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CAPTULO VIII ELEMENTOS DEL CONTRATO
1. Contenido. Conforme a lo explicado en el captulo anterior, se
consideran elementos o clusulas del contrato a sus componentes
cons-titutivos.
Veremos cules son esenciales, o imprescindibles, con particular
re-ferencia a la forma y a la finalidad; cules son naturales,
porque provie-nen de la ley supletoria; y cules, por resultar de la
voluntad de las par-tes, son accidentales.
A) ELEMENTOS ESENCIALES DE TODO CONTRATO 1. Sujetos
2. Necesidad. Remisin. Toda relacin jurdica requiere la
existen-cia de un sujeto (quin?). El sujeto, por lo tanto, es un
elemento esen-cial de todo contrato.
Debe tratarse de una persona, "de una existencia ideal o de una
exis-tencia visible" (art. 31, Cd. Civ).
Sobre su capacidad y su legitimacin, ver Captulo VII, nmeros 7 y
siguientes, y 49 y siguientes.
2. Objeto 3. Necesidad. Remisin. Toda relacin jurdica requiere
la existen-
cia de un objeto (qu?). El objeto, por lo tanto, es tambin un
elemento esencial de todo contrato.
Debe tratarse de una cosa o de un hecho (arts. 953 y 1167, Cd.
Civ.). Sobre la aptitud que deben tener a tal efecto, ver Captulo
VII, nme-
ros 25 y siguientes.
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234 ATILIO ANBAL ALTERINI
3. Forma
4. Necesidad. Todo acto voluntario, y por lo tanto todo
contrato, re-quiere una forma (cmo?) que, en los trminos del
artculo 913 del C-digo Civil, consiste en "un hecho exterior por el
cual la voluntad se ma-nifieste".
5. Forma esencial y forma legal. La "manifestacin exterior" que
exige el artculo 913 del Cdigo Civil es una forma esencial; se
trata de "la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto
respecto del objeto en orden a la consecucin del fin jurdico
propuesto" (LLAMBAS; LPEZ DE ZAVALA).
De otro modo, la voluntad quedara in mente retenta, haciendo
impo-sible que las dems personas pudieran tomar conocimiento de esa
vo-luntad (Sobre las relaciones entre la intencin y la declaracin,
ver Cap. VII, nm. 4).
LaJbrma legal, en cambio, "es el conjunto de las prescripciones
de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al
tiempo de la formacin del acto jurdico" (art. 973, Cd. Civ.); o,
mejor dicho, es el conjunto de las solemnidades impuestas por la
ley.
Slo algunos contratos tienen una forma legal impuesta, y a ellos
se los denomina contratos formales o solemnes (as, nota al art.
917, Cd. Civ.).
6. Mtodo del Cdigo Civil. El Cdigo Civil trata de la forma en
tres lugares distintos:
1. Al regular los actos jurdicos (arts. 973 y sigs.). "Lo
dispuesto en cuanto a las formas de los actos jurdicos debe
observarse en los contra-tos" (art. 1182).
2. En la parte general de contratos (arts. 1180 y sigs.). 3. En
algunos contratos en particular: cesin de crditos (arts. 1454
a 1456), sociedad civil (art. 1662), donacin (arts. 1810, 1813),
fianza (art. 2006), renta vitalicia onerosa (art. 2071), mutuo
(art. 2246).
7. Declaraciones formales y no formales. La formacin del
consen-timiento puede resultar de declaraciones (-Compras? -Compro)
o de ac-tos no declarativos (ver Cap. IX, nm. 7).
Conforme al artculo 916 del Cdigo Civil "la declaracin de la
volun-tad puede ser formal o no formal"; la declaracin es formal
cuando su eficacia depende de la observancia de las formalidades
exclusivamente
admitidas como expresin de la voluntad". Por lo tanto, cuando la
ley impone la declaracin formal, el contrato es solemne.
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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 235
La nota al artculo 916 precisa que las declaraciones "se llaman
for-males porque sus formas [se refiere a los hechos exteriores por
los cua-les se manifiesta la voluntad, supra, nm. 4] son regidas
por el Derecho positivo, mientras que para las declaraciones no
formales las formas son dejadas a la eleccin de las partes".
8. Principio: libertad de formas. El artculo 974 del Cdigo Civil
es-tablece que, cuando la ley no designa una forma especial para el
acto, "los interesados pueden usar de las formas que juzgaren
convenientes".
Como se recuerda en la nota al artculo 917, el Digesto (44, 7,
38) recoge la opinin de PAULO, segn la cual "no quedamos obligados
por la forma de unas letras, sino por la declaracin que aqullas
expresan", pues "no vale menos lo que se declara por escrito que
por unas palabras articu-ladas con la lengua".
Los contratos, en principio, son no formales. Pueden ser
celebrados verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones
indirectas de la vo-luntad, siempre que pueda inducirse que sta
existe (ver Cap. VII, nm. 5).
Por ejemplo, el artculo 2006 del Cdigo Civil, relativo al
contrato de fianza, es muy claro: "La fianza puede contratarse en
cualquiera forma: verbalmente, por escritura pblica o privada".
9. Clasificacin de los contratos en orden a la forma. La
doctrina ha evolucionado en cuanto al criterio de clasificacin de
los contratos en orden a la forma.
a) Criterio tradicional. Tradicionalmente se sostuvo la
existencia de contratos: 1. No formales o consensales propiamente
dichos (que pue-den ser otorgados con la forma que las partes
estimen conveniente); 2. Formales ad probationem, para los cuales
la ley requiere determinada forma, pero slo a los fines
probatorios, por lo cual el contrato es obli-gatorio aunque no haya
sido celebrado en la forma prescripta (ver infra, nm. 11); 3.
Formales ad solemnitatem, para los cuales la ley impone
de-terminada forma, que hace a su existencia, de modo que, si no se
cumple esa forma, el contrato es nulo (SALVAT).
b) Doctrina moderna. La doctrina moderna (GUASTAVINO, MOSSET
ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA, ZAGO) adopta esta otra clasificacin, que
slo considera formales a los contratos solemnes:
1. Contratos no formales. En los contratos no formales la forma
es li-bre, pues la ley no impone ninguna solemnidad.
Algunos de ellos requieren forma ad probationem. Pero en esos
casos la forma est meramente aconsejada (no impuesta) a las partes,
para fa-cilitarles la prueba del contrato.
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236 ATILIO ANBAL ALTERINI
Es interesante sealar que, cuando la ley 22.765 ratific la
Conven-cin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas,
hizo la salvedad (que autoriza su art. 96) de que ella slo rige
cuando la celebra-cin, la modificacin o la extincin por mutuo
acuerdo del contrato, la oferta, la aceptacin o cualquier otra
manifestacin de intencin se ha-cen por escrito. Los alcances de
esta salvedad deben ser entendidos de manera acorde con la realidad
negocial moderna, sin exigir por lo tanto que se trate de un
instrumento privado en sentido estricto (ver Cap. XXI, nm. 7).
2. Contratos formales propiamente dichos o solemnes. En los
contra-tos formales propiamente dichos, o solemnes, la forma est
legalmente impuesta.
Hay contratos solemnes absolutos y contratos solemnes relativos:
a) El contrato est sujeto a solemnidad absoluta cuando la
inobser-
vancia de la forma impuesta lo priva de todo efecto civil. En
ese sentido, el artculo 1183 del Cdigo Civil dispone que,
"cuando
la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una
determi-nada especie de instrumento, el contrato no valdr si se
hiciese en otra forma". El artculo 210 del Cdigo de Comercio es muy
claro: "Los contra-tos para los cuales se establecen
determinadamente [...] formas o solem-nidades particulares, no
producirn accin enjuicio si aquellas formas o solemnidades no han
sido observadas".
Por ejemplo, el contrato de donacin de inmuebles debe ser hecho
por escritura pblica "bajo la pena de nulidad" y, adems, si es
celebrado por instrumento privado "no regir el artculo 1185" (art.
1810, Cd. Civ., segn ley 17.711; ver infra, nm. 11). Es uno de los
casos en que "la forma del instrumento pblico" ha sido
"exclusivamente ordenada", y su falta determina que "el acto ser
nulo" (art. 976, Cd. Civ.).
Siguiendo con el mismo ejemplo anterior, el contrato de donacin
de inmuebles celebrado en instrumento privado es nulo, por no tener
"la forma exclusivamente ordenada por la ley" (art. 1044, Cd.
Civ.).
P) El contrato est sujeto a solemnidad relativa cuando la
inobservan-cia de la forma impuesta obsta a que quede concluido
como tal y produz-ca los efectos que las partes quisieron, a pesar
de lo cual tiene aptitud para generar otros efectos distintos (ver
infra, nms. 11 y 14).
Utilicemos el ejemplo de la compraventa de inmuebles, que debe
ser celebrada por escritura pblica (art. 1184, inc. Ia , Cd. Civ.).
Si las par-tes realizan el contrato por instrumento privado (boleto
de compraven-ta), no queda concluido como contrato de compraventa
(art. 1185, Cd. Civ.), pero igualmente produce otros efectos: las
partes tienen derecho a demandarse por escrituracin, esto es, a
pretender que un tribunal
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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 237
disponga que sea otorgada la formalidad faltante (arts. 1185 y
1187, Cd. Civ.).
10. Forma escrita y monto del contrato. El artculo 1193 del
Cdi-go Civil dispone que los contratos de cierto monto "deben
hacerse por es-crito y no pueden ser probados por testigos". Pero
esta norma es ina-plicable, porque dicha cantidad ($ 10.000 del ao
1968) hoy representa $ 0,00000001, es decir, un cien millonsimo de
peso. Tampoco tiene aplicacin el artculo 209 del Cdigo de Comercio,
que slo permite la prueba de testigos "para los contratos cuyo
valor no exceda de doscien-tos pesos fuertes".
Si se aplicaran esos textos, la tasa de la ley por lo
actualmente ri-dicula conducira al absurdo de que todos los
contratos, sin excepcin alguna, tuvieran impuesta la forma escrita
(LPEZ DE ZAVALA). Sin em-bargo hay una seria incoherencia en el
sistema: tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de Comercio han querido
que los contratos de cierto monto debieran ser hechos por escrito,
pero la prdida de sentido de la referencia cuantitativa que
contienen determin que, en los hechos, nin-gn contrato tenga
impuesta esa forma en razn de su monto. Esa inco-herencia es
subsanada por el Proyecto de Cdigo nico de 1987, y por los
Proyectos del Poder Ejecutivo y de la Cmara de Diputados de 1993,
que eliminan la exigencia de la forma escrita en razn de la cuanta
del contrato.
