analyse des Relations entre collectivités locales et association

C o l l e C t i o n d o C u m e n t s

Les relations entre collectivités locales

et associationspar Aurélie Aveline et Solène Dauce,

avocats au Barreau de Paris

Cabinet Goutal, Alibert et associés

Cahier détaché

2 - LA GAZETTE SANTÉ-SOCIAL Juillet 2009

SommaireIntroduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3Partie 1 : les subventions, financières ou en nature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3I/ De la traditionnelle subvention en « argent » à la discrète subvention en « nature » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3II/ Les discrètes subventions « en nature » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Partie 2 : le contrôle des associations subventionnées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14I/ Le contrôle de la collectivité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14II/ Le contrôle des élus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16III/ Le contrôle des administrés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Partie 3 : Respect du droit des marchés publics et des délégations de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . .17I/ Le marché public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18II/ La délégation de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18III/ Marché, DSP et subvention, un point commun : l’existence d’un contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19IV/ Les critères de distinction entre marché public, délégation de service public et convention de subventionnement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20V/ Les conséquences d’une requalification. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

Partie 4 : La gestion de fait : une responsabilité financière particulière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24I/ La notion de gestion de fait. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25II/ Les conséquences de la gestion de fait . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

Partie 5 : Le risque pénal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33I/ Le délit de favoritisme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33II/ Prise illégale d’intérêt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35III/ Détournement de fonds publics. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37IV/ Délits d’homicide et blessures involontaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38V/ La concussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

Les auteurs tiennent à remercier Yvon Goutal et Cyril Coupé pour leurs conseils et leur relecture attentive.

À consulter également dans la même collection :Abécédaire des compétences communales, sous la direction d’Y. Goutal,Cahier détaché n° 2 de la Gazette des communes datée du 16 juin 2008

L’organisation du pouvoir au sein de la commune et du département, Y. Goutal et J. VielhCahier détaché n° 2 de la Gazette des communes datée du 24 mars 2008

Les premiers actes du mandat, V. Briand, S. Dyens, L. Guyon, D. Miranda et B. PascalCahier détaché n° 2 de la Gazette des communes datée du 31 mars 2008

Les reLations entre coLLectivités LocaLes et associations

Juillet 2009 LA GAZETTE SANTÉ-SOCIAL - 3

IntroductIonAussi légitimes et protégées que les collectivités locales (le Conseil constitutionnel a consacré la liberté d’association par une décision du 16 juillet 1971 Liberté d’association n° 71-44 DC) les associations ont toujours agi concurrem-ment avec ces dernières. Combien d’initiatives caritati-ves, sociales, ont été prises, dès le début du XXe siècle, par des associations parfois puissantes, toujours actives ? Aujourd’hui encore, une bonne part de l’offre culturelle, sportive, sociale, sanitaire, éducative, provient du million d’associations déclarées en France.Les deux univers peuvent cohabiter, sans interférer : col-lectivités et associations n’ont pas nécessairement de liens organiques et ne disposent a priori d’aucun contrôle les unes sur les autres. Il est clair, cependant, qu’associations et collectivités labourent souvent les mêmes terres, pour-suivent parfois les mêmes objectifs et s’adressent à des publics identiques : il est donc courant que les unes et les autres organisent leur collaboration, les collectivités pre-nant le relais des associations dans la fourniture de cer-tains services à la population, ou leur accordant des sub-ventions, des aides diverses en immeubles, en matériel ou en personnel.Le corollaire de ces aides est évident : les collectivités ne peuvent pas faire l’économie d’outils de contrôles, afin d’éviter une dilapidation des aides publiques. Utiles par temps calme, ces outils deviennent particulièrement indis-pensables (mais à manier avec modération) lorsque la con-fiance vient à manquer, par l’effet d’une alternance politi-que ou d’une défiance du public.Impératives parfois, recommandées, toujours, les conven-tions se sont imposées comme cadre de cet échange entre aide et contrôle. Elles ont suscité, à leur tour, des critiques tenant au non respect des règles de passation des marchés publics et des délégations de service public.C’est d’une troisième catégorie d’acteurs qu’est venue prin-cipalement la critique sur ce point : les opérateurs économi-ques commerciaux. Beaucoup plus nombreux et plus actifs que par le passé dans les secteurs traditionnellement « asso-ciatifs » (Rapport public du Conseil d’État pour 2000, Les associations et la loi de 1901, cent ans après) ces acteurs veillent en effet (avec l’aide des instances communautaires) à faire respecter les contraintes qu’eux-mêmes subissent quotidiennement. Les secteurs culturels, sociaux, éducatifs n’échappent plus en effet à la grille d’analyse initialement réservée à la sphère marchande…

En somme, les relations entre collectivités locales et asso-ciations ne se résument plus à la seule « gestion de fait », problématique réelle qui ne peut être ignorée, mais qui a trop longtemps occulté les enjeux les plus importants, au quotidien : comment attribuer en toute légalité des sub-ventions ? En numéraire ? En nature ? Comment contrôler les sommes attribuées ? Les recouvrer le cas échéant ? Comment repérer et éviter les écueils propres aux marches publics ? Aux délégations de service public ? Comment, enfin, évi-ter de voir sa responsabilité engagée en raison des actes d’une association ?Tels sont les thèmes auxquels est consacré le présent guide.

PartIe 1 : leS SubventIonS, fInancIèreS ou en natureL’importance du soutien des personnes publiques aux acti-vités associatives est révélée par quelques chiffres, très parlants : le million d’associations existantes présente un budget cumulé de près de 59 milliards d’euros, dont environ 50 % proviennent de subventions des personnes publiques (chiffres 2006). D’évidence, les aides financières consti-tuent la majeure partie des aides attribuées par les com-munes aux associations mais elles ne les résument pas : les associations bénéficient également, à côté de la tradition-nelle subvention, de soutiens matériels, prenant notam-ment la forme de mise à disposition de locaux publics ou encore d’agents de la collectivité.C’est en considération des liens étroits, parfois trop, cons-tatés entre collectivités et associations, pouvant d’ailleurs conduire à la confusion entre deniers privés et deniers publics que, depuis environ dix ans, l’octroi des subventions aux associations a fait l’objet de profondes réformes, pour tendre vers une plus grande transparence financière et une meilleure gestion des relations collectivités/associations.Dans ce cadre, il convient d’examiner quelles sont les formes d’aides financières pouvant être accordées par les commu-nes aux associations avant d’examiner les facultés de con-trôle de l’usage des fonds offertes à la collectivité, bien sûr, mais également aux administrés.

I/ De la traditionnelle subvention en « argent » à la discrète subvention en « nature »La forme traditionnelle du financement public des associa-tions est la subvention. Largement pratiquée, la subvention

les relations entre collectivités locales et associations


ne fait pourtant l’objet d’aucune définition législative ou réglementaire. Strictement entendue, la subvention s’ana-lyse comme une « aide financière sans contrepartie, somme allouée en général par les pouvoirs publics, en faveur d’une œuvre, d’une institution ou d’une entreprise digne d’inté-rêt et d’encouragement » (Gérard Cornu, Vocabulaire juri-dique, PUF, 8e éd.). Dans son acception la plus courante, elle désigne toute contribution, de quelque nature que ce soit, apportée par une collectivité à une association : le versement d’une somme d’argent mais également la vente d’un terrain à un prix minoré, voire fortement minoré dans les cas de cessions au fameux euro symbolique, ou encore la mise à disposition de locaux, d’agents, de matériel…En ce qu’elle influence le régime d’octroi et de contrôle des subventions, une distinction doit être réalisée entre la « vraie » subvention en nature et la prestation en nature. Céder un terrain pour un prix moindre que celui du marché constitue une subvention en nature, définitivement acqui-se à l’association. Mettre à disposition un fonctionnaire ou un local communal s’analyse, au regard du droit des sub-ventions, comme une prestation en nature : elle constitue une aide apportée à l’association mais cette aide demeure précaire, elle n’est pas propriété de l’association. Une mise en garde s’impose sur ce point : la notion de prestations en nature dans le cadre précis de l’évaluation des concours apportés par les collectivités aux associations n’est nul-lement assimilable à celle de prestations en nature telle qu’utilisée en droit des marchés publics (voir supra pour un examen plus détaillé de cette dernière notion).Encore indiquera-t-on qu’une subvention peut être générale lorsqu’elle n’est pas destinée à financer un projet associa-tif particulier mais vise à soutenir l’action globale de l’as-sociation. À l’inverse, elle est dite affectée dès lors qu’elle est octroyée pour la réalisation d’une opération spécifique (manifestation, construction ou réhabilitation d’un local donné…). Si les subventions de fonctionnement, c’est-à-dire visant à financer, à tout le moins pour partie, les char-ges et frais de fonctionnement d’une association, peuvent être ou générales ou affectées, celles d’investissement sont, elles, nécessairement destinées au soutien financier d’une action déterminée.Enfin, une troisième catégorie de subvention doit être men-tionnée : la subvention d’équilibre. En pratique, souvent destinée à permettre le bon fonctionnement de l’associa-tion, la subvention d’équilibre n’est pas considérée comme une subvention affectée. Pourtant, la subvention d’équilibre peut également avoir pour objet unique d’assurer l’équilibre financier de l’association. Dès lors, destinée à une affection précise – éviter le déficit de l’association – cette subven-tion peut être qualifiée d’affectée (cf. les développements postérieurs consacrés à cette question).Ces définitions étant données, il importe d’examiner les principes directeurs régissant l’octroi des subventions (A) avant d’étudier les subventions interdites ou encadrées en raison de leur objet (B) puis, enfin, les modalités d’at-

tribution et, le cas échéant, de retrait, des aides finan-cières (C).

A/ La condition impérative de la légalité d’une subvention : l’intérêt public localAux termes de l’article L. 2121-29 du Code général des col-lectivités territoriales, « le Conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune ». Une disposition similaire existe également pour les départements (CGCT, art. L. 3211-1) et les régions (CGCT, art. L. 4221-1).En application de ce principe de spécialité des personnes publiques, une collectivité publique ou un établissement public intercommunal ne peut accorder une subvention que si l’association a un objet et une activité présentant un intérêt public local (Question n° 40156, JOAN 5 juin 2000, p. 3453). Autrement formulé, « les subventions accordées le cas échéant par une collectivité territoriale à une personne privée doivent concourir à la satisfaction d’un objectif d’in-térêt général pour le territoire dont elle a la charge » (CE 16 mars 2005, Min. Outre-mer, req. n° 265560).Pour être légale, la subvention - quel que soit son domaine - doit donc satisfaire à deux conditions cumulatives. Elle doit d’abord, et c’est, nous l’avons vu, l’un des éléments de définition de la notion de subvention, répondre à un intérêt public. Par principe, l’intérêt public se définit comme « l’in-térêt collectif des habitants » (E. Gintrand, J-Cl Administra-tif, Fasc. 126 : Services publics locaux, n° 28). Une collec-tivité ne saurait en effet prendre à sa charge des dépenses pour l’exécution d’opérations ou de travaux ne présentant pas un intérêt général, c’est-à-dire ne répondant pas aux besoins de la population ou au développement de la col-lectivité concernée.La frontière est parfois aisée à tracer : l’aide ne peut natu-rellement pas être attribuée pour satisfaire un intérêt pure-ment privé (CE 21 juin 1993, Cne Chauriat c/Lebris, req. n° 118491 : l’état d’un réservoir d’eau dans un lotissement justifiait que le maire mette en demeure les propriétaires d’effectuer les travaux nécessaires à la remise en état mais, à défaut d’intérêt local des travaux, ne permettait pas une prise en charge partielle par la commune de leur coût).Dans le même sens, l’intérêt public ne saurait ressortir de l’addition de plusieurs intérêts privés, en particulier lors-que la mesure en cause bénéficie à un petit groupe et fait alors obstacle, par exemple, au financement du revêtement de voies privées, les communes ne pouvant « légalement prendre à leur charge que des dépenses d’intérêt général » (CE 17 oct. 1980, Braesch, Rec. p. 631). En revanche, pré-sente un tel intérêt public la subvention attribuée par une commune aux fins de la consolidation d’un chemin privé, en raison de la situation particulière de ce chemin qui, « situé en contrebas d’une voie publique qui dessert la commune, était affecté par des désordres qui menaçaient l’assise de cette voie publique dont la fermeture aurait isolé plusieurs quartiers du centre de la ville » (CE 21 décembre 1994, Cne Théoule-sur-Mer, req. n° 118975).



Pourtant, dans certaines circonstances de temps et de lieu, alors même que l’action ne vise qu’à satisfaire les intérêts d’une fraction seulement des habitants, elle présente un intérêt public : ainsi le financement d’un voyage de décou-verte pour 48 habitants d’une commune en comptant 89 est-il d’intérêt local, un tel voyage tendant à favoriser l’ouverture vers l’extérieur des habitants de cette commu-ne isolée géographiquement et défavorisée sur les plans culturels et économiques (CE 7 juillet 2004, Cne Celoux, req. n° 254165). En revanche, la subvention attribuée via la vente, par une commune, d’un terrain à un prix minime à deux associations regroupant les jeunes administrés turcs ne répond pas à la condition de l’intérêt local, alors même que la population turque représente 10 % de la population communale, la commune ne démontrant ni l’importance ni la nature des activités des deux associations ni les difficul-tés l’ampleur des difficultés de circulation induites par la situation du local desdites associations (TA Orléans 1er juin 2006, Cne Mer, n° 0400554).La subvention doit également présenter un intérêt local, critère tout aussi délicat à mettre en œuvre que le précé-dent. Certaines décisions illustrent l’absence du caractère local de la subvention : le département de l’Oise ne peut subventionner une association chargée du financement des travaux de restauration du village de Colombey-les-Deux-Eglises, situé en Haute-Marne. Le motif est alors aussi objectif qu’indiscutable : le site d’implantation n’est pas dans le département… (CE 11 juin 1997, Dpt Oise, RFDA 1997, p. 951). Pas plus, la région Ile-de-France ne peut-elle accorder son concours à des opérations de reboisement à Beyrouth, quand bien même la Région a effectivement com-pétence pour participer aux dépenses d’acquisition, d’équi-pement et d’entretien d’espaces verts (TA Paris 14 décembre 1999, Préfet Région Ile-de-France, Dr. adm. 2000, n° 27). Encore un département ne peut-il légalement verser une subvention pour l’impression et la diffusion d’une brochu-re appelant à voter « non » au référendum de Maastricht, « document de propagande électorale en vue d’un scrutin national », ne relevant alors pas d’un intérêt départemen-tal (CE 25 avril 1994, Président Conseil général Territoire de Belfort, req. n° 145874, Rec. p. 190).Il a également été considéré qu’étaient étrangers aux affai-res de la collectivité et, partant, ne présentaient pas un intérêt local :• la subvention accordée à des parents d’élèves pour finan-

cer le déplacement de leurs membres à Paris pour une manifestation nationale en faveur du service public de l’éducation (CE 6 mai 1996, Préfet Pyrénées-Atlantiques, req. n° 165054) ;

• le soutien financier accordé par une commune à l’associa-tion de défense contre les déchets nucléaires dont l’objet est de faire obstacle aux études conduites par l’agence nationale des déchets radioactifs en vue de la recherche d’un site de stockage de déchets nucléaires (CE 15 novem-bre 1995, Cne Secondigny, req. n° 137500) ;

• l’aide accordée à l’association des élus pour un dépar-tement « Pays Basque », cette association ayant pour objet de promouvoir, tant dans l’opinion publique du Pays Basque qu’auprès des pouvoirs publics, la créa-tion d’un nouveau département par scission de l’ac-tuel département des Pyrénées-Atlantiques, qui don-nerait naissance au département « Pays Basque » et au département « Béarn », un tel objet tendant alors à une modification du découpage du territoire national en départements, relevant exclusivement de la compéten-ce du législateur et ne pouvant être regardée comme répondant directement à des besoins de la population locale (CAA Bordeaux 13 mars 2007, Cne Espelette, req. n° 05BX01230).

Une précision s’impose : territorialité de l’action associati-ve et intérêt public local ne sont nécessairement liés ; doi-vent encore être prises en compte les retombées concrètes (économiques, culturelles, sociales, etc.) de l’activité asso-ciative pour la collectivité. Ainsi a été considérée comme présentant un intérêt public départemental la subvention accordée pour la réalisation d’un long-métrage mais uni-quement après qu’il a été constaté que la société réalisa-trice du film s’était engagée, en contrepartie de la subven-tion, à réaliser des actions de promotion du département, par voie de presse, par la présence de la collectivité lors de la présentation du film dans diverses manifestations, par des actions éducatives auprès des jeunes du département ou encore par la mention du soutien financier apporté par le conseil général (CAA Bordeaux 21 décembre 2004, Dpt Charente, req. n° 01BX01353).Dans le même sens, après avoir relevé que, dans le cadre de l’organisation de l’arrivée à Narbonne d’une étape du 25e ral-lye Paris-Dakar, l’association subventionnée « s’est engagée à assurer la promotion de la commune, en faisant notam-ment figurer le nom de la ville sur toute forme de com-munication réalisée à cette occasion, et en particulier au générique télévision en ouverture et fermeture de chacun des résumés internationaux, en lui offrant une page dans le règlement sportif de l’épreuve, ou encore en mettant à sa disposition un stand lors des vérifications techniques », la Cour administrative d’appel de Marseille a énoncé « qu’eu égard aux retombées médiatiques, touristiques et financiè-res retirées tant par la collectivité publique en cause que par ses habitants, de l’organisation, sur son territoire, d’une manifestation de ce genre, la subvention litigieuse accor-dée aux associations (…) dans le but de participer à l’or-ganisation ainsi qu’au financement de ladite manifestation présentait un intérêt communal suffisant » (CAA Marseille 10 décembre 2007, Cne Narbonne, req. n° 06MA00284). En revanche, l’attribution par un département d’une subvention à une association automobile « Rhône-Afrique » destinée à financer la participation de deux personnes au rallye Paris-Dakar est dépourvue de tout intérêt local dès lors qu’aucu-ne retombée pour la collectivité ne peut être constatée (TA Lyon 30 mars 1989, Tête, Rec. p. 386).


Au-delà de la question de l’intérêt public local, certaines subventions sont purement et simplement interdites en rai-son de leur destination ou de l’activité de l’association.

B/ L’interdiction de subventionner certaines actions

1/Les subventions à caractère politiquePar principe, les subventions intervenant dans le champ poli-tique ne satisfont pas au critère de l’intérêt public local. En effet, une collectivité ne peut légalement accorder des aides à des associations poursuivant des fins politiques, « l’octroi de subventions aux associations politiques d’élus ne présen-te aucun caractère d’utilité communale » (CE 21 juin 1995, Cne Saint-Germain-du-Puy, req. n° 157503).Ce principe est depuis nuancé par la combinaison des arti-cles 32 bis de la loi n° 92-125 du 6 février 1992 et 27 de la loi n° 95-65 du 19 janvier 1995, qui offre la faculté aux communes de plus de 10 000 habitants, aux départements et aux régions de prendre en charge certaines dépenses de fonctionnement des groupes politiques constitués en leur sein (CGCT, art. L. 2121-28, L. 3121-24 et L. 4132-23).Toutefois, si ces dispositions autorisent les collectivités à affecter aux groupes d’élus un local administratif, du maté-riel de bureau ou encore du personnel, elles ne permettent nullement de verser à ces mêmes groupes une subvention forfaitaire. Le versement d’une subvention par une Région à ses groupes d’élus doit alors être censuré dès lors que cet-te aide, « destinée au financement des moyens nécessaires à leur fonctionnement » n’était pas affectée (CE 2 février 1996, Région Alsace, req. n° 154586).Au surplus, hors l’exception précitée, l’interdiction des sub-ventions à caractère politique doit être entendue largement et dépasse le cadre national : les collectivités ne peuvent, par le biais d’une aide, prendre partie dans un conflit de politique étrangère. Sur ce fondement, est illégale la subvention d’une commune en faveur de l’association France Palestine Solida-rité au motif que, même si cette subvention est exclusive-ment affectée à l’aide médicale et humanitaire, l’association en cause, si elle « poursuit un but humanitaire (…) a égale-ment pour objet d’exercer une « action politique » et d’« in-terpellation des pouvoirs publics en France et dans l’union européenne » en soutenant le peuple palestinien « dans sa lutte pour la réalisation de ses droits nationaux » » (CAA Ver-sailles 31 mai 2007, Cne Stains, req. n° 05VE00412).

2/Les subventions aux associations syndicalesÀ l’origine, une collectivité ne pouvait purement et sim-plement pas octroyer une subvention à une organisation syndicale, quand bien même cette organisation consti-tuait une antenne locale (CE 21 juin 1995, Cne Saint-Ger-main-du-Puy, req. n° 157502). La loi du 17 juillet 2002 a partiellement modifié cet état du droit, en introduisant au sein du Code général des collectivités territoriales l’article L. 2251-3-1 aux termes duquel : « Les communes ainsi que

leurs groupements peuvent attribuer des subventions de fonctionnement aux structures locales des organisations syndicales représentatives dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. Les organisations ainsi subven-tionnées sont tenues de présenter au conseil municipal un rapport détaillant l’utilisation de la subvention ». Les conditions de versement de ces subventions sont définies par l’article R. 2251-2 du CGCT, qui précise que ces sub-ventions de fonctionnement peuvent être octroyées « aux structures locales des organisations syndicales représenta-tives qui sont dotées de la personnalité morale et qui rem-plissent des missions d’intérêt général sur le plan commu-nal ou intercommunal » (Voir pour les départements : CGCT, art. L. 3231-3-1 et R. 3231 d - Pour les régions : CGCT, art. L. 4253-5 et R. 4253-4).Désormais donc, les collectivités peuvent décider d’octroyer des subventions aux organisations syndicales mais la légalité de ces subventions est soumise à deux conditions.Le soutien financier doit, d’abord, satisfaire au critère de l’intérêt public local. Plus spécialement, « les communes peuvent accorder des subventions à des organisations syndi-cales en vue de la réalisation d’actions [contribuant au déve-loppement économique ou social] à la condition qu’elles se rattachent de façon suffisamment directe à un intérêt public local » (CE 4 avril 2005, Cne Argentan, req. n° 264596). Une collectivité peut ainsi financer « diverses actions de caractè-re social correspondant à des préoccupations d’intérêt local jugées prioritaires par la commune et bénéficiant au public local, comme l’élaboration de projets de formation profes-sionnelle, la tenue de permanences d’information ou l’activi-té de conseil juridique en droit social et droit du travail » (CE 4 avril 2005, préc.) mais ne peut en revanche accorder une subvention exceptionnelle pour l’organisation d’un congrès syndical dès lors qu’aucun élément ne vient démontrer que ce congrès « a été l’occasion de manifestations ouvertes au public et présentant un intérêt social pour la population du département ou certaines catégories de population touchées par ces manifestations » (CAA Versailles 29 novembre 2007, Dpt. Seine-Saint-Denis, req. n° 06VE02831).Ensuite, si ces aides peuvent être accordées en raison par exemple de l’action sociale menée par le syndicat envers les travailleurs privés d’emploi ou en matière de formation professionnelle, elles ne sauraient avoir pour objet de pren-dre partie dans un conflit politique de travail. L’insertion de l’article L. 2251-3-1 du CGCT n’a en effet nullement remis en cause le principe traditionnel selon lequel une collec-tivité ne peut subventionner une association intervenant dans un conflit collectif du travail en apportant son sou-tien financier à l’une des parties en litige de manière directe (CE 2 octobre 1996, Territoire de Belfort, Rec. p. 360) ou indirecte, en décidant par exemple la fermeture des servi-ces municipaux à l’occasion d’une journée de mobilisation organisée dans le cadre d’un mouvement de grève national (CE 23 juin 2004, Cne Dunkerque, req. n° 250294) ; elle ne peut pas non plus accorder une subvention à une organi-



sation liée à cette partie (CE 11 octobre 1989, Cne Gar-danne, Rec. p. 188).Et la subvention accordée présenterait-elle un intérêt local que la seule circonstance qu’elle vise à soutenir l’une des parties dans un conflit collectif du travail entraîne son annu-lation. A titre d’exemple, le subventionnement de l’associa-tion « Marche sur Paris du 12 octobre 1996 » est justifié par un intérêt communal en tant qu’elle vise à l’organisation d’une manifestation certes nationale mais intéressant « la population de la commune de La Seyne-sur-Mer (…) direc-tement concernée par les conséquences des suppressions d’emploi à l’arsenal de Toulon dans le cadre des restructu-rations prévues par le ministre de la défense ». Cependant, le conseil municipal intervient ainsi dans un conflit col-lectif du travail en apportant son soutien financier à l’une des parties par le moyen d’une subvention accordée à une association liée à cette partie, ce qui implique l’annulation de la délibération (CAA Marseille 9 décembre 1998, Cne La Seyne-sur-Mer, req. n° 97MA05135).En résumé, saisies de la légalité d’une subvention à une organisation syndicale, les juridictions administratives s’as-surent que les actions financées présentent un intérêt public local et ont une visée sociale. Dès lors que l’aide n’est plus motivée par des préoccupations d’ordre social mais exclusi-vement par des préoccupations politiques ou encore syndi-cales, elle constitue une intervention illégitime de la collec-tivité dans un conflit de travail par exemple. Énoncée ainsi, la règle paraît simple. Mais sa mise en œuvre sur le terrain l’est beaucoup moins. En décidant de la gratuité des crè-ches municipales ou des restaurants scolaires aux enfants des familles de grévistes, le conseil municipal ne s’est pas immiscé dans un conflit collectif du travail mais a entrepris, à des fins sociales, une action présentant un objet d’utilité communale (CE 11 juillet 1991, Cne Champigny-sur-Marne, req. n° 89948) alors qu’il ne peut légalement soutenir finan-cièrement une association « Entraide du personnel commu-nal » gérant un fonds de soutien en faveur du personnel communal en grève (CE 12 octobre 1990, Cne Champigny-sur-Marne, req. n° 91325).

