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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERAEN EL ECUADOR
Manuel Jacho Chvez1
Palabras claves:
Aduana, principios fundamentales, facilitacin al comercio
exterior,control aduanero, obligacin tributaria, operaciones
aduaneras,declaracin aduanera, rgimen aduanero, garantas aduaneras,
rgimensancionatorio, SENAE, delito aduanero
Extracto
Mucho se ha hablado y poco se ha escrito sobre la materia
aduaneraen la Repblica del Ecuador, ojala la vigencia de esta nueva
legislacinsea la oportunidad para ejecutar los cambios que reclama
la sociedadecuatoriana. El Libro V del Cdigo Orgnico de la
Produccin, Comercioe Inversiones no es la panacea, es simplemente
una herramienta quebusca ser una herramienta para el desarrollo del
comercio exteriorecuatoriano, el cual ha sido postergado por
lustros de desidia de lasautoridades de turno, pues sus objetivos
polticos e institucionales nobuscaban precisamente la eficiencia,
la eficacia y la transparencia. Sinembargo, ms all de una nueva
ley, ms all de un nuevo sistemainformtico para las operaciones
aduaneras, el xito y desarrollo de lasaduanas del Ecuador slo se
alcanzarn cuando la cultura del
1 Abogado egresado de la Universidad Catlica de Santiago de
Guayaquil.- Asesor enDerecho Aduanero, con 10 aos de experiencia.-
Ex Coordinador General de AsesoraJurdica del Servicio Nacional de
Aduana del Ecuador.- Diplomado Superior en DerechoConstitucional y
Derechos Fundamentales de la Universidad de Guayaquil.- Curso
dePostgrado en Derecho Administrativo de la Universidad de
Salamanca.- Curso dePostgrado en Derecho Constitucional y Derecho
Procesal Constitucional de laUniversidad de Buenos Aires.- Profesor
de Legislacin Aduanera de la Universidad CasaGrande de
Guayaquil
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MANUEL JACHO CHVEZ
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contribuyente sea la del cumplimiento de la norma, desterrando
parasiempre las conductas impropias y reidas con la tica.
1. Introduccin
El presente estudio pretende esbozar a grandes rasgos los
princi-pales cambios generados con la vigencia del Cdigo Orgnico de
laProduccin, Comercio e Inversiones dentro del entorno de las
opera-ciones y procedimientos aduaneros aplicados en el Ecuador, as
como losobjetivos que se procuran obtener con los cambios generados
y susposibles repercusiones, as como un breve anlisis de los
antecedentesque motivaron los mismos.
No pretendemos analizar ni recoger ni mucho menos citar toda
lahistoria de las aduanas nivel global, ni la evolucin del
DerechoAduanero2 3 en el mundo, ni a nivel regional ni nacional,
pues aquello,
2 Gallardo Miraval, Juvenal. Los Delitos Aduaneros. Lima-Per:
EDITORIAL RODHASSAC., 2008, pgs. 66, 67, 68. () Entre las
definiciones de Derecho Aduanero que aportala doctrina, destacamos
la expuesta por CARVAJAL CONTRERAS, quien lo define comoel conjunto
de normas jurdicas que regulan, por medio de un ente
administrativo, lasactividades o funciones del Estado en relacin
con el comercio exterior de mercancas queentren o salgan en sus
diferentes regmenes al o del territorio aduanero, as como de
losmedio y trficos en que se conduzcan y las personas que
intervienen en cualquier fase dela actividad o que violen las
disposiciones jurdicas. El autor argentino RICARDOBASALDA, por su
parte, nos ilustra que el contenido del Derecho Aduanero alude
alconjunto de normas jurdicas referidas a la determinacin y la
regulacin de susinstituciones aduaneras, que comprende el mbito
espacial aduanero, la mercadera, laexportacin e importacin; la
organizacin del servicio aduanero, normas atinentes a
laorganizacin, funciones y facultades de la entidad pblica
denominada Aduana; elcontrol sobre el trfico internacional de
mercancas; los regmenes, las operaciones y lasdestinaciones
aduaneras; las normas que regulan las facultades y obligaciones de
losdespachantes de aduana, la aplicacin de restricciones directas a
la importacin y a laimportacin, el rgimen tributario aduanero, el
rgimen penal especifico, el rgimen deimpugnacin y revisin de los
actos administrativos dictados por la Aduana y, lostratados y
convenciones internacionales en materia aduanera. Tambin, en el
seno de laOrganizacin Mundial de Aduanas se ha definido al Derecho
Aduanero(lgislationdouanire o customslaw), como el conjunto de
disposiciones legislativas yreglamentarias concernientes a la
importacin y exportacin de mercaderas, cuyaaplicacin est
encomendada a la aduana y, otras normas eventualmente establecidas
porella en virtud de los poderes que le han sido conferidos, as
como dispositivos que
PERSONALResaltado
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
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regulan la estructura y organizacin de las administraciones de
aduanas, sus atribuciones,prerrogativas y responsabilidades; los
derechos y las obligaciones de los usuarios; losdiversos regmenes
aduaneros, condiciones y formalidades relativas a su aplicacin;
loselementos relacionados con la aplicacin de los derechos e
impuestos a la importacin y ala exportacin; la naturaleza y las
consecuencias jurdicas de las infracciones aduaneras;y, las
diversas vas de recurso. La misin del Derecho Aduanero es facilitar
el comercioexterior, mediante la adopcin de regmenes aduaneros
armonizados a la legislacininternacional y, regular el rgimen
impositivo en las operaciones de comercio exterior,constituyendo un
instrumento jurdico promotor del desarrollo nacional y protector
delos intereses fiscales del Estado. Pero ante la potencial total
eliminacin de las barrerasarancelarias y no arancelarias, tal vez
el Derecho Aduanero desaparecera, pero vemosbastante lejano que
aquella situacin se llegue a producir, por las fuertes criticas
quevienes recibiendo en poltica econmica y por el fuerte
proteccionismo de los Estados asus productores, tanto en los
principales ejes econmicos como en las economas endesarrollo.
().
3 Cosio Jara, Fernando. Manual de Derecho Aduanero. Lima Per:
EDITORIAL ROHDASSAC., 2007, pgs. 65, 66, 67 () la lgica del jurista
HAURIOU, para el cual si elDerecho se define de esta manera:
conjunto de preceptos de conducta obligatoriosestablecidos por los
hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden
yla justicia en las relaciones sociales; partiendo de esta
definicin es fcil ver que lasdiversas disciplinas jurdicas o para
hablar de manera ms simple, las diversas ramas deDerecho, son
sistemas de encuadramiento de las relaciones humanas para
introducir enaquellas el orden y la justicia. As, el Derecho
Mercantil es un sistema de encuadramientode actividades de los
comerciantes de cara a introducir orden, exactitud,
sinceridad,justicia, etc., de la misma manera el Derecho Aduanero
puede en principio entendersecomo el conjunto de normas que regulan
las operaciones de importacin y exportacin, afin de que ellas se
efecten en forma ordenada garantizando el control aduanero de
lasmismas. () CARLOS ANABALN, prefiere hablar de Derecho Tributario
Aduanero ylo define como aquella rama del Derecho Pblico que
estudia las normas legales,reglamentarias y administrativas
aplicables a los regmenes, formalidades, tramitacionesy operaciones
aduaneras al que debe someterse las personas, mercancas, medios
detransporte con motivos de su paso a travs de las fronteras
aduaneras, para lafiscalizacin y aplicacin de los principales
gravmenes que pudieran afectarle o lasfranquicias aduaneras que les
favorezca; la ejecucin de las medidas adoptadas por elEstado para
la regularizacin de su comercio exterior y el estudio e
investigacin de todaslas materias que tienen relacin con la tcnica
aduanera y los factores econmicos por ellaafectados. RICARDO XAVIER
BASALDA, dice que El Derecho Aduanero quedadelineado como un
conjunto de normas atinentes a la importacin y exportacin
demercaderas, cuya aplicacin se encomienda a la Aduana, para la
cual se regula suestructura y sus funciones; se determina los
regmenes a los cuales debe someterse lamercadera que se importa o
exporta y se establece diversas normas referidas a lostributos
aduaneros, a los ilcitos aduaneros y a los procedimientos y
recursos ante lasaduanas. Para el mexicano MAXIMO CARVAJAL el
Derecho Aduanero es el conjunto
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MANUEL JACHO CHVEZ
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siendo importante, pudiera ser motivo de un anlisis en otro
contexto,pues la vorgine de cambios que ha sufrido la legislacin
ecuatoriana apartir del 2008, una vez en vigencia la Constitucin de
Montecristi, nosinvita a tratar de plasmar en breves lneas las
nuevas estructuras sobrelas cuales se levanta el andamiaje de la
facilitacin y el control de lasactividades de comercio exterior del
Ecuador, desde una perspectivapragmtica, cierta y real. Con ello
buscamos que este pequeo aporteacadmico sirva y contribuya a
aclarar y entender los alcances de loscambios incorporados al da de
hoy y constituya adems, unaherramienta til para el anlisis y
estudio del Cdigo Orgnico de laProduccin, Comercio e
Inversiones.
4 () El 30 de Diciembre de 2010 es la fecha que marca un
cambiosustancial en todas las esferas de la actividad aduanera de
la Repblicadel Ecuador, toda vez que despus de casi 30 aos, se
produce unaverdadero golpe de timn a todo el marco regulatorio
aduanero existentehasta ese momento, al publicarse en el Registro
Oficial nmero 351 elCdigo Orgnico de la Produccin, Comercio e
Inversiones (COPCI),particularmente el Ttulo II De la Facilitacin
Aduanera para el Comercio,del Libro V De la Competitividad Sistmica
y de la FacilitacinAduanera, el nuevo ordenamiento jurdico que
afectar directa ytransversalmente las operaciones de comercio
exterior de nuestro pas.