11. Quid de la eficacia del contrato solemne relativo.
Correspon-de realizar algunas precisiones, para armonizar las
disposiciones recor-dadas en el nmero 9 con el artculo 1184 del
Cdigo Civil. La ley 17.711 elimin la prevencin que contena la
versin originaria de este artculo en el Cdigo Civil, que impona la
escritura pblica "bajo la pena de nu-lidad"; pero su texto actual
sigue comenzando con un imperativo: "de-ben ser hechos en escritura
pblica...".
Llamaremos contrato [1] al que las partes realizan intentando
cele-brar un contrato solemne relativo, pero sin cumplir la
formalidad que la ley impone para ste; y contrato [2] al contrato
solemne relativo que las partes efectivamente quisieron
celebrar.
No hay duda de que el contrato solemne relativo que las partes
efec-tivamente quisieron celebrar (contrato [2]) tiene una forma
impuesta por la ley y, por lo tanto, "no queda concluido como tal"
si falta esa forma (art. 1185, Cd. Civ.). Pero el hecho de que el
contrato que se quiso ce-lebrar (contrato [2]) no quede concluido
como tal, significa que el con-trato realmente celebrado (contrato
[1]) es nulo, o nicamente que las partes no cumplieron todas las
etapas de un acto jurdico complejo (con-trato [2]), que en uno de
sus tramos incluye la escrituracin?
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238 ATILIO ANBAL ALTERINI
a) Una opinin afirma que el contrato [2] es nulo, porque la
imposi-cin del artculo 1184 ("deben ser hechos...") sobreentiende
la conse-cuencia de nulidad para el caso en que falte la escritura
pblica (arts. 976, 1044 y 1183, Cd. Civ.) (LPEZ DE ZAVALA). Lo cual
no obsta para que, mediante el mecanismo de la conversin (ver Cap.
XIII, nm. 17), dicho contrato [ 1 ] valga como un precontrato o
promesa de contrato res-pecto del contrato [2]; segn este criterio,
"el boleto constituye una com-praventa nula, [pero] es al mismo
tiempo un preliminar vlido" (LPEZ DE ZAVALA).
Predicar la nulidad del contrato [2] significa, obviamente, que
nunca fue un contrato, de ninguna especie (art. 1038, Cd. Civ.).
Como mero precontrato o promesa de contrato, el contrato [1]
obligara a otorgar es-critura para que "quede concluido" el
contrato [2] (art. 1185, Cd. Civ.); pero, como se considera que el
contrato [1] es slo un precontrato del contrato [2], sera necesario
renovar el acuerdo de voluntades para ce-lebrarlo (MOSSET
ITURRASPE), por lo cual las partes tendran que acor-dar nuevamente
las clusulas de este contrato [2].
b) Sin embargo: 1. El contrato que se quiso celebrar (contrato
[1]) es nulo, porque su
"validez" depende de la forma "exclusivamente ordenada" por la
ley (arts. 976 y 1044, Cd. Civ.). "El contrato no valdr si se
hiciese en otra forma" (art. 1183, Cd. Civ.), es decir, "no
producir accin enjuicio si [las] solemnidades no han sido
observadas" (art. 210, Cd. Com.) (ver nm. 18).
Por lo tanto, si pretendo realizar la venta de mi casa por
boleto priva-do (contrato [1]), el contrato de compraventa
(contrato [2]) es nulo.
2. Pero el contrato que fue celebrado efectivamente (contrato
[1]) es vlido. Esta validez le da eficacia slo como "contrato en
que las partes se han obligado" a otorgar la solemnidad omitida
(art. 1185, Cd. Civ.), creando para ellas "una obligacin de hacer"
(art. 1187, Cd. Civ.).
Este caso es diferente del anterior con relacin al cual, como
vimos, la ley establece que el contrato [2] no valdr o no producir
accin enjui-cio, pues si bien el contrato [1], mediante el cual se
quiso celebrar sin cumplir la forma impuesta el contrato [2], no
queda concluido como tal (como contrato [2]), sin embargo queda
concluido como contrato en el cual las partes se han obligado a
otorgar la formalidad faltante.
Por lo tanto, si pretendo realizar la venta de mi casa (contrato
[2]) uti-lizando como instrumento un boleto privado, realizo un
contrato vlido (contrato [1]) que me obliga a otorgar escritura
pblica a fin de integrar el acto jurdico complejo (contrato [2]),
para cuya conclusin la ley im-pone el cumplimiento de esa
formalidad. La nulidad del contrato de com-praventa {supra,
apartado anterior) no implica la nulidad del boleto.
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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 239
Este criterio que es el seguido por la jurisprudencia ha sido
adop-tado expresamente por el Proyecto de la Cmara de Diputados de
1993 al regular el boleto de compraventa (ver infra, nm. 17-b]); y
por el Pro-yecto del Poder Ejecutivo de 1993, que elimina la sancin
de nulidad para los contratos solemnes relativos (art. 887), y
dispone que los con-tratos "que no se otorgaren en la forma exigida
por la ley [...] valdrn como contratos en que las partes se
obligaron a llenar la expresada for-malidad, salvo que ella se
exija bajo sancin de nulidad" (art. 888).
12. Contratos que deben ser celebrados por escritura pblica
(art. 1184, Cd. Civ.). El artculo 1184 del Cdigo Civil enuncia
varios contratos que "deben ser hechos por escritura pblica". Nos
ocupare-mos de ese enunciado.
a) Inciso le : Transmisin o constitucin de derechos reales sobre
in-muebles. Deben ser otorgados por escritura pblica los actos que
tienen por objeto la transmisin o la constitucin de derechos reales
sobre in-muebles. Es el caso de la compraventa o de la donacin de
inmuebles (sobre la forma solemne absoluta de esta ltima, ver
infra, nm. 18-a]).
1. Subasta pblica. La primera parte del artculo 1184 del Cdigo
Ci-vil excluye a los contratos "celebrados en subasta pblica".
En realidad, slo est referido a la enajenacin del dominio sobre
co-sas inmuebles (MACHADO, MOSSET ITURRASPE). As lo han entendido
los modernos proyectos de reformas: Proyecto de Cdigo nico de 1987
(art. 1184, inc. I9); Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993
(art. 1184, inc. le); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art.
887, inc. le).
Se considera subasta pblica a la venta realizada mediante
remate, por orden judicial. Una vez que el juez la aprueba, el
Registro de la Pro-piedad Inmueble inscribe el "testimonio de la
escritura de protocoliza-cin de las actuaciones judiciales, el que
de ella expidiere el actuario o fotocopias certificadas de las
actuaciones pertinentes" (art. 100, dec. 2080/80). El artculo 588
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Na-cin prev el
otorgamiento de escritura de protocolizacin de actuacio-nes, sin
necesidad de que comparezca el ejecutado. En la prctica, la
es-critura es otorgada por conveniencia del adquirente, porque la
venta se perfecciona con el pago del precio y la tradicin de la
cosa (art. 588, Cd. Proc. Civ. Com. de la Nacin), tanto que las
medidas precautorias regis-tradas con posterioridad al auto
judicial que decreta el remate "sern desplazadas de su posicin
registral por el documento resultante de la subasta" (art. 101,
dec. 2080/80).
La subasta administrativa, que realiza un ente oficial, sin
trmite ju-dicial (por ejemplo, la prevista por el art. 28, dec.
13.128/57 para los in-muebles hipotecados a favor del Banco
Hipotecario Nacional), es asimi-lable a la subasta judicial.
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240 ATILIO ANBAL ALTERINI
2. Cosas muebles registrables. Los contratos referidos a
derechos reales sobre un buque de ms de diez toneladas "deben
hacerse por es-critura pblica o por documento privado autenticado,
bajo pena de nu-lidad" (art. 501, ley 20.094). Con relacin a las
aeronaves, se requieren "actos jurdicos realizados por medio de
instrumento pblico o privado debidamente autenticado" (art. 49, Cd.
Aeronutico).
3. Extincin de derechos reales sobre inmuebles. El artculo 164,
in-ciso l s , del Anteproyecto de 1954 tambin requiere la escritura
pblica para la extincin de derechos reales sobre inmuebles, con
criterio que ha sido aprobado (STIGLITZ [R.S. y G.S.]).
4. La hipoteca inmobiliaria. La hipoteca inmobiliaria, conforme
al ar-tculo 3218 del Cdigo Civil, pudo ser constituida por acto
administra-tivo. Esta norma fue aplicada a las tierras del Fisco y
de los ferrocarriles, pero a partir de la ley 9078 que cre la
Escribana General de Gobier-no dej de ser operativa.
La ley 23.576 de Obligaciones Negociables introduce una
importante novedad: para garant izar la emisin de esos t tulos
valores, repre-sentativos de un emprstito tomado por una sociedad o
un ente autori-zados, puede ser constituida hipoteca sobre un
inmueble, a cuyo efecto bastan las "manifestaciones que el emisor
realice en las resoluciones que dispongan la emisin"; stas se
inscriben en el Registro de la Propie-dad Inmueble (art. 3).
b) Inciso 29: Particiones extrqjudiciales de herencia. La
particin de la herencia extrajudicial (ver art. 3462, Cd. Civ.)
debe ser hecha por es-critura pblica "salvo que mediare convenio
por instrumento privado presentado al juez de la sucesin"; la
ratificacin del instrumento priva-do ante el actuario lo convierte
en instrumento pblico (art. 979, inc. 4a , Cd. Civ.).
Qu sucede si una de las partes se niega a presentar el acuerdo
pri-vado ante el tribunal? Dicho acuerdo privado da derecho al
interesado para demandar judicialmente el otorgamiento de la
escritura pblica (MOSSET ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA).
c) Inciso 3 9 : Contratos de sociedad civil, sus prrrogas y sus
modifica-ciones. Toda sociedad civil debe ser constituida por
escritura pblica (lo cual es inarmnico con la libertad de formas
que autorizan los arts . 1662 y 1663, Cd. Civ. cuyo texto permanece
inalterado). A falta de ella, la sociedad es irregular o de hecho
(art. 1663, Cd. Civ.).
