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D o c t r i n a
Algunos problemas de autora y participacin en las denominadas
insolvencias pu-nibles1
Felipe Caballero Brun Abogado, Doctor en Derecho Universidad de
Salamanca
Revista Penal, n. 21.Enero 2008
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RESUMEN: En el presente artculo se abordan algunos problemas que
pueden surgir de las distintas formas de in-tervencin delictiva en
las insolvencias punibles, con especial consideracin de aquellos
supuestos en que las perso-nas concurrentes carecen de las
particulares caractersticas exigidas por el tipo legal.
PALABRAS CLAVE: Insolvencias punibles. Delitos especiales.
Autora y participacin. Instrumento doloso no cua-lificado.
SUMMARY: The present work explores some problems that appears in
the different ways of criminal intervention inbankruptucy crimes,
with special emphasis on those persons that don`t have the legal
special position.
KEY WORDS:. Bankruptucy crimes. Special crimes. Perpetrator and
criminal participation. Not qualified instru-ment.
SUMARIO: I. El alzamiento de bienes y el concurso punible como
delitos especiales. II. Los problemas de autoray participacin en
las insolvencias punibles. II.1. El principio general. II.2. La
autora mediata cuando el deudor esuna persona fsica. II.3. Los
problemas de autora y participacin cuando el deudor es una persona
jurdica. II.3.1.El administrador de hecho y el administrador de
derecho. II.3.2. La intervencin ejecutiva del administrador de
he-cho y/o de derecho. II.3.3. La no intervencin ejecutiva (en el
comportamiento tpico) del administrador de derechoni del
administrador de hecho. II.3.3.1. Si los subordinados actan como
meros instrumentos. II.3.3.2. Si los subor-dinados no pueden ser
considerados como meros instrumentos. II.3.3.2.1. Solucin de la
impunidad. II.3.3.2.2. So-lucin derivada de la teora de los delitos
de infraccin de un deber. II.3.3.2.3. Solucin de la autora mediata
pordominio de organizacin. II.3.3.2.4. Solucin de la cooperacin
necesaria. II.3.3.2.5. Posicin personal. II.4. Laclusula del art.
260.1 CP, referida a la persona que acte en nombre del deudor, como
solucin especfica al pro-blema del instrumento doloso no
cualificado. III. Problemas especficos de autora y participacin en
el concursopunible. III.1. La intervencin del administrador
concursal. III.2. La intervencin del auxiliar delegado.
1. Hacemos presente que los planteamientos del presente artculo
se hacen desde el abordaje de dos figuras particulares de
lalegislacin penal espaola como lo son el delito de alzamiento de
bienes y el concurso punible. Por lo tanto en caso alguno se
pre-tende construir una teora general y omnicomprensiva de la
autora y participacin en las insolvencias punibles. Adems dichas
fi-guras las entendemos desde nuestra perspectiva como injustos
diferenciados; cfr. CABALLERO BRUN, Una Nueva Dogmticapara las
Insolvencias Punibles, tesis doctoral, Universidad de Salamanca,
2007, pp. 152 y ss.
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I. El alzamiento de bienes y el concurso punible co-mo delitos
especiales
Tanto el delito de alzamiento de bienes (art. 257 CP)como el
concurso punible (art. 260 CP) representan unclaro ejemplo de lo
que se ha de entender por delito es-pecial propio2, en que la
calidad del sujeto activo es tandeterminante para la configuracin
del injusto que si lamisma desaparece el hecho sera atpico3. En
estos deli-tos el sujeto activo solo pueda ser quien posee la
calidadde deudor.
Cabe hacer presente que no es coincidencia que la dis-cusin de
un problema, inherente a los delitos especiales,como la actuacin en
nombre de otro (Das Handeln fr ei-nen anderen), se haya iniciado
precisamente con motivode un delito concursal4. Ello puede
entenderse al observarque el concurso punible, desde sus orgenes en
su formatradicional de bancarrota, siempre estuvo vinculado a
di-versas formas de responsabilidad penal objetiva que afec-taban
por el solo hecho de insolventarse o caer en insol-vencia al
quebrado, fallido o concursado (ya fuere personanatural o
corporacin). Ahora bien mientras dicha respon-sabilidad penal se
determinaba y estableca conforme a lasprecarias instituciones
fundamentadoras del Derecho pe-nal anterior al Estado moderno no se
presentaban mayoresdudas ni conflictos en imputar a sujetos
diversos al que-brado. Pero una vez que los postulados de Feuerbach
entorno a la legalidad y a la determinacin de la conductapunible se
van materializando y asentando, segn avanzala codificacin,
inevitablemente tendra que plantearse elproblema de por qu (y cmo)
hacer penalmente respon-sable a un sujeto que no es abarcado por la
descripcin le-gal, pero que realiza el comportamiento previsto en
el ti-po legal actuando por o en representacin de la
personadirectamente aludida en la ley.
As, histricamente, los delitos especiales y el problemadel
actuar en lugar de otro aparecen estrechamente liga-dos al
surgimiento del principio legalidad y, en la actuali-dad, continan
insertos en dicho cauce5, con especial n-fasis en las limitaciones
que todo proceso de subsuncintpica debe implicar6. El fundamento
general que se en-cuentra tras la incorporacin al cdigo de los
delitos es-peciales no es otro que la finalidad poltico criminal de
li-mitar el nmero de autores posibles. Obsrvese queperfectamente el
legislador podra haber tipificado estasconductas utilizando una
frmula impersonal como el quo quin, que es la usualmente utilizada
para determinar alautor de los delitos comunes. Por lo tanto es
dable concluirque en los delitos especiales existe una vocacin
legislati-va limitadora, que el intrprete no puede ignorar7.
