TELÉFONO: +511 724 9251 www.isdeh.org 1 Amicus Curiae presentado por el Instituto Solidaridad & Derechos Humanos, a través de su presidente, don Reynaldo Bustamante Alarcón, Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, profesor universitario e investigador en ésta y otras casas de estudios, conferencista y autor de varios libros jurídicos sobre su especialidad. I. INTRODUCCIÓN Este es un proceso donde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la “Comisión”) ha demandado al Estado de Costa Rica ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo la “Corte IDH” o “Corte Interamericana”), acusándola de haber violado desde el año 2000, mediante la prohibición de la fecundación in vitro (en adelante la “FIV”) y en perjuicio de las presuntas víctimas, los siguientes derechos: a la intimidad, la igualdad y no discriminación, la vida privada y familiar y a formar una familia. Concretamente, la Comisión demanda que la Corte Interamericana ordene a Costa Rica que: 1) levante la prohibición de la FIV; 2) regule la FIV de manera que sea compatible con los estándares que la Comisión considera aplicables; y 3) se repare integralmente a las presuntas víctimas tanto en el aspecto material como moral. En tal sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de su Reglamento, sometemos a consideración de la Corte IDH los fundamentos por los cuales estimamos que la demanda de la Comisión debe ser desestimada, debiéndose liberar al Estado de Costa Rica de todo cargo. II. NO EXISTE UNA NORMA INTERNACIONAL QUE RECOJA UN DERECHO A ACCEDER A LA FIV. LOS LÍMITES DE LA FUNCIÓN INTERPRETADORA DE LA CORTE IDH Para que la demanda de la Comisión resulte fundada, debe verificarse como condición necesaria –aunque no suficiente– que: 1) existe un derecho humano a acceder a la FIV, y 2) que ese derecho humano está recogido en la Convención Americana de Derechos Humanos (en lo sucesivo “la Convención” o “Convención Americana”) o en los demás instrumentos internacionales, vinculantes para Costa Rica, que le sean conexos. Esto es así porque, según la propia norma de constitución de la Corte IDH (la Convención), ésta sólo «tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención» (art. 62.3); en consecuencia, si no se verifica que el acceso a la FIV es un derecho humano recogido en la Convención Americana o –por extensión– en sus instrumentos internacionales conexos –que resulten vinculantes para Costa Rica–, entonces la Corte IDH no podría concluir que Costa Rica vulneró la Convención Americana al prohibir la FIV, en cuyo caso la demanda de la Comisión tendría que ser desestimada. Resulta fácil comprobar que no existe en la Convención Americana, ni en ningún otro instrumento internacional conexo, norma alguna que recoja un supuesto derecho a
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Amicus Curiae del ISDEH - Caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica (caso FIV)
Amicus curiae presentado por el Instituto Solidaridad y Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto del caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica (caso FIV).
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TELÉFONO: +511 724 9251 www.isdeh.org
1
Amicus Curiae presentado por el Instituto Solidaridad & Derechos Humanos, a través de su
presidente, don Reynaldo Bustamante Alarcón, Doctor en Derecho por la Universidad
Carlos III de Madrid, profesor universitario e investigador en ésta y otras casas de estudios,
conferencista y autor de varios libros jurídicos sobre su especialidad.
I. INTRODUCCIÓN
Este es un proceso donde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante la “Comisión”) ha demandado al Estado de Costa Rica ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo la “Corte IDH” o “Corte
Interamericana”), acusándola de haber violado desde el año 2000, mediante la prohibición
de la fecundación in vitro (en adelante la “FIV”) y en perjuicio de las presuntas víctimas,
los siguientes derechos: a la intimidad, la igualdad y no discriminación, la vida privada y
familiar y a formar una familia. Concretamente, la Comisión demanda que la Corte
Interamericana ordene a Costa Rica que: 1) levante la prohibición de la FIV; 2) regule la
FIV de manera que sea compatible con los estándares que la Comisión considera
aplicables; y 3) se repare integralmente a las presuntas víctimas tanto en el aspecto material
como moral. En tal sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de su
Reglamento, sometemos a consideración de la Corte IDH los fundamentos por los cuales
estimamos que la demanda de la Comisión debe ser desestimada, debiéndose liberar al
Estado de Costa Rica de todo cargo.
II. NO EXISTE UNA NORMA INTERNACIONAL QUE RECOJA UN DERECHO A ACCEDER A LA FIV. LOS LÍMITES DE LA FUNCIÓN INTERPRETADORA DE LA CORTE IDH
Para que la demanda de la Comisión resulte fundada, debe verificarse como
condición necesaria –aunque no suficiente– que: 1) existe un derecho humano a acceder a
la FIV, y 2) que ese derecho humano está recogido en la Convención Americana de
Derechos Humanos (en lo sucesivo “la Convención” o “Convención Americana”) o en los
demás instrumentos internacionales, vinculantes para Costa Rica, que le sean conexos. Esto
es así porque, según la propia norma de constitución de la Corte IDH (la Convención), ésta
sólo «tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de esta Convención» (art. 62.3); en consecuencia, si no se
verifica que el acceso a la FIV es un derecho humano recogido en la Convención
Americana o –por extensión– en sus instrumentos internacionales conexos –que resulten
vinculantes para Costa Rica–, entonces la Corte IDH no podría concluir que Costa Rica
vulneró la Convención Americana al prohibir la FIV, en cuyo caso la demanda de la
Comisión tendría que ser desestimada.
Resulta fácil comprobar que no existe en la Convención Americana, ni en ningún
otro instrumento internacional conexo, norma alguna que recoja un supuesto derecho a
2
acceder a la FIV, o norma alguna que obligue a Costa Rica a admitirla y regularla como tal.