Hasta esa fecha, tanto la Codificacin de la Ley Orgnica
deAduanas del 2003 y las Leyes Orgnicas de Aduanas de 1998, 1994
y1978, fueron en mayor o menor grado copias entre s de sus
mismostextos normativos, por lo que casi en tres largas dcadas, las
operacionesy los procesos aduaneros fueron generalmente similares
no sufriendo
de normas jurdicas que regulan por medio de un ente
administrativo las actividades ofunciones del Estado en relacin con
el comercio exterior de mercancas que entran osalgan en sus
diferentes regmenes al o del territorio aduanero, as como el de los
mediosy trficos en que se conduzcan y las personas que intervienen
en cualquier fase de laactividad o que violen las disposiciones
jurdicas. A partir de estas definiciones ytomando en consideracin
la definicin de derecho antes sealada, podemos concluirdefiniendo
el Derecho Aduanero como conjunto de normas jurdicas que regulan
eltrfico internacional de mercancas basado en los principios de
Buena Fe, control yfacilitacin del comercio exterior. ()
4 Jacho Chvez, Manuel. Revista Plus valor, No. 6, Edicin
Abril-Mayo 2011
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
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cambios importantes, salvo la aplicacin de la unificacin
jurisdiccional,iniciada en la dcada del noventa, respecto del
conocimiento y sustan-ciacin de los delitos aduaneros. ().
Esto es, en treinta y dos aos, se han aplicado, en general,
losmismos procedimientos administrativos en la aduana del Ecuador,
locual sin duda refleja un lastre en el desarrollo de la economa
del pas,ms an cuando las fronteras comerciales en el mundo tienden
adesaparecer, con un mercado globalizado y con el auge del Internet
y delas redes sociales, que simplifican las relaciones, no solo
interpersonales,sino tambin comerciales e industriales dentro del
mundo de los negociosy el comercio exterior. Como aprendimos en las
aulas universitarias, elderecho es dinmico y variable, en relacin a
los cambios queexperimenta el conglomerado social, sin embargo en
un ostracismo deseis lustros, el derecho ecuatoriano en materia
aduanera fue casi estticoy se mantuvo de espaldas al desarrollo de
las prcticas aduaneras a nivelmundial.
5() Dichas normas legales, a nuestro concepto, adolecan de
treserrores o falencias lamentables, a saber:
1. Slo reconocan procesos aduaneros aplicables a medios de
trans-porte martimos: Desconociendo los otros, como lo son el areo
o elterrestre, tal circunstancia trastocaba y entorpecan los flujos
para losprocedimientos que eran desarrollados, toda vez que eran
realizadostomando como referencia el mayor distrito aduanero, esto
es,Guayaquil.
2. La nica forma de control aduanero reconocido era el
CONCU-RRENTE: Desconociendo el control anterior o posterior,
aplicablesen la Repblica del Ecuador desde el 20046, y
desarrollados en lanorma comunitaria.
5 Jacho Chvez, Manuel. Revista Plus valor, No. 6, Edicin
Abril-Mayo 20116 Decisin Andina No. 564 de la Comunidad Andina
Gaceta Oficial No. 1023 Ao XX
15 de diciembre de 2003.-
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MANUEL JACHO CHVEZ
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3. Los procesos aduaneros se basaban esencialmente en
actividadesmanuales: A finales de los aos 90, incipientemente
comenzaba elauge de las TICs7, por lo que la forma establecida en
el procesoadministrativo aduanera consagraba la presentacin de los
docu-mentos ante la autoridad de manera fsica, particularidad
queestancaba cualquier intencin de mejorar dichos procedimientos,
sinembargo, al 2002, la administracin aduanera de aquel
entoncestuvo la voluntad poltica, ms que jurdica, para implementar
demanera directa a los procesos aduaneros un sistema
informticodenominado SICE8, con el cual se pretendi simplificarlos,
noobstante aquello, el peso y la rigidez de la ley anclaba
cualquierbuena intencin, pues la obligacin de cumplir procesos
manualesera ineludible. ().
4. La norma legal aduanera del 98 pecaba de ser
extremadamenteprocedimental: Una norma a rango de ley debe contener
dispo-siciones imperativas que den el marco jurdico necesario
dentro delcual debe desarrollarse la actividad que norman, es
decir, debeestablecer los lmites dentro del cual debe cumplirse la
actividadreglada y no caer en aspectos reglamentarios que entrampan
losprocesos administrativos, ms an en materia aduanera, pues
lacorriente de dinamismo que imprime el comercio exterior a
laseconomas del mundo, reclaman flexibilizacin y sensibilidad
paralos cambios, por lo que los procesos al constar en una
disposicinlegal quedan con el pasar del tiempo en la obsolescencia
y detienenla facilidad que debe caracterizar a los procesos
administrativosaduaneros en el Ecuador
Ante esta realidad, en el 2007, se introdujo una reforma a la
LeyOrgnica de Aduanas, vigente a esa poca, sustancial e importante,
queallan a la administracin aduanera la posibilidad de reducir
tiempos dedespacho, as como mejorar la recaudacin tributaria,
reduciendo,adems, costos directos e indirectos al sector
importador, tanto comercialcomo industrial, y dinamizar con ello la
economa del pas. Estos cambiosse resumen en: 1. eliminacin de la
verificacin en origen de las
7 Tecnologas de la Informacin y Comunicacin8 Sistema Interactivo
de Comercio Exterior
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
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mercancas, 2. Eliminacin del visto bueno del Banco Central
delEcuador; y, 3. Eliminacin de las reglas fijas para los
aforos9.
No obstante este gran paso en procura alcanzar una real
facilitacinaduanera, sta choc nuevamente con la rigidez de la Ley,
pues la mismaexiga el cumplimiento de formalidades aduaneras en
forma fsica, conello, todava faltaba mucho para alcanzar los
estndares internacionales.
Surge as la necesidad de contar con una nueva ley que d un
marcojurdico slido a la actividad aduanera, que siente las bases de
estructurasadministrativas de eficiencia, que se sustente en la
buena fe10 de los
9 Ley No. 93, publicada en Registro Oficial Suplemento 196 de 23
de Octubre del 200710 Cosio Jara, Fernando. Manual de Derecho
Aduanero. Lima Per: EDITORIAL ROHDAS
SAC., 2007, pgs. 107-108. () Basado en los principios de Buena
Fe, Control yfacilitacin, por cuanto como hemos analizado al
ocuparnos de la evolucin de lasaduanas, ellas ya no son sinnimos de
arancel, y el control no tiene como eje al tributo,sino que toma en
cuanto el proceso de globalizacin de la economa que exige
laceleridad del despacho aduanal portuario basado en el repliegue
de la lnea de controladuanera a la etapa posterior del despacho,
reduciendo el control en zona primaria almnimo necesario, tomando
en consideracin el otorgamiento de las mayores facilidadesa
aquellos importadores o exportadores que acten de buena fe. () a.
La Buena Fe.- LaBona Fides es un principio tan antiguo como el
derecho mismo, y est ligado a dosconnotaciones, la objetiva (patrn
de conducta que regula las relaciones contractuales alcual debe
adecuarse el comportamiento de las partes y que se aprecia en la
relacinjurdica misma) y la subjetiva (persuasin personal de aquel
que recibe de otro una cosapor ttulo lucrativo, convirtindose en
dueo legitimo de ella). En materia aduanera, elprincipio de Buena
Fe bebe de ambos conceptos es objetivo en el sentido de que
laaduana confa en el operador de comercio exterior, considerando
que ste no pretendeengaarla al momento de declarar las mercancas
que somete a despacho (ms an en elcaso de los denominados Buenos
Contribuyentes) y subjetiva en el sentido de queinclusive algunas
equivocaciones del operador de comercio exterior se exime
deresponsabilidad en la creencia de que este obra con la conviccin
errnea de que actaconforme a derecho, es el caso de los denominados
errores de buena fe que estabanconsagrados en el artculo 163 del
anterior Reglamento de Ley General de Aduanas Decreto Supremo
121-96- y que fueran eliminados por el nuevo Reglamento de
Aduana,actualmente figuran en el artculo 102-A incorporado a la Ley
General de Aduanas porLey 28871, el cual denomina como tales a
aquellos errores en las declaraciones o losrelacionados con el
cumplimiento de otras formalidades aduaneras, que no
tenganincidencia tributaria y que no afecte el efectivo control
aduanero o las informacionesestadsticas que la SUNAT remite
peridicamente a determinadas entidades, los cuales
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MANUEL JACHO CHVEZ
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operadores de comercio exterior, en procesos operativos
aduanerossimples y giles y que sean reflejo de las buenas prcticas
internacionalespromocionadas por la Organizacin Mundial de Aduanas
(O.M.A.).
El mbito de aplicacin del Cdigo de la Produccin, Comercio
eInversiones en materia aduanera deja redefinido el nuevo
enfoqueplasmado por el legislador, pues si revisamos la derogada
Ley Orgnicade Aduanas encontraremos que dicho mbito se limitaba a
regularnicamente las relaciones jurdicas entre el Estado y las
personas que operanen el trfico internacional de mercancas dentro
del territorio aduanero11, con locual podemos evidenciar una
perspectiva bastante restringida del alcancedel poder estatal
respecto a los operadores. El texto normativo aprobado,que se
encuentra vigente, ampla sustancialmente ese alcance del
poderestatal en las actividades de comercio exterior, pues ahora el
COPCIregula las relaciones jurdicas que realizan todas las personas
que directae indirectamente estn involucradas con el trfico
internacional demercancas, con ello sin duda se acrecienta la
esfera de control de laautoridad aduanera otorgndole una
trascendencia importante en susactividades frente al privado.
12 () Por primera vez el Cdigo de la Produccin, Comercio
eInversiones consagra y recoge Principios Fundamentales13 dentro de
lanormativa aduanera, como garanta adicional de las establecidas en
laConstitucin, a favor del operador de comercio exterior.
Particularidadque resulta por dems innovadora, pues por primera vez
se define qu esla facilitacin al comercio exterior14, entendiendo
por tal a los procesos
no son sancionables, es el caso de los errores de trascripcin y
errores de codificacin.().
11 Ley Orgnica de Aduanas: Artculo 112 Jacho Chvez, Manuel.-
Revista Plus valor, No. 6, Edicin Abril-Mayo 201113 Cdigo de la
Produccin Comercio e Inversiones: Artculo 104
14En el mbito internacional, en julio del 2004 los Miembros de
la OMC acordaronformalmente iniciar negociaciones sobre la
facilitacin del comercio, sobre las bases delas modalidades que
figuran en el Anexo D del denominado Paquete de julio. En elmarco
de ese mandato, se ha encomendado a los Miembros aclarar y mejorar
losartculos V (Libertad de trnsito), con VIII (Derechos y
formalidades referentes a laimportacin y exportacin) y X
(Publicacin y aplicacin de los reglamentos comerciales)del GATT. En
considerar en agenda el tema aduanero evidencia la preocupacin de
las
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
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aduaneros () rpidos, simplificados, expeditos y electrnicos (),
carac-tersticas esenciales que a partir de los ltimos das del 2010
deben tenerTODOS los procesos aduaneros sin distingo alguno.