El contrato por el cual se constituye o modifica una sociedad
comer-cial debe ser otorgado por instrumento pblico o privado (art.
4, ley 19.550), salvo en los casos de las sociedades annimas y las
sociedades en comandita por acciones, que deben ser constituidas
por instrumento pblico (arts. 165 y 316, ley 19.550).
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VIH. ELEMENTOS DEL CONTRATO 241
El inciso en anlisis ha sido eliminado por los modernos
proyectos de reformas: Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1184);
Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1184); Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887).
d) Inciso 4S: Convenciones matrimoniales y constitucin de dote.
La exigencia de escritura pblica rige cualquiera sea el valor o el
contenido del acto. Por ello se sostiene que ha perdido vigencia la
habilitacin con-ferida por el subsistente artculo 1223 del Cdigo
Civil, para celebrarlas "por escritura privada ante dos testigos"
cuando versan sobre bienes muebles (SPOTA; en contra: LLAMBAS).
e) Inciso 5S: Constitucin de renta vitalicia onerosa. Paralas
"donacio-nes de prestaciones peridicas o vitalicias" (arts. 1810,
inc. 4B, y 1812, Cd. Civ.) tambin es necesaria la escritura pblica,
pero en este caso como forma solemne absoluta (ver infra, nm.
18-a]).
f) Inciso 6S: Cesin, repudiacin o renuncia de derechos
hereditarios. La exigencia de escritura pblica es paralela a la del
artculo 3345 del Cdigo Civil, que tambin la requiere para que la
renuncia a la herencia sea oponible a "los acreedores y legatarios"
del renunciante. Pero esa formalidad es innecesaria en las
relaciones "de los coherederos entre s" (nota al art. 3345, y arts.
3346, 3347 y 3349, Cd. Civ.).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 slo requiere la
escritura p-blica para "la cesin de derechos hereditarios" (art.
887, inc. 3e).
g) Inciso 1: Poderes. Es necesaria la escritura pblica: a) para
los po-deres judiciales; (3) para los otorgados "para administrar
bienes"; y y) para los "que tengan por objeto un acto redactado o
que deba redactarse por escritura pblica".
Con relacin a los poderes judiciales, las leyes de procedimiento
cuya virtualidad resulta del art. 1870, inc. 6S, Cd. Civ. suelen
admitir que sean otorgados mediante otra forma. As lo prevn el
artculo 33 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo (t.o. dec.
390/76) y el artculo 36 de la ley 18.345 de procedimiento laboral
para la Capital Federal.
Con relacin a los poderes para administrar bienes, la
literalidad de la regulacin legal es sorprendente. Los poderes para
representar pue-den resultar de infinidad de situaciones (ver Cap.
XI, nm. 4), y la exi-gencia de escritura pblica no condice de
ninguna manera con la reali-dad vi tal . La solucin de la ley no
puede inclui r a todo poder de administracin: slo es adecuada para
el caso en que alguien concurre a una escribana y, por escritura
pblica, realiza una oferta de mandato otorgando simultneamente un
poder (LPEZ DE ZAVALA) (se trata del acto notarial de otorgamiento
de poder que, en realidad, contiene una oferta de contrato de
mandato, el cual se perfecciona recin cuando el designado como
mandatario la acepta [art. 1869, Cd. Civ.]).
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242 ATILIO ANBAL ALTERINI
h) Inciso 8: Transaccin sobre inmuebles. El inciso exige la
escritura pblica como solemnidad relativa para el contrato de
transaccin que extingue derechos dudosos o litigiosos sobre bienes
inmuebles (art. 832, Cd. Civ.); cuando tales derechos son
litigiosos el contrato est sometido a otra formalidad adicional que
es solemne absoluta (ver infra, nm. 18-c]).
i) Inciso 9S: Cesin de acciones o derechos procedentes de actos
cele-brados por escritura pblica. Se trata, por ejemplo, de la
cesin de una hipoteca, que debe ser celebrada por escritura pblica
(inc. I9, y art. 3128, Cd. Civ.).
j) Inciso 10: Actos accesorios de contratos redactados en
escritura p-blica. Por ejemplo, la fianza accesoria a un contrato
celebrado en escri-tura pblica (SPOTA).
k) Inciso 11: Pagos de obligaciones consignadas en escritura
pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o
alquileres. El pago total de un mutuo celebrado por escritura
pblica tambin debe ser instrumentado por escritura pblica; esa
exigencia no rige para el pago de intereses, o de cuotas del
capital.
13. Otros casos en los que se requiere escritura pblica. Adems
de los enunciados por el artculo 1184 del Cdigo Civil hay otros
casos en los cuales es necesaria la formalidad de escritura
pblica.
a) Disposicin de la ley. La ley suele disponer que otros
contratos sean celebrados por escritura pblica.
Es el caso de la hipoteca naval y de la hipoteca aeronutica,
cuyos contratos constitutivos deben ser celebrados por escritura
pblica o por documento privado autenticado (art. 501, ley 20.094, y
art. 53, Cd. Ae-ronutico, respectivamente).
La ley 24.441 regula el fideicomiso y el leasing. Su artculo 12
implica la necesidad de escritura pblica para el fideicomiso
inmobiliario, pues deben ser cumplidas "las formalidades exigibles
de acuerdo a la natura-leza de los bienes respectivos". Con relacin
al leasing inmobiliario tam-bin dispone que, "a los efectos de su
oponibilidad a terceros, el contrato deber inscribirse en el
registro que corresponda" (art. 30); el Registro de la Propiedad
Inmueble de la Capital (Disposicin Tcnico-Registral 2/95) requiere
a tal fin la escritura pblica.
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887, incs. 7- y
8a) exige expresamente que los contratos de fideicomiso y de
leasing que recaen sobre inmuebles sean extendidos en escritura
pblica.
b) Acuefdo de partes. Las partes tienen derecho a pactar que el
acto no valga "sin la escritura pblica" (art. 1186, Cd. Civ.).
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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 243
En tal situacin, el contrato otorgado en instrumento privado es
un simple proyecto, hasta que sea celebrado en escritura pblica
(MACHA-DO), y ni siquiera tiene carcter de precontrato (LPEZ DE
ZAVALA). Al pactar que el contrato no valga sin la escritura
pblica, las partes se su-jetan al cumplimiento de una/ormaidad
solemne (SALVAT), lo cual como resulta del art. 1186 precitado hace
inaplicable el artculo 1185 del Cdigo Civil.
Tambin es posible que las partes determinen que el contrato slo
valdr cuando sean cumplidas otras formalidades distintas de la
escri-tura pblica; por ejemplo, cuando sea otorgado por instrumento
privado con certificacin notarial de firmas, o ante testigos,
etctera.
c) Contratos atpicos. La escritura pblica tambin es necesaria en
los contratos atpicos afines con otros tpicos para cuya celebracin
ella est prevista (ver Cap. VI, nm. 17).
14. La obligacin de otorgar el instrumento impuesto (arts. 1185
y 1187, Cd. Civ.). El artculo 1185 del Cdigo Civil establece que
los contratos que no han sido extendidos en el instrumento
correspondien-te "quedarn concluidos como contratos en que las
partes se obligan a hacer escritura pblica" (o a otorgar otro
instrumento que, en el caso, corresponda). El artculo 1187 del
Cdigo Civil dispone que "la obliga-cin de que habla el artculo 1185
ser juzgada como una obligacin de hacer".
El artculo 1185 del Cdigo Civil abarca contratos solemnes
relativos que, debiendo haber sido celebrados en escritura pblica:
1. Fueron he-chos "por instrumento particular" en que las partes se
obligaron a hacer escr i tura pblica; y 2. Fueron hechos por ins t
rumento par t icular ("quien dice 'vendo' en instrumento privado,
dice en realidad 'prometo escriturar la venta', esto es 'prometo
vender'": LPEZ DE ZAVALA). El ar-tculo 1188 del Cdigo Civil incluye
otros dos supuestos: 3. Los contra-tos que, debiendo haber sido
celebrados por escritura pblica, lo fueron por instrumento privado;
y 4. Los contratos que, debiendo haber sido ce-lebrados por
escrito, lo fueron verbalmente.
En todos los casos dichos contratos generan una obligacin de
hacer (otorgar la escritura pblica o el instrumento que
corresponda), salvo cuando el contrato requiere la forma solemne
absoluta.
O sea: el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto como
formalidad solemne relativa comporta una obligacin de hacer; y, si
al-guna de las partes no concurre al acto en que deba ser otorgado,
el tri-bunal lo hace en representacin del remiso, por s, o por
persona designa-da al efecto, siempre que estn cumplidas todas las
dems obligaciones
-
244 ATILIO ANBAL ALTERINI
pendientes, o sea asegurado su cumplimiento (Proyecto de
Reformas de 1993, art. 888; ver infra, nm. 17).
15. Conversin del acto jurdico. Remisin. Veremos el tema de la
conversin del contrato invlido en el Captulo XIII, nmero 17.
16. Contratos concluidos verbalmente. El artculo 1188 del Cdigo
Civil dispone que los "contratos que, debiendo ser hechos por
instru-mento [...] particular, fuesen hechos verbalmente", generan
la obliga-cin de extender el instrumento faltante.
Tambin se trata de una obligacin de hacer (extender el
instrumento pendiente). Pero tal obligacin no existe cuando el
contrato tiene im-puesta la forma solemne absoluta.
17. El boleto de compraventa inmobiliaria. El boleto de
compra-venta inmobiliaria obliga a escriturar. Su naturaleza es
problemtica, y ha dado lugar a varias opiniones, que reproducen la
discusin reseada supra, nmero 11.
a) Se trata de un contrato de compraventa. Conforme a este
criterio, el boleto de compraventa es el contrato de compraventa, y
la escritura p-blica resulta un requisito formal que slo concierne
al modo de adquirir el dominio, con independencia de la compraventa
en s (SPOTA, BORDA, LLAMBAS, MORELLO, BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET
ITURRASPE).
El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 le asigna ese
carc-ter, al establecer que "las obligaciones contradas en un
boleto de com-praventa son exigibles civilmente" (art. 1189).
