Alienacao fiduciaria slides oab

“DEC. LEI 911/69:Alienação fiduciária em garantia”

Dr. Piero de Manincor CapestraniAdvogado

Pós-graduando em direito processual civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie

Comissão do Jovem AdvogadoCoordenadoria de Processo Civil

Origem história ( direito romano, direito germânico) Conceito Contrato Pagamento Inadimplemento Ação de busca e apreensão Ação de depósito ( depositário infiel) Execução por quantia certa Bem imóvel? Jurisprudência

D irei to romano ( fidúcia – L ei das X I I Tábuas: Tábua Sexta: De Dom in io E t possess ion e e D igesto)

E spécies de fidúcia no direi to romano: F id u cia cu m a m ico; fi d u cia cu m

cr ed i tor e; fi d u cia r em a n cipa tion es ca u sa D irei to germânico (direito de seqüela: o

fiduciante, após cumpr ida a sua obr igação, tinha o direito de reivindicar o bem das mãos de quem o detivesse.)

A lienação fiduciár ia em garantia L ei n 4.728/ 65, alterada pelo D ec. L ei n º º

911/ 69, alterado pela L ei n 10.931/ 04, ºque também alterou a L ei n 4.728/ 65º

D istinção entre: l ea sin g ; vendas a crédito com reserva de domínio; direitos reais l imitados de garantia

“A alienação fiduciária é efetivamente uma espécie do gênero negócio fiduciário, guardando os traços comuns deste. O devedor aliena a coisa sob condição suspensiva de retorno ipso jure do domínio, mediante o pagamento da dívida assim garantida. E o credor investe-se temporariamente no domínio da coisa alienada em garantia fiduciária, sob condição resolutiva.”1

A cessór io Transi tór io P ropr iedade resolúvel A rt. 1.361, CC - registro A rt. 1.362, CC – conteúdo Objeto (bem infungível ou fungível ; bem móvel ou

imóvel ) L egitimidade (ativa: após CC/ 02 – quaisquer

dívidas; passiva: qq pessoa, natural ou jur ídica, propr ietár ia de um bem ou com capacidade para al ienar )

I mplicações legais (deposi tár io: guarda do bem e entregar a coisa em caso de inadimplemento – responde por estel ionato – ar t. 66-B , L ei n º4.728/ 65 c/ c 171, § 2 , CP )º

P acto comissór io – ar t. 1.364 e 1.365, CC A dimplemento (propr iedade para o devedor-

fiduciante) I nadimplemento (consol idação da propr iedade

resolúvel ao credor-fiduciár io) P ossibi l idade de cumulação de garantias ( reais ou

pessoais) 2

P r incipais usos práticos ( financiamento e mútuo)

Ordem de Busca e Apreensão – Como ato ordinário do Juízo, relacionado ou não com o mérito da demanda.

Cautelar Específica de Busca e Apreensão (Art. 839, CPC) – Como instrumento para garantir a eficácia processual, requerido pela parte.

Ação de Busca e Apreensão de Bens Alienados com Garantia Fiduciária (DEC. 911/69, alterado pela Lei 10.931/04) – Como medida judicial para cumprimento da garantia fiduciária.

O DEC 911/69 autoriza 2 (dois) procedimentos possíveis ao credor fiduciário, diante do inadimplemento do devedor.

A AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, QUE PODERÁ SER CONVERTIDA EM AÇÃO DE DEPÓSITO

A EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA 

Admite-se a cumulação de garantias com o gravame fiduciário, como por exemplo:

Hipoteca; Penhor; Fiança; Caução de Títulos; Aval e Anticrese. Tais garantias devem recair, necessariamente sobre outros

bens que não o do gravame fiduciário. A garantia fiduciária, pode ser gravada sobre bens de

terceiros (garantidor) e, nesse caso, a legitimidade passiva da Ação de Busca e Apreensão será em face deste terceiro garantidor e não contra o devedor.

