Principio del formulario
Alvaro Magaa
Ex-Presidente de La Repblica
Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales
Ex-Profesor de La Universidad de El Salvador.
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DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO:
el principio de legalidad
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1983-1993DIEZ AOSde la CONSTITUCIONde EL SALVADOR
Organo Judicial-Fiscalia General De La RepblicaProcuradura
General De La Repblica-Ministerio De Justicia-Tomo V-
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PRESENTACION
Bsicamente ha sido nuestro propsito en este trabajo destacar la
especial relevancia de las disposiciones constitucionales que
garantizan a los ciudadanos sus derechos y libertades; tratamos de
significar adems la necesidad de que esos preceptos de las Cartas
Fundamentales tengan una vigencia plena y que su eficaz
cumplimiento tenga una adecuada proteccin.
Lo anterior es slo una cara de la moneda, tambin nuestra relacin
tiene el propsito de evidenciar que el deber de contribuir a los
gastos pblicos, tal como lo establecan nuestras primeras
constituciones, ahora ms que nunca cobra actualidad, cuando el
concepto de tributo dej hace tiempo de asimilarse a una invasin al
derecho de propiedad.
Nuestro marco de referencia conceptual que configura el
ordenamiento jurdico que norma el desarrollo de las actividades en
nuestra sociedad, tiene que ser necesariamente el texto de la
Constitucin. De all que el estudio de los problemas financieros
constitucionales se enmarca en nuestra Constitucin como un
todo.
En nuestra exposicin hemos descansado en la doctrina y la
jurisprudencia italianas y en mayor grado, en la extraordinaria
produccin de los tratadistas espaoles quie en un poco ms de un
cuarto de siglo han hecho aportes importantes a nuestra disciplina.
Ello, ms significativo despus de largas dcadas de alejamiento del
Estado de Derecho.
Los diferentes problemas que estudiaremos han sido objeto de
particular atencin en la doctrina, lo que nos permite presentar una
amplia gama de diversas opiniones de numerosos tratadistas que en
una gran mayora de los casos son contradictorias. Tratamos muchas
veces de superar las vacilaciones y pronunciarnos sobre esas
cuestiones en uno u otro sentido, procurando hacerlo en un contexto
salvadoreo. Pero no ha sido nuestro propsito sealar una solucin
particular y menos, convencer a los lectores que es la mejor, la
correcta, la ms apropiada o lo que sea. Ms bien quisimos dejar como
alguien dijo "una hiptesis, una forma de lectura de las cartas que
otros han echado". Nos hemos conformado con hacer el intento de
presentar diferentes puntos de vista en forma sistematizada,
buscando de este modo, facilitar el estudio de las cuestiones aqu
planteadas, esperando que puedan encontrar de alguna utilidad la
informacin y opiniones de tan diversa procedencia a las que hemos
tratado de dar un sentido de coherencia que permita emplearlas ms
provechosamente.
Si lo que hemos intentado despierta el inters de los estudiosos
de nuestro ordenamiento jurdico y pudiera llevar a mejores y ms
completos estudios e investigaciones futuras, nos sentiremos
plenamente compensados. No es la coincidencia con nuestros puntos
de vista lo que interesa, es algo ms, an cuando sea solamente
provocar el inters por el estudio de estos problemas, en forma
sistemtica, seria, responsable y libre de prejuicios.
Finalmente, una aclaracin, hemos titulado esta publicacin: "EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA", pero precisamos, que es el
Captulo I de la Parte III. Derecho Constitucional Tributario
Salvadoreo de la obra completa denominada, "Los principios
constitucionales de la Hacienda Pblica en El Salvador.
Poco antes de conclur este trabajo, falleci un salvadoreo de
excepcin, que es obligado recordar al estudiar el sistema
constitucional salvadoreo contemporneo, que arranca con la
Constitucin de 1950. Nos referimos a Jorge Sol Castellanos, cuyos
aportes decisivos, explican la formulacin avanzada y moderna del
Ttulo sobre el Orden Econmico de nuestra Carta Magna del ao citado.
Estamos seguros que nuestras reflexiones y advertencias en el
prlogo de este trabajo, habran liberado aquella alegra sana y
limpia que lo caracterizaba y aquel entusiasmo generoso, muy suyo.
Lo menos que puedo hacer aqu, es mencionar a quien siempre pensamos
que debera prologar este libro, cuyo talento creador, junto al de
otros ilustres centroamericanos, hicieron realidad la concepcin
integracionista del mercado comn que ellos crearon al comienzo de
los aos 50. Luch incansablemente por modificar las viejas
estructuras arcaizantes, creando Instituciones de Derecho Pblico
con una concepcin de servicio social que, como ocurre tantas veces,
cayeron en manos de quienes ni siquiera entendieron los cambios,
tanto en la dcada de los cincuentas como en los ochenta. En estos
prrafos, dejamos el testimonio de nuestra admiracin, respeto y
amistad a ese salvadoreo ejemplar, desgraciadamente uno de los
ltimos de una generacin la anterior a la ma de ciudadanos
extraordinariamente capaces y adems con un gran valor cvico, porque
supieron creer en su patria, servirla, respetarla y que, para mala
suerte de ella y de nosotros, el molde en que los hacan, se rompi
hace mucho tiempo.
Slo eso y por ltimo, pero es lo primero, gracias a tanta gente
que me ayud, de una u otra forma a terminar este libro, aun
aquellos que slo me preguntaban cmo iba.
San Salvador, 19 de agosto de 1991._________________________
PROLOGO
SOBRE EL ENFOQUE Y CONTENIDO DE NUESTRO ESTUDIO: REFLEXIONES Y
ADVERTENCIAS.
"El prlogo, que es lo primero que se lee y lo ltimo que se
escribe, no sirve, como siempre se dice, para orientar al lector
del resto, sino ms bien es como un pequeo refugio donde el autor
encuentra finalmente su propia cara, esa cara que l cree tener".
Matas Cortez en el prlogo de Ordenamiento Tributario Espaol.
Este trabajo forma parte de nuestro estudio "Los principios
constitucionales de la Hacienda Pblica en El Salvador", cuya
"Introduccin" circul en abril de 1989 como N 4 de la serie
"Publicaciones Especiales" de la Corte Suprema de Justicia con el
ttulo "Derecho Constitucional Financiero Salvadoreo". En l se
desarrolla el tema "Derecho Constitucional Tributario: El principio
de legalidad", y cubre nicamente el estudio de dicho principio.
Despus trataremos el de la capacidad contributiva y de otros
principios tributarios reconocidos en nuestros textos
constitucionales, como los de igualdad, generalidad, etc.
____________________* El presente prlogo se cierra el 15 de
septiembre de 1990. Una primera versin fue enviada a distinguidos
estudiosos del derecho y apreciables amigos quienes me hicieron
valiosas sugerencias, particularmente los doctores Jos Mara Mndez y
Angel Gchez Marn, a pesar de ellas, seguramente an persisten
errores de los cuales soy el nico responsable, de igual modo, que
de las opiniones aqu presentadas.
En una presentacin se trata de exponer resumidamente el
contenido, alcances y orientacin del estudio, as como su metodologa
y las circunstancias y propsitos de su elaboracin pues como deca mi
estimado amigo Narciso Amors, ".... el exponer lo que se quiso
hacer, resulta imprescindible para facilitar el juicio de los
dems...." La presentacin usualmente cumple su objetivo con tales
explicaciones; en esta oportunidad, hemos credo conveniente
consignar tambin otros elementos identificados en el ttulo, como
reflexiones y elementos identificados en el ttulo, como reflexiones
y advertencias que consideramos apropiadas en relacin a
determinadas caractersticas particulares del estudio, lo cual
configura el marco metolgico de nuestro anlisis o sea, el trasfondo
en el que se inserta su desarrollo. Esta Parte III, igual que el
estudio en su totalidad, es fundamentalmente jurdico; pero es
necesario sealar que su propsito especfico es analizar el principio
de legalidad tributaria en El Salvador, conforme haba sido normado
en el pasado y como se regula actualmente. Ha sido necesario
incursionar en la doctrina y en el derecho comparado, con el
propsito de cumplir mejor el objeto fundamental sealado, de
analizar el principio de legalidad tributaria conforme al derecho
positivo salvadoreo.
El ordenamiento jurdico aplicable a un instituto o a cierta rea
determinados, comprende las disposiciones constitucionales
correspondientes, las leyes secundarias que desarrollan esos
preceptos, las normas reglamentarias de menor jerarqua, etc. etc.
En consecuencia, al analizar el rgimen aplicable a un instituto en
particular, para el caso, los tributos, debemos estudiar tanto lo
preceptuado por el legislador constituyente como lo estatuido por
el legislador secundario. Un ejemplo ilustrar nuestro
planteamiento: Cuando el Art. 231 C. S. 1983 dispone que no podrn
"establecerse contribuciones sino en virtud de la ley y para el
servicio pblico", debemos entender que se pueden imponer
contribuciones slo por medio de ley formal y que adems, se mantiene
el principio liberal relativo al servicio pblico que se consign en
la Constitucin de 1886. La expresin "para el servicio pblico" fue
incorporada al Art. 6 de la Constitucin de ese ao. En los casi 100
aos siguientes, se han aceptado en forma generalizada los fines
extrafiscales del impuesto dentro de las nuevas concepciones de la
poltica fiscal. En consecuencia, el objetivo nico constitucional de
recaudaciones, adems de lo anacrnico del trmino, limita al Estado
en el empleo del instrumento tributario para alcanzar objetivos
importantes de poltica econmica, a no ser que adoptemos un criterio
amplsimo de servicio pblico, que desbordara sus alcances
propios.
Ahora bien, es interesante y debe destacarse, que la disposicin
transcrita guardaba perfecta armona con los principios generales
que informaban el ordenamiento constitucional de 1886. En otras
palabras, era congruente con el "techo ideolgico" de esa
Constitucin. Se ha sealado, con razn, que si algo no puede negarse
como caracterstico de las constituciones del Siglo XIX es la total
correspondencia entre los principios generales, sus "valores
superiores" y la reglamentacin de cuestiones especficas en los
preceptos constitucionales particulares que las regulan, como es el
caso de los tributos.
Un anlisis de la legalidad tributaria, as como del principio de
capacidad contributiva y de otros, conforme al ordenamiento jurdico
salvadoreo, significa no slo estudiar la normacin especfica de los
tributos en esos aspectos, sino que, como certeramente se ha
sealado "Un perfecto conocimiento de lo que hoy es el tributo exige
considerarlo como parte integrante del total marco jurdico en el
cual surge, es decir la Constitucin". El planteamiento anterior
determina la forma como debemos estudiar la Constitucin. Para
interpretarla debemos ser consecuentes con esos lineamientos. Ahora
bien, despus de 1950 lo sealamos en la introduccin publicada por la
Corte Suprema de Justicia El Salvador se constituye como un Estado
social y democrtico de derecho.