Basta con leer sus respectivos textos para comprobarlo. Por esa razón la Comisión pretende
derivar este supuesto derecho de otros que sí están expresamente reconocidos en la
Convención, como son el derecho a la intimidad, a la igualdad y no discriminación, a la
vida privada y familiar y a formar una familia (artículos convencionales 11.2 y 17.2, entre
otros).
Si bien la Corte IDH tiene la facultad de interpretar la Convención Americana,
recordemos que su función interpretadora está sujeta a los parámetros establecidos en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuyo artículo 31.1 exige que la
interpretación de todo tratado –entre ellos la Convención Americana y sus instrumentos
conexos– sea hecha «de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. El
numeral 4 de este mismo artículo advierte que sólo “se dará a un término un sentido
especial si consta que tal fue la intención de las partes».
Pues bien, no hay un solo término en la Convención Americana del que, según su
sentido corriente, pueda desprenderse la existencia de un derecho a acceder a la FIV, y
mucho menos una supuesta obligación de los Estados para aceptarla y regularla. Es más, ni
en dicho instrumento internacional, ni en ningún otro, consta que los Estados parte hayan
querido otorgar a alguno de sus términos el sentido de obligarlos a aceptar y/o regular esta
técnica de reproducción asistida. Por otro lado, el principio de buena fe, al que se refiere el
artículo 31.1 de la Convención de Viena, como regla de interpretación de tratados, nos lleva
a igual conclusión. La doctrina y jurisprudencia comparada es uniforme en señalar que la
buena fe exige –entre otros preceptos– que los tratados se interpreten «conforme a la
intención de las partes y a los fines en vista de las cuales ella se formó»1.
Costa Rica siempre ha tenido una tradición de defensa de la vida y, en especial, de
defensa de la vida del concebido. Desde su promulgación en 1949, su Constitución
establece que «La vida humana es inviolable» (artículo 21); y desde 1973 (con la reforma
introducida por el Código de Familia, Ley Nº 5476), el artículo 31 de su Código Civil
precisa: «La existencia de la persona física principia al nacer viva y se reputa nacida para
todo lo que le favorezca desde trescientos días antes de su nacimiento». Normas que, desde
1998, encuentran complemento en el Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley Nº7739),
según el cual: «La persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento
mismo de la concepción» (artículo 12). Una tradición reafirmada por su jurisprudencia,
como ocurre con la emitida en 1990 por su Tribunal Constitucional, cuando exige que las
«normas deben entenderse e interpretarse en relación con los artículos 21 constitucional y
4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establecen el principio de
que la vida humana se protege desde la concepción»2. Esta defensa de la vida del
1 WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe, segunda edición, Madrid, Civitas, 1986, p.
12. Véase también: NOVAK, Fabián y otro. Derecho Internacional Público, Tomo I, Lima, PUCP, p. 396. 2 Sentencia 647-90. Sala Constitucional de la República de Costa Rica.
3
concebido fue tenida en cuenta por Costa Rica al momento de suscribir y ratificar la
Convención Americana (como se pudo escuchar de la exposición de su Agente el día de la
audiencia ante la Corte IDH), tal como lo hicieron los demás Estados que decidieron ser
parte de ella, pues su propio articulado, en su numeral 4.1 reconoce: «Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción».
Por lo expuesto, si la propia Convención Americana protege el derecho a la vida de
toda persona desde la concepción; y si la tradición jurídica de Costa Rica demuestra que
siempre fue defensora del derecho a la vida del concebido (mucho antes de que ratificara la
Convención Americana); resulta evidente que Costa Rica nunca tuvo –ni pudo tener– la
intención de obligarse a aceptar y/o a regular una técnica que, como la FIV, supone la
afectación del derecho a la vida del concebido. Por consiguiente, aplicando el principio de
buena fe en la interpretación de los tratados –recogido en el artículo 31.1 de la Convención
de Viena–, de ninguna manera puede interpretarse cualquier norma de la Convención
Americana –u otro instrumento internacional– en el sentido de que ella obliga a Costa Rica
a aceptar y/o a regular la FIV. En tal sentido, ni siquiera una interpretación dinámica o
extensiva sobre la Convención Americana (o cualquier otra fuente internacional) podría
llevar a concluir que Costa Rica está obligada a aceptar y regular la FIV.
Si la Convención Americana, o cualquier otro tratado vinculante para Costa Rica,
no contiene esa obligación; entonces, se concluye que la Corte IDH no puede imponerla, es
decir, no puede obligar a Costa a Rica a hacer algo que las normas internacionales no le
obligan, y mucho menos para conocer su alegada inejecución.
Por si fuera poco, en vista de que la Convención Americana reconoce que ninguna
de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de limitar la mayor protección que
puedan otorgar los Estados a los derechos que ella recoge (artículo 29); entonces, se
confirma que la Corte IDH no puede obligar a Costa Rica a que adopte una regulación
sobre la FIV, pues tal decisión vulneraría la mayor protección que otorga Costa Rica al
derecho a la vida del concebido (previsto en el artículo 4.1 de la Convención Americana) al
prohibir esta técnica de reproducción asistida. Aceptar lo contrario, significaría vulnerar la
soberanía de Costa Rica.
Finalmente, para lo que a este apartado respecta, apréciese que la Corte IDH no es
competente para decidir si los Estados deben aceptar o regular la FIV, porque esa es una
decisión soberana que deben adoptar los Estados a través de sus procedimientos
democráticos (por ejemplo, parlamentarios). En ese orden de ideas, los ciudadanos tienen
derecho a participar, deliberar y decidir sobre la FIV, en ejercicio de sus derechos políticos
y de participación democrática, reconocidos por la Convención Americana (artículo 23 y
otros). Si la Corte IDH impusiera su competencia en este asunto, violaría esos derechos
humanos.
