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CAPTULO VI CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
1. Contenido. Corresponde ocuparse de la clasificacin de los
con-tratos. El Cdigo la realiza explcitamente conforme a varios
criterios, pero tambin contiene clasificaciones implcitas.
En doctrina se proponen otros temperamentos. Entre ellos, el que
atiende a la funcin econmica del contrato, que es tcnicamente
ade-cuado y didcticamente til; las VII Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1996), declararon que
"debe propi-ciarse la regulacin de los contratos conforme a la
finalidad econmica y social que procura satisfacer el negocio".
"Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son
serviciales o intiles"; por lo cual, "decidirse por una
clasificacin no es como preferir un mapa fiel a uno que no lo es",
sino "ms bien como optar por el sistema mtrico decimal frente al
sistema de medicin de los ingleses" (CARRI).
En la coleccin Cuadernos de Contratos Civiles y Comerciales, que
di-rige la profesora Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, dicho
cri-terio ha sido utilizado para agrupar el anlisis de los
contratos en par-ticular.
2. Utilidad de la clasificacin. Algunos autores entienden que la
clasificacin de los contratos efectuada por el Cdigo Civil (arts.
1138 a 1143) sera impropia de un cuerpo legislativo, por su carcter
eminen-temente doctrinario (LAFAILLE, MOSSET ITURRASPE).
Sin embargo, la norma legal no siempre est contenida en un solo
ar-tculo. Tal sucede, por ejemplo, en materia de obligaciones
principales y accesorias, con los artculos 523 a 525 del Cdigo
Civil: los artculos 523 y 524 no hacen ms que expresar conceptos
doctrinarios, pero el ar-tculo 525 regula consecuencias, con lo
cual los primeros constituyen el antecedente de la imputacin
normativa que resulta de este ltimo.
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En el caso concreto, los artculos 1138, 1139, 1140, 1142 y 1143
son el antecedente de la imputacin normativa de distintas
consecuencias, segn iremos viendo enseguida.
1. Categoras explcitas del Cdigo Civil
3. Enunciado. El Cdigo Civil clasifica los contratos en:
unilaterales y bilaterales; onerosos y gratuitos; consensales y
reales; nominados e innominados (arts. 1138 a 1143).
4. Unilaterales y bilaterales. En el contrato unilateral
(unilateral-mente obligatorio [ENNECCERUS]) una de las partes se
obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. En el bilateral
(bateralmente obli-gatorio [ENNECCERUS] o sinalagmtico), las partes
se obligan recproca-mente la una hacia la otra (art. 1138, Cd.
Civ.).
Por lo tanto, en el contrato bilateral: a) ambas partes quedan
obliga-das, y b) sus obligaciones tienen "reciprocidad, que implica
una interde-pendencia que sobrevive al momento inicial" (LPEZ DE
ZAVALA).
Este criterio importa distinguir el sinalagma gentico del
sinalagma funcional: el primero concierne al nacimiento del
contrato, en tanto el segundo expresa la necesidad de que se
mantenga cierto equilibrio du-rante la vida del contrato (ver
infra, letra f]). Precisamente, cuando este sinalagma funcional
desaparece, es aplicable la teora de la imprevisin (Cap. XVIII, nm.
9).
Es preciso tener cuidado de no confundir la unilateralidad o la
bila-teralidad del acto jurdico con la unilateralidad o la
bilateralidad del contrato. Los actos jurdicos son unilaterales
(como la declaracin uni-lateral de voluntad) o bilaterales (art.
946, Cd. Civ.). El contrato, como acto jurdico, es siempre
bilateral (Cap. I, nm. 2); pero el contrato pue-de obligar slo a
una de las partes (contrato unilateral, como la dona-cin) u obligar
a ambas partes (contrato bilateral, como la compraven-ta).
a) Contratos rigurosamente unilaterales. Se consideran
rigurosamen-te unilaterales a los contratos en los cuales "una sola
de las partes se obliga hacia la otra, sin que sta le quede
obligada" (art. 1138, 2do. prr., Cd. Civ.) (LPEZ DE ZAVALA). Es el
caso de quien promete un mutuo gratuito.
b) Contratos no rigurosamente unilaterales. Se consideran tales
a los contratos en los que existen obligaciones de ambas partes,
pero falta la reciprocidad (art. 1138, 3er. prr., Cd. Civ., arg. a
contrari); es el caso del comodato: el comodante est obligado a
entregar la cosa, y el como-
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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 173
datario, a restituirla, pero cada una de estas obligaciones "no
constituye la contrapartida o retribucin de la otra" (LPEZ DE
ZAVALA).
c) "Quid" del sinalagma imperfecto. Hay una categora intermedia
entre los contratos bilaterales y los unilaterales? Se tratara de
los con-tratos bilaterales o sinalagmticos imperfectos, en los
cuales, al mo-mento de formarse el contrato nacen obligaciones para
una sola de las partes, pero ulteriormente surgen obligaciones para
la otra.
Un caso de aplicacin resultara del mandato gratuito. El mandato
gratuito obliga solamente al mandatario (art. 1869, Cd. Civ.), pero
el mandante tambin puede quedar obligado si el mandatario sufre
prdi-das "procedentes de sus gestiones" (art. 1953, Cd. Civ.).
Hay consenso doctrinario respecto de la inexistencia de esta
catego-ra en nuestro Derecho, por estas razones fundamentales: 1.
La nota al artculo 1138 del Cdigo Civil la rechaza. 2. Para
determinar si un con-trato es unilateral o bilateral, la ley toma
en cuenta la existencia de obli-gaciones para una parte, o para
ambas, al tiempo de la conclusin del contrato, y no ulteriormente.
3. Es de la esencia de la bilateralidad la re-ciprocidad de las
obligaciones, la cual no se da en el denominado sina-lagma
imperfecto.
d) Importancia de la clasificacin. El distingo entre los
contratos uni-laterales y los contratos bilaterales es importante
en varios aspectos:
1. Doble ejemplar. El artculo 1021 del Cdigo Civil requiere
doble ejemplar para los actos "que contengan convenciones
perfectamente bi-laterales", vale decir, slo en el caso de los
contratos bilaterales (ver Cap. XXI, nm. 8-g]).
2. Mora recproca. El supuesto de hecho del artculo 510, segn el
cual uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o
no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva, es la
existencia de un contrato bilateral (LPEZ DE ZAVALA).
3. Excepcin de incumplimiento. En los contratos bilaterales una
de las partes tiene derecho a rehusar su propio cumplimiento hasta
que la otra cumpla la contraprestacin a su cargo, a no ser que ella
misma est obligada a cumplir anticipadamente (art. 1201, Cd. Civ.).
Esta excep-cin slo es concebible en los contratos bilaterales; en
los unilaterales, en su caso, slo cabe el ejercicio del derecho de
retencin fundado en un crdito cum rejunctum, como en el depsito, en
el cual el depositario tie-ne derecho a "retener la cosa
depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razn del
depsito" (art. 2218, Cd. Civ.).
4. Excepcin de caducidad de plazo. Cuando el obligado por un
con-trato bilateral dispone de un plazo para cumplir, y es
insolvente, su contraparte tiene derecho a plantear la caducidad de
dicho plazo, por lo cual aquella obligacin es exigible
inmediatamente. As, en una compra-
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venta, el vendedor no est obligado a entregar la cosa al
comprador si ste dispone de un plazo para pagar el precio y "se
halla en estado de in-solvencia" (art. 1419, Cd. Civ.).
5. Suspensin del propio cumplimiento. La facultad de suspender
el propio cumplimiento, cuando la otra parte tiene imposibilidad
tempora-ria de cumplir, o es previsible que no cumpla, por haber
sufrido un me-noscabo significativo en su aptitud para cumplir, o
en su solvencia, slo es concebible en los contratos
bilaterales.
6. Clusula resolutoria. La clusula resolutoria (arts. 1203 y
1204, Cd. Civ.; art. 216, Cd. Com.), slo es operativa "en los
contratos con prestaciones recprocas", esto es, en contratos
bilaterales.
7. Caso de imposibilidad de pago. La solucin del artculo 895 del
C-digo Civil (cuando la obligacin se extingue por imposibilidad de
pago para una de las partes, ambas deben restituirse lo recibido a
causa de ella) es ajena a los contratos unilaterales (MOSSET
ITURRASPE).
8. Teora de la imprevisin. La teora de la imprevisin regulada
por el artculo 1198 del Cdigo Civil supone un contrato bilateral
conmutati-vo, de ejecucin continuada o diferida.
9. Teora de la lesin. La teora de la lesin nicamente rige en los
ac-tos jurdicos bilaterales y onerosos (III Congreso Nacional de
Derecho Civil, Crdoba, 1961; MOISSET DE ESPANS).