El Control Aduanero15 siempre ha existido, y en ocasiones se
haaplicado el mismo sin justificacin o fin alguno, sino por el
simple hecho
autoridades de la OMC en avanzar en medidas de facilitacin en la
gestin aduanera. Sinembargo, ella no constituye el inicio de
trabajos de normativa aduanera a nivelinternacional, con la
finalidad de facilitar el comercio, pues en el marco de la OMC en
elAcuerdo de bienes-GATT ya existen ciertos acuerdos referidos a
otros temas, como valoren aduana, procedimiento para el trmite de
licencias de importacin, en los cuales sebusca tener un marco
normativo internacional que garantice un adecuado sistemaaduanero,
orientado a la facilitacin aduanera. En materia de legislacin
yprocedimientos aduaneros a nivel internacional, el convenio de
Kyoto sobresimplificacin y armonizacin de procedimientos aduaneros
(revisado en Bruselas en1999) constituye un documento importante en
el avance la facilitacin aduanera,documento que es usual sea
considerado por los pases, por ser partes miembros oaplicarlo de
facto, como es el caso del Per que considera sus principales
disposiciones.El convenio de Kyoto revisado, al referirse a la
Administracin de aduanas o Aduana, lodefine como el servicio de la
Administracin responsable de la aplicacin de lalegislacin aduanera
y de la recaudacin de los derechos e impuestos y que tambintiene
responsabilidad en la aplicacin de otras leyes y reglamentos
relativos a laimportacin, exportacin, circulacin o deposito de
mercancas En relacin a los dostemas explicados sobre control y
facilitacin aduanera, la nueva tendencia es que loscontroles
aduaneros en especial los realizados al momento del despacho, deben
ser losmnimos indispensables para lograr asegurar un adecuado nivel
de cumplimiento de lasobligaciones tributario-aduaneras, y deberan
llevarse a cabo selectivamente, empleandotcnicas de gestin de
riesgo en la medida en que sea posible. Adicionalmente
laadministracin aduanera debe identificar e implementar nuevas
medidas,procedimientos aduaneros tendientes a la facilitacin del
comercio, sin que ellosignifique descuidar su labor de control
aduanero. Finalmente si analizamos el rol de laOMC comparado con la
Aduana, podemos afirmar que as como la OMC tiene deobjetivo reducir
las barreras y obstculos al comercio, sin embargo no se propone
uncomercio totalmente libre por ello un tema poco realista; el rol
de la Aduana debe serreducir el control aduanero en la mayor medida
de lo posible en especial el controlconcurrente o ejercido durante
el despacho, pero ello no debe entenderse como laeliminacin total
del control aduanero, siendo la tarea de la Aduana
implementarmedidas para un control efectivo que contribuya a la
facilitacin. ().
15 Sandoval Aguilar, Lus Alberto. Derecho Tributario Aduanero.
Trujillo-Per: EDITORANORMAS LEGALES SAC., 2006, pgs. 17-19 () La
expresin control aduanero hasido definida en el glosario de Trminos
Aduaneros de la Organizacin Mundial deAduanas-OMA como medidas
aplicadas a los efectos de asegurar el cumplimiento de
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MANUEL JACHO CHVEZ
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de emplearlo como fin ltimo, lo cual jurdica y tcnicamente
constituyeun despropsito, ms an cuando ste control aplicado por su
existenciamismo, puede resultar una herramienta de atropello a los
derechos delusuario del servicio de aduana o en un mecanismo de
extorsin deservidores inescrupulosos (prcticas que hoy, da a da, se
buscandesterrar y desaparecer totalmente del sistema aduanero). En
este ordende ideas, una intencin evidente de este objetivo es el
lmite expreso querecoge el COPCI a este control aduanero, ya que el
mismo debe velar() por el respeto al ordenamiento jurdico (),
cortapisa que delata elnuevo rumbo dentro del cual debe
desarrollarse toda actividad decontrol de parte de la administracin
aduanera, pues ella no tiene facul-tades ilimitadas para ejercer
sus competencias, sino que deben respondera un lmite: los derechos
de los operadores de comercio exterior.Principio, a lo mejor
evidente y lgico, pero hemos sido testigos que tallgica en muchos
casos en el pasado, no exista, pues so pretexto delejercicio de la
potestad aduanera se aup la vulneracin de los derechosde los
declarantes.
Otro principio que reviste una ponderacin importante de
anlisisen el nuevo paradigma del proceso administrativo aduanero,
es elprincipio de Buena Fe16. Aunque parezca un elemento de
preexistencianecesaria y concomitante con la vigencia de la norma
fundamental, elmismo ha permanecido casi desapercibido en las
actividades de controlejercido por las administraciones aduaneras
de vieja data, pues la
las leyes y reglamentos de cuya aplicacin es responsable la
Aduana. En Decisin 574de Comunidad Andina de Naciones-CAN se define
la expresin control aduanerocomo el conjunto de medidas adoptadas
por la administracin aduanera con el objeto deasegurar el
cumplimiento de la legislacin aduanera o de cualesquiera
otrasdisposiciones cuya aplicacin o ejecucin es de competencia o
responsabilidad de lasaduanas. Es importante anotar que la OMA y
CAN no solo hacen referencia control delas obligaciones emitidas
por la administracin aduanera, sino de cualesquiera que
searesponsabilidad de aduanas, tales como disposiciones de
mercancas prohibidas osanitarias que son emitidas por otras
autoridades, pero su control es competencia de lasaduanas. El
control aduanero puede ser clasificado segn tipo de obligacin
entributarias y no tributarias. El control de obligaciones
tributarias estn referida alcorrecto pago de tributos en
importaciones, y las no tributarias son referidas al control
deotras obligaciones, tales como verificar la obligacin de
presentacin de certificados oregistros sanitarios, licencias u
otros. ()
16 Ob. Cit. Nota al pie de pgina nmero 10
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
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carencia de manuales de procedimientos e instructivos de
trabajoemitidos por la administracin aduanera que delineen todas y
cada unade las actividades de los servidores ha ocasionado de
manera prepon-derante que los mismos se vean afectados por
permanente discrecio-nalidades y prejuicios hacia los operadores de
comercio exterior, pues enla prctica, el servidor ha quedado libre
de aplicar su propias vivenciasrespecto de los usuarios del
servicio aduanero, empleando sus propiosperfiles de riesgo, no
amparados en tcnica alguna, sino slo en su buensaber y entender,
que no necesariamente al final del da es el ms objetivoposible; es
as que surge el principio de Buena Fe, asociado intrnseca-mente en
cada proceso aduanero en este nuevo entorno pues se presume,por
expreso mandato legal, tal condicin; por lo tanto, si
existiesenincorrecciones cometidas por parte de los operadores de
comercioexterior, ante la constatacin por parte de la autoridad
aduanera, tienesta el deber legal de contar con los elementos
probatorios necesariospara destruir tal presuncin que permitan
aplicar la norma o procesolegal pertinente, pues la simple
conjetura o suposicin sin sustento debedesaparecer por la vigencia
del COPCI. ()
Un aspecto que merece comentarse dentro de este anlisis son
lasclases de tributos al comercio exterior17. En general diramos
que es lamisma clasificacin prevista en el artculo 9 de la derogada
Ley Orgnicade Aduanas, esto son: derechos arancelarios, impuestos
previstos enleyes y tasas por los servicios aduaneros, sin embargo
dicha clasificacinrespecto de los impuestos est redactada guardando
correspondencia conla clasificacin de leyes en orgnicas y
ordinarias, segn lo establece laConstitucin de la Repblica del
Ecuador18, y no en generales y especialescomo lo indicaba la
anterior ley.
As tambin, en la misma norma expresamente el legislador
haestablecido que las medidas de defensa comercial19 de aquellas
previstas
17 Artculo 108 del COPCI18 Artculo 13319 Gallardo Miraval,
Juvenal. Los Delitos Aduaneros. Lima-Per: EDITORIAL RODHAS
SAC., 2008, pgs. 39, 40, 41, 42, 43, 44() el Estado aplica
medidas arancelarias y paraarancelarias al comercio exterior, de
igual manera que el resto de pases de la comunidadinternacional, no
obstante las particularidades de cada sistema, que afectan
necesa-riamente al flujo internacional de mercancas.1.1
Instrumentos Arancelarios. Estn
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MANUEL JACHO CHVEZ
270
referidos a la aplicacin de derechos aduaneros o arancelarios.
Segn algunos autores, lasubsistencia de aranceles en pases
desarrollados obedece a una causa meramente fiscal,mientras que en
los pases de menor desarrollo tendran naturaleza proteccionista.