Llevara mucho tiempo precisar los alcances y significacin de un
"Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de
la seguridad jurdica y del bien comn" y tiene como obligacin
"asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad,
la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social"
como prescribe nuestra Constitucin. Por otra parte, no es lugar ni
momento oportuno, para sealar todos los preceptos constitucionales
vinculantes para los poderes pblicos, conforme a los Arts. 86, 168
# 1, 172 inciso ltimo, 235, 246, etc. C. S. 1983, que ordenan el
cumplimiento de obligaciones y exigen el desarrollo de actividades
para el logro de objetivos de clara proyeccin social, que en breves
palabras repetidas por cierto, configuran un intervencionismo
estatal. No obstante lo anterior, al menos recordemos tres o cuatro
mandatos constitucionales, claros, precisos y categricos, como lo
son, sin lugar a dudas, la obligacin del Estado de proteger a la
familia, para lo cual "dictar la legislacin necesaria y crear los
organismos y servicios apropiados para su integracin, bienestar y
desarrollo social, cultural y econmico". (Art. 32 C.S. 1983);
tambin la obligacin del Estado de emplear "todos los recursos que
estn a su alcance para proporcionar ocupacin al trabajador, manual
o intelectual, y para asegurar a l y a su familia las condiciones
econmicas de una existencia digna". (Art. 37 C.S. 1983). Asimismo,
respecto a la educacin y la cultura "es obligacin y finalidad
primordial del Estado, su conservacin, fomento y difusin." Adems
"El Estado organizar el sistema educativo para lo cual crear las
instituciones y servicios que sean necesarios" (Art. 53 y Art. 54
C.S. 1983). Asimismo, como la Constitucin declara bien pblico la
salud de los habitantes de la Repblica "El Estado y las personas
estn obligados a velar por su conservacin y restablecimiento", y el
Estado" determinar la poltica nacional de salud, y controlar y
supervisar su aplicacin" dar asistencia gratuita a los
enfermos....." (Art. 65 y 66 C.S. 1983).
Para conclur, antes de que esta lista se alargue, permtasenos
mencionar finalmente los Arts. 101 y 102 del Ttulo relativo al
Orden Econmico de nuestra Carta Magna, cuya importancia es notoria,
cuando establecen que "debe responder esencialmente a principios de
justicia social que tiendan a asegurar a todos los habitantes del
pas una existencia digna del ser humano" y en consecuencia, el
Estado "promover el desarrollo econmico y social", "defender el
inters de los consumidores"; y si bien garantiza la libertad
econmica, ello "en lo que no se oponga al inters social",
igualmente garantiza la propiedad privada, pero en "funcin social".
Por ltimo, el Art. 246, despus de consagrar la supremaca
constitucional, precepta que "el inters pblico tiene primaca sobre
el inters privado". (Los subrayados son nuestros).
Insistimos en que dentro de ese marco constitucional debe
situarse el poder tributario. El concepto de tributo, regulado por
el principio de legalidad, debemos entenderlo como institucin
constitucional, cuya funcin, igual que la de otras, y todas,
conjuntamente deben coadyuvar al cumplimiento de los fines
establecidos en la Constitucin. Para alcanzar esos fines, es
necesario pues, adecuar el instrumento tributario a los principios
bsicos de nuestra Carta Magna de 1983.
Los conceptos anteriores han servicio de base para desarrollar
nuestro trabajo, cuyo marco est determinado por el texto
constitucional desde 1950. Consecuentemente, y esta es nuestra
primera advertencia, nosotros compartimos, y lo dijimos hace mucho
tiempo, e l criterio de que "el tributo no se agota en una funcin
recaudadora, sino que, en cuanto institucin constitucional, tiene
un papel que cumplir al servicio del programa y los principios
constitucionales". De all que nuestra idea de la justicia
tributaria no puede considerarse separada de los trminos de
referencia marcados por los principios de justicia incorporados en
la Ley de Leyes y, no puede distanciarse de las grandes lneas
maestras que caracterizan al Estado organizado conforme un
ordenamiento constitucional concreto: El de la Constitucin de 1950
ratificada en el aspecto global econmico por la de 1983.
Las pginas siguientes intentan presentar un enfoque del fenmeno
tributario enmarcado en lo que debe ser el impuesto, dentro de
nuestro sistema constitucional. En esa perspectiva sta y otras
instituciones jurdico-constitucionales, como atinadamente se ha
sealado, "slo puede ser rectamente entendidas en cuanto se las
presenta vinculadas a otros intereses superiores que las limitan;
as, por ejemplo, el fundamental derecho de propiedad slo pueden ser
suficientemente explicado, si se pone al mismo tiempo de manifiesto
su subordinacin al inters comn".
Nuestros puntos de vista apuntan a una conclusin que presentamos
de inmediato sin reserva alguna: Los tributos, como otros
institutos jurdicos, deben entenderse como parte del programa
constitucional que concreta determinada Carta Magna. No podemos
comprender su sentido, si ignoramos que no pueden estar slo al
servicio de sus fines y objetivos especficos, sino tambin al de los
objetivos y principios constitucionales. En otras palabras, no es
posible identificar y explicar el alcance propio del tributo,
cuando lo aislamos del entorno constitucional del cual forma parte
y tiene propsitos que cumplir, objetivos que alcanzar dentro de los
y en los trminos fijados por un sistema constitucional
concreto.
En este orden de ideas, nuestra aproximacin al estudio de los
principios constitucionales tributarios estar enmarcada, en los
trminos sealados, en el caso de El Salvador, dentro de un sistema
constitucional orientado al logro de objetivos y fines determinados
por los organismo constitucionales salvadoreos, al establecer los
principios rectores de carcter general, los derechos reconocidos y
los objetivos que deben alcanzarse por medio de la actividad
encomendada al Estado. Si bien los textos constitucionales, por su
propia naturaleza, dejan amplio margen de interpretacin al
legislador secundario, al permitirle la reglamentacin de los
principios generales, creemos que no hay duda sobre la clara
orientacin social de las disposiciones constitucionales como
expresamos, y a esa orientacin debe estar ceido el legislador
secundario. Al menos, pensamos, en el sentido de que el actual
ordenamiento constitucional es substancialmente diferente del
sustentado por las constituciones del siglo pasado de clara
inspiracin liberal, excluyente del intervencionismo.
En la Introduccin mencionada, sealbamos que no era oportuno
contrastar y menos hacer pronunciamiento sobre la alternativa entre
el Estado liberal y el Estado social; adems, dijimos que no tena
importancia tal pronunciamiento, si tomamos en cuentra que el
legislador constituyente ya tom decisin hace cuatro dcadas. En
consecuencia, independiente de lo que nosotros pensamos, los
enfoques, planteamientos, anlisis e interpretacin de una institucin
salvadorea no pueden estudiarse en otra forma, que enlazndola con
el texto constitucional que contiene en conjunto de preceptos que
configuran un sistema coherente destinado a cumplir objetivos
sealados en la misma Carta constitucional, norma superior en la
escala jerrquica del ordenamiento jurdico salvadoreo e
irrefragablemente obligatoria.
Pero queremos agregar otra explicacin que tambin podr
posiblemente justificarse como advertencia. Se ha sealado que "en
toda Constitucin pueden distinguirse dos partes perfectamente
diferenciadas o dos intencionalidades diversas", as: "De un lado,
se configuran y ventilan las libertades, derechos y deberes de los
ciudadanos, las instituciones jurdicas y la estructura bsica de la
organizacin social. De otro, se establecen los presupuestos
ideolgicos que, sin tener aplicacin inmediata, sirven para dar
coherencia a las instituciones jurdicas y la estructura
organizativa en funcin de los fines bsicos a que stas han de
servir".
La estrecha vinculacin entre las instituciones jurdicas y los
presupuestos ideolgicos es fcilmente perceptible en los
ordenamientos constitucionales. En verdad, las limitaciones a los
derechos reconocidos y garantizados en la Constitucin, que son
materia de los preceptos que establecen las reservas de ley,
constituyen decisiones polticas que concretan determinado trasfondo
ideolgico, por mucho que ello pretenda negarse u ocultarse. El
campo de la actividad financiera no slo no es una excepcin, sino
que es uno de los mejores ejemplos de la relacin mencionada, pues
no se nos ocurre pensar que la Constitucin asigne determinados
objetivos de naturaleza econmica al Estado como en el caso de
nuestro pas desde 1950 y, que consideramos las instituciones
jurdicas, especialmente aquellas con proyeccin econmica (como los
tributos), limitadas a su mbito especfico, es decir desconectadas
entre s y desvinculadas de los presupuestos generales bsicos de la
Constitucin. Algunos tratadistas italianos ejemplifican el
planteamiento presentado, refirindose al principio constitucional
de igualdad, pues consideran la actividad financiera como el
instrumento ms importante para el cumplimiento de la obligacin
fundamental del Estado de realizar la igualdad.
En ese contexto, los tributos, igual que los gastos, son
instrumentos importantes para la consecucin de los objetivos
establecidos en las disposiciones constitucionales salvadoreas
mencionadas. Es obligada la relacin entre las instituciones
jurdicas y los valores superiores que concreta una Constitucin. Esa
relacin legitima la funcin de los tributos, cuyo propsito es
servir, alcanzar los objetivos sealados por los mandamientos
constitucionales. Es ms, ha llegado a sostenerse incluso, la
eventual ilegitimidad constitucional de la no utilizacin de una
institucin jurdica que tenga aptitudes para coadyuvar al logro de
objetivos fijados por la Constitucin.
Es en esa perspectiva que debemos estudiar las instituciones
jurdicas salvadoreas. Por ello como hemos dicho en otra
oportunidad, su regulacin especfica en el texto constitucional
deber hacerse en concordancia con los valores superiores que la
Constitucin consagra, de manera que se puedan alcanzar sus
objetivos especficos particulares y los generales que la orientan y
fundamentan. No slo es oportuno, sino necesario, puntualizar lo
anterior, con el propsito de que se tenga una idea clara de la
forma como nosotros consideramos que deben analizarse, desde el
punto de vista metodolgico, las instituciones y principios que
estudiamos.
En este orden de ideas, una derivacin necesaria es enfocar el
estudio de los tributos desde el punto de vista de su carcter
redistributivo o ms bien, en relacin al fenmeno financiero en su
totalidad, es decir al del gasto pblico, cuya poltica conforme
nuestro sistema constitucional, tiene que ser necesariamente
orientada a buscar un orden igualitario mas justo, como lo consagra
la Constitucin.
Tambin en la Introduccin mencionada, insistimos respecto a las
caractersticas del modelo o sistema constitucional adoptado en 1950
y sealamos que ese sistema concreta un marco amplio y ambiguo, pero
ambicioso, que constituye un programa que debe desarrollarse
progresivamente. Dijimos tambin que los alcances y el calendario de
ese programa estn determinados por el proceso poltico que
desarrolla el poder pblico de acuerdo a su corriente ideolgica,
escogida por las mayoras. Recordamos en esa ocasin, la afortunada
frase de Piero Calamandrei, sobre ese tipo de constituciones, al
decir que "entraan una polmica contra el pasado y un programa de
reformas para el futuro".