Sobre estas cuestiones, ver Captulo XXIV, nmeros 2 y siguientes;
Captulo XVIII, nmero 9; Captulo XIV, nmero 3.
e) Contratos comprendidos en una y en otra categora. En el Cdigo
Ci-vil son bilaterales los contratos de compraventa (art. 1423);
permuta (art. 1485); cesin de derechos-compraventa y cesin de
derechos-per-muta (arts. 1435 y 1436); locacin de cosas, de
servicios y de obra (art. 1493); mandato retribuido (art.
1871).
Se considera que el contrato de juego (apuesta o suerte) tambin
es bilateral, pues ambos jugadores se entregan al juego (art. 2052,
Cd. Civ.) o convienen que el monto de la apuesta ser entregado a la
parte cuya opinin resulte fundada (art. 2053, Cd. Civ.). La
circunstancia de que slo deba pagar quien pierde no significa que
el contrato sea unila-teral sino, nicamente, que es aleatorio
(infra, nm. 6).
En el Cdigo Civil son unilaterales los contratos de donacin
(art. 1789); mandato (art. 1869); fianza (art. 1986); renta
vitalicia (art. 2080); depsito (art. 2182); mutuo (art. 2240);
comodato (art. 2255). Si se acep-ta la categora del acto colectivo
(Cap. I, nm. 20), la sociedad tambin enrola como contrato
unilateral.
f) Sinalagma gentico y sinalagmafuncional. El concepto de
contrato bilateral nacido de la institua de GAYO significa
simplemente la existencia de dos obligados en virtud del contrato
(art. 1138, Cd. Civ.);
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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 175
pero el contrato con prestaciones recprocas implica ms que eso,
pues en esta categora se toma en cuenta la mutua dependencia que
media entre los efectos de las obligaciones de ambas partes. Se
trata no slo de que "el mismo contrato haga nacer obligaciones para
ambas partes con-tratantes, sino de que estas obligaciones sean
recprocas", y "reciproci-dad significa correspondencia o mutuo
cambio de una accin con otra; lo que traducido al mbito de un
contrato que hace nacer obligaciones para ambas partes, debe
entenderse en el doble sentido de que a la asuncin de la obligacin
por una de las partes, corresponda la asun-cin de la obligacin de
la otra parte (el llamado sinalagma gentico), y de que el deber de
cumplimiento de la obligacin de cada parte est asi-mismo en
estricta correspondencia con el modo segn el cual la otra parte
satisfaga, a su vez, el deber de cumplimiento de su respectiva
obli-gacin (el llamado sinalagma funcional}" (MELICH ORSINI).
5. A ttulo oneroso y a ttulo gratuito. Los contratos son a ttulo
oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes no le
son concedidas por la otra sino por una prestacin que ella le ha
hecho o que se obliga a hacerle. Son a ttulo gratuito cuando
aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, con
independencia de toda presta-cin a su cargo (art. 1139, Cd.
Civ.).
Las ventajas (como tambin las denomina el art. 504, Cd. Civ.),
son atribuciones onerosas o gratuitas (LPEZ DE ZAVALA), que el
contrato asigna a las partes, las cuales constituyen el motivo de
cada una de ellas para la realizacin del acto: uno hace o da para
que el otro haga o d (contrato a ttulo oneroso), o uno hace o da
por liberalidad (contrato a t-tulo gratuito).
Todo contrato bilateral es oneroso, pues las obligaciones
recprocas asignan ventajas a ambas partes. Pero los contratos
unilaterales pue-den ser gratuitos u onerosos. Por ejemplo, el
mutuo, es gratuito si no lle-va intereses, y oneroso si los lleva,
porque en este caso el prestamista le da dinero al prestatario en
razn de que ste le va a pagar intereses (o sea, porque "se obliga a
hacerle" una prestacin [art. 1139, Cd. Civ.]).
a) Importancia de la clasificacin. El distingo entre los
contratos one-rosos y los contratos gratuitos es importante en
varios aspectos (ver Cap. XXIV, nms. 14 y sigs.):
1. Accin revocatoria. Cuando el contrato es a ttulo oneroso la
accin revocatoria slo procede si el deudor acta con intencin
fraudulenta, y el adquirente es cmplice en el fraude (art. 968, Cd.
Civ.). Cuando es a ttulo gratuito, basta con que el acreedor haya
sufrido perjuicio (art. 962, Cd. Civ.) (ver Cap. III, nm. 33).
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2. Oponibilidad a terceros. Los contratos celebrados a ttulo
oneroso (y con buena fe) son oponibles a terceros en caso de
nulidad del ttulo antecedente (art. 1051, Cd. Civ., segn ley
17.711).
3. Heredero aparente. Los contratos de disposicin de inmuebles
ce-lebrados por el heredero aparente son vlidos respecto del
heredero ver-dadero cuando han sido realizados a ttulo oneroso
(art. 3430, Cd. Civ.).
4. Garantas por eviccin y por vicios redhibitorios. Slo est
obligado por eviccin y por vicios redhibitorios el contratante que
realiza una enajenacin a ttulo oneroso (arts. 2089 y 2164, Cd.
Civ.).
5. Actos de los comerciantes. Los contratos celebrados por
comercian-tes se presumen onerosos (art. 218, inc. 5S, Cd.
Com.).
b) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Son
onerosos todos los contratos bilaterales, as como algunos contratos
unilaterales: depsito oneroso; mutuo oneroso; donacin remuneratoria
cuando constituye "una equitativa remuneracin de servicios
recibidos" (art. 1825, Cd. Civ.); donacin con cargo "en cuanto a la
porcin de los bie-nes dados, cuyo valor sea representado o
absorbido por los cargos" (art. 1827, Cd. Civ.); y renta vitalicia
onerosa.
Son gratuitos la donacin pura y simple de cosas, crditos, o
presta-ciones peridicas o vitalicias, el depsito gratuito, el mutuo
gratuito.
Sobre la fianza, ver infra, nmero 8. 6. Subclasificacin:
contratos conmutativos y aleatorios. Los
contratos a ttulo oneroso son conmutativos cuando las ventajas
para todos los contratantes son ciertas; y aleatorios, cuando las
ventajas o las prdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de
un aconteci-miento incierto (doc. art. 2051, Cd. Civ.).
La compraventa es un contrato conmutativo; el juego o apuesta,
un contrato aleatorio.
a) Comparacin del contrato aleatorio con el contrato
condicional. El contrato es condicional cuando su existencia misma
depende de un acontecimiento incierto (hecho condicionante). Es
aleatorio, en cambio, cuando el hecho condicionante no supedita al
contrato, sino nicamen-te a las ventajas que resultarn del contrato
(LLAMBAS).
b) Importancia de la clasificacin. Las teoras de la lesin (art.
954, Cd. Civ.) y la imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.) operan en los
contratos conmutativos; y, sta, en los contratos aleatorios, slo si
la despropor-cin excede el alea normal (ver Cap. XIV, nm. 3 y Cap.
XVIII, nm. 13-d]).
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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 177
c) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Hay
contratos aleatorios por naturalezay por decisin de las partes
(SPOTA, APARICIO): los primeros, son esencialmente aleatorios en su
disciplina legal, los se-gundos, son contratos conmutativos en su
disciplina legal, pero se han convertido en aleatorios en virtud de
clusulas agregadas por los con-tratantes.
Son contratos aleatorios por naturaleza: los de juego, apuesta,
suerte (arts. 2052 a 2054, Cd. Civ.), lotera o rifa (art. 2069, Cd.
Civ.), la renta vitalicia (art. 2070, Cd. Civ.), el mandato de
cobro a riesgo del manda-tario (art. 1914, Cd. Civ.), la comisin de
cobro a riesgo del comisionis-ta (art. 256, Cd. Com.).
Son contratos aleatorios por voluntad de las partes: la
compraventa de "cosas existentes sujetas a algn riesgo", cuando el
comprador toma ese riesgo (arts. 1322 y 1406, Cd. Civ.); la
compraventa de "cosas futu-ras" si el comprador toma "el riesgo de
que no llegaran a existir en su to-talidad, o en cualquier
cantidad" (arts. 1332 y 1173, Cd. Civ.) (ver Cap. VII, nm. 44).
Las partes pueden convertir en aleatorios ciertos contratos que
per-tenecen a la categora de los conmutativos (SPOTA): cuando
celebran contratos de compraventa a todo riesgo con renuncia a las
garantas por eviccin y por vicios redhibitorios (arts. 2098, 2099,
2166 y 2169, Cd. Civ.); de cesin de herencia como dudosa o incierta
(arts. 2161 y 2163, Cd. Civ.); de donacin de prestaciones peridicas
vitalicias (art. 1810, inc. 29, Cd. Civ.); de locacin de obra a
precio fijo (art. 1633, Cd. Civ., segn ley 17.711); etctera.