Coincide de tal modo con la jurisprudencia que, al ordenar la
escrituracin, dispone que sea lle-vada a cabo en los trminos
previstos en el boleto (ver infra, letra d]).
b) Slo se trata de unprecontrato o promesa de compraventa. Para
este punto de vista el boleto slo sera un precontrato o una promesa
bilate-ral, y no un contrato de compraventa. Su derivacin es que a
pesar de haber celebrado el boleto el contrato de compraventa
estara pendien-te de celebracin, por el carcter de precontrato o
promesa que se le asigna al boleto.
En esa lnea de ideas la jurisprudencia antigua exiga la previa
reduc-cin del boleto a escritura pblica (LAFAILLE); pero tampoco
sta serva como ttulo para la inscripcin del dominio (BOFFI
BOGGERO), pues to-dava no se trataba de la compraventa sino
meramente de su promesa.
A este criterio se le objeta que, si bien la distincin entre
contrato de compraventa y promesa bilateral de compraventa es
explicable en siste-mas como el francs o el italiano en los cuales
el contrato tiene efecto traslativo de la propiedad, no lo es en
nuestro Derecho, en el que la
-
VIH. ELEMENTOS DEL CONTRATO 245
compraventa es el contrato mediante el cual se promete
transferir la pro-piedad de una cosa a cambio de la promesa de
pagar el precio (art. 1323, Cd. Civ.), y sirve nicamente como ttulo
para la adquisicin del domi-nio, que se produce slo con la tradicin
(BORDA) y, frente a terceros, con la inscripcin registral (art.
2505, Cd. Civ., segn ley 17.711 y arts. 2 y 20, ley 17.801) (ver
Cap. XVII, nm. 25).
c) Se trata de un contrato cuyo objeto es la obligacin de
otorgar escri-tura. Sera un caso de compraventa forzosa (art. 1324,
inc. 2-, Cd. Civ.) resultante de "una convencin", sin que se
necesite como lo requiere la tesis sub letra b) la renovacin del
acuerdo de voluntades con pos-terioridad al boleto (FRMELES,
ALTERINI [J. H.], GATTI).
d) Estado de situacin actual. La necesidad de un nuevo acuerdo
de partes ulterior al boleto para que hubiera compraventa que
resulta de considerarlo un mero precontrato o promesa de
compraventa (supra, le-tra b]) se alzara como obstculo para que un
juez pudiera dictar una sentencia de condena a escriturar fundada,
nicamente, en ese boleto, que slo prometera vender. No obstante, la
Cmara Nacional en lo Civil en pleno ("Cazes de Francino c /
Rodrguez Conde", L.L. 64-476; J.A. 1951-IV-155) decidi que "en el
supuesto de que, enjuicio ordinario de compraventa voluntaria de un
bien inmueble, proceda la condena a es-criturar, puede el juez
firmar la escritura si no lo hace el obligado"; a su vez, el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin dispone (art. 512) que "la
sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pblica,
contendr el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere
dentro del plazo fijado, el juez la suscribir por l y a su costa".
Por otra parte, la jurisprudencia le asigna al boleto la eficacia
jurdica de un contrato completo: admite el ejercicio de la sea y de
la clusula resolutoria pac-tadas, y condena al incumplidor a
indemnizar el dao al inters positivo (ver Cap. XII, nm. 39) cuando
la escrituracin es imposible por su cul-pa (art. 630, Cd.
Civ.).
La teora que asigna al boleto del carcter de contrato que
permite ob-tener la venta forzosa (supra, letra c]) no vara esos
alcances de sus efec-tos jurdicos.
De cualquier modo es del caso formular una observacin sugerida
por la prctica: el Cdigo Civil requiere la formalidad de la
escritura p-blica, entre otras razones, para grabar "profundamente
en el nimo las consecuencias del acto" que se realiza (nota al art.
973, Cd. Civ.). La compraventa inmobiliaria generalmente involucra
valores econmicos importantes, por lo cual el Cdigo Civil previo
que resultara de un acto de reflexin, al que contribuyen el rol del
escribano, su actuacin formal tambin lee la escritura a las partes
(art. 1001, Cd. Civ.), el clima de la notara. En la realidad de las
cosas, sin embargo, el contrato de
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246 ATILIO ANBAL ALTERINI
compraventa inmobiliaria no es celebrado en una escribana, sino
en la oficina de un corredor de bienes races, mediante boletos,
generalmente impresos o prerredactados o mal redactados, en los
cuales han pro-liferado clusulas ambiguas ("como sea y a cuenta de
precio") o auto-contradictorias ("como sea, a cuenta de precio y
como principio de eje-cucin"), que han dado mucho quehacer a la
jurisprudencia (ver Cap. XV, nm. 7). Quien firma el boleto no tiene
otra alternativa que escritu-rar en los trminos que resultan de
dicho boleto; cuando se llega a la es-cribana, todo est concertado
de antemano. Por ello, se ha sostenido de legeferenda la necesidad
de "una previa decisin de poltica legislativa acerca de la
conveniencia y utilidad de la figura del boleto privado de
compraventa, para luego regular normativamente sus efectos" (I
En-cuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987).
Desde este punto de vista, la tesis sub letra b) tiene, en los
hechos, el efecto de restituir al acto de celebracin de la
compraventa inmobiliaria su esencia clsica, porque exige que el
contrato sea llevado a cabo lo cual implica que sea decidido,
discutido y negociado en una escriba-na, a la cual seguramente las
partes concurriran con sus asesores le-trados.
e) El boleto de compraventa inmobiliaria frente al concurso del
vende-dor. El artculo 1185 bis del Cdigo Civil, articulado con el
artculo 146 de la Ley de Concursos 24.522, da derecho al adquirente
por boleto de un inmueble cualquiera sea su destino, que haya
pagado el veinti-cinco por ciento (25%) del precio, a obtener la
escrituracin en el "con-curso o quiebra" del vendedor.
Se discute si la norma abarca a todos los contratos a ttulo
oneroso sobre inmuebles que son regulados supletoriamente por las
reglas de la compraventa (permuta, cesin de crditos, dacin en pago,
aporte a so-ciedades) (por la afirmativa: MORELLO, GATTI, ALTERINI
[J.H.]; por la ne-gativa: BUSTAMANTE ALSINA, LPEZ DE ZAVALA).
Los requisitos para prevalerse de la escrituracin son: 1. El
pago del veinticinco por ciento (25%) del precio, antes de la
presentacin en con-curso o la declaracin de quiebra (CMARA, FASSI);
2. La buena fe del ad-quirente, que "se apoya en un error de hecho
al apreciar el estado patri-monial" del vendedor, ahora concursado
(CMARA; PIANTONI, FASSI, LPEZ DE ZAVALA), la cual es presumida
(art. 2362, Cd. Civ.).
Se discute si el boleto precisa fecha cierta (por la afirmativa:
GATTI, ALTERINI [J.H.], BUSTAMANTE ALSINA; por la negativa: SPOTA,
BORDA).
Tambin se plantean otras situaciones con relacin al adquirente
del inmueble: 1. Si ha escriturado sin haber recibido la tradicin
de la cosa, tiene derecho a que el concurso se la entregue; 2. Si
ha recibido la tra-dicin de la cosa, tiene derecho a requerir la
escrituracin cuando toma
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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 247
a su cargo los gastos correspondientes, porque en tal situacin
"nada de adicional le costar al concurso" (LPEZ DE ZAVALA; BORDA,
BUSTA-MANTE ALSINA).
18. Casos de contratos solemnes absolutos. La nmina de
contra-tos solemnes absolutos, en los cuales no se aplican los
artculos 1185 y 1187 del Cdigo Civil, es limitada:
a) Donacin de bienes inmuebles. En la donacin de bienes
inmuebles "no regir el artculo 1185" (art. 1810, Cd. Civ., segn ley
17.711), lo cual denota inequvocamente su carcter de contrato
solemne absoluto. Ver lo expuesto supra, nmero 9-b), 2.
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 incluye tambin a la
dona-cin de "cosas muebles registrables" (art. 1015).
Una excepcin resulta del artculo 6 de la ley 19.836, que concede
a la fundacin el derecho de reclamar el cumplimiento de la promesa
de donacin aunque no se haya cumplido la solemnidad establecida por
el artculo 1810 del Cdigo Civil.
b) Donacin de prestaciones peridicas o vitalicias. La donacin de
prestaciones peridicas o vitalicias es tambin un contrato solemne
ab-soluto (art. 1810, Cd. Civ., segn ley 17.711; ver letra anterior
y nota al art. 2071, Cd. Civ.).
c) Transaccin sobre derechos litigiosos. La transaccin sobre
dere-chos litigiosos es otro de los contratos solemnes absolutos
(BORDA, MOSSET ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA, LLAMBAS). El artculo 838
del Cdigo Civil dispone: "Si la transaccin versare sobre derechos
ya liti-giosos no se podr hacer vlidamente sino presentndola al
juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes
se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o
antes que acom-paen la escritura en que ella conste, la transaccin
no se tendr por concluida, y los interesados podrn desistir de
ella".
La solemnidad consiste en la presentacin al tribunal del
instrumen-to en el que consta la transaccin pues, hasta ese
momento, puede ser libremente desistida.
El contrato de transaccin de derechos litigiosos sobre
inmuebles, debe ser celebrado por escritura pblica? En mi criterio
corresponde la respuesta afirmativa: la escritura pblica es
necesaria, por tratarse de una transaccin sobre bienes inmuebles
(art. 1184, inc. 89, Cd. Civ.), sin perjuicio de que tambin deba
cumplirse la formalidad de presentar enjuicio su correspondiente
testimonio (art. 838, Cd. Civ.).
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248 ATILIO ANBAL ALTERINI
19. Casos dudosos. Con relacin a algunos contratos se discrepa
so-bre la solemnidad impuesta por la ley, as como sobre su carcter
ab-soluto o relativo:
a) Se predica la existencia de solemnidad relativa en el
contrato de renta vitalicia onerosa (LAFAILLE, ZAGO, MOSSET
ITURRASPE), por lo cual el instrumento privado dara derecho a
requerir judicialmente el otorgamiento de la escritura pblica
faltante. Pero el criterio no es un-nime (para LPEZ DE ZAVALA el
contrato oneroso de renta vitalicia tam-bin sera solemne absoluto;
ver art. 2071, Cd. Civ.).
b) Se sostiene que el contrato de cesin de acciones o derechos
con-signados en escritura pblica que ha sido celebrado en
instrumento pri-vado es de solemnidad relativa, habida cuenta de
que la ley slo exige ge-nricamente que "toda cesin debe ser hecha
por escrito" (art. 1454, Cd. Civ.) (MOSSET ITURRASPE, LLAMBAS).