Estasprecisiones son tericas, ya que por ambos lados los derechos
aduaneros cumplensimultneamente, funciones financieras y
proteccionistas. Es lgico afirmar que laimposicin de gravmenes a la
importacin de bienes que se produzcan en el pas
tienenpredominantemente una orientacin proteccionista, en tanto que
los gravmenes a losbienes que el pas no produce tienen prevalencia
fiscal. Los derechos Aduaneros. Sontributos que se gravan a las
importaciones y exportaciones. En el pas se aplican dostipos: los
derechos Ad Valorem (incluida la sobretasa arancelaria) y los
derechosespecficos. Los Derechos Ad Valorem: Se determina con la
aplicacin de una alcuotaporcentual que se aplica sobre el precio de
las mercancas importadas. RefiereJEANNENEY, que este tipo de
derechos dan la ventaja de poder fijarse a grandescategoras de
mercancas, pero no permite una buena proteccin contra la
competenciaexterior supuestamente peligrosa, ante la posibilidad de
que se reduzca abruptamente elprecio de los bienes, ocasionando la
reduccin de los derechos percibidos. La Sobretasaes una tarifa
adicional que se aplica de manera temporal y excepcional, con la
finalidadde aumentar la proteccin a ciertos productos nacionales
llamados commoditis talescomo la malta, la cerveza de malta, el
vino de uvas frescas, el azcar, el arroz, el tabaco,las carnes de
bovino, porcino, ovino, aves y algunos productos mineros. Los
DerechosEspecficos: Estos derechos arancelarios se expresan en
unidades monetarias a percibirpor cada unidad o mltiplo de unidades
fsicas, en funcin a medidas de longitud,superficie, capacidad,
peso, grado de alcohol o de cuenta; puede aplicarse en un pascomo
nico sistema, o de manera simultneamente con aranceles Ad Valorem,
en cuyocaso se constituyen en el pas un sistema de derechos
arancelarios mixtos. ()LasSalvaguardias. Son medidas de urgencia de
carcter temporal, destinadas a prevenir oreparar el grave dao
causado a una rama de la produccin nacional, por el
aumentodesproporcionado del volumen de importaciones de una
mercanca similar o quecompita directamente comn producto nacional,
independientemente del lugar de suprocedencia u origen, procurando
revertir el desequilibrio originado por esta situacin.Los
dispositivos normativos que regulan la aplicacin de las medidas de
salvaguardiasson: El articulo XIX del GATT de 1994, el acuerdo
sobre Salvaguardias de la OMC, elReglamento de este Acuerdo
aprobado con D.S. N 020-98-ITINCI del 20 de diciembre de1998 y, el
Acuerdo sobre los Textiles y Vestidos, y su Reglamento aprobado
medianteD.S. N 023-2003-MINCETUR del 09 de octubre de 2003,
relativo a la aplicacin desalvaguardias transitorias a tales
bienes. Estas medidas pueden imponerse a cualquierproducto
incluyendo los derivados de la agricultura, y en primera instancia
debeconsistir en la aplicacin de un gravamen arancelario Ad
Valorem, y slo en el supuestoque esto no sea conveniente, podr
optarse por gravmenes arancelarios especficos orestricciones
cuantitativas, en cuyo caso la salvaguardia no tendra obviamente
laclasificacin de arancelaria. Estas medidas se encuentran
orientadas a favorecer elreajuste estructural de las economas y
potenciar los mercados, y no limitar la libreconcurrencia de los
mercados. 1.2 Instrumentos No Arancelarios. Subsidios. En el caso
de
-
LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
271
en el Captulo I del Ttulo III del Libro IV del COPCI, no
constituyen en elderecho ecuatoriano tributos al comercio exterior;
categricamente, las haseparado para que no tengan el mismo
tratamiento, por lo tanto, elrgimen tributario ecuatoriano no las
alcanza, con lo que se guardacoherencia con las tcnicas
internacionales relacionadas con la temtica ycon ello, quedan
superados y aclarados, los criterios judiciales contra-dictorios
existentes al respecto que ocasionaron dualidad en la
inter-pretacin y aplicacin de la tcnica aduanera al respecto.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la obligacin
tributariaaduanera, el alcance establecido en el COPCI es el mismo
que estabaprevisto en la derogada Ley Orgnica de Aduanas de manera
general,
los subsidios es la asistencia econmica del estado, directa o a
travs de una entidadintermediaria, a un sector productivo en
particular, productores o fabricantes. Seconsidera subvencin o
subsidio: La transferencia directa de fondos u obligaciones.
Lacondonacin o ausencia de recaudacin de ingresos pblicos que en
otras circunstanciasse percibieran. La provisin de bienes y
servicios (excluida la infraestructura).Laadquisicin de bienes a un
precio mayor al del mercado. La realizacin de pagos comoun
mecanismo de financiacin. La asignacin a una entidad privada, una o
varias de lasfunciones descritas anteriormente que corresponden al
gobierno, que por s impliquenun beneficio para dicha entidad.
()Cuotas. Se trata de limitaciones directas a lasimportaciones o
exportaciones, media te la imposicin de cuotas
determinadas,restringiendo la cantidad de exportaciones o
importaciones de un determinado producto.Prohibiciones y
Restricciones a las Operaciones de Comercio Exterior. Las
prohibicionesy restricciones al intercambio comercial de
mercaderas, se han impuesto desde tiemposmuy antiguos. En la
actualidad, las causas de estas medidas responde a intereses
dediversa ndole .La medida prohibitiva impide de manera absoluta la
introduccin oextraccin de determinadas mercancas, mientras que la
restrictiva impone una serie derequisitos o condicionamientos para
que el bien ingrese o salga de un territorioaduanero. Segn el
inters o la naturaleza a los cuales responden generalmente
suimposicin, estas medidas pueden clasificarse en: Medidas de
Carcter Tcnicas: Sonaquellas que se fundan en: Requisitos relativos
a las caractersticas de los productos. ()Reglamentaciones en
materia de envasado y etiquetado. () Normas tcnicas y normasde
calidad. () Requisitos relativos a la informacin. Medidas de
Carcter Sanitario:Medidas sanitarias destinadas a proteger la salud
pblica. () Medidas sanitariasdestinadas a proteger la sanidad
animal.() Medidas sanitarias destinadas a proteger lasanidad
vegetal.(...) Medidas Destinadas a Preservar el Medio Ambiente. ()
Medidas destinadas agarantizar la seguridad de las personas. ()
Medidas destinadas a garantizar lasoberana y la seguridad nacional.
Medidas destinadas a garantizar la moral pblica y lasbuenas
costumbres. Medidas destinadas a proteger el patrimonio cultural
histrico.()
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MANUEL JACHO CHVEZ
272
esto es, la relacin, dentro del estado de derechos que nace en
elordenamiento jurdico ecuatoriano, que constrie imperativamente
alsujeto pasivo de la obligacin tributaria frente al poder estatal
y locompele a que se someta a la potestad aduanera20 del Servicio
Nacional
20 El termino Potestad deriva del latn potestas, cuya raz es pot
y significa poder. LaAdministracin pblica en genera acta
jurdicamente en el ejercicio de potestadesadministrativas
atribuidas por la Constitucin y Ley que le permiten
producirunilateralmente un cambio en la esfera jurdica de los
sujetos, en consecuencia si bien eltitular de la Potestad es la
administracin, el destinatario es un tercero. As la Aduanaejerce
Potestad cuando acota un tributo o incauta una mercanca. Cuando se
adjetiva a laPotestad como aduanera se le circunscribe a un aspecto
del poder estatal. La PotestadAduanera puede definirse como la
facultad atribuida al servicio aduanero de controlarla entrada,
permanencia y salida del territorio nacional de mercancas objeto de
trficointernacional y de los medios de transporte que las
conduzcan, con el propsito dedeterminar y aplicar el rgimen jurdico
aduanero (legal y tributario) al cual dichasmercancas se encuentren
sometidas En la Comunidad Andina se utiliza la Potestadcomo sinnimo
de Control Aduanero. El control aduanero no est limitado a
lasoperaciones de carcter comercial de determinada envergadura,
como seala el mexicanoRohde la soberana aduanera se ejerce sobre
los hechos y actos que intentan traspasar elterritorio del pas,
introduciendo o extrayendo cosas y medios de transportes
sinconsiderar si esos hechos y actos son consecuencia o no de actos
comerciales y so losbienes o cosas estn dentro o fuera del
comercio, por ello el control aduanero seextiende al intercambio
fronterizo o de pacotilla al de envo postales y de contrabando.La
Potestad Aduanera comprende tres facultades: facultades normativas
en materia desu competencia (normas supra legales); tcnico guin
operativas en el control,fiscalizacin y facilitacin de las
operaciones aduaneras; y jurisdiccionales en materia
dereclamaciones y dems recursos aduaneros. ()Finalmente, debe
precisarse que laPotestad Aduanera es indelegable y es exclusiva de
la administracin, en virtud de ello elReglamento precisa que los
operadores de comercio que actan por delegacin debenlimitarse a
garantizar el ejercicio de esta potestad y ninguna otra autoridad
estatal puedeirrogarse facultades de fiscalizacin o determinacin de
deudas aduaneras. En cuanto ala labor de los operadores inclusive
en Venezuela se les sanciona por retrasar o impedirel ejercicio de
la potestad aduanera cuando no cumplen oportunamente sus
funcionesdelegadas. En cuanto a la intromisin de otras autoridades,
la DisposicinComplementaria Segunda de la Ley precisa que los
rganos de la Polica Nacional solopodrn intervenir auxiliarmente en
actividades relacionadas con funciones y materiaaduaneras, mediante
investigaciones y pesquisas, previo requerimiento y coordinacincon
las Autoridades Aduaneras, informando a stas de los resultados de
sus acciones. Enel despacho aduanero, el ejercicio de esta potestad
se ejerce bsicamente en dosmomentos: mientras las mercancas estn en
zona primaria y cuando las mercancas hansido entregadas al
importador o exportadoras, el experto espaol CASTILLA, llama aambas
formas de control: labor de comprobacin y labor de investigacin.
Las
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
273
de Aduana del Ecuador (SENAE) como titular de las
competenciasprivativas para el control aduanero en el Ecuador; a la
satisfaccin de lostributos al comercio exterior a que hubiere lugar
y, finalmente, elcumplimiento de las formalidades aduaneras
establecidas para el efecto.No obstante aquello, el COPCI plantea
una nueva forma de nacimientodel hecho generador del obligacin
tributaria aduanera en el Ecuador, yano basado en la presentacin de
la declaracin aduanera, sinosencillamente en el ingreso o salida de
las mercancas del territorioaduanero.
A efecto de poder entender el alcance del cambio introducido con
lanueva normativa aduanera vigente, es necesario realizar un
breveanlisis doctrinario acerca de las teoras sobre el nacimiento
del hechogenerador aduanero21, para que una vez identificadas las
mismas, poderentender las connotaciones de los cambios introducidos
y el nuevoparadigma jurdico que surge con l.
La doctrina ha discutido profusamente cul es el presupuesto
dehecho del tributo aduanero y se han logrado delinear algunas
tesis biendiferenciadas, y, a la vez, contradictorias. As, el cruce
de las mercaderaspor la frontera aduanera; la destinacin a consumo
de los bienes objetode la importacin o exportacin; la
nacionalizacin de las mercaderas enel caso de importacin; el
momento de aforo de las mismas; entre otras.