7. Quid de los contratos incoloros o indiferentes y neutros.
Algu-nos contratos no son tpicamente ni gratuitos ni onerosos,
pudiendo re-vestir uno u otro carcter, lo cual ha llevado a
designarlos como incolo-ros o indiferentes (SPOTA). La fianza, por
ejemplo, puede ser tanto gratuita como onerosa: la otorgada por
amistad es gratuita; la otorgada por un banco es onerosa.
Otros, son neutros porque, al no otorgar ventaja o atribucin
alguna a las partes, no pueden ser ni gratuitos ni onerosos. Es el
caso del con-trato por el cual se dispone destinar un inmueble a
bien de familia (arts. 35 y sigs., ley 14.394).
8. Contratos consensales y reales. Los contratos consensales
"quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las
par-tes hubiesen recprocamente manifestado su consentimiento" (art.
1140, Cd. Civ.). Los contratos reales, "para producir sus efectos
pro-pios, [slo] quedan concluidos desde que una de las partes haya
hecho
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178 ATILIO ANBAL ALTERINI
a la otra tradicin de la cosa sobre que versare el contrato"
(art. 1141, Cd. Civ.), esto es, cuando se ha realizado la datio
re.
En los contratos reales, la datio rei (entrega de la cosa) "es
exigible con el papel de una forma esencial", vale decir, ad
solemnitatem (LPEZ DE ZAVALA); es quo ad constitutionemy no quo ad
effectum (BUERES). Su justificacin, para el mutuo, fue dada por
POTH1ER, para quien es in-concebible una obligacin de devolver una
cosa que todava no ha sido entregada (No se pierda de vista que el
mutuo es un contrato unilateral, cuyo nico obligado es el mutuario
o prestatario, que debe restituir lo recibido).
a) Tendencia hacia el consensualismo. La categora de los
contratos reales est jaqueada. Desde el punto de vista
consensualista que predo-mina, la regulacin adecuada podra ser sta:
Los contratos quedan concluidos para producir sus efectos propios
desde la manifestacin del consentimiento, salvo cuando debe ser
cumplida previamente alguna solemnidad (ver Cap. VIII, nm. 7), o
cuando las partes o una disposi-cin legal especial postergan sus
efectos hasta la entrega de la cosa de-bida.
Vale decir: 1. La regla deseable es que el solo consentimiento
haga na-cer los efectos propios del contrato; 2. Por excepcin, esos
efectos pue-den resultar postergados, sea porque es menester
cumplir una formal solemnidad, sea porque las partes o la ley los
han pospuesto hasta que sea entregada la cosa debida. El criterio
consensualista fue adoptado por el Proyecto de la Cmara de
Diputados de 1993 (art. 1140) (ver infra, letra gl).
b) Importancia de la clasificacin. La clasificacin es importante
en cuanto exige que la cosa sea entregada para que se perfeccionen
los con-tratos reales.
c) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Son
contratos reales el mutuo, el comodato, el depsito, los de
constitucin de prenda y de anticresis (art. 1142, Cd. Civ.), as
como el contrato oneroso de renta vitalicia (art. 2071, Cd.
Civ.).
Hay discusiones respecto de otras figuras: 1. Donacin manual.
Una opinin entiende que la donacin manual
(por ejemplo, la que se realiza mediante la entrega de un
anillo) sera un contrato real (SPOTA, MOLINARIO). Pero, en
realidad, la entrega de la cosa en la donacin manual est impuesta
para la prueba del negocio, pero no afecta a su consensualidad
(BUERES).
2. Dacin en pago. La dacin en pago es un contrato extintivo, en
el cual "el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda,
alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de lo que se le deba
entregar, o
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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 179
del hecho que se le deba prestar" (art. 779, Cd. Civ.). Es
consensual, porque la entrega de la cosa se realiza solvendi causa
(para extinguir la obligacin) y no contrahendi causa (como entrega
necesaria para que el contrato naciera, si fuera real)
(BUERES).
3. Otros casos. Han sido considerados contratos reales la venta
deja-cin (la realizada mediante mquinas expendedoras), la donacin
deja-cin (la realizada mediante depsito en una alcanca), la venta
manualy la permuta manual esto es, las que se llevan a cabo
mediante la dacin de la cosa, como cuando se compra un diario, la
entrega de una limos-na (MOLINARIO). Pero, en estos casos, hay una
modalidad especial de emitir la oferta y la aceptacin: en la compra
de un peridico "el vende-dor se limita a entregarlo, y sera una
desusada locuacidad el que pre-viamente aceptara la oferta y luego
procediera a la traditio", no tratn-dose de un contrato real porque
la datio rei no "es exigible con el papel de una forma esencial"
(LPEZ DE ZAVALA).
d) Vinculacin con los contratos formales y no formales. La
vinculacin de los contratos reales y consensales con los contratos
formales y no formales ha dado lugar a distintas posiciones:
1. Para una opinin, los contratos consensales se oponen a dos
cla-ses de contratos: los reales y los solemnes (SALVAT, STODART),
por en-tender que la datio rei es una forma ad solemnitatem
impuesta por la ley.
2. Otro criterio afirma que el Cdigo Civil incurri en un error
de tc-nica al realizar la clasificacin de los contratos en
consensales y reales, pues habra debido contraponer el contrato
consensual o no formal, a los contratos formales, una de cuyas
especies est constituida por los contratos reales (MOLINARIO).
3. Una tercera posicin estima que no existe vinculacin entre
ambas clasificaciones, por entender que la datio reino es una
forma, sino un elemento esencial de ciertos contratos; por ello,
los contratos consen-sales pueden ser formales (la donacin, art.
1810, Cd. Civ.) o no for-males; y tambin los contratos reales
pueden ser formales (constitucin de anticresis y de renta
vitalicia) o no formales (mutuo, comodato y de-psito) (BUERES) (ver
Cap. VIII, nm. 19-a]).
e) "Quid" de la promesa de contrato real. Es jurdicamente
vinculan-te la promesa de contrato real?
1. Tesis negativa. Considera que la promesa de contrato real no
es ju-rdicamente til (MOSSETITURRASPE). Los argumentos de sostn
son: el carcter ad solemnitatem de la entrega de la cosa, as como
la circuns-tancia de que el artculo 1141 del Cdigo Civil se apart
del Esbogo de FREITAS, eliminando la ltima parte de su artculo
1205, segn el cual "antes de la tradicin, la promesa aceptada de
entregar o de recibir la cosa sobre la que versa el contrato, entra
en la clase de contratos con-
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180 ATILIO ANBAL ALTERINI
sensuales". Por lo contrario, el artculo 2256 del Cdigo Civil
dispone que "la promesa de hacer un emprstito de uso [comodato] no
da accin alguna contra el promitente"; y el artculo 2244 del Cdigo
Civil estable-ce que "la promesa aceptada de hacer un emprstito
gratuito no da ac-cin alguna contra el promitente".
2. Tesis positiva. Afirma la eficacia genrica de la promesa de
contra-to real, con exclusin del comodato (art. 2256, Cd. Civ.), el
mutuo gra-tuito y el mutuo oneroso que slo confiere la accin de
indemnizacin por su incumplimiento (art. 2244, Cd. Civ.) (LAFAILLE;
V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil [Junn, 1992]). Ello implica
admitir la vir-tualidad jurdica de las promesas de contratos de
prenda, de anticresis y de renta vitalicia. Con relacin a la
promesa de depsito civil, se hace esta distincin: el depositario no
tiene derecho a requerir el cumplimien-to de la promesa de serle
entregado un depsito, toda vez que siendo gratuito en el Cdigo
Civil slo consiste en un favor, es decir, en algo desinteresado; en
cambio, el depositante tiene derecho a requerir el cumplimiento de
la promesa de serle recibido un depsito (BUERES).
3. Fundamentos de la tesis positiva. Para que la promesa de
contrato real sea vinculante, la datio rei debe ser considerada una
forma no so-lemne, lo cual permite aplicar por analoga el rgimen de
los artculos 1184 y 1885 del Cdigo Civil (ver Cap. VIII, nm. 11).
BUERES sostiene que se trata de un supuesto de conversin del
negocio jurdico, median-te el cual el contrato real se trastrueca
en un contrato preliminar con-sensual.
f) Responsabilidad emergente. El Cdigo Civil slo concede
expresa-mente accin indemnizatoria en el caso de la promesa de
mutuo oneroso (art. 2424). Pero, en la perspectiva de admitir la
eficacia jurdica de la promesa de contrato oneroso, debe concluirse
que su incumplimiento da derecho a: 1. La ejecucin especfica, y 2.
La indemnizacin (art. 505, Cd. Civ.).