En el caso del concurso punible adems el deudor debeposeer la
idoneidad necesaria para ser potencialmente de-clarado en concurso
o, de lo contrario, la condicin objeti-va de punibilidad nunca se
podra verificar. De este modola declaracin de concurso ms que una
exigencia delimi-tadora del crculo de autores, formulada en trminos
gene-rales y abstractos, constituye un mecanismo llamado acumplir
tambin la funcin de determinar en concreto losrequisitos
indispensables para la autora punible8. Por esoconforme al art. 1.3
LC deben exceptuarse del crcu-lo de autores aquellas entidades que
integran la organiza-cin territorial del Estado, los organismos
pblicos ydems entes de derecho pblico. Debe advertirse que en to-do
caso sta es una caracterstica propia de cmo est es-tructurado el
delito en el derecho espaol. As por ejemplo,para la punibilidad del
283 StGB, no siempre es necesa-ria la declaracin de concurso, ya
que excepcionalmente essuficiente que el deudor haya suspendido sus
pagos o quela solicitud de apertura del procedimiento de concurso
ha-ya sido rechazada por falta de masa.
Revista PenalAlgunos problemas de autora y participacin en las
denominadas insolvencias punibles
2. As VIVES ANTN/GONZLEZ CUSSAC, Los Delitos de Alzamientos de
Bienes, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p. 33. Tam-bin GRACIA
MARTN, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. I. Teora
General, Universidad de Zaragoza, 1985, pp. 350-352.
3. Sobre el concepto de delito especial propio vid. QUINTERO
OLIVARES, Los Delitos Especiales y la Teora de la
Participacin,CYMYS, Barcelona, 1974, pp. 31-32.
4. A fines del siglo XIX el Tribunal Supremo prusiano dicta (el
09/11/1874) su famosa sentencia en la que decide absolver de
loscargos de bancarrota simple a un miembro del consejo de
administracin de una sociedad, ya que ste careca de la calidad de
deu-dor (que s ostentaba la sociedad) requerida por el 282-2 del
Cdigo Penal Imperial de 1871 (RStGB); cfr. GRACIA MARTN, op.cit.,
pp. 3-6.
5. Vid. la STS n. 431/1997 de 24/03/1997 (Ponente: Granados
Prez) que, aunque especficamente referida al art. 15 bis CP1973, es
sumamente ilustrativa en el sentido del texto.
6. Cfr. QUINTERO OLIVARES, en del mismo Quintero Olivares
(Director), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 4. edicin, Aran-zadi,
Cizur Menor, 2005, p. 336.
7. Cfr. FERR OLIV, Autora y Delitos Especiales, en Homenaje al
Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Vol. I, Edicionesde la
Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones Universidad de
Salamanca, Cuenca, 2001, p. 1014.
8. Vid. GMEZ-BENTEZ, Curso de Derecho Penal de los Negocios a
Travs de Casos. Reflexiones Sobre el Desorden Legal,Colex, Madrid,
2001, p. 225.
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II. Los problemas de autora y participacin en lasinsolvencias
punibles
II.1. El principio general
Es posible establecer como principio rector en estamateria (y
sin perjuicio de lo que se postular en relacina los supuestos en
que sea de aplicacin el art. 31 CP o laclusula especial del art.
260.1 CP) que todo aquel in-terviniente que carezca de la calidad
de deudor en loscasos en que la deudora es persona fsica solo podra
sercalificado como partcipe (inductor, cooperador necesarioo
cmplice) de este ilcito9.
Consecuencia prctica de este principio es la completay absoluta
accesoriedad de la responsabilidad penal de lospartcipes; incluso
de aquellos que en el art. 28 a) y b) CP(respectivamente el
inductor y el cooperador necesario)han sido asimilados legalmente a
los autores10.
Suele discutirse en la jurisprudencia cul debe ser el co-rrecto
encuadre que merece la conducta de colaboracin oayuda con el deudor
(tanto en el alzamiento o en la accinde bancarrota)11. Las
respuestas que alternativamente sehan ensayado se mueven entre la
cooperacin necesaria(art. 28 b CP) y la mera complicidad (art. 29
CP)12. Evi-
dentemente ello no es un asunto que pueda
resolverseapriorsticamente, sino que dependiendo de la importanciay
entidad que en el caso particular presente concreta-mente la
colaboracin (criterio de la esencialidad de lacontribucin)13.
En todo caso estimamos que en los supuestos de parti-cipacin
previstos en el art. 28 a) y b) CP se podra recu-rrir sin
dificultades a la regla de individualizacin de lapena consagrada en
el art. 65.3 CP; la cual faculta al juz-gador para imponer la pena
inferior en grado a la pena le-gal cuando en el inductor o en el
cooperador necesario noconcurren las condiciones, cualidades o
relaciones perso-nales que fundamentan la culpabilidad del
autor14.
II.2. Los problemas de autora mediata cuando el deu-dor es una
persona fsica
La caracterstica de delito especial propio de estas fi-guras no
obsta, conforme al art. 28 CP, a la admisibilidadde la autora
mediata. En general no se conciben mayo-res problemas para admitir
esta clase de autora cuandoel deudor se vale de un instrumento no
doloso ni cualifi-cado15.
Cuestin distinta es la que se refiere a aquellos casos deautora
mediata con instrumento doloso no cualificado
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9. En la misma direccin CRDOBA RODA, en Crdoba Roda/Garca Arn
(Directores), Comentarios al Cdigo Penal, Parte es-pecial, T. I,
Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 877 y BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO
SAGESSE, Derecho Penal Econmico, Centrode Estudios Ramn Areces,
Madrid, 2001, pp. 392 y 395.
10. Cfr. en este sentido QUINTERO OLIVARES, en del mismo
Quintero Olivares (Director), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal,3.
edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 316. Sobre la calidad de
partcipe (y no de coautor) que siempre tendra el cooperador
ne-cesario previsto en la letra b) del art. 28 CP cfr. PREZ ALONSO,
La Coautora y la Complicidad (Necesaria) en Derecho Penal,
Co-mares, Granada, 1998, pp. 426-427.
11. Sobre esta discusin vid. la exposicin que hacen MUOZ CONDE,
El Delito de Alzamiento de Bienes, Bosch, 2. edicin,Barcelona,
1999, pp. 173 y ss. y VIVES ANTN/GONZLEZ CUSSAC, op. cit., pp. 36 y
ss.
12. En este sentido resulta sumamente ilustrativa la STS n.
1573/1997 de 19/01/1998 que califica como cmplices necesariosen los
trminos del art. 28.b) CP a los sujetos que ostentaban los cargos
de direccin y gestin en aquellas empresas que fue-
ron beneficiadas por los especficos actos de bancarrota que se
atribuyeron a la concursada, y que no podran haberse llevado a
ca-bo sin el consentimiento de los mismos.