Nuestro marco constitucional concreta la adopcin escogida por
los constituyentes en 1950 y ratificada en 1962 y 1983, marco que
contrasta con las caractersticas no intervencionistas de las
constituciones anteriores. El contenido y los alcances de la accin
estatal, se definen en una democracia por quienes representan al
sector mayoritario, y aun cuando la Constitucin de 1983, como las
dos anteriores, no seala que sus mandatos deben tener vigencia
efectiva mediante las leyes respectivas en un plazo determinado,
sus preceptos establecen lneas de accin, directrices de la
orientacin de la poltica estatal, sealamientos de actividades que
deben desarrollarse, en suma, mandatos que estn all, en el texto
constitucional y en consecuencia, son preceptivos, vinculantes,
obligatorios.
Dentro del espritu de la Carta Magna, con el apoyo de las
mayoras, es posible que un partido de un signo poltico determinado
pueda introducir limitaciones o disminuir ciertos controles, as
como estimular la participacin del sector privado en la economa,
pero es perfectamente cuestionable, por impropia en El Salvador,
desde el punto de vista constitucional, una poltica que pretenda
eliminar la accin estatal, al disminuir los gastos pblicos hasta el
grado de incumplir mandatos constitucionales como los citados antes
y reducir o reorientar la tributacin en forma que no pueda cumplir
sus propsitos redistributivos, para complementar las polticas del
gasto pblico, que deben tener una clara orientacin social por
mandato constitucional. El planteamiento anterior no es ocurrencia
nuestra. Francisco P. Bonifacio, expresidente del Tribunal
Constitucional italiano, refirindose al problema de si se ajustan a
la Constitucin las Leyes que de alguna forma "compartan procesos
regresivos", planteaba las interrogantes siguientes: "Es posible de
acuerdo con lo establecido en la Constitucin dar marcha atrs
respecto del llamado Estado social? Puede ser constitucionalmente
correcto obstaculizar la intervencin pblica del Estado, y, en su
caso, obstaculizar cuales de entre las formas de intervencin
pblica?."
Un enfoque estrictamente jurdico, en el marco de nuestro sistema
constitucional, no permite rechazar en forma absoluta el
intervencionismo y al contrario, da base para adversar una poltica
orientada en sentido opuesto, llmesele liberacin o como se quiera,
cuando rebasa los claros propsitos en contrario, concretados por el
legislador constituyente al incorporarlos en el texto
constitucional, como bien dijo Reynaldo Galindo Pohl, porque "urgen
de la superlegalidad que otorgan las constituciones rgidas, para
librar las aspiraciones populares de las veleidades del legislador
ordinario". Es ms, no puede olvidarse que esos mandatos especficos
de mltiples preceptos, como los citados antes, son el desarrollo
obligado, congruente con los principios rectores del sistema
constitucional adoptado, es decir, los preceptos que se orientan en
el sentido definido por lo que Schmitt llam "decisiones polticas
fundamentales" y Pablo Lucas Verd "la frmula poltica de la
Constitucin".
En este orden de ideas, es importante enfatizar que todos los
preceptos constitucionales tienen valor jurdico aun cuando esto no
significa que todos tengan identica fuerza y efectividad. Sealamos
lo anterior, porque las denominadas "normas programticas" (como
algunas que trascribimos), se consideraron alguna vez, como
preceptos sin valor jurdico. En verdad, la cuestin fundamental que
no puede ignorarse, es que las nuevas constituciones (las de la
post-segunda guerra), han substitudo el Derecho Pblico del siglo
XIX cuya caracterstica era el signo negativo, de sealar el "lmite"
a la actividad del Estado, por un nuevo Derecho, de signo positivo,
que se caracteriza por su funcin promocional y reemplaza a la
funcin garantista y proteccionista del pensamiento liberal. Ahora
se trata de "promover un orden socioeconmico mejor".
Por todo lo anterior, y sin ignorar las caractersticas
especiales de los preceptos que establecen los
"derechos-prestacin", y aun aceptando su eficaci limitada, por
razones que no es posible ahondar en estos prrafos, debemos
aceptarlos como principios del ordenamiento jurdico y en
consecuencia, reconoce la necesidad de que los poderes pblicos los
respeten y protejan.
An cuando son innegables las dificultades prcticas o las
limitaciones financieras del Estado para lograr la efectividad real
de los derechos sociales, no puede ignorarse su valor, su
importancia y su vigencia como "objetivos orientadores" de la
poltica estatal.
De all se deriva la que se ha llamado "eficacia negativa" de
esas normas, que significa la "ilegitimidad de las acciones de los
poderes pblicos que se mueven en direccin contraria a la marcada
por esos objetivos orientadores". Lo anterior es la obligada
complementacin del principio consagrado en el Art. 249 de nuestra
Constitucin de 1983, cuando establece: "Dergase la Constitucin
promulgada...., as como, todas aquellas disposiciones que
estuvieren en contra de cualquier precepto de la Constitucin".
Hemos sealado que una mayora en la Asamblea Legislativa puede
liberalizar la economa, suprimiendo regulaciones o reprivatizando
algunas actividades y del mismo modo, disminuir los niveles de los
gastos pblicos, pero nicamente en la medida en que esas
disposiciones no signifiquen" un abandono patente de los objetivos
constitucionales...." ni una alteracin de los principios, derechos
y obligaciones establecidos por la Constitucin que configuran sus
objetivos. No reconocer lo anterior significa ir contra el
legislador constitucional. Para evitarlo, disponemos de la
institucin que ha sido llamada "la articulacin ms primorosa de la
justicia constitucional", que es el proceso de inconstitucionalidad
de las leyes. De all la extraordinaria importancia de la forma como
ejerciten los tribunales constitucionales, el monopolio del rechazo
de la ley en forma general o sea, su capacidad de "legislador
negativo" como la llamaba Kelsen. De este modo, si el principio de
legalidad nos garantiza contra las arbitrariedades del ejecutivo,
la justicia constitucional nos protege de la arbitrariedad del
legislativo para lograr la supremaca constitucional efectiva y la
"proteccin eficaz de la minora" como quera el genial maestro viens
cuando concret la defensa de la Constitucin al inventar el control
de la constitucionalidad de las leyes.
Los conceptos anteriores son estricta y exclusivamente
fundamentados en consideraciones jurdicas de nuestro ordenamiento
constitucional, en el cual, como en todos los pases y en todos los
tiempos, debera ser ese ordenamiento una sntesis de voluntades, un
producto de la concertacin de fuerzas polticas, econmicas y
sociales, que llegan a un punto de coincidencia y equilibrio, al
adoptar por consenso, producto de la negociacin, el compromiso y la
transaccin, para establecer una frmula concretada en los preceptos
constitucionales. Esa frmula, no podermos ignorarlos, deber estar
insertada en el contexto internacional prevaleciente en la poca que
el documento constitucional sea adoptado. En buena medida, una
Carta Constitucional refleja el entorno internacional, que
invariable e inevitablemente, tiene influencia decisiva en los
grandes lineamientos recogidos por una Constitucin, con los
indispensables y necesarios afinamientos particulares y
determinados por las caractersticas propias de cada pas en
particular. Los ejemplos sobran, las Constituciones de la
post-segunda guerra, siguen un patrn fcilmente identificable, que
por supuesto, con las diferencias aplicables por las
particularidades de cada nacin, recogen en su textos nuevas formas
de control entre los poderes; tal vez el ejemplo ms notable, sea el
control de la constitucionalidad de las leyes. De igual modo, es
generalizada la incorporacin de los partidos polticos al esquema
constitucional la aceptacin de los fines extrafiscales de los
tributos, la planificacin econmica, etc. etc. Pero todos estos
aspectos particulares, no tienen la importancia del enfoque global
y transformador que caracteriza al Estado social, modalidad de
organizacin del Estado contemporneo, adoptado por la gran mayora de
las Constituciones de la post-segunda guerra.
El trnsito del Estado liberal al Estado social, en las ltimas
constituciones, es la transformacin ms importante determinada por
la bsqueda de soluciones a mltiples problemas econmicos y sociales,
que pretendieron resolver, con resultados y consecuencias que
quisiramos olvidar, el fascismo y el nazismo en el perodo de
entreguerras. Pero eso, ahora esperamos que sea slo historia, como
empieza a serlo el socialismo real por los acontecimientos
recientes de Europa oriental, a los que nos referimos brevemente.
Es necesario reflexionar sobre estas cuestiones porque esos
acontecimientos son parte de un proceso de transicin transformar de
caractersticas importantes, del sistema que ha prevalecido buena
parte del siglo en varios pases europeos, proceso que determinar
cul sea la organizacin econmica, poltica y social ms generalizada
en la dcada recin iniciada y en las siguientes del prximo siglo.
Los cambios del Este, incidirn en el Oeste, pero ms en el Sur, en
diferentes formas, de las cuales nos interesa el pretendido
fortalecimiento de las polticas de liberalizacin de la economa por
sus seguidores. Lo anterior no justifica, por si solo, referirse a
esta cuestin en nuestra Presentacin, pero es el caso, que el
estudio que presentamos descansa en nuestro sistema constitucional,
el cual tiene una orientacin que ser objeto en forma acentuada, de
todo tipo de objeciones, por quienes pretenden justificar y apoyar
sus pretensiones en esos acontecimientos. En nuestro caso no se
tratar de una discusin simplemente ideolgica, sino que se referir a
nuestra Carta Magna. Por tal motivo consideramos necesario hacer
algunos sealamientos.
No corresponde a esta Presentacin, y adems no sera posible,
analizar en profundidad lo que ha ocurrido recientemente en Europa
oriental. Nuestro propsito se limita a sealar dos o tres cuestiones
generales que pudieran ser motivo de reflexin para ponderarse en su
justa dimensin, nuestros planteamientos, que se vuelven explicables
por la preocupacin que produce el reflujo de las ideas polticas que
recibe nuestro pas en la ltima dcada del siglo, lo cual entraa
peligros.
Por otra parte, habr quienes puedan hacer ese anlisis mejor que
nosotros, sin embargo queremos como inicio, dentro de los lmites
sealados, indicar que se trata de un problema complejo, o ms bien
de muchos problemas, como consecuencia de las diversas causas de lo
ocurrido, que an cuando, las de naturaleza econmica pudieran haber
sido las detonantes de la explosin de 1989, es importante
considerar que no han sido las nicas, ni quizs las ms importantes
de los recientes acontecimientos. Al menos debemos recordar el
autoritarismo del sistema, exacerbado por el stalinismo que culmin
con las increbles matanzas de hace seis dcadas, que hasta hoy se
admiten como ciertas por muchos, gracias a las revelaciones de la
"glassnost" y las miran con asombor, igual a los que no queran
creer lo de los hornos crematorios de la Alemania Nazi. Adems, debe
sealarse que el sistema fue impuesto en Europa, siendo producto de
accin popular slo en Rusia, y finalmente agreguemos que surgieron
problemas raciales, de nacionalidades, religiosos, etc. As, se
vuelve inevitable recordar que igual a otras veces en la historia,
los crimientos del imperio, esta vez los muros, no resistieron.