Para "las cesiones de acciones litigiosas" el artculo 1455 del
Cdigo Civil confiere la alternativa de celebrar escritura pblica o
acta judicial, pero esta alternativa no debiera regir cuando el
contrato de cesin recae sobre un crdito litigioso instrumentado en
escritura pblica (por ejem-plo, si se cede un crdito hipotecario
sometido ajuicio). Tal contrato de cesin debera ser extendido
nicamente mediante escritura pblica, porque el inciso 9e del
artculo 1184 del Cdigo Civil la exige sin alter-nativa para la
cesin de "actos consignados en escritura pblica"; pero no es tal el
criterio dominante en la jurisprudencia.
c) El convenio de deslinde puede ser hecho "entre los
colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pblica.
Bajo otra forma ser de ningn valor" (art. 2753, Cd. Civ.). Con
relacin a este contrato son afirmadas tanto la forma solemne
relativa (LAFAILLE, BORDA, ALTERINI [J. H.]) como la forma solemne
absoluta (SALVAT, MARIANI DE VIDAL).
20. Forma de las modificaciones al contrato. La formalidad
exigida para la celebracin del contrato rige tambin para las
modificaciones ul-teriores que le sean introducidas, salvo que
ellas versen solamente so-bre estipulaciones accesorias o
secundarias.
Es el criterio del artculo 1414 del Cdigo Civil de Qubec.
21 . La forma en los contratos comerciales. Remisin. La cuestin
ha sido examinada supra, nmeros 9-b), 10, 11 y 12-c).
22. La forma en los contratos de consumo. Los contratos de
con-sumo son habitualmente informales.
En el supermercado, el adquirente del producto contrata su
compra simplemente aprehendindolo. Celebra el contrato de
transporte ascen-diendo al vehculo, o depositando una ficha en el
molinete del subterr-
-
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 249
neo. La informalidad est relacionada con el carcter predispuesto
de la oferta del proveedor, que de ordinario es rgida: en
supermercados, tien-das, almacenes, rige el take itorleave it; en
el transporte es inimaginable que el mnibus se desve de su ruta
prefijada a pedido del pasajero. Na-die puede cuestionar tilmente
la tarifa del servicio pblico de transpor-te, o de electricidad,
gas y telfono. El regateo slo es posible en pocas actividades: en
mercados callejeros, al tomar un seguro, al contratar con el
sastre, al comprar joyas.
Sin embargo, se ha producido en ellos cierto renacimiento del
forma-lismo, resultante de la aplicacin de la regla de favor
debilis (ver Cap. II, nm. 10).
a) Forma "ad probationem". La Ley de Defensa del Consumidor
24.240 prev la forma ad probationem para ciertas operaciones, con
una finalidad de informacin al adquirente
(MOSSETITURRASPE-LORENZET-TI): exige la forma escrita a veces con
ciertas precisiones especiales cuando se venden cosas muebles (art.
10) o se comercializan cosas o ser-vicios riesgosos (art. 6), para
el presupuesto del empresario de obra (art. 21), para la venta
domiciliaria (arts. 32 y 34), en las operaciones de cr-dito para la
adquisicin de cosas o servicios (art. 36; ver letra sig.). La
formalidad puede ser simplificada (art. 10), por lo cual el decreto
regla-mentario autoriza la utilizacin de tickets.
La expedicin de factura, que el comprador tiene derecho a
requerir (art. 474, Cd. Com.), ha sido convertida en obligatoria
(Res. Gen. D.G.I. 3419/91); pero ello obedece exclusivamente al
propsito de evitar la evasin fiscal.
b) Forma solemne. La venta domiciliaria o a domicilio, o sea, la
que es realizada fuera del negocio del vendedor, suele ser
contemplada expre-samente por la legislacin del consumidor.
Conforme al artculo 32 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240,
cuando es efectuada al consu-midor una "propuesta de venta de una
cosa o prestacin de servicio", en el lugar en el que reside o
trabaja, el contrato "debe ser celebrado por es-crito y con las
precisiones del artculo 10"; esta disposicin no rige para "la
compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y
abonados al contado".
En el caso de "operaciones de crdito para la adquisicin de cosas
o servicios", el artculo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor
24.240 impone tambin la forma escrita y ciertas precisiones: precio
de conta-do, saldo a pagar, total de los intereses, tasa efectiva
anual, etctera.
En ambos casos la ley exige como solemnidad la forma escrita y
el contenido del instrumento, con estas caractersticas: 1. Slo el
consu-midor tiene derecho a demandar para que sea cumplida la
solemnidad faltante (art. 37 de la ley; comp. con supra, nm. 11);
2. Por lo tanto si
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250 ATILIO ANBAL ALTERINI
l no demanda, la nulidad del instrumento se proyecta sobre el
con-trato, que tambin es nulo (art. 1044 infine, Cd. Civ.: el
contrato es nulo "cuando dependiese para su validez de la forma
instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos").
Consiguientemente, se tra-ta de "una nulidad instrumental que
arrastra la nulidad del contrato, por ausencia de forma" (LPEZ DE
ZAVALA).
Sobre el pacto de displicencia de que dispone el comprador en
estas operaciones a distancia, ver Captulo XV, nmero 17.
4. Finalidad
23. Nocin filosfico-jurdica. El problema de la causa tiene largo
desarrollo filosfico-jurdico. Ya ARISTTELES distingua las causas
for-mal, material, eficiente y final. La causa formal determinaba
la materia para ser algo, en tanto la causa material implicaba el
sustrato, la con-dicin necesaria para que ese algo fuese lo que
era. Las causas eficiente y final pertenecan al devenir: la causa
eficiente, como agente que daba lugar al acto; la causa final,
significando el por qu de ese acto. Es cl-sico el ejemplo de la
estatua: causa formal es la idea del escultor (res-ponde a cmo?);
causa material, el mrmol con el cual se la construye (de qu?);
causa eficiente, el escultor mismo (quin?, qu?); causa fi-nal, el
propsito determinante de su obra (para qu?).
La formulacin aristotlica entronca, a su vez, con la de Santo
Toms DE AQUINO.
A partir del Renacimiento la ciencia moderna desarroll en
especial la nocin de causa eficiente, en la que subsumi el concepto
de causa. Esta misma causa eficiente (o motora, o fuente) es tambin
relevante para el Derecho; as, el artculo 499 del Cdigo Civil
establece enftica-mente que "no hay obligacin sin causa".
Se discute arduamente, en cambio, si la causa-fin, o causa
final, es un elemento de la obligacin, o no lo es; o si es un
elemento del contrato, o no lo es.
24. Causalismo. La corriente jurdica clsica, especialmente a
partir de DOMAT, separ la causa de las motivaciones individuales de
las par-tes. La causa, vaca as de contenido, estaba implicada por
la naturaleza del contrato, y era invariable cualesquiera fueren
los intervinientes en el acto; los motivos, esencialmente
variables, eran referidos a las intencio-nes de cada sujeto.
Se entenda que estos motivos carecan de virtualidad jurdica,
pero la obligacin deba tener causa (final) para ser vlida: 1. En
los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes era
considerada el funda-
-
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 2 5 1
ment (causa-fin) de la obligacin de la otra; 2. En los prstamos
de di-nero la obligacin del prestamista est precedida por lo que el
prestata-rio debe dar para realizar el contrato (causa-fin de
aqulla); y 3. En las donaciones (y, en general, en los contratos
gratuitos en que una sola de las partes hace o da) la aceptacin
hace surgir el contrato, y la obliga-cin del que da tiene causa-fin
si se funda en algn motivo razonable y justo (un servicio prestado,
el mrito del donatario, el mero placer de ha-cer el bien).
Las enseanzas de DOMAT y, en su medida, las de POTHIER,
influye-ron en la concepcin del Cdigo Civil francs, cuyo artculo
1108 incor-por a la causa (junto al consentimiento, la capacidad y
el objeto) entre los elementos esenciales del contrato. A su vez,
el artculo 1131 del C-digo Civil francs priva de efectos a la
obligacin sin causa, y a la que se funda en causa falsa o ilcita;
su artculo 1132 hace vlido el pacto aun-que no sea expresada su
causa; y su artculo 1133 define la causa ilcita como la prohibida
por la ley, o la contraria al orden pblico o las buenas
costumbres.
25. Anticausalismo. Otra lnea, encabezada cronolgicamente por el
jur is ta belga ERNST, rebati esa posicin, y sostuvo que la nocin
de causa final resulta superflua y que sus problemas pueden ser
resueltos a travs de la regulacin del objeto.
La nocin clsica de causa-fin, por lo dems, se confundira: 1. Con
el objeto, en los contratos bilaterales; 2. Con la causa eficiente,
en los unilaterales; y 3. Con el consentimiento, en los gratuitos
(ver nm. an-terior) .
26. Neocausalismo. Los llamados neocausalistas pretenden
resta-blecer el distingo racional que existe entre causa-fin y
objeto: aqulla in-tegra el fenmeno de la volicin, en tanto ste se
refiere a la materia obli-gacional; la causa-fin responde al cur
debetur?, el objeto al quid debetur? (por qu debo? y qu debo?,
respectivamente), segn la fr-mula de OUDOT. Asimismo se preocupan
por la causa-fin en el acto ju-rdico, no ya en la obligacin.
Los mviles, o motivos impulsivos individuales que, como vimos,
deca desechar DOMAT por irrelevantes, adquieren importancia para
esta corriente. Pero sus sostenedores, en verdad, no son unvocos en
la designacin de los conceptos: por ejemplo, CAPITANT entiende que
los motivos no son jurdicamente relevantes (en esto parece
concordar con DOMAT), pero es el caso que para l slo son motivos
los retenidos in mente por el sujeto, o sea los no exteriorizados;
y cuando se los exterio-riza, se convierten en causa aunque se
trate de razones personales y contingentes. De tal manera, en la
opinin de CAPITANT, la causa-fin no
-
252 ATILIO ANBAL ALTERINI
es hueca e invariable (como lo era para DOMAT), en el caso en
que los motivos, por haber sido exteriorizados, alcanzan categora
causal.