4
III. EL ACCESO A LA FIV NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS PARA SER CONSIDERADO COMO UN DERECHO HUMANO
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y a efectos de continuar con el análisis,
asumamos por un momento que no existen los impedimentos formales antes denunciados,
que hacen jurídicamente imposible que la Corte IDH pueda derivar la existencia de un
derecho humano a la FIV y/o obligar a Costa Rica a aceptarla y regularla. Analicemos esta
vez esta misma problemática pero desde un punto de vista diferente; esto es, examinemos si
la pretensión de acceder a la FIV (entiéndase en sentido amplio: voluntad, interés, pedido,
etc.) cumple o no con los requisitos para ser positivizada (incorporada al Derecho) como un
derecho humano. Evidentemente si no cumple con esos requisitos no puede ser considerada
como un derecho humano y, por tanto, no se puede obligar a Costa Rica a aceptarla o
regularla.
El problema aquí consiste en determinar si es posible derivar de alguna de las
normas recogidas en la Convención, o en sus instrumentos internacionales conexos, un
supuesto derecho humano a acceder a la FIV. Evidentemente no nos estamos refiriendo a
una derivación caprichosa, impuesta simplemente por la voluntad del intérprete o de quien
ostenta el poder jurídico para hacerlo; sino a una derivación razonable, sustentada en el
cumplimiento de los requisitos que debe cumplir toda pretensión que aspire a ser
considerada un derecho humano. Por esa razón, la doctrina especializada recuerda: «el
Poder que puede dar normas formalmente válidas, no puede, por su voluntad, crear fuera
del contexto, e incluso con principios contradictorios, derechos fundamentales», llamados
también derechos humanos. «Puede eso sí, en el propio contexto de los valores de los
derechos fundamentales crear un nuevo derecho fundamental, y en ese sentido incluso, el
Derecho positivo puede ser, un elemento de progreso en la teoría de los derechos
fundamentales». Sin embargo, agrega: «no puede bautizar como derecho fundamental a
aquello que está en las antípodas de estos valores creados en el mundo moderno, que no son
permanentes, que son históricos, pero que no son arbitrarios»3.
La doctrina especializada es pacífica en señalar que, para que una pretensión sea
considerada como derecho humano, debe cumplir por los menos con dos requisitos. En
primer lugar, ser susceptible de positivarse como derecho subjetivo, esto es, de convertirse
en una norma jurídica que otorgue a sus titulares el poder de exigir algo a otro. Y, en
segundo lugar, que tenga una fundamentación moral fuerte, en el sentido de ser
universalizable como medio para que cualquier persona pueda avanzar con ella hacia el
desarrollo integral de su dignidad. Gregorio PECES-BARBA, uno de los filósofos del
Derecho más reconocidos de nuestro tiempo, y creador de una de las escuelas más
prestigiosas sobre derechos humanos, es categórico al respecto: «No tendrá sentido, en este
planteamiento, hablar de la fundamentación de un derecho que no sea luego susceptible en
3 PECES-BARBA, Gregorio. “Notas sobre el concepto de derechos fundamentales”, “Notas sobre el
concepto de derechos fundamentales”, en: Libertad, poder, socialismo, Civitas Monografías, Civitas, Madrid,
1978, pp. 198-199.
5
ningún caso de integrarse en el Derecho positivo. Tampoco tendrá sentido hablar del
concepto de un derecho, al que no se le pueda encontrar una raíz ética vinculada a las
dimensiones centrales de la dignidad humana». Y agrega: «Si llegamos a la conclusión de
que una pretensión justificada moralmente y con una apariencia de derecho fundamental en
potencia, de esas que algunos autores llaman ‘derechos morales’ no se puede positivizar, en
ningún caso, por razones de validez, o de eficacia, por no ser susceptible de convertirse en
norma o por no poder aplicarse, por su imposible contenido igualitario, en situaciones de
escasez, no podríamos considerar esa fundamentación relevante, como la de un derecho
humano»4. Rafael DE ASÍS, catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos
III de Madrid, lo resume perfectamente: «a) sin justificación moral no hay derecho
fundamental y, b) sin incorporación al Derecho no hay derecho fundamental» (en el sentido
de estar reconocido por el Derecho positivo); por lo tanto, concluye: «allí donde el Derecho
no reconoce derechos fundamentales los ciudadanos no los poseen», pero «aquellos
derechos que el Ordenamiento jurídico considera como fundamentales, y que no tienen una
justificación moral, no deben ser así denominados»5.
En el presente caso demostraremos que, más allá de las posiciones ideológicas que
se puedan asumir, o de los problemas de infertilidad humana (que por cierto, deben ser
adecuadamente diagnosticados y tratados por un sistema sanitario que se precie de serlo), el
acceso a la FIV no cumple con los requisitos para ser considerado como un derecho
humano.