13. Cfr. PREZ ALONSO, op. cit., pp. 430-432.14. La conveniencia
de esta norma introducida por la LO 15/2003, de 25 de Noviembre ha
suscitado algn desencuentro en
la doctrina. A favor de ella se han manifestado en general GMEZ
MARTN, La Actuacin por Otro y la Participacin de Extraneien Delitos
Especiales. Un Estudio Sistemtico de los arts. 31.1 y 65.3, CP, en
Nuevas Tendencias en Poltica Criminal (Directores:Mir Puig y Corcoy
Bidasolo), B de F, Montevideo/Buenos Aires, 2006, pp. 96 y ss. y
(sin perjuicio de reconocer algunos defectos ensu redaccin) ZUGALDA
ESPINAR, La Punicin del Partcipe No Cualificado en los Delitos
Especiales Propios e Impropios (Anli-sis del art. 65.3 del Cdigo
Penal, Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal
(Coord: Carbonell Mateu/Del RosalBlasco/Morillas Cueva/Orts
Berenguer/Quintanar Dez), Dykinson, Madrid, 2005, pp. 969 y ss. En
contra se han mostrado QUINTE-RO OLIVARES, op. cit., p. 424 (quien
adems de calificarla como aberracin jurdica estima que acogera
legislativamente lateora de los delitos de infraccin de deber) y
PERIS RIERA, Algunas Cuestiones Conflictivas de la Parte General
Surgidas Tras laReforma de la LO 15/2003, de 25 de Noviembre, de
Modificacin del Cdigo Penal, Las ltimas Reforma Penales, CDJ III,
CGPJ,Madrid, 2005, pp. 366 y ss.
15. As especficamente MUOZ CONDE, El Delito de Alzamiento , ya
cit., p. 182 y VIVES ANTN/GONZLEZ CUSSAC,op. cit., p. 34. Tambin en
el mismo sentido pero desde una perspectiva general NEZ CASTAO,
Responsabilidad Penal enla Empresa, Tirant Lo Blanch, Valencia,
2000, pp. 207-208 y MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 4. ed.,
Barcelona, 1996, p.379. En contra BUSTOS RAMREZ para quien no es
posible en general la autora mediata en los delitos especiales
propios; cfr.su Manual de Derecho Penal. Parte General, 3. ed.,
Ariel, Barcelona, 1989.
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(qualifikationsloses doloses Werkzeug). Se trata de un su-puesto
sumamente complejo y de difcil solucin16 en quepara la comisin del
hecho el deudor (intraneus) sevaldra de un instrumento consciente
que carece de la cua-lidad exigida por el tipo (extraneus) y que
adems tieneresponsabilidad penal.
Pensemos en el siguiente ejemplo (en principio tpicode
alzamiento de bienes): el deudor que a fin de volverinvisibles sus
bienes frente a una serie ejecuciones que seavecinan da, junto a
una suma de dinero, instruccionesa su representante para que
transfiera stos a nombre deun testaferro.
Debe aclararse que el tratamiento de esta cuestin no esbalad, ya
que las alternativas de solucin determinarn endefinitiva el cierre
o apertura de posibles lagunas de puni-bilidad en el contexto de
los delitos especiales17. Podra-mos sealar que la solucin especfica
a este grupo de ca-sos se encuentra estrechamente vinculada a las
respuestasde aceptacin o rechazo en torno a la autora mediata quea
nivel general se han ensayado para el abordaje de
estaproblemtica18.
As, por ejemplo, en aquellos casos de representacin le-gal o
voluntaria de personas fsicas (en que el representadoes el
deudor/intraneus) estimamos que la frmula de la au-tora mediata
debe descartarse terminantemente, ya sea quese fundamente en
modalidades del dominio del hecho corre-gidas como las del dominio
social19 y del dominio nor-mativo psicolgico20, o bien, en las
peculiares conse-cuencias dogmticas que surgen de la propia
categora de losdelitos de infraccin de un deber
(Pflichdelikte)21.
Nuestro rechazo a la argumentacin de la autora me-diata en razn
de un dominio del hecho corregido coinci-de con los mismos motivos
que ya, latamente, han sido ex-puestos por la doctrina mayoritaria
para no admitir unaautntica instrumentalizacin y dominio del
ejecutor enestos supuestos22. A su vez nuestro rechazo a la
funda-mentacin que surgira de la sistemtica inherente a losdelitos
de infraccin de un deber se debe a que no com-partimos los
presupuestos sobre los cuales stos se confi-guraran; ya que la mera
y simple desobediencia jurdica23no puede llegar a desplazar las
exigencias de afeccin delbien jurdico ni obviar la necesaria
vinculacin y subordi-
Revista PenalAlgunos problemas de autora y participacin en las
denominadas insolvencias punibles
16. As lo reconocen BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO
ZAPATERO/FERR OLIV/GARCA RIVAS/SERRANO PIE-DECASAS/TERRADILLOS
BASOCO, Curso de Derecho Penal, Parte General, Ediciones
Experiencia, Barcelona, 2004, op. cit., p.389.
17. Cfr. MUOZ CONDE, Problemas de Autora y Participacin en el
Derecho Penal Econmico, o Cmo Imputar a Ttulo deAutores a las
Personas que sin Realizar Acciones Ejecutivas, deciden la
Realizacin de un Delito en el mbito de la DelincuenciaEconmica
Empresarial?, en RP n. 9, Enero 2002, pp. 77 y ss. Tambin vase NEZ
CASTAO, op. cit., pp. 206 y ss.
18. Sobre la problemtica general referida a la autora mediata,
cuando se da un instrumento doloso no cualificado y las solucio-nes
ensayadas, cfr. ROXIN, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal
(traduccin de la 6. ed. Alemana por Cuello Contrerasy Serrano
Gonzlez de Murillo), Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 1998, pp. 383
y ss. y 703 y ss., HERNNDEZ PLASENCIA, La Au-tora Mediata en
Derecho Penal, Comares, Granada, 1996, pp. 309 y ss., JAKOBS,
Derecho Penal, Parte General. Fundamento yTeora de la Imputacin
(traduccin de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo), 2.
ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, pp.784-785, MIR PUIG, op. cit.,
pp. 374-375, GRACIA MARTN, op. ya cit., pp. 107 y ss. y Gimbernat
Ordeig, Autor y Cmplice en De-recho Penal, Universidad de Madrid,
1966, pp. 260 y ss.
19. As WELZEL, Derecho Penal Alemn (traduccin de Bustos Ramrez y
Yez Prez), 2. edicin castellana (de la 11. edicinalemana),
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 150.
20. As JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte general
(traduccin de Manzanares Samaniego), 4. edicin, Comares, Gra-nada,
1993, pp. 610-611.
21. En profundidad sobre el origen de la categora de delitos de
infraccin de un deber, su pretendida sustantividad y las
impli-cancias que la diferenciacin delitos de dominio/delitos de
infraccin de un deber (Herrschaftsdelikte/Pflichdelikte) conlleva
en ma-teria de autora y participacin vid. ROXIN, Poltica Criminal y
Sistema del Derecho Penal, 2. ed., Hammurabi, Buenos Aires,
2000,pp. 67-69 y del mismo, Autora y Dominio del Hecho en Derecho
Penal, ya cit., pp. 383 y ss.; SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES,Delito de
Infraccin de Deber y Participacin Delictiva, Marcial Pons,
Madrid/Barcelona, 2002, pp. 26 y ss. y 181 y ss. Sobre la nue-va
configuracin que JAKOBS ha aportado para esta categora de delitos
cfr. La Normativizacin del Derecho Penal en el Ejemplode la
Participacin, en Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho
Penal y en la Criminologa, UNED, Madrid, 2001, pp. 619-642,
Injerencia y Dominio del Hecho. Dos Estudios sobre la Parte General
del Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia,2001, pp. 104
y ss. y tb. su Derecho Penal, Parte General. Fundamento y Teora de
la Imputacin (traduccin de Cuello Contrerasy Serrano Gonzlez de
Murillo), 2. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 266-267.
22. Vid. las crticas expuestas por BOLEA BARDN, La Autora
Mediata en Derecho Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pp.
411-416. En el mismo sentido cfr. ROXIN, Autora y Dominio del
Hecho, ya cit., pp. 279 y ss. Tambin es atendible y la suscribimos
ple-namente la crtica que plantea Gmez Rivero en relacin a que la
aceptacin de la autora mediata solo sera posible mediante
unadesnaturalizacin de esta figura que acabara convirtindose en un
expediente con el que poder dar entrada en el mbito de la
tipicidada todo aquello que el sentimiento de justicia considera
punible y que, por alguna razn, resulta, sin embargo, impune; cfr.
La Induccina Cometer el Delito, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995,
p. 151. En la misma direccin que GMEZ RIVERO vid. FARALDO CABANA,
Res-ponsabilidad Penal del Dirigente en Estructuras Jerrquicas,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 125.
23. Vid. la crtica al planteamiento de ROXIN en relacin a la
desobediencia formulada por FERR OLIV, Autora y Delitos
Es-peciales, ya cit., pp. 1025-1026.
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nacin que toda indagacin sobre la autora debe al prin-cipio de
legalidad24. Adems metodolgicamente uno delos defectos de esta
construccin Roxiniana radica en con-vertir el presupuesto de la
autora en el criterio para su de-terminacin25.
Desde nuestra perspectiva el problema ha de
zanjarsenecesariamente a partir de un respeto irrestricto al
princi-pio de legalidad26. Con lo cual no puede castigarse
comoautor a alguien que no lo es si el Cdigo no lo dice
expre-samente27. Y en este sentido una de las funciones que elart.
31 CP cumple (al igual que el 14 StGB) es, precisa-mente, ampliar
el crculo de la autora de los delitos espe-ciales a personas que
conforme a las exigencias tpicasprevistas en la descripcin legal no
pueden ser autores28.
Ahora bien si el comportamiento tpico del alzamientode bienes (o
del concurso) implica la disposicin de bie-nes, entonces aquella
conducta dispositiva de los bienespertenecientes al patrimonio del
deudor (tambin el meroocultamiento fsico de stos) llevada a cabo
por quien noes titular del referido patrimonio, requerir de una
legiti-macin mnima para cubrir idneamente su potenciali-dad. Dicha
legitimacin a su vez supondr necesa-riamente que el
ejecutor/extraneus obra con facultades derepresentacin legal o
voluntaria. Y si esto ltimo es asno se ve problema en sostener que
el traspaso ficticio delas cualidades tpicas que dispone el art. 31
CP per-mite igualmente seguir considerando al representado co-mo
autor. En ningn caso podra pensarse que la respon-sabilidad del
representante excluye la posibleresponsabilidad del representado o
que el acto de repre-
sentacin tambin endosa la eventual responsabilidad pe-nal29. La
calidad de deudor del intraneus y la existenciadel art. 31 CP
determinan inexorablemente que el hechoejecutado por su
representante sea un alzamiento de bie-nes y no otra infraccin.
De ah entonces que si asumimos que el art. 31 CP per-mite, en
los delitos especiales propios, extender la respon-sabilidad al
extraneus que representa al intraneus cuandoste ltimo es una
persona fsica30; el problema nica-mente quedar circunscrito a la
correcta calificacin quemerecer la intervencin del representado (el
deudor) queno realiza actos ejecutivos tpicos (p/ej: el
comportamien-to de alzamiento o la accin de bancarrota).
Y en esta disyuntiva hay que reconocer que aquellas so-luciones
propuestas por la doctrina tienden a privilegiar lafrmula de la
induccin por encima de la coautora. Endicha direccin se plantean
HERNNDEZ PLASCEN-CIA31, GRACIA MARTN32, GARCA CAVERO33,GONZLEZ
CUSSAC34 y NIETO MARTN35.
Pero nosotros no compartimos la frmula de la induc-cin toda vez
que su intrnseca naturaleza accesoria36 leresta idoneidad para
captar en plenitud el contenido mate-rial de injusto de la conducta
desplegada por el hombre deatrs (deudor)37. Ntese que lo propio en
la induccin esque sea el inducido quien decida y domine la
realizacindel hecho. Si el poder de decisin y dominio se
desplazahacia el inductor, ste deja de ser tal38.