En todo caso, para nuestra Presentacin no tiene importancia
determinar las causas verdaderas de los cambios, como tampoco la
tendr si en realidad ha habido en aquellos pases un
arrepentimiento, una conversin, pues lo nico que aqu y ahora nos
interesa, es la forma cmo se interpretan los recientes eventos y
las conclusiones que se infieran de ellos, en cuanto incidan o
puedan incidir en nuestro sistema constitucional vigente.
Nos interesa lo ocurrido, aqu y ahora, por el propsito de
obtener enseanzas de las comparaciones, sin olvidar que el sistema
en crisis es el modelo extremo del socialismo, de cierta izquierda,
que no pudo resolver los problemas del sistema anterior, e incluso
gener otros. Tambin debe aceptarse, y sta es nuestra reflexin
fundamental, que si esos problemas en alguna medida han superados
en el capitalismo occidental, lo fueron gracias a las
transformaciones de que han sido objeto desde la dcada de los
trienta, con una orientacin que nuestro constituyente de 1950 elev
al rango de norma constitucional.
La ltima dcada de este siglo deber efectuar replanteamientos
sobre un problema fundamental y confrontar una pregunta crucial:
Cul ser la futura organizacin econmica predominante en el mundo en
el tercer milenio?. Al plantearnos esa interrogante viene a nuestra
memoria, aquella contestacin de Churchill cuando le preguntaron al
inicio de la II Guerra Mundial, por cual poda ser la poltica de la
Unin Sovitica, contest que se trataba de "una adivinanza envuelta
en un misterio, metida dentro de un enigma". Pensamos que esa
apreciacin es vlida en la actualidad para la cuestin que
comentamos, es decir respecto al panorama futuro de Europa y del
mundo. En todo caso, es al menos ms realista y contrasta con la
claridad y certeza, con la que parece vislumbrarse el panorama
futuro, por algunos sectores o grupos en las democracias
capitalistas occidentales y ms acentuadamente en las tropicales,
que amenaza con destruir toda reflexin, cuando sera mejor
preguntarse, y ahora qu?.
Por eso no compartimos la idea (ocurrencia?) que es el fin de la
historia, ms bien podra ser que empez el tomo segundo, como sugiere
acertadamente un escritor uruguayo y de all, que tiene mucho de
verdad el planteamiento que "si algo hay que recomendar ante el
espectacular derrumbe del bloque del este es prudencia, porque la
amplitud y la rapidez del cataclismo y las incgnitas que ste ha
dejado abiertas, obligan a mirar las cosas con calma y no
precipitar juicios."
Pero vamos por partes. Lo que est ocurriendo en Europa oriental
y su impacto en el Sur ms que en el Oeste, demanda un anlisis libre
de planteamientos programticos, mitos, devociones, mistificaciones,
autoengaos, etc. etc. Al aproximarnos al problema, no debemos
olvidar que la crisis econmica y poltica del socialismo real, vena
de antes y poda percibirse desde hace mucho tiempo y que es el
desarrollo de los acontecimientos en un breve perodo lo que,
probablemente explica lo fuera de lo comn, la nueva forma de actuar
de los dirigentes socialistas, que obligados a reconocer la crisis
y el eventual e inminente derrumbe, abrieron las puertas de la
reforma. Eso, es quizs lo que pensaba Carlos Salinas de Gortari,
cuando deca en Luxemburgo que los recientes acontecimientos nos han
devuelto la capacidad de asombro.
Por todo lo anterior, observamos los eventos recientes con
cierta aprensin. Los vientos del Este traen nubes de polvo de los
muros derrumbados y ello vuelve ms difcil ver con claridad. Por eso
hemos querido en esta Presentacin dejar registradas algunas ideas,
fruto de nuestras reflexiones sobre los recientes acontecimientos,
as como tambin del estudio, juicios ponderados, y del anlisis
objetivo de esos eventos en otras latitudes. De esas reflexiones
derivan las advertencias obligadas que estos prrafos contienen.
Alguien dijo, no recordamos donde ni cuando, haberse planteado
un absurdo dilema entre servicio pblico y libertad de mercado, en
el cual, los "abanderados de la libertad", intentan situarnos de
tal forma "que habramos de aceptar que la existencia de
obligaciones constitucionales para que el Estado intervenga, por
medio de la prestacin de servicios pblicos, es esencialmente
incompatible con la prosperidad econmica, la libertad de los grupos
sociales y el sano latido de una sociedad occidental!." Esa manera
de pensar, concretada en el planteamiento de un dilema inexistente,
inventado con un propsito de autojustificacin, pretendendidamente
reforzado por los recientes acontecimientos, demanda una
consideracin serena y positiva, pues ms bien debera confrontarse el
problema de si la adopcin de las polticas de tendencias recientes
significa incumplir los mandatos constitucionales.
Quiz lo nico claro es el rechazo radical de la experiencia
anterior y no tiene caso pretender ignorarlo, pues lo cierto es que
el socialismo real, marxista leninista, se derrumba
estrepitosamente por sus propias contradicciones internas, y por
olvidar lo que es fundamental, o sea, la persona humana, a la que
se ignora cuando en nombre de una supuesta igualdad se ejerci un
autoritarismo opresor. Pero si bien es cierto que esa doctrina no
pudo resolver los problemas que genera el egosmo de un sistema que
antespone la eficiencia al bienestar, no debe perderse de vista que
esos problemas estn todava presentes, esperando solucin. Debemos
recordar lo que ocurra antes de que el intervencionismo del Estado
social apareciera y no olvidarnos que ninguna teora econmica de la
distribucin tiene ingredieintes de justicia. No podemos ignorar que
los problemas caractersticos del capitalismo liberal, determinaron
la adopcin de soluciones alternativas, y que esos problemas
persisten all, estn pendientes, aun no resueltos, aun cuando las
soluciones alternativas hayan fracasado.
Es absurdo no aceptar que tambin es necesario afinar los
instrumentos de la accin estatal, limando las aristas de la
corrupcin por medio de controles adecuados y corrigiendo las
exageraciones, desmanes y extravagancias que introdujeron los
ignorantes, los populistas, los autoritarios y los tontos, que han
tenido que sufrir muchos pueblos. Es hora de atemperar excesos a
los que se ha llegado torpemente, olvidando principios econmicos
elementales, cuando siempre debi de buscarse una forma de
equilibrio apropiado entre justicia social y eficiencia
econmica.
Pero del mismo modo que es imperativo aceptar la necesidad de
introducir rectificativos y hacer ajustes al intervencionismo, de
igual manera es necesario reconocer y sobran los ejemplos que la
supervivencia y muchas veces el xito del capitalismo renovado, se
explican por los ajustes introducidos al capitalismo liberal
anacrnico, por los correctivos originados en la aparicin de
problemas sociales que obligaron a la reflexin serena y al anlisis
crtico del sistema prevaleciente, y condujeron a las
transformaciones ocurridas. En otras palabras, nosotros tambin
soportamos ajustes que nos dejaron saldos positivos.
Por otra parte, quizs el estado de nimo causado por el efecto
paralizante de los cambios ocurridos, que hasta ahora empezamos a
asimilar, es lo que nos permite escuchar pacientemente y a veces
con curiosidad, las historias sobre los logros milagrosos de los
ajustes "naturales" de la economa como ciencia y principalmente,
como alguien dijo, "la pretencin de que son categoras vlidas, para
todos los lugares y sociedades". Tiempo habr de volver sobre estas
cuestiones.
Era necesaria la relacin anterior. Los tiempos actuales de
reflujo la justifican, an cuando desde 1950 es constitucionalmente
inadmisible poner en tela de juicio la posibilidad del
intervencionismo estatal, prescrito por el ordenamiento jurdico
salvadoreo. Y como es obligacin de todo ciudadano cumplir la
Constitucin por mandato expreso de la misma y adems se impone el
deber de velar por que se cumpla (Art. 73 N 2 C. S. 1983), de igual
modo que los poderes pblicos estn sujetos a ella: En consecuencia,
debemos observar con atencin e inters (recordando la Constitucin),
las presumibles negociaciones entre los poderes econmicos reales y
los partidos polticos, para "pactar" la "devolucin" de actividades
estatales al mercado.
Esperamos que el sealamiento anterior no hiera
susceptibilidades, ni despierte suspicacias a nadie, pues lo cierto
es que si traemos a cuento la sujecin de los ciudadanos y los
poderes pblicos a la Constitucin, es porque stos ltimos estn
obligados a intervenir en la economa, por mandato de mltiples
preceptos constitucionales como los que citamos antes. De todos
modos, el principio intervencionista desde hace mucho tiempo no es
una cuestin discutible en ningn pas occidental, aun cuando haya
discrepancias sobre su contenido. En todo caso, en nuestro pas,
desde 1950 se incorpor al ordenamiento jurdico fundamental la
intervencin propia de un Estado social y democrtico de Derecho, por
lo que debemos recordar que es modalidad aceptada en nuestro
pas.
Todo lo anterior creemos que era necesario consignarlo
explcitamente, porque se acostumbra confundir, y es necesaria
consecuencia precisar la separacin entre ciencia e ideologa, como
aconsejaba Shumpeter all por 1940. Es con curiosidad y a veces
incredulidad, que observamos polticas estatales, algunas veces mal
calcadas de otras latitudes o como consecuencia de recomendaciones
condicionantes de entidades financieras internacionales, realmente
impuestas a los prestatarios, obviamente aceptadas por necesidad.
Debemos recordar el conflicto entre ideologa y realidad que sealaba
recientemente Galbraith "la ideologa que inmuniza el rol del Estado
y la realidad que la requiere."
En la Introduccin tantas veces mencionada, insistimos en
recordarlo, sealamos el error metodolgico (considerado xito o
triunfo ideolgico), en que se incurre al confundir, con preocupante
frecuencia, los fines u objetivos y los medios o instrumentos de la
poltica econmica y social. Mencionbamos por va de ejemplo, que ni
la reforma bancaria ni la reforma agraria, son objetivos, sino
medios para lograr determinados fines. Lo anterior, es vlido al
considerar la privatizacin o el no intervencionismo como un
objetivo, de igual modo que no es la estatizacin. Sin embargo,
profundizar ms sobre una materia que parece difcil de entender,
sera alargar demasiado una Presentacin que ya es bastante extensa.
Lo que hemos sealado haba que decirlo y no para convencer a nadie,
simplemente haba que decirlo, para recordar los conceptos bsicos
que estableci hace tiempo nuestra Constitucin. Y pensamos que es
conveniente recordar a sta, an cuando slo sirva para darnos cuenta
que no se cumple.