Tem como objeto a execução da garantia real sobre bens móveis, alienados fiduciariamente.

A pretensão do Credor é consolidar sua posse e domínio sobre o bem gravado.

Aspectos Principais: PETIÇÃO INICIAL: 282, CPC e (i) Individualização precisa da coisa gravada;

(ii) Demonstrativo do débito atualizado; (iii) Contrato de alienação fiduciária e; (iv) Prova da mora – Protesto, Notificação Extrajudicial/Judicial.

LIMINAR: Estando regular a petição inicial, poder-se-á requerer a concessão de liminar, uma vez preenchidos os requisitos da tutela de urgência. A decisão sobre a liminar é interlocutória e desafia recurso de Agravo.

CITAÇÃO: Cumpre-se depois da efetivação da busca e apreensão, com prazo de 15 (quinze) dias para resposta do demandado. Não encontrado o bem não ocorre a citação (RESP 195094/SP – MIN HUMBERTO G DE BARROS), hipótese em que poderá o Autor requerer a conversão em ação de depósito (DEC 911/69 – Art. 4º).

RESPOSTA: Admite-se a defesa sob os aspectos de direito material (pagamento) ou questões de cunho processuais (condições da ação e pressupostos processuais). Em especial destaca-se: (i) pagamento do débito, ou; (ii) cumprimento das obrigações contratuais.

PURGA DA MORA: No modelo inicial do DEC 911/69, admitia-se evitar a busca e apreensão, recolhendo apenas os valores vencidos, desde que já houvesse quitado 40% do total contratado. Contudo, após a alteração trazida pela Lei 10931/04, esta possibilidade não existe mais. Atualmente o devedor só consegue conter a efetivação da busca e apreensão mediante o pagamento integral do contrato, nos primeiros 5 (cinco) dias após a execução da liminar.

INSTRUÇÃO PROBATÓRIA: São os meios de prova comuns. Na prática o feito é instruído apenas com documentos, mas não se exclui as demais modalidades de prova.

SENTENÇA: Nos 5 (cinco) dias seguintes à resposta do Réu (Revelia? – Não há citação se o bem não for encontrado) deverá ser sentenciado o processo. A sentença necessariamente demonstrará: (i) o reconhecimento do inadimplemento (declaratória) e; (ii) consolida em definitivo a posse e propriedade do credor (constitutiva), permitindo ao credor a liquidação do bem para a satisfação do crédito.

RECURSOS: Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo (DEC 911/69, Art. 3º, §5º). A venda do bem dado garantia não está condicionada ao trânsito em julgado da sentença (alteração dada pela Lei. Nº 10.931/04), podendo, inclusive, ocorrer em sede de liminar e, neste caso, pode o magistrado arbitrar uma caução para a execução provisória do bem gravado, para evitar prejuízo ao Réu, no caso de sucumbência do Autor.

A Alienação consumada antes da sentença é irreversível, cabendo ao promovente reparar perdas e danos em favor do demandado, sem prejuízo de multa.

VENDA DO BEM APREENDIDO: Iniciativa do próprio Credor, havendo saldo positivo, este será convertido em favor do devedor.

Pode haver cláusula contratual que determine a venda via judiciário, não havendo cláusula nesse sentido, será extrajudicial e independe de avaliação.

Na venda extrajudicial parte da jurisprudência entende que, na hipótese de ser verificado um saldo remanescente, incumbe ao Credor prestar contas para a execução do passivo.