3/Les subventions à caractère cultuelL’article 2 de la loi du 9 décembre 1905, en énonçant que la République « ne reconnaît, ne salarie ni ne subvention-ne aucun culte », interdit aux collectivités locales le ver-sement de subvention à des associations ayant des activi-tés cultuelles. La stricte séparation entre l’Église et l’État, principe souvent considéré comme fondateur de la Répu-blique, fait ainsi obstacle à ce qu’une commune soutienne financièrement l’association dite « Société Siva Souprama-nien de Saint-Louis », aux motifs que l’association « a en particulier pour but de réunir ses membres pour la pratique en commun et l’étude de la religion hindoue ainsi que d’ac-quérir tous terrains, construire ou acquérir tous bâtiments, prendre à bail et location tous terrains et bâtiments néces-saires à l’exercice du culte hindou ; que seules sont admi-

ses au sein de l’association les personnes qui professent l’hindouisme ; qu’en cas de dissolution de l’association, il est prévu que les fonds recueillis par elle seront offerts en donation à d’autres temples hindous » (CE 9 octobre 1992, Cne Saint-Louis de la Réunion, req. n° 94455). Doit éga-lement être annulée la subvention versée à l’association cultuelle de l’église apostolique arménienne, « fondée « en vue de faire célébrer le culte arménien apostolique à Valen-ce et ses environs » et [ayant] pour but « d’entretenir une chapelle en vue d’y célébrer le culte arménien », « d’ensei-gner aux enfants… le catéchisme en langue arménienne » et « de développer la vie spirituelle et culturelle parmi les fidèles de l’église arménienne » », la circonstance que cette association assure par ailleurs l’enseignement de la langue arménienne et participe à des actions humanitaires ne lui ôtant pas son caractère exclusivement cultuel (TA Grenoble 31 décembre 1991, Fourel, Rec. p. 632).Et les collectivités ne sauraient détourner le principe d’in-terdiction de subventionnement des associations cultuel-les en attribuant à ces associations des aides déguisées. Le mécanisme est bien connu du juge administratif qui censure avec constance la vente à une association cultuelle d’un terrain à un prix nettement inférieur à celui du marché ou encore le bail donné en contrepartie d’un loyer plus que modique… (TA Orléans 16 mars 2004, Féd. Indre-et-Loire libre pensée, n° 01-3376).

4/Les subventions aux associations sportives professionnellesLes collectivités sont susceptibles d’attribuer différen-tes aides de nature financière aux associations sportives, comme, d’ailleurs, aux autres associations : cautionnement, garantie d’emprunts, prêts mais aussi et surtout des subven-tions. Une association sportive peut, ensuite, à l’instar des « sociétés sportives » recevoir des subventions pour « l’ac-complissement de missions d’intérêt général », en vertu de l’article L. 113-2 du Code du sport. Il s’agit là, en fait, de permettre le financement de clubs sportifs professionnels.Les missions d’intérêt général sont définies par l’article R. 113-2 du Code du sport et concernent :• La formation, le perfectionnement et l’insertion scolaire

ou professionnelle des jeunes sportifs accueillis dans les centres de formations agréés. Les subventions des col-lectivités peuvent à ce titre prendre en charge toutes les dépenses de fonctionnement (y compris les rémunérations des personnels d’encadrement des centres de formation) et d’investissement (construction de locaux, équipement du centre…) liées à l’activité desdits centres de formation. En revanche, à suivre la circulaire des ministres de l’inté-rieur et de la jeunesse et des sports, du 29 janvier 2002 (NOR/INT/B/02/00026/C), ces subventions ne peuvent avoir pour objet de prendre en charge les rémunérations éventuellement versées aux jeunes sportifs du centre ;

• La participation de l’association à des actions d’éduca-tion, d’intégration ou de cohésion sociale ;


• La mise en œuvre d’actions visant à l’amélioration de la sécurité du public et à la prévention de la violence dans les enceintes sportives. Les collectivités peuvent ainsi participer au financement d’actions destinées à la sen-sibilisation et l’éducation du public à la lutte contre la violence, la xénophobie et le racisme dans les encein-tes sportives lors des manifestations. À l’appui de leurs demandes de subventions, les associations sportives doi-vent fournir des documents qui devront être annexés à la délibération qui décide de l’octroi de la subvention (C. sport, art. R. 113-3). Ces documents sont les suivants :- Les bilans et comptes de résultat des deux derniers exer-

cices clos ainsi que le budget prévisionnel de l’année sportive pour laquelle la subvention est sollicitée ;

- Un rapport retraçant l’utilisation des subventions ver-sées par les collectivités territoriales et leurs groupe-ments au titre de la saison sportive précédente ;

- Un document prévisionnel qui indique l’utilisation pré-vue des subventions demandées.

La délibération attribuant la subvention à l’association spor-tive devra, à son tour, préciser la saison au titre de laquelle cette subvention est accordée (C. sport, art. R. 113-4).Il est encore précisé par le Code du sport que ces sub-ventions ne peuvent excéder un montant de 2,3 millions d’euros pour chaque saison sportive de la discipline con-cernée (C. sport, art. R. 113-).Une association sportive peut, ensuite, bénéficier en tant qu’organisme non lucratif des subventions accordées par les collectivités territoriales « de droit commun », dès lors que son activité présente un intérêt public local, c’est-à-dire lorsque cet organisme poursuit un but d’intérêt public au bénéfice direct des administrés de la collectivité (CE 31 mai 2000, Ville de Dunkerque, req. n° 170563).Ces subventions peuvent avoir pour objet de prendre en charge aussi bien des dépenses de fonctionnement que des dépenses d’investissement. Les règles classiques en matiè-re d’obligation de conventionnement au-delà d’un certain seuil et de transmission d’un compte rendu financier en cas de subvention affectée – exposées postérieurement – s’ap-pliquent alors.Ce type de subvention est, au premier chef, destiné aux clubs de sport amateurs. Pour autant, il n’est pas exclu que les associations support des clubs professionnels puissent, en tant qu’organisme à but non lucratif, bénéficier de telles aides, si elles présentent un intérêt public local.Les collectivités doivent se montrer particulièrement vigi-lantes dans l’octroi de ces subventions à des associations support car, ainsi que l’ont relevé certains parlementaires, « il existe un véritable risque que les associations « sup-port » utilisent les subventions qu’elles reçoivent (quel que soit leur fondement juridique) pour aider les clubs professionnels. À ce titre, les collectivités doivent utiliser au maximum les facultés de contrôles dont elles dispo-sent, afin de vérifier que les sommes soient attribuées aux actions auxquelles elles étaient destinées (…) » (Projet de

loi de finances pour 2008 : Sport, jeunesse et vie associati-ve, Avis n° 92 (2007-2008) de MM. Bernard Murat et Pierre Martin, fait au nom de la commission des affaires culturel-les, déposé le 22 novembre 2007).

C/ Les modalités de versement des subventions et le retour éventuel des sommes verséesAfin de solliciter une subvention, l’association n’a pas à res-pecter de formalisme ou de délai particuliers, ce qui n’ex-clut pas que sa demande doit être appuyée par des pièces et documents permettant à la collectivité concernée de vérifier que l’association remplit les conditions requises pour obte-nir l’aide sollicitée, et notamment permettre l’appréciation de l’intérêt public local. La collectivité peut d’ailleurs sou-mettre l’octroi des subventions à la communication de cer-taines pièces (procès-verbaux d’assemblée générale, suivi des actions menées…) dès lors que ces conditions n’ont pas pour effet l’immixtion de la collectivité dans le fonc-tionnement de l’association. Il est à noter qu’un dossier unique de demande de subvention existe. Mais, si ce formu-laire s’impose à toutes les administrations de l’État, qu’elles soient centrales (ministères), déconcentrées (préfectures, Directions départementales de l’équipement, etc.) ou qu’il s’agisse des établissements publics de l’État, les collectivi-tés locales (communes, départements, régions) et leurs éta-blissements peuvent ne pas accepter ce formulaire dans les dossiers qu’elles instruisent. Le dossier constitué par l’asso-ciation doit être sincère. Tout mensonge ou omission, telle que l’occultation d’une partie des comptes ou de certaines activités, dans les renseignements communiqués peut être constitutif d’un délit de faux en écriture, risque pénal con-tre lequel l’association doit être mise en garde.Si la demande de subvention est donc dépourvue de for-malisme, il n’en est pas de même des décisions d’octroi des subventions et de l’éventuel retour des sommes versées exi-gé par la collectivité.

1/La décision d’octroi de la subventionContrairement à une idée largement répandue, les associa-tions ne disposent d’aucun droit à percevoir des subven-tions. Ce n’est donc pas parce qu’une association a, depuis des années, bénéficié du soutien financier de la collectivité, que ce soutien doit être considéré comme acquis pour les années à venir. Le principe est en effet fermement établi, qui veut que « l’attribution d’une subvention ne constitue pas un droit pour les personnes remplissant les conditions légales pour l’obtenir » (CE 25 septembre 1995, Assoc. CIVIC, req. n° 155970).Aussi les associations doivent-elles remplir certaines con-ditions pour pouvoir bénéficier d’une subvention mais le fait qu’elles remplissent ces conditions ne leur garantit pas l’octroi de la subvention : la décision reste discrétionnaire et le refus n’a pas à être motivé.C’est au conseil municipal qu’il revient de statuer sur la demande formulée par une association et de décider de



lui octroyer, le cas échéant, une subvention. Si le montant de la subvention atteint le seuil fixé par décret, une con-vention entre la collectivité et l’association concernée est obligatoire (cf. les développements postérieurs consacrés à cette question).La demande d’attribution d’une subvention n’est, ainsi que cela vient d’être évoqué, soumise à aucun formalisme ni à aucun délai.En pratique, et pour pouvoir être votées lors de l’adoption du budget de la commune, les demandes des associations sont généralement « calées » sur le calendrier de vote du budget.Lors de la demande, la collectivité peut exiger de l’associa-tion qu’elle formule sa demande par écrit et qu’elle appuie cette dernière de toutes pièces et documents permettant de s’assurer qu’elle remplit les conditions requises pour obtenir l’aide sollicitée, et notamment permettre l’appréciation de l’intérêt public local. Afin de déterminer les pièces que les associations doivent produire lors de la demande de subven-tion, les collectivités peuvent notamment s’inspirer du dos-sier unique de demande de subvention mis en place pour les services de l’État susmentionné. Ainsi une commune peut-elle solliciter la transmission des statuts, de la déclaration en Préfecture, de la liste des membres du conseil d’admi-nistration et du bureau avec l’indication de leur situation professionnelle, des comptes financiers du dernier exercice, du budget de l’année en cours… Ces éléments seront autant d’informations qui permettent à la collectivité de mesurer, outre l’opportunité de l’aide, sa légalité au regard de l’in-térêt public local de l’activité subventionnée.

2/Le retour des sommes verséesImmédiatement, une question se pose : la commune qui a versé une subvention peut-elle envisager un retour des sommes octroyées, voire même déjà versées ? Si une répon-se positive paraît surprenante, elle n’est pourtant pas tota-lement exclue.En effet, dans certaines hypothèses, la collectivité peut envisager de procéder au retrait de la subvention (a). Encore le non respect des conditions d’octroi de la subven-tion permet-il à la commune d’en solliciter le reversement (b). Enfin, la liquidation de l’association pourrait, le cas échéant, conduire au retour des sommes attribuées (c).

a. Le retrait des subventionsLa délibération portant attribution de la subvention a été votée et l’association croit alors pouvoir compter à coup sûr sur ce soutien financier. Pourtant, il n’est pas exclu que la collectivité ne procède pas au versement ou décide de récupérer la somme versée. Le retrait de la décision de subvention, est parfaitement envisageable sous certaines conditions. Le retrait consiste en une disparition pure et simple de la décision concernée : les effets du retrait sont rétroactifs, la décision d’octroi est supposée n’avoir jamais existé. Pour pouvoir être retirée, la décision d’attribution

de la subvention doit, d’une part, être entachée d’illégali-té. La cause de cette illégalité peut par exemple être l’ab-sence d’intérêt local de la subvention ou encore un soutien accordé à une association cultuelle.Un délai de retrait doit, d’autre part, être respecté. En effet, la délibération portant attribution d’une subvention consti-tue une « décision individuelle créatrice de droits » pour l’association bénéficiaire. Une telle qualification emporte notamment une conséquence essentielle : elle interdit à la collectivité publique de procéder à son retrait au-delà d’un délai de quatre mois à compter de la date à laquelle elle a été prise (CAA Marseille 1er mars 2004, Centre d’ani-mation lodévois – maison des jeunes et de la culture, req. n° 00MA01437). En d’autres termes, en dépit de son irré-gularité, la décision accordant une subvention ne peut plus être retirée au-delà de ce délai de quatre mois.Ce retrait ne pose pas de difficulté procédurale particulière lorsque la décision d’octroi est unilatérale ; celui de la sub-vention « conventionnelle » en revanche, apparaît comme plus complexe, dès lors que deux actes sont en cause : la délibération autorisant le maire à signer la convention d’ob-jectifs d’abord, la convention proprement dite ensuite.Classiquement, certaines décisions d’octroi ne créent pas de droit au profit de l’association bénéficiaire : il en va ainsi notamment des décisions d’octroi obtenues par fraude. Le retrait, motivé, est alors possible sans que le bénéficiaire de la subvention puisse faire valoir son caractère créateur de droit (CAA Marseille 25 octobre 2004, Bonhomme, req. n° 02MA00756).Hormis cette hypothèse spécifique de la fraude, si le délai de retrait a expiré, seule l’abrogation, c’est-à-dire la dispa-rition pour l’avenir de la décision, demeure possible. Mais encore faut-il, pour qu’une telle mesure présente un intérêt, que la décision d’origine ne soit pas encore totalement exé-cutée : en d’autres termes, si la subvention a été totalement versée, l’abrogation serait parfaitement inefficace.

b. Reversement (ou absence de versement) pour non respect des conditions d’octroi de la subventionLa situation est quelque peu différente : la collectivité avait accordé une subvention à une association qui n’a, finale-ment, pas respecté les conditions d’octroi pourtant impo-sées par la commune.Si la subvention est affectée, son octroi est subordonné, par définition, à une condition essentielle, relative à la mise en œuvre effective de l’activité pour laquelle l’aide a été attribuée : ainsi une commune pourrait-elle envisager de retirer une subvention lorsque, par exemple, elle constate que la manifestation qui devait être organisée et qui a été subventionnée n’a finalement pas eu lieu.Il est en effet admis qu’une collectivité publique exige le reversement des sommes versées lorsque l’affectation des fonds a été modifiée sans autorisation de la personne publi-que et alors que la subvention était affectée à la réalisation d’un objectif prédéterminé (par exemple : CAA Paris 25 mars


1997, Assoc. régionale pour l’enseignement et la recherche scientifique et technologique en Champagne-Ardenne, req. n° 96PA01441).Plus généralement, le juge administratif a précisé que : « la décision d’attribution d’une subvention ne crée de droits acquis pour son bénéficiaire que dans la mesure où il peut justifier, au moment où il en demande la liquidation, que toutes les conditions légales étaient réunies ; que le refus de liquidation d’une subvention ne porte, dès lors, aucune atteinte à des droits acquis s’il est fondé sur la non-exécu-tion de l’une de ces conditions ». Ainsi une commune a-t-elle pu annuler l’attribution d’une subvention en l’absence de poursuite des activités sportives de l’association béné-ficiaire de la subvention spécifiquement attribuée pour lesdites activités (CAA Nancy 28 septembre 2006, Assoc. générations croix de Metz, n° 04NC00311).En d’autres termes, ce sont avant tout les subventions affec-tées qui sont susceptibles de reversement en cas de non respect des conditions de l’affectation.Les conditions d’octroi d’une subvention sont, au premier chef, des conditions explicites, c’est-à-dire mentionnées dans le corps de la décision d’octroi (ou de la convention qui l’accompagne). Mais elles peuvent aussi être implicites.Ainsi le juge administratif sanctionne-t-il les attributaires d’une aide qui n’en respectent pas « l’esprit », en imposant le respect d’un principe que l’on pourrait qualifier de prin-cipe de « bonne foi ». À titre d’illustration, le juge a consi-déré que le retrait d’une aide subordonnée à la création d’emplois était justifié lorsque les recrutements effectués ont rapidement été suivis de licenciements, et ce même en l’absence de toute stipulation expresse relative au main-tien, pendant un délai suffisant, des effectifs recrutés (CE 8 juillet 1988, Sté Angérienne des bois déroulés et contre-plaqués, Rec. p. 280 ; voir encore CAA Lyon 18 mai 2000, Sté Meca Control, req. n° 96LY21161).La référence à ce type de décisions doit toutefois être maniée avec précaution et ne pas conduire la commune à refuser le versement d’une subvention attribuée, en justi-fiant a posteriori ce refus par l’existence d’une condition implicite, par définition difficilement démontrable…Concrètement, le juge ne validera une telle mesure que lors-que, de fait, il pourra constater que l’association a procédé avec une évidente mauvaise foi.En pratique donc, il convient de parfaitement exposer au sein de la délibération d’octroi de la subvention les condi-tions précises auxquelles elle est subordonnée. Car le juge ne cherche pas à formuler d’interprétation extensive des conditions posées. À titre d’illustration, une commune avait cessé le versement d’une subvention attribuée à une MJC en situation de redressement judiciaire sous forme de « provi-sion dans l’attente d’une décision judiciaire ». Cette condi-tion, mentionnée dans la délibération d’octroi de l’aide, a été interprétée par le juge administratif comme « subordon-nant uniquement la liquidation ou le versement de la sub-vention à la poursuite par l’association de son activité au

bénéfice de décisions du Tribunal de grande instance auto-risant la poursuite de ses activités et, notamment, prolon-geant la période d’observation » ; or, dans la mesure où, pré-cisément, le TGI avait prolongé la période d’observations de l’association, la condition d’octroi était parfaitement rem-plie et la commune ne pouvait cesser les versements pour ce motif (TA Caen 1er décembre 2005, Maison jeunesse et Culture Hérouville-Saint-Clair, n° 0502303).On le voit donc, ce sont principalement les subventions affectées qui peuvent faire l’objet d’un reversement lorsque les conditions de leur affectation ne sont pas respectées.Une question doit alors être soulevée : les conventions dites « d’équilibre » sont-elles des conventions affectées ?En pratique, souvent destinée à permettre le bon fonction-nement de l’association, la subvention d’équilibre n’est pas considérée comme une subvention « affectée ». Pourtant, la subvention d’équilibre peut également avoir pour objet uni-que d’assurer l’équilibre financier de l’association. Dès lors, destinée à une affection précise – éviter le déficit de l’asso-ciation – cette subvention peut être qualifiée d’affectée et la collectivité peut en exiger le reversement si elle estime que la destination initiale de la subvention n’a pas été respectée.Cette interprétation est renforcée par un arrêt ancien de la Cour de Cassation énonçant que la distribution éventuelle d’une réserve pouvant exister au jour de la liquidation n’a pas le caractère légal d’un partage de bénéfices, au sens de l’article 1832 du Code civil, si elle est, en réalité, le rem-boursement d’une partie des sommes qui auraient été per-çues exclusivement en vue d’assurer le fonctionnement de l’association et qui auraient été supérieures à ses besoins (Cass ch. Réunies, 11 mars 1914, cité in Robert Brichet, « Associations et syndicats, régimes juridique, fiscal et social », Paris, Édition LITEC, p. 388). Au regard de cette jurisprudence, le restant de la subvention d’équilibre pour-rait s’analyser comme une réserve et être ainsi reversée à la collectivité dès lors que son montant a excédé les besoins réels de la structure. Pour autant, le caractère affecté de la subvention d’équilibre n’a jamais été affirmé par les textes ou la jurisprudence des cours souveraines.Il semble donc loisible à la collectivité d’émettre un ordre de reversement à l’encontre d’une association dès lors qu’elle estime que la subvention versée n’a pas été affectée à la destination prévue, c’est-à-dire, ainsi que cela vient d’être mentionné, si l’aide n’a pas été employée pour rétablir l’équilibre financier de l’association.

c. Retour en cas de liquidation de l’associationL’hypothèse est la suivante : l’association disparaît, se dis-sout ; il convient alors de procéder à la liquidation de ses actifs. À cette occasion, la commune pourrait-elle envisa-ger de récupérer les subventions qu’elle a versées à l’asso-ciation ?On rappellera d’abord le principe de prohibition de verse-ment aux membres d’une association d’une part du boni de liquidation : en effet, l’article 15 du décret du 16 août



1901 relatif aux associations interdit à l’assemblée géné-rale qui se prononce sur la dévolution des biens, quel que soit le mode de dévolution, d’« attribuer aux associés, en dehors de la reprise des apports, une part quelconque des biens de l’association ». Cette interdiction de dévolution aux sociétaires n’est que la conséquence de la définition de l’association : les membres doivent avoir un but autre que de partager les bénéfices. Ce n’est donc en aucun cas en sa qualité de membre d’une association qu’une commune pourra prétendre récupérer l’équivalant des montants qu’elle a versés en guise de subvention.Pour autant, la question précédemment posée demeure : la commune pourrait-elle prétendre à une part du boni, en tant qu’elle a octroyé des subventions ?Deux réponses ministérielles ont rappelé que « la dévolution des biens d’une association dissoute à une commune (…) ne peut se justifier par le seul octroi de subventions qui n’entraîne, par lui-même, aucun droit de reprise » (Question n° 22016, JOAN 21 juin 1999 - question n° 22017, JOAN, 23 août 1999).Il n’existe donc pas de droit pour la commune mais peut-être une possibilité de reversement.La pratique légale consiste en la dévolution du boni de liquidation d’une association à une ou d’autres associations, simplement déclarées ou d’utilité publique, ayant le même objet ou le même secteur d’activité.C’est également en ce sens que s’est prononcé le Premier ministre dans une circulaire n° 2010 du 27 janvier 1975 relative aux rapports entre les collectivités publiques et les associations :« En cas de dissolution de l’association qui a bénéficié d’une aide publique importante (…) il est nécessaire que les biens acquis soient dévolus conformément à l’intérêt général ».La dévolution en faveur d’associations non reconnues d’uti-lité publique, ou non habilitées expressément à recevoir des libéralités, devra être faite à titre onéreux et non à titre gra-tuit. Naturellement, la collectivité membre de l’association dissoute devra être attentive à ne pas être « dirigiste » quant au choix des associations bénéficiant de la dévolution.L’idée est d’éviter une qualification éventuelle de gestion de fait : l’utilisation des fonds mis à la disposition de l’as-sociation par le biais de subventions ne doit pas relever de la décision de la collectivité qui les a versés (Sur l’autono-mie insuffisante de l’association, voir notamment : Cour des comptes 25 mai 1992, Nice communication, Rec. C. comp-tes, p. 59).Pour autant, en principe, rien n’interdit à la personne publi-que de poursuivre l’activité d’intérêt général jusqu’alors assurée par l’association dont elle était membre, qui pour-rait alors vouloir prétendre à ce que la dévolution des biens soit établie à son profit.

II/ Les discrètes subventions « en nature »À côté de la traditionnelle subvention « en argent », il n’est pas rare que les collectivités attribuent aux associations

des subventions appelées « en nature ». Les formes les plus traditionnelles – et les plus usitées – s’analysent en réa-lité, en droit des subventions comme des prestations en nature, et sont la mise à disposition des locaux commu-naux ou des agents au bénéfice d’une association. Sou-vent, de telles subventions se pratiquent cachées et sont reconduites régulièrement, sans réelle procédure. Il n’est d’ailleurs pas exceptionnel qu’un agent soit mis à dispo-sition d’une association pendant un long laps de temps, à tel point que ni la commune ni l’association ni même l’agent ne saurait déterminer qui est le réel employeur… C’est d’ailleurs pour mettre un terme à de telles situations que la mise à disposition du domaine communal comme des agents publics a été profondément réformée dans le sens d’un contrôle plus étroit.

A/ La mise à disposition des locauxDurant de nombreuses années, la mise à disposition gra-tuite de locaux par des collectivités à des associations a constitué une pratique fréquente : équipements sportifs, conservatoire, local abritant le siège de l’association… bénéficiaient ainsi aux associations.Les modalités de cette mise à disposition ont toutefois été profondément modifiées par l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P).Jusqu’alors, et même si le principe de non-gratuité de l’oc-cupation privative du domaine public avait déjà été consa-cré (CE 11 février 1998, Assoc. pour la défense des droits des artistes peintres sur la place du Tertre, req. n° 171792), le paiement d’une redevance d’occupation par une associa-tion demeurait une simple faculté. En effet, aux termes de l’article L. 2144-3 du Code général des collectivités terri-toriales, les locaux communaux peuvent être utilisés par les associations, dans les conditions définies par le maire « compte tenu des nécessités de l’administration des pro-priétés communales, du fonctionnement des services et du maintien de l’ordre public », le conseil municipal fixant « en tant que de besoin » le prix de cette utilisation.Or l’article L. 2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques est venu mettre un terme à cette situa-tion en posant le principe selon lequel « Toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique (…) donne lieu au paiement d’une redevance » et en excluant les associations des éventuelles dérogations à ce principe. Pour autant, l’article L. 2144-3 du Code général des collectivités territoriales précité n’ayant pas été modifié, la contradiction entre cet article, offrant la faculté de percevoir une rede-vance, et l’article L. 2225-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, obligeant à la perception d’une redevance, a conduit le législateur à compléter la disposi-tion du Code général de la propriété des personnes publiques par un alinéa énonçant que « L’autorisation d’occupation ou d’utilisation du domaine public peut également être délivrée gratuitement lorsque cette occupation ou cette utilisation ne présente pas un objet commercial pour le bénéficiaire de


l’autorisation. L’organe délibérant de la collectivité concer-née détermine les conditions dans lesquelles il est fait appli-cation du présent alinéa » (Loi n° 2007-1787 du 20 décem-bre 2007 de simplification du droit).En somme, aujourd’hui, il est de nouveau offert aux collecti-vités la faculté d’exonérer les associations du paiement d’une redevance à la condition toutefois que l’utilisation faite par ces associations ne présente pas un objet commercial.Pour autant, même délivrée gratuitement, l’autorisation don-née à une association pour occuper le domaine public – ou privé – doit respecter des conditions de forme et de fond.On indiquera, déjà, que l’attribution d’un local est de la com-pétence exclusive du maire, même « s’il appartient au conseil municipal de déterminer éventuellement par ses délibéra-tions les conditions générales dans lesquelles un local com-munal peut être mis à la disposition d’une association » (CE 12 octobre 1994, Cne Thun-Levêque, req. n° 141851).La mise à disposition peut concerner un bien du domaine public ou privé de la commune.Pour la mise à disposition des locaux publics, la collectivité doit respecter deux principes.Elle doit, d’abord, respecter le principe d’égalité : a été jugée illégale la décision d’une commune de fixer des tarifs de location des salles municipales différents selon que les usagers sont des associations subventionnées ou non subventionnées (TA Versailles 18 mai 1998, Wiltzer et a., n° 96240). De même, le principe d’égalité entache d’illé-galité le refus d’une commune de procéder à la résiliation d’une convention par laquelle elle accordait à une associa-tion l’usage exclusif d’une installation sportive, alors qu’une autre association, pratiquant la même activité et affiliée à la même fédération, avait demandé le partage de ces installa-tions (CE 8 avril 1998, Frequelin, req. n° 165284).La mise à disposition de locaux doit, ensuite, prendre en compte les nécessités de l’administration des propriétés communales, du fonctionnement des services et du main-tien de l’ordre public.La règle régissant la matière a été rappelée par le Conseil d’État : « la mise à disposition d’une salle communale à des associations, syndicats ou partis politiques qui en font la demande peut être refusée pour des motifs tirés des néces-sités de l’administration des propriétés communales ou par celles du maintien de l’ordre public » (CE 15 mars 1996, Cavin, req. n° 137376).Ainsi, le Conseil d’État a considéré qu’une commune pou-vait valablement décider que la location d’une salle ne sera pas ouverte aux associations, groupements et organismes à caractère politique ou exerçant des offices religieux, et ce afin de mettre l’utilisation des locaux appartenant à la commune à l’abri des querelles politiques ou religieuses (CE 21 mars 1990, Cne la Roque d’Anthéron, req. n° 76765).Pour autant, le maire ne peut rejeter une demande de mise à disposition de locaux sur le seul motif que l’association qui le demande présenterait un caractère politique (CE 30 avril 1997, Cne Montsoult, req. n° 157115).