1. EL ACCESO A LA FIV NO PUEDE SER ADMITIDO COMO UN DERECHO SUBJETIVO: NO EXISTE EL
DERECHO A TENER UN HIJO
Sin pretender simplificar su concepto, se define al derecho subjetivo como «la
adscripción a todos y cada uno de los miembros individuales de una clase de una posición,
situación, aspecto, estado de cosas […] que se considera por el sistema normativo un bien
tal que constituye una razón fuerte para articular una protección normativa en su favor a
través de la imposición de deberes u obligaciones, la atribución de poderes e inmunidades,
la puesta a disposición de técnicas reclamatorias, etc.»6. Conforme a ello, para positivizar
una determinada pretensión como derecho subjetivo, ésta tiene que ser susceptible de
convertirse en norma y de ser eficaz mediante la realización de un comportamiento de dar,
de hacer o de no hacer a cargo de otro. Si la pretensión no es susceptible de convertirse en
norma (por ejemplo, porque es inválida, como ocurre con la propiedad sobre otro ser
humano) o de ser eficaz mediante la realización del comportamiento de otro (verbigracia,
4 Curso de derechos fundamentales. Teoría general (1995), con la colaboración de Rafael de Asís,
Rafael Fernández Liesa y Ángel Llamas Gascón, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del
Estado, Madrid, reimpresión de 1999, p. 104. 5 Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación dualista, Cuadernos
Bartolomé de las Casas, nro. 17, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos
III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001, p. 17. 6 LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”, en: Doxa, Cuadernos de Filosofía
del Derecho, Nº 4, 1987, p. 28.
6
porque no puede ser satisfecha por razones de imposibilidad natural, como ocurre con la
inmortalidad), entonces dicha pretensión no puede ser positivizada como un derecho
subjetivo. Como bien enseña la doctrina, a través de este análisis «se podrán establecer los
límites materiales del Derecho que no regulará relaciones imposibles entre hombres, como
sería una norma jurídica que estableciese la inmortalidad o la prohibición de morirse, ni
tampoco relaciones necesarias como las que derivan de la condición biológica humana»7.
Para determinar si el acceso a la FIV puede ser positivizado como derecho
subjetivo, es necesario tener en cuenta su objeto y analizar si éste resulta jurídicamente
válido y si es susceptible de ser realizado mediante el comportamiento de otro.
Al respecto, cabe recordar que la propia Comisión Interamericana define a la FIV
como «uno de los procedimientos comprendidos en las técnicas de reproducción asistida»
que «consiste básicamente en la extracción de óvulos de la mujer de sus ovarios y la
fertilización de los mismos fuera de su cuerpo para ser posteriormente re-implantados en el
útero». Añadiendo que «esta técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a la ausencia o
bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando un óvulo no puede pasar
hacia las trompas de Falopio para ser fertilizado y posteriormente implantado en el útero, o
en casos donde la infertilidad recae en la pareja de sexo masculino»8. Resulta entonces
evidente –conforme lo reconoce implícitamente la Comisión– que el objeto de la FIV no es
otro que procurar que una persona infértil pueda tener un hijo biológico.
Tal constatación nos lleva a la siguiente pregunta: ¿puede admitirse la existencia de
un derecho subjetivo a tener un hijo biológico?, es decir –conforme a la definición de
derecho subjetivo– ¿puede otorgarse a una persona el poder jurídico para exigir a otro un
comportamiento de dar, de hacer o de no hacer conducente a que esa persona pueda tener
ese hijo? No se trata de desconocer el anhelo de las personas a ser padres o madres, ni de
negar la relación que existe entre ese anhelo y sus planes de vida; pero sí de efectuar un
análisis de validez jurídica. Desde este punto de vista, la respuesta no puede ser otra que
negativa: no se puede admitir la existencia de un derecho subjetivo a tener un hijo porque
eso implicaría convertir a un ser humano, en este caso al hijo, en un objeto de derecho,
contrariamente a todas las normas sobre derechos humanos, que parten de considerar que el
ser humano es un sujeto de derecho, una persona con una eminente dignidad que debe ser
tratada como tal9.
7 PECES-BARBA, Gregorio. Introducción a la Filosofía del Derecho, Serie de Derecho, Debate,
Madrid, 1983, pp. 269-270. 8 Informe Nº 85/10, párrafos 63 y 64, presentados por la Comisión ante la Corte IDH, en el Caso FIV.
9 Explica Ernst TUGENDHAT: «en la medida en que [los seres humanos] se reconocen mutuamente
se constituyen como fines en sí; y reconocer a alguien como fin en sí, como portador de un valor absoluto,
significa no tratarlo como a un valor instrumental, y esto supone imponerse el precepto de no
instrumentalizarle. Y prosiguiendo la explicitación cabría decir que esto significa reconocerle como un sujeto
de derechos» (“La indefensión de los filósofos ante el desafío moral de nuestro tiempo”, en: Isegoría. Revista
de filosofía moral y política, traducción de Concha Roldán Panadero, nro. 3, abril de 1991, Madrid, p. 115).
7
En efecto, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos consagran la
equivalencia entre «persona», «individuo» y «ser humano», junto con su correlativo
dignidad, reconociendo su calidad de sujeto de derecho. Lo acreditan, entre otros, la
Convención Americana que, en su artículo 1.2, dice: «Para los efectos de esta Convención,
persona es todo ser humano»; y el uso indistinto que se hace de estos dos términos en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, como en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. También el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales, donde se utiliza casi en exclusividad el término
«persona» para referirse al ser humano. La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y
de los Pueblos utiliza mayoritariamente el término «individuo» para referirse al ser
humano, pero también recoge la palabra «persona» como sinónimo. Por otro lado, la
vinculación de la dignidad con el ser humano, o con su condición de persona, así como su
elevación a una posición preeminente, como sujeto de derechos, también se encuentra
acreditada. La Declaración Universal de Derechos Humanos, por ejemplo, partiendo de
considerar en su Preámbulo «que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de la
familia humana», proclama en su artículo 1º que «todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos». El Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos –entre otros instrumentos internacionales– efectúa reconocimiento similar.