Na venda judicial, não há que se falar em prestar contas e o saldo negativo será imediatamente exeqüível.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

P rocesso autônomo P ressupostos P osse de terceiro?3 Ok L iminar ( i n a ld i ta a l ter a pa r s?) 4 Ok , não é

inconsti tucional Sub-rogação do crédito (aval ista, fiador ou terceiro) M atér ia de defesa ( reconvenção?) A mpla defesa (ex:

abusividade das cláusulas) , há entendimento que admite até reconvenção

Venda do bem (possível extrajudicial?) Saldo remanescente

Cobrança do débito na ação de busca e apreensão? (o entendimento major i tár io entende que não – há entendimento no sentido da possibi l idade de monitór ia)

Sentença – apelação só no efei to devolutivo (procedência5)

I mprocedência – multa de 50% sobre o valor do débito or iginal atual izado, caso o bem já tenha sido al ienado

F alência do devedor – pedido de resti tuição ( se a quebra for anter ior ao ajuizamento da busca e apreensão)

R esti tuição i n n a tu r a somente (há entendimento no sentido de que se o bem não tiver sido arrecadado, a resti tuição poderá ser fei ta i n pecu n ia ) 6

I ntimação dos garantes sobre a venda, sob pena de perda da garantia.7

B em não encontrado ou não está na posse do devedor

P etição inicial : 282, 283, CP C, prova l i teral do depósito e a estimativa do valor da coisa.

P ostura do réu: ci tado, o réu poderá permanecer iner te, entregar a coisa, deposi tá-la em juízo, consignar o seu valor em dinheiro ou ofer tar resposta.

Sentença: expedição de mandado para entrega em 24 horas, da coisa ou seu equivalente em dinheiro.

Negada a conversão – agravo8

E xige-se nova ci tação?9 Sim A ção de busca e apreensão é pressuposto?10 Sim P essoa jur ídica?11 Sim Contra fiador?12 Sim R oubo ou fur to do bem?13 E xonera o devedor da

responsabi l idade de depositár io P acto de São J osé da Costa R ica Súmula vinculante n 25, do STFº D epositár io infiel (pr isão civi l?) E ntendimento

dominante pela impossibi l idade da pr isão civi l M ecanismos coercitivos ainda existentes: cr ime de

desobediência; ação de obr igação de fazer - multa

E xecução e busca e apreensão ao mesmo tempo?14 I mpossibi l idade

B usca e apreensão contra o devedor-al ienante e execução contra os aval istas?15

Ok

D istinção perante o insti tuto da hipoteca (direito própr io X direito sobre coisa alheia – execução/ penhora – procedimento mais demorado)

I mpossibi l idade de constr ições de terceiros sobre o bem X hipoteca: 1.476, CC – sucessivas hipotecas

P acto comissór io? Ok . P ossibi l idade de adjudicação do bem pelo credor

L ei lões: Na alienação de bem imóvel com garantia fiduciária, a Lei 9514/97 instituiu um procedimento extrajudicial, que desenvolve-se perante o Oficial de Registro Imobiliário, que resulta na consolidação da posse e domínio do credor, sobre o bem gravado, na hipótese de inadimplemento.

E ventual saldo remanescente – 2 lei lão:º  Lei nº 9.514/97, Art. 27 § 5º: “Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º.”

1 – R E STI F F E NE TO, P aulo. Ga r a n tia fid u ciá r ia : d i r ei to e a ções. 2 ed. São P aulo, E d. R evista dos Tr ibunais, ª1976, p. 89.

2 – NE GR ÃO, Theotonio; GOUVÊ A , J osé R ober to F . Cód ig o d e P r ocesso Civi l e l eg i s la çã o pr ocessu a l em vig or . 39. ed. São P aulo: Saraiva, 2007, p.1237.

3 – I b id , p. 1232. 4 – I b id . 5 – I b id , 1233. 6 – I b id , 1237. 7 – I b id , 1229/ 1230. 8 – I b id , 1234. 9 – I b id , 1233.

10 – I b id , p. 1233. 11 – I b id . 12 – I b id , p. 1234. 13 – I b id , p. 1235. 14 – I b id , p. 1236. 15 – I b id .

Obrigado pela atenção!

Dr. Piero de Manincor CapestraniFone: 7637-1240

[email protected]

*trabalho em grupo apresentado em 19.03.2012 como parte dos créditos necessários ao título de especialista em direito processual civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Demais componentes do grupo: Lucas Ando, João Saraceni e Patrícia Basso.

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