Se hace tambin un distingo entre causa categrica y causa
eventual (BOYER): 1. Se considera causa categrica a la causa del
contrato, en-tendiendo por tal a "todo elemento material cuya falta
hace por eso mis-mo imposible la realizacin del motivo
contractual"; esta causa categ-rica denota la categora, el tipo
contractual (ver Cap. VI, nm. 18), por lo cual permite calificar al
contrato, por ejemplo, como donacin; 2. Se entiende por causa
eventual, o causa de las obligaciones nacidas del contrato, a la
que est ligada a consideraciones subjetivas de las partes, que
tienen un contenido extremadamente variable; si bien la causa de
las obligaciones singulares puede ser un motivo casi permanente en
el tipo contractual, comprende a su lado consideraciones distintas
propias de cada contrato singular (por ejemplo, la donacin puede
ser hecha por gratitud, o como cohecho a un funcionario
pblico).
En la Comisin de Reforma del Cdigo Civil francs NIBOYET expres:
"Quitad la causa, y no haris ms diferencia entre los actos
jurdicos".
Ahora bien. Lo que una parte cree cuando celebra un contrato
con-cierne a sus motivos individuales, que "resultan siempre ajenos
al concep-to de causa, y son irrelevantes en el resultado del
acto", porque recin "cuando las motivaciones ingresan al negocio y
son conocidas y conside-radas por ambos contratantes, adquieren
categora de causa"; en tanto carecen de trascendencia si "mantienen
su carcter personal, subjetivo y psicolgico" (COMPAGNUCCI DE
CASO).
27. Distintas posiciones en la interpretacin del Cdigo Civil.
Las divergencias doctrinarias existen tambin a propsito de cmo
regu-l la cuestin el Cdigo Civil, especialmente a travs de los
artculos 499 a 502. Pueden ser distinguidas estas lneas de
opinin:
a) Para LLERENA todos esos preceptos se refieren a la causa-fin;
esta postura es insostenible porque el artculo 499 indudablemente
concier-ne a la fuente.
b) Para otros los denominados anticausalistas todos ellos se
re-fieren a la causa-fuente; as opinan SALVAT, GALLI, RISOLA,
SPOTA, BOFFI BOGGERO, LLAMBAS, BARCIA LPEZ.
Quede claro, sin embargo, que esta corriente entiende, en
general, que los problemas de la finalidad son resolubles por medio
de la teora del objeto; pero, "en el terreno de la pureza tcnica"
(LLAMBAS, su voto en J.A. 1961-III-445), se admite que hay
diferencias entre ambos con-ceptos.
c) Otra lnea de opinin de los denominados causalistas estima que
los artculos 500, 501 y 502 se refieren a la causa-fin; as lo
sostie-
-
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 253
nen MACHADO, COLMO, LAFAILLE, DE GSPERI, BUSSO, BORDA, VIDELA
ESCALADA (aparte de LLERENA [ver supra, le tra a]).
d) A su vez, CORDEIRO LVAREZ sost iene que los ar t culos 499,
500 y 501 conciernen a la causa-fuente , y so lamente el ar t culo
502 a la cau-sa-fin.
2 8 . Interpretacin propuesta. No hay d u d a de lo a rduo de la
solu-cin que, por el mri to y el n m e r o parejos de los sos
tenedores de u n a y ot ra tesis , no permite s iquiera el cmodo
expediente de someterse al a rgumento de autor idad.
Tampoco hay d u d a de la fuerza de conviccin y el brillo
expositivo de los a rgumen tos de los an t i causa l i s t a s .
Pero la razn es t del lado de la tesis causal i s ta .
Por lo p r o n t o , a t r avs de la c o m p u l s a del p e n s
a m i e n t o de VLEZ SARSFIELD, quien, en la no t a a los ar t
culos 500 a 502, seal al Cdigo Civil francs, en t re otros , menc
ionando respec t ivamente s u s ar t culos 1132, 1 1 3 1 y 1133.
Adems, el art culo 502 segn el cual no t iene va-lor la obligacin
fundada en u n a c a u s a ilcita slo logra sentido si se refiere a
la finalidad, p u e s el art culo 499 d i spuso poco an te s que la
obli-gacin puede tener como causa-fuente u n hecho ilcito; la no ta
al ar t cu-lo 926 , recogiendo la opinin de MARCAD, expres en
tender "por c a u s a principal del acto, el motivo, el objeto que
nos p ropus imos en el acto, ha -cindolo conocer a la o t ra
parte"; en el ar t culo 3841 d ispuso la revoca-cin del legado por
inejecucin de las cargas "cuando s tas son la c a u s a final de su
disposicin", ac la rando en la no ta que tal no ocurre si "la
car-ga no era lo principal, ni el motivo nico del legado"; etctera.
Por otro lado, pa rece i r relevante que el Cdigo Civil, en a
lgunos preceptos (por ejemplo, a r t s . 722, 723 , 3129), al menc
ionar a la c a u s a a luda a la fuen-te: esto es u n a mera
derivacin del empleo del sus tan t ivo c a u s a con sen-tido
equvoco, de fuente en el art culo 499 , y de finalidad en los que
le si-guen.
Pero h a y m s . En e s q u e m a terico, causa - f in y objeto
cons t i tuyen dos categoras d is t in tas , a u n q u e ello no
significa que tengan regulacin e senc i a lmen te diversa: ni la
causa- f in ni el objeto p u e d e n ser ilcitos (arts. 502 y 953 ,
Cd. Civ.), y la j u r i sp rudenc ia , s iempre que se h a t ra
-tado de resolver ar t iculaciones que ve r saban sobre la ilicitud
de la cau-sa, h a echado mano , p romiscuamen te , de los ar t
culos 502 y 953 del C-digo Civil, r e l a t ivo , a q u l , a la c
a u s a - f i n , y s t e al ob je to . Y el "fin inmediato" del
art culo 944 , que define al acto jur dico, implica la cau-sa-fin,
y su objeto son las "consecuencias ju r d icas" que t iende a
produ-cir.
La finalidad es u n elemento del acto jur d ico que, bajo
ciertas mani -festaciones (contrato, vo luntad unilateral) , genera
obligaciones. Es , por
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254 ATILIO ANBAL ALTERINI
lo tanto, un elemento del acto jurdico (del contrato, en lo que
aqu in-teresa), globalmente considerado.
Y, todava, no obstante la identidad esencial de las ideas de los
ar-tculos 502 y 953, en cuanto a la defensa de los valores de
moralidad y licitud en el acto jurdico, en ciertos supuestos la
teora del objeto no al-canza a resolver situaciones en las que
falta la finalidad. As, por ejem-plo, cuando la cosa vendida se
pierde por caso fortuito antes de la entre-ga al comprador, aqul no
tiene que pagar el precio (arts. 578, 890, 895, 1412, 1413, 1426,
Cd. Civ.); pero esa deuda suya de pagar el precio, esto es, de dar
dinero, no se extingue por inexistencia de objeto, pues por
hiptesis el dinero est en su bolsillo, sino por inexistencia de
cau-sa-fin: el precio slo habra debido ser pagado si la cosa
hubiera sido en-tregada (arts. 1138, 1323, 1424, Cd. Civ.). En la
compraventa, "la cau-sa no se confunde con el objeto, pues mient
ras ste consiste en el cambio, la causa es la voluntad de hacer el
cambio" (DE LOS MOZOS).
29. Rgimen de los artculos 500, 501 y 502 del Cdigo Civil. Los
artculos 500, 501 y 502 del Cdigo Civil, conforme a las ideas
desarro-lladas, regulan la causa-fin. Esta causa-fin, o finalidad,
consiste en la razn determinante del acto.
Pero est sometida a tres requisitos: 1. En la esfera
obligacional debe estar referida a un comportamiento de ndole
patrimonial, aunque res-ponda a un inters extrapatrimonial del
sujeto (ver Cap. VII, nm. 31); 2. La finalidad de una parte debe
ser apreciada coherentemente con la finalidad de las dems partes,
en la perspectiva del acto comn (la fina-lidad en una compraventa
no es, respectivamente, la entrega de la cosa para uno, y la del
precio para otro, sino el intercambio recproco de la cosa y el
precio; el vendedor, por ejemplo, quiso el precio a cambio de la
cosa, pues, en caso contrario, habra donado); y 3. Debe haber sido
incorporada al acto, es decir, debe ser conocida o haber sido
conocible por la otra parte.
Esto ltimo concierne a la buena fe-lealtad en la celebracin del
acto (ver Cap. II, nm. 4), queda emparentado con la nocin de las
bases del negocio jurdico (ver Cap. XVIII, nm. 7), y regula la
extensin del resar-cimiento y los daos comprendidos en la reparacin
(ver Cap. XXV, nm. 50).
a) Presuncin de causa. Conforme al artculo 500, "aunque la causa
no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras
el deudor no pruebe lo contrario". El sustantivo obligacin alude
aqu, in-debidamente, al instrumento en el cual consta, de manera
que el pre-cepto rige sin duda para las obligaciones documentadas,
aunque es ex-
-
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 255
tensivo a todas las debidamente probadas enjuicio (art. 1190,
Cd. Civ.).
La razn de ser de tal presuncin parece evidente, pues
corresponde suponer que los hechos ocurren como normalmente
suceden, que no han ocurrido de manera extravagante o excepcional.
Y dice BUSSO "la presuncin es lgica: los hombres normales ejercen
su voluntad en forma razonable, mxime cuando el efecto jurdico del
acto que otorgan es contrario a su inters", pues "slo de un demente
cabe esperar que se obligue sin razn ni motivo".
As, pues, establecida la existencia de la relacin obligacional,
se pre-sume que el acto generador tiene causa-fin. Pero quien
aparece como deudor puede, sin embargo, probar tilmente que no la
tiene (art. 500 infine, Cd. Civ.), porque "lo contrario de lo
normal es, eso s, objeto de prueba" (COUTURE). La presuncin del
artculo 500 del Cdigo Civil re-sulta, en consecuencia, jurs
tantum.
b) Falsedad de causa. De acuerdo con el artculo 501 del Cdigo
Civil "la obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea
falsa, si se funda en otra causa verdadera".