Las acciones corresponden a la rbita de la responsabilidad
contrac-tual (BREBBIA).
g) Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados.
El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 suprimi la categora de
los contratos reales, por entender que el mero consentimiento de
las partes debe ser suficiente para obligarlas, y que el requisito
de entrega de la cosa carece de justificacin jurdica, no tiene
explicacin alguna y slo se mantiene en los cdigos por razones de
tradicin. Propuso este texto como artculo 1140: "Los contratos son
consensales, sin perjui-cio de lo que se dispusiere sobre las
formas. Quedan concluidos para producir sus efectos propios desde
el momento en que las partes han manifestado recprocamente su
asentimiento".
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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 181
La supresin de la categora de los contratos reales ha sido
elogiada, porque su subsistencia "nos mantiene en el pasado" y da
lugar a pol-micas que, "desde la doctrina, parecen agotadas"
(STIGLITZ [R.S.]).
9. Contratos nominados e innominados. "Los contratos son
nomi-nados o innominados, segn que la ley los designa o no, bajo
una deno-minacin especial" (art. 1143, Cd. Civ.), porque plura sunt
negotia quam vocabula (son ms los negocios que las palabras).
La nota al artculo 1143 explica siguiendo a DURANTON que si bien
"los efectos son los mismos en los contratos innominados que en los
que no tienen nombre", la diferencia, "en cuanto a sus efectos
posi-bles y a la extensin de la obligacin, no puede dejar de
existir". All mis-mo se ejemplifica con un contrato entre dos
vecinos, cada uno de los cuales tiene un buey, quienes convienen
que, para trabajar sus campos, se prestarn recprocamente el animal
durante una semana. "Esta con-vencin no es un alquiler, porque el
precio no es dinero; no es tampoco un prstamo, porque el contrato
no es a ttulo gratuito de una y otra par-te; tampoco es un cambio,
porque la propiedad no es traspasada; ni so-ciedad, porque el
convenio es hecho en miras de intereses distintos y se-parados"; y,
si el buey de uno perece en poder del otro, no se pueden aplicar
los principios "de ninguno de los contratos que no tienen nom-bre",
sino los de la "culpa que traiga responsabilidad".
Esto no aclara gran cosa, ni justifica la regulacin. Sobre todo
porque la nota al artculo 1629 del Cdigo Civil seala, con razn, que
nuestro sistema judicial a diferencia del romano no exige "la
designacin del contrato en virtud del cual la accin es intentada",
por lo cual la inda-gacin acerca del carcter del contrato es
innecesaria a los fines de la produccin de sus efectos propios.
Adems, el artculo 1326 del Cdigo Civil considera inoperante la
denominacin del contrato: "El contrato no ser juzgado como de
compraventa, aunque las partes as lo estipulen, si para ser tal le
faltare algn requisito esencial".
En el Derecho moderno esta clasificacin ha sido abandonada,
reem-plazndola por la nocin de contratos tpicos y atpicos. As lo
hicieron el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1143), el Proyecto
de la Cma-ra de Diputados de 1993 (art. 1143) y el Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855). Estos proyectos pusieron el
acento en la circunstancia de que la ley regule a los contratos, o
no los regule, reemplazando de ese modo el criterio del Cdigo
Civil, que atiende a que los denomine o no los denomine.
Por otra parte, hay contratos con denominacin expresa pero que
no son regulados: el hospedaje es, de tal modo, nominado pero
atpico (MASNATTA).
Sobre los contratos atpicos, ver infra, nmeros 17 y
siguientes.
-
182 ATILIO ANBAL ALTERINI
2. Clasificaciones implcitas en el Cdigo Civil
10. Formales y no formales. La celebracin de los contratos no
for-males es ajena a toda formalidad, en tanto la de los contratos
formales requiere el cumplimiento de cierta formalidad, conforme a
la ley o a la voluntad de partes.
La formalidad puede ser requerida a los fines probatorios o con
carc-ter solemne. Cuando el cumplimiento de la formalidad solemne
es exi-gido bajo sancin de nulidad, los contratos son formales de
solemnidad absoluta, y no quedan concluidos como tales hasta que
sea cumplida la formalidad prevista. Cuando el cumplimiento de la
formalidad solemne no es exigido bajo sancin de nulidad, los
contratos son formales de so-lemnidad relativa; y si bien tampoco
quedan concluidos como tales has-ta que no sea cumplida la
formalidad prevista, valen como contratos en los que las partes se
obligan a cumplir la formalidad pendiente.
Sobre estas categoras, ver Captulo VIII, nmeros 4 y
siguientes.
11. De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida. Cuando el
tiempo opera como distancia (CARNELUTTI) respecto de las
obligaciones de las partes, los contratos pueden ser: a) de
ejecucin inmediata, y b) de ejecucin diferida.
En los primeros, la ejecucin no est sometida a modalidad alguna
que la demore, pues la obligacin es pura y simple (doc. art. 527,
Cd. Civ.). En los segundos, un plazo inicial (plazo "suspensivo"
segn el ar-tculo 566, Cd. Civ.) o una condicin suspensiva (art.
545, Cd. Civ.), postergan, aunque por razones distintas, la
exigibilidad de la obliga-cin.
Dice grficamente LPEZ DE ZAVALA que la ejecucin instantnea debe
ser llevada a cabo ya, y la ejecucin diferida, despus.
12. De ejecucin nica y de duracin. Cuando el tiempo opera como
duracin (CARNELUTTI) respecto de las obligaciones de las partes,
los contratos pueden ser: a) de ejecucin nica (o instantnea), y b)
de duracin (o de ejecucin permanente).
En los primeros, la ejecucin se da en un solo acto. En los
segundos, perdura en el tiempo.
La duracin, a su vez, puede ser continuada (cuando la ejecucin
se realiza ininterrumpidamente) o peridica (o de tracto sucesivo,
cuando la ejecucin se realiza en tiempos separados entre s). En el
contrato de depsito la ejecucin de la obligacin del depositario de
guardar la cosa es continuada. En la locacin de cosas, la obligacin
del inquilino de pa-gar los alquileres es peridica.
-
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 1 8 3
Dice grficamente LPEZ DE ZAVALA que la ejecucin n ica debe ser l
levada a cabo en un solo momento, y la ejecucin diferida, d u r a n
t e un cierto tiempo.
La teora de la imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.; ver Cap. XVIII,
n m . 9) es apl icable a los con t ra tos de durac in , pero no a
los de ejecucin nica .
13. Causados y abstractos . En los cont ra tos causados , la
carencia , ilicitud o falsedad de la c a u s a (finalidad) de te
rmina que sean invlidos. En los cont ra tos abs t rac tos , en
cambio, e sas c i r cuns tanc ias no j u e g a n n i n g n papel
cuando el acreedor pre tende el cumplimiento , sin perjui-cio de
que p u e d a n tener relevancia con ulterioridad.
Lo veremos con ms detalle en el Captulo VIII, n m e r o 28 .
14. Los microcontratos . Los microcont ra tos (contratos de
pequea cuanta) tienen u n rgimen especial (LPEZ DE ZAVALA):
a) El tu to r es t autor izado p a r a hacer , en nombre del
pupilo, peque- a s ddivas o presentes de uso (arts. 450 , inc. 5 a
, y 1807, inc. 4fi, Cd. Civ.);
b) El a d m i n i s t r a d o r p u e d e otorgar gratif
icaciones de p e q u e a s su-m a s a los empleados de la adminis t
rac in (art. 1881 , inc. 89 , Cd. Civ.);
c) Los incapaces de hecho pueden realizar los denominados
pequeos contratos (ver Cap. VII, n m . 10).
3 . Clasif icacin de los contratos s egn su funcin e c o n m i c
a
15 . La func in e c o n m i c a del contrato . Mediante el cont
ra to , los in tereses de las pa r tes "se combinan de m a n e r a
que cada cual hal la su satisfaccin; de esto deriva, en el
conjunto, u n incremento de uti l idad, de la que par t i c ipan en
var ias med idas cada u n o de los c o n t r a t a n t e s "
(MESSINEO).
De lege ferenda, se propicia que "la regulacin de los con t ra
tos [sea hecha] conforme a la finalidad econmica y social que p
rocura satisfacer el negocio" (VII J o r n a d a s B o n a e r e n
s e s de Derecho Civil, Comercia l y Procesal, J u n n , 1996).
Desde dicho p u n t o de v is ta , los c o n t r a t o s p u e d
e n ser clasif icados a tendiendo a varios criterios de
afinidad.
16. Espec ies . Como toda clasificacin, s ta t iene b a s t a n
t e de discre-cional (ver supra, n m . 1).