Dans le même sens, le refus ne saurait être fondé sur la nature de la formation politique qui sollicite la mise à dis-position (CE 15 mars 1996, Cavin, req. n° 137376) ; la solu-tion a été récemment confirmée par la Cour administrative d’appel de Douai qui a censuré un refus opposé fondé sur le caractère politique de cette association « compte tenu de son opposition à la majorité municipale » (CAA Douai 22 février 2007, Cne Labruyère, req. n° 06DA00765).En d’autres termes, le refus d’attribution d’une salle justifié par un motif politique doit être étayé et fondé sur des cir-constances de fait particulières à l’espèce : des considéra-tions d’ordre général ne suffisent pas. Ainsi un maire peut-il fonder son refus de mise à disposition d’un local sur un motif politique s’il justifie sa décision par l’inadaptation des locaux sollicités (TA Paris 11 juin 2003, Assoc. Front national, n° 0304106/4).Le même raisonnement vaut en matière religieuse. Ainsi la Haute juridiction a-t-elle estimé qu’une commune ne pouvait refuser à l’association locale pour le culte des Témoins de Jéhovah la mise à disposition d’une salle en invoquant simplement des considérations générales rela-tives au caractère sectaire de l’association, sans faire état d’aucune menace à l’ordre public, ni d’aucun motif tiré des nécessités de l’administration des propriétés commu-nales ou du fonctionnement des services ; pas plus que la crainte, « purement éventuelle », que les salles municipa-les soient l’objet de sollicitations répétées pour des mani-festations à but religieux ne pouvait justifier légalement le refus de la commune considérée (CE 30 mars 2007, Ville de Lyon, req. n° 304053). Dans ce même arrêt, le Conseil d’Etat rejette le moyen de la commune portant sur l’interdiction des subventions aux associations cultuel-les : dès lors qu’il n’est pas établi, en tout état de cause, que l’association avait la possibilité de louer une salle privée au jour et aux heures qu’elle avait déterminés, la commune ne pouvait tirer argument de ce que les tarifs des salles municipales seraient plus avantageux que ceux des salles privées. Autrement posé, le principe d’interdic-tion des subventions aux associations cultuelles précité n’interdit pas immédiatement la mise à disposition à des associations cultuelles.La mise à disposition d’un immeuble du domaine public peut résulter d’un acte unilatéral, d’une convention, voire même – ce qui est à éviter - d’une simple tolérance.Par ailleurs, la commune qui souhaiterait contraindre une association à quitter des locaux initialement mis à dispo-sition dispose de plusieurs voies juridictionnelles. Elle est même susceptible, si elle établit notamment l’urgence de l’éviction, d’obtenir l’expulsion par la voie du référé, en application de l’article L. 521-3 du Code de justice admi-nistrative, qui prévoit que « En cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécu-tion d’aucune décision administrative ».



À titre d’illustration, le Conseil d’État a considéré qu’il y avait urgence lorsque le maintien dans les lieux de l’asso-ciation compromettait le fonctionnement du service public municipal, en l’occurrence en faisant obstacle au regrou-pement de l’ensemble des associations ayant une activité dans la commune et alors que ce regroupement était prévu par le contrat local de sécurité conclu avec l’État. Partant, et en l’absence de contestation sérieuse sur la légalité de la demande d’expulsion, la convention de mise à disposition ayant été régulièrement dénoncée par la commune, la juri-diction a enjoint l’association à libérer les locaux sans délai (CE 28 mars 2003, Assoc. maison jeunes et culture Meru, req. n° 252448 ; sur l’expulsion d’une association entrée dans les locaux par effraction et refusant d’en sortir alors que le Mai-re avait décidé de la fermeture desdits locaux, cf. CE 4 avril 1990, Assoc. Pétanque hermitage, req. n° 100833).

B/ La mise à disposition de personnelÀ ce jour, les fonctionnaires et les agents non titulaires en contrat à durée indéterminée sont susceptibles de fai-re l’objet d’une mise à disposition. Mais on exclura immé-diatement la mise à disposition des agents non titulaires envisageable, aux termes du décret n° 88-145 du 15 février 1988, auprès d’une liste d’organismes énumérés à l’arti-cle 136 de la loi statutaire applicable à la fonction publi-que territoriale et dans laquelle ne sont pas mentionnées les associations.Concernant les fonctionnaires, il convient de se reporter aux articles 61 à 63 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 rela-tive à la fonction publique territoriale, récemment modifiés par la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique ainsi qu’au décret n° 2008-580 du 18 juin 2008 consacré à cette position particulière.La mise à disposition se définit comme « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d’origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémuné-ration correspondante, mais qui exerce des fonctions hors du service où il a vocation à servir » (art. 61 de la loi).On relèvera alors que les contraintes liées à la « nécessité de service » justifiant jusqu’en 2007 une mise à disposition et aux fonctions exercées dans le poste sur lequel l’agent était mis à disposition, qui devaient être « d’un niveau hié-rarchique comparable », ont disparu. De ce point de vue, la mise à disposition semble plus aisée désormais.Le même article 61 précise encore que « Le fonctionnaire peut être mis à disposition auprès d’un ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de son service ». Il est donc possible, à suivre ce texte, qu’un agent ne soit affecté qu’à temps partiel sur un autre poste que celui dans lequel il exerce ses fonctions au sein de son administration d’origine ; une telle interprétation est d’ailleurs confirmée par l’examen des dispositions du décret du 18 juin 2008 qui distingue, pour l’application de certaines règles, selon que l’agent assure ou non un service pour une durée supérieure au mi-temps dans son administration d’origine et mention-

ne la possibilité d’une pluralité « des collectivités, établis-sements ou organismes employeurs » (art. 6).Parmi les bénéficiaires de la mise à disposition de fonction-naires, sont mentionnés les « organismes contribuant à la mise en œuvre d’une politique de l’État, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administra-tifs, pour l’exercice des seules missions de service public confiées à ces organismes (…) » (art. 61-1).Ainsi donc, la notion d’« organismes d’intérêt général », antérieurement présente dans la loi (et complétée par le décret n° 85-1081 du 8 octobre 1985 par celles d’« asso-ciations reconnues d’utilité publique ou de fondations » et d’« organismes à but non lucratif dont les activités favo-risent ou complètent l’action des services publics locaux relevant de la collectivité ou de l’établissement d’origine, ou qui participe à l’exécution de ces services ») a disparu au profit de celle précédemment énoncée.En d’autres termes, si la mise à disposition au profit d’asso-ciations demeure possible, celles-ci doivent exercer des mis-sions de service public. Cette condition, essentielle, de la mise à disposition est réaffirmée dans le décret du 18 juin 2008 qui impose que la convention conclue entre l’admi-nistration d’origine et l’organisme d’accueil – la contrac-tualisation de la mise à disposition étant obligatoire en vertu des dispositions législatives en vigueur – précise « les missions de service public confiées à l’agent » (art. 2 I dudit décret).Par ailleurs on relèvera que l’article 61-1 de la loi statutaire fixe désormais un principe de remboursement des mises à disposition et n’envisage que trois exceptions au principe, « lorsque la mise à disposition intervient entre une collec-tivité territoriale et un établissement public administratif dont elle est membre ou qui lui est rattaché, auprès du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, auprès d’une organisation internationale intergouvernementale ou auprès d’un État étranger ».Autrement posé, les mises à disposition à titre gratuit de fonctionnaires au profit d’associations sont exclues. Cette règle, essentielle, vise notamment à éviter les subventions déguisées que constituaient les mises à dispositions gra-tuites d’agents.En revanche, rien n’interdit à une collectivité, lorsqu’elle octroie une subvention, de prendre en compte l’ensemble des frais de fonctionnement qui incombent à une association, en ce compris le coût du personnel et donc du remboursement du traitement des fonctionnaires mis à disposition.Enfin, et à grands traits, il est expressément prévu que la mise à disposition ne puisse avoir lieu qu’avec l’accord du fonctionnaire (art. 61 de la loi n° 84-53). En d’autres ter-mes, une commune ne peut imposer à un agent de travailler pour une association donnée et l’affecter autoritairement à cet organisme.Pour être complet sur le travail des fonctionnaires au sein des associations, on indiquera encore que les agents titu-laires peuvent demander à leur collectivité d’origine à être


détachés « auprès d’un organisme privé ou d’une associa-tion dont les activités favorisent ou complètent l’action d’une collectivité publique, sous réserve de l’approbation préalable, par la collectivité ou l’établissement dont relève l’agent, du projet de contrat et de ses avenants éventuels » (article 2 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 relatif aux positions de détachement, hors cadres, de disponibilité et de congé parental des fonctionnaires territoriaux).Le fonctionnaire détaché est placé hors de son cadre d’em-ploi, emploi ou corps tout en continuant à y bénéficier de ses droits à l’avancement et à la retraite (art. 64 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984).

PartIe 2 : le contrôle deS aSSocIatIonS SubventIonnéeSDe la proximité naît parfois la confusion : certains élus locaux considèrent que les associations seraient en quel-que sorte « naturellement » soumises à leur contrôle. Il n’en est rien : tant qu’elles exercent indépendamment leurs activités, les associations n’ont aucun compte à rendre aux communes. Mais dès l’instant où l’association souhaite recevoir de l’aide, en nature et surtout finan-cière, d’une commune, tout change : la logique est inver-sée, et l’association doit, comme la personne publique en somme, rendre compte de l’emploi qu’elle fait des fonds publics.Ce lien entre aide et contrôle est fondamental : de lui décou-lent à la fois les obligations des associations, dès le stade de la demande de subvention, et celles des communes, qui ne peuvent pas se désintéresser du sort des fonds publics, mais ne doivent pas pour autant s’immiscer dans une ges-tion qui reste autonome.Les textes applicables en matière de contrôle des subven-tions accordées à des associations ne font pas défaut. Tou-tefois, on assiste depuis peu à une remise à plat des prio-rités du législateur, sous la double contrainte budgétaire et de l’opinion publique : au contrôle a posteriori traditionnel et souvent théorique s’est peu à peu substitué un contrôle préalable dont les contours ont été récemment définis.

I/ Le contrôle de la collectivitéLa distance est difficile à trouver : parfois trop « inqui-sitrices », les communes sont également, trop souvent, passives. Du fait qu’elles disposent d’une proximité orga-nique forte avec l’association, tenant par exemple au fait que des élus siègent au conseil d’administration ou à une convergence fonctionnelle de projet, aucun contrôle n’est spécifiquement exercé sur l’attribution et l’utilisation des subventions.Le simple fait qu’il n’existe pas de droit au renouvellement de la subvention, d’une année sur l’autre devrait conduire à un réexamen annuel ; mais surtout, devraient être mises en

œuvre les nombreuses dispositions permettent à la collec-tivité de vérifier, tant en aval qu’en amont, la réalité de la vie associative et la destination des fonds qu’elle octroie.

A/ Le contrôle de l’examen de la demandeLa demande d’attribution d’une subvention n’est soumise à aucun formalisme ni à aucun délai. Lors de la demande, la collectivité peut ainsi exiger de l’association qu’elle for-mule sa demande par écrit et qu’elle appuie cette derniè-re de toutes pièces et documents permettant de s’assurer qu’elle remplit les conditions requises pour obtenir l’aide sollicitée, et notamment permettre l’appréciation de l’in-térêt public local.Afin de déterminer les pièces que les associations doivent produire lors de la demande de subvention, les collectivités peuvent notamment s’inspirer du dossier unique de deman-de de subvention mis en place pour les services de l’État. Ainsi peut être sollicité la transmission des statuts, de la déclaration en Préfecture, de la liste des membres du con-seil d’administration et du bureau avec l’indication de leur situation professionnelle, des comptes financiers du dernier exercice, du budget de l’année en cours…Dans le cadre de l’instruction d’une demande de subven-tion, la commune doit en effet veiller à ce que l’association satisfait à la condition d’intérêt public local ; elle peut alors souhaiter connaître à cet effet le nombre d’adhérents de cette association sur son territoire. À cette fin, si la collec-tivité peut solliciter le nombre d’adhérents résidant sur son territoire par exemple, elle ne peut cependant exiger d’une association la communication de la liste nominative de ses adhérents (CE 28 mars 1997, Solana, req. n° 182912).Le dossier constitué par l’association doit être sincère. Tout mensonge ou omission, telle que l’occultation d’une partie des comptes ou de certaines activités, dans les renseigne-ments communiqués est susceptible de motiver un ordre de reversement de la subvention perçue. Une telle fraude peut encore être constitutive d’un délit de faux en écriture, ris-que pénal contre lequel les associations doivent être mises en garde : la volonté d’enjoliver conduit parfois, insensible-ment, de l’omission et de la mise en valeur de bonne guerre au mensonge pur et simple…

B/ Le contrôle de l’usage des subventionsPar le biais de l’article L. 1611-4 du Code général des col-lectivités territoriales, le législateur a entendu permettre à la collectivité qui octroie des subventions de s’assurer, par la transmission des documents comptables ou autres, de la réalité de la vie de l’association par exemple ou encore de l’accomplissement réel de ses activités.L’article L. 1611-4 dispose ainsi que :« Toute association, œuvre ou entreprise ayant reçu une subvention peut être soumise au contrôle des délégués de la collectivité qui l’a accordée.Tous groupements, associations, œuvres ou entreprises pri-vées qui ont reçu dans l’année en cours une ou plusieurs



subventions sont tenus de fournir à l’autorité qui a man-daté la subvention une copie certifiée de leurs budgets et de leurs comptes de l’exercice écoulé, ainsi que tous docu-ments faisant connaître les résultats de leur activité ».Compte tenu de l’extrême diversité des modes d’organisa-tion et de fonctionnement ou encore de l’objet des associa-tions, la loi a laissé le choix à chaque collectivité de déter-miner librement les modalités de ce contrôle, qui peut être réalisé sur place ou par transmission des documents, dès lors que l’exercice du contrôle permet à la collectivité de connaître précisément les conditions d’emploi par l’asso-ciation des crédits résultant de la subvention.Les membres du conseil municipal ne doivent pas confondre le droit qu’ils tiennent de l’article L. 1611-4 en leur qualité d’élu et le droit offert à tout administré par l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978, qui énonce que « sous réserve des dispositions de l’article 6 les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande, qu’ils émanent des administrations de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes, fussent-ils de droit privé, chargés de la gestion d’un service public ». Six conseillers municipaux avaient par exemple tenté d’avoir accès à la comptabilité d’une asso-ciation subventionnée par la commune. Invoquant la loi du 17 juillet 1978, ils avaient alors présenté deux demandes, l’une adressée au maire, l’autre au président de l’associa-tion, tendant à ce que leur soient communiqués les comp-tes de l’association ainsi que tous les justificatifs correspon-dants. N’ayant pas obtenu la totalité des pièces sollicitées, ils avaient considéré que le refus opposé par la Maire était illégal. La juridiction administrative n’a pas consacré cette analyse et a estimé que si les élus avaient droit de prendre connaissance des documents budgétaires produits dans le cadre du contrôle de la commune sur les associations sub-ventionnées, de tels documents ne constituaient pas des documents communicables au sens de la loi de 1978 (CE 20 juillet 1990, Ville de Melun, req. n° 69867).On indiquera que, dans le cadre de ce contrôle, l’existence d’une convention d’objectifs entre la commune et l’associa-tion peut s’avérer utile. En effet, les délégués de la com-mune ne peuvent s’introduire au domicile d’un particulier, et ce même si ce domicile est déclaré siège de l’associa-tion, sous peine de commettre une violation de domicile incriminée par l’article 432-8 du Code pénal. En revanche, la commune peut parfaitement prévoir, au sein de la con-vention, une possibilité de visite au siège de l’association ou encore la présence de ses délégués, en qualité d’obser-vateurs, aux assemblées générales de l’association.Aucune sanction spécifique n’est attachée au non-respect par l’association de l’obligation de rendre des comptes.Pour autant, si l’association ne se conforme pas du tout à cette obligation, ne transmet qu’une partie des documents ou encore si les pièces fournies traduisent une gestion fan-taisiste ou ne permettent pas de connaître avec une pré-cision suffisante la nature et les conditions d’activités de

l’association, la collectivité dispose toujours de la faculté de ne pas reconduire la subvention pour l’année à venir.Le défaut de contrôle des associations qu’elle subventionne est loin d’être dépourvue de tout effet pour la collectivité. Reconduire d’année en année la subvention à une associa-tion sans s’assurer de sa bonne gestion ou de la légalité des moyens qu’elle met en œuvre peut en effet engager la responsabilité de la personne publique.À titre d’exemple, l’État et des communes subventionnaient de manière conséquente une association alors même que la Cour des comptes, dans un rapport public, ainsi que dif-férents rapports d’enquête de l’inspection des finances et de l’inspection des affaires culturelles avaient relevé que, depuis sa création, cette association se caractérisait par des irrégularités graves et répétées dans l’établissement des comptes, qui n’étaient ni sincères ni véritables, et dans son administration. Or, dans le même temps, l’association s’était rapprochée d’une banque afin d’obtenir un prêt, qu’elle ne pût finalement rembourser avant d’être placée en liquidation judiciaire. La Banque a alors décidé de rechercher, et obtenu, l’engagement de la responsabilité des personnes publiques. Le juge administratif a en effet constaté qu’aucune mesure appropriée n’avait été prise avant la décision « trop tardive de mettre fin au versement des subventions », preuve d’une faute lourde dans l’exercice, par les personnes publiques, de leur mission de contrôle (CAA Lyon 19 avril 1994, Cne Por-to-Vecchio, Collectivité territoriale de Corse, Min. Éducation nationale et Culture, req. n° 93LY00001).C’est donc le désintérêt, l’absence de toute réaction face au comportement litigieux de l’association qui a entraîné la mise en cause de la responsabilité de la commune attri-butaire de subventions.La même Cour administrative d’appel avait d’ailleurs déjà reconnu, dans une affaire concernant l’association « maison de la culture de la Corse » la responsabilité de l’État pour faute lourde au regard de « la totale passivité des autorités de tutelles » (CAA Lyon 28 novembre 1991, Min. Culture c/Sté production Christian Juin, req. n° 90LY00089).Dans les deux hypothèses précitées, la responsabilité de la personne publique a été retenue en raison de la faute lourde qui avait été commise. En revanche, il ne saurait être reproché à une collectivité de ne pas avoir opéré un contrôle attentif de l’équilibre financier de l’opération subventionnée, la convention d’objectifs prévoyant que la responsabilité de cet équilibre incombait à l’associa-tion, et d’avoir, dans ces circonstances, négligé d’exer-cer un contrôle sur l’emploi des fonds. Ainsi une société, qui cherchait à engager la responsabilité de la commu-ne aux fins de se voir indemniser du non-paiement des prestations réalisées, dans le cadre d’un festival, au pro-fit d’une association subventionnée, et depuis lors mise en liquidation, en a-t-elle été pour ses frais. En effet, si l’article L. 1611-4 du CGCT fait obligation à la commune de contrôler les associations qu’elle subventionne, il n’a pas pour conséquence d’imposer une vérification préa-


lable de la bonne santé financière de la structure, pas plus que de la viabilité totale des opérations projetées (CE 18 juin 2008, SA Hôtel Negresco, req. n° 284942). Décidément, trouver la bonne distance n’est pas toujours chose aisée ; mais en définitive, dans l’immense majorité des cas, le bon sens l’emporte : la commune doit être dili-gente ; mais pas dirigeante, ni inspection des finances ou service de police…

C/ Le nouveau contrôle de la loi du 12 avril 2000Ajoutant aux obligations de contrôles générales, la loi du 12 avril 2000 a instauré de nouvelles obligations à la char-ge des collectivités locales apporté une contrainte supplé-mentaire dans le contrôle par la collectivité de l’usage des subventions accordées. En effet, l’alinéa 3 de l’article 10 de la loi du 12 avril 2000 dispose que « lorsque la subven-tion est affectée à une dépense prédéterminée, l’organisme de droit privé bénéficiaire doit produire un compte-rendu financier qui atteste de la conformité des dépenses effec-tuées à l’objet de la subvention. Le compte-rendu financier est déposé auprès de l’autorité administrative qui a versé la subvention dans les six mois suivant la fin de l’exercice pour lequel elle a été attribuée ».Le compte-rendu financier a pour objet la description et le contrôle des opérations comptables destinées à la réalisa-tion de l’action subventionnée. Il est destiné aux collecti-vités afin qu’elles s’assurent de l’emploi de la subvention et doit être produit dans un délai de six mois suivant la clôture de l’exercice budgétaire.Un arrêté du 11 octobre 2006 a fixé des modalités de pré-sentation de ce compte rendu. Le compte rendu exigé est constitué d’un tableau des charges et des produits affec-tés à la réalisation du projet ou de l’action subventionnée, auquel doivent être jointes deux annexes, l’une comprenant un commentaire sur les écarts entre le budget prévisionnel et la réalisation de l’action ainsi qu’un tableau de répar-tition entre le budget principal et le compte rendu finan-cier des charges communes indiquant les critères utilisés à cet effet, l’autre comprenant une information qualitative décrivant, notamment, la nature des actions entreprises et les résultats obtenus par rapport aux objectifs initiaux du projet (arrêté du 11 octobre 2006, NOR : PRMX0609605A, JO 14 octobre 2006).L’article 10 de la loi du 12 avril 2000 indique également que le budget et les comptes de toute association ayant reçu une subvention, la convention d’objectifs et le comp-te rendu financier de la subvention doivent être communi-qués à toute personne qui en fait la demande par l’autorité administrative ayant attribué la subvention ou celles qui les détiennent, dans les conditions prévues par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 (voir CADA, avis n° 20041220 du 18 mars 2004 qui réaffirme le caractère communicable des bilans et comptes de résultats du comité officiel des fêtes, associa-tion loi 1901, ainsi que des documents se rapportant aux subventions attribuées par la commune).

D/ Le contrôle de l’article L. 612-4 du Code de commerceL’article L. 612-4 du Code de commerce impose aux asso-ciations ayant reçu un certain montant de subvention de la part de l’État, des collectivités locales ou de leurs établis-sements des prescriptions en matière de comptabilité et de contrôle externe. Cet article dispose en effet que :« Toute association ayant reçu annuellement des autorités administratives, au sens de l’article 1er de la loi du 12 avril 2000, ou des établissements publics à caractère industriel et commercial une ou plusieurs subventions dont le mon-tant global dépasse un seuil fixé par décret, doit établir des comptes annuels comprenant un bilan, un compte de résul-tat et une annexe dont les modalités d’établissement sont fixées par décret. Ces associations doivent assurer, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État, la publicité de leurs comptes annuels et du rapport du com-missaire aux comptes.Ces mêmes associations sont tenues de nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant ».L’article D. 612-5 du Code de commerce a fixé le seuil à 153 000 euros. Aussi toute association ayant bénéficié d’un financement public annuel supérieur à 153 000 euros est-elle soumise aux obligations de l’article L. 612-4, étant pré-cisé que ce seuil suppose l’addition de toutes les subven-tions reçues au cours d’une année. L’association est alors tenue d’établir un bilan, un compte de résultats et une annexe. Il leur incombe également de nommer un commis-saire aux comptes et un suppléant.

II/ Le contrôle des élusOutre le contrôle exercé lors du vote des subventions, les élus disposent d’un droit à l’information sur les affaires de la collectivité. L’article 2121-13 du Code général des col-lectivités territoriales fixe en effet le principe selon lequel « tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d’être informé des affaires de la commune qui font l’objet d’une délibération ».Le non-respect de ce droit des élus – de la majorité comme de l’opposition – est sévèrement sanctionné puisqu’il entraîne l’illégalité de la délibération. C’est ainsi que l’approbation du budget d’une commune ainsi que la décision attribuant les subventions a été annulée, faute pour le maire d’avoir com-muniqué à un élu les informations indispensables au sujet des crédits et les budgets des associations subventionnées (CE 20 novembre 1996, Cne Chilly-Mazarin, req. n° 162840).En revanche, il est considéré que l’obligation d’information est satisfaite lorsque les membres du conseil municipal ont été régulièrement et précisément informés de l’ordre du jour de la séance du conseil municipal et que la note jointe à la convocation qui leur a été adressée indique, après avoir ana-lysé l’objet des délibérations en cause, que les conventions qui doivent être signées avec ces organisations syndicales peuvent être consultées à la direction générale des services (CE 4 avril 2005, Cne Argentan, req. n° 264596).



Pour autant, la délibération relative au montant des sub-ventions ou autorisant le maire à conclure une convention d’objectifs avec une association ne saurait être annulée au motif que les élus ne détenaient pas l’intégralité des infor-mations disponibles s’ils n’ont pas effectivement sollicité ces informations. En effet, la communication des docu-ments n’a pas à être spontanée – bien qu’elle puisse évi-demment l’être… Il incombe aux conseillers d’avoir une démarche active et de solliciter les pièces dont ils enten-dent prendre connaissance. Ils ne pourront donc se préva-loir du non-respect de leur droit sans pouvoir établir qu’ils ont demandé, et que le maire a refusé, la communication des informations relatives à l’état des ressources d’une association préalablement à la signature d’une convention d’objectifs (CAA Bordeaux 5 juillet 2005, Féd. dptale libres penseurs Charente, n° 02BX01576).