Una vasta doctrina ha seguido esta tendencia. Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, por ejemplo,
afirma que «la dignidad de la persona constituye uno de los valores superiores que el
Derecho positivo no puede desconocer, como no puede desconocer los derechos a la misma
inherentes»10
; y Francisco FERNÁNDEZ SEGADO anota: «La elevación por el propio artículo
10.1 de ‘los derechos inviolables que le son inherentes’ (a la persona) a idéntica categoría
de fundamento del orden político» no es más que «la resultante obligada de la primacía del
valor constitucional último, la dignidad de la persona humana. Todos los derechos que la
Constitución proclama, de una u otra forma, se encaminan a posibilitar el desarrollo
integral del ser humano exigido por su misma dignidad»11
.
Ya en el siglo de las luces Immanuel KANT afirmaba: «el hombre, y en general todo
ser racional, existe como un fin en sí mismo, no simplemente como un medio para ser
utilizado discrecionalmente por esta o aquella voluntad»; por ese motivo, tanto en las
acciones dirigidas hacia su propia persona como en las orientadas hacia otros seres
racionales, «el hombre ha de ser considerado siempre al mismo tiempo como un fin».
Siendo un fin en sí mismo –prosigue–, cada ser humano es único, no puede ser sustituido
por nada ni por nadie porque carece de equivalente; no posee un valor relativo, es decir, un
precio, sino un valor intrínseco llamado dignidad. Una elevada calificación que exige de él
un comportamiento acorde con esa dignidad, tanto en sus relaciones con los demás, como
en las acciones orientadas a su propia persona. Por eso sentencia: «Obra de tal modo que
10
La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986, p. 82. 11
La dogmática de los derechos humanos –a propósito de la Constitución Española de 1978–,
Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 50.
8
uses a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre al
mismo tiempo como fin y nunca simplemente como medio»12
.
La dignidad implica entonces que todos y cada uno de los seres humanos somos un
fin en sí mismo, que no tenemos precio y que no podemos ser utilizados como objetos ni
como simples medios. Implica que tenemos algo intrínsecamente valioso que no puede
entrar en el campo de lo negociable, de lo disponible, sea por parte del poder, de terceras
personas o del propio interesado. Indica la existencia en todos y cada uno de los seres
humanos de un ámbito inviolable que limita el discurso moral, político y jurídico, así como
las conductas y decisiones que se adopten en esos órdenes. Incluye la imposibilidad de que
el ser humano pueda ser objeto de intercambio por algo o por alguien, pues al ser único,
valioso, digno, el ser humano carece de equivalente13
. Ir en contra de ese límite –sea de
manera actual o potencial– haría a dicho discurso, conducta o decisión, una actuación
jurídicamente inválida y moralmente injusta, sin perjuicio de que, además, pueda resultar
políticamente inconveniente. Javier MUGÜERZA ha propuesto, en esa línea, al «límite de la
condición humana» como una de las restricciones éticas de todo discurso (el otro sería la
propia conciencia de cada ser humano), hasta el punto que «ninguna decisión colectiva, por
mayoritaria que fuese, podría legítimamente atentar contra ella sin atentar contra la ética»14
.
Y Pedro SERNA ha recordado que la dignidad «aparece por tanto como criterio
hermenéutico que limita, en cuanto a su validez, posibles interpretaciones de otros
principios […] que pudiesen tener efectos contrarios al respeto a la persona»15
.
Por tales razones, en el caso de los derechos subjetivos, la dignidad sirve como
referente para determinar qué pretensiones pueden ser consideradas como derechos
subjetivos y cuáles no, también para delimitar su contenido y ejercicio, así como para guiar
su desarrollo normativo. En general, no pueden ser derechos subjetivos aquellas
pretensiones que instrumentalicen al ser humano, que lo traten como un objeto o vayan en
contra de alguna de las dimensiones de su dignidad. De lo contrario, estaríamos al margen
de los derechos humanos y ante un acto jurídicamente inválido (por ser contrario a la
dignidad humana, como criterio material de validez jurídica), moralmente injusto (por ser
contrario al sentido de justicia que se expresa en las exigencias de esa dignidad) y
políticamente inconveniente (porque puede generar en un estado de cosas que someta a las
personas o neutralice sus procedimientos democráticos para tomar decisiones colectivas).
12
Fundamentación para una metafísica de las costumbres (1785), Humanidades, traducción y estudio
preliminar de Roberto R. Aramayo, Alianza Editorial, Madrid, 2002, pp. 114 y 116. 13
En palabras de Jesús GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI: «Esa es la razón por la que los seres
humanos no somos una mercancía a la que se le asigna un precio, pues la mera asignación de un precio
implica que puede ser sustituido por algo de equivalente valor» (Autonomía, dignidad y ciudadanía. Una
teoría de los derechos humanos, ob. cit., pp. 421-422). 14
Desde la perplejidad. Ensayos sobre la ética, la razón y el diálogo, Fondo de Cultura Económica,
Madrid-México D. F., 1990, p. 681. 15
“La dignidad de la persona como principio del Derecho Público”, en: Derechos y Libertades, Revista
del Instituto Bartolomé de las Casas, nro. 4, año II, enero-junio de 1995, Universidad Carlos III de Madrid,
Boletín Oficial del Estado, p. 297.
9
En consecuencia, no puede admitirse la existencia de un derecho subjetivo a tener
un hijo porque eso significaría tratar a este ser humano como un objeto, como un simple
medio, vulnerando así su dignidad. Considerar a un hijo como un derecho (o más
precisamente como el objeto de un derecho) implica su cosificación y una relación de
dominio de los padres sobre los hijos, que va en contra de la igual dignidad de todos los
seres humanos. En otras palabras, no son los padres quienes tienen derecho a tener hijos,
son los hijos quienes tienen derecho a la protección y tutela de sus padres.