-
1 8 4 ATILIO ANBAL ALTERINI
a) Contratos de cambio. Sirven para favorecer la circulacin de
cosas y servicios. Incluyen los realizados a ttulo gratuito (como
la donacin) y a ttulo oneroso; "cambiar es un vocablo general que
conviene a la ven-ta, a la locacin, as como a todo contrato en el
cual se recibe alguna cosa de parte de otra" (ACCURSIO).
Los realizados a ttulo oneroso comprenden estas subcategoras: 1.
Cambio para recibir una cosa. Por ejemplo, la compraventa y la
per-
muta, en las cuales una parte se obliga a dar una cosa, y la
otra a pagar un precio, o a entregar otra cosa.
2. Cambio para recibir un servicio. Por ejemplo, la locacin de
cosas, la locacin de obra, el transporte, en los cuales una de las
partes (el in-quilino, el comitente, el transportado) recibe el
cumplimiento de una obligacin de hacer de la contraparte, con un
precio como contrapresta-cin.
b) Contratos de colaboracin. Por ejemplo, el mandato, la
concesin, en los cuales una de las partes (el mandatario, el
concedente) realiza una actividad en concurso con la actividad de
la contraparte: el man-dante debe dar instrucciones, el concedente
debe proveer bienes y direc-tivas (ver infra, nm. 25).
c) Contratos de custodia. Verbigracia, el depsito, el servicio
de cajas de seguridad. El depositario, por ejemplo, se obliga a
guardar alguna cosa (art. 2182, Cd. Civ.), poniendo "las mismas
diligencias en la guar-da de la cosa depositada que en las suyas
propias" (art. 2202, Cd. Civ.).
d) Contratos de garanta. Por ejemplo, la fianza y el aval, que
tienden a suministrar al acreedor el respaldo patrimonial de un
codeudor; las garantas a primera demanda, que son contratos
autnomos y abstrac-tos de garanta; etctera.
e) Contratos de prevencin del riesgo y de previsin. Por ejemplo,
el se-guro (de incendio, de robo, de responsabilidad civil, de
vida, de acciden-tes personales) y la renta vitalicia.
f) Contratos para la solucin de controversias. Por ejemplo, el
acuerdo arbitral, la transaccin.
4. La teora de los contratos atpicos
17. La categora. Como ya vimos, los contratos son tpicos o
atpicos segn que la ley los regule especialmente o no. Es el
criterio seguido por el Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano
(art. 1858), y por las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Bariloche, 1989), as como por el
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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 185
Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1143), el Proyecto de la
Cmara de Diputados de 1993 (art. 1143) y el Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 (art. 855).
El universo de los contratos tpicos no se agota con la nmina
tradi-cional de raz romanista que est regulada en el Cdigo Civil,
puesto que ellos resultan tambin del Cdigo de Comercio y de
numerosas leyes es-peciales como, por ejemplo, el arrendamiento
rural, el contrato de tra-bajo, la sociedad comercial, el contrato
de transporte (terrestre, marti-mo o areo), el cont ra to de
seguro, el corretaje, las compraventas especiales (en subasta, por
el rgimen de prehorizontalidad, de inmue-bles con precio pagadero a
plazo, en zonas de frontera, etctera), la transferencia de
tecnologa, el leasing, el fideicomiso, etctera.
Hoy se sostiene un "criterio contrario a la tipificacin, por
entender que la atipicidad favorece la satisfaccin de necesidades,
posibilita el juego amplio de la libertad de contratar y
contractual, al no encerrar la figura en moldes rgidos"
(MOSSETITURRASPE). Las VII Jornadas Bonae-renses de Derecho Civil
(Junn, 1996), en esa lnea de ideas, sugirieron, para la regulacin
legal del fenmeno de la tipicidad, "una reduccin de los tipos
referidos a los contratos especiales, conservando su funcin de
facilitar la actividad econmica, y respetando lo concerniente al
orden pblico". "El programa legal debe ser mnimo, y admitir la
autonoma privada y la costumbre como fuente de autoprogramacin"
(XVI Jorna-das Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997);
"la tipologa con-tractual [debe ser] transparente e inequvoca" (V
Congreso Internacional de Derecho de Daos, Buenos Aires, 1997).
En la realidad negocial se ha producido una explosin de los
contra-tos atpicos. Es el caso de los denominados contratos
comerciales moder-nos: agencia, concesin, distribucin, franquicia,
Jactoring, sponsoring, mecenazgo, underwriting, management,
counceling, monitoring, contra-tos de shopping-centers, contratos
de financiamiento, nuevos contratos de garanta financiera, escrow
agreements (depsitos intermedios), con-tratos de constitucin de
garantas abstractas, etctera. As como de otros ms tradicionales:
hospedaje, hotelera, garaje, parking, contratos bancarios propios
de su actividad especfica (apertura de crdito, des-cuento y
redescuento), contratos de cajas de seguridad, contratos de
transferencia de dinero o divisas, operaciones de bolsa (como las
de pase, cauciones burstiles, negociaciones a trmino con opcin o
pri-ma), contratos de tarjeta de compra, de crdito y de dbito,
contratos de espectculo, contratos deportivos, contratos de
publicidad, contratos de viaje, contratos de exposicin, contrato
estimatorio (mercadera en consignacin), contrato de suministro,
contrato de servicio fnebre, contratos informticos, etctera.
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186 ATILIO ANBAL ALTERINI
El contrato qumicamente puro (SANTOS BRIZ), en el que una parte
slo tenga a su cargo la obligacin principal de entregar la cosa, y
la otra, la de pagar un precio (esto es, la compraventa); o en el
que una parte slo tenga la obligacin principal de entregar el uso y
goce de una cosa, y la otra, la de pagar un precio (esto es, la
locacin de cosas), son raras avis. Es frecuente que el comprador,
adems de un precio cierto, tenga que pagar un porcentaje de lo que
obtiene de la explotacin de la cosa; que el inquilino, adems de un
alquiler cierto, tenga que pagar expensas, im-puestos, gastos de
promocin y una proporcin de sus ventas, para ob-tener el derecho a
usar y gozar de una gndola en un shopping-center; y as
sucesivamente. Los ejemplos que suministra VLEZ SARSFIELD de
contratos atpicos: el empleo alternativo de dos bueyes (nota al
art. 1139), el pacto por el cual alguien recibe el derecho de usar
y gozar una cosa a cambio de la entrega de una cantidad de frutos
de ella, o de la transferencia del uso y goce de otra cosa, o de la
prestacin de un ser-vicio (nota al art. 1493), parecen piezas de
museo.
18. Tipicidad y atipicidad. El tipo contractual es el "modelo de
una operacin econmica habitual en la vida de relacin" que
disciplina la ley (BLANCA).
La tipicidad "es una caracterstica temporal y espacial": "lo
tpico hace algunos aos puede no serlo ahora, y volver a ser acogido
por el or-denamiento jurdico con posterioridad", y "lo que es tpico
en un pas puede no serlo en otro" (MARTNEZ COCO).
La ley regula un contrato que est dotado de tipicidad social
(ver in-fra, nm. 20-c]) porque considera conveniente "superar
conflictos, de-bates o contradicciones, nacidos del empleo del
negocio en el trfico", o "limitar el poder de negociacin de una de
las partes, con la consiguiente proteccin de la otra" (XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Bari-loche, 1989).
El amparo que la ley brinda al contrato que se subsume en el
modelo que ella suministra [contrato tpico) incluye el otorgamiento
al acreedor de los medios aptos para ejecutar las obligaciones
resultantes. El con-trato tpico de compraventa, por ejemplo, le da
derecho al vendedor para exigir el pago del precio (arts. 1420, Cd.
Civ. y 450 y 465, Cd. Com.), y para emplear las vas legales a fin
de percibirlo (art. 505, Cd. Civ.).
Cuando se celebra un contrato atpico el resultado puede no ser
tan lineal pues, por lo menos, se plantean estas cuestiones:
a) La cuestin relativa a la finalidad. El Cdigo Civil italiano
de 1942 (art. 1322) admite la celebracin de contratos atpicos, "con
tal que va-yan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela
segn el ordena-miento jurdico".
-
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 187
Esa norma puede ser interpretada en el sentido de que el
contrato at-pico slo tiene el amparo del Derecho cuando tiende a
realizar interessi mertevoli di tutela, o sea intereses socialmente
tiles, que no existiran en algunos ejemplos que imaginan los
autores: el contrato por el cual dos personas se obligan a
acompaarse a jugar al golf, o por el cual una parte se obliga a ir
a la casa del otro a saludarlo todas las maanas, o por el cual una
parte se obliga a mantener el canario de la otra.