III/ Le contrôle des administrésLes communes de 3 500 habitants et plus, les départements et les régions ont l’obligation de mettre à la disposition de toute personne physique ou morale les documents budgé-taires énoncés aux articles L.2313-1, L.3313-1 et L.4312-1 du Code général des collectivités territoriales comprenant notamment :• la liste des concours attribués aux associations sous forme

de prestation en nature et de subventions ;• la liste des organismes pour lesquels la commune a versé

une subvention supérieure à 75 000 euros ou représen-tant plus de 50 % du produit figurant au compte de résul-tat de l’organisme, cette liste devant indiquer le nom, la raison sociale et la nature juridique de l’organisme ainsi que la nature et le montant de l’engagement financier de la commune ;

L’objectif de ces obligations de communication est de permettre une plus grande transparence et une meilleure information des administrés en général, et de l’assemblée délibérante en particulier. Dans ce cadre alors, la liste des concours attribués par les collectivités locales doit indiquer le nom des associations bénéficiaires, la nature des pres-tations ou le montant des subventions octroyées. Plus lar-gement, la communication de ces informations permet aux élus et administrés de mesurer les engagements financiers et les risques pris par la collectivité et d’apprécier l’impact budgétaire desdits engagements.On notera que les prestations en nature devant être men-tionnées sont celles qui présentent un intérêt manifeste du point de vue économique ou financier, soit que la prestation ait un caractère permanent, soit que sa prise en charge par la collectivité représente pour l’association une économie d’un montant significatif par rapport à ses dépenses. En d’autres termes, la mise à disposition occasionnelle d’un agent ou encore d’une salle à une association (à l’occasion d’une unique manifestation annuelle par exemple) n’a pas à figurer au sein de la liste des prestations en nature. À l’inverse, lorsque la mise à disposition revêt un caractère

permanent, comme c’est le cas notamment lorsque l’asso-ciation exerce une activité d’accueil des enfants le mercredi au sein de bâtiments communaux, elle doit obligatoirement apparaître au sein des documents budgétaires.Les prestations en nature, si elles doivent être obligatoi-rement mentionnées au sein des documents budgétaires n’ont pas à être valorisées. Il n’en va pas de même des sub-ventions en nature que peut accorder une commune à une association, telles la vente d’un terrain à un prix inférieur à sa valeur réelle ou la conclusion d’un bail emphytéoti-que en contrepartie d’un loyer moindre. De telles subven-tions doivent être chiffrées et apparaître dans la liste des concours attribués par la collectivité aux associations (Rép. min. n° 14703, JOAN Q, 15 mars 1999).On précisera également que les associations ayant reçu une subvention supérieure à 75 000 euros ou représentant plus de 50 % du produit figurant à son compte de résultat doit transmettre à la commune ses comptes certifiés, qui peuvent être communiqués aux élus municipaux ainsi qu’à toute personne intéressée (CGCT, art. L. 2313-1-1). L’arti-cle R. 2313-5 du Code général des collectivités territoriales a précisé que « les comptes certifiés mentionnés à l’article L. 2313-1-1 le sont par un commissaire aux comptes pour les organismes soumis à l’obligation de certification des comptes et par le président de l’organisme en cause, pour les organismes non soumis à une telle obligation ».

PartIe 3 : reSPect du droIt deS MarcHéS PublIcS et deS déléGatIonS de ServIce PublIcEn raison de la souplesse de fonctionnement qui caractérise l’association, les collectivités locales choisissent très sou-vent de faire appel à ces personnes morales de droit privé afin de mettre en œuvre certaines de leurs interventions, sociales, économiques, culturelles ou autres. La légalité du recours à une personne privée, et plus spécifiquement à une association, afin de gérer un service public, adminis-tratif ou industriel et commercial, en dehors d’un système contractuel, est d’ailleurs constamment admise (voir l’arrêt de principe : CE 13 mai 1938, Caisse primaire Aide et pro-tection, GAJA p. 314). Le Conseil d’État considère ainsi que « Le recours à une association pour gérer les activités (…) qui correspondent à une mission de service public, dès lors notamment que les droits et obligations de l’association « Arsenal » se trouvent strictement définis par une conven-tion prévoyant un contrôle étroit et permanent de la ville de Metz sur les activités et les comptes de ladite associa-tion, ne peut être regardé comme illégal en lui-même » (CE 8 juin 1994, Delrez, req. n° 143272).Toutefois, le conventionnement, imposé dans certaines hypothèses par la loi du 12 avril 2000, n’est pas demeuré sans conséquence. En ce qu’il formalise parfois un véritable


échange qui, non écrit, serait souvent resté insoupçonné, la convention traduit, de fait, un échange : la subvention trouve sa cause dans la prestation réalisée par l’associa-tion. Or cet équilibre contractuel est parfois bien proche, en réalité, de celui qui caractérise le marché public (I) ou la délégation de service public (II). Pourtant, la mise en œuvre de critères issus de la définition même de ces notions ou de la position des juridictions administratives permet de distinguer conventionnement, marché public et délégation de service public et de sécuriser ainsi les liens entre asso-ciations et collectivités (III).Loin de constituer une hypothèse d’école, le risque d’une demande de requalification devant le juge peut émaner du préfet à l’occasion du contrôle de légalité sur les contrats des collectivités locales, d’un contribuable en désaccord sur l’utilisation des finances locales, d’une entreprise s’estimant indûment concurrencée ou encore d’une association déçue de ne pas avoir obtenu de subvention en raison de l’aide accordée à l’autre…

I/ Le marché publicLa notion de marché public est définie par l’article 1er du Code des marchés publics, aux termes duquel « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opéra-teurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de ser-vices (…) ». Trois éléments caractérisent donc un marché public : c’est un contrat a pour finalité de répondre aux besoins de la personne publique préalablement définis par elle ; il per-met d’obtenir une prestation en contrepartie d’un prix ou d’un avantage de nature onéreuse (pour une contrepartie consistant en l’exploitation exclusive d’une partie du mobi-lier urbain à des fins publicitaires et l’exonération de rede-vance pour occupation du domaine public : CE 4 novembre 2005, Sté JC Decaux, req. n° 247298) et il est conclu avec un opérateur économique public ou privé.On observera immédiatement qu’au sein du Code, les mar-chés portant sur certaines prestations de services, tels les services récréatifs, culturels ou encore sportifs (code CPV – vocabulaire commun des marchés publics (version 2003) : 32 52 0000-2), bénéficient d’un régime spécifique de pas-sation, encadré par l’article 30 du Code des marchés publics. L’assujettissement du marché de prestations de service à l’ar-ticle 30 du Code emporte une conséquence importante en matière procédurale : quel que soit le montant de référence du marché, ce dernier peut être conclu au terme d’une pro-cédure adaptée mise en œuvre dans le respect des dispo-sitions de l’article 28 du Code des marchés publics. Ce qui signifie concrètement que le marché peut être conclu selon des modalités « librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opéra-teurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des

circonstances de l’achat ». En somme, il n’est pas imposé, pour l’attribution des marchés considérés, de recourir à une procédure d’appel d’offres au sens des dispositions des arti-cles 33, 57 et suivants du Code des marchés publics, notam-ment lorsque le montant de l’opération excède le seuil de 206 000 e HT. La personne publique est simplement tenue à une obligation de procédure adaptée qui consiste en la mise en œuvre de mesures de publicité permettant à tous les opérateurs potentiels d’être informés de la procédure de consultation, et en l’organisation de mesures de mise en concurrence de nature à garantir l’impartialité du choix du cocontractant (sur le contrôle exercé par le juge adminis-tratif en matière de procédure adaptée : CE 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, Rec. p. 423).

II/ La délégation de service publicLa délégation de service public « est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service » (CGCT, art. L. 1411-1).La reconnaissance d’une délégation de service public (DSP) suppose alors la réunion de trois critères.En premier lieu, il est nécessaire que la collectivité soit unie à son cocontractant (public ou privé) par un contrat. Le Conseil d’État a en effet confirmé la nature contractuelle du lien unissant le délégant au délégataire, en affirmant que « Les dispositions des articles 38 et 40 de la loi [articles L. 1411-1 et L. 1411-2 du Code général des collectivités territoriales] ne concernent que les cas où les délégations font l’objet de contrats. Elles ne sont pas applicables lorsque le choix du délégataire est le résultat d’une décision unilatérale, prévue par un texte, prise par l’autorité responsable de l’organisation du service » (CE, avis, 28 septembre 1995, EDCE 1996).En deuxième lieu, le cocontractant de la personne publi-que doit se voir confier la gestion d’un service public dont elle a la charge : en effet, et même si cette condition est parfois perdue de vue, l’objet de la DSP « premier et pri-mordial est de charger un cocontractant d’exploiter et de gérer pour une période de temps donnée un service public au lieu et place de la collectivité publique » (P. Terneyre, La notion de convention de délégation, Éléments consti-tutifs et tentative de délimitation sommaire, AJDA 1996, p. 588 et s.). Pour qu’il y ait délégation de service public, il ne suffit donc pas de faire participer le cocontractant à l’exécution d’une mission de service public mais de le char-ger effectivement de l’exploitation du service en lui laissant un degré suffisant d’autonomie pour la mise en œuvre de la mission qui lui est confiée.On rappellera ce point qu’ont été qualifiés de services publics un festival de bandes dessinées (CE, 25 mars 1988, Cne Hyères c/Serre, Rec. p. 668), un festival de musique (CE 2 juin 1995, Ville de Nice, Rec. p. 685) ou encore un feu



d’artifice (CE 22 novembre 1946, Cne Saint-Priest-La-Plai-ne, Rec. p. 279), la gestion d’une patinoire et d’une piscine municipale (CAA Paris 18 décembre 2007, Cne Asnières-sur-Seine, req. n° 06PA03220).Les fêtes locales font, elles, l’objet d’une qualification plus nuancée : Si la fête est organisée par la commune (et non par une personne privée), elle peut être considérée comme un service public local à la condition d’avoir un caractère traditionnel (CE 30 avril 2004, Perroud, req. n° 244143 - CAA Lyon 10 octobre 1990, Cne Saint-Rémy-de-Provence, req. n° 89LY1900). À l’inverse, les fêtes non traditionnelles ne constituent pas à un service public (CE 12 avril 1972, Chatelier, Rec. p. 262).D’autres activités, qualifiées de service public, ne peuvent pas faire l’objet d’une délégation en raison de la loi ou de la nature du service considéré. Il en va notamment ainsi des activités dites régaliennes, dont notamment la police, mais encore par exemple, de la mission de prévention des mala-dies mentales infantiles (CE17 mars 1989, Synd. psychiatres français, req. n° 50176), de la surveillance des élèves durant les heures de cantine dès lors que cette activité relève du service de l’enseignement public (à l’inverse de la fourniture des repas qui elle peut être déléguée : CE, avis, 7 octobre 1986, n° 340-609, Grands avis du Conseil d’État, Dalloz).Afin de déterminer si le service en cause peut – ou non être qualifié de mission de service public, le Conseil d’État a, dans un récent arrêt, fourni une « clef » de lecture, énonçant que « indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privée qui assure une mis-sion d’intérêt général sous le contrôle de l’Administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publi-que est chargée de l’exécution d’un service public ; que, même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa créa-tion, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures pri-ses pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’Administration a entendu lui confier une telle mission » (CE 22 février 2007, Assoc. personnel rele-vant des établissements pour inadaptés, req. n° 264541). Aussi la reconnaissance d’une mission d’intérêt général en mission de service public dépendra-t-elle de l’existence alter-native, pour le délégataire, de prérogatives de puissance publique ou de contraintes de service public.Enfin, en dernier lieu, la qualification de délégation de ser-vice public est subordonnée à la satisfaction d’une condi-tion économique. Ainsi, la rémunération du cocontractant doit-elle être substantiellement liée aux recettes d’exploi-tation du service. Toutefois, la notion de rémunération liée aux résultats de l’exploitation n’est pas nécessairement liée à la perception directe de recettes sur les usagers du ser-vice. Le caractère de délégation de service public peut en

effet être reconnu à des contrats dans lesquels la totalité de la rémunération du cocontractant provient de la per-sonne publique même, dès lors que cette rémunération est déterminée en fonction des résultats de l’exploitation du service (Voir en ce sens, CAA Lyon, 24 octobre 2000, Cne Val-d’Isère, SA Service Aérien Français c/Sté Montblanc, req. nos 96LY01868 et 96LY01900, Rec., Tables p. 1089).Par ailleurs, il convient de souligner que, selon la jurispru-dence, l’adverbe « substantiellement » ne signifie pas « majo-ritairement » : ainsi, le juge administratif a-t-il pu considérer, en matière de traitement des déchets, qu’une rémunération à hauteur de 30 % tirée de l’exploitation du service pouvait – au vu des circonstances de l’espèce – être considérée com-me substantiellement liée au résultat de l’exploitation (CE 30 juin 1999, Smitom, Rec. p. 229). Dès lors que le contrat analysé ne répond pas à l’une de ces conditions, il ne peut être qualifié de délégation de service public.

III/ Marché, DSP et subvention, un point commun : l’existence d’un contratDans un souci de transparence financière et afin de clari-fier les relations entre les collectivités et les associations, la loi du 12 avril 2000 est venue imposer la conclusion de convention de subventionnement, également appe-lée convention d’objectifs, au-delà d’un certain montant de subvention. L’article 10 alinéa 3 de la loi du 12 avril 2000 dispose ainsi que la collectivité territoriale ou le groupement intercommunal « qui attribue une subvention doit, lorsque cette subvention dépasse un seuil défini par décret, conclure une convention avec l’organisme de droit privé qui en bénéficie, définissant l’objet, le montant et les conditions d’utilisation de la subvention attribuée ». Le seuil de l’obligation de conventionnement a été fixé à 23 000 euros annuels par le décret n° 2001-495 du 6 juin 2001 pris pour l’application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques.À l’inverse de la passation d’un marché public ou d’une délé-gation de service public, la conclusion d’une convention d’objectifs est régie par la liberté contractuelle : l’octroi de subvention s’exerçant intuitu personae, selon l’intérêt que la collectivité accorde à un projet associatif, la convention n’est en principe soumise à aucune règle de publicité ou de mise en concurrence. Le maire ne peut toutefois pas décider seul de la conclusion d’une convention d’objectifs : il doit au préalable y être autorisé par le conseil municipal, sous peine d’entacher la convention d’incompétence (CAA Nancy 23 mars 2006, Cne Jarny, req. n° 04NC00095).La convention de subventionnement doit faire mention des objectifs poursuivis par l’association avec l’aide de la col-lectivité, le montant, le calendrier et les modalités de ver-sement de la subvention, la durée et les règles de dénon-ciation du contrat. Le contrôle et les sanctions applicables en cas de non-respect du dispositif sont également prévus par la convention.


Afin de permettre aux associations de conduire une activité à moyen terme dans des conditions financières stabilisées, les collectivités publiques peuvent également conclure des conventions pluriannuelles. Dans une telle hypothèse, et en vertu du principe de l’annualité budgétaire des communes, la détermination du montant de la subvention n’en devra pas moins être soumise chaque année à l’approbation du conseil municipal. Il est donc conseillé de préciser, au sein de la convention que, le concours financier de la collecti-vité étant soumis à la règle de l’annualité budgétaire, son montant sera fixé lors du vote du budget primitif de chaque année et que ce concours fera ensuite l’objet d’une notifi-cation à l’association.Par le biais de la convention, la collectivité dispose de la faculté d’imposer que les fonds soient affectés à la réalisa-tion d’un engagement précisément déterminé, sous peine de retrait ou de non versement de la subvention. Les pro-jets ou actions associatives alors susceptibles de faire l’ob-jet d’une convention d’objectifs sont très divers : gestion et animation du projet socio-culturel de la commune, gestion d’une piscine, d’un centre des congrès ou d’une patinoire municipale, portage de repas aux personnes âgées, soutien scolaire, centre aéré, organisation de manifestations festi-ves, culturelles ou encore scientifiques…Dans le même sens, elle peut légalement conditionner l’octroi de la subvention à la production par l’association de tout document, notamment budgétaire, de nature à établir les modalités de réalisation de son projet asso-ciatif. Il est ainsi fréquent que la collectivité prévoit au sein de la convention d’objectifs une clause énon-çant que le versement de la subvention ne sera réalisé qu’ensuite de la transmission par l’association d’un bilan quantitatif et qualitatif de son action, d’un budget pré-visionnel ou encore du montant de la totalité des con-cours financiers qu’elle perçoit. Et faute pour l’associa-tion de respecter ses engagements, elle perd tout droit au bénéfice de l’aide. À titre d’illustration, l’association qui ne présente par de demande expresse de subvention pour l’exercice suivant accompagnée du plan de finance-ment des activités et de son budget dans lequel apparaît obligatoirement la participation financière communale, alors qu’une telle obligation était contractuellement prévue, ne peut prétendre au versement de la subven-tion (CAA Nantes 6 février 2007, Cne Moëlan-sur-Mer, req. n° 06NT00684).En revanche, l’insertion d’une clause prévoyant que la commune demeure libre de déterminer le montant de la subvention annuelle versée dans le cadre de la conven-tion d’objectifs selon les crédits qu’elle estime nécessaire au fonctionnement du relais culturel, activité de service public, ne dispense pas la commune de son obligation de mettre à la disposition de l’association, jusqu’au terme de la convention, les moyens permettant à celle-ci de remplir la mission considérée (CE 18 janvier 1985, Ville Aix-en-Pro-vence, req. n° 51534).

Il ressort de ces définitions que la frontière entre conven-tion de subventionnement, marché public et délégation de service public est parfois bien mince. Aussi une grille d’analyse permettant de distinguer chacune de ces notions doit-elle être fournie, qui va permettre de différencier les-dites notions en fonction du contexte de passation de la convention, de son économie ou encore du rôle joué par les acteurs du contrat.

IV/ Les critères de distinction entre marché public, délégation de service public et convention de subventionnementCertains critères, permettant de distinguer le marché public, la délégation de service public et la convention de subven-tionnement, peuvent être dégagés tant de la définition de chacune des notions que de l’examen de la jurisprudence.Concernant les marchés publics, d’abord, la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du Code des marchés publics fait état de quatre critères permettant de départager un marché d’une convention d’objectifs, qui peuvent être résumés ainsi :

Marché public Convention d’objectifs

La personne publique décide de conclure le marché de prestation de service.

L’organisme privé est à l’initiative de la demande de subvention (impulsion du projet mais également conception et définition).

La personne publique doit définir elle-même ses besoins.

L’organisme privé doit, préalablement à sa demande, déterminer les tâches pour lesquelles il compte utiliser la subvention.

L’achat de prestations dans le cadre d’un marché ne peut se faire qu’en contrepartie directe d’un prix ou d’un avantage de nature onéreuse : en d’autres termes, un lien direct est établi entre le prix et les prestations.

La subvention permet le financement d’un projet d’intérêt général mais sans contrepartie directe pour la personne publique.

Le nouveau Code des marchés publics définit un tel marché comme celui conclu par une collectivité avec « des opérateurs économiques publics ou privés ».

Lorsque le cocontractant de la personne publique ne revêt pas la qualité d’opérateur économique, une convention ne paraît pas pouvoir être qualifiée de marché public.

Concernant les délégations de service public, ensuite, le faisceau d’indices la distinguant de la convention de sub-ventionnement suscite plus de difficultés en raison de la très grande proximité entre les deux notions. Pour autant, la grille d’analyse paraît être la suivante, voir tableau ci-contre).

Le premier critère, tiré de l’initiative du projet, est commun aux trois notions (1) de même d’ailleurs que le deuxième, tenant à la contrepartie directe ou indirecte de la somme versée par la collectivité (2) et le troisième consistant à l’intervention de la personne privée dans un champ con-currentiel (3).



Délégation de service public Convention d’objectifs

La personne publique décide de confier à un tiers la gestion d’un service public préexistant (de par la loi ou par une décision).

L’organisme privé est à l’initiative de la demande de subvention (impulsion du projet mais également conception et définition).

La rémunération du délégataire est substantiellement assurée par l’exploitation du service, ce qui suppose qu’il assume une part du risque d’exploitation.

L’association ne prend généralement aucun risque financier dans la gestion de l’activité.

Une aide financière peut être versée par la collectivité en contrepartie des contraintes de service public imposées au délégataire.

L’association subventionnée n’a ni prérogative de puissance publique ni contrainte de service public.

Le délégataire intervient en qualité d’opérateur sur un marché concurrentiel.

L’association agit hors du marché, c’est-à-dire dans un secteur n’entrant pas, en principe, dans le champ des règles de la concurrence.

A/ Le critère de l’initiative du projetAfin de distinguer le marché public, la délégation de service public et la convention de subventionnement, il convient de prendre en compte le critère de l’initiative du projet. Cela suppose, d’abord, de vérifier si l’activité subvention-née relève ou non d’une compétence obligatoire de la col-lectivité puisque ce n’est que lorsque les missions de l’as-sociation constituent des missions de service public qu’il y a lieu, ensuite, de s’assurer de l’origine purement privée du projet associatif et notamment si le projet était ou non préexistant à l’intervention de la collectivité. Ont ainsi été considéré comme relevant de la compétence d’une com-mune l’organisation et la gestion des centres de vacances (CE 26 février 1982, Birem, req. n° 17790) ou encore des centres de loisirs et des garderies, ateliers et clubs com-munaux ainsi que de diverses autres missions en matière culturelle et socio-éducative » (CE 27 juillet 1990, Assoc. Melun Culture Loisirs, req. n° 69867 et n° 72160).Lorsqu’il est établi que l’association participe à une mission de service public, le juge administratif recherchera si l’as-sociation avait déjà développé son propre projet, même à une moindre échelle, préalablement au financement de la personne publique. A contrario, si l’association n’est pas en mesure de démontrer qu’elle est la seule initiatrice du projet subventionné et si, à cette circonstance, s’ajoute l’utilisation de bâtiments voire de personnels communaux, la qualifica-tion de subvention apparaît soumise à un aléa juridique.Le critère de l’initiative du projet, même s’il ne suffit à lui seul à entraîner la requalification de la convention d’objec-tifs en un marché public, est donc fondamental. Le raison-nement est logique : la collectivité étant à l’initiative du projet, elle est réputée chercher à satisfaire un besoin et se place alors en situation de « demandeur », ce qui est l’objet même d’un marché public ou d’une délégation de service public. A contrario c’est l’association qui est en situation de demandeur lorsqu’elle sollicite une subvention pour soute-nir une activité d’intérêt général qu’elle a déjà entreprise.

Mais ici aussi la distinction est fragile en pratique et il peut être tentant de la contourner (par exemple en suscitant dis-crètement l’initiative que l’on soutiendra…).À titre d’illustration, le Comité officiel des fêtes de la Ville de Toulon, seul organisateur de la « Fête de la liberté du livre et de la francophonie 1997 » dont il a eu l’initiative, n’a pas agi en qualité de prestataire de service de la com-mune, ce qui fait obstacle à la requalification de la subven-tion en marché public (CAA Marseille 20 juillet 1999, Cne Toulon, req. n° 98MA01735).Dans le même sens, la Ville de Nice a attribué une subven-tion à l’Association « Académie internationale d’été » en contrepartie d’un engagement de l’association d’organi-ser à Nice des stages de formation et de perfectionnement pour les étudiants des conservatoires ainsi que des concerts notamment dans le cadre du festival « Nuits musicales d’été ». La convention ne constitue alors pas une déléga-tion de service public dès lors que « les engagements réci-proques des deux parties à la convention ne concernent que les conditions d’utilisation de la subvention attribuée par la ville pour les besoins de l’association en cause, dont l’acti-vité est indépendante à celle de la commune et préexiste au financement communal » (TA Nice 24 février 2006, Knecht c/Cne Nice, req. n° 0105008).

B/ Le critère de la contrepartie de la somme versée par la collectivitéDans le cadre de la délégation de service public (2) comme dans celui du marché public (1), la somme allouée par la collectivité à la personne privée trouve son origine dans une contrepartie, la compensation des sujétions de servi-ce public ou la réalisation d’une prestation déterminée. Il n’en va d’évidence pas de même dans une convention de subventionnement.

1/ La rémunération dans les marchés publicsPlus spécialement, dans l’hypothèse d’un marché, d’abord, l’achat de prestations ne peut se faire qu’en contrepartie directe d’un prix ou d’un avantage assimilable à un prix alors que la subvention permet le financement d’un pro-jet d’intérêt général mais sans contrepartie directe pour la personne publique ; en d’autres termes, un lien direct est établi entre le prix et les prestations. Ainsi les juridictions rappellent-elles que le versement d’une somme d’argent ne constitue un prix qu’à la condition qu’il soit la contrepartie directe d’une prestation individualisée, réalisée au profit de la personne qui a effectué le versement.À titre d’illustration, un établissement public de coopéra-tion intercommunale avait versé à une commune une sub-vention pour la réalisation d’une extension d’un réseau d’as-sainissement. Afin de s’assurer de l’exacte qualification de subvention, le Conseil d’État relève, d’abord, que les habi-tations concernées par l’extension ne sont pas situées sur le territoire de la commune et, ensuite, que cette commune n’exerce pas de compétence en matière assainissement. Au


regard de ces éléments, la Haute juridiction considère alors « que, dans ces conditions, les subventions versées par la commune de Genas ne peuvent pas être regardées comme ayant un lien direct avec une prestation individualisée ser-vie par la communauté urbaine de Lyon à cette commune » et, partant, ne constituent pas un prix (CE 29 octobre 2003, Courly, req. n° 241524).Autrement posé, lorsque la « subvention » prévue par la convention est versée en contrepartie de prestations clai-rement identifiées qui bénéficient directement à la collec-tivité publique et non à des tiers à la convention, le risque de requalification de cette subvention en un prix est par-ticulièrement important. Tel ne sera pas le cas, à l’inverse, si les missions assurées par l’association, financées par la subvention, visent à satisfaire un besoin des administrés et non de la personne publique. Il a par exemple été considéré que le service rendu par une association dans le cadre d’un centre de loisirs, service créé par la commune afin d’assu-rer l’accueil et l’animation des enfants en dehors du temps scolaire, exercé dans les écoles publiques par le biais d’une mise à disposition et dont la commune a fixé les tarifs et pour lequel elle assume l’essentiel du coût, n’en constitue pas moins un service rendu aux parents des enfants fréquen-tant le centre de loisirs » (CAA Bordeaux 25 octobre 1999, Cne Cugnaux, req. n° 97BX01788).La mise en œuvre dans ce cadre de l’obligation de conven-tionnement imposée par la loi du 12 avril 2000 apparaît alors particulièrement délicate : dans un souci de bonne gestion de l’argent public, il est imposé à la commune un encadrement de l’utilisation des subventions qu’elle attri-bue. Mais à trop encadrer en définissant précisément les prestations financées par la subvention, la commune risque alors de tomber sous le coup des marchés publics…

2/ La rémunération dans les délégations de service publicDans le cadre d’une délégation ensuite, il est important de souligner le fort risque de requalification pesant sur les conventions d’objectifs : l’intérêt public local, condition essentielle à l’octroi d’une subvention, laisse aisément présumer l’existence d’une activité d’intérêt général, que la collectivité entendrait ériger en service public et pour laquelle elle apporterait un soutien, notamment financier. A cela s’ajoute que, par le biais de la convention de subven-tionnement, la collectivité est contrainte de définir « l’ob-jet, le montant et les conditions d’utilisation » de l’aide et d’exercer un contrôle sur l’emploi de la subvention versée, contrôle qu’elle pratique également – bien que normale-ment plus étroit – dans le cadre d’une DSP.Aussi, à l’exception du critère évoqué précédemment tenant à l’initiative du projet, seule la rémunération du cocontrac-tant sépare une convention de subventionnement d’une DSP. Une subvention, d’abord, n’est pas censée compenser les contraintes de service public, à l’inverse de l’éventuelle aide financière versée par la collectivité à son délégataire.