De ah entonces que esta frmula impida evidenciar conclaridad que
el hecho igualmente le pertenece al deudor.Que es su obra, su facto
y no el de otro en el que acceso-
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24. Cfr. BOLEA BARDN, op. cit., p. 125 y REBOLLO VARGAS, Rafael,
Algunas Consideraciones Sobre Autora y Participacinen los Delitos
Especiales. Particular Referencia al Delito de Tortura, en ADPCP,
T. LIII, 2000, pp. 138-142 y 150.
25. Cfr. en este sentido FARALDO CABANA (quien lo plantea
siguiendo a OTTO y STRATENWERTH), Responsabilidad Penal
delDirigente en Estructuras Jerrquicas, ya cit., p. 127.
26. As FERR OLIV, op. cit., pp. 1025-1026; quien incluso en
funcin de preservar el principio de legalidad sugiere laaceptacin
de una laguna de punibilidad en el caso que comentamos de la autora
mediata con instrumento doloso no cualificado.
27. Cfr. GIMBERNAT, op. cit., p. 298. 28. As NIETO MARTN, El
Delito de Quiebra, ya cit., pp. 190-191 y GRACIA MARTN, La
Responsabilidad Penal del Directi-
vo, rgano y Representante de la Empresa en el Derecho Penal
Espaol, en Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo (Jor-nadas en
honor al Prof. Klaus Tiedemann, UAM; 14-17 de Octubre de 1992),
Estudios Jurdicos, Serie Derecho Pblico, BOE, Ma-drid, 1995, p. 97.
Tambin en el mismo sentido la STS de 18/12/2000.
29. Cfr. QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 4.
ed. ya cit., p. 335.30. Vid. en este sentido GMEZ MARTN, op. cit.,
p. 67 y BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Algunos Problemas Dogmticos
y su Solucin en el Nuevo Cdigo Penal Espaol, en RP n. 1, Enero
1998, p. 20.31. Cfr. op. cit., p. 314.32. Cfr. El Actuar en Lugar
de Otro, ya cit., pp. 115-116.33. Cfr. Otra Vez Sobre la
Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho: Una Cuestin
General y Otra Particular, en In-
Dret 3/2006, n. 362, p. 10 y La Responsabilidad Penal del
Administrador de Hecho de la Empresa: Criterios de Imputacin,
Bosch,Barcelona, 1999, p. 187.
34. Vid. Ley Concursal e Insolvencia Punible, en Homenaje al
Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Ci-zur
Menor, 2005, pp. 1460-1461.
35. Vid. El Delito de Quiebra, ya cit., p. 125.36. Cfr. GMEZ
RIVERO, op. cit., pp. 53 y ss.37. Esta ltima crtica de carcter
poltico jurdica es utilizada con fuerza por Roxin para reafirmar la
validez de la autora media-
ta mediante aparatos organizados de poder; cfr. su comentario
(Anmerkung) a la sentencia del BGH de 26/07/1994 (5 StR 98/94;
LGBerlin), en JZ 1995, pp. 49-52.
38. Cfr. por todos REBOLLO VARGAS, op. cit., pp. 146-147.
-
58
riamente participara39. Las especiales caractersticas deautor
que estructuran a los delitos especiales cumplen lafuncin poltico
criminal de acotar el crculo de autorespor la especial posicin o
vinculacin que un nmero re-ducido de sujetos tienen respecto al
bien jurdico40. Lamera intervencin ejecutiva del representante en
este con-texto no puede mutar la relacin o estatus del deudor
ytransformarlo en un partcipe.
En nuestra opinin la frmula de la coautora (primerapartado del
art. 28 CP) aparece como la solucin que me-jor se adapta a las
exigencias del principio de legalidad ya la vez que mejor
sintetiza, desde una perspectivapoltica criminal, el desvalor
existente en la intervencindel deudor y su representante41.
Obsrvese que si bien porregla general QUINTERO OLIVARES se inclina
en con-siderar al representado como inductor42, acepta
excepcio-nalmente que el inductor pudiere ser considerado
coautor(autor conjunto) en los casos en que su intervencin exce-de
a la mera induccin43.
En todo caso debemos aclarar que cuando nos referimosa la
coautora la estamos concibiendo como aquella coo-peracin en que hay
dominio funcional del hecho44 y que,cuando es capaz de configurar
la ejecucin, excepcional-
mente podra presentarse en la fase preparatoria (coau-tora no
ejecutiva)45.
Es cierto que nuestro entendimiento implica una ma-tizacin de
los requisitos generalmente aceptados parala coautora como frmula
de imputacin, pero esta ma-tizacin se torna necesaria debido a la
propia naturalezade la materia a la que se aplica. Obsrvese que en
ladinmica empresarial la accin corporal y la influenciade sta en la
afeccin de los bienes jurdicos son abso-lutamente residuales
destacando, en un primer plano,los rganos de direccin de la
empresa, que son los queen definitiva determinan mediante
decisiones corporati-vas el sentido y significacin del trabajo
fsico, el cualgeneralmente es fungible y perifrico al proceso de
to-ma de decisiones46.
Precisamente la autora y la participacin constitu-yen los
niveles dogmticos donde ms claramente se vi-sualiza la tensin
existente entre el derecho penal clsi-co y el denominado moderno
derecho penal. Estatensin es tan evidente que se ha llegado a
afirmar quelas frmulas clsicas de fundamentar la
responsabilidadcriminal como la autora, complicidad, dominio
delhecho o induccin saltan en pedazos cuando se pre-
Revista PenalAlgunos problemas de autora y participacin en las
denominadas insolvencias punibles
39. Cfr. ROXIN, Problemas de Autora y Participacin en la
Criminalidad Organizada, en Delincuencia Organizada.
AspectosPenales, Procesales y Criminolgicos (Editores: Ferr
Oliv/Anarte Borrallo), Universidad de Huelva, 1999, pp.
195-196.
40. As SCHNEMANN, Cuestiones Bsicas de Dogmtica Jurdico-Penal y
de Poltica Criminal Acerca de la Criminalidad deEmpresa, en ADPCP,
Tomo XLI (fascculo III), 1988, p. 543.
41. En este sentido NEZ CASTAO plantea, aunque de modo general,
la coautora como frmula posible para solucionar elcaso del
subordinado-ejecutor que acta (en el mbito de una jerarqua
empresarial) con plena responsabilidad; cfr. op. cit. pp.