Pero semejante conclusin es, por lo menos, ahistrica, porque
ade-ca a ideas de poltica jurdica intervencionistas que regan en
Italia en 1942, pero que estn fuera de moda (trae reminiscencias
del art. 26 de la Constitucin Nacional de 1949, que confinaba la
garanta del ejercicio de la industria a la que, adems de "lcita",
fuera "til"). Ese criterio ter-mina por convertir a todos los
contratos atpicos en sospechosos (SAC-CO), y a los contratantes en
funcionarios pblicos (FERRI, GOLDEN-BERG-TOBAS). Si dos par tes
quieren celebrar un contra to atpico socialmente intil como el de
suministro de un cable a tierra para eli-minar la carga de
electricidad esttica de los automviles, o el de com-praventa de
tobilleras de cobre a fin de resistir a maleficios, con un
ser-vicio anexo de pulido peridico, en principio debe decrseles que
lo celebren en paz, y que cumplan con lo que se obligaron.
Pareciera que se entiende que, si el contrato es tpico, la ley
recono-cera sin ms que responde a un inters merecedor de tutela, o
sea, que tiene finalidad lcita; pero que, cuando el contrato es
atpico, la ley exi-gira que se demostrara que va dirigido a
realizar un inters merecedor de tutela.
Sin embargo: 1. De ser as bastara que una ley regulara como
con-tratos tpicos a esos contratos atpicos (los referidos a cables
a tierra y a tobilleras de cobre antimaleficio), para que, por ello
slo, estuvieran dirigidos a realizar intereses dignos de tutela y
tuvieran, por lo tanto, fi-nalidad lcita. 2. Ese criterio exorbita
a la ley (por el solo hecho de que la ley regule una figura
contractual, cualquier contrato comprendido en esa categora tiende
a realizar finalidades lcitas?), y queda emparenta-do con la teora
de DOMAT respecto de la causa (ver Cap. VIII, nm. 24), con lo cual
la esteriliza. 3. En todo caso el anlisis no puede concluir con la
subsuncin del contrato en el tipo, porque el acto concreto puede
ser celebrado con finalidad ilcita: la donacin es un contrato
tpico, pero tiene finalidad ilcita cuando significa pretium stuprU
y 4. Es inadmisible que se exija la demostracin de la finalidad
lcita de cualquier contrato atpico pues, con referencia a todos los
contratos (los tpicos y los atpi-cos), la ley presume que tienen
esa finalidad lcita (ver Cap. VIII, nm-29).
Es posible que los contratos atpicos imaginados (los de cables a
tie-rra y tobilleras de cobre antimaleficio) no tengan virtualidad
jurdica-
-
188 ATILIO ANBAL ALTERINI
Pero esto no derivara de su atipicidad, sino de las normas
generales aplicables a todos los contratos; lo mismo podra resultar
si se tratara de contratos tpicos de compraventa que tuvieran por
objeto los mismos cables a tierra y las mismas tobilleras de
cobre.
La vigencia efectiva del artculo 1322 del Cdigo Civil italiano
es es-casa (GUARNIERI, APARICIO). El Anteproyecto de Cdigo Europeo
de Contratos descart expresamente la solucin de esa norma,
conside-rando que "no se puede imponer a los operadores y a los
ciudadanos de la Unin Europea" una frmula "demasiado vaga y
susceptible de con-sentir abusos y acciones arbitrarias".
b) Para la cuestin relativa al rgimen legal aplicable
concretamente a la categora de contratos atpicos, ver infra, nmero
20.
19. Especies de contratos atpicos. El contrato atpico comprende
estas subcategoras:
a) Contrato atpico puro. El contrato atpico puro (o sui generis)
no coincide con ninguno de los contratos regulados. Por ejemplo,
franchi-sing, factoring, sponsoring.
b) Contrato atpico complejo. El contrato atpico complejo (o
mixto) in-cluye algunas prestaciones propias de contratos tpicos, o
una mezcla de elementos nuevos con elementos conocidos.
La doctrina los divide en tres grupos: 1. Contrato atpico
combinado. En el contrato atpico combinado (o ge-
melo) uno de los contratantes se obliga a varias prestaciones
principa-les, que corresponden a distintos tipos de contratos,
mientras que el otro se obliga a una contraprestacin unitaria. Por
ejemplo, el contrato de hospedaje, que incluye alojamiento,
servicio de habitacin, servicio de comida; o el de garaje, que
tiene elementos del depsito, de la locacin de cosas y de la locacin
de servicios.
2. Contrato atpico de doble tipo. El contrato atpico de doble
tipo (o dplic) comprende a dos figuras tpicas distintas. Por
ejemplo, la por-tera, en la cual, a cambio de los servicios, se
promete habitacin gratui-ta, de modo que se combinan la locacin de
servicios y el arrendamiento (SPOTA, MASNATTA).
3 . Contrato atpico mixto en sentido estricto. En el contrato
atpico mixto en sentido estricto (o stricto sensu) hay algn
elemento que, en realidad, corresponde a un contrato de otro tipo.
Por ejemplo, la com-praventa por precio irrisorio (o sea, el que
mueve a risa), la cual tiene un elemento propio de la donacin (el
animus donandi). Se trata de un con-trato simulado (MASNATTA,
GASTALDI), pero, como la simulacin es re-lativa, hay que atenerse
al "acto oculto bajo falsas apariencias" (art. 958, cd. Civ.), que
en el caso es tpico (donacin).
-
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 189
20. Rgimen legal aplicable. La tradicin legislativa argentina
in-corpora al Cdigo Civil la teora general de las obligaciones y la
parte ge-neral de los contratos (Cap. I, nm. 6). Este ncleo de las
relaciones obli-ga tor ias cuya fuente ms extendida es el contrato
asegura la armona del sistema, permite que la solucin de las
cuestiones novedo-sas resultantes de los cambios de circunstancias
pueda ser resuelta con el propio Cdigo y no a sus espaldas, y de
tal modo evita "la superposi-cin de ordenamientos, la
especializacin de la especializacin y, en de-finitiva, la anarqua y
la confusin" (DE LOS MOZOS).
a) Aplicacin de la teora general. En este orden de ideas, la
primera directiva para la interpretacin de los contratos atpicos
debera ser la aplicacin de los criterios de la teora general de la
obligacin y del con-trato.
Sin embargo, es problemtico si, para regular los contratos
atpicos, son aplicables prioritariamente tales normas generales
relativas a obli-gaciones y contratos, o las correspondientes a los
contratos tpicos que pudieren ser afines.
El criterio para la regulacin de los contratos atpicos en la
doctrina clsica seguida por el Anteproyecto de BIBILONI (art. 1292)
y por el Proyecto de 1936 (art. 790) remita subsidiariamente a los
contratos tpicos con los cuales aqullos tuvieren mayor analoga.
En la actualidad se reconoce la preeminencia de las normas
genera-les relativas a obligaciones y a contratos. Tal resulta de
los Proyectos de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1143) y del
Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855), de las XII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Bari-loche, 1989), de las VII Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1996) y de las I Jornadas del
Fin del Mundo de Derecho Privado (Us-huaia, 1996); las II Jornadas
Mendocinas de Derecho Civil (Mendoza, 1991) entendieron que los
contratos atpicos de colaboracin empresa-ria estn regidos "por las
normas generales, en cuanto sean compatibles con la finalidad y la
economa del contrato". Y se adeca a las directivas del Cdigo Civil
del Distrito Federal mexicano (art. 1858), reiteradas en los ltimos
aos por el Cdigo Civil de Louisiana de 1984 (art. 1915), por el
Cdigo Civil de Qubec de 1992 (art. 1377) y por el Cdigo Civil de
Mongolia de 1994 (art. 169, inc. 2o).
hsL decisin de dar primaca a las normas generales, o a las
normas de los contratos tpicos afines, no es el resultado de una
mera especu-lacin terica. Por ejemplo, la promesa del contrato real
de mutuo one-roso no da derecho a su beneficiario para reclamar la
entrega de lo que se le prometi prestar, sino tan solo a reclamar
daos (art. 2244, Cd. Civ.); uno de los contratos bancarios atpicos
es el de apertura de crdi-to, por el cual el banco pone fondos a
disposicin del cliente. Si a este
-
190 ATILIO ANBAL ALTERINI
contrato atpico se le aplican prioritariamente las reglas
generales co-rrespondientes a obligaciones y a contratos, una vez
abierto el crdito, el cliente tiene derecho a que el banco ponga el
dinero a su disposicin; si, por lo contrario, se le aplican
prioritariamente las reglas del contrato afn de mutuo, la apertura
de crdito sera tratada como contrato real (ver supra, nm. 8), y el
cliente no tendra derecho alguno a exigir al banco la provisin de
los fondos, y quedara por lo tanto sujeto a la bue-na voluntad de
ste para realizar su entrega.
