sus reclamos por daos menores, brindara adecuada y razonable justificacin a una eventual decisin legislativa en el sentido precedentemente indicado.De este modo, los usuarios podran ver razonablemente protegidos en sede administrativa sus derechos sin necesidad de enfrentar un ineludible proceso judicial.Habra adems que dar cumplimiento, en tal caso, a los restantes recaudos que expresamente ha establecido la Corte Suprema tambin en ngel Estrada: creacin del organismo por ley, independencia e imparcialidad y control judicial pleno de sus decisiones, ltimo recaudo ste que impedira limitar o retacear los alcances del control judicial pleno a efectuarse por parte del rgano judicial[footnoteRef:67]. [67: Tal como se lee en el prrafo 9 del considerando de la Resolucin N 57/05 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a la que ya se ha hecho referencia. Ver el anlisis que efecta Huici de este considerando a la luz del fallo dictado por la Corte en ngel Estrada en HUICI, Rodolfo C., Entes Reguladores: en camino de su delimitacin institucional, en El caso Estrada. Diversas Proyecciones en materia de servicios pblicos, Numero Especial, 2005-III, Jurisprudencia Argentina, Coordinadoras: Nidia K. Cicero y Denise Bloch, pg. 57.]
En caso de que el legislador dicte normas que otorguen facultades condenatorias a rganos administrativos, habr ineludiblemente que dotarlos adems de una estructura acorde con el desempeo de tales difciles cometidos y, esto es fundamental, deber tenerse especial cuidado en establecer los principios y normas que regirn en los procedimientos en los que tramiten los reclamos, los que debern resguardar adecuadamente el derecho al debido proceso adjetivo de todos los actores involucrados, usuarios y prestadoras.
XI. Reflexiones finales.La plena vigencia del Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos fundamentales por parte de todos los ciudadanos, presupone que los encargados de adoptar las soluciones jurdicas en los distintos conflictos que sean sometidos a su consideracin, actualizarn en cada caso concreto los principios y garantas que surgen del ordenamiento jurdico. En tal inteligencia, el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en ngel Estrada debe ser celebrado.Su dictado pone sin embargo de manifiesto la existencia de algunas cuentas pendientes, las que nos llevan a propiciar, de lege ferenda claro est, que se establezcan normativamente mecanismos alternativos al judicial para prevenir y solucionar los conflictos originados por daos sufridos por los usuarios con motivo de la prestacin de los servicios pblicos (art. 42, C.N.), especialmente en el caso de reclamos por daos menores.Tantas veces criticado por sus decisiones, en este caso el Mximo Tribunal de la Repblica, con valenta y prudencia, ha dado el ejemplo nobleza obliga.37