Hemos limitado nuestras consideraciones anteriores, igual que en
el trabajo que sigue, a estudiar los preceptos que regulan los
aspectos financieros de la actividad del Estado, en el marco de los
principios constitucionales que los normas. Hemos analizado esos
principios y los valores superiores en que se apoyan, conforme han
sido incorporados en nuestras tres ltimas constituciones. Y si la
economa de la nacin debe ajustarse a las necesidades sociales y no
al contrario, es porque as lo dispuso el constituyente desde 1950.
Por eso hemos insistido que un sistema constitucional considerado
justo, necesario y conveniente para El Salvador, est establecido y
ratificado en esas tres ltimas Constituciones nuestras.
Hemos preferido, tanto en los prrafos anteriores, como en el
curso de nuestro trabajo, referirnos al trasfondo econmico que
caracteriza al fenmeno financiero, slo en forma incidental, pues
nuestro inters principal esta vez se limita al estudio de las
cuestiones financieras desde una perspectiva estrctamente jurdica.
Es obvio que el papel asignado a los tributos es determinado de
manera directa conforme a la funcin que asignamos a la poltica
fiscal para cumplir sus responsabilidades en las tres reas
generalmente aceptadas, que Musgrave seala: Provisin de bienes
sociales, redistribucin y estabilizacin.
En nuestro trabajo, desarrollado conforme a los lineamientos
resumidos en los prrafos anteriores, asumimos que el cumplimiento
de los amplios objetivos que el texto constitucional vigente confa
al Estado, son determinantes de un concepto amplio de la poltica
fiscal, que necesariamente asigna tanto a los tributos como a los
gastos, amplios objetivos, que exceden el concepto restringido que
limitaba sus fines y propsitos exclusivamente fiscales de acuerdo
al pensamiento tradicional. En consecuencia, compartimos con
Musgrave, la idea de que: "La intervencin del Estado en el proceso
econmico se justifica atendiendo a la multiplicidad de fines
perseguidos, por las sociedades occidentales, lo que deriva al
reconocimieto de la multiplicidad de fines de la economa
pblica."
El grado y medida en que ese sistema tenga plena vivencia
descansa en quienes representan al pueblo; pero la posibilidad de
evitar o corregir su desnaturalizacin corresponde a los jueces y
con mayor propiedad pueden hacerlo ahora, al contrastar los
mandatos constitucionales con la legislacin secundaria. Es la misma
idea contenida en expresin feliz de D. Francisco Rubio Llorente,
cuando dijo: "la aprobacin de un texto constitucional no es todava
ms que una hiptesis de Constitucin." Sealando en seguida "La
Constitucin ser una realidad viva cuando todos la noble tarea de
dotarla de eficacia y a ellos incumbe su interpretacin." Una
interpretacin que nuestro tribunal constitucional deber hacer y que
no puede ser ms que "la interpretacin teleolgica de las normas
constitucionales que exige sin embargo que junto a la finalidad de
la norma se tenga en cuenta el telos de la Constitucin."
En la ltima dcada del milenio, habr que recordar a diario, en El
Salvador, a Ihering, cuando deca en un trabajo que sigue siendo
ejemplar: "Todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la
lucha; esos principios que estn hoy en vigor ha sido indispensable
imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que todo
derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo,
supone que estn el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos."
Y concluye, "el Derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente
el trabajo de los poderes pblicos, sino tambin el de todo el
pueblo." Y de all, una advertencia final: no debemos ignorar muchos
signos reveladores de que el contenido material de la Constitucin
de 1950, ha echado races en el pueblo.
A veces parecieran pasar inadvertidas las exigencias de nuestras
Constitucin, y por eso urge del esfuerzo permanente para defender
las soluciones que nuestros constituyentes consideraron justas
desde 1950 y adems, deber tenerse presente la necesidad de no
vulnerar la Constitucin como sistema material de valores,
concretado en su texto, cuando ste se interpreta con los criterios
de nuestro arcaico Ttulo preliminar del Cdigo Civil, donde se
refugiaron las reglas de interpretacin propias del Derecho Privado,
porque no haba Derecho Pblico.
Bertrand Russel escribi una frase que ha sido calificado de una
lucidez insoportable: "Mi primer deber moral ha sido siempre seguir
los dictados de la inteligencia donde quiera que stos me conduzcan"
y, tambin recordamos siempre, algo que ese gran seor que se llamaba
don Miguel de Unamuno, dijo una vez: "Por de pronto, una sola cosa
y ella sencillsima: decir siempre y en todo caso la verdad, pero
sobre todo cuando sea inoportuna."
CAPITULO I PARTE GENERAL
"Art. 3 Forman el pueblo de la Repblica todos sus habitantes".
"Art. 4 Estn obligados a obedecer y respetar la Ley, a servir y
defender a la patria con las armas y a contribuir proporcionalmente
para los gastos pblicos sin excepcin ni privilegio alguno".
Constitucin Federal de Centroamrica de 1824. "Art. 9 Si la Repblica
y el Estado protegen con leyes sabias y justas la libertad, la
propiedad y la igualdad de todos los salvadoreos stos deben:.... 3
Contribuir con proporcin de sus haberes a los gastos del Estado y
Federacin para mantener la integridad, independencia y seguridad";
"Constitucion del Estado del Salvador de 1824.
Sealamos en la parte introductoria, las relaciones estrechas
entre el Derecho Financiero y el Derecho Constitucional, y tambin
el paralelismo en la evolucin de los principios de la Ciencia de la
Hacienda, las Ciencias Polticas y el Derecho Constitucional. El
desarrollo de nuestro trabajo respecto al presupuesto confirma
nuestras aseveraciones, que ahora igualmente sern reafirmadas con
el estudio de los aspectos tributarios de un rgimen constitucional
concreto, materia de este trabajo.
Es oportuno recordar que el gnesis del sistema constitucional se
encuentra en los tributos, como sealan muchos autores, lo cual es
fcilmente verificable al indagar sobre el origen histrico de los
principios fundamentales de la tributacin, materia que en su
aspecto constitucional estudiaremos a continuacin. En el desarrollo
de nuestro trabajo percibimos fcilmente que el surgimiento y la
evolucin de algunos principios fundamentales de la tributacin, se
confunden histricamente con la aparicin y desarrollo de los
institutos ms importantes de la estructura y organizacin del Estado
constitucional; con mucha razn deca Lord Camden en 1765: "impuesto
y representacin (parlamentaria) estn irreparablemente unidos; Dios
los ha unido y ningn Parlamento britnico puede separarlos". (1)
Es oportuno recordar al inicio de nuestro estudio que la segunda
mitad de la dcada de los treintas, registra la culminacin de las
polmicas a nivel acadmico para lograr el reconocimiento de la
autonoma del Derecho Tributario, considerado hasta entonces,
comprendido en el Derecho Administrativo; la "aparicin" de la nueva
rama del Derecho Pblico fue el resultado de los trabajos y estudios
asociados a los ilustres nombres de Griziotti, Pugliese, Giannini,
Belriri, Vanoni, Jarach y otros distinguidos tratadistas en Italia,
as como a Becker y Neumark en Alemania, e igualmente Blumenstein en
Suiza y otros cuyos nombres sentimos no recordar.
Si bien es cierto que en esa poca se consolid el Derecho
Tributario, no se destac como debi, lo que era necesario
evidenciar: la importancia crucial y anterior a cualquiera otra,
del rgimen constitucional relativo a la materia financiera en
general y la tributaria en particular. Es curioso, como veremos, en
el desarrollo histrico del sistema normativo financiero
especialmente en materia tributaria, que su aparicin en los
ordenamientos jurdicos ocurre al ms alto nivel de las fuentes de
las normas, esto es, como cuestin constitucional; despus, pasa a un
segundo plano, cuando al mismo tiempo surge y consolida la dogmtica
jurdica de un Derecho Tributario material, formal, penal, etc.,
desarrollado con base en la ley secundaria o incorporado a sta, al
decantarse las formulaciones cientficas de la relacin jurdica
tributaria.
_____________________
(1)Citado por Eduardo Garca Enterra. La Constitucin como norma y
el tribunal Constitucional. Editorial Civitas: Madrid. 1985
p.52.
En la segunda y tercera dcada de este siglo, aquellos con
quienes estamos en deuda por sus esfuerzos para hacer del Derecho
Tributario una rama "legtima" del Derecho Pblico, parecieron
olvidar que si los postulados bsicos son propios de la materia
constitucional, los principios deberan haberse desarrollado
doctrinariamente a partir de all, para conformar esa disciplina
nueva, cuya formulacin ha alcanzado niveles indiscutibles de rigor
cientfico; pero en el camino, el aspecto constitucional qued
relegado a un segundo plano y por ello, excepto contadas
excepciones, ste se mantiene todava dentro de los lmites originales
fijados por los desarrollos histricos de sus establecimiento; y si
tal cosa ocurri con los tributaristas, lo mismo puede decirse de
los constitucionalistas como detallamos ampliamente antes en la
Introduccin. Estos ltimos dedicaron su atencin nicamente a las
cuestiones relacionadas con las estriles discusiones sobrel la
relacin entre el concepto de soberana y el poder de imperio para
establecer los tributos, polmica finalmente olvidada por
intrascendente y superada cuando se concluye que la controvertida
relacin es innecesaria para justificar el poder tributario.
Adelante nos referiremos a este importante problema.
En la Introduccin de este trabajo hicimos una relacin detallada
y presentamos nuestros comentarios sobre los conceptos,
sobradamente justificados, del Profesor Klaus Vogel respecto al
olvido de que ha sido objeto inmerecidamente por los
constitucionalistas, el Derecho Financiero. Decamos que cuando se
incorpora a los textos constitucionales el reconocimiento de los
derechos econmicos y sociales, pareciera olvidarse que el
presupuesto, por medio de una poltica del gasto pblico, y por otro
lado los impuestos, son instrumentos inapreciables y poderosos
coadyuvantes para lograr la vigencia efectiva de buena parte de
esos derechos, que parecen haber quedado en muchos casos, como
simples principios declarativos, cuando no se implementan por medio
de la apropiada reglamentacin de los principios constitucionales
financieros por la legislacin ordinaria y adems, sin que se haya
tratado seriamente, de viabilizar su cumplimiento por el Estado,
obligado no slo a garantizarlos como ocurra, por su propia
naturaleza, en el caso de los derechos polticos clsicos del siglo
pasado, sino a realizarlos. El legislador secundario al hacerlos
positivos, puede suscitar cuestionamientos de inconstitucionalidad
porque el precepto constitucional no ha sido explicitado en forma
suficiente y apropiada que facilite su reglamentacin, que es el
trmino apropiado, distinto de su desarrollo, como se acostumbra
decir, que se presta equvocos. (2)
_________________________
(2) En la seccin 1 de la Introduccin. Parte I de este trabajo y,
particularmente en la No. 2, presentamos la relacin mencionada;
dicha Introduccin, con el ttulo Derecho Constitucional Financiero
Salvadoreo es el No. 4 (abril de 1989), de la seria Publicaciones
Especiales de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. La
referencia a nuestro trabajo no pretende conferirle ninguna
autoridad, simplemente evitar ser repetitivos. Recientemente, al
incorporarse en los ordenamientos jurdicos, a nivel constitucional,
disposiciones relativas al plan econmico, vinculado estrechamente
con los problemas monetarios, presupuestarios, tributarios y de la
poltica fiscal, los preceptos que norman estos aspectos debern
acomodarse a los nuevos enfoques en materia econmica y
financiera.