À titre d’exemple, une convention d’occupation domaniale pour l’exploitation d’un petit train touristique a été requa-lifiée en délégation de service public dès lors que la com-mune imposait à la personne privée « que par le biais du petit train touristique, [elle] s’emploie activement à faire découvrir la richesse patrimoniale de la ville et à promou-voir ses sites touristiques, notamment la Citadelle », qu’elle équipe « chaque wagon d’un système de diffusion de com-mentaires par une vidéo, dont la réalisation et la mise à jour sont effectuées en collaboration avec les services de la ville » ainsi que d’« un espace publicitaire gratuit (…) en vue d’assurer la promotion des sites et des événements culturels » de la ville. Ces sujétions particulières imposées à l’exploitant ainsi que le droit de regard de la ville sur son activité ont alors impliqué la qualification de DSP (CAA Nan-cy 6 avril 2006, EURL Saut du Doubs, req. n° 01NC00887 - voir également pour des participations financières de la ville en compensation de sujétions, notamment tarifaires : CAA Marseille 9 avril 2004, Cne Cannes, req. n° 99MA01950).Aux critères de l’initiative du projet et de l’absence de com-pensation de sujétions particulières, le critère de la rému-nération du cocontractant apparaît donc également comme essentiel pour distinguer la délégation de service public de la convention de subventionnement. À titre d’illustration, il a été considéré qu’un comité officiel des fêtes d’une commu-ne, seul organisateur de la « Fête de la liberté du livre et de la francophonie 1997 » n’était pas titulaire d’une délégation de service public dès lors que ce comité n’a pas retiré, par des redevances perçues sur le public, une rémunération subs-tantielle de l’organisation de ladite manifestation (CAA Mar-seille 20 juillet 1999, Cne Toulon, req. n° 98MA01735).En revanche, une communauté urbaine avait créé en 1993 un service public de location de vélos, en ce compris notam-ment le gardiennage, géré en régie. En 2003, une associa-tion, « VéloEmploi », a présenté à la communauté urbaine un projet de développement du vélo dans l’agglomération, sollicitant dans le même temps un soutien. La Communauté urbaine, après avoir pris acte dudit projet, a décidé d’aban-donner l’exploitation en régie de la location de vélo et des services annexes, de mettre fin à sa représentation dans le conseil d’administration et en tant que membre de l’asso-ciation VéloEmploi et, enfin, d’attribuer à cette associa-tion, eu égard à l’intérêt général du projet dans le cadre de la politique du vélo souhaitée, une contribution financière de fonctionnement de 152 000 euros et une contribution en nature par la mise à disposition gratuite de locaux à caractère commercial, de 1 000 vélos, d’un fourgon et d’une remorque de transport. Un contentieux est alors né sur la nature de la convention conclue entre l’Association et la communauté urbaine. Afin de procéder à la qualification de ladite convention, il a été relevé que la communauté avait transféré à l’association la plupart des moyens financiers et logistiques nécessaires au fonctionnement du service de location de vélos à destination des usagers de l’agglomé-ration. Encore a-t-il été constaté qu’en mettant à disposi-



tion de ladite association des locaux commerciaux et des véhicules, en lui remettant 1 000 vélos, dont la communau-té assure, par ailleurs, le remplacement et en assurant un financement à l’association, la communauté a, en réalité, chargé cette dernière d’exécuter la partie du service public transféré qui jusqu’alors était géré en totalité en régie. Le Tribunal a également mentionné que 37 % de la rémunéra-tion de l’association provenait de l’exploitation du service et qu’il lui était fait obligation d’utiliser le logo officiel et les prescriptions graphiques des enseignes de la Commu-nauté, qui se réservait au surplis un contrôle administratif et comptable. La juridiction a alors estimé que la conven-tion en cause devait être analysée comme une délégation de service public et non comme une convention de subven-tionnement (TA Strasbourg 20 février 2004, Herrmann c/Cté urbaine Strasbourg, n° 03-00784). Dans cette affaire, le Tri-bunal a donc mis en œuvre le traditionnel faisceau d’indi-ces : l’initiative publique et non privée du projet (la location de vélo existait avant toute intervention de l’association), origine des ressources du service et, enfin, implication et contrôle de la collectivité sur l’activité (le remplacement des vélos, le financement, l’utilisation du logo officiel…). En considération de ces éléments, la balance a alors pen-ché logiquement dans le sens de la DSP…

C/ La qualification de la personne privée en tant qu’opérateur économiqueCeci étant, quand bien même le service rendu par l’associa-tion ou encore l’activité poursuivi constitueraient-ils une contrepartie directe de la subvention versée que la conven-tion d’objectifs ne paraît pas pouvoir être requalifiée en marché public ou en délégation de service public lorsque le cocontractant de la personne publique ne revêt pas la qua-lité d’opérateur économique. Le nouveau Code des marchés publics définit le marché public comme celui conclu par une collectivité avec « des opérateurs économiques publics ou privés ». Et l’examen de la jurisprudence tend également à considérer que, dès lors que l’association intervient dans un champ situé hors d’un marché concurrentiel, elle ne saurait se voir attribuer la qualité de délégataire d’un service public. Certes, par principe, la nature associative du cocontractant ne saurait d’office exonérer la collectivité de la soumission aux règles de mise en concurrence susceptibles de lui être appli-cables, certaines associations intervenant expressément dans la sphère économique. Toutefois, la combinaison de la nature associative et de l’intervention dans un domaine non lucra-tif permettraient d’exclure du champ d’application du Code des marchés publics et des règles régissant la délégation de service public les conventions de partenariat conclues entre une association et une collectivité publique. C’est ainsi que lors de la parution du nouveau Code des marchés, en 2006, il a été affirmé qu’il « peut arriver que certaines commandes à caractère social en particulier, soient passées à des asso-ciations qui, compte tenu de la nature de leur activité et des conditions dans lesquelles elles agissent, peuvent être regar-

dées, dans tel lieu et à tel moment, comme des opérateurs non concurrentiels : il n’y a alors pas lieu de passer avec elles un marché public. Bien entendu, une telle dispense n’est possible que si une analyse concrète permet de conclure, compte tenu d’un contexte spécifique, que telle commande ne s’adresse pas à des opérateurs concurrentiels » (A Méné-ménis, www.achatpublic.com/news/2006/10/5/AchatPu-blicChronique. 2006-10-27.3839).Le Conseil d’État est venu consacrer une telle position en recherchant si l’association partenaire de collectivités dans le cadre de l’organisation d’un festival revêtait ou non le caractère d’un opérateur économique. À cette fin, il a énoncé que « l’État, la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, le département des Bouches-du-Rhône et la commune d’Aix-en-Provence ont créé en 1996 une association pour le cin-quantenaire du festival international d’art lyrique d’Aix-en-Provence, devenue en 1997 l’association pour le festival international d’art lyrique et l’académie européenne de musi-que d’Aix-en-Provence ; que cette association a pour objet statutaire exclusif la programmation et l’organisation du fes-tival international d’art lyrique et de l’académie européenne de musique ; qu’elle se compose de trois représentants de l’État, de quatre représentants des collectivités territoriales et de cinq personnalités qualifiées, dont une est nommée par le maire d’Aix-en-Provence et trois par le ministre chargé de la culture, ainsi que, le cas échéant, de membres actifs ou bienfaiteurs ou encore d’entreprises, dont la demande d’ad-hésion doit être agréée par le bureau et qui ne disposent pas de voix délibérative au sein de l’association ; que son conseil d’administration est composé de quinze membres, dont onze sont désignés par les collectivités publiques ; que les sub-ventions versées par les collectivités publiques mentionnées ci-dessus représentent environ la moitié des ressources de l’association ; que celle-ci bénéficie en outre, de la part de la commune d’Aix-en-Provence, de différentes aides, comme la mise à disposition de locaux dans lesquels se déroule le festival et des garanties d’emprunt ; Considérant que l’État, la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, le département des Bouches-du-Rhône et la commune d’Aix-en-Provence ont ainsi décidé, sans méconnaître aucun principe, de faire du festival international d’Aix-en-Provence un service public culturel ; que, compte tenu de son objet, de ses modalités d’organisation et de ses modalités de financement, ce ser-vice public présente un caractère administratif ; que l’as-sociation à laquelle les quatre collectivités publiques ont confié sa gestion ne saurait être regardée, compte tenu de son objet statutaire et du contrôle qu’exercent sur elle ces collectivités, comme un opérateur auquel il ne pourrait être fait appel que dans le cadre d’un contrat de délégation de service public ou d’un marché public de service (…) » (CE6 avril 2007, Cne Aix-en-Provence, req. n° 284736).Par conséquent, en considération de la nature de l’activité, qui semble devoir revêtir un caractère non marchand, ainsi que des conditions particulières dans lesquelles cette acti-vité est exercée, qui paraissent impliquer un caractère non


lucratif, une structure associative faisant par ailleurs l’objet d’un contrôle de la collectivité publique ne devrait pas être considérée comme un opérateur économique. De ce fait, le tiers cocontractant ne pouvant être regardé comme un opérateur économique ou encore, plus largement, le tiers, quoiqu’exerçant une activité économique, n’opérant pas en réalité sur un marché contestable, la conclusion d’un mar-ché public ou d’une délégation de service public ne s’im-poserait pas. Il appartient alors à la collectivité de réaliser, lorsqu’une requalification en marché public ou en DSP se profile, un examen au cas par cas de chacune des associa-tions subventionnées ainsi que des conditions d’exercice de leur activité. En effet, « il n’est certainement pas réaliste de vouloir définir, une fois pour toutes, les activités qui, par nature, peuvent être dépourvues de caractère économi-que (…). Une personne publique peut, sans méconnaître le droit communautaire, externaliser certaines activités hors du jeu concurrentiel des marchés économiques en faisant appel librement à un opérateur dont elle constate qu’il ne fonctionne pas comme un opérateur économique ou qu’el-le a créé en lui imposant une telle obligation » (Fatôme et Ménéménis, « Concurrence et liberté d’organisation des per-sonnes publiques », AJDA 2006, p. 67).

V/ Les conséquences d’une requalificationSi la distinction entre marché public, délégation de service public et convention de subventionnement peut apparaître très théorique, elle implique pourtant, en pratique, des conséquences importantes.Pour les associations, d’abord, la première conséquence, loin d’être négligeable, est fiscale, et notamment la soumis-sion à la TVA. En effet, si les subventions sont exonérées de TVA, tel n’est pas le cas des services réalisés en contrepartie d’un prix (CGI, art. 256 et 261 7. 1° b). Plus spécialement, les subventions perçues par les associations, de même que leurs opérations lucratives dans un plafond de 60 000 euros, ne sont pas imposables à la TVA. Autrement posé, la requa-lification de la subvention implique le paiement par l’asso-ciation de la TVA afférente à la somme…Et pour s’en dispenser, l’association ne pourra malheureuse-ment pas se prévaloir de l’exonération prévue par l’article 256 B du Code général des impôts, aux termes de laquelle les per-sonnes de droit public ne sont pas assujetties à la TVA pour l’activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque ce non-assujettissement n’entraî-ne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence. Au bénéfice exclusif des personnes publiques, une personne de droit privé n’entre pas dans le champ de cette disposition (CE 6 juillet 1990, Comité pour le développement industriel et agricole du choletais, req. n° 88224).La deuxième conséquence réside dans le risque de dévoie-ment du statut associatif. Une association peut certes avoir une activité lucrative, lui permettant de réaliser un béné-fice, à la condition toutefois de ne pas partager ce résultat entre ses membres (CE 30 novembre 1973, Assoc. Saint-Luc

Clinique du Sacré Cœur, req. n° 85586). Mais le fait pour une association de se livrer à une activité économique sans en supporter les charges correspondantes constitue une pra-tique paracommerciale. Or ces pratiques, en compromet-tant le libre jeu de la concurrence, portent préjudice aux acteurs privés agissant dans la même sphère d’activités, qui peuvent agir au titre de la concurrence déloyale. L’ar-ticle L. 442-7 du Code du commerce énonce en effet que « aucune association ou coopérative d’entreprise ou d’admi-nistration ne peut, de façon habituelle, offrir des produits à la vente, les vendre ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par ses statuts », la violation de cette règle étant punie par une contravention de 5e classe, soit 1 500 euros d’amende, portée à 3 000 euros en cas de réci-dive. C’est sur ce fondement que la société « Maison de la cartographie et du tourisme » ayant pour activité la vente articles cartographiés à l’usage des touristes a porté plain-te, sur le fondement de l’ancien article 37 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (devenu l’article L. 442-7 du Code du commerce) à l’encontre d’une association, « Randonnées pyrénéennes » qui exerçait la même activité – alors même qu’elle n’était pas prévue par les statuts – tout en ne payant pas d’impôts et en bénéficiant de subventions. Le Directeur de l’Association a alors été condamné à une peine d’amen-de, « le jeu de la concurrence se trouv[ant] fauss[er] à son détriment par l’activité paracommerciale illicite exercée dans le même secteur par l’association Randonnées pyré-néennes dirigée par le prévenu, laquelle est exemptée de ces charges fiscales et reçoit d’importantes subventions » (Cass. crim. 10 juin 1990, n° 90-85001).Enfin, la troisième conséquence concerne tout autant la collectivité que l’association. L’hypothèse d’une requalifica-tion fait en effet survenir le risque de délit de favoritisme, réprimé par l’article 432-14 du Code pénal. Ce délit sera détaillé [référence dans l’article]. Pour autant, on mention-nera immédiatement qu’il peut être aisément constitué dès lors que l’attribution d’une « fausse » subvention, en contre-partie d’une prestation, n’est jamais précédée d’une mise en concurrence prévue par le Code des marchés publics. Si la convention de subventionnement est requalifiée en marché public ou en délégation de service public, ledit contrat a nécessairement été passé dans des conditions irrégulières. Si à ce constat s’ajoute un professionnalisme incontestable de la personne publique, l’infraction sera retenue à coup sûr. Et, automatiquement, l’association bénéficiaire sera « rece-leur » au sens de l’article 321-1 du Code pénal.

PartIe 4 : la GeStIon de faIt : une reSPonSabIlIté fInancIère PartIculIèreLa relation commune/association est fréquemment obscurcie par la crainte d’une éventuelle gestion de fait, dont les con-



séquences peuvent effectivement s’avérer très lourdes (II). Le risque, réel, est pourtant maîtrisable pour peu que la collec-tivité et l’association trouvent la bonne distance dans leurs relations contractuelles, ce qui suppose de ne pas en rester à des idées préconçues sur la gestion de fait (présidence de droit, majorité au conseil d’administration, origine publique des fonds, ne sont pas des indicateurs suffisants…) et d’exa-miner ce que recouvre réellement cette notion (I).

I/ La notion de gestion de faitÀ grands traits, la gestion de fait peut être définie comme le fait, pour une personne physique ou morale, de s’immis-cer dans le maniement des deniers publics sans avoir qualité pour le faire. La gestion de fait se distingue des autres infrac-tions pouvant être imputées aux élus ou aux agents publics en ce qu’elle ne constitue pas une infraction pénale mais une infraction financière (A) dont les éléments constitutifs sont spécifiques (B) et les auteurs potentiels nombreux (C).

A/ La spécificité de la gestion de faitLa gestion de fait, consacrée par l’article 60 XI de la loi n° 63-156 du 23 février 1963, découle du principe directeur de la comptabilité publique de la séparation des ordonna-teurs et des comptables. Ce principe ainsi que le rôle res-pectif des ordonnateurs et des comptables sont définis par le décret n 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règle-ment général de la comptabilité publique (RGCP). Les opé-rations financières des collectivités publiques nécessitent ainsi l’intervention de ces deux catégories d’agents. Les ordonnateurs sont chargés d’établir et de mettre en recou-vrement les droits et les produits ainsi que d’engager, liqui-der et ordonnancer les dépenses (RGCP, art. 5) alors que les comptables sont préposés à la réalisation des recouvre-ments et des paiements après s’être assurés de la régula-rité de l’opération à réaliser au regard d’un certain nombre de règles de la comptabilité publique (RGCP, art. 11). En d’autres termes, les ordonnateurs prescrivent les opérations financières tandis que les comptables les exécutent après en avoir contrôlé la régularité ; seuls les comptables sont donc habilités à recevoir, détenir ou manier les fonds (mon-naie métallique, fiduciaire ou scripturale) et valeurs (titres de créances, actions, obligations…).D’évidence alors, en raison de l’obligation de contrôle du comptable sur les opérations prescrites par l’ordonnateur, les fonctions d’ordonnateur sont incompatibles avec celle de comptable public (RGCP, art. 20, al. 1). Dans la même logique, les conjoints des ordonnateurs ne peuvent être comptables des organismes publics auprès desquels lesdits ordonnateurs exercent leurs fonctions (RGCP, art. 20, al. 2). On relèvera d’ailleurs que l’incompatibilité entre les deux fonctions fait également obstacle à l’élection des compta-bles publics aux fonctions de conseiller général, conseiller municipal ou encore conseiller régional dans le départe-ment, la commune ou la région où ils exercent ou ont exer-cé leurs fonctions depuis moins de six mois (C. électoral,

art. L. 195, L. 231 et L. 340). Une procédure de démission d’office est même organisée à l’encontre de toute personne cumulant les fonctions de comptable public et de conseiller municipal, général ou régional (C. électoral, art. L. 205, L. 236 et L. 341). On soulignera immédiatement que, sur ce point, qui sera plus détaillé ci-après, la situation des élus comptables « de fait » diffère, depuis l’intervention de la loi du 21 décembre 2001, de celle des comptables publics « officiels », dits également « patents ».L’« infraction » de gestion de fait n’est pas nouvelle. Dès l’ordonnance royale sur la Chambre des comptes de 1319, il était interdit à tous autres qu’aux « receveurs à ce établis » de recevoir les deniers royaux. Encore l’Edit de Saint-Ger-main de 1663 faisait-il « défense à toutes sortes de person-nes de s’immiscer en la recette et maniement de nos deniers sans nos lettres de provision ou commissions registrées en nos chambres de comptes ». Plusieurs arrêts rendus par la Cour des comptes au cours du XIXe siècle (le plus ancien semblant dater du 23 août 1834) sont venus préciser la notion de gestion de fait. La juridiction financière s’ap-puyait alors sur le Code civil : l’article 1372 (obligations du gérant d’affaires), l’article 1993 (obligations du mandatai-re) et sur une ordonnance royale du 23 avril 1823. Puis la gestion de fait a été consacrée par le décret du 31 mai 1862 (article 25) portant règlement général sur la comptabilité publique, aujourd’hui abrogé, qui précisait que « toute per-sonne autre que le comptable qui, sans autorisation légale, se serait ingérée dans le maniement des deniers publics, est, par ce seul fait, constituée comptable (...) comme s’étant immiscée, sans titre, dans des fonctions publiques ».Enfin, aujourd’hui, la notion de gestion de fait a été reprise et précisée par l’article 60 XI de la loi du 23 février 1963 précitée qui définit comme comptable de fait « Toute per-sonne qui, sans avoir la qualité de comptable public ou sans agir sous contrôle et pour le compte d’un comptable public, s’ingère dans le recouvrement de recettes affectées ou destinées à un organisme public doté d’un poste comp-table ou dépendant d’un tel poste »Concrètement, poursuit l’article 60 XI, cette personne doit, comme l’aurait fait un comptable « officiel » rendre compte au juge financier de l’emploi des fonds ou valeurs qu’elle a irrégulièrement détenus ou maniés.Et toute la difficulté réside dans le fait que la gestion de fait entraîne, pour leurs auteurs, déclarés comptables de fait par la Cour des comptes, les mêmes obligations et res-ponsabilités que les gestions patentes pour les comptables publics. Ce qui suppose en principe de rendre compte selon les formes imposées aux comptables patents, Néanmoins, le juge des comptes peut, hors le cas de mauvaise foi ou d’infidélité du comptable de fait, suppléer par des considé-rations d’équité à l’insuffisance des justifications produites (même article).La procédure de gestion de fait présente également une grande singularité (même si une réforme lourde est annon-cée sur ce point), qui la distingue notamment de la procé-


dure pénale (ou encore de la procédure devant la Cour de discipline budgétaire et financière).Il peut certes arriver que des agissements constitutifs d’une gestion de fait revêtent dans le même temps un caractère pénal. Tel peut notamment être le cas dans l’hypothèse d’un faux en écritures publiques ou encore d’un détournement de fonds publics. Mais en aucun cas, la procédure de gestion de fait ne vise à réprimer un comportement. Son objectif est tout autre : cerner les maniements irréguliers des fonds publics et leur utilisation, rétablir les formes budgétaires et comptables qui ont été méconnues et, le cas échéant, réta-blir les formes budgétaires pour permettre la réintégration des fonds dans la caisse publique dans laquelle ils auraient dû entrer – ou dont ils n’auraient jamais dû sortir. Aussi, s’il peut résulter de la procédure de gestion de fait une condamna-tion pécuniaire, n’en résultera-t-il en revanche jamais, à tout le moins directement, une condamnation pénale. Et cette indépendance de la procédure de gestion de fait par rapport à la loi pénale est constamment réaffirmée par le juge des comptes, notamment dans les hypothèses où le requérant se prévaut, vainement, d’une amnistie pénale pour échapper à la condamnation du juge des comptes (C. comptes, 30 sept. 1992, Assoc. « Carrefour du développement »).Les objectifs de la procédure de déclaration de gestion de fait étant posé, il convient d’en examiner les éléments constitutifs.

B/ Les éléments constitutifs de la gestion de faitLa gestion de fait n’est pas spécialement liée à l’existence d’une association : l’immixtion d’une personne morale ou physique dans le maniement ou la détention de deniers publics peut très bien intervenir sans interposition d’une personne morale. Mais il est vrai qu’en pratique bon nombre de gestion de fait concernent des modes de gestions « para-associatifs », qui présentent indéniablement une grande souplesse de gestion budgétaire et facilitent la coopération entre les acteurs publics et privés. Les collectivités peuvent en effet être tentées d’utiliser une structure associative aux fins de répartir une subvention globale par exemple ou de réaliser des travaux ou des prestations en dehors du cadre de la comptabilité publique (et des marchés publics…).C’est alors qu’est encouru le risque de gestion de fait.

1/ Le maniement ou la détention de deniers publicsIl n’y aura un tel risque, d’abord, que si le maniement ou la détention porte sur des deniers publics, c’est-à-dire appar-tenant à une personne publique dotée d’un comptable public, ou sur des deniers privés réglementés. Une recette ne recevra la qualification de deniers publics que si elle est normalement affectée ou destinée à un organisme public en application de la loi, du règlement ou encore de clau-ses contractuelles. En pratique, il en va ainsi des taxes, des redevances, telle celle d’occupation du domaine public à l’occasion d’une brocante par exemple, ou encore du prix

de vente d’un bien communal. Les recettes issues du fonc-tionnement d’un service public (crèche, musée, équipement sportif, photocopies…) sont également des deniers publics. Présentent ce même caractère les recettes tirées de l’ex-ploitation d’un parc de loisirs « consistant notamment en cotisations s’agissant du golf et du tir à l’arc, et en règle-ment de notes s’agissant de la pizzeria, ont été perçues à l’occasion de l’utilisation d’installations municipales » (CRC Picardie 10 octobre 1989, Cne Salouel). De même, les recettes issues de la location à des tiers de locaux appar-tenant à une personne publique et mis gratuitement, sans convention, à la disposition d’une association qui y organi-se des manifestations constituent des derniers publics (CRC PACA 13 décembre 2006, Assoc. pour le développement des recherches biologiques et médicales au Centre hospitalier régional de Marseille, n° 2006-0437).Il importe de souligner que la gestion de fait s’applique au maniement irrégulier de fonds, c’est-à-dire de liquide, chèques… mais également de valeurs inactives, « définies comme étant des objets non monétaires, permettant tou-tefois d’acquitter le prix d’un service rendu et comportant à cet effet une valeur faciale exprimée en euros » (G. Miller, « La gestion de fait à travers la jurisprudence récente des chambres régionales des comptes », AJDA 2006, p. 2170). Or ces valeurs sont bien plus nombreuses que l’on croit au sein des collectivités et leur qualité de deniers publics est souvent mal connue : billets de spectacles ou d’exposition, entrées pour une manifestation sportive, tickets d’entrée pour la piscine ou la patinoire, chèques cadeaux ou encore tickets restaurant. C’est ainsi que le caractère de deniers publics a été reconnu à des chèques services destinés à des usagers dans le besoin, qui auraient alors dû être détenus par le comptable ou un régisseur et non simplement conser-vés dans les locaux du CCAS (CRC Ile-de-France 12 janvier 2006, CCAS Vigneux-sur-Seine).Encore le versement de subventions à une association dite transparente – notion qui sera détaillée ci-après – ne fait pas perdre à ces subventions, en raison de la transparence de la structure, le caractère de deniers publics et ce même si elles sont encaissées par une personne morale de droit privé. Ainsi une association bénéficiait-elle du versement des indemnités des adjoints au maire auxquelles ceux-ci avaient renoncées. Il était alors soutenu que les sommes en cause s’analysaient comme des deniers privés : une telle qualification aurait pu être admise si les indemnités, après réduction des cotisations obligatoires, avaient été versées à leurs bénéficiaires, libre à eux de les reverser ensuite au Comité de gestion des œuvres sociales. Mais tel n’a pas été le cas : les versements ont donc constitué des subventions à une association, qui plus est non déclarée, ce qui la rendait inapte à recevoir des subventions communales, et n’ont pas perdu leur caractère de deniers publics (C. comptes 7 avril 1999, Cne Gourbeyre, n° 22419).L’hypothèse de deniers privés réglementés, plus rare, se retrouve par exemple au sein des établissements hospita-



liers ou dans les maisons de retraite : les fonds remis en dépôt par les pensionnaires constituent des deniers pri-vés réglementés qui doivent être maniés par le compta-ble public. Il en va de même de la caution déposée par les locataires auprès des offices publics d’HLM.