Se implica as a la causa-fin simulada, siempre que la simulacin
sea relativa (arts. 955 y 956, Cd. Civ.) y, adems, lcita (art. 957,
Cd. Civ.), puesto que "cuando en la simulacin relativa se
descubriese un acto se-rio, oculto bajo falsas apariencias, no podr
ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni
perjuicio a tercero" (art. 958, Cd. Civ.). El precepto no se
refiere a la causa errnea, pues tal situa-cin contemplada por el
art. 926, Cd. Civ. genera la invalidez del acto jurdico: si se
yerra sobre la causa-fin principal del acto, ste se arruina sin que
sobreviva nada de l, porque no se puede desviar la vo-luntad de las
partes en un sentido distinto al perseguido (es la solucin del Cd.
Civ., arts. 837 y 857 y sigs., en materia de transaccin).
La prueba de que la causa-fin expresada es falsa le incumbe a
quien lo alega (doc. art. 960, Cd. Civ.).
En sntesis. El deudor puede demostrar que la causa-fin
exterioriza-da no es real, pero el acreedor, a su vez, todava puede
probar tilmente que subyace en verdad una causa verdadera. Si, por
ejemplo, D aparece como deudor de A por una donacin remuneratoria
(acto a ttulo onero-so a favor de quien hubiera podido pedir una
recompensa en dinero por servicios prestados, arts. 1822 y 1825,
Cd. Civ.), puede demostrar que los servicios remunerables no
existieron, es decir, que la causa-fin ex-presada es falsa; pero A
puede, no obstante, probar eficazmente que en realidad hubo una
donacin gratuita, esto es, que la causa-fin de D al obligarse a dar
fue hacerle una liberalidad por razones de gratitud (art. 1824, Cd.
Civ.).
-
256 ATILIO ANBAL ALTERINI
c) Ilicitud de causa. "La obligacin fundada en una causa ilcita,
es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las
leyes o al or-den pblico" (art. 502, Cd. Civ.). Este terminante
precepto cubre se-gn sabemos un rea semejante a la del artculo 953
del Cdigo Civil, referido al objeto del acto jurdico, al cual
remite el artculo 1167 en ma-teria de contratos (Cap. VII, nms. 25
y sigs.).
Se presume que la causa-fin del acto es lcita, pues de ordinario
el ejercicio de la libertad individual adeca a las pautas del
ordenamiento jurdico. No obstante, es posible invalidar el acto
probando la ilicitud de la finalidad; pero tal alegacin no es
admitida a quien, al plantearla, in-voca su propia torpeza (doc.
arts. 795, 1047 y concs., Cd. Civ.)
La causa-fin es ilcita en las siguientes circunstancias: 1. Si
se opone a una disposicin legal imperativa contraria al orden
pblico (ilicitud stricto sensu). 2. Si es contraria al orden
pblico, aunque no exista una disposicin
expresa de la ley. 3. Si es contraria a la moral y las buenas
costumbres, no obstante el
silencio literal del artculo 502 (doc. ar ts . 14, 21 , 792,
953, 1206 y concs., Cd. Civ.).
d) Falta de causa. Nada prev concretamente el Cdigo Civil
respecto de la falta de causa-fin. No obstante, desde que la
finalidad es un ele-mento de los actos jurdicos, su falta arruina
el acto: porque no hubo vo-luntad y, entonces, no hubo acto (doc.
art. 944, Cd. Civ.), o porque la voluntad estuvo viciada y el acto
es invlido (art. 1045, Cd. Civ.).
La falta de causa-fin, obviamente, slo puede ser aducida por la
parte para quien el acto obrado carece de razn determinante.
e) Sntesis. De lo expuesto surge que el sistema de la finalidad
funcio-na de esta manera:
1. El acto es invlido si carece de causa-fin, si ella es ilcita,
o si es fal-sa. En este ltimo caso, sin embargo, el acto vale si
subyace otra cau-sa-fin verdadera y lcita.
2. Se presume que el acto tiene causa-fin, que ella es lcita, y
que la expresada es verdadera. Pero el interesado, en todos los
casos, puede probar eficazmente lo contrario, pues tales
presunciones slo son juris tantum.
30. Importancia de la teora de la finalidad. Como "lo que es
deter-minante precede a lo que es determinado" (IHERING), "la causa
final, l-tima en el orden de la ejecucin, es la primera en el orden
de la inten-cin" (Santo Toms DE AQUINO). La conducta humana no se
realiza al azar: tiene un por qu, una finalidad, que se concreta
mediante hechos materiales tendientes a realizarla. Quien, por
ejemplo, quiere adquirir
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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 257
una cosa, celebra una compraventa para obtenerla; el contrato es
pos-terior a la intencin, pero sirve para realizarla.
Modernamente, tanto la nocin de causa como la de consideration
(ver infra, nm. 34) sirven no slo para establecer cundo un contrato
es vinculante, sino tambin para lo contrario: sirven "para saber en
qu casos un contrato no ser vlido o eficaz" (PUIG BRUTAU). Por
ello, la teo-ra de la finalidad tiene grandes virtualidades, en
cuanto permite aplicar fecundamente los postulados de la regla
moral (Cap. II, nm. 2).
31. La funcin econmica del contrato. La doctrina italiana, para
justificar la razn determinante de su reconocimiento por el
Derecho, introdujo a partir de SCIALOJA la idea de/uncin econmica
del con-trato.
Los autores le han dado a ese concepto contenidos distintos.
Para BETTI, el contrato debe satisfacer una finalidad econmico
so-
cial, la cual resulta de su utilidad o trascendencia social, y
es determi-nada tomando en cuenta el inters pblico.
Pero los escritores ms modernos adoptan otra concepcin. El
con-trato debe cumplir una/uncin sociimente digna, la cual est
determi-nada por el inters de los propios contratantes (RESCIGNO).
La funcin econmica social del contrato debe responder a la
proteccin de los con-tratantes, especialmente del ms dbil (GALGANO)
(ver Cap. II, nm. 10). En suma, en la actualidad se requiere que el
contrato tenga una funcin econmica apreciable sociimente, por ser
razonable, digna, seria, equi-librada y oportuna para el negocio
del caso.
La nueva doctrina sostiene que "el contrato no debe ser
apreciado como una nocin y una operacin simplemente abstracta, sino
como una conducta social, valorada jurdicamente y, en cuanto tal,
vinculan-te jurdicamente"; y que la causa, concebida como finalidad
del contra-to, y entendida en ese sentido, "es el elemento del
negocio jurdico que lo hace merecedor de su reconocimiento como
tal" (TABOADA CRDOVA).
Se advierte sin dificultad cuan lejana ha quedado la idea que
conce-ba a la causa-fin en sentido objetivo, con relacin a las
categoras gen-ricas de contratos, y no al contrato que
efectivamente haba sido cele-brado (supra, nm. 24), y que fundaba
la proteccin que le otorga la ley en la fuerza eficiente de la
voluntad y en el respeto de su autonoma (Cap. III, nm. 15).
La exigencia de que un contrato determinado tenga causa
(causa-fin o finalidad) lcita se modela ahora con la referencia a
la funcin que cumple efectivamente en la relacin entre las partes,
y "aprehende las necesidades que el negocio tiende a satisfacer y
la manera prevista por las partes para lograrlas" (XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Ba-riloche, 1989). La ponderacin de la
finalidad con la perspectiva de la
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258 ATILIO ANBAL ALTERINI
funcin econmica, apreciada socialmente desde el enfoque de la
razo-nabilidad, de la dignidad, de la seriedad, de la oportunidad,
interesn-dose en el contratante antes bien que en el contrato como
categora abs-tracta, puede tener riqusimas virtualidades para
lograr el objetivo de la justicia contractual que es, en
definitiva, el suum cuique tribuere.
32. Proyectos de reformas al Cdigo Civil de 1993. El Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993 incluye expresamente a la "causa" como
uno de los "elementos esenciales de los contratos" (art. 851). Ms
adelante, con-sagra las ideas de presuncin de causa y de
anulabilidad del contrato que carece de ella (art. 8S4), de validez
en caso de falsa causa lcita art. 885), y de invalidez en el de
causa ilcita (art. 886), formulando estos dis-tinges: 1. La
invalidez corresponde "cuando las partes lo hubiesen con-cluido por
un motivo ilcito comn a ambas"; 2. "Cuando una sola de las partes
hubiese obrado por un motivo ilcito, no podr invocar el contrato
frente a ia otra, pero sta podr requerir su cumplimiento, salvo que
el desconocimiento del motivo ilcito se hubiese originado en su
culpa o ne-gligencia".
El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 prev la derogacin
de los artculos 500 a 502 del Cdigo Civil, pero propone un artculo
953 bis con este texto: "La causa del acto est constituida por el
fin jurdico, inmediato y tipificante, procurado por las partes.
Tambin pueden inte-grar la causa los mviles que aqullas hayan
incorporado al acto, en for-ma expresa o tcita. Aunque la causa no
est expresada en el acto se presume que existe mientras no se
pruebe lo contrario. El acto es vlido aunque la causa expresada en
l sea falsa si se funda en otra causa ver-dadera. Los fines
jurdicos inmediatos y los mviles con jerarqua causal deben ser
lcitos".
Tal significa: trasegar a esta nueva norma los textos que seran
dero-gados; ubicar el tema en la teora del objeto; y asumir con
pureza tcnica los postulados de la teora neocausalista, sobre todo
en cuanto a la exis-tencia de "mviles con jerarqua causal".
33. La frustracin de la finalidad. Remisin. La cuestin ser
exa-minada en el Captulo XVIII, nmero 19, adonde nos remitimos.
34. La consideration. "Es la base primaria para la
obligatoriedad de las promesas en el sistema del Common Law"
(SHABER-ROHWER) o, en otros trminos, "una razn para la
obligatoriedad de las promesas" (AT-TIYAH). Pero, desde que en
realidad "la doctrina de la consideration es muchas doctrinas"
(CORBIN), precisar su concepto resulta especialmen-te
complicado.
-
VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 259
a) La categora. Para que una promesa tenga consideration se
"requie-re que las partes hayan convenido un intercambio" como el
"de bienes o servicios por dinero" (COLLINS). Se trata del "precio
por el cual es ven-dida la promesa" (POLLOCK).