Cuando se incorpora todo un cuerpo de principios relativos a los
derechos sociales y econmicos en las constituciones de los ltimos
aos y, al mismo tiempo se deja igual en esas Leyes Fundamentales la
formulacin de los preceptos constitucionales que norman el
presupuesto y los tributos, o sea que stos continan tal como fueron
caracterizados hace muchos aos, entonces, se materializa una
incongruencia y falta de armona que significa adems, renunciar a la
posibilidad de fijar lineamientos para la formulacin de una poltica
econmica en general y, particularmente fiscal y monetaria,
coherentes y armnicas con aquellos principios. No hace falta
recordar que buena parte de esos derechos sociales alcanzan su
realizacin a travs de programas gubernamentales, que en la gran
mayora de los casos slo pueden realizarse por medio de una poltica
del gasto pblico (presupuesto), que es posible gracias a la
disponibilidad de recursos financieros condicionada por el
comportamiento adecuado de los ingresos pblicos, determinado a su
vez, por el empleo eficiente del instrumento tributario, que adems,
sirve idneamente otros objetivos de naturaleza extra fiscal. En
verdad, los preceptos constitucionales relativos a los derechos
sociales y econmicos constituyen, igual que otras disposiciones
garantistas, la instrumentacin de los grandes principios generales
determinantes de las lneas maestras que determinan la orientacin de
un orden constitucional concreto.
Por eso sealamos antes, que no es suficiente, y por lo mismo,
una Constitucin no puede limitarse a consignar derechos y
libertades de carcter formal, ya que es preciso complementarios,
reformulando esos principios para darles preceptividad por medio de
normas que los concreten y permitan asegurar su vigencia real y
efectiva. En este orden de ideas, pensamos que es vlida tambin
respecto a nuestra ley fundamental de 1983, la siguiente apreciacin
sobre el ordenamiento espaol de 1978: "Ya no basta - segn la
Constitucin vigente - la tutela legal y jurisdiccional de tales
derechos pues hay que garantizar el resultado o contenido econmico
que su ejercicio comparte." (3)
Respecto al valor jurdico de los preceptos constitucionales a
que se refieren los prrafos anteriores, es oportuno recordar lo que
dijimos en el Prlogo de esta parte III que titulamos "Sobre el
enfoque y contenido de nuestro estudio....", cuando sealamos"....
sin ignorar las caractersticas especiales de los preceptos que
establecen los derechos prestacin, y an aceptando su eficacia
limitada por razones que no es posible abundar en estos prrafos,
debemos aceptarlos como principios del ordenamiento jurdico y, en
consecuencia, reconocer la necesidad de que los poderes pblicos los
respeten y protejan". Sealamos que en todo caso "no puede ignorarse
su valor, su importancia y su preceptividad como objetivos
orientadores de la poltica estatal".
Esos "derechos-prestacin" plantean nuevos problemas en relacin a
su vigencia efectiva, como un autor seala agudamente: "Si la
eficacia negativa de los objetivos orientadores era entorpecida por
la imprecisin de la norma constitucional, su eficacia positiva
puede quedar paralizada por la falta de una voluntad poltica de
llevarlos adelante o por la falta de los medios materiales
imprescindibles". (4) Para evitar lo anterior se ha sugerido la
determinacin de un calendario de la vigencia efectiva del contenido
de los preceptos o bien, el recurso de inconstitucionalidad por
omisin, que contempla el Art. 279 de la Constitucin portuguesa de
1976.
Es de la mayor importancia el problema planteado desde un punto
de vista general cuando autores como Forshoff particularmente, han
sealado la posible antinomia entre el Estado Social y el Estado de
Derecho. (5)
Por otra parte tambin sealamos en el prlogo, el problema que
surge cuando por la adopcin de una legislacin regresiva, resulta un
reflujo de los derechos sociales. Sobre ese particular
transcribimos las cruciales interrogantes planteadas por Francisco
P. Bonficacio expresidente del Tribunal Constitucional italiano.
(6)
_____________________
(3) Editorial del No. 59 de Hacienda Pblica Espaola, IEF: Madrid
1979. Lo cierto es, que la incorporacin de la vertiente econmica en
las constituciones de la segunda post-guerra, -entre nosotros en
1950- obliga a tomar en consideracin la funcin transformadora de
las constituciones mencionadas; por ello, atinadamente se ha
dicho:"... la indeterminacin que embarga generalmente las normas de
la Constitucin Econmica hace necesario ms que nunca la delimitacin
detallada de los principios constitucionales del orden supremo en
esta vertiente". Luis Mara Cazorla Prieto, "Los principios
constitucionales financieros en el nuevo orden jurdico" en La
Constitucin Espaola y las fuentes del Derecho. Instituto de
Estudios Fiscales: Madrid 1979. Vol. I pg. 499. Ese es nuestro
propsito en estetrabajo respecto a los principios constitucionales
financieros estudiados.
(4) Oscar de Juan Asenjo, La Constitucin Econmica Espaola.
Centro de Estudio Constitucionales: Madrid. 1984 p. 131. Indica el
mismo autor: "Por eficacia negativa o imperativa queremos
significar la ilegitimidad de los poderes pblicos que se muevan en
direccin contraria a lo marcado por estos objetivos orientadores".
(Ibid p. 129. Sub-rayado el original).
(5) "Problemas constitucionales del Estado Social" y "Concepto y
Esencia del Estado Social de Derecho" includos en Wolfgan
Abendroth, Ernst Forsthoff, Karl Doehring, El Estado social Centro
de Estudios Constitucionales: Madrid. 1983. En nuestro estudio en
preparacin "El Estado Social y Democrtico de Derecho", tratamos de
ahondar sobre estas cuestiones.
(6) F.P. Bonifacio, "Constitucionalidad, legislacin regresiva y
civilidad jurdica" en la obra colectiva editada por A. Lpez Pina,
Divisin de poderes e interpretacin. Tecnos: Madrid 1987 p. 80-81.
Vase tambin Jos Luis Cascajo Castro La tutela constitucional de los
derechos sociales Cuadernos y Debates No. 5. CEC: Madrid. 1988 pp.
37 y stes.
En todo caso, objetivo primordial de nuestro estudio ser
insistir en la necesidad de considerar a los preceptos
constitucionales que norman aspectos econmicos y sociales, como
parte de un todo que es la Constitucin y en consecuencia, debern
guardar coherencia y armona con los principios fundamentales que
informan a la Ley de Leyes, o dicho de otra forma, esos preceptos
son el desarrollo y la instrumentalizacin de los valores superiores
que caracterizan a una Constitucin y configuran lo que se ha
llamado su "techo ideolgico."
1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: FINANCIEROS Y TRIBUTARIOS EN
PARTICULAR.
Antes de iniciar nuestro estudio sistemtico de los principios
constitucionales financieros, es importante referirnos a las
caractersticas, alcances y funciones de los principios
constitucionales en general, ilustrando los diferentes aspectos que
examinamos, haciendo referencia a los principios especficos de
nuestro inters en esta oportunidad, o sea, a los principios
constitucionales financieros. Constantino Mortati en sus
Instituzioni, ha definido que stos son como dice Cazorla Prieto,
reseando al maestro italiano, "ideas fuerza, capaces de resumir en
torno a s, en armnica y coherente unidad, toda la accin sucesiva
del Estado". Agrega el tratadista espaol, "Para nosotros los
principios constitucionales son las directrices generales que,
includas en la Constitucin y con valor jurdico directo o indirecto,
fijan los criterios bsicos que integran la esencia constitucional y
han de servir de inspiracin y lmite infranqueable para la
legislacin ordinaria en el terreno de que se trate". (7)
La inclusin de directrices generales en la redaccin de los
preceptos que concretan esos principios, explica que deban ser,
necesariamente, formulaciones amplias y genricas, que no tienen la
precisin necesaria de una norma secundaria de aplicacin inmediata.
Lo anterior, como bien lo ha sealado Biscaretti de Ruffia, es
consecuencia del ensanchamiento de las constituciones recientes,
particularmente en el campo econmico. Importante cuestin
relacionada con este problema, que examinamosadelante, es la
relativa al alcance jurdico de los principios constitucionales, o
sea a su valor jurdico directo o indirecto.
_______________
(7) Luis Mara Cazorla Prieto, Los principios constitucionales
financieros..... cit.p. 500.
Las tantas veces repetida frase, respecto a que el poder de
imponer (tributos), es el poder de destrur, debera ser motivo
suficiente para dar a las normas constitucionales tributarias mayor
atencin e inters, adems de las razones sobre las cuales abundamos
en la Introduccin. La tendencia de las constituciones modernas a
establecer preceptos declarativos o programticos, podra tener
alcances imprevisibles en el campo tributario y por eso, no nos
debera sorprender y menos alarmar, la incorporacin de los derechos
sociales, pues lo verdaderamente importante es preservar principios
bsicos de un Estado Social de Derecho, organizado bajo la forma
democrtica en un sistema de economa mixta, como es el caso de la
seguridad jurdica, que supone como necesarios, porque es el
resultado, de los principios de legalidad, de la jerarqua de las
fuentes de las normas, de la irretroactividad, de la publicidad,
etc., ya que, de la vigencia efectiva de dichos principios se
deriva la seguridad jurdica.
La definicin del Derecho Constitucional Tributario de Dino
Jarach, puede servirnos como punto de partida para iniciar esta
parte de nuestro estudio y evidenciar la importancia primordial del
rgimen constitucional en materia impositiva. Para el distinguido
tributarista, es "el conjunto de normas que delimitan el poder
fiscal, distribuyen las facultades impositivas derivadas de este
poder entre los distintos organismos estatales que forman parte de
la estructura del Estado Nacional o provincial y establecen los
lmites para el ejercicio de dicho poder". Es decir, los elementos
esenciales sealados en el concepto transcrito son: 1) la
caracterizacin y determinacin del poder tributario; 2) su asignacin
a los diferentes entes pblicos, de los distintos niveles de la
estructura organizativa del Estado; y 3) los alcances y
limitaciones en el ejercicio de la facultad impositiva. (8)
El concepto anterior destaca un aspecto importante respecto a la
materia constitucional tributaria, cuando seala que las
disposiciones de la Ley Fundamental, adems de establecer los
titulares del poder fiscal, determinan al mismo tiempo, los lmites
para el ejercicio de es poder. Otras definiciones, como la de
Bielsa, que es la que sigue substancialmente Linares Quintana,
coinciden en sealar que son normas que reglan el poder impositivo
del Estado tanto en lo relativo a la determinacin y percepcin de
las contribuciones como, y esto es lo importante, a las
"correlativas garantas jurisdiccionales de los contribuyentes".