Para efectos meramente didcticos se pueden clasificar en
tresgrandes grupos las distintas teoras que se han mantenido sobre
elmomento de la realizacin del hecho imponible en el derecho
aduanero.
actuaciones de comprobacin son aquellas que permiten a la Aduana
verificar que losoperadores de comercio cumplen con los requisitos
de ley, si son ciertos los datosdeclarados, los montos liquidados y
el pago efectuado. Los actos de investigacin tienenpor finalidad:
averiguar los verdaderos datos o valores cuando estos no han
sidodeclarados a la aduana o no lo han sido en su totalidad, poner
al descubierto el ingreso osalida de mercancas no declaradas o no
autorizadas por la aduana y descubrir losresponsables tributarios
de operaciones ilegales o parcialmente declaradas. De estamanera,
la potestad puede ejercerse durante el despacho (la comprobacin o
fiscalizacinconcurrente) e inclusive con posterioridad a l (la
investigacin o fiscalizacin ex post).()
21 Alava Bravo, Ftima.- Anlisis investigativo realizado durante
la elaboracin delanteproyecto de ley del COPCI en materia
aduanera.- 3 de Marzo de 2010.
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MANUEL JACHO CHVEZ
274
Teora del paso o del cruce.- Segn sta, la obligacin aduanera
nacepor el simple paso de las mercancas por la lnea aduanera.
Representada por Gianni, Lepra, Fonrouge, Gmez de Souza,
Berleriy otros, quienes sostienen que el Estado adquiere la
facultad de imponer altributo aduanero en el momento en que las
mercancas atraviesan la lneaaduanera, adquiriendo as mismo la
facultad de limitar la disponibilidad de lasmismas, de ejercitar el
derecho de retencin y de imponer limitaciones idneaspara garantizar
el pago de la deuda tributaria
Es entonces una tesis amplia en sus consecuencias. Parte su
desarro-llo en identificar el concepto de importacin con el de
ingreso fsico de lasmercaderas, en una visin netamente econmica del
problema. Es ciertoque el hecho econmico fundamental en el comercio
exterior es elingreso-egreso de mercaderas a travs de las fronteras
y, an ms, es lademostracin autntica de la capacidad contributiva,
pero no es loexclusivo del concepto de importacin, desde un punto
de vista jurdico.
Este criterio slo econmico lo mantiene el Consejo de
CooperacinAduanero de Bruselas, al definir la importacin como la
accin deintroducir en un territorio aduanero una mercadera
cualquiera yasimismo, es el pronunciamiento oficial de los expertos
aduaneros de laAsociacin Latinoamrica de Libre Comercio ALALC que
adoptaronigual definicin en el Glosario de Trminos Aduaneros. El
Glosario deBruselas dado a conocer en febrero de 1964 dice, a su
vez, que expor-tacin es la accin de hacer salir del territorio
aduanero cualquier mercancay de la ALALC que adopta igual criterio.
Ginanini se adhiere a la tesis y aesta conceptuacin del hecho
generador dudo que las otras posicionesno responden a estructura
del tributo. Numerosos son los autores quepliegan a esta posicin,
as el Profesor Carvallo Herrera al clasificar lostributos segn su
radio jurisdiccional dice que los tributos exteriores,en cambio,
son aquellos que se establecen en relacin al trficointernacional de
mercaderas, otorgando al tributo un fundamentomeramente econmico
cual es, el trfico internacional de las merca-deras.
Esta teora ha sido objeto de crticas, en cuanto no estipula
lamodalidad del cruce y la finalidad de las mercancas que se
introducen alterritorio aduanero, en otras palabras, la introduccin
legal de mercancas
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
275
procedentes del exterior para uso y consumo definitivo en el
pas, sugierepor lo tanto que se est gravando la importacin, otra de
las interrogantesradica principalmente, en cuanto a la introduccin
de mercancas clan-destinamente contrabando, lo que pone en una
situacin complicada alEstado que grave con impuesto la comisin de
un delito, aspecto que sinduda, ingresa a otro campo como es el
penal.
Las mejores crticas sobre esta tesis se encuentran en el ensayo
deFelipe Garre, denominado Importacin, Mercanca, Territorio que
ensntesis son las siguientes:
a) El considerar que el mero cruce de mercaderas al interior del
pasconstituye importacin es errneo, por cuanto no toma
enconsideracin el origen de las mercaderas. Para este concepto
deimportacin se incluye tanto la entrada de mercancas
extranjerascomo la de nacionales o nacionalizadas previamente
exportadas.
b) Tampoco seala diferencia alguna respecto a destino que
puedenrecibir las mercaderas, cubriendo todas las operaciones que
sepuedan realizar con ellas (consumo, depsito, trnsito,
importacintemporal
c) No existe en una concepcin como la analizada diferencia
algunaentre lo que es importacin y lo que es contrabando; y,
d) Como crtica fundamental se debe tener en cuenta que
estaconcepcin ha olvidado que un hecho para que sea susceptible
degenerar obligaciones a un sujeto, debe presuponer la existencia
deeste en su calidad de ente pasivo de la obligacin.
Sin duda, acotaciones vlidas pero que no eliminan la posibilidad
deadmitir, jurdicamente, como hecho generador de la obligacin
tributariaaduanera, el simple ingreso fsico de una mercadera al
pas; lo quesucede es que ese simple hecho no constituye una
importacin, asimismodesde el punto de vista estrictamente
jurdico.
Lo que se puede manifestar con plena seguridad, es que el paso
de lamercanca por la lnea aduanera hace nacer una relacin
jurdicaaduanera. Al pasar la lnea aduanera la mercanca aunque no ha
nacido
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MANUEL JACHO CHVEZ
276
la obligacin tributaria aduanera, s han nacido para el
importadorobligaciones y deberes por cumplir, dado que las
mercancas pasanlegalmente a la custodia de la autoridad
aduanera.
El concepto de importacin abarca mucho ms que aquello que
lossustentadores de la tesis analizada pretenden. Una mercadera que
hacruzado la frontera no ha sido an importada, pues requiere de una
seriede actividades propias del sujeto pasivo que logren culminar
el procesode importacin, una de cuyas fases recin se ha cumplido
con el paso dela mercadera por la frontera. Esas actividades
propias del sujeto pasivoson, en sntesis, llevar las mercaderas
hasta la aduana de destino,manifestarlas a las autoridades
competentes, entregarlas al controladuanero y declararlas ante la
oficina de aduana competente. Y cuandose hayan cumplido las
actividades mencionadas, no se ha ultimado laimportacin, ya que an
falta la actividad que toca cumplir al sujetoactivo, por intermedio
de la administracin aduanera, para controlar yfiscalizar los
intereses del Estado en general. Cuando se ha cumplido contodas las
etapas del procedimiento administrativo impuesto por las leyespara
nacionalizar las mercaderas, esto es, para que puedan
optarlegtimamente su nuevo estatus jurdico, que las equipara a
lasproducidas en el pas, recin se puede decir que las mercaderas se
hanimportado, que consecuentemente, es un concepto que encierra
todo esteproceso, desde el ingreso de la mercadera por la frontera
puntoneurlgico de esta tesis- hasta el ltimo acto administrativo
exigido porlas leyes pertinentes. Solo despus las mercaderas
cambian su estatuscon dos consecuencias inmediatas:
? Se puede considerar como mercaderas nacionalizadas, esto
es,jurdicamente iguales a las producidas en el pas; y,
? Las mercaderas por el hecho de su importacin o
nacionalizacinquedan a la libre disposicin del interesado y aptas
para serdestinadas a la libre circulacin y consumo en el pas
Teora de la nacionalizacin.- Segn esta, la obligacin
aduaneranace de la nacionalizacin de la mercanca.
Sus mximos representantes fueron Mafessoni, Guasp Delgado
yCortez Domnguez, quienes sostenan que el uso y consumo de la
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
277
mercanca solo se realiza con el retiro del control aduanero, y
eso solo esprocedente cuando la mercanca ha sido nacionalizada como
resultadodel pago de la totalidad de los impuestos aduaneros.
Por ser la importacin un acto propio de quien posee la
dispo-nibilidad econmica de la mercanca extranjera en el mercado
nacional,debe identificarse el presupuesto de hecho con la
introduccin de lamercanca en dicho mercado nacional, es decir, con
su nacionalizacin.
Una vez presentada la declaracin y admitida por la aduana
dacomienzo el reconocimiento y el aforo de la mercanca y luego de
esteproceso, la mercadera se puede considerar de libre consumo.
Si bien, esta teora fue novedosa, afirmar que el presupuesto
dehecho de la obligacin aduanera debe identificarse con el
momentomismo que las mercaderas se nacionaliza, no logr convencer,
ni an conla aquiescencia de Cortez Domnguez, por el simple hecho de
que no seconcibe la posibilidad de que la obligacin tributaria
aduanera puedatener su origen luego de que esa obligacin se ha
extinguido, porque nose descuida el hecho simple que al exigirse la
nacionalizacin de lamercanca, se est extinguiendo en un momento
posterior al que laobligacin ha sigo extinguida
Esta tesis permiti sentar las bases para la siguiente teora: la
teorade la presentacin de la declaracin; motivo por el que,
muchosdoctrinarios consideran que en realidad slo existen dos
corrientesclaramente definidas: la del cruce y la de la
presentacin, ya que estacontiene el criterio de la nacionalizacin
entendida como la actuacin dela administracin aduanera, en palabras
de su representante Mafessoni.
Teora de la presentacin de la declaracin.- Segn sta, laobligacin
aduanera nace de la declaracin de las mercancas, con destinoal
consumo interno o al comercio interno.
La sostienen autores como Alessi, Vandoni, Cutrera, Di Lorenzo
yotros, que parten del criterio del italiano Mafessoni, sta seala
que lasituacin generadora de la obligacin tributaria aduanera es la
presen-tacin de la declaracin de importacin para el uso y consumo
definitivo,de lo que se concluye que el hecho generador del
impuesto de impor-
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MANUEL JACHO CHVEZ
278
tacin se produce cuando el interesado expresa textualmente la
intencinde ingresar una mercanca sealando la finalidad que es el
uso yconsumo.
Esta teora atribuye a la declaracin una naturaleza jurdica
consti-tutiva y no simplemente declarativa.
Esta tesis fue aceptada en parte, los reparos recayeron
fundamen-talmente ante la eventualidad de que la administracin
aduanera rechacela solicitud de importacin y/o no se materialice su
importacin, luego deefectuada la declaracin por actos
sobrevivientes como pueden ser, sudestruccin, desaparicin y
otros.