Por esas razones, y en vista de que la FIV tiene por objeto procurar a las personas
infértiles un hijo biológico, de ninguna manera se puede admitir que el acceso a la FIV es
un derecho subjetivo. De lo contrario estaremos ante una decisión moralmente injusta,
políticamente inconveniente y jurídicamente inválida, sustentada en la simple voluntad del
detentador del poder, es decir, ante un acto arbitrario. En esa mismo sentido se pronuncia
Jesús BALLESTEROS al afirmar que «no existe un derecho a tener hijos. Tenemos derecho a
las cosas, a los objetos, a una vivienda digna, a una educación, pero... ¿cómo se puede tener
derecho a un hijo? Un hijo es un sujeto, un ser humano, y no un objeto y precisamente la
FIV lo que hace es convertir a los hijos en objetos»16
Esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que el artículo 17.2 de la
Convención Americana recoja «el derecho del hombre y la mujer a […] fundar una
familia». No queda desvirtuada porque el derecho a fundar una familia no comprende el
«derecho» a (entiéndase el poder de exigir a otro) un hijo. Y no podría comprenderlo
porque –como se ha visto– eso reduciría a este hijo, a este ser humano, a la condición de
objeto, a un simple medio, lo que va en contra del valor de la dignidad humana que exige
tratarlo como sujeto, como un fin en sí mismo, que no puede ser instrumentalizado bajo
ninguna circunstancia. Por ese motivo, el derecho a fundar una familia consiste en
exigencias tales como: 1) el derecho de las personas a que el Estado no les impida constituir
una familia, por ejemplo negando arbitrariamente esa calidad a uniones distintas al
matrimonio, vale decir: concubinatos; 2) el derecho a que las políticas públicas de
planificación familiar no impidan a las personas tener hijos de manera libre y natural, por
ejemplo, a través de técnicas como las estirilizaciones forzadas; y 3) el derecho a que el
Estado garantice una adecuada protección de la unidad y bienestar familiar. Todo ello en
armonía con el artículo 17.1 de la Convención Americana, y demás instrumentos
internacionales conexos, que dice: «La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado».
16
La Humanidad “in vitro”. Comares, Granada, 2002.
10
2. EL ACCESO A LA FIV NO PUEDE SER CONSIDERADO COMO UN DERECHO HUMANO: RESULTA LESIVA
Y RIESGOSA PARA LA VIDA Y LA SALUD
Asumamos ahora –simplemente para continuar con el análisis– que el acceso a la
FIV es un derecho subjetivo (supuesto que, como ha quedado demostrado en el acápite
anterior, es una hipótesis falsa). Como hemos visto, para que esta pretensión sea
positivizada como un derecho humano es necesario verificar, además, que tiene una
fundamentación moral fuerte, es decir, que es universalizable como medio para que
cualquier persona pueda avanzar con ella hacia el desarrollo integral de su dignidad. A
continuación demostraremos que el acceso a la FIV no puede ser considerado como un
derecho humano porque no es una pretensión universalizable al ser una técnica lesiva y
riesgosa para la vida y la salud.
2.1. La justificación moral fuerte como exigencia para admitir un derecho humano: el principio de universalidad orientado por la dignidad humana y los límites de la libertad de elección
El principio de universalidad exige que toda pretensión que aspire a ser considerada
como un derecho humano, no sea el producto de un subjetivismo ético, de un simple
capricho o arbitrariedad, sino que tenga una validez moral; esto es, que sea una elección
adoptada por la razón y susceptible de ser elevada a ley general al promover el desarrollo
integral de la persona; es decir, que todos puedan quererla igualmente porque satisface
intereses universalizables: la realización de las dimensiones de la dignidad humana. KANT
lo expresa de esta manera: «Obra sólo según aquella máxima por la cual puedas querer que
al mismo tiempo se convierta en una ley universal»; o dicho de otra forma: «Obra como si
la máxima de tu acción pudiera convertirse por tu voluntad en una ley universal de la
naturaleza»17
. Para logar ese propósito, las pretensiones que aspiren a ser consideradas
como derechos humanos (vale decir, como normas moralmente válidas) deben ser
determinadas con imparcialidad de modo tal que lo prescrito logre un reconocimiento
universal. Como explica Ernst TUGENDHAT, la imparcialidad supone tomar una decisión
«que tenga igualmente en cuenta a todos», requiere que nos pongamos mentalmente «–de
forma hipotética– en [el] lugar de todos los demás»”18
.
Con tal planteamiento se excluyen las concepciones éticas egoístas y utilitaristas.
No sería posible admitir como derecho humano una pretensión sustentada en una moral
calculada, sea a favor de la mayoría o del individuo que la esgrime, sino que los derechos
humanos deben estar sustentados en principios universalizables, aunque no produzcan
beneficios en un caso concreto. Tampoco podría ser admitida como derecho humano una
pretensión sustentada en planteamientos dirigidos a obstaculizar, dañar o impedir el
desarrollo integral del ser humano o que le someta a una situación de indignidad. De esta
manera se pretende evitar que unos se beneficien indebidamente a costa de los demás y, en
17
Fundamentación para una metafísica de las costumbres, ob. cit., p. 104. 18
Problemas de ética, Crítica, Barcelona, 1988, pp. 114 y 134.
11
general, garantizar que las normas o elecciones sean compatibles con la igual dignidad que
corresponde a todas las personas. La asunción de este principio hace que el punto de vista
moral sea una operación de universalización de las máximas e intereses controvertidos en el
que las partes valoran imparcialmente los intereses de todos, trascendiendo el contexto
social o cultural en el que se encuentren y las circunstancias contingentes que puedan
existir, a fin de adoptar una decisión moralmente válida susceptible de ser aceptada por
todos19
.