186-188.
42. Vid. del mismo QUINTERO OLIVARES (Director), Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal, 4. ed. ya cit., p. 322.43. Cfr. idem anterior;
donde afirma que el inductor responde como tal salvo que haya
intervenido materialmente en la ejecu-
cin del delito, en cuyo caso dejara de ser un partcipe y pasara
a ser autor conjunto. La nica duda se produce cuando el induc-tor
ha convenido un plan con el inducido, conforme al cual el inductor
promete y da ayuda o cobijo tras la consumacin del delito.Estimamos
que abandonada la doctrina del acuerdo previo, el inductor debiera
conservar esa condicin, pero entonces acaso re-sultara impune el
encubrimiento posterior, salvo que se le hiciese responder tambin
por esa causa, en cuyo caso el inductor seramucho ms castigado que
el mismo autor. Para evitar llegar a tan contradictoria conclusin,
el nico camino es estimar que cuandoel inductor no termina su
intervencin en la induccin, deja de serlo para pasar a ser autor
conjunto.
44. Si falta el dominio funcional estaramos en presencia de la
cooperacin necesaria legalmente asimilada a la autora (art. 28
bCP). As PREZ ALONSO, op. cit., pp. 426-427, HERNNDEZ PLASCENCIA,
op. cit., pp. 62-65, MUOZ CONDE/GARCA ARN,Derecho Penal, Parte
General, 2. edicin, Tirant Lo Blanch, 1996, p. 455 y GMEZ RIVERO,
Regulacin de las Formas de Parti-cipacin Intentada y de la Autora y
Participacin, en RLL, 1996-1 (D-21), p. 1627.
45. Partidarios de aceptar excepcionalmente la coautora en la
fase preparatoria se muestran ROBLES PLANAS, La Participacinen el
Delito: Fundamento y Lmites, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2003,
p. 271 (quien habla en estos casos de coautora verti-cal), MUOZ
CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal, Parte General, 5. edicin, Tirant Lo
Blanch, 2002, p. 452, MUOZ CONDE,Dominio de la Voluntad en Virtud
de Aparatos de Poder Organizados en Organizaciones no Desvinculadas
del Derecho?, en RPn. 6, Julio-2000, p. 113, JAKOBS, Derecho Penal,
Parte General. Fundamento y Teora de la Imputacin, ya cit., p. 750
y WELZEL,Derecho Penal Alemn (traduccin de Bustos Ramrez y Yez
Prez), 2. edicin castellana (de la 11. edicin alemana),
EditorialJurdica de Chile, Santiago, 1976, pp. 155-156. Tambin se
ha mostrado partidario en la doctrina latinoamericana de aceptar
es-ta forma de coautora CASTILLO GONZLEZ, Autora y Participacin en
el Derecho Penal, Editorial Jurdica Continental, San Josde Costa
Rica, 2006, p. 281. En contra cfr. por todos LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Autora y Participacin, Akal, Madrid, 1996,pp. 79-82, para quien la
nica diferencia entre coautor (apartado 1. del art. 28 CP) y
cooperador necesario (art. 28 b CP) radica enque el primero realiza
su aporte en la fase ejecutiva mientras que el segundo lo realiza
antes de dicha fase. En contra tb. DAZ YGARCA CONLLEDO, Autora y
Participacin, en RLL 1996/2, D-68, p. 1285, quien estima que nunca
el cooperador necesariopodr ser (co)autor ya que lo determinante de
este ltimo es el dominio positivo del hecho.
46. Cfr. en este sentido SCHNEMANN, Los Fundamentos de la
Responsabilidad Penal de los rganos de Direccin de las Em-presas,
en del mismo, Temas Actuales y Permanentes del Derecho penal despus
del Milenio, Tecnos, Madrid, 2002, p. 130.
-
tenden aplicar a mbitos como la denominada crimina-lidad
organizada47. Adems la tensin sealada ha obli-gado, en algunos
casos, no solo a modificar las reglas dela imputacin sino que a
crear otras que den cuenta delas particularidades del fenmeno
empresarial48.
Coherentemente con lo que estamos afirmando puedeobservarse que
la frmula legal de la coautora recogi-da en el art. 28 CP solo
exige la realizacin conjuntadel hecho y no su coejecucin49. Este
requerimiento jur-dicopositivo supone una superacin de las
objecionesdoctrinales que pudieran plantearse a la inclusin en
elconcepto de autora de aquellos cooperadores no ejecuti-vos que
realizan aportaciones decisivas, aunque ajenas alncleo tpico50. El
codominio funcional del hecho permi-te integrar en la coautora
aquellas aportaciones no ejecu-tivas ajenas al ncleo del tipo,
siempre que dichas aporta-ciones sean esenciales para la consecucin
del resultado51.En la misma direccin se ha pronunciado la
jurispruden-cia52. Con lo que en definitiva las instrucciones de la
deu-dora respecto a llevar a cabo un alzamiento de bienes o ac-
ciones de bancarrota perfectamente podran quedar com-prendidas
en la frmula del citado art. 28 CP53.
De este modo en el ejemplo propuesto tanto eldeudor como su
representante ostentaran el dominio fun-cional del hecho. El deudor
domina las especiales carac-tersticas tpicas que vinculan al sujeto
activo (en cual-quier momento puede revocar la representacin). Y
lasinstrucciones dadas por el deudor se convierten en
unacontribucin que constituye el presupuesto objetivo parala
realizacin del hecho54.
II.3. Los problemas de autora y participacin cuandoel deudor es
una persona jurdica
Ms complejos y variados pueden resultar los proble-mas de autora
y participacin que se presentan cuandoel delito de alzamiento de
bienes o el concurso puniblese desarrollan en el seno de personas
jurdicas; que sonprecisamente las portadoras de las especiales
cualidadestpicas requeridas para el sujeto activo (calidad de
deu-
D o c t r i n a
59
47. Cfr. QUINTERO OLIVARES, La Criminalidad Organizada y la
Funcin del Delito de Asociacin Ilcita, en Delincuencia Or-ganizada.
Aspectos Penales, Procesales y Criminolgicos, ya cit., p. 177.