Un punto a considerar tambin, es que existen declaraciones que
nodan nacimiento al hecho imponible ya que es que en la legislacin
existenregmenes aduaneros como el trnsito internacional de
mercancas; que apesar de que es necesaria la presentacin de una
declaracin aduanera noproduce el hecho imponible.
Profundizando un poco, conviene puntualizar que hay dos
variantesde esta teora. Una de ellas sostiene que la mera
declaracin de lamercadera ante la aduana con la intencin de que la
misma seaintroducida libremente al circuito econmico interno del
pas importadorimporta el pago del tributo correspondiente; en cuyo
caso, el tributogravara la declaracin de voluntad del titular de la
mercadera dedestinarla al consumo dentro del Estado an cuando la
misma no hubieracruzado la frontera aduanera.
La otra sostiene que el hecho gravado exige el cruce de la
fronteraaduanera y adems la declaracin antedicha.
En este sentido, el artculo 36 del Texto nico de la Ley Aduanera
deItalia de 1973 estableca que para la mercadera sujeta a derechos
de aduanael presupuesto de la obligacin tributaria est constituido,
en relacin a lamercadera extranjera, por la destinacin al consumo
dentro del territorioaduanero y, en relacin a la mercadera nacional
o nacionalizada, por ladestinacin a consumo fuera del mismo
territorio aadiendo que se entiendedestinada al consumo dentro del
territorio aduanero a la mercadera declaradapara la importacin
definitiva y se entiende destinada al consumo fuera del
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
279
antedicho territorio la mercadera nacional o nacionalizada,
declarada para laexportacin definitiva; la obligacin surge a la
fecha consignada en la decla-racin, en presencia del operador, por
el funcionario encargado de la deter-minacin.
Achille Cutrera, uno de sus exponentes, luego de sostener que
elimpuesto de aduana es exigible por quien transporta por las
fronteras delEstado una mercadera sujeta a derechos de aduana,
destinada a serconsumida en el interior o en el exterior del
territorio aduanero delEstado, agrega que para que nazca la
obligacin es preciso la expresavoluntad del propietario de
destinarla al consumo en el interior delEstado , ya que la
destinacin al consumo es la caracterstica positiva delos derechos
de importacin, pues solo para la mercadera destinada alconsumo
surge la obligacin de pagar. De este modo, exige que laimportacin
sea para la consumo, pero tambin que sea declaradaexpresamente por
el propietario de la mercadera, por lo que lleva alnivel de recaudo
esencial la previa declaracin aduanera.
El profesor mexicano Mximo Carvajal Contreras , distingue
doscriterios para fijar el hecho generador de la obligacin
tributaria adua-nera: por un lado el criterio poltico geogrfico,
consistente en el paso delas mercaderas a travs de las fronteras
aduaneras que denominamos enlneas supra teora del cruce, y por
otro, el criterio econmico, consis-tente en lo que l denomina una
intencin integradora, la que se traduceen la importacin con el
objetivo de integrar la mercadera al consumointerno del pas, y en
la exportacin en la salida de mercancas delcircuito interno del
consumo del pas. Y de este modo, sostiene suafinidad con el
criterio econmico segn su denominacin, la que esten franca
contradiccin con otros autores que consideran que el crucees el que
tiene la implicacin netamente econmica; citamos: no es slo
elmovimiento material, el que hace que nazca el objeto del impuesto
al comercioexterior, se requiere que exista adems la declaracin del
sujeto pasivo sealandoel rgimen aduanero a que sujetarn las
mercaderas con la intencin inte-gradora, as como la determinacin de
la cuota impositiva y de los requisitos aque estn sujetas las
mercancas:
Este autor parece no considerar como hecho gravado el ingreso de
lamercadera al consumo, sino la mera declaracin con ese destino,
por loque este intento no afectara a la obligacin tributaria ya
nacida.
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MANUEL JACHO CHVEZ
280
Siguiendo con la legislacin comparada, en Per, el artculo 10 de
laLey General de Aduanas de Per Decreto Ley 20.165 de 1973-
estableceque: la obligacin tributaria en la importacin nace desde
el momento en que sesolicita el despacho a consumo de las mercancas
y en la exportacin, desde lafecha del termino del embarque.
Podemos comentar sobre esto, que esta norma considera que
elhecho generador de los tributos que gravan la importacin est dado
porla entrada de la mercadera en el territorio nacional, y que sta
seconsuma con el registro de la declaracin de importacin
correspon-diente.
Los autores citados comparten el criterio de que no basta el
crucesino que el mismo debe ser acompaado de una intencin de
integracinde la mercadera a la economa del territorio de
importacin, la mismaque debe manifestarse no solamente de forma
expresa sino tambin demanera lcita, mediante una solicitud hecha
ante la administracinaduanera.
Los inconvenientes, como brevemente fueron sealados en
lneassuperiores, se presentan ni bien se piense en el caso de que
la impor-tacin de la mercadera declarada se encontrase sujeta a
prohibicin, yaque si la mera declaracin constituye el hecho
gravado, debera exigrseleel pago de los derechos de importacin an
cuando no pudiera serutilizada en el mercado del pas importador. Se
podra obviar dichoinconveniente si se formulara exigiendo que,
adems de la declaracin,fuera necesario el libramiento a plaza de la
mercadera; ms an as, noalcanzara a contemplar los casos en los que
al acceso al mercado internose lograra por medios ilcitos.
La teora de la declaracin soluciona el inconveniente que la
teoradel cruce dejaba para ciertos regmenes aduaneros, sin embargo
peca pordefecto al no considerar gravada la introduccin de la
mercadera quehabiendo llegado legalmente carezca, no obstante, de
declaracin casode mercadera naufraga o hallada sin conocimiento del
titular de lamisma que es adjudicada por razones de inters general
y sin ser objetode subasta- ni tampoco a la que es objeto de
contrabando, en cuyo casoobviamente no hay declaracin aduanera.
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
281
Vemos entonces que en todas las teoras expuestas,
planteanventajas y desventajas; sin embargo, dentro del proceso
formativo de lainiciativa presidencial del proyecto de ley, antes
de enviarla a la Asam-blea Nacional con el carcter de econmico
urgente, luego de un anlisisexhaustivo de las diferentes corrientes
doctrinarias, se inclin por tomarla Teora del Paso o de Cruce de
frontera como el elemento originador dela obligacin tributaria
aduanera en el Ecuador.
Conscientes de los problemas de la teora antes indicada, el
COPCIrecoge cuatro circunstancias en virtud de las cuales no nace
la obligacintributaria aduanera, a efecto de corregir las
desventajas que plantea ladoctrina respecto a este teora, a saber:
el primer caso de excepcinprevisto en virtud del cual no nace la
obligacin tributaria aduanera espor el libre trfico internacional
de mercancas consagrado en el derechode paso de los medios de
transportes de carga internacional, recogido enlas normas del GATT;
el segundo y tercer caso, por los regmenesaduaneros de trnsito y
trasbordo, respectivamente; y, el cuarto, en casode arribo forzoso
de las mercancas, en virtud del cual no nace laobligacin tributaria
aduanera.
A ms de los casos que se han descritos en los cuales la
obligacintributaria aduanera no nace al mundo del derecho ni
produce efectojurdico alguno, existe una limitante adicional para
que opere dichonacimiento, esto es, que el ingreso o salida de las
mercancas tiene y debeproducirse bajo control aduanero, es decir,
que si dicho ingreso o salidade mercancas se produce sin el control
del poder estatal y fuera de laszonas primarias del territorio
aduanero, no constituye bajo ningunaconsideracin jurdica posible
como si hubiese nacido la obligacintributaria aduanera, con ello se
enerva la desventaja de la teora quepodra hacer pensar que ante el
ilcito del contrabando pudiese exigirseel pago de la obligacin
tributaria aduanera por parte del Estado.
Otro punto de inflexin que marca el nuevo rumbo de la
actividadaduanera en la Repblica del Ecuador, es el destierro
permanente de lasoperaciones, el ingreso obligatorio de todas de
las mercancas que seinternan al territorio aduanero a los depsitos
temporales, previo alcumplimiento de cualquier formalidad aduanera,
luego de su arribo alterritorio aduanero, pues en la normativa
aduanera vigente de corta datase consagra como fecha de recepcin
del medio de transporte, ya no la
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MANUEL JACHO CHVEZ
282
fecha de ingreso al almacn temporal, sino aquel momento de
arribo dela mercanca al primer punto de control aduanero; con ello,
al da de hoy,la ley consagra la generalidad de que la mercanca no
permanezca en losespacios habilitados para el almacenaje de
mercancas extranjeras, sinoque ste se d, de manera obligatoria,
cuando as lo establezca el canal deaforo respectivo o el sistema
informtico del SENAE. Esta condicinconstituye una de las variables
sustanciales en las que se sustenta losprincipios de facilitacin
del comercio exterior ecuatoriano, disminu-yendo trascendentalmente
los tiempos de despacho. Un caso en que sinduda alguna se dispondr
el ingreso de la mercanca al depsitotemporal ser cuando se
establezca que la mercanca importada debasometerse a un
reconocimiento fsico obligatorio, segn lo seale elsistema de gestin
de riesgo de la autoridad aduanera.
Si revisamos la derogada Ley Orgnica de Aduanas en lo
querespecta a la base imponible, encontraremos que la misma adoleca
de uncraso error al considerar la misma, para las importaciones
elINCOTERM22 2000 denominado Cost-Insurence-Freight (CIF)23 y para
lasexportaciones, el Free OnBoard (FOB), trminos de negociacin
interna-cional limitados, en el caso del CIF a los medios de
transporte martimo,con lo cual se afectaba con el mismo a las
importaciones realizadas atravs de medios de transporte areo o
terrestre, como una secuela del
22 Los incoterms (acrnimo del ingls
internationalcommercialterms, trminos interna-cionales de comercio)
son normas acerca de las condiciones de entrega de lasmercancas. Se
usan para dividir los costes de las transacciones
comercialesinternacionales, delimitando las responsabilidades entre
el comprador y el vendedor, yreflejan la prctica actual en el
transporte internacional de mercancas. La Convencinsobre contratos
para la venta internacional de mercancas de las Naciones Unidas
(eningls, CISG, U.N. ConventiononContractsforthe International Sale
of Goods) en su ParteIII Venta de las mercancas (artculos 25-88)
describe el momento en que el riesgo sobrela mercanca se transfiere
del vendedor al comprador, pero reconoce que, en la prctica,la
mayora de las transacciones internacionales se rigen de acuerdo con
las obligacionesreflejadas en los incoterms. La CCI (Cmara de
Comercio Internacional o ICC:International Chamber of Commerce) se
ha encargado desde 1936 (con revisiones en1953, 1980, 1990, 2000 y
2010) de la elaboracin y actualizacin de estos trminos, deacuerdo
con los cambios que va experimentando el comercio internacional.