Resulta importante insistir en que el principio de universalidad se encuentra
orientado siempre por la eminente dignidad de la persona. Esta se presenta racionalmente
como su fundamento y como la meta última que persiguen, como el principal referente que
delimita sus exigencias y permite establecer su significado práctico. El propio KANT lo
expresa de esta manera: «Si debe darse un supremo principio práctico y un imperativo
categórico con respecto a la voluntad humana, ha de ser tal porque la representación de lo
que supone un fin para cualquiera por suponer un fin en sí mismo constituye un principio
objetivo de la voluntad y, por lo tanto, puede servir como ley práctica universal. […]. El
imperativo práctico será por lo tanto este: Obra de tal modo que uses a la humanidad, tanto
en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre al mismo tiempo como fin y
nunca simplemente como medio», es decir, conforme a la dignidad. Y continúa: «Pues decir
que debo restringir mi máxima en el uso de los medios hacia todo fin a la condición de su
universalidad como ley para todo sujeto, equivale a decir que el sujeto de los fines, o sea, el
propio ser racional, tiene que ser colocado como fundamento de todas las máximas de las
acciones nunca simplemente como medio, sino como suprema condición restrictiva en el
uso de todos los medios, es decir, siempre y simultáneamente como fin»20
.
Por esa razón, la libertad de elección de los individuos no es –ni puede ser– una
libertad sin referente ético. Si bien ella permite a todo individuo, dotado de razón y de
voluntad, autodeterminarse racionalmente para regir su propio comportamiento –más allá
de los condicionamientos externos que puedan presentarse–; no es una libertad que pueda
ejercitarse en contra de la dignidad de la persona. Si la libertad de elección es uno de los
rasgos que caracteriza la condición humana, uno de los fundamentos de su eminente
dignidad; entonces, no puede dar lugar –válidamente– a una elección contraria a esa
condición, a la eminente dignidad que le corresponde. Antes bien, debe orientarse a
maximizar todas sus dimensiones, a alcanzar la libertad moral, su desarrollo integral. Como
consecuencia de ello, no toda elección vale, o vale lo mismo, desde esta perspectiva moral.
La dignidad del ser humano encauza la elección para que pueda ser moralmente correcta.
Gregorio PECES-BARBA lo resume claramente: «La moral es precisamente la utilización
19
Lo dice también Jürgen HABERMAS en: “Aclaraciones a la ética del discurso” (1991), publicado
en: Aclaraciones a la ética del discurso, Colección: Estructuras y Procesos, traducción de José Mardomingo,
Trotta, Madrid, 2000, pp. 132-133. 20
Fundamentación para una metafísica de las costumbres, ob. cit., pp. 115-116 y 128.
12
correcta de la libertad de elección»21
. Esta conclusión vale tanto para las elecciones que el
ser humano adopte respecto de sí mismo, como para las que adopte en relación con los
demás. Por eso sus decisiones, para ser moralmente válidas, además de no ser impuestas,
deben tener una vocación de universalidad orientada por la eminente dignidad de la
persona. La explicación la da el citado autor: «Este ideal de la dignidad humana supone el
mutuo reconocimiento de esa condición entre todos los hombres. No sería posible si unos
reclamasen para sí esa dignidad, sin reconocérsela a los demás»22
.
La libertad de elección, entonces, debe estar orientada siempre a la plena realización
de todas las dimensiones del ser humano, si pretende ser una elección coherente con la
dignidad y obtener la protección del poder político y de su Derecho; es decir, no debe dar
lugar a decisiones que menoscaben alguna de las dimensiones del ser humano –sea del
propio individuo que toma la decisión o de los demás–, porque eso significaría actuar en
contra de la condición humana. Significaría tratar a la persona no como fin, sino como un
objeto, como un simple medio. En ese caso, estaríamos ante un comportamiento inmoral
por indigno, sin perjuicio de que además resulte inconveniente desde el punto de vista
político e inválido desde el enfoque jurídico. Lo explican T. MELENDO y L. MILLÁN-
PUELLES: «La dignidad humana va mucho más allá del simple arbitrio, entendido como
mera capacidad de optar […] la innegable excelsitud del sujeto humano se infiere sin
posibilidad de equívocos de su intrínseco poder de autodeterminación solo cuando este se
advierte con perspicacia en la totalidad de sus dimensiones constitutivas. O, con palabras
más concretas: la libertad es signo privilegiado de la grandeza humana no solo porque
gracias a ella el hombre puede conducirse por sí mismo, sino también y de manera
indisoluble, porque por sí mismo puede encaminarse hacia el propio bien o plenitud
terminales»23
.
21
“Nuevas reflexiones sobre la Teoría democrática de la Justicia: los derechos fundamentales entre la
moral y la política”, en: Escritos sobre derechos fundamentales, Eudema Universidad: Textos de Apoyo,
Ediciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1988, p. 221. 22
Ética, Poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de siglo, Cuadernos y Debates, Nº 54, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 60. 23
Dignidad: ¿una palabra vacía?, Eunsa, Pamplona, 1996, pp. 61-62.