Otros autores tambin han dado cuenta de la misma ten-sin al afirmar
la falta de rendimiento de estas categoras dogmticas para enfrentar
la criminalidad de empresa; as ZIGA RODR-GUEZ, Criminalidad de
Empresa, Criminalidad Organizada y Modelos de Imputacin Penal, en
ibid. anterior, p. 233.
48. Cfr. GALLEGO SOLER, Criterios de Imputacin de la Autora en
las Organizaciones Empresariales, en Derecho PenalEconmico, CGPJ,
Madrid, 2005, p. 58, MUOZ CONDE, Problemas de Autora y Participacin
en el, ya cit., pp. 75 y ss. y MART-NEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal
Econmico, Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p.
193.
49. Cfr. MEINI, Responsabilidad Penal del Empresario por los
Hechos Cometidos por sus Subordinados, Tirant Lo Blanch, Valen-cia,
2003, pp. 131-133, MARN DE ESPINOSA CEBALLOS, Criminalidad de
Empresa. La Responsabilidad Penal en las EstructurasJerrquicamente
Organizadas, Tirant Lo Blanch, 2. edicin, Valencia, 2002, pp. 137 y
ss., MUOZ CONDE, Problemas de Autoray Participacin en el , ya cit.,
p. 71, del mismo tambin Administracin Desleal e Insolvencia
Punible: Problemas de ImputacinPersonal, en Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos, In Memoriam, Vol. II, Ediciones de la Universidad
de Castilla-La Mancha yEdiciones Universidad de Salamanca, Cuenca,
2001, p. 369-371, Nez Castao, op. cit., pp. 140-143 y MUOZ
CONDE/GARCAARN, Derecho Penal, Parte General, 5. ed. ya cit., loc
cit.
50. Uno de los principales objetores a la referida inclusin es
ROXIN; cfr. su Autora y Dominio, ya cit., pp. 303-313 y 321 yss.
Una exposicin de la discusin en DAZ Y GARCA CONLLEDO, La Autora en
Derecho Penal, PPU, Barcelona, 1991, pp. 672y ss.
51. Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERR
OLIV/GARCA RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TE-RRADILLOS BASOCO, Curso de
Derecho..., ya cit., p. 383 y PREZ CEPEDA, La Responsabilidad de
los Administradores de So-ciedades: Criterios de Atribucin, Cedecs,
Barcelona, 1997, p. 422.
52. Cfr. fundamento de derecho 21. de la STS n. 1240/2000 de
11/09/2000 (Ponente: Conde-Pumpido Tourn) donde se esta-blece (con
referencia tambin a la STS n. 1177/98 de 14/12/1998) que la
realizacin conjunta del hecho implica que cada uno delos
concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportacin
objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecucin delfin
conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por
s mismo, los actos materiales integradores del ncleo del ti-po,
pues a la realizacin del mismo se llega conjuntamente, por la
agregacin de las diversas aportaciones de los coautores,
inte-gradas en el plan comn.
53. As MUOZ CONDE, El Delito de Alzamiento, 2. ed. ya cit., p.
179; quien lo afirma especficamente en relacin a la deci-sin de
llevar a cabo un alzamiento de bienes adoptada en el seno de un
Consejo de Administracin, aunque no se hayan puestoen marcha las
acciones fraudulentas mismas.
54. Es interesante destacar que GMEZ RIVERO (cfr. op. y loc.
cit.), durante la vigencia de la clusula contenida en el
antiguoart. 15 bis CP 1973, sugera que el inductor intraneus en
tanto su contribucin constitua un presupuesto de la ejecucin del
he-cho realizaba una forma de cooperacin necesaria que (segn su
concepcin) era equiparable a la coautora (al ostentar el do-minio
funcional del hecho). Por ello planteaba que cada interviniente
poda responder por un ttulo distinto y ello permita que el
ex-traneus ejecutor eventualmente realizase un hecho atpico (al
faltar su idoneidad). La construccin de GMEZ RIVERO escoincidente
con mi planteamiento, lo que pasa es que a la fecha en que ella la
formula, el referido art. 15 bis no abordaba la repre-sentacin de
personas fsicas y por ello, coherentemente, haba que concluir la
atipicidad del comportamiento realizado por el re-presentante
ejecutor (al faltarle las caractersticas tpicas exigidas al sujeto
activo).
-
60
dora)55. Estos supuestos, as como todas las dificultadesde
imputacin que se presentan en los delitos especialespropios cuando
son cometidos por personas jurdicas,han de ser conjugados y
resueltos en base a la frmulageneral (del actuar en lugar de otro)
contenida en el art.31 CP56.
II.3.1 El administrador de hecho y el administrador
dederecho
Conforme a art. 31 CP el administrador de hecho o dederecho
responder personalmente sin perjuicio de la so-lidaridad en el pago
de la multa que atae a la personajurdica57. El art. 31 CP58 permite
salvar la laguna de pu-nibilidad que se producira al carecer la
persona fsica delas especiales exigencias tpicas concurrentes en el
entejurdico incapaz de responsabilidad penal59.
La primera cuestin a establecer entonces es el alcanceque merece
el concepto de administrador de hecho. Indu-dablemente la finalidad
del concepto en cuestin es cubrirlos vacos de punibilidad que
pudieren plantearse frente a
aquellos supuestos en los que el sujeto que interviene yacta en
nombre de una persona jurdica lo hace sin estarlegalmente
autorizado para ello o lo hace con algn dfi-cit para el
perfeccionamiento de dicha autorizacin60. Pre-cisamente debido a
dicha finalidad es que el concepto deadministrador de derecho61 no
adquiere mayor preponde-rancia; ya que aquello que no corresponda
integrar en lcabr dentro de la mayor amplitud que presta el
conceptode administrador de hecho62.
Por eso compartimos con la doctrina mayoritaria queeste ltimo
concepto debe interpretarse ms all de los l-mites formales que
pudieren determinar la relacin jurdi-comercantil existente entre el
administrador y la socie-dad (concepcin estricta63), y pasar a
integrarsematerialmente a partir del vnculo fctico que entre di-cho
sujeto y el bien jurdico se pudiere llegar a presen-tar en cada
caso concreto (concepcin amplia64).