La promesa tiene consideration y es exigible como contrato
cuando hay reciprocidad (TREITEL), por lo cual el prometiente debe
recibir "algo de valor a los ojos de la ley" ("Thomas v. Thomas"
[1842]) pero, correla-tivamente, debe sufrir un detrimento. El
Restatement qfContracts 2nd. reconoce la existencia de
consideration en "cualquier cumplimiento que es negociado" ( 72),
sin que sea menester que el beneficio de una parte signifique una
prdida para la otra, ni la equivalencia de los valores cambiados,
ni la reciprocidad de las obligaciones ( 79).
Se toma en cuenta la consideration de las promesas hechas por
cada una de las partes, y no la del contrato: "el vendedor sufre un
detrimento cuando entrega la mercadera y esto lo habilita a forzar
al comprador a pagar el precio" (porque su promesa tiene
consideration), resultando "to-talmente irrelevante que el vendedor
haya hecho un buen negocio y ob-tenido beneficio por el
cumplimiento del contrato" (TREITEL).
La teora tiende especialmente a proteger a quien realiza
informal-mente promesas gratuitas y eventualmente a terceros: sus
acreedores y herederos, las cuales no pueden ser exigidas porque
carecen de con-sideration: as, cuando alguien promete asegurar
gratuitamente la pro-piedad de otro, y no lo hace, no es
responsable por el incumplimiento de esa promesa si la propiedad
llega a destruirse o a sufrir daos, sin per-juicio de su eventual
responsabilidad por culpa extracontractual (TREI-TEL).
Se trata de evitar la virtualidad jurdica de promesas
irreflexivas, por lo cual quien promete una donacin (gift) slo
queda obligado a cumplir-la si celebra un contrato formal [under
seal). "Una simple promesa es-pontnea, como la de hacer a alguien
un regalo, no es legalmente vincu-lante conforme a la doctrina de
la consideration, al faltar un sacrificio recproco de otra
persona"; ste es "el ms importante efecto de la doc-trina"
(COLLINS).
La consideration no se confunde con los motivos (ver supra, nm.
26): si bien ella es siempre un motivo para prometer, un motivo no
es siem-pre consideration, porque sta requiere que el valor de lo
que se quiere recibir a cambio de la promesa sea estimado a los
ojos de la ley, y no slo a los ojos de quien promete (TREITEL).
b) Tendencias modernas. El Cdigo Civil de Louisiana de 1984 que
representa una sntesis de los sistemas continental europeo y
anglo-norteamericano trata de la causa [caus] y no de la
consideration. Su artculo 1967 define a la causa como "la razn por
la cual una parte se
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260 ATILIO ANBAL ALTERINI
obliga"; y agrega: 1. Que la promesa es obligatoria cuando el
prometien-te sabe o habra tenido que saber que inducira a la otra
parte a confiar razonablemente en ella; 2. Que "no es razonable
confiar en la promesa gratuita hecha sin las formalidades
requeridas" (el art. 1536 requiere el acto notarial ante dos
testigos para la donacin de bienes inmateriales como "rentas,
crditos o acciones").
El Contract Code elimina la exigencia de consideration (art. 2,
que de-clara suficientes a la oferta y la aceptacin). El
Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos no la recoge.
35. Contratos abstractos. Son aquellos cuya virtualidad es
inde-pendiente de la causa-fin o finalidad.
Sin embargo, la correcta concepcin del acto abstracto exige
algunas precisiones. Cuando se trata de un acto causado, lo
relativo a la caren-cia, ilicitud o falsedad de la causa-fin es
tema de debate en el proceso ju-dicial mediante el cual el acreedor
pretende el cumplimiento; el acreedor goza de ciertas presunciones
favorables a su derecho (supra, nm. 29), pero el deudor puede
destruirlas con el efecto de invalidar el acto y, por consecuencia,
obtener el rechazo de la pretensin de aqul. En cambio, en el acto
abstracto no es discutible lo relativo a la causa-fin cuando el
acreedor formula su reclamo: el deudor debe cumplir, pero,
ulterior-mente, tiene derecho a exigir la repeticin (devolucin) de
lo que pag si demuestra la carencia, ilicitud o falsedad de la
causa-fin del acto gene-rador. As, por ejemplo, en la ejecucin de
un pagar tpico acto abs-tracto el deudor no tiene derecho a
discutir la causa de la obligacin (art. 544, inc. 4S, Cd. Proc),
pero una vez que ha pagado lo que se le re-clamaba, puede a su vez
demandar al acreedor para que se lo devuelva (art. 553, Cd. cit.).
No es que el acto abstracto carezca de causa-fin ele-mento de todo
acto jurdico, sino que lo relativo a ella no obsta al xito de un
reclamo del acreedor fundado en un ttulo suficiente, y slo puede
ser debatido con posterioridad e independientemente de aquel
reclamo.
Los contratos por los cuales un tercero garantiza el crdito son
abs-tractos. As, en los contratos de fianza (arts. 1986, Cd. Civ.,
y 478, Cd. Com.), y de constitucin de hipoteca (art. 3121, Cd.
Civ.; leyes 17.285 y 20.094), prenda (arts. 3204, Cd. Civ.; 580,
Cd. Com. y ley 12.962), o anticresis (art. 3239, Cd. Civ.), el
tercero que dio dichas garantas no tiene derecho a oponer al
acreedor defensas concernientes a la finalidad de su relacin
interna con el deudor, como sera por ejemplo que err al
considerarlo merecedor de un favor (liberalidad) de ese tipo (para
la fianza, doc. arts. 2021, 2023, 2025 y sigs., Cd. Civ.).
En Derecho comercial la nocin de acto abstracto se da en la
letra de cambio y el pagar (dec.-ley 5965/63) y en el cheque (ley
24.452). Los tres proyectos modernos de reformas al Cdigo Civil
incorporan la no-
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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO 2 6 1
cin de acto abstracto en las teoras de los ttulos valores y de
las garan-tas a primer requerimiento.
En cuanto a los ttulos valores, les asignan los caracteres de
necesi-dad, literalidad y autonoma (Proyecto de Cdigo nico de 1987,
arts. 2292, 2295, 2296, 2305; Proyecto de la Cmara de Diputados de
1993, id. arts.; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1484 y
sigs.), por lo cual son improponibles las defensas personales que
tenga el deudor res-pecto de los titulares anteriores (art. 2294;
art. 2294; y ar ts . 1482 y 1483, respectivamente).
Las garantas a primer requerimiento, o a primera demanda, o a
de-manda, o abstractas, o unilaterales autnomas, o cartas fianzas,
o bo-letas de garanta, o cartas de crdito en espera {stand by
letters), o con-tingentes, constituyen contratos autnomos de
garanta, que tienden a eliminar riesgos para el acreedor; y "cada
vez son ms numerosos los mbitos contractuales en los que la
existencia de una garanta personal suficiente de las obligaciones
que se pactan supone una condicin esen-cial para la conclusin del
contrato subyacente" (SNCHEZ CALERO). Se previo su regulacin en el
Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 2290) y en los Proyectos de la
Cmara de Diputados [id. art.) y del Poder Eje-cutivo de 1993 (art.
1479), contemplando que el emisor garantiza el cumplimiento de las
obligaciones de otro, y se obliga a pagarlas inde-pendientemente de
las excepciones o defensas que ste pudiere tener.
B) LAS CLUSULAS DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR 1. Elementos o
clusulas esenciales
36. La categora. Cada especie de contratos tiene sus propios
ele-mentos o clusulas esenciales especiales, que son sinequanon,
consus-tanciales con ella (conf. art. 1326, Cd. Civ.).
Tanto en la compraventa como en la locacin de cosas, por
ejemplo, es preciso que haya clusulas que se refieran a cosas y a
precios. Pero en la compraventa una parte se obliga a entregar la
propiedad de la cosa, y la otra a pagar por ella un precio (art.
1323, Cd. Civ., arts. 450 y 465, Cd. Com.), en tanto en la locacin
de cosas una parte se obliga a entre-gar el uso y goce de una cosa,
y la otra a pagar por ese uso y goce un al-quiler (art. 1493, Cd.
Civ.). Si una parte se obliga a entregar una cosa y la otra se
obliga a entregar otra cosa a aquella parte, el contrato es de
permuta (art. 1485, Cd. Civ.). Si la obligacin de entregar una cosa
no tiene contraprestacin, hay donacin (art. 1789, Cd. Civ.). En el
como-dato el prstamo es de uso (art. 2255, Cd. Civ.); en el mutuo,
de con-sumo (art. 2240, Cd. Civ.).
-
262 ATILIO ANBAL ALTERINI
Cuando se pretende contratar dentro de una figura tpica, son de
ri-gor las clusulas que hacen referencia a esos elementos
esenciales. De lo contrario, el contrato ser atpico (ver Cap. VI,
nm. 17), como por ejemplo cuando alguien se obliga a entregar una
cosa que no es dinero a cambio de que la otra parte se obligue a
darle el uso y goce de un au-tomvil.
2. Elementos o clusulas naturales
37. La categora. En ciertas especies de contratos hay clusulas
na-turales, que son propios del acto, pero que no hacen a su vida
misma. Las suministra la ley supletoria, de manera que se tienen
por incorpo-radas ai contrato aunque nada se exprese en l. Pero
pueden ser dejadas de lado por declaracin expresa en contrario.
En los contratos onerosos, por ejemplo, el enajenante est
obligado por eviccin y por vicios redhibitorios (ver Cap. XXIV,
nms. 24 y 33). Esas garantas son clusulas naturales de tal especie
de contratos; pero las partes tienen derecho a eliminarlas (arts.
2098 y 2166, Cd. Civ.), y hacer, de ese modo, que las adquisiciones
sean a riesgo del adquirente.
3. Elementos o clusulas accidentales
38. La categora. En todos los contratos hay clusulas
accidentales, que dependen del albedro de los contratantes.
Se suele ejemplificar con las modalidades del acto jurdico
(condi-cin, plazo, cargo) que, es cierto, son clusulas
accidentales. Pero no son las nicas, ni las ms importantes.
La gama es amplsima: clusulas de finalidad del contrato, de
lugar del pago, de sea, resolutorias expresas, de irresponsabilidad
o de res-ponsabilidad, penales, de transmisibilidad o
intransmisibilidad del con-trato, de garantas personales o reales,
de interpretacin, de eleccin del tribunal competente y del Derecho
aplicable, de arbitraje, de distribu-cin de gastos del contrato, y
as casi hasta el infinito.
C) PRUEBA DEL CONTRATO
39. Remisin. La cuestin ser examinada en el Captulo XXI.