Es también la posición de Tomás PRIETO, al señalar que: “Parto, pues, de que considerar que este
derecho de opción vaya a suponer una completa e incondicionada libertad de la persona para
autodeterminarse, con vistas a su desarrollo, según lo quiera entender cada cual, sin límite alguno, no solo
implicaría proscribir cualquier consideración de la dignidad como valor absoluto de contenido
suficientemente objetivo –con lo que la precisión de su contenido es remitida a la conciencia de cada uno–,
sino que también supondría otorgar una relevancia aquí sí absoluta al consentimiento de la persona (sujeto
pasivo o ‘víctima’, o incluso sujeto activo) para considerar o no como indigno un comportamiento dado –de
modo que, aunque razonablemente sea considerado como inicuo, pueda no serlo en la medida que el sujeto
que lo padece lo consienta–. A mi juicio, esta identificación entre dignidad y pura autonomía, que desliga a
aquélla de parámetros racionales-naturales, equivale, en el fondo, a convertir la dignidad humana en una
‘palabra vacía’ […] y representa una amenaza para el hombre, absolutamente manifiesta en la civilización
moderna, tan proclive a vaciar aquella dignidad en la medida en que la remite al dictamen de cada cual” (La
dignidad de la persona: núcleo de la moralidad y el orden públicos, límite al ejercicio de las libertades
públicas, Monografías, Civitas, Madrid, 2005, pp. 203-204).
13
Por tales consideraciones, la dignidad humana es reconocida como el fundamento y
fin último de la moral, la política y el Derecho, como el criterio para evaluar la corrección,
legitimidad y validez en esos órdenes, como el valor que orienta y delimita la producción,
interpretación y aplicación de sus preceptos y actuaciones, a fin de que ninguna de ellas sea
contraria a la persona sino, por el contrario, favorezca su realización más plena. En el caso
de los derechos humanos o fundamentales, por ejemplo, la dignidad sirve como referente
para guiar su desarrollo normativo y delimitar tanto su contenido como su ejercicio. Sirve
para establecer qué exigencias pueden formar parte del contenido de esos derechos por ser
favorables al desarrollo integral de la persona, y qué exigencias no pueden serlo por
deshumanizarla o ser contrarias a la dignidad que le corresponde. Por esa misma razón, la
dignidad sirve como criterio para determinar cómo se deben ejercer los derechos para ser
compatibles con ella y qué actuaciones no pueden ser protegidas por el ámbito de validez
del derecho por resultar un comportamiento indigno. Además, sirve como criterio para
determinar lo que puede ser considerado como derecho fundamental o perteneciente a tal
tipo de derechos. No deberá serlo aquella pretensión que deshumanice al ser humano, que
vaya en contra de alguna de sus dimensiones o que afecte su inviolabilidad; tampoco
aquella que no pueda ser ofrecida a todos como una ley general al no satisfacer intereses
universalizables. Por el contrario, demandará tener la calidad de derecho humano aquella
pretensión cuya satisfacción contribuya al desarrollo, respeto, protección, garantía y
promoción del ser humano; es decir, aquella pretensión que tenga una justificación moral
fuerte al ser universalizable y favorecer la igual dignidad de las personas. Es también la
postura de Robert SPAEMANN, para quien «el concepto mismo de dignidad humana es –
como el de libertad– un concepto trascendental. Este concepto no indica de modo inmediato
un derecho humano específico, sino que contiene la fundamentación de lo que puede ser
considerado como derecho humano en general»24
.
2.2. La FIV no cumple con el requisito de universalidad al vulnerar la vida del concebido. El inicio de la vida humana y la protección de la vida del embrión humano
Por especialidad en la materia, el inicio de la vida humana es una interrogante
científica que debe ser respondida por la embriología25
de forma previa al establecimiento
del estatus jurídico del concebido pues, de lo contrario, mediante su regulación podría
estarse anulando o vulnerando la vida humana. Así, la vida humana no es una invención
jurídica, al igual que no es una invención jurídica la existencia humana.
24
“Sobre el concepto de dignidad humana”, en: Persona y Derecho, Revista de fundamentación de las
instituciones jurídicas y derechos humanos, traducción de Daniel Innerarity, nro. 19, 1988, Universidad de
Navarra, Pamplona, p. 15. 25
IRVING, Dianne. “When do human beings (normally) begin? "scientific" myths and scientific facts.”
Consulta: 30 de agosto de 2012. Ver http://www.lifeissues.net/writers/irv/irv_01lifebegin1.htm o
http://www.all.org/abac/dni003.htm. La embriología es la ciencia que estudia los embriones, el desarrollo
prenatal del embrión y del feto; así, proporciona conocimientos acerca del comienzo de la vida humana y las
modificaciones que se producen durante el desarrollo prenatal y explica las causas de las variaciones en la
estructura humana. Véase MOORE, Keith L. & T. V. N. PERSAUD. Embriología Clínica. El desarrollo del
ser humano. Sétima edición. Madrid: Elsevier, 2004, p. 8.
14
Ahora bien, cuando se analiza el inicio de la vida humana se suelen tomar en cuenta
una de las diversas fases de desarrollo del nonato (fecundación o concepción, anidación o la
formación de los rudimentos del sistema nervioso central)26
que forman parte de un proceso
único y continuo que se inicia con la fecundación y en donde el nacimiento es solo un
evento en el curso del desarrollo27
que permite apreciar el paso de un periodo prenatal28
a
otro postnatal. Una vez determinado ello, la protección jurídica variará de acuerdo a la
posición que se adopte al respecto. En relación al inicio de la vida, la teoría de la
fecundación o concepción (fertilización)29
indica que la vida se produce “cuando el
espermatozoide se encuentra con el óvulo, [lo que] representa el punto inicial en la historia
de la vida u ontogenia del individuo”30
; este es un proceso compuesto por distintas fases31
26
Véase: MESINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela. Bioderecho. Buenos Aires: Editorial
Abeledo-Perrot, 1998, pp. 33-42; MARTÍNEZ, Stela Maris. “El impacto de las nuevas biotecnologías
genéticas en las relaciones de familia”. En: Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. N° 21. Bioética y Derecho de Familia. Buenos Aires: LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2002, pp.
81-85; CÓRDOVA, Jorge Eduardo y Julio SÁNCHEZ TORRES. Fecundación humana asistida. Aspectos