As entonces resulta necesario que el administrador dehecho asuma
fctica y efectivamente funciones de admi-nistrador y, a su vez,
stas sean toleradas expresa o t-citamente por el rgano competente
de la persona jur-
Revista PenalAlgunos problemas de autora y participacin en las
denominadas insolvencias punibles
55. Para un anlisis de las soluciones posibles en el mbito
especfico del alzamiento de bienes antes de que se introdujera en
elordenamiento jurdico espaol la frmula del actuar por otro; vid.
MUOZ CONDE, La Responsabilidad Penal de los rganos delas Personas
Jurdicas en el mbito de las Insolvencias Punibles, en CPC n. 3,
1977, pp. 151-176.
56. Otra opinin en GMEZ MARTN, quien duda que la regla contenida
en el art. 31.1 CP podra llegar a servir para solucionarsupuestos
como los del instrumento doloso no cualificado; cfr. op. cit., pp.
69-70.
57. As CONDE-PUMPIDO FERREIRO en (Dir. Conde Pumpido Ferreiro)
Cdigo Penal Comentado, T. I, Bosch, Barcelona,2004, p. 805. En
profundidad sobre las consecuencias accesorias susceptibles de ser
aplicadas a la persona jurdica conforme alart. 129 CP vid. GRACIA
MARTN, en Tratado de las Consecuencias Jurdicas del Delito (VV.AA.,
Dir. Gracia Martn), Tirant LoBlanch, Valencia, 2006, pp. 574-588 y
GUARDIOLA LAGO, M. Jess, Responsabilidad Penal de las Personas
Jurdicas y Alcancedel Art. 129 del Cdigo Penal, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2004, pp. 130 y ss.
58. Artculo 31.1. El que acte como administrador de hecho o de
derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o
volun-
taria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l
las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondien-te
figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del
mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona
encuyo nombre o representacin obre.
2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de
multa al autor del delito, ser responsable del pago de la mis-ma de
manera directa y solidaria la persona jurdica en cuyo nombre o por
cuya cuenta actu.
59. En el sentido del texto vid. GONZLEZ CUSSAC, Las
Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, ya cit., pp.
105-106.
60. En este sentido MUOZ CONDE, Administracin Desleal e
Insolvencia Punible, ya cit., pp. 357-358, NEZ CASTAO,op. cit., p.
73 y FERNNDEZ TERUELO, op. cit., p. 885.
61. En todo caso la opinin de la doctrina mayoritaria es que
ante el concepto de administrador de derecho nos situamos fren-te a
un elemento normativo jurdico que debe ser valorado segn la
legislacin extrapenal correspondiente. Cfr. por todos MART-NEZ-BUJN
PREZ, Derecho Penal Econmico, ya cit., p. 349, para quien pueden
ser administradores de derecho los rganosde administracin de las
diferentes clases de sociedades siempre que renan todos los
requisitos y formalidades exigidos por la le-gislacin mercantil y,
en particular, siempre que hayan formalizado su nombramiento y se
hayan inscrito en el Registro mercantil.
62. En este sentido vid. NIETO MARTN, El Delito de Quiebra, ya
cit., p. 192.63. Conforme a esta concepcin los administradores de
hecho seran aquellos que tienen un nombramiento defectuoso, no
acep-
tado, pendiente de inscripcin, caducado, ineficaz, nulo por
inelegibilidad, renuncia, revocacin expresa o cese. Cfr. NEZ
CAS-TAO, op. cit., p. 76 y GARCA CAVERO, La Responsabilidad Penal
del Administrador de Hecho de la Empresa, ya cit., pp. 112y ss.
64. As MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico, ya cit., p.
350, NIETO MARTN, op. y loc. cit., NEZ CAS-TAO, op. cit., p. 77,
GALLEGO SOLER, Poltica Criminal en Materia de Delitos Societarios,
en Nuevas Tendencias en PolticaCriminal (Directores: Mir Puig y
Corcoy Bidasolo), B de F, Montevideo/Buenos Aires, 2006, p. 215,
del mismo GALLEGO SOLER,
-
dica. Adems debe disponer de las facultades y poderespropiamente
exigidos por el tipo penal de que se trate (P.ej: en el alzamiento
de bienes especficamente debe pose-er capacidad de disposicin y
enajenacin de los bienessociales)65.
II.3.2. La intervencin ejecutiva del administrador dehecho y/o
de derecho
Una vez establecido el contenido mnimo que debecumplir el
concepto de administrador de hecho debe ob-servarse que su
intervencin por cierto tambin la deladministrador de derecho podr
ser calificada, sin ob-jecin, como autora66.
Por las mismas razones que indicamos antes en elsentido que la
coautora reconocida en el art. 28 CP pue-de prescindir de la
tradicional exigencia de coejecucintampoco vemos problema alguno en
admitir la coautoraentre aquellos miembros del Consejo de
Administracinde una sociedad que deciden las conductas de
alzamientoo bancarrota y el administrador (de hecho o de
derecho)que material y concientemente las lleva a cabo67.
En este mismo orden de ideas tampoco parece que de-ba negarse la
posibilidad de la coautora entre el adminis-trador de hecho y aquel
de derecho cuando, por ejemplo,el primero decide el alzamiento o
las acciones de banca-rrota y el segundo conscientemente las
ejecuta68.
Sin perjuicio de que la discusin sobre la precisa califi-cacin
jurdica de la intervencin de cada uno de los ad-
ministradores nombrados (coautora, autora en comisinpor omisin,
induccin o cooperacin necesaria) es unasunto polmico69, la
concurrencia de ambas responsabi-lidades penales (la del
administrador de hecho y la del dederecho) en un mismo hecho es
reconocida por la doctri-na como perfectamente compatible con la
clusula del art.31 CP70.
II.3.3. La no intervencin ejecutiva (en el comporta-miento
tpico) del administrador de derecho ni del ad-ministrador de
hecho
Un grado de mayor complicacin se presenta cuando elque ejecuta
materialmente las conductas de alzamiento obancarrota no puede ser
considerado administrador de de-recho ni tampoco administrador de
hecho. En estos casosel art. 31 CP deja de ser eficaz para
transmitir la calidadde deudora inherente a la persona jurdica a
cualquierpersona fsica que se desempee dentro de su estructura.
Pareciera que como el