(9)
Los principios que norman, o mejor dicho para destacar este
aspecto, limitan el poder impositivo, han llegado a
constitucionalizarse en algunos casos y en consecuencia, al ms alto
nivel jerrquico de las fuentes de las normas, constituyen el marco
fundamental del ordenamiento jurdico aplicable a los tributos.
Cuando las constituciones recogen principios que regulan y limitan
los alcances del ejercicio del poder impositivo, su objeto es
asegurar la proteccin de los constribuyentes, ya que los principios
generales consagrados en una Constitucin determinan los lmites que
la legislacin ordinaria debe respetar para no incurrir en
contradiccin con la norma primaria, superior en jerarqua. Como
veremos en detalle despus, el texto de algunos preceptos de
nuestras constituciones, introducen elementos que al configurar los
alcances del poder tributario, fijan lmites para la reglamentacin
que corresponde hacer al legislativa contenida en el Art. 22 de
nuestra Constitucin de 1841, que autorizaba para "levantar
contribuciones o impuestos sobre toda clase de bienes y rentas con
la debida proporcin"; esa disposicin, es un buen ejemplo de un
precepto constitucional que determina tres limitantes al ejercicio
del poder tributario: 1) respecto a la naturaleza del tributo; 2)
en relacin al objeto de los gravmenes, y 3) en cuanto debe hacerse
"con la debida proporcin".
__________________
(8) Dino Jarach, Curso Superior de Derecho Tributario. Liceo
Profesional CIMA: Buenos Aires, 1957. p. 42. En el Estado federal
tiene especial importancia la determinacin de la jurisdiccin
tributaria o sea la distribucin del poder impositivo, en los
diferentes niveles de la organizacin poltica; ello tambin es
determinante, en consecuencia, en problemas relacionados con el
principio de legalidad impositivo desconocidos en un Estado
unitario en el que, sin embargo, se plantea la cuestin del poder
tributario de los municipios, regulado entre nosotros por primera
vez, constitucionalmente, en 1983.
(9) Segundo V. Linares Quintana, El Poder impositivo y la
libertad individual. Editorial Alfa: Buenos Aires, s.f. p. 11. Vase
Alvaro Rodrguez Bereijo, Introduccin al Estudio del Derecho
Financiero Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda:
Madrid. 1976 p. y stes.
Mencionamos antes la cuestin relativa al alcance jurdico de los
principios constitucionales, es decir, a su valor jurdico directo o
indirecto. El problema consiste en determinar si debemos
considerarlos como deseos o propsitos de naturaleza poltica o
econmica, o si tienen carcter directamente normativo. Comenta
Cazorla Prieto, "Para Mortati tienen carcter directamente
normativo, y una eficiencia suceptible de desplegarse segn una
doble direccin: 1) Los que han encontrado desarrollo en otras
normas tienen una eficiencia propia, en cuanto que el intrprete
debe referirse a ellos para encontrar los criterios que le ayuden a
superar incertidumbres o a colmar lagunas que puedan encontrarse en
su aplicacin; 2) El resto de los principios influyen tambin en la
interpretacin en la parte suceptible de repercutir, del sistema de
normas vigentes y del mismo modo operan frente al legislador, a
quien imponen la obligacin de crear los institutos y de emitir las
reglas materiales idneas para darles actuacin2. (10)
Cuando las constituciones recogen determinados principios en sus
disposiciones, stos difieren de otros principios jurdicos, los
cuales, al no concretarse en preceptos constitucionales o legales,
son aceptados nicamente como fuente subsidiaria, es decir, como
simple instrumento de interpretacin; sin embargo,debe sealarse que
segn una concepcin tradicional se ha pretendido equipararlos y en
consecuencia, se consideran los principios constitucionales en el
mismo plano de igualdad respecto a su carcter vinculante, que otros
principios jurdicos no constitucionalizados. Recientemente se
observa mayor consenso de una tendencia contraria, y la cuestin
incluso pareciera ahora superada, cuando se considera la aceptacin
bastante generalizada de planteamientos como los presentados por
Garca de Enterra sobre el valor normativo propio de la Constitucin.
Sin embargo, por la amplia generalidad de su formulacin,
coincidente con la tnica caracterstica de las Declaraciones de
Derechos franceses y los Prembulos, que no son parte del propio
cuerpo de las Constituciones, a muchos principios de tipo
programtico o declarativo se les neg preceptividad normativa en el
pasado, siguiendo los criterios tradicionales mencionados, an
cuando aparecen incorporados despus, en el texto de la Constitucin.
Actualmente, en casi todos los pases, pareciera que hay un renacer
de la juridicidad, con la evidente intencin "de intentar liberar al
Derecho Constitucional del excesivo, y propiamente letal, abrazo de
la Ciencia Poltica..." como bien dice Garca de Enterra (11)
Es importante hacer una determinacin de la propia naturaleza de
los principios, a los que ahora nos estamos refieriendo
genricamente y an cuando no es la oportunidad para extendernos
sobre ese particular, debemos sealar que esos principios generales
que informan una ley fundamental, como ha dicho Lucas Verd son "la
expresin ideolgica jurdicamente organizada en una estructura
social" es decir la "frmula poltica" de una Constitucin. Por ello,
cualquiera que sea su virtualidad jurdica, no puede ignorarse su
importancia innegable como instrumento de interpretacin de otras
normas, por lo cual consideramos necesario referirnos brevemente al
menos, a lo que en palabras de Gazorla Prieto significa constituir
"la inspiracin y el lmite infranqueable de la legislacin
ordinaria".
______________
(10) Planteamiento de Mortati en sus Instituzioni di Diritto
Publico "Los principios constitucionales financieros en el nuevo
orden jurdico" citado, p. 501. Sin lugar a dudas, Eduardo Garca de
Enterra, es el tratadista que ms ha infludo en la "rejuridizacin"
del Derecho Constitucional espaol despus del eclipse, como lo
llamara Rubio Llorente. "La Constitucin como norma", su aportacin
al estudio colectivo sobre la Constitucin espaola de 1978, es un
excelente desarrollo del fundamento del valor normativo de la
Constitucin, y del principio de la interpretacin conforme a la
Constitucin de todo el ordenamiento. Vase La Constitucin Espaola de
1978. Estudio sistemtico dirigido por los Profs. Alberto Predieri y
E. Garca de Enterra. Editorial Civitas S.A.: Madrid. 1984. pp.
95-158. Afirma certeramente Garca de Enterra: "... no existen en la
Constitucin declaraciones (sean inoportunas u oportunas, felices o
desafortunadas, precisas o indeterminadas) a las que no haya que
dar valor normativo y slo su contenido concreto podr precisar en
cada caso el alcance especfico de dicho valor en cuanto a sus
efectos". (op. cit. p. 126). El estudio tambin ha sido publicado
separadamente en la obra citada en la nota 1 anterior.
(11) La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional cit.
Prlogo a la Tercera Edicin, p. 15 y tambin en el Curso de Derecho
Administrativo, Editorial Civitas: Madrid. 1986 p. 90 y stes. del
cual es coautor con Toms-Ramn Fernndez. La publicacin de La
Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, provoc
obviamente las explicables reacciones de quienes ponen especial
nfasis en los aspectos polticos de una Constitucin.
No obstante los problemas de su aplicacin en algunos casos, es
necesario destacar que los principios constitucionalizados, por
ello mismo, devienen en principios jurdicos normativos y en
consecuencia, difieren de otros que han sido sostenidos por
respetados tratadistas, pero que no pasan de ser elaboraciones
buenas o malas, de la doctrina. Tal es el caso, cuando expresamente
o cuando se desprenden de otros principios constitucionales, las
Constituciones incorporan en la gran mayora de casos, los
principios tributarios de legalidad, de igualdad, de equidad,
(algunas veces caracterizada como capacidad contributiva), y otros,
cuya recepcin a nivel constitucional es menos generalizada, como la
progresividad del sistema tributario o su orientacin
redistributiva.
Al indagar sobre la aparicin de estos principios, encontramos
que las pautas generales de la tributacin tienen su origen histrico
hace ms de doscientos aos y alcanzan amplia difusin, cuando Adam
Smith presenta sus cuatro conocidos cnones de la tributacin en el
libro V de su famosa obra publicada en 1776, que es reconocida como
la partida de nacimiento de la ciencia econmica; y, aunque Verri
haba formulado antes prcticamente los mismos principios, es La
Rqueza de las Naciones la que todos recordamos. Despus, Wagner y
muchos otros han explorado ese campo, hasta la obra relativamente
ms reciente de Neumark; pero no es la oportunidad para internarnos
en esa rea pues nos desviaramos del problema de nuestro inters, no
obstante que es un campo importante de la Ciencia de la Hacienda,
adems de ser una fuente que nutre los principios jurdicos, tienen
un importante papel en algunos casos, como factor orientador de la
interpretacin. (12)
________________
(12) Fritz Neumark, Principios de la Imposicin IEF, Ministerio
de Hacienda: Madrid. 1974. Es el estudio ms reciente y quiz ms
completo desde otros enfoques y puntos de vista distintos del
jurdico. El campo tradicional de los principios constitucionales,
circunscrito en su etapa inicial, por derivarse de la proteccin de
los derechos fundamentales del Estado literal, se ensancha
considerablemente y produce de modo obligado, ajustes en aquellos
postulados, con el advenimiento del Estado social y desarrollos
especficos posteriores, como las relativamente recientes
formulaciones de la poltica fiscal compensatoria o de la
planificacin econmica, por ejemplo. Vase tambin Jos Luis Prez de
Ayala, "La Estructura econmica financiera interna de nuestro
sistema tributario" en RDFHP Vol. XVI nmeros 65-66 pp. 1171 a 1179
y del mismo autor, "Las fuentes del Derecho Tributario y el
principio de legalidad" en RDFHP Vol. XXVI No. 122, marzo-abril
1976, p. 373 y siguientes, y A. Rodrguez Bereijo, Introduccin al
Estudio... cit. p.p. 137-144. RDFHP es la abreviatura que en este
trabajo empleamos para designar la revista de Derecho Financiero y
Hacienda Pblica que publicaba el Editorial de Derecho Financiero
inicialmente y ahora, en conjunto con Editoriales de Derecho
Reunidos (EDERSA) ambos de Madrid, Espaa.
En los prrafos siguientes resumimos brevemente, conceptos
presentados antes, a fin de precisar dos cuestiones de la mayor
importancia: la obligatoriedad inmediata de los principios
recogidos en los preceptos constitucionales y la primaca de esos
principios en materia de interpretacin.