Actualmenteestn en vigor los Incoterms 2010 (Desde el 1 de enero de
2011).http://es.wikipedia.org/wiki/Incoterm
23 Costo Flete Seguro
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
283
enfoque portuario de la ley anterior. Esta inconsistencia es
superada en elCOPCI, al sealar claramente que la base imponible de
la obligacintributaria aduanera es el valor24 en aduana de las
mercancas, esto es, elvalor de transaccin de las mercancas, ms
flete y ms seguro,reconocido por el ordenamiento jurdico
internacional de la normativacomunitaria de la Decisin de la
Comunidad Andina No. 571, con lo cualse corrige el error contenido
en la derogada Ley Orgnica de Aduanas;sin embargo, en lo que
respecta al valor del seguro se estableceexpresamente en el COPCI
que el mismo debe ser declarado por parte del
24 Carvajal Contreras, Mximo. Derecho Aduanero. Dcimo Quinta
Edicin. Mxico:EDITORIAL PORRA, 2009, pgs. 324-325. () El GATT desde
su nacimiento reguloen su Artculo VII un concepto de valor con el
fin de establecer ciertos principios ynormas de carcter general.
Invit a los pases miembros, en la medida de lo posible, auniformar
la definicin de valor aduanero as como los mtodos empleados
paradeterminarlos. El sistema que se desprendi de esta
reglamentacin hecha por el acuerdoGeneral deriv en lo que se conoce
como la nocin positiva del valor, analizada conanterioridad en este
mismo captulo. Como en las disposiciones sobre el valor del
GATTeran muy genricas, con una amplitud conceptual no precisada
exhaustivamente ycarente de una definicin internacional de valor, y
como la redaccin del Artculo VIIestablece mtodos de valoracin
demasiado rigurosos; oblig a las partes contratantesdel Acuerdo a
elaborar de 1969 a 1971 un conjunto de normas interpretativas
quecoadyuvarn a resolver los inconvenientes ya amputados. En el ao
de 1973 dentro delGATT se desarroll lo que se conoce como la Ronda
Tokio. Dentro de esta Ronda sedecidi examinar el Sistema de Valor
para efectos aduaneros ya que tanto la nocinpositiva como la nocin
terica adolecan de ciertos inconvenientes y restricciones.Siendo
adems necesario examinar este sistema dentro de un amplio aspecto
motivadopor las Negociaciones Comerciales Multilaterales (MTN),
signo caracterstico quepredomin en la Ronda Tokio. De los
resultados de las negociaciones se lleg a laredaccin de uno de los
Cdigos de Conducta denominado Acuerdo Relativo a laAplicacin del
Artculo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
yComercio, adoptado el 12 de abril de 1979 y que entr en vigor el 1
de enero de 1981.Este Cdigo de Conducta podemos decir, contiene la
unificacin de las nocionespositivas y tericas del valor para dar
paso a un nuevo sistema basado en el valor detransaccio0n de las
mercancas. () Vicente Querol, lo define como El precio
realmentepagado por la mercanca Importada en la transaccin entre
dos partes independientes.El artculo primero del Acuerdo de
Aplicacin establece que es El precio efectivamentepagado o por
pagar por las mercancas cuando stas se venden para su exportacin
condestino al pas de importacin, ajustado de conformidad con lo
dispuesto en el Artculo8, siempre que concurran determinadas
circunstancias. Adems de los ajustes(incrementables) que se
establecen en el Artculo 8; tambin debern tomarse en cuentalos
ajustes (deducibles) que se mencionan en la nota interpretativa del
artculo primero.().
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MANUEL JACHO CHVEZ
284
sujeto pasivo de la obligacin tributaria mas no debe adjuntar a
ladeclaracin aduanera documento alguno que constituya la
plizarespectiva, por lo que el proceso aduanero se cumple con la
simpledeclaracin del valor del seguro por parte del contribuyente,
quedandoen libertad la autoridad aduanera de ejercer sus
actividades de controlposterior, en la que podr realizar todas las
constataciones necesarias afin de corroborar que el valor declarado
por concepto de segurocorresponde a la realidad de los hechos. As
tambin, en el evento hipo-ttico y no consentido que no cuente la
importacin que se realiza conuna pliza de seguro para efectos de la
declaracin aduanera, el sujetopasivo de la obligacin tributaria
podr declarar un valor presuntivo deluno por ciento por concepto de
seguro, para cumplir con la formalidadaduanera, por lo que
nuevamente surge dentro de la operativa aduanera,el valor
presuntivo del valor del seguro.
Respecto a las exenciones tributarias aduaneras, el COPCI no
laslimita nicamente a las establecidas en su cuerpo normativo, como
suce-da con la derogada Ley Orgnica de Aduanas, en la que
expresamente elltimo inciso del artculo 27 no reconoca ms
exenciones que las pre-vistas en esa ley, particularidad que no ha
recogido el artculo 125 delCOPCI, por lo que a futuro, a partir de
la vigencia del Cdigo, laadministracin aduanera puede reconocer las
exenciones previstas enotras leyes, sean estas orgnicas u
ordinarias. En este mismo orden deideas, la nueva normativa
explcitamente establece que para el goce de laexencin tributaria no
se requiere de la existencia de un acto adminis-trativo alguno
emitido por quien tiene competencia para aquello, esto es,del
Director Distrital de la jurisdiccin respectiva, para lo cual
bastarque el sujeto pasivo de la obligacin tributaria cumpla con
los requisitosque para el efecto seale el Reglamento al Ttulo II
del Libro V delCOPCI, para gozar la exencin respectiva, sin ms
dilacin y dentro delproceso de control concurrente, esto es, que la
revisin del cumplimientode los requisitos para el goce de la
exencin tributaria, la realiza elservidor pblico operativo que
ejecuta la comprobacin documental de ladeclaracin aduanera. As
tambin, el mismo Cdigo establece cuatrocasos en que la exencin
tributaria necesariamente se conceder medianteacto administrativo,
estos son, a saber: las importaciones que realizan laspersonas con
discapacidad, las que se realizan al amparo de la Ley
deInmunidades, Privilegios y Franquicias Diplomticas, las
donacionesprovenientes del exterior y los desperdicios.
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
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Un anlisis necesario dentro de la nueva normativa, constituye en
sla institucin jurdica del abandono25 aduanero, si recordamos
las
25 Cosio Jara, Fernando. Manual de Derecho Aduanero. Lima Per:
EDITORIAL ROHDASSAC., 2007, pgs. 229, 230, 231, 232: () La
operatividad del comercio exterior exige quela celeridad sea una
caracterstica propia del despacho aduanero, en virtud de ello
elhecho que las oficinas aduaneras y los almacenes se repleten de
documentos ymercancas pendientes de despacho; por la inaccin de los
propios dueos,consignatarios o responsables, origina la aparicin de
la figura de abandono. Comoseala CABANELLAS, por abandono se
entiende la dejacin o desprendimiento de loque nos pertenece, en
especial del dueo de algo que as demuestra su voluntad derenunciar
a las facultades sobre lo suyo y a cuantas atribuciones le
competieran enmateria aduanera este abandono no requiere una
manifestacin de voluntad y es por elloque opera por el solo
vencimiento de los plazos para el despacho (Abandono legal), a
suvez tiene otra peculiaridad, no es un abandono definitivo en el
sentido que aun hasta elmomento del remate el dueo pude recuperar
la mercanca pagando los impuestos yotros gastos que haya generado
su mora. () El abandono legal, es la institucin jurdicaen virtud de
la cual al vencimiento de los trminos fijados por la ley para
desaduanaruna mercanca, la Aduana las adquiere en propiedad y
procede a su destruccin,adjudicacin o remate (en Mxico lo llaman
Abandono Tcito, y ANABALN, prefierehablar de una presuncin de
abandono en virtud de la cual las mercancas se consideranpropiedad
del Estado para el solo efecto de su enajenacin). Jurdicamente
puedeentenderse el abandono como una presuncin juris tantum porque
admite prueba encontrario (la Declaracin de Importacin antes del
remate). Segn DARRITCHN bajoeste ttulo se contemplan aquellos
supuestos en los que, existiendo en zona primariaaduanera mercadera
arribada desde el exterior, se desconoce su titular o el interesado
ensu despacho o, habindolo, ste no impulsa el trmite. Algunas
legislaciones distinguenel Abandono Voluntario del Abandono Legal,
entendiendo por abandono voluntario lamanifestacin escrita hecha
por quien tenga facultad para hacerlo, cediendo lasmercancas a la
Aduana y sujeta a la aceptacin de esta. En este caso,
ANABALONentenda que era una modalidad de extincin de la obligacin
tributaria similar a otrasfiguras jurdicas como el Pago por cesin
de bienes o la confusin. El hecho de que lamercanca pase a poder
del fisco por incumplimiento de los plazos tiene su origen en
elcarcter privilegiado del crdito que la afecta a travs del derecho
de prenda (supra).Como seala MARQUEZ la mercanca constituye la
primera y mejor garanta del pagode la deuda tributaria, pero no
solamente cuando sta se ha determinado, sino conanterioridad por el
crdito no concretado. Por ello afecta a la mercanca sin que nazca
laobligacin tributaria aduanera. De conformidad con ello, no
existiendo obligacintributaria nacida ni en suspenso en el rgimen
de exportacin definitiva, y enconsecuencia no teniendo razn de ser
la prenda, no procede el abandono legal de lamercanca en dicha
destinacin. Para la Unin Europea donde existe la obligacinaduanera
de dar un destino aduanero a toda mercanca que entra o sale del
territoriocomunitario, el abandono en beneficio del erario es una
destinacin (que no debeocasionar gasto alguno). ()
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MANUEL JACHO CHVEZ
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hiptesis jurdicas as como sus consecuencias recogidas en la
derogadaLey Orgnica de Aduanas para que opere sta, se requera la
existenciade un acto administrativo el cual declarase tal condicin,
a fin de que lamercanca pueda ser objeto de remate, luego de un
proceso adminis-trativo bastante complejo y solemne, pudiendo el
propietario o consig-natario de la mercanca obtener su entrega, por
parte de la adminis-tracin aduanera, hasta antes del mismo remate
con el pago de tributos alcomercio exterior; situacin que en la
prctica se convirti en unmecanismo perverso que convirti a los
antiguos almacenes temporalesen grandes bodegas de mercancas que no
tenan rgimen ni destinoaduanero durante aos y, ante la accin
estatal de pretender rematarestas mercancas, una vez accionado todo
el andamiaje burocrtico paraobtener tal finalidad, los propietarios
o consignatarios sin ms compli-caciones que el cumplimiento mnimo
de las formalidades aduaneras ycon el pago de tributos al comercio
lograban liberar las mercancas hastael mismo da en que se realizaba
el frustrado remate, con lo cual el Estadoperda tiempo y
desperdiciaba recursos en cumplir procedimientos quequedaban
inconclusos paradjicamente por la simple voluntad del sujetopasivo
de la obligacin tributaria, pues el mismo obligado, por su
propiavoluntad y en ejercicio de su fuero interno, no daba destino
o rgimen, ala mercanca de su propiedad, y este mismo obligado,
consegua con losprocesos administrativos ejecutados por el estado
liberarse, adems, delpago de las obligaciones contractuales
asumidos por el mismo sujetopasivo, pues la autoridad aduanera al
movilizar las mercancas a susbodegas, afectaba a los propietarios
de los antiguos almacenes tempo-rales, pues a stos slo les quedaba
pretender el cobro de los valores dealmacenaje y bodegaje por las
vas judiciales tortuosas, a pesar dehaberse prestado un servicio de
manera permanente y en formaconsecutiva y directa.