Dentro de las normas generales tienen prevalencia las
imperativas, cuyo carcter subordinante surge del artculo 3 del
Cdigo Civil (segn ley 17.711).
b) Economa y finalidad del negocio. La virtualidad de las normas
ge-nerales y, en su caso, de las propias de los contratos tpicos
afines, est sujeta a que sean compatibles con la economa y la
finalidad del contra-to atpico, segn el criterio del Proyecto de
Cdigo nico de 1987 (art. 1143), ratificado por las IV Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989), las XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil y las I Jorna-das del Fin del Mundo de
Derecho Privado, precitadas. Esa remisin a la economa y a la
finalidad del contrato tiende a captar, en esencia, la funcin que
las partes asignaron al negocio.
En semejante orden de ideas, los Proyectos de Reformas al Cdigo
Ci-vil de 1993 (de la Cmara de Diputados, art. 1143, y del Poder
Ejecutivo, art. 855) atienden expresamente a "la finalidad" del
contrato atpico.
c) Contrato atpico con tipicidad social. El contrato atpico
tiene tipici-dad social cuando corresponde a una categora de
negocios que son rea-lizados habitualmente en el lugar de
celebracin. Algunos contratos at-picos son realizados habitualmente
en la vida negocial, creados por las partes en razn de "la evolucin
tcnica, que va procesando una diferen-ciacin" (MASNATTA), y en
respuesta "a una exigencia prctica legtima, a un inters social
duradero" (Cm. Nac. Com., Sala B, L.L. 1994-E-433). La tipicidad
social deriva, frecuentemente, en una designacin identificatoria,
como por ejemplo hotelera o garaje.
En el contrato tpico con tipicidad social los usos adquieren un
papel preponderante.
La eficacia jurgena de los usos resulta del artculo 17 del Cdigo
Civil (segn ley 17.711) como hemos visto en el Captulo III, nmeros
5 y si-guientes y su relevancia interpretativa ha sido exaltada en
el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1198, inc. 29, ap. f]) y en
los Proyectos de Reformas al Cdigo Civil de 1993 (de la Cmara de
Diputados, art. 1198, inc. 2e, ap. g]; del Poder Ejecutivo, art.
898) (ver Cap. III, nm. 8).
En cuanto a los contratos atpicos, es aplicable el criterio segn
el cual los usos rigen cuando "la configuracin usual difiera de la
legal y
-
VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 191
pueda presumirse que las partes estaban pensando en la primera
con preferencia a la segunda" (ALFARO, GUILA-REAL).
Debe formularse la salvedad de que las clusulas vejatorias, en
espe-cial las previstas como condiciones generales, "no constituyen
usos y costumbres, aunque sean de prctica" (Proyecto de Cdigo nico
de 1987 y Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, arts. cit.);
esta pre-cisin resulta indispensable, habida cuenta que buena parte
de los con-tratos atpicos modernos viene modelada mediante
estipulaciones de-t e r m i n a d a s un i l a t e r a lmen te por
uno de los con t rayentes (oferta predispuesta) quien, adems, suele
valerse de un poder negocial preva-lente (ver Cap. V, nm. 7).
Cabe recordar tambin que han sido asumidas, como pautas de
in-terpretacin, el poder de negociacin relativo y el emplazamiento
socio-econmico-cultural del no predisponente (ver Cap. II, nm.
9).
En los contratos atpicos de consumo, la interpretacin de la ley
y del contrato debe ser hecha en el sentido ms favorable al
consumidor (arts. 3 y 37, Ley de Defensa del Consumidor 24.240)
(ver Cap. XVI, nm. 27).
d) Contrato atpico complejo. La significacin de las normas
propias de los contratos tpicos afines es relevante cuando se trata
de un contrato atpico complejo sea combinado o de doble tipo, en la
medida en que ste incluye clusulas propias de varios contratos
tpicos. Pero la selec-cin de las normas aplicables debe ser
especialmente discreta, para ase-gurar el respeto a la economa y a
la finalidad del contrato atpico cele-brado, habida cuenta que "el
contrato no es una suma sino una sntesis" (MESSINEO).
En tal orden de ideas, el Cdigo Civil holands de 1992 (Lfi 6,
art. 215) aplica al "contrato que coincide con la descripcin de
varias especies de contratos particulares previstos por la ley"
contrato atpico comple-jo las disposiciones propias de los
contratos tpicos afines, siempre que stas sean compatibles entre s,
y se adecen a la naturaleza del contrato celebrado.
e) Criterio de solucin. En general, los contratos atpicos estn
regi-dos, en este orden de prioridad: lfi) Por la voluntad de las
partes; 2) Por las normas generales imperativas sobre contratos y
obligaciones; 3fi) Por las normas generales supletorias sobre
contratos y obligaciones; 4Q) Por las disposiciones
correspondientes a los contratos tpicos afines que sean compatibles
con la economa y la finalidad del contrato atpico.
Los contratos atpicos con tipicidad social, en subsidio de la
voluntad de partes, estn regidos prevalentemente por los usos y
costumbres del lugar de celebracin.
Este criterio coincide con el de las VII Jornadas Bonaerenses de
De-recho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1996) y de las I
Jornadas del
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192 ATILIO ANBAL ALTERINI
Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia, 1996). De sus
conclusio-nes corresponde destacar tambin la insistencia en que
"las prcticas vejatorias no constituyen usos y costumbres" (ver
supra, letra c]), y que "en los contratos atpicos de consumo la
interpretacin de la ley aplica-ble y de sus clusulas debe ser hecha
en el sentido ms favorable al con-sumidor" (ver Cap. XVI, nm.
27).
21. Contrato tpico con prestaciones subordinadas de otra
espe-cie. Es el caso en que un contrato tpico contiene una
prestacin subor-dinada que enrola en otro tipo contractual. Por
ejemplo, cuando se da una habitacin en alquiler (contrato de
locacin de cosas) con presta-cin de servicio domstico.
22. El papel del abogado. Cuando hay que redactar un contrato
at-pico es un desafo acatar el consejo de QUINTILIANO: "Al escribir
propon-te, no que alguien te pueda llegar a entender, sino que
nadie te pueda dejar de entender".
Por la fuerza vinculante del pacto, y con el solo lmite de las
normas imperativas y, claro est, de la naturaleza de las cosas, el
operador jurdico tiene en sus manos la posibilidad de satisfacer
los intereses que han determinado a las partes a contratar,
delineando las obligaciones (con sus crditos y sus deudas, art.
496, Cd. Civ.) mediante las cuales una procurar a la otra, o ambas
se procurarn entre s, cosas, hechos o abstenciones (art. 495, Cd.
Civ.); o lo har un tercero; o se har una atribucin a favor de un
tercero; etctera.
En mi opinin, cuando se redacta un contrato atpico es preciso
aten-der, por lo menos a estas circunstancias:
a) La inclusin de considerandos, que tienden a consignar los
ante-cedentes relativos al contrato.
En ellos deben ser indicadas las finalidades prcticas
efectivamente perseguidas por las partes al celebrar el contrato;
por ejemplo, que el lo-catario de obra pretende la construccin de
un molino harinero de tales o cuales caractersticas, a fin de
incorporar la produccin al circuito de elaboracin de fideos al que
se dedica su empresa (en trance de inejecu-cin, esa finalidad
define a las consecuencias inmediatas y necesarias de las cuales
responde el incumplidor conforme al art. 520 del Cd. Civ.).
El contratante no brinda su consentimiento al azar,
desinteresado de las circunstancias que rodean a la convencin; stas
constituyen base del negocio jurdico, y su modificacin o
desaparicin tiene aptitud in-clusive para obtener la resolucin del
contrato. El contrato, o su ecuacin econmica, pueden quedar
desbaratados por diversos aconte-cimientos ulteriores a su
celebracin, sean de ndole econmica, tecno-
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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 193
lgica o poltica. Basta pensar, por ejemplo, en los casos en que,
durante la ejecucin del contrato, la tecnologa determina nuevas
preferencias de los consumidores, o la aparicin de productos de
alternativa fabrica-bles a menor costo; una coyuntura provoca el
incremento desmesurado del costo de ciertos insumos; etctera.
Por lo cual tambin conviene incluir en los considerandos
declaracio-nes que demuestren las circunstancias determinantes de
la celebracin del contrato (ver Cap. VII, nm. 52).
b) La previsin de cul ser el rgimen legal aplicable al contrato.
Los criterios expresados supra, nmero 20, no son unnimes, ni
resultan por ahora del Cdigo Civil. En realidad, es slo conjetural
determinar qu va a pensar un tribunal cuando se trate de resolver
con relacin a un contrato atpico: puede ser que, en un contrato
atpico puro, no dis-crimine el caso en que tiene tipicidad social,
del caso en que no la tiene; que, en un contrato atpico mixto,
privilegie el elemento principal del contrato, o las normas del
tipo ms semejante, o la combinacin de las correspondientes a los
tipos involucrados; que no priorice la aplicacin de las normas
generales de las obligaciones o de los contratos; etctera.