Es nuestro punto de vista y deseamos exponerlo claramente: Los
preceptos constitucionales son de aplicacin inmediata y se integran
al ordenamiento jurdico, como se explica en los siguientes
conceptos: "..... en el Derecho Constitucional, el papel normativo
inmediato del principio adquiere normalmente una especial
vigencia..." "....porque a diferencia de otros cuerpos
normativos..." "....se suele inclur en los textos constitucionales
el reconocimiento de unos derechos que no significa sin duda slo la
necesidad de defensa frente a un poder legislativo y una
administracin cada vez ms desbordante, sino la formacin de fines
expresos de ordenamiento jurdico". (13)
Es particularmente importante la ltima parte de la cita
anterior, pues significa que al constitucionalizarse un principio,
entra a formar parte del ordenamiento jurdico y en consecuencia
adems de un valor normativo inmediato, no podr ignorarse su
importancia decisiva en materia interpretativa, cuando el principio
constitucional, adems de ser una norma de aplicacin inmediata, su
caracterstica principal consiste precisamente, por el orden
jerrquico de las fuentes de las normas, propio del Estado de
Derecho, en la primaca de los principios del orden constitucional
sobre aquellos del orden normativo ordinario, por cuanto estos
ltimos estn subordinados a los primeros, y en consecuencia, obligan
a interpretar el ordenamiento jurdico "en el sentido que resulta de
los principios y reglas constitucionales."
__________
(13) Rafael Acosta Espaa, "Los principios constitucionales del
Derecho Tributario Espao" en RDFHP Vol. XVI Nos. 65-66
sepbre-dicbre. 1966 p. 1256. Represe en el sealamiento trascrito, a
la referencia especfica de "la necesidad de defensa frente a un
poder legislativo...", cuestin sealada antes, sobre la que
volveremos despus.
Todava ms, en el caso de una disposicin constitucional no
reglamentada por la ley secundaria, el carcter normativo de los
preceptos de una Constitucin tiene plena vigencia y es obligatorio
su cumplimiento por todos los funcionarios pblicos, an cuando ese
carcter se ha pretendido negar, por quienes sostienen los criterios
tradicionales, lo cual, volvera nugatoria su indiscutible supremaca
sobre toda otra norma. En la actualidad, los procedimientos
establecidos para defensa de la Constitucin han permitido dar a la
norma Constitucional su verdadero sentido como norma jurdica
superior a todas las otras formas de produccin del Derecho.
(14)
Para el estudio de los principios constitucionales financieros
es necesario situarlos en la perspectiva adecuada y a esos efectos
recordemos lo que el mismo autor expresa respecto a los principios
constitucionales en general: "... dentro del ordenamiento
constitucional encontramos tres clases de principios: Los
tradicionales formulados normalmente como derechos del ciudadano,
los que resultan del esquema de ordenacin entre poderes que la
Constitucin establece y aquellos que se derivan de la finalidad que
la comunidad poltica asume como misin." (15)
______________
(14) Es oportuno recordar en el contexto de la preceptividad
inmediata sealada, que al decretarse una Constitucin se incluyen
generalmente disposiciones derogatorias de "todas aquellas
disposiciones que estuvieren en contra de cualquier precepto de
esta Constitucin", como dice el Art. 249 de nuestra Carta Magna de
1983. Por otra parte, las disposiciones constitucionales
consideradas declarativas contienen elementos claramente
definitods, cuya obligatoriedad es inmediata, independiente de su
reglamentacin por el legislador ordinario y en todo caso, tienen un
indudable carcter decisivo en materia de interpretacin. Sobre este
particular, es importante tener presente siempre, los Art. 235 y
246 de la Constitucin de 1983, incorporados desde 1950. Nuestra
insistencia, no slo en este trabajo, sobre los problemas de la
interpretacin de las normas, obedece al hecho de que la acentuada
formacin iusprivatistica de los profesionales del Derecho, agravada
por la ubicacin en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de las
reglas de interpretacin, porque no haba Derecho Pblico propiamente,
ni se haba atribudo a la supremaca constitucional la connotacin
relevante actual, justifican la necesidad de que la interpretacin
de toda norma de un ordenamiento jurdico, deba hacerse en el
contexto del rgimen constitucional, que es parte de ese
ordenamiento jurdico.
La clasificacin anterior, respecto a la diversa ndole de los
preceptos constitucionales que concretan principios de diferente
naturaleza, tiene una especial utilidad para orientar la
interpretacin constitucional en el caso del concurso de normas,
pues ayuda a seleccionar la que es aplicable a los efectos de dar
plena vigencia a la filosofa y orientacin fundamental de un
determinado ordenamiento constitucional concreto. Los supuestos que
podran considerarse conflictivos, se presentan generalmente cuando
los tradicionales derechos del ciudadano en el sistema liberal,
confrontan los principios comprendidos en lo que el autor citado,
Acosta Espaa, identifica como derivados de "la finalidad asumida
por la comunidad poltica como misin", los cuales, en el Estado
social, son limitativos de aquellos, o ms bien, correctivos. En
este caso, los principios constitucionales financieros, por
ejemplo, que deben ser la instrumentacin de los principios
generales bsicos de un ordenamiento constitucional, sern
interpretados en el marco configurado por stos y al presentarse
duda sobre sus alcances, deber tomarse en consideracin que forman
parte de un sistema general, en el cual, todas las disposiciones
deben orientarse a lograr la mayor eficacia y realizacin de los
grandes objetivos del esquema jurdico superior del Estado. As,
disposiciones constitucionales iguales no pueden interpretarse del
mismo modo bajo esquemas distintos como es el caso del Estado
liberal y el Estado Social. Entre nosotros por ejemplo, no podemos
interpretar "literalmente", en la misma forma, un precepto
constitucional, aun cuando no haya sido objeto de cambio, es decir,
que tenga el mismo texto; pero en un caso forma parte de la
Constitucin de 1950 y en otro, de la Constitucin de 1886. Si algo
no puede negarse a las constituciones del siglo pasado es su
coherencia, entre las formulaciones de los derechos del ciudadano y
aquellos principios que "la comunidad poltica asume como misin";
pero cuando los postulados del Estado social irrumpen abiertamente
en forma amplia o veladamente en otros casos, aparecen las
contradicciones, aparentes o reales, entre las dos categoras de
principios que indicamos; si a lo anterior se agrega que en
aquellos preceptos normativos de cuestiones en las cuales las
posiciones opuestas son ms radicales, su formulacin es
obligadamente una transaccin resultado de un consenso, al que se
llega por va de negociacin. Es entonces, explicable que surjan
dificultades de interpretacin de los principios constitucionales,
pues se confrontan reales o aparentes incoherencias o
contradicciones.
________________
(15) R. Acosta Espaa, Los principios constitucionales ..... cit.
p. 1257, en el mismo artculo clasifica los principios
constitucionales del Derecho Tributario, en el ordenamiento
positivo espaol as: Principios de carcter formal, (de competencia,
de legalidad, de igualdad) y Principios de carcter material, (de
seguridad, de justicia y de servicio a los fines de la poltica
econmica) p. 1260 y stes.
En diferentes partes de este trabajo y en otras oportunidades,
hemos insistido sobre la interpretacin de cualquier precepto
constitucional como parte de un todo, es decir, como pieza
integrante de un sistema que configura la Constitucin en su
totalidad. Las races iusprivatsticas de nuestra formacin, se
condensan acentuadamente en el positivismo jurdico espaol
tradicional, que a diferencia de lo ocurrido en otros pases
europeos, ha subsistido hasta muy recientemente y que por razones
obvias, ha tenido una influencia significativa en la formacin
doctrinaria de nuestros especialistas del Derecho. Alejandro Nieto
ha sealado que el positivismo espaol, es un positivismo normativo o
legal, "en cuanto que se entiende que toda ley es Derecho y,
correlativamente, slo la ley es Derecho" y cuya esencia liberal no
se oculta. Es la sociedad subordinada a la voluntad del pueblo por
medio de sus representantes. Pero el positivismo tradicional
espaol, agrega Nieto, es "adems textual, es decir, que se atiene
literalmente al texto de la ley", y remata agudamente: "La idolatra
del texto es, como todas las idolatras, la forma ms cmoda de
actuar, puesto que permite prescindir no ya slo de la crtica sino
de la reflexin mental" "...el Derecho no est formado por normas ni
principios, sino por el texto de las leyes, que slo permite el
acceso de aqullos para completar las eventuales lagunas." (16)
Se ha sealado un conjunto de circunstancias que permiten
constatar "la existencia de graves dificultades que obstaculizan la
vigencia prctica de los principios proclamados por las
Constituciones." Los autores se refieren a planteamientos
recientes, como los importantes sealamientos, respecto a que el
sistema tributario ha ido perdiendo su valor redistributivo. En
todo caso agregan: "Sobre todo se pone de manifiesto una gran
diferencia entre la situacin durante el Estado liberal, en el que
la coherencia entre los principios constitucionales expresos o no,
y el sistema tributario vigente era casi total, y la situacin
actual, donde... la coherencia entre los principios y el sistema es
casi inexistente." Eusebio Gonzlez Garca, sumariza la cuestin as:
"Son pues, dos problemas a desvelar. Primero, se trataba de
averiguar si las ideas subyacentes bajo el principio del
consentimiento del impuesto mantienen su actualidad. En segundo
trmino, habr que determinar si los supuestos bajo los que se ha
desarrollado el principio de legalidad tributaria dentro del Estado
liberal de derecho continan vigentes." (17)
_________________
(16) Alejandro Nieto, "El positivismo jurdico y la Constitucin
de 1978", en REDC, ao 9 No. 26, mayo-agosto 1989 pp. 10 y stes.
Seala Nieto la influencia francesa de la Escuela del Exgesis, o
indica que los primeros grandes comentaristas como Manresa, agresa,
"No pretendan sino esclarecer el texto de la ley, y durante muchos
aos estuvieron de moda los comentarios artculo por artculo, palabra
por palabra de los textos legales.... y no slo en el Derecho Civil,
sino tambin en el Derecho Administrativo". En este orden de ideas,
atrs, hicimos nuestras las palabras siguientes en el prlogo "...
nosotros compartimos y desde hace mucho tiempo para decirlo
expresamente el punto de vista de que el tributo no se agota en una
funcin recaudadora, sino que, en cuanto institucin constitucional,
tiene un papel que cumplir al servicio del programa y los
principios constitucionales. De all que nuestra idea de la justicia
tributaria no puede considerarse separada de los trminos de
referencia marcados por los principios de justicia incorporados en
la Ley de Leyes y, no puede distanciarse de las grandes lneas
maestras, que caracterizan el Estado organizado, conforme a
determinado ordenamiento constitucional concreto, en nuestro caso:
la Constitucin de 1950 ratificada bsicamente por la de 1983". La
referencia trascrita en el prlogo es tomada de Ernesto Lejeune
Valcrcel, "Aproximacin al principio constitucional de igualdad
tributaria" includo en la obra