2/ L’absence d’habilitationPar définition, le comptable de fait est une personne qui, sans habilitation, réalise des opérations (encaissement ou décaissement) sur des deniers publics. En d’autres termes, seule une habilitation permet d’échapper au risque de la gestion de fait. Elle peut revêtir plusieurs formes, la plus courante étant, logiquement, la nomination d’un agent en qualité de comptable public. Une deuxième habilitation se rencontre fréquemment au sein des collectivités locales : la nomination d’un agent public en qualité de régisseur d’avan-ces et de recettes. En effet, un agent qui, sans y avoir été autorisé, recouvrirait des recettes publiques (droits d’entrée de la piscine, paiement des photocopies, vente de brochures, prix de journée d’une crèche ou d’un centre de loisirs…) ou engagerait une dépense publique (achat de petit matériel, frais postaux, denrées périssables) encourt le risque d’être déclaré comptable de fait. Pour autant, afin de faciliter – et d’accélérer – la gestion quotidienne au sein des collectivités, celles-ci peuvent décider d’autoriser certains de leurs agents à manier de l’argent public alors même qu’ils n’ont pas la qua-lité de comptable public. Ainsi un agent peut-il se voir accor-der des avances de fonds – pour des sommes toutefois limi-tées tant dans leur montant que dans leur durée d’utilisation – afin qu’il puisse acquitter des dépenses modiques. C’est le principe même de la régie d’avances. Une limite importante est toutefois posée : la régie d’avances ne saurait en aucun cas porter sur des dépenses importantes et autoriser, par exemple, le règlement de travaux ou d’un grand nombre de fournitures. Encore un agent peut-il se voir confier le soin de percevoir des recettes publiques, avec l’obligation, logi-que…, de reverser les sommes à un comptable public dans un délai déterminé, qui ne saurait excéder un mois. Enfin, et pour parachever la construction, un agent peut avoir la qualité de régisseur d’avances et de recettes, tel l’agent d’un centre de loisirs chargé de percevoir le prix de journée pour l’accueil des enfants et disposant d’une avance lui permet-tant l’achat de petites fournitures ou de goûters.Il importe d’être particulièrement attentif à la régularité des régies consenties : un agent communal irrégulièrement nommé régisseur de recettes, sa nomination n’ayant pas été soumise à l’avis conforme du comptable et n’ayant pas été transmise en préfecture, a été constitué comptable de fait pour avoir, sans titre, perçu des droits de place sur un marché et avoir ainsi irrégulièrement détenu et manié des deniers publics. Certes, l’irrégularité du maniement étant alors d’autant plus flagrante que l’agent ne reversait pas réguliè-rement les droits collectés mais il n’en demeure pas moins que l’illégalité de la régie prive l’intéressé de toute auto-risation pour manier les deniers publics (CRC Ile-de-Fran-

ce, 9 février 2006, Cne Bussy-Saint-Georges, n° 06-0101J, AJDA 2006, p. 2172, Chron. G. Miller). Dans le même sens d’ailleurs, même régulièrement désignés, les régisseurs ne peuvent excéder leur compétence en exécutant des opéra-tions non prévues par l’acte institutif de la régie. Encore un régisseur ne peut-il par exemple acheter des petites fourni-tures au moyen des droits d’entrée du centre de loisirs qu’il a recueillis : il a en effet l’obligation de remettre l’intégralité des deniers publics encaissés au comptable et ne peut payer qu’au moyen de l’avance faite par ce même comptable sous peine de cesser de gérer sous le contrôle et pour le compte de celui-ci et de devenir alors comptable de fait.

L’octroi à un agent d’une régie d’avances ou de recettes est stricte-ment encadré par le Code général des collectivités territoriales. Aux termes de l’article L. 2122-22 alinéa 7 de ce code, la compétence pour « créer les régies comptables nécessaires au fonctionnement des services municipaux » appartient au Conseil municipal mais peut être déléguée au maire. Les régies doivent être instituées conformément aux dispositions des articles R. 1617-1 et suivants du CGCT. À grands traits, les régisseurs sont nommés par décision de l’ordonnateur (soit, au sein d’une commune, par décision du maire) après avis conforme du comptable public. L’acte constitutif de la régie doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (montant maximum, délai de production des justificatifs…) visant à garantir la transparence dans le maniement des deniers publics. Les régisseurs sont pécuniairement et personnellement responsables de l’encaissement et du paiement des fonds publics dont ils disposent. Le régime de cette responsabilité fait d’ailleurs l’objet du décret n° 2008-227 du 5 mars 2008 relatif à la responsabilité personnelle et pécuniaire des régisseurs. Ces derniers ont également l’obligation, lors de leur nomination, de fournir une caution dont le montant est fonction soit de l’avance susceptible d’être consentie en cas de régie d’avances soit du montant moyen des recet-tes encaissées mensuellement en cas de régie de recettes.

Une dernière habilitation, fréquente, mérite d’être mention-née. Il n’est pas rare en effet qu’une commune passe avec une association une convention donnant à cette dernière un mandat de perception et l’habilitant ainsi à manier des deniers publics. L’existence d’une telle convention pour-rait permettre, à suivre la jurisprudence des juridictions financières, d’éviter une qualification de gestion de fait (C. comptes 24 septembre 1987, Assoc. Madine-accueil et a., Synd. mixte lac Madine, Rec. C. comptes 1987, somm. p. 301). Toutefois, le recours à de telles conventions néces-site de la part des collectivités une vigilance particulière, en raison, notamment, d’une circulaire du 8 février 2008, fondée sur un avis de la section des finances du Conseil d’État du 13 février 2007, qui faisait lui-même suite à des jugements isolés rendus en première instance.Dans cet avis, le Conseil d’État a considéré que seule une loi pouvait autoriser spécifiquement la conclusion d’une convention de mandat en matière de recettes et de dépen-ses et permettre ainsi aux collectivités locales et à leurs établissements de disposer de leur compétence dans ce domaine. Se fondant sur cet avis, la circulaire invite alors les préfets à examiner tous les actes transmis fondant une convention de mandat et à déférer à la juridiction admi-nistrative ceux de ces actes qui « emporte[nt] maniement des fonds de la collectivité territoriale par un tiers qui n’est


pas le comptable assignataire et dès lors qu’il intervient en dehors des cas strictement prévus par une loi en vigueur ou en contradiction avec les modalités de passation au Code des marchés publics ». En d‘autres termes, les juridictions financières ont réguliè-rement écarté la gestion de fait en considérant qu’une con-vention de mandat – qui, notamment, mentionne expressé-ment et précisément les opérations qu’elle vise – confère, tant qu’elle n’est pas annulée bien sûr, un titre légal au mandataire privé pour le maniement de deniers publics. Mais, pour le contrôle de légalité, incité en cela par l’avis précité du Conseil d’État, une convention de mandat est illégale si elle n’est pas expressément autorisée par un texte législatif spécial (telle la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique dite loi MOP par exemple). En d’autres termes, la personne chargée d’opérations d’encais-sement de deniers publics (ou de paiement) doit être nom-mée régisseur dans les conditions des articles R. 1617-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales…Il faudra attendre que le Conseil d’État, en formation con-tentieuse, juge de cassation de la Cour des comptes, statue sur la question pour qu’elle soit définitivement clarifiée. Mais d’ores et déjà, on invitera les communes à considérer avec méfiance les schémas fondés sur un mandat contrac-tuel de perception ou de maniement de deniers publics.

3/ La gestion de fait « côté recettes » et la gestion de fait « côtés dépenses »Le risque de gestion de fait n’existera, ensuite, qu’en pré-sence d’une ingérence dans la perception de recettes publi-ques - on parle alors de gestion de fait « côté recettes » - ou d’une extraction irrégulière des fonds d’une caisse publique, dénommée gestion de fait « côté dépenses ».La gestion de fait peut, d’abord, être constituée par l’en-caissement, par des personnes dépourvues de toute habili-tation, de recettes destinées à une collectivité, faute d’un abandon de recettes. Une illustration peut aisément être donnée par une association qui, en l’absence d’habilitation, percevrait directement auprès des exposants les droits de place auxquels la commune n’aurait pas renoncés à l’occa-sion d’une foire à la brocante qu’elle organiserait. Dans le même sens, une association gérant un équipement commu-nal (cinéma, piscine, patinoire) ne peut, sans titre, perce-voir les recettes provenant de l’exploitation de cet équipe-ment (pour un cinéma : CRC Franche-Comté 24 mai 2007, Cne Ornans, n° J2007-0089). L’encaissement peut égale-ment être le fait de prestataires de la collectivité, dans le cadre d’un marché de prestations de service. Par exemple, « l’entreprise ALPHA a pris en charge les dépenses d’évacua-tion des objets encombrants, dépenses incombant normale-ment à la CUS [Communauté urbaine de Strasbourg] ; qu’elle s’est rémunérée directement en conservant par-devers elle les redevances au titre des tonnages incinérés, alors que la facturation des redevances d’incinération, effectuée par la communauté urbaine, constitue une recette de cette

collectivité que seul un comptable public a qualité pour recouvrer et qu’elle aurait bénéficié, sans l’intervention du comptable, de la soulte faisant l’objet du prix du marché » (CRC Alsace, 15 novembre 1996, Communauté urbaine de Strasbourg).Côté dépenses, ensuite, la gestion de fait consiste en l’ex-traction irrégulière de deniers publics, par l’émission d’un mandat fictif, c’est-à-dire délivré pour une dépense non réalisée ou différente de celle réellement effectuée.Premièrement, un cas particulier et rare peut se rencontrer lorsque le destinataire des fonds est dépourvu de la person-nalité juridique, soit parce qu’il n’existe pas de contrat d’as-sociation, soit parce que son objet statutaire est illicite, le contrat d’association étant dès lors nul ; le juge des comp-tes considère alors que le destinataire de la subvention se trouve de ce fait dans l’incapacité juridique de recevoir celle-ci (C. comptes 28 septembre 1960, Riehl, Krauskopf, comité des fêtes de Schiltigheim, Les Grands Arrêts de la jurisprudence financière, n° 39). Dans ce cas, ce n’est pas la subvention qui est « fictive », c’est son destinataire.Ainsi la subvention exceptionnelle versée à une associa-tion afin que cette dernière attribue des primes de retraite aux agents communaux, action étrangère à l’objet de ladite association et effectuées pour le compte et sous l’autorité de la commune, s’analyse-t-elle comme une extraction irré-gulière des deniers publics au moyen d’un mandat fictif : la somme, attribuée sous la forme d’une subvention à l’asso-ciation, n’était en réalité pas destinée à cette dernière (CRC Franche-Comté 24 mai 2007, Cne Ornans, n° J2007-0090). Dans le même sens, sont fictifs les mandats de paiement de subventions communales à une association, apparem-ment destinés à assurer le fonctionnement normal d’une association, sans affectation des subventions, alors qu’ils étaient en réalité destinés à permettre essentiellement le remboursement de taxes locales aux contribuables de la commune par l’intermédiaire d’un organisme non soumis aux règles de la comptabilité publique et non doté d’un comptable public (CRC Champagne-Ardenne 27 mars 2007, Cne Chooz, n° J2007-0051). Il y aura également gestion de fait « côté dépenses » lorsqu’une commune octroie à une association une subvention, restituée ensuite en tout ou partie à la collectivité afin que cette dernière règle, hors comptabilité publique, certaines de ses dépenses. Enfin, un risque de gestion de fait « côté dépenses » naît lorsqu’une association, chargée de la gestion du service public pour le compte et avec les moyens de la collectivité locale – en dehors de l’existence d’un mandat légalement octroyé –, est contrôlée « organiquement » par la personne publique, exé-cute ses directives et applique les décisions qu’elle prend. Le critère déterminant dans une telle hypothèse est l’ab-sence d’autonomie de l’association par rapport à la collec-tivité publique qui octroie la subvention. C’est bien pour autant que le juge financier, examinant une association, va s’assurer que celle-ci n’est pas transparente, un « faux-nez » de l’administration. Pour cela, le juge financier doit



« rechercher, pour les besoins de sa juridiction sur les comp-tables de fait de deniers publics, si eu égard à son objet, à son organisation et aux modalités de son fonctionnement, une association bénéficiaire d’un concours financier public a disposé d’une réelle autonomie de gestion par rapport à la personne publique qui a pris l’initiative de sa création et éventuellement si cette création elle-même a été enta-chée d’illégalité… » (Cour des comptes, 25 mai 1992, Nice communication, Rec. C. comptes, p. 59).

Faisceau d’indices permettant de détecter une association transpa-rente :• Absence de vie associative (pas ou peu de réunion de l’assemblée

générale et du conseil d’administration) et la prépondérance des représentants de la collectivité dans les organes statutaires de l’as-sociation ;

• large prédominance des ressources provenant de la collectivité et, corrélativement, l’absence ou le caractère symbolique de recettes d’origine associative (cotisations, recettes propres tirées des acti-vités…) ;

• objet social et l’activité de l’association correspondant à des mis-sions relevant des compétences de la collectivité locale.

La simple existence de l’un de ces indices ne permet pas d’affirmer le caractère transparent d’une association ; c’est uniquement la réunion de plusieurs d’entre eux qui abou-tira à la qualification de l’association en « faux-nez » de la collectivité. Par exemple, « en raison de cet ensemble de circonstances – absence de convention entre la commune et l’association, localisation du siège à la mairie, composition du bureau et nature des adhérents, origine des ressources, absence apparente de réelle vie associative –, la cham-bre considère que le fonctionnement de cette association s’apparentait à une gestion de fait et que ces opérations auraient dû être intégrées dans les comptes de la ville » (CRC Champagne-Ardenne 2 février 1999, Lettre d’observa-tions, Cne Chaumont). Dans le même sens, l’association du personnel d’une commune a été reconnue comme transpa-rente dès lors que « le bureau, statutairement composé de trois élus et de trois fonctionnaires territoriaux, était (…) dans la dépendance des représentants de la commune et de ses agents, bénéficiaires des paiements ; que le produit des cotisations, fixées à 50 F, n’a été que de 280 F en 1989 et de 350 F en 1990 ; que depuis la création de l’associa-tion, en 1986, trois assemblées générales seulement ont été réunies ; que la destination des subventions démontre clairement qu’elles visaient à verser, par l’intermédiaire de l’association, des compléments de rémunérations contrai-res au statut des fonctionnaires territoriaux » (C. comp-tes, 16 janv. 1997, Cne de Noisy-le-Grand). En raison de l’importance des circonstances de fait, la distinction entre une association autonome et une structure non autonome n’est pas toujours aisée. Et ce d’autant plus qu’« il convient de ne pas confondre mainmise et contrôle. Si la collecti-vité publique qui a octroyé la subvention peut contrôler la personne morale subventionnée, fût-ce étroitement par le biais de convention par exemple, ou à travers sa présence au sein du conseil d’administration ou de surveillance, elle

ne doit pas se substituer à elle dans la prise de décision de la dépense sans s’exposer au risque de gestion de fait » (N. Groper, Chron. jurisprudence de la Cour des comptes, AJDA 2003, p. 2306). En d’autres termes, la collectivité peut par-faitement – et même doit – contrôler les associations sub-ventionnées en application de l’article L. 1611-4 du CGCT (Voir supra), et ce dans un objectif de bonne utilisation des deniers publics ; il n’y a pas pour autant « mainmise » de la collectivité sur la structure privée. En résumé, par la notion de gestion de fait, l’idée est d’éviter que les fonds mis à la disposition d’une association para-administrative par subvention relèvent en réalité, pour leur utilisation, de la décision de la collectivité qui les a versés (pour un dommage collatéral de l’existence d’une association trans-parente, consistant, dans le cadre d’une procédure collec-tive, en la mise à la charge de la commune, en sa qualité de dirigeant de fait de l’association, d’une partie des det-tes sociales de ladite association : Cass. com., 13 mai 2003, n° 01-17505).D’évidence, une gestion de fait « côté dépenses » peut se cumuler avec une gestion de fait « côté recettes ». Un conseil municipal avait par exemple décidé la réalisation d’un livre sur la commune et versé, dans le même temps, une subvention de 45 000 euros à une association afin qu’elle se charge de cette mission. D’une part, l’édition du livre était expressément une initiative du conseil muni-cipal et non de l’association : la subvention ne répondait donc pas à une action associative mais correspondait au financement d’une prestation commandée par la municipa-lité, payée en dehors de la caisse du comptable public. La subvention doit alors être analysée comme une extraction irrégulière de deniers publics constitutive d’une gestion de fait. D’autre part, l’association avait également encaissé et conservé le produit de la vente d’un certain nombre d’exem-plaires de cet ouvrage alors même qu’elle ne pouvait se pré-valoir d’aucun titre l’autorisant à encaisser le montant de la vente de ces ouvrages communaux. Elle s’est alors irré-gulièrement immiscée dans le recouvrement de recettes appartenant à la commune (CRC Alsace 18 mai 2004, Cne Wantzenau, n° 04-346).

C/ Les auteurs potentielsLe spectre de la gestion de fait est particulièrement lar-ge. Y entre d’évidence le maire en sa qualité d’ordonna-teur de la commune mais pas seulement : toute person-ne, agent public, élu ou personne privée, peut également être déclaré gestionnaire de fait lorsqu’elle a pris une part active aux maniements irréguliers de deniers publics. La Cour des comptes réaffirme en effet régulièrement que « la loi de finances du 23 février 1963, article 60- XI, deuxiè-me alinéa, répute comptable de fait « toute personne qui reçoit ou manie, directement ou indirectement, des fonds ou valeurs irrégulièrement extraits de la caisse d’un orga-nisme public », sans distinguer suivant que le manuten-teur irrégulier serait un fonctionnaire ou agent public, une


entreprise privée ou même un simple particulier ; que de plus, ceux qui ont accepté de contracter avec l’administra-tion se sont ainsi volontairement soumis aux règles de la comptabilité publique, applicables aux opérations finan-cières qui résultent de ces relations contractuelles ; que le moyen n’est donc pas fondé » (Cour des comptes, 28 avril 1997, Région d’Alsace).Encore le risque de gestion de fait pèse-t-il certes sur ceux qui, directement, ont manié les fonds publics sans autorisa-tion, on parle alors de gestionnaires de « brève main » mais pas uniquement. Ceux qui ont organisé la gestion de fait ou qui y ont consenti ou l’ont tolérée, court le même risque et ce même s’ils n’ont jamais manié directement les fonds : ce sont alors les gestionnaires dits de « longue main ». En d’autres termes, « l’obligation de rendre des comptes concerne les personnes qui ont tenu les fonds entre leurs mains ou qui, sans en avoir la détention matérielle, en ont disposé ; que cette obligation s’étend aussi aux personnes qui ont ordonné les maniements irréguliers ou qui les ont connus et tolérés ; qu’il n’est pas nécessaire que ces per-sonnes aient elles-mêmes été les auteurs des actes d’enga-gement, certifications et ordres de paiement qui ont ouvert la caisse publique » (C. comptes 30 septembre 1992, Assoc. carrefour du développement). La détention matérielle des fonds n’est donc pas un élément nécessaire à la reconnais-sance d’une gestion de fait : la personne ordonnant l’encais-sement de recettes ou décidant d’un paiement, est égale-ment exposée au risque en tant qu’elle est l’initiateur du maniement irrégulier. Il n’y a donc pas de différence entre l’auteur direct et le complice.Toutefois, lorsqu’il déclare une gestion de fait, le juge ne peut se fonder sur de simples présomptions : il doit en effet établir l’implication des personnes déclarées comptables de fait dans les opérations irrégulières. Ainsi, dans l’hypothèse d’un ordonnateur, un simple défaut de surveillance ne peut caractériser une gestion de fait : il convient de démontrer qu’il a eu connaissance des opérations irrégulières et les a décidées, approuvées ou au moins tolérées. La question s’avère souvent plus délicate lorsque sont en cause des agents. Les juridictions financières s’assurent en effet des relations existant entre les différentes personnes concer-nées par le maniement irrégulier, considérant que de sim-ples exécutants, sans pouvoir d’initiative et en position de subordination hiérarchique, notamment en raison de leur grade, ne peuvent se voir déclarer comptable de fait.À titre d’illustration, afin de pouvoir attribuer au per-sonnel communal des primes non prévues par les textes, une commune avait décidé de la création d’une associa-tion subventionnée ayant pour objet le versement desdi-tes primes. Dans ce cadre, le maire de la commune, en sa qualité d’ordonnateur des subventions allouées à l’asso-ciation et tenant compte du fait que les primes étaient au surplus versées sur ses instructions ou, à tout le moins, avec son consentement, a été déclaré comptable de fait. Les présidents successifs de l’association ont également

été qualifiés de comptables de fait dès lors qu’ils visaient obligatoirement toutes les factures préalablement à leur paiement par le Trésorier. En revanche, la trésorière de l’as-sociation, par ailleurs agent de la commune, au grade de commis, se trouvait dans une situation de subordination tant envers le maire qu’envers le président de l’association, secrétaire général adjoint de la commune. Eu égard à ces circonstances, « elle n’était (…) en mesure ni d’apprécier les irrégularités auxquelles elle a pu prêter la main, ni de s’opposer aux instructions qui lui étaient données par ses supérieurs hiérarchiques ». Partant, elle n’est pas décla-rée gestionnaire de fait (C. comptes 18 décembre 2003, Assoc. amicale personnel Saint-Pol-sur-Mer et a. : Rev. Tré-sor 2004, p. 702).À l’inverse, un agent ne saurait valablement, pour échapper à une déclaration de gestion de fait, se présenter comme un simple exécutant alors qu’il a activement exercé les fonc-tions de directeur administratif et financier de l’association, « a effectué les commandes et visé les factures de l’associa-tion, réglées sans aucune mention relative à une autorisa-tion préalable, une décision du trésorier ou une précision sur les bénéficiaires ; qu’il a signé les chèques de l’associa-tion, y compris ceux destinés à sa rémunération ; (…) qu’il a signé les conventions entre l’association et les sociétés de production de spectacles, le conseil d’administration n’en étant informé qu’a posteriori ; que les documents de l’association indiquaient en entête « Association de ges-tion du Palais des spectacles de Saint-Étienne – Direction Gérald F… » » (CRC Rhône-Alpes, 17 juin 2003, Associa-tion de gestion du Palais des spectacles et des sports de Saint-Étienne (AGPS), jugement nº 2003-05 GF). De même, l’agent ne saurait se réfugier derrière son absence d’impli-cation directe dans les maniements irréguliers : ainsi, dans une hypothèse d’association transparente, le secrétaire général de mairie a vainement tenté d’échapper à la décla-ration de comptable de fait en arguant de ce qu’il n’avait exercé aucune fonction au sein de l’association en cause. Il est alors relevé que certes, il n’a exercé aucune fonction au sein de l’association mais n’en a pas moins participé à de nombreuses réunions et a eu à connaître des documents relatifs au fonctionnement des services municipaux placés sous la responsabilité nominale de l’association et que, n’ayant rien entrepris pour faire cesser une situation aussi manifestement irrégulière, il a manqué aux obligations d’un fonctionnaire de son rang (CE 6 janvier 1995, Gouazé, req. n° 139728). L’analyse opérée par les juridictions financiè-res apparaît d’ailleurs parfois sévère, aux termes de laquel-le « un chef de service, lorsqu’il certifie avoir vérifié une pièce, prend l’entière responsabilité des énonciations qui y sont portées par son service, même si, en fait, il s’est pas personnellement assuré de leur exactitude et s’il s’est bor-né à faire confiance à ses subordonnés, et qu’il doit être considéré comme coauteur de la gestion de fait lorsqu’il a certifié des pièces fausses au vu desquelles ont été émis des mandats fictifs alors même qu’il n’a pas pris lui-même



l’initiative des irrégularités commises » (C. comptes 30 juin 1961, Laqueville).Pour conclure, on précisera qu’une gestion de fait peut être commise par plusieurs auteurs ; ils peuvent alors être déclarés solidairement comptables de fait si le juge finan-cier ne peut individualiser la gestion commise par chacun d’entre eux. D’ailleurs, il peut arriver que des coauteurs soient déclarés solidaires pour une partie seulement des opérations concernées, dans l’hypothèse d’une succession de trésoriers au sein d’une association ou d’un change-ment de maire de la commune. Chaque comptable n’est alors responsable que pour les maniements irréguliers qu’il a commis et il ne peut par conséquent être déclaré codébiteur au titre d’une opération à laquelle il n’a pas participé. Cette règle trouve cependant une limite, cer-tes exceptionnelle, lorsque l’intéressé a été l’instigateur des maniements irréguliers : il peut alors être déclaré comptable de fait pour l’ensemble des opérations même si certaines ont été réalisées alors qu’il avait quitté ses fonctions. C’est ainsi qu’un directeur de l’administration pénitentiaire a été déclaré solidairement et conjointe-ment comptable de fait – pour la somme, modique ! de 1 524 490,17 euros – pour l’ensemble des opérations effec-tuées sur le fondement d’une convention du 16 mars 1993 et de son avenant du 23 décembre 1994 alors qu’il avait quitté ses fonctions le 10 juin 1993 et ce en raison de sa participation à l’organisation du dispositif, matériali-sée par sa signature de la convention initiale (CE 20 avril 2005, M. X, req. n° 261706).

II/ Les conséquences de la gestion de faitLa procédure devant le juge des comptes comporte en prin-cipe quatre opérations : la déclaration de gestion de fait, le jugement du compte, l’amende et le quitus. Cette procédure est aujourd’hui organisée selon la règle du double arrêt, provisoire, d’abord, suivi des explications de l’intéressé puis définitif. Un projet de loi, actuellement en examen, vise à supprimer cette règle – ancienne et critiquée – afin d’al-léger les procédures et de réduire les délais de jugement. En raison des profondes modifications à venir, dont l’en-trée en vigueur est annoncée pour le 1er janvier 2009, la procédure devant les juridictions financières ne sera donc pas détaillée, une approche axée sur les conséquences de chaque étape étant favorisée.

A/ La déclaration de gestion de fait, le débet et le quitusLa déclaration de gestion de fait a pour objet d’affirmer l’existence d’une telle gestion et, en conséquence, d’assu-jettir une ou plusieurs personnes nommément désignées à des obligations identiques à celles qui incombent aux comptables publics. En effet, déclarés comptables de fait, les intéressés se trouvent soumis aux mêmes règles que les comptables publics : ils doivent alors rétablir les formes comptables et rendre compte des dépenses et des recettes

n’apparaissant pas, ou à tout le moins pas régulièrement, dans le compte de la personne publique concernée.Pour autant, il peut arriver que les éléments constitutifs de la gestion de fait soient réunis mais que les juridictions financières décident cependant de ne pas engager la pro-cédure, en prononçant un non-lieu motivé. Un tel non-lieu peut ainsi être motivé par une complète réintégration des sommes maniées irrégulièrement dans les comptes du comptable public, faute alors d’intérêt pratique de la pro-cédure à venir. Mais la décision de ne pas poursuivre les comptables de fait est laissée à l’appréciation du juge des comptes : malgré la régularisation intervenue, le juge peut décider de poursuivre la procédure, notamment s’il estime que les faits en cause sont susceptibles de justifier le pro-noncé d’une amende.La juridiction financière rend, en premier lieu, un jugement de déclaration de gestion de fait entraînant l’obligation pour le comptable de fait de produire un compte accompagné de toutes les justifications nécessaires aux opérations décri-tes dans ce compte (factures, relevés d’opérations bancai-res etc.). En d’autres termes, les recettes et les dépenses en cause sont totalisées afin d’être rapprochées des montants de recettes et de dépenses qui seront acceptés, autrement dit de la « ligne de compte » récapitulant d’une part le total des recettes « admises », d’autre part le total des dépenses « allouées » et, enfin, l’intégralité des sommes concernées. Le compte produit doit être accompagné des pièces justi-ficatives habituelles, et notamment de la reconnaissance d’utilité publique des dépenses par l’autorité budgétaire de la personne publique. En effet, la ligne de compte ne peut être fixée définitivement qu’après que l’autorité budgétaire compétente (conseil municipal, conseil général ou régio-nal) s’est prononcée sur l’utilité publique des dépenses de la gestion de fait (CGCT, art. L 1612-19-1). Cette reconnais-sance, qui ne concerne que les seules dépenses, conditionne la faculté du juge financier de régulariser lesdites dépenses. En d’autres termes, sans l’utilité publique, le juge des comp-tes ne peut allouer les dépenses. Néanmoins, la reconnais-sance de l’utilité publique par l’organe délibérant n’interdit pas au juge financier de rejeter celles de ces dépenses qui ne seraient pas correctement justifiées ou qui seraient contrai-res à la réglementation en vigueur : si cette reconnaissance a pour effet de rétablir a posteriori les formes budgétaires et comptables méconnues, elle ne peut suppléer un défaut de justifications suffisantes à l’appui des dépenses en cause. C’est donc au juge qu’il appartient d’examiner les dépenses et les pièces produites avant de décider quelles seront les dépenses allouées. Ainsi est-il constamment rappelé que « la reconnaissance d’utilité publique, si elle est une condition nécessaire de l’allocation des dépenses de gestion de fait, n’en est pas la condition suffisante ; que la réalité et la régu-larité des dépenses alléguées doivent être vérifiées par le juge des comptes, ce qui en l’espèce a conduit la chambre régionale à rejeter la dépense pour insuffisance des justifi-cations produites » (C. comptes 23 septembre 1999, Région


Nord-Pas-de-Calais (ORCEP), n° 23770). Sur ce fondement, des subventions versées à une association mais ayant pour objet l’attribution à différents agents des services techni-ques municipaux d’un complément de prime égal à la diffé-rence entre le montant maximum auquel les intéressés pou-vaient réglementairement prétendre chaque année, d’une part, et celui qui résultait des travaux effectivement réali-sés, d’autre part, ne peuvent, malgré la reconnaissance d’uti-lité publique par le conseil municipal de la commune, être considérées comme des dépenses allouées dès lors qu’elles constituent des dépenses contraires à la réglementation qui n’auraient valablement pas pu être décidées par la commu-ne et qui, partant, ne peuvent être justifiées (C. comptes, 4 juil. 1985, Amicale des cadres techniques municipaux de Lons-le-Saunier, n° 84-638).

L’Assemblée nationale avait, lors de l’examen en première lecture du projet de loi relatif à la Cour des comptes et aux chambres régionales des comptes, supprimé la procédure de reconnaissance d’utilité publi-que par l’autorité budgétaire des dépenses ayant donné lieu à gestion de fait. La formulation d’un avis de cette autorité, afin d’éclairer la décision du juge des comptes, avait alors été prévue. Le Sénat a, pour sa part, décidé en première lecture de rétablir la procédure actuelle. Le maintien de l’intervention décisionnelle de l’organe délibérant au sein de la procédure est donc soumis à discussion…

En deuxième lieu, une fois la ligne de compte fixée, la mise en débet du comptable de fait peut être prononcée. Le débet correspond à la somme que le comptable de fait doit « rembourser » à la collectivité. Il est égal à la diffé-rence entre le total des sommes maniées irrégulièrement et celui des sommes qui ont été régularisées antérieurement ou au cours de la procédure, spontanément ou sur injonc-tion du juge des comptes. Le débet oblige le comptable de fait à rembourser des sommes parfois considérables. Le simple encaissement des droits de place lors de la fête de la Saint-Jean ainsi que, notamment, des ventes de photo-copies aux fins d’alimenter une caisse occulte durant qua-tre ans a ainsi impliqué une obligation de remboursement à hauteur de 6 224,49 euros, auxquels s’ajoutent les intérêts (CRC Bourgogne, 22 Juil. 2004, Cne de Toulon-sur-Arroux, n° J.2004.0607). Encore n’est-il pas rare que, lorsque sont en cause des subventions à des associations transparen-tes qui ne peuvent être régularisées par exemple, le débet s’élève à plusieurs dizaines de milliers d’euros.Enfin, en dernier lieu, la décharge et le quitus marquent la fin de la procédure, lorsque le comptable de fait a satisfait à toutes les injonctions et s’est acquitté du règlement du débet et de l’amende.

B/ L’amendeLa Chambre régionale des comptes a la faculté – et non l’obligation – de prononcer une amende à l’encontre des comptables de fait, en raison de leur immixtion dans les fonctions de comptables publics et à la condition qu’ils n’aient pas été condamnés pénalement pour cette infrac-tion, réprimée par l’article 433-12 du Code pénal (CJF, art.

L. 231-11 et L. 131-11). L’article L. 131-11 du Code des juridictions financières prévoit que « cette amende est cal-culée suivant l’importance et la durée de la détention ou du maniement des deniers. Son montant ne pourra dépasser le total des sommes indûment détenues ou maniées ». La juris-prudence est venue préciser les fondements éventuels à la détermination de l’amende, en énonçant que « pour décider de prononcer l’amende et pour en fixer le montant, la cham-bre [régionale des comptes] tient compte du montant des sommes en cause, de la durée des opérations irrégulières, du comportement du comptable de fait, d’une part lorsque les opérations irrégulières ont été commises et, d’autre part, au cours de la procédure engagée par la juridiction financière ». Cette personnalisation de la peine semble d’ailleurs devoir être introduite directement au sein de l’article L. 131-11 précité, à suivre le projet de loi relatif à la Cour des comp-tes et aux chambres régionales des comptes, actuellement en examen. En d’autres termes, le montant de l’amende est fonction de l’importance des sommes maniées ou encore de l’attitude du comptable de fait. Un enrichissement person-nel entraîne ainsi quasi inéluctablement le prononcé d’une amende, comme le retard, la réticence ou encore la légèreté témoigné par l’intéressé dans la production des comptes et des pièces justificatives durant la procédure de gestion de fait. En somme, la plus ou moins « bonne volonté » de l’in-téressé au cours de la procédure ne sera pas sans influen-ce sur le montant de l’amende infligée… de même que sa promptitude à mettre un terme aux maniements irréguliers. Enfin, la juridiction tiendra compte de l’existence ou non de sanctions pénales ou disciplinaires infligées au compta-ble de fait : lorsque l’intéressé n’a fait l’objet d’aucune autre poursuite ni sanction, l’amende prononcée sera alors plus élevée. A titre d’exemple, afin de fixer l’amende, la Cham-bre relève, à charge, que le maire, en instituant la régie des marchés couverts de la commune et en nommant son régisseur, n’a pas respecté les règles de création et de fonc-tionnement des régies municipales, qu’il a certes sollicité à cette occasion l’avis du comptable municipal mais n’a pas tenu compte du sens de cet avis, qu’il n’a pas transmis les décisions en préfecture, n’a pas appliqué les contrôles qui avaient été annoncés à l’occasion de la création de ladite régie en remplacement d’une délégation de service public et, enfin, que la situation n’a été régularisée qu’à l’expira-tion d’une période de 18 mois. Puis, à décharge, la juridic-tion constate que la régularisation, certes tardive, n’en est pas moins complète et que l’élu a répondu sans tarder aux injonctions de la Chambre. Aussi prononce-t-elle à l’encon-tre du maire une amende de 1 000 euros (CRC Ile-de-France 20 décembre 2007, Cne Bussy-Saint-Georges, n° 07-1167J). Si, généralement, l’amende prononcée est souvent faible, voir symbolique, elle peut potentiellement être égale au montant des sommes maniées ou détenues, qui peut être non négligeable. C’est ainsi qu’un maire a été condamné à une amende de 45 000 euros dans le cadre du recrutement et de la rémunération par la commune de trois employés



municipaux travaillant en réalité au domicile personnel de l’élu (C. comptes 25 mars 2004, Cne Levallois-Perret, Rev. Trésor 2005, p. 179).

C/ De la disparition de l’inéligibilité à la suspension des fonctions d’ordonnateurOriginellement, les élus déclarés comptables de fait et pour lesquels le compte n’était pas apuré au jour de l’élection étaient inéligibles au conseil municipal, général ou régional (anciens articles L. 195, L. 231, et L. 340 du Code électo-ral). Et la procédure de démission d’office devait être mise en œuvre à l’encontre d’un élu déclaré comptable de fait, par un jugement définitif, postérieurement à l’élection si quitus ne lui était pas délivré dans les six mois de l’expira-tion du délai de production des comptes fixé par le juge-ment définitif (C. électoral, anciens art. L. 205, L. 236 et L. 341). La loi n° 2001-1248 du 21 décembre 2001 a pro-fondément modifié ce dispositif. En effet, ne sont désor-mais inéligibles que les comptables « agissant en qualité de fonctionnaire » (C. électoral, L. 195, L. 231, et L. 340). Corrélativement, la loi du 12 décembre 2001 a abrogé la démission d’office des ordonnateurs élus locaux (C. élec-toral, art. L. 205, L. 236 et L. 341). Désormais donc, l’élu déclaré comptable de fait n’est plus inéligible. Pour autant, la déclaration de gestion de fait n’est pas sans conséquence pour l’élu : il est en effet prévu que les maires, présidents de conseil général ou régional ou encore les présidents d’éta-blissements publics de coopération intercommunale décla-rés définitivement comptables de fait sont, tant qu’ils n’ont pas reçu quitus de leur gestion, suspendus de leur qualité d’ordonnateur (CGCT, art. L. 2342-3, L. 3221-3-1, L. 4231-2-1 et L. 5211-9-1). Cette suspension est déclenchée par la notification du jugement de déclaration définitive de ges-tion de fait et prend effet sans aucune autre formalité. Il appartient alors à l’assemblée délibérante de désigner un remplaçant provisoire, adjoint ou vice-président. La sus-pension prend fin à la date de notification du jugement de quitus au maire.

Jusqu’en 2002, l’action en responsabilité contre les comptables pu-blics et les comptables de fait était soumise au délai de droit commun de la prescription de 30 ans. Depuis la loi n° 2001-1248 du 21 dé-cembre 2001, l’article L. 231-3 du Code des juridictions financières dispose que l’action en déclaration de gestion de fait est prescrite pour les actes constitutifs de gestion de fait commis plus de dix ans avant la date à laquelle la juridiction financière en est saisie ou s’en saisit d’office. Puis, pour les comptables patents, la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 de finances rectificative pour 2004 a modifié l’article 60 de la loi n° 63-156 du 23 février 1963 afin de prévoir que « le premier acte de la mise en jeu de la responsabilité ne peut plus intervenir au-delà du 31 décembre de la sixième année suivant celle au cours de laquelle le comptable a produit ses comptes au juge des comptes ou, lorsqu’il n’est pas tenu à cette obligation, celle au cours de laquelle il a produit les justifications de ses opérations ». C’est dans ce cadre que le Sénat a proposé, en première lecture du projet de loi relatif à la Cour des comptes et aux chambres régionales des comptes, de ramener à 5 ans la durée des délais de prescription des actions tendant à engager la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics et des comptables de fait.

PartIe 5 : le rISQue PénalTant les élus que les agents communaux doivent se mon-trer particulièrement vigilants dans leurs relations avec les associations, leurs agissements frauduleux, ou parfois simplement irréfléchis, étant susceptibles de recevoir une qualification pénale. Sans prétendre à l’exhaustivité – les délits étant potentiellement très nombreux, ce qui ne signi-fie pas qu’ils soient courants…- voici les principaux délits susceptibles d’être constitués dans le cadre des relations collectivités/associations.

I/ Le délit de favoritismePrévu à l’article 432-14 du Code pénal, le délit d’octroi d’un avantage injustifié dit « délit de favoritisme » est puni d’un maximum de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (auxquels peut s’ajouter une condamnation à 5 ans d’inéligibilité en vertu de l’article L. 7 du Code élec-toral). Cette infraction est rapidement constituée dès lors qu’il suffit que l’auteur du délit ait méconnu une disposi-tion légale ou réglementaire garantissant la liberté d’ac-cès et l’égalité entre candidats, qu’il s’agisse d’un marché public ou d’une délégation de service public. Ces « actes contraires » aux dispositions légales et réglementaires peu-vent être divers, avec, au premier chef, l’absence de recours à la procédure de marché ou de délégation dans une hypo-thèse où elle doit pourtant être respectée.Mais, plus subtilement, il peut également s’agir d’un frac-tionnement des marchés en cause, afin de ne pas dépasser les seuils imposant une mise en concurrence. À titre d’illus-tration, un contrat a été conclu par le maire, après appro-bation du conseil municipal, sur la réalisation d’un livre sur la commune de Ronchin, confié à une première personne, puis a ensuite été conclu un autre contrat portant sur l’édi-tion de ce livre et sa mise en page, confié une association présidée par le frère de l’auteur – et accessoirement concu-bin de la fille du Maire… Le juge pénal a alors relevé que le montant global de ces deux contrats dépassait le seuil des 300 000 francs, de sorte qu’une mise en concurrence aurait du être organisée en application du Code des mar-chés publics « qui ne prévoit aucune dérogation pour les associations qui en sont attributaires » (Cass. crim. 8 mars 2006, n° 05-85.276 : la juridiction a par ailleurs retenu que la mauvaise foi du prévenu résultait « du caractère intrinsè-quement familial » qui s’attachait à ces deux conventions).Constitue encore un manquement aux règles précitées la mise en œuvre d’une procédure tendant à limiter le nom-bre de candidats (par l’insertion d’une clause technique « sur mesure » par exemple). De même les irrégularités relatives à l’examen des offres (telle que la discussion avec certains candidats ensuite de l’ouverture des plis), à la composition d’un jury ou d’une CAO (afin notamment d’écarter des personnalités compétentes et permettre un choix en opportunité) sont autant d’illustrations des « actes contraires ».


La personne poursuivie peut également avoir tenté d’uti-liser une association afin d’éluder les règles de mise en concurrence : un maire a ainsi confié à une société l’exécu-tion de travaux d’entretien et de rénovation de bâtiments communaux dont celle de l’immeuble de la salle de tir spor-tif ronchinois. Afin de ne pas mettre en œuvre le droit des marchés publics, le maire a tout d’abord fait facturer par la société. A l’association pour une somme de 170 620 francs représentant le montant des travaux puis a versé à cette association une subvention du même montant, l’association réglant directement la facture pour masquer cette dépense et contourner ainsi la réglementation des marchés publics en évitant un appel à la concurrence ». La cour a alors consi-déré que le maire a ainsi « favorisé la société A. en utili-sant l’association comme un relais », pour méconnaître les conditions légales relatives au Code des marchés publics (Cass. crim. 8 mars 2006, op. cit.).Autre critère de constitution de l’infraction, la méconnais-sance des règles applicables doit avoir permis l’octroi d’un avantage injustifié à autrui. Les juridictions judiciaires ont consacré une interprétation particulièrement extensive de cette notion : la seule méconnaissance de la réglementation applicable aux marchés publics suffit à procurer un avan-tage injustifié. De même, en soi, la rupture d’égalité entre les candidats suffit à caractériser l’avantage injustifié. Il est indifférent alors que l’attributaire du marché au terme de la procédure « viciée » soit celui qui, irrégularité ou non, aurait de toute façon emporté la mise en concurrence : une illégalité a été commise et elle a automatiquement impli-qué un avantage injustifié.Ce délit peut être commis par « une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées ». Sont donc notamment concernés les élus (maire, adjoint) et les agents publics mais aussi, le cas échéant, les dirigeants d’une association trans-parente : en effet, lorsqu’une association apparaît comme le simple démembrement de l’administration – ce fait étant en l’espèce constaté dans les observations définitives de la chambre régionale des comptes -, les règles relatives aux marchés passés au nom des collectivités territoriales lui sont applicables. Partant, la Cour de cassation casse la décision de relaxe de la Cour d’appel alors qu’une association pour la promotion et la communication du département, dont le président est par ailleurs président du conseil général, a attribué à une société, sans mise en concurrence préalable, le marché d’impression de la revue mensuelle du conseil général dont le montant excédait le seuil alors applicable à partir duquel devait être mise en œuvre la procédure d’appel d’offres (Cass. crim. 30 juin 2004, n° 03-85.946).

Dernier critère, enfin, le caractère intentionnel de l’infrac-tion : à cet égard, le juge déduit le plus souvent de l’expé-rience - réelle ou supposée - de l’élu ou du statut de l’agent la nécessaire connaissance des arcanes du Code des marchés publics (parfois présentée comme « de bon sens »…). Et de la connaissance de la procédure s’infère la conscience de l’irrégularité commise. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle considéré que « la qualité du prévenu, avocat et personnali-té titulaire de plusieurs mandats électifs, sont autant d’élé-ments qui caractérisent l’élément intentionnel du délit de favoritisme qui lui est reproché » (Cass. crim. 5 mai 2004, n° 03-85503).L’argument portant sur l’ignorance des règles applicables est donc généralement écarté par le juge.Une exception doit néanmoins être signalée : la Cour d’appel de Douai a en effet considéré que le caractère intentionnel du délit n’était pas démontré puisqu’à l’époque des faits, la notion de service public n’était pas définie par la loi et que la jurisprudence « commençait seulement à reconnaître la qualité de service public à des activités qui n’en relevaient pas à l’évidence et dont l’inclusion dans cette notion relève d’une conception extensive de la notion de service public qui est récente ». En l’espèce, la ville de Tourcoing avait décidé de créer un café-concert et/ou un espace musical pour les jeunes et, pour ce faire, avait confié la réalisation d’une étude à un ancien musicien, sur recommandation de la Direction régionale des affaires culturelles (DRAC). Or cet ancien musicien avait à l’époque la qualité de directeur de l’une des associations qui participa à la mise en concurrence ensuite de l’appel à candidatures lancée par la commune. Et c’est la candidature de cette association qui fut retenue. Une autre association, écartée, a alors porté plainte, consi-dérant qu’étant auteur de l’étude commandée par la muni-cipalité, le titulaire du contrat bénéficiait d’un avantage sensible sur les autres candidats, contraints pour leur part à préparer leur proposition dans les deux mois prévus par la consultation. La cour d’appel de Douai a alors estimé, sui-vant en cela le tribunal correctionnel, que le montage en cause présentait toutes les caractéristiques d’une délégation de service public, le café-concert revêtant les caractéristi-ques d’un service public dès lors qu’il était destiné à satis-faire un besoin d’intérêt général, que la commune disposait du droit d’agréer les dirigeants de la structure, que le dossier de consultation comportait l’exigence de justificatifs très proches des garanties professionnelles et financières exi-gées par l’article 38 de la loi Sapin et, enfin, que le finan-cement public de l’opération était majoritaire. Pour autant, au regard de l’incertitude qui existait alors sur la notion, les services de l’État n’ayant, d’ailleurs, pas conseillé à l’époque de suivre la procédure adéquate ; la Cour a considéré que le jugement de condamnation entrepris devait être infirmé (CA Douai 2 mars 2006, n° 05/02287).Que l’on ne s’y trompe pas toutefois : désormais, dans la mesure où les notions considérées sont parfaitement défi-nies par une jurisprudence abondante, une telle défense ris-



que fort de ne pas avoir l’oreille attentive du juge pénal. Et le risque de constitution du délit en cas d’exercice par une association d’une activité de service public – notamment culturel, mais pas seulement – est patent en l’absence de mise en œuvre d’une procédure de délégation, alors même que, en fait, c’est la commune qui a confié à l’association la mission en cause. Dans cet esprit, l’attribution d’une « fausse » subvention, en contrepartie d’une prestation, n’est, par définition, jamais précédée d’une mise en concur-rence prévue par le Code des marchés publics. Partant, si la subvention doit être requalifiée en prix, et la convention en marché ou en délégation, ce contrat a nécessairement été passé dans des conditions irrégulières, sauf à concerner des montants particulièrement minimes. Et si à ce constat s’ajoute un professionnalisme incontestable de la person-ne publique (quasi-systématiquement acquis lorsqu’il s’agit d’un élu), l’infraction est constituée à coup sûr.Pour être complet, on ajoutera que l’association bénéfi-ciaire est susceptible d’être qualifiée de « receleur » au sens de l’article 321-1 du Code pénal : il y a effectivement recel lorsque l’auteur bénéficie en connaissance de cause du pro-duit de l’attribution irrégulière du marché (Cass. crim. 5 mai 2004, n° 03-85.503).

II/ Prise illégale d’intérêtDélit traditionnellement craint des élus, la prise illégale d’intérêt doit en effet conduire à une grande vigilance, principalement lorsqu’une commune décide d’attribuer une subvention à une association.L’infraction est définie aux articles 432-12 et 432-13 du Code pénal, mais seule la première de ces dispositions sera ici mentionnée, la seconde ne concernant que les actes com-mis postérieurement à l’exercice d’une activité publique. Pour être constitué, le délit suppose la réunion de quatre conditions.L’auteur des faits doit, d’abord, être dépositaire de l’autorité publique ou chargé d’une mission de service public ou bien encore être investi d’un mandat électif public : des fonc-tionnaires sont donc susceptibles de commettre une telle infraction mais, dans les rapports avec les associations, les élus sont concernés au premier chef.La deuxième condition suppose que la personne en cause exerce un « contrôle », au sens large, sur l’activité litigieuse puisqu’elle doit avoir « la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement » dans une entreprise ou une opération. Le juge examine alors quels sont, en droit, les pouvoirs de la personne poursuivie : concernant plus particulièrement les élus, un maire dispose de pouvoirs largement étendus et est susceptible d’inter-venir dans tout le processus décisionnel. Pour les adjoints, tout dépendra des missions qui leur ont été confiées : dans l’hypothèse d’une délégation en matière associative, l’élu dispose immédiatement d’un pouvoir de contrôle et de sur-veillance sur les associations concernées (Sur un conseiller municipal, subdélégué aux sports, ayant reçu des sommes

d’argent – « remboursement de frais » sans justificatifs – d’un club sportif subventionné par la commune, voir Cass. crim. 26 janvier 2005, n° 04-83.758).Le juge observe, ensuite, quel a été le rôle concret de la personne concernée dans l’affaire. Pour un simple conseiller municipal, il convient simplement de s’assurer qu’il n’a pas rapporté sur le projet, pris part à la séance, aux débats ou au vote ; une telle participation équivalant, en effet, sur-veillance ou administration au sens de l’article 432-12 du Code pénal (Cass. crim. 19 mai 1999, de La Lombardière de Canson, n° 98-80.726). Pour le Maire, le contrôle va bien au-delà : le simple usage de ses pouvoirs de préparation ou d’exé-cution des décisions suffit à lui conférer un intérêt (ainsi, pour un Président de conseil général, le fait de ne pas prendre part au vote de la commission d’appel d’offres qu’il présidait lors de l’attribution d’un marché de construction d’une route départementale à une entreprise dirigée par ses enfants n’a-t-il pas été considéré comme suffisant pour écarter l’infraction Cass. crim. 9 février 2005, n° 03-85.697). Et le juge pénal, sévère, considère également que la délégation de signature donnée à un chef de service ne permet pas de dégager l’élu de toute responsabilité, dès lors que cette délégation s’exerce sous sa surveillance et sa responsabilité…La jurisprudence est donc particulièrement stricte : le ris-que pèse non seulement presque naturellement sur le Maire mais aussi sur les adjoints en fonction des délégations qui leur ont été consenties et sur toute personne – dont les agents – disposant, de fait ou de droit, d’une influence sur la décision. A cet égard, on relèvera que le juge a récem-ment condamné un élu qui n’avait pas pris part au vote de certaines délibérations et était sorti de la salle au moment du vote mais avait activement participé aux séances décla-ratives du conseil sur la question considérée (Cass. crim. 14 novembre 2007, n° 07-80220).Dans un troisième temps, l’article 432-12 interdit de « pren-dre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque ». D’évidence, la formulation invite à une interprétation large de la notion d’intérêt, confir-mée d’ailleurs par l’examen de la jurisprudence. Il peut bien évidemment s’agir d’un intérêt matériel financier, mais un intérêt simplement moral, par exemple familial, suffit éga-lement car le délit de prise illégale d’intérêt n’implique pas nécessairement de contreparties financières – rémunération ou compensation pécuniaire – ou tout autre type de profit mais se caractérise « par la prise d’un intérêt matériel ou moral, direct ou indirect et se consomme par le seul abus de la fonction indépendamment de la recherche d’un gain ou de tout autre avantage personnel » (Cass. crim. 21 juin 2000, n° 99-86.871). À titre d’illustration, un adjoint au maire chargé de la culture ayant pris part aux délibérations relatives à l’octroi de subventions à une association cultu-relle a été condamné pour prise illégale d’intérêt, bien qu’il ait démissionné de ses fonctions de président de l’associa-tion concernée. En l’espèce en effet, la juridiction a relevé que le prévenu était demeuré membre du conseil d’admi-


nistration de l’association, tout comme son épouse, et que son beau-frère en était le Président ; l’adjoint avait donc conservé un intérêt dans l’association. Partant, l’infraction était constituée, « sans qu’il soit besoin [que le prévenu] ait voulu tirer bénéfice personnel de son intervention » (CA Toulouse 20 juin 2006, n° 05/01389).Délit d’apparence, il est alors indifférent à la constitution d’une prise illégale d’intérêt que l’élu ou l’agent en ait profité matériellement. Toutefois, si l’absence de tout profit retiré par l’élu est sans influence sur la réalisation de l’infraction, elle n’est généralement pas sans conséquence pour la déter-mination de la peine par la juridiction : la condamnation sera ainsi généralement beaucoup plus importante lorsque l’élu a retiré de l’opération un avantage pécuniaire.Enfin, le délit de prise illégale d’intérêt est un délit inten-tionnel. Mais l’intention est établie dès lors que le coupable a pris sciemment un intérêt dans une affaire dont il avait la surveillance, même s’il était de bonne foi et s’il n’avait pas voulu tirer profit de son immixtion : « L’intention cou-pable est caractérisée par le seul fait que l’auteur a accom-pli sciemment l’acte constituant l’élément matériel du délit reproché » (Cass. crim. 21 nov. 2001, n° 00-87.532, Bull. crim. n° 243 p. 799- voir encore Cass. crim. 27 novembre 2002, n° 02-81.581, Bull. crim. n° 213 p. 789).On peut alors s’interroger sur la constitution de cette infrac-tion dans l’hypothèse où un élu participe d’une part aux déli-bérations du conseil municipal ou prend des décisions dans le cadre de la gestion communale et, d’autre part, participe à une association précisément en sa qualité d’élu. Il n’est pas rare en effet, de constater que les statuts d’une association, par exemple, prévoient la présence d’un conseiller municipal au sein de ses organes dirigeants. Rien n’interdit en effet à une collectivité locale de disposer de représentants au sein d’une association. Mais alors la prise illégale d’intérêt serait-elle constituée du seul fait du cumul des fonctions d’élu et de membre de droit d’un organisme ?En droit administratif, et parallèlement à au délit de prise illégal d’intérêt, on trouve la notion de « conseiller inté-ressé », envisagée à l’article L. 2131-11 du Code général des collectivités territoriales. La fonction première de cette disposition est d’éviter que, par sa participation à une déli-bération, un conseiller influence la prise de décision ou, à tout le moins, puisse être soupçonné d’une telle manœuvre. Aussi les juridictions administratives considèrent-elles les délibérations votées par des élus par ailleurs membres d’une association comme entachées d’illégalité, dès lors que les circonstances de fait révèlent l’existence d’un intérêt distinct de la généralité des habitants de la commune ainsi qu’une influence effective de l’élu sur la manifestation de volonté de l’assemblée concernée. A titre d’illustration, le Conseil d’État a considéré que les conseillers membres d’une associa-tion pouvaient être regardés comme intéressés lors de déli-bérations portant sur la garantie d’emprunt accordée à cette association, « nonobstant la circonstance que les statuts de l’association prévoyaient la participation de cinq membres

du conseil municipal au conseil d’administration de l’asso-ciation » (CE 9 juillet 2003, Caisse rurale de crédit agricole mutuel de Champagne Bourgogne, req. n° 248344).Le fait d’être membre de droit d’une association n’exclut donc pas d’emblée la qualification de conseiller intéressé pour un élu : sa présence au sein de l’association « impo-sée » par les statuts ne l’immunise donc pas du point de vue administratif.Concernant le droit pénal, la simple qualité de membre de droit d’un organisme n’est pas, en soi, automatiquement synonyme de prise illégale d’intérêt, sans quoi on assisterait à une condamnation systématique des élus locaux… Pour autant, la prudence s’impose : l’absence de systématisation n’exclut pas – loin de là – la réalisation de l’infraction. Le juge pénal a en effet une vision très restrictive de l’ordre de la loi. Il considère par exemple qu’un agent du ministère des finan-ces, nommé en cette qualité dans deux organismes (confor-mément à la loi pour l’un et aux dispositions statutaires pour l’autre) et disposant, via l’un des organismes, d’un pouvoir de contrôle sur des sociétés susceptibles d’octroyer des fonds à l’autre organisme, ne peut invoquer l’ordre de la loi (Cass. crim. 4 novembre 2004, n° 03-84687). Il eût donc fallu que le prévenu soit en mesure de démontrer qu’il ne pouvait mettre un terme à la situation de conflits d’intérêts dans laquelle il se trouvait ensuite de cette double nomination.La jurisprudence relative aux missions locales, associations généralement présidées par un élu local, est une autre illus-tration de la sévérité du juge en la matière. Il est constant que les intérêts poursuivis par la mission locale et ceux de la commune peuvent diverger. L’élu pourrait ainsi, en raison de sa fonction de président d’une mission locale, être tenté de favoriser cette dernière dans le cadre de la compétence qu’il détient au sein sa commune, le cas échéant même au détriment de cette dernière. C’est précisément ce que le Tribunal correctionnel de Nanterre a entendu réprimer dans son jugement du 18 mai 2006, estimant que « la défense argumente en vain sur l’absence d’intérêt financier, s’agis-sant non de faits constitutifs du délit de corruption mais du délit de prise illégale d’intérêt, que le but recherché par la loi est double s’agissant d’une part de s’opposer à ce que des personnes investies d’un mandat électif ne tirent profit de leurs fonctions, mais aussi qu’elles ne soient pas sus-pectées de partialité, qu’il importe peu que l’agent investi d’un mandat électif n’ai retiré aucun profit de l’opération, qu’en effet l’abus de fonction caractérise à lui seul le délit indépendamment de la recherche d’un gain ou de tout autre avantage personnel (…) » (TGI Nanterre, 15e ch., 18 mai 2006, n° 041254898). En l’espèce, le maire avait effecti-vement participé au vote des subventions octroyées à la mission locale. Ce n’est donc pas la simple coexistence des fonctions d’élu et de membre de droit de la mission loca-le qui semble condamnée, mais le comportement actif de l’élue au sein de son conseil municipal.Une telle jurisprudence doit conduire les élus à adopter un comportement adapté aux risques encourus.



Et c’est alors vers la solution de l’empêchement que les élus semblent devoir se tourner, les juridictions pénales esti-mant que la délégation de signature ne fait pas obstacle à la réalisation de l’infraction. Prévu à l’article L. 2122-17 du Code général des collectivités territoriales l’empêchement du maire peut être caractérisé par diverses hypothèses précisé-ment énumérées (révocation, absence…) mais également par d’autres situations diverses telles la démission ou encore la survenance d’une question à laquelle le maire est person-nellement intéressé. Dans ce dernier cas en effet, le Conseil d’État a confirmé l’application de l’article L. 2122-17 du Code général des collectivités territoriales, énonçant qu’un maire, président de la société bénéficiaire d’emprunts garantis par sa commune, devait « être regardé, dans les circonstances de l’affaire, comme ayant été empêché » (CE, 19 mai 2000, Cne Cendre, req. n° 208542). Aussi, lorsque le maire est person-nellement intéressé à une décision, conviendra-il de procé-der à son remplacement provisoire, en respectant l’ordre des nominations. À cet effet, il importe de mentionner que le suppléant sera alors susceptible d’exercer les compétences pour lesquelles le maire avait pourtant accordé une déléga-tion à un autre membre du conseil municipal (CE Cne Cendre préc.). Par ailleurs, le suppléant, pour pouvoir exercer ses fonctions, n’a pas à recevoir de délégation par délibération du conseil municipal avant d’agir (CAA Lyon 28 septembre 2006, Cne Saint-Victor-sur-Arlanc, req. n° 03LY02072). Pas plus, d’ailleurs, un arrêté du maire n’est-il nécessaire. En somme, le premier adjoint est immédiatement compétent dès lors que l’empêchement du maire est constaté.En tout état, afin d’éviter autant que faire se peut tout risque pénal ou administratif, l’élu concerné et, en parti-culier le Maire, doit s’abstenir de toute intervention dans les domaines où il est susceptible d’avoir un intérêt. Autre-ment posé, l’élu concerné ne devra d’évidence pas participer au vote sur des questions relatives à l’organisme au sein duquel il dispose d’un intérêt et devra plus généralement éviter toute participation à la décision (préparation, avis, rédaction du rapport…).

III/ Détournement de fonds publicsLe détournement de fonds publics, réprimé lourdement par l’article 432-15 du Code pénal de 10 ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende, est un des délits propres aux élus et agents publics dont l’une des sphères de prédilec-tion est le secteur associatif. Cette infraction est composée de quatre conditions.En premier lieu et classiquement, l’auteur de l’infraction doit être « une personne dépositaire de l’autorité ou char-gée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés ». Les élus et les fonctionnaires sont donc une fois encore, direc-tement concernés.En second lieu, concernant les biens détournés, l’article 432-15 vise notamment « les fonds publics » : commet, par un exemple, un détournement le président d’un syndicat mixte

qui accepte la rémunération d’un emploi fictif au sein de son établissement (Cass. crim. 30 mai 2001, Bull. crim. 2001, n° 137).Plus généralement, « se rend coupable d’abus de confiance et détournement de fonds publics le maire, titu-laire d’un mandat en tant qu’ordonnateur des dépenses de la commune, en application de l’article L. 2122-21 du Code général des collectivités locales, qui donne l’ordre de payer des dépenses étrangères au fonctionnement de ladite com-mune » (Cass. crim.19 juin 2002, Bull. crim. 2002, n° 140 : en l’espèce, il s’agissait du règlement de frais de déplace-ments non justifiés ou indus ; pour un autre exemple, relatif à la prise en charge par la commune des salaires et charges sociales d’une secrétaire et de femmes de ménage exerçant leurs activités au profit de l’union locale CGT et des frais d’électricité du local occupé par ce syndicat, voir Cass. crim. 28 septembre 2004, n° 03-85142).En troisième lieu, l’auteur des faits doit avoir commis un acte frauduleux : il s’agit soit d’une destruction, c’est-à-dire d’un anéantissement du bien remis, soit d’un détour-nement. Cette seconde notion se définit comme le fait de se comporter avec la chose reçue non en tant que déten-teur précaire mais comme un véritable propriétaire, étant ici relevé que le détournement temporaire de fonds publics est susceptible d’être condamné (Cass. crim. 5 novembre 2003, n° 03-80329).Enfin, en dernier lieu, l’auteur doit avoir agi intentionnel-lement : la simple erreur ou négligence – et donc le simple retard pris dans la restitution - ne saurait suffire pour que le délit soit constitué ; ont ainsi été requalifiés en négli-gence du dépositaire public les agissements pour lesquels un maire avait été initialement été poursuivi pour com-plicité de détournement, car « l’élément intentionnel du délit de complicité reproché à Michel Einhorn [n’était] pas suffisamment caractérisé » (Cass. crim., 9 novembre 1998, n° 97-84.696 ; à ce stade, il convient de noter que les négli-gences commises par les représentants communaux sont sanctionnées par l’article 432-16 du Code pénal lorsque ces négligences ont permis la commission d’un détournement par un tiers). En revanche, ainsi que le relève la doctrine, « il est désormais incontestable que l’intention frauduleuse s’évince du seul fait de détournement commis sciemment, sans qu’il soit besoin d’établir la recherche ou la perception d’un quelconque profit » (Michel Redon, Observations sous Cass. crim. 20 avril 2005, n° 04-84.917, Actualité juridique du Droit Pénal, n° 6/2005, p. 238).En effet, le détournement de fonds publics sanctionne cer-tes des hypothèses d’enrichissement personnel mais pas seulement : ainsi en va-t-il de l’hypothèse dans laquelle des crédits, inscrits au budget d’un département au titre des dépenses obligatoires et destinés à des actions ayant pour objet l’insertion des personnes en difficulté, ont en définitive bénéficié à des associations sportives évoluant au niveau national, à des sportifs de haut niveau et à des associations ne proposant aucune activité particulière d’insertion. La Cour de cassation a alors considéré qu’« en


l’état de ces énonciations procédant de son appréciation souveraine, d’où il résulte que, d’une part, les crédits des-tinés à des actions déterminées ont été utilisés à d’autres fins que celles autorisées, que, d’autre part, le prévenu a personnellement participé à l’attribution de ces crédits, la cour d’appel a justifié sa décision » de condamnation pour détournement (Cass. crim. 4 mai 2006, n° 05-81151). Le prévenu avait pourtant tenté de soutenir, mais en vain, qu’il ne pouvait y avoir de détournement de fonds publics lors-qu’une collectivité publique fait de ses ressources, ayant préalablement reçu certaines affectations budgétaires, une utilisation contraire à ces inscriptions budgétaires, mais conforme à son intérêt et à l’intérêt public et qu’il s’agissait là tout au plus de la méconnaissance de simples règles de fonctionnement budgétaires, exclusive de détournement.Dans le cadre plus spécifique des relations avec les associa-tions, le détournement de fonds publics peut notamment prendre la forme d’une mise à disposition irrégulière d’agents. À titre d’illustration, dans une commune, le conseil municipal s’était toujours opposé à la création de nouveaux emplois aux fins de leur mise à disposition d’une association gérant l’exploitation d’une radio locale. Le Maire a alors salarié les personnes en les déclarant comme faisant partie du groupe des élus communistes et républicains, et ce alors qu’elles tra-vaillaient pour cette association, et a ainsi contourné la déci-sion négative du conseil municipal. La Cour relève alors que « rien ne justifie en tout état de cause, au-delà des subven-tions déjà importantes et qui n’ont fait que croître, accordées par la municipalité à RMB qu’une mairie ait pris à sa charge pendant plus de 10 ans les salaires des 3 agents en cause, l’activité d’une station de radio ne relevant pas des missions qu’une collectivité locale doit assumer ; que l’élément inten-tionnel se déduit suffisamment en l’espèce de la clandesti-nité des emplois litigieux et du choix délibéré qu’ont fait les prévenus de maintenir l’irrégularité des situations postérieu-rement à l’entrée en vigueur de la loi du 19 janvier 1995 sur le financement de la vie politique ; que cette loi prévoyait en effet que la création de groupes d’élus était réservée aux communes de plus de 100 000 habitants ; qu’en outre et afin de préserver les fonds publics, les crédits affectés à ces dépenses de personnel étaient plafonnés à 25 % du montant total des indemnités versées aux élus ; que l’équipe chargée à l’époque des intérêts de la ville, qui aurait dû mettre fin aux pratiques antérieures dès lors que la commune de Montluçon était peuplée de moins de 100 000 habitants, considéra au contraire que les recrutements opérés pour les besoins des groupes d’élus avant l’entrée en vigueur de la loi, n’étaient pas remis en cause par celle-ci » (Cass. crim. 13 sept. 2006, n° 05-84111). Les communes sont appelées à une prudence d’autant plus grande sur la mise à disposition de personnels auprès d’une association, que la loi impose désormais que l’association bénéficiaire rembourse la collectivité de l’inté-gralité de charges et salaires…Encore l’utilisation d’une association comme « relais » pour se reverser ensuite des sommes d’argent a été considérée

par une cour d’appel comme un détournement, requalifié par la Cour de cassation en abus de confiance. En l’espèce, l’un des prévenus a fait verser, pendant deux années, des subventions d’un montant total de 6,9 millions de francs à une association d’agents publics (dont le second prévenu, poursuivi pour complicité, était le président), « l’amicale des employés et ouvriers communaux ». Les sommes en cau-se ont servi à lui procurer des avantages indus sous la forme de primes de vacances, d’espèces et de prise en charge de diverses cotisations personnelles et à payer au personnel communal diverses indemnités complémentaires dont une prime de treizième mois, pour un total de 5 millions de francs au titre des deux années en cause. Les juridictions pénales ont alors réprimé le fait pour le premier prévenu de s’être procuré à lui-même, par le biais d’une association communale, à laquelle ont été fictivement allouées des sub-ventions, des avantages injustifiés et d’avoir fait bénéficier le personnel communal d’un complément de rémunération auquel celui-ci ne pouvait prétendre au titre d’avantages acquis antérieurement à la loi du 26 janvier 1984 (Cass. crim. 20 juin 2002, n° 01-82705).

IV/ Délits d’homicide et blessures involontairesSi le principe général en matière pénal est celui du caractère intentionnel des délits et des crimes, le Code pénal prévoit néanmoins la possibilité de délits involontaires. Ainsi l’ar-ticle 121-3 fixe-t-il les hypothèses de comportement, au-delà de la mise en danger délibéré d’autrui, susceptibles d’être sanctionnés en dépit du caractère non intentionnel de l’acte commis : « (…) Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences nor-males compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses mis-sions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. Dans le cas prévu par l’alinéa qui précède, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, sont responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obli-gation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer ».Les comportements précités sont réprimés par l’article 221-6 du Code pénal lorsqu’ils provoquent la mort d’autrui (la peine encourue étant alors de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende, portée à cinq ans d’empri-sonnement et à 75 000 euros d’amende en cas de violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement)



et par l’article 222-19 en cas de blessures entraînant une incapacité totale de travail pendant plus de trois mois (la peine encourue s’élevant à deux ans d’emprisonnement et à 30 000 euros d’amende, portée à trois ans d’emprisonne-ment et à 45 000 euros d’amende en cas de violation mani-festement délibérée d’une obligation particulière de sécuri-té ou de prudence imposée par la loi ou le règlement). Ces infractions, distinctes au sein du Code pénal, sont commu-nément réunies sous le vocable de « délits d’homicide et blessures involontaires ».Or, malgré l’introduction de ces délits, bals, fêtes communa-les, brocantes ou vide-greniers restent bien souvent orga-nisés « à l’ancienne ». L’exigence de sécurité de la part du public a pourtant, elle, évolué et il n’est plus rare désormais que l’on se retourne contre le Maire ou l’association organi-satrice en cas d’accident – même mineur – survenu à l’occa-sion d’une manifestation. Certes, il est vrai que l’augmenta-tion des mises en cause pénales des élus (et d’ailleurs des condamnations) a fait naître un sentiment d’injustice tel qu’il a rendu nécessaire l’intervention de la loi du 15 juillet 2000, dite « Loi Fauchon ». Aux termes de cette loi, deux catégories d’acteurs doivent désormais être distinguées : ceux qui ont directement causé le dommage, d’abord, puis ceux qui, sans avoir causé directement le dommage, ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réali-sation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures per-mettant de l’éviter. La responsabilité des premiers, auteurs directs du dommage, peut être retenue pour une simple maladresse, négligence ou inattention. La responsabilité des seconds, auxquels appartiennent fréquemment élus et agents, ne peut être engagée que s’il est établi qu’ils ont soit violé de façon manifestement délibérée une obliga-tion particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer (sur l’exigence d’une recherche précise par la Cour sur ce point : Cass. crim. 18 juin 2002, n° 01-86.539). Aussi les élus et agents se sont-ils éloignés de la sphère de la responsabilité en matière d’homicide et blessures involontaires. Ils n’en sont pas pour autant sortis et ne peuvent se désintéresser de la question. Ainsi, après le décès par électrocution d’un participant à un bal com-munal disco avec projection de mousse, le maire a-t-il été condamné à 15 000 euros d’amende pour s’être désintéressé de l’organisation de la manifestation et abstenu de véri-fier ou faire vérifier le respect des règles de sécurité (Cass. crim. 11 juin 2003, n° 02-82.622). Dans le même sens, dans le cadre de l’organisation de festivités par un Comité des fêtes, un enfant, en participant à un jeu organisé pour les 8-12 ans avec lâcher de taurillon, dans une région peu coutu-mière de ce genre d’activités et alors qu’il ignorait la nature exacte du jeu, a été blessé par un animal qui lui a porté un coup au ventre. Au regard de l’accumulation des négligen-ces, le président du Comité des fêtes a été condamné, de même que le Maire qui, s’étant totalement désintéressé de

la manifestation, ignorait la consistance exacte et complète du jeu alors qu’en sa qualité de maire, il « devait veiller à ce que toutes les mesures de sécurité soient prises, sans s’en remettre à la bonne volonté des organisateurs (…) ». La Cour d’appel a encore relevé que, aussi contraignantes que soient ses attributions, la Maire devait accomplir certaines diligences pour connaître les risques normalement prévisi-bles et prendre les mesures adéquates pour les éviter (CA Angers 19 avril 2007, n° 06/00648). La Cour de cassation a d’ailleurs confirmé la condamnation du Maire en considé-rant que celui-ci avait commis une faute caractérisée dès lors que, reprenant les motifs de l’arrêt d’appel, l’élu « s’est borné à déléguer à deux associations locales l’organisa-tion de la manifestation, qui devait attirer plus de 10 000 personnes dans une localité de 2 500 habitants, qu’il s’est désintéressé du programme prévu et qu’il a négligé d’exa-miner, avec les organisateurs et les services de secours, les questions de sécurité relevant des pouvoirs de police dont il disposait en sa qualité de maire » (Cass. crim. 10 juin 2008, n° 07-87134).Les élus ne sauraient alors confier « les yeux fermés » le soin à une association d’organiser une manifestation publi-que : ils leur incombent en effet de s’assurer que les règles de sécurité sont respectées par les organisateurs et que toutes les précautions nécessaires à la sécurité du public ont été mises en œuvre, au besoin en recourant à un arrê-té municipal : réglementation de la circulation dans le cas d’un vide-greniers sur la voie publique, respect du nombre maximal de spectateurs admis dans une salle municipale, un gymnase… Ainsi, même satisfait du succès d’une mani-festation sportive sur sa commune, le maire, bien inten-tionné, qui en toute connaissance de cause accepterait de très nombreux spectateurs au-delà de la « jauge » du gymnase, au mépris des règles de sécurité, pourrait voir sa responsabilité pénale engagée. Et ce risque existe alors même qu’il n’y aurait ni accident, ni victime. Le délit de mise en danger délibéré d’autrui, réprimé par l’article 223-1 du Code pénal, se caractérise en effet par son caractè-re préventif. Il suffit d’avoir exposé directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation par-ticulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement pour être passible d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

V/ La concussionDélit ignoré et relativement peu rencontré jusqu’alors, le délit de concussion est réprimé par une peine maximale de 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende. L’évo-lution des règles encadrant les relations communes/asso-ciations, notamment applicables à la mise à disposition des biens communaux ou du personnel, semble pourtant devoir garantir à cette infraction un certain succès dans les années à venir…


Le délit de concussion réprime, d’abord et à grands traits, le fait d’accorder une exonération illégale de droits, contri-butions, impôts ou taxes. Dans ce cadre encore, il n’est pas tenu compte du but recherché : quand bien même ce but serait-il louable, un maire n’est pas libre d’accorder des dégrèvements d’impôts ou de taxes pour favoriser l’implan-tation d’entreprises dans sa commune ou d’octroyer à une personne un logement de la commune à titre gratuit, en l’absence de toute délibération du conseil municipal, afin que celle-ci « entraîne le club de football local » (Cass. crim. 31 janvier 2007, n° 06-81273). Le juge pénal ayant consi-déré que l’exonération de « droits » réprimé par le délit de concussion ne se limitait pas au seul cadre fiscal, sont éga-lement réprimés les versements de rémunérations indues à des agents ou des élus locaux (Cass. crim, 24 oct. 2001, n° 00-88165). Un nouveau vivier est également apparu avec l’obligation désormais faite aux associations de rembourser – sauf exceptions strictement énumérées – les salaires et charges des personnels mis à sa disposition par la commune. En pratique alors, et à l’inverse de ce qui était fréquemment

institué, il est fermement conseillé à l’association de ne pas oublier ce remboursement, de même qu’à la commune de ne pas omettre de le demander. Dans le même sens, exonérer de droits de place la brocante organisée par une association, en dehors de toute délibération du conseil municipal, risque de coûter cher au regard du délit de concussion…La concussion réprime ensuite le fait de recevoir, exiger ou ordonner de recevoir, à titre de droits ou de contributions, d’impôts ou de taxes publiques, une somme que l’élu sait ne pas être due ou excéder ce qui est dû. Une fois de plus, le délit ne suppose pas que l’élu ait retiré un profit person-nel de la perception – comme de l’exonération – illégale ni qu’il ait mis en œuvre pour cela des moyens violents ou commis un détournement manifeste : il suffit qu’il ait exi-gé une somme indue pour que le délit soit constitué. Un maire a ainsi été condamné, pour avoir imposé à chaque promoteur ou particulier le paiement à l’office du touris-me de la commune de la somme 400 francs par logement construit, aucun texte n’autorisant l’instauration d’une telle taxe (Cass. crim. 16 mai 2001, n° 97-80888).

Abréviationsa . autresal . alinéaart . articleass . associationc/ contreCADA Commission d’accès aux documents

administratifscne communeconcl . conclusionsCorep commissaire de la RépubliqueDSP délégation de service publicDTA directives territoriales d’aménagementéd . éditionEPCI établissement public de coopération

intercommunalépx épouxfasc . fasciculeICPE installation classée pour la protection

de l’environnementPDU plan de déplacements urbainsPLH programme local de l’habitatPLU plan local d’urbanismePNR parc naturel régionalreq . requêteRNU règlement national d’urbanismeSCOT schéma de cohérence territorialesté société

Références aux textes officielsC . civ . Code civilC . communes Code des communes

C . env . Code de l’environnementC . santé publ . Code de la santé publiqueC . urb . Code de l’urbanismeCCH Code de la construction et de

l’habitationCGCT Code général des collectivités

territorialesCGI Code général des impôtsCG3P Code général de la propriété des

personnes publiquescirc . circulaireCJA Code de justice administrativeCJF Code des juridictions financièresRGCP règlement général de la compta-

bilité publique

Références à la JurisprudenceCAA arrêt d’une cour administrative

d’appelCass . civ . arrêt de chambre civile de la

Cour de cassationCass . crimv . arrêt de la chambre criminelle de

la Cour de cassationCE arrêt du Conseil d’ÉtatCE ass . arrêt de l’assemblée du Conseil

d’ÉtatCEDH Cour européenne des droits de

l’hommeCRC Chambre régionale des comptesTA jugement d’un tribunal adminis-

tratifTC arrêt du Tribunal des conflits

Références aux revues, périodiques et ouvragesAJDA L’Actualité juridique –

Droit administratifBJCL Bulletin juridique Collectivités

localesDr . adm . Revue de droit administratifDr . env . Revue de droit de l’environne-

mentEDCE Études et documents du Conseil

d’étatGAJA Grands arrêts de la jurisprudence

administrativeJ-Cl . Juris-ClasseurJCP Juris-Classeur périodique

(la Semaine juridique)JO Journal officielJO Ass . nat . Journal officiel, débats

de l’Assemblée nationaleJO Sénat Journal officiel, débats du SénatJuris-Data Banque de données juridiques

(Lexis-Nexis)LPA Les Petites AffichesRec . Recueil Lebon des arrêts du

Conseil d’État (T : tables)RFDA Revue française de droit

administratifRD publ . Revue de droit public

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analyse des Relations entre collectivités locales et association

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