Ante esas posibles desinteligencias, es de toda prudencia
elaborar una regulacin detallada de las obligaciones de las partes
en los contra-tos atpicos. De lo contrario, se caer en la mayor
incertidumbre sobre los alcances de aqullas, frustrando la certeza
pretendida al redactar el contrato.
c) Cuando se trata de la unin de contratos o de la cadena de
contratos (ver nms. sigs.), si la finalidad perseguida es unitaria,
conviene sea-larlo expresamente.
5. Unin de contratos
23. La categora. La unin de contratos se da cuando las partes
los celebran con alguna vinculacin temporal o funcional.
Hay distintas subcategoras: a) Unin meramente externa. La unin
de contratos es meramente ex-
terna cuando varios contratos completos son celebrados
conjuntamente, sin relacin entre ellos. Por ejemplo, si dos
personas celebran, simult-neamente, la compraventa de un inmueble y
la locacin de un autom-vil.
Esta categora carece de relevancia jurdica especial. b) Unin con
dependencia bilateral o unilateral. La unin de contratos
se da en relacin de dependencia, bilateral o unilateral, cuando
dos con-
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194 ATILIO ANBAL ALTERINI
tratos completos, y unidos externamente, son queridos por las
partes como un todo nico.
Ese modo de unin se da: 1. En los contratos recprocos, por
ejemplo, si en el mismo acto dos personas se venden entre s, la
casa de una, y la quinta de la otra; 2. En las operaciones
financieras back to back, en las cuales una persona suministra
fondos dando instrucciones para que les sean prestados a otra
(prstamo dirigido); etctera.
c) Unin alternativa de contratos. La unin de contratos es
alternativa cuando la conclusin de uno o de otro de los contratos
depende de que cumpla, o fracase, cierta condicin. ENNECCERUS
ejemplifica con el contrato por el cual alguien conviene la compra
de un caballo si se cum-ple el hecho condicionante de ser designado
oficial de caballera dentro de un plazo y, de no ser as, su
alquiler.
6. Cadena de contratos
24. La categora. Varios contratos pueden estar vinculados entre
s por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una
opera-cin econmica global; en tal situacin hay una cadena de
contratos que confluyen en un mismo objeto. "Varios contratos
pueden constituir un todo, digno de ser tenido en consideracin, tan
distinto de sus compo-nentes, pero a la vez tan ligados entre s,
como 12 est con respecto a 7 y a 5" (TEYSSI).
Si bien los contratos encadenados tienen partes formalmente
distin-tas, todos ellos estn "entrelazados en un conjunto econmico"
(MES-TRE), alrededor de una misma prestacin esencial (TEYSSI), de
modo que cada uno es como "la isla de un archipilago animado de una
vida colectiva" (CABRILLAC).
En esa lnea de ideas, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Buenos Aires, 1997) consideraron que una "finalidad
econmica" co-mn de las partes puede ser satisfecha mediante
contratos distintos; y que su conexidad es "fundamento para imputar
obligaciones de las par-tes, entre s, y respecto de terceros".
Las cadenas de contratos son frecuentes en los negocios
modernos, por ejemplo:
1. Cuando se contrata la construccin de una fbrica llave en mano
o producto en mano (ver Cap. XXV, nm. 36).
2. En el transporte combinado o multimodal, que comprende el
"porte de mercaderas por dos modos diferentes de transporte, por lo
menos" (art. 1, inc. a], Acuerdo de Transporte Multimodal
Internacional [Deci-sin del Consejo del Mercado Comn del MERCOSUR
15/94]).
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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 195
3. En los contratos de viaje organizados como paquete que
incluye traslados, hotelera y excursiones.
A diferencia de la unin de contratos (nm. anterior), en el
encadena-miento no hay una mera yuxtaposicin, o cierto grado de
dependencia entre uno y otro contrato, sino una necesaria amalgama
de los actos de varias personas, que son de ndole diversa, pero que
confluyen en el ob-jeto comn de una operacin econmica global.
El agrupamiento tiene virtualidad: a) en la interpretacin de los
con-tratos que lo integran (Cap. XVI, nm. 29); (3) en la
responsabilidad emergente, que involucra a todas las partes de los
contratos encadena-dos, de modo que, por ejemplo, el incumplimiento
del proveedor de la caldera lo hace responsable tanto por la falta
de entrega de ese equipo (frente a su cocontratante) como por la
inejecucin de la obligacin glo-bal de poner la fbrica en marcha
(frente a quien realiz el contrato de construccin de este
establecimiento). Si slo se tomara en cuenta la responsabilidad con
relacin a cada uno de los contratos singulares, el mbito de esta
ltima responsabilidad sera extracontractual, en razn del efecto
relativo previsto por el artculo 1195 del Cdigo Civil (Cap. XVII,
nm. 2); pero quienes son parte en los contratos encadenados no
resultan "verdaderos terceros" (DURRY). por lo cual esa
responsabilidad debe ser considerada contractual (TEYSSI,
BACACHE-GIBEILLI).
25. El fenmeno de la colaboracin contractual. Hay una catego-ra
de contratos denominados de colaboracin empresaria (ver tambin
supra, nm. 16-b]). Son tales "los que tienen por finalidad la
consecu-cin de un propsito comn" (II Jornadas Mendocinas de Derecho
Civil, Mendoza, 1991), como los de agencia, de concesin, de
distribucin y de franquicia.
El fenmeno de la colaboracin fue expresado clsicamente mediante
las sociedades comerciales, tendientes a la produccin o intercambio
de bienes o servicios (art. 1, ley 19.550). Pero actualmente
existen formas de colaboracin que se llevan a cabo sin formar una
sociedad: 1. Agru-paciones de colaboracin, tendientes a "establecer
una organizacin co-mn" para facilitar o desarrollar determinados
aspectos de la actividad empresarial (art. 367, ley 19.550, segn
ley 22.903); 2. Contratos aso-ciativos, como el dejoint ventare
(aventura conjunta), por el cual varias partes, sin asociarse,
afrontan en comn un nico negocio (por ejemplo, una obra pblica). El
artculo 377 de la ley 19.550 prev, como unin transitoria de
empresas, el contrato por el cual ellas se renen "para el
desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto".
En el desenvolvimiento de estas formas de colaboracin son
celebrados contratos de financiamiento, de aporte de derechos sobre
marcas o pa-
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196 ATILIO ANBAL ALTERINI
tentes, de transferencia de tecnologa o know-how, de obra civil,
etcte-ra, que estn encadenados entre s por la identidad del
objeto.
El universo actual del fenmeno de la colaboracin es muy amplio,
y se manifiesta tambin en otras situaciones en las que tambin se
advier-te un "efecto grupal" (LORENZETTI): 1. Outsourcing, que es
la tcnica del fabricante que encarga a terceros la produccin de
componentes del pro-ducto, o del servicio tendiente a su
ensamblamiento (situacin muy fre-cuente en la industria
automovilstica); 2. Formas consorciales para la construccin de
inmuebles (ley 19.724, art. 29), para uso de inmuebles por tiempo
compartido, o para cementerios privados; 3. Shopping-cen-ters, que
son centros de comercializacin en los cuales la empresa pro-motora
controla ciertas actividades de inters comn (horarios, criterios
estticos, publicidad, etctera) (VI Encuentro de Abogados
Civilistas, Santa Fe, 1992); 4. Sistema de ahorro previo para fines
determinados (ver Cap. XIV, nm. 16); 5. Gestin de fondos ajenos por
sociedades ad-ministradoras que no responden a las instrucciones de
los propietarios de los fondos, sino a las directivas de la ley,
como en los fondos comunes de inversin (ley 24.083) y en el sistema
integrado de jubilaciones y pen-siones (ley 24.241); etctera.
26. El contrato por equipo. El contrato por equipo se da cuando
al-gunas prestaciones requieren ser cumplidas por un conjunto
(equipo) de personas que desarrollan organizadamente una actividad
(por ejem-plo, la ejecucin de un concierto por una orquesta; o la
actuacin con-junta de varios mandatarios, art. 1923, Cd. Civ.). El
contrato debe ser celebrado en conjunto con todos quienes integran
una parte (por ejem-plo, los miembros de la orquesta). (No existe
tal modalidad de contrata-cin, en cambio, cuando es llevada a cabo
entre el interesado y los inte-grantes del equipo,
individualmente).
Las obligaciones generadas por el contrato por equipo son de
indivi-sibilidad impropia (ver Cap. XXV, nm. 30), por lo cual el
acreedor ca-rece de derecho a requerir el pago a alguno de los
deudores en particu-lar, debiendo por lo tanto actuar contra todos
en conjunto; y, viceversa, ninguno de los deudores tiene derecho a
cancelar individualmente la obligacin.