Una vez declarado el abandono o habiendo operado ste en
formatcita, la prctica aduanera exiga que para la prosecucin del
trmite dedespacho en cualquier rgimen, se exigiere de manera
previa, la emisinde un acto administrativo que declarase su
levantamiento o que ste nohaba operado por declaratoria alguna, ms
la imposicin correspon-diente de la falta reglamentaria.
Con estos antecedentes, la figura del abandono
aduaneroconsagrado en el COPCI plantea que las hiptesis previstas
en el mismo
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
287
operarn de manera automtica por el simple paso del tiempo, ante
lainaccin del sujeto pasivo de la obligacin tributaria, esto es,
que lascausales establecidas en la nueva ley operarn una vez
incumplidas lasobligaciones establecidas por parte dicho sujeto, no
requirindose paratal efecto acto administrativo alguno. Una vez
operado el abandonotcito, por expreso mandato legal, ste se
levanta, igualmente por expresomandato legal y sin necesidad de que
se emita acto administrativoalguno por parte de ninguna autoridad
aduanera, una vez ejecutado elacto que haba sido omitido y que
causaba el estado legal de abandono.Ahora bien, si el sujeto pasivo
de la obligacin tributaria, no cumpliere ono subsanare aquello que
estaba obligado a hacer en el plazo establecido,esto es, dentro del
plazo de veinte das, por expreso mandato imperativoopera el
abandono definitivo de la mercancas, nueva institucin jurdicaque
comporta la toma de la propiedad de la mercanca por parte
delEstado, a travs de la autoridad aduanera, por la inaccin total
del sujetopasivo en el cumplimiento de sus deberes formales dentro
del plazolegal. Sin embargo, este abandono definitivo requiere ser
declarado poracto administrativo emitido por la autoridad
competente, esto es, elDirector Distrital, a efecto de que
motivadamente se sustente ladeclaratoria de dicho abandono, toda
vez que el mismo afecta el derechode propiedad de los sujetos
pasivos de la obligacin tributaria, lo cualpuede ser discutido en
sede administrativa o judicial.
Declarado el abandono definitivo mediante acto administrativo,
elEstado hace para s la propiedad de la mercanca para destinarla
alremate, destruccin o venta directa, como consecuencia lgica de
taldeclaracin; en principio, se entendera que el Estado no podra
tomarfsicamente la mercanca para cumplir tales procedimientos si es
quedicho acto administrativo declarativo no se encontrare en firme
oejecutoriado, pues hacerlo antes de que tenga tales condiciones,
pudierederivar en el riesgo de que se ejerza acciones sobre bienes
que el da demaana pudieren ser reconocidos, administrativa o
judicialmente, depropiedad del sujeto pasivo, si acaso el acto
administrativo es declaradonulo o revocado o dejado sin efecto.
Comentario merece tambin la institucin jurdica de la
prescripcindentro de la legislacin aduanera ecuatoriana, pues la
misma opera, tantopara el sujeto pasivo como activo, en el plazo de
cinco aos, periodo queha sido ampliado ya que el mismo era antes de
tres aos para ambas
PERSONALResaltado
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MANUEL JACHO CHVEZ
288
partes de la relacin jurdica tributaria aduanera. En lo que
respecta alsujeto activo, por el cambio de enfoque en lo relativo
al control aduanero,al darse mayor ponderacin al control posterior
frente al control concu-rrente, como consecuencia lgica de aquello,
la administracin aduanerarequiere mayor tiempo para poder realizar
las auditorias necesariasbasada en la aplicacin del sistema de
perfiles de riesgo, pues debeproducirse una seleccin, anlisis y
jerarquizacin de las declaracionesque deben ser objeto de revisin.
En lo que respecta al sujeto pasivo, estaampliacin se da por un
simple y elemental principio de equidad frenteal sujeto activo.
Nota curiosa que recoga la tantas veces mencionada Ley Orgnicade
Aduana es que la prescripcin de la accin de cobro por parte
delEstado no se interrumpa en ningn momento, inclusive, muy a pesar
deque el mismo sujeto pasivo de la obligacin tributaria hubiere
ejercido suderecho a impugnar los actos administrativos emitidos
por la mismaautoridad aduanera, ste se beneficiaba por el tiempo
que se demorase lasede administrativa o judicial para resolver la
controversia iniciada por elmismo obligado, pues este tiempo se
sumaba en el plazo normal deprescripcin. Inverosmil pero
cierto.
Otro tema que merece comentarse dentro de este breve
anlisisgeneral del Libro V del COPCI, es lo relativo a la
jurisdiccin coactiva, lacual exista tanto en la derogada Ley
Orgnica de Aduanas, as como enla actual norma orgnica. Con ello se
reconoce el poder de Estado, atravs del SENAE, de buscar el cobro
de tributos por la va forzosadentro del mbito del Cdigo Tributario.
Sin embargo, se resalta elcambio introducido respecto del justo
ttulo para el inicio del procesocoactivo, si revisamos los
antecedentes de la derogada Ley Orgnica deAduanas encontraremos que
la misma nicamente26 proceda a travs dela emisin previa del
correspondiente ttulo de crdito, con las consabidasposibilidades de
activar el aparato administrativo o judicial en procurade dilatar
el cobro de valores pendientes de pago a favor del sujeto activode
la obligacin tributaria. Al da de hoy, el legislador elimin
lanecesidad de contar para el ejercicio de la jurisdiccin coactiva
con unttulo de crdito previamente emitido por autoridad aduanera
distrital,
26 En este ensayo, no analizamos la procedencia o no de la
ejecucin coactiva de lasgarantas aduaneras.
PERSONALResaltado
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LA NUEVA LEGISLACIN ADUANERA EN EL ECUADOR
289
sino que la misma podr ser ejercida directamente con la
liquidacinaduanera pendiente de pago. Basta que est insoluta dicha
liquidacinpara que se constituya por s sola, ttulo suficiente para
el ejercicio de lacoactiva.
En lo que respecta a los regmenes aduaneros, ms que innovar
ointroducir nuevos cambios, el texto del COPCI armoniz la
normativainterna nacional con la norma supranacional comunitaria
recogida en laDecisin No. 671 de la Comunidad Andina27 respecto de
la Armonizacinde los Regmenes Aduaneros ya vigente en el territorio
comunitarioandino desde el 1 de junio de 2010. En lo principal, la
maquila dej de serun rgimen especial aduanero por expresa
derogatoria de la Ley deMaquila, y el rgimen especial de depsito
aduanero mut en unamodalidad dentro del rgimen aduanero de
perfeccionamiento activocomo instalacin industrial.
En el mbito de las infracciones aduaneras, esto es, tanto de
losdelitos, contravenciones y faltas reglamentarias, tanto las
tipicidadesestablecidas para la configuracin de las mismas, as como
las sancionesrespectivas, han sufrido un cambio sustancial y
radical, tanto en locualitativo como en lo cuantitativo y
procedimental.
No ahondamos en el anlisis general de los regmenes aduaneros
ascomo de las infracciones aduaneras, pues sera motivo esta temtica
deun estudio tan o ms largo que el realizado en el presente
trabajoacadmico, lo cual desbordara los parmetros establecidos por
elConsejo Editorial.
Mucho se ha hablado y poco se ha escrito sobre la materia
aduaneraen la Repblica del Ecuador, ojala la vigencia de esta nueva
legislacinsea la oportunidad para ejecutar los cambios que reclama
la sociedadecuatoriana. El Libro V del Cdigo Orgnico de la
Produccin, Comercioe Inversiones no es la panacea, es simplemente
una herramienta necesariapara el desarrollo del comercio exterior
ecuatoriano, el cual ha sidopostergado por lustros de desidia de
las autoridades de turno, pues susobjetivos polticos e
institucionales no buscaban precisamente la
27 Gaceta Oficial No. 1520 Ao XXIV 16 de julio de 2007
PERSONALResaltado
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MANUEL JACHO CHVEZ
290
eficiencia, la eficacia y la transparencia. Sin embargo, ms all
de unanueva ley, ms all de un nuevo sistema informtico para las
operacionesaduaneras, el xito y desarrollo de las aduanas del
Ecuador slo sealcanzarn cuando la cultura del contribuyente sea la
del cumplimientode la norma , desterrando para siempre las
conductas impropias yreidas con la tica.
BIBLIOGRAFA
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Aduanero.Trujillo-Per: Editora Normas Legales SAC., 2006.
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Lima-Per:Editorial Rodhas SAC., 2008.
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BuenosAires: Editorial Ciudad Argentina, 2002.
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Ed.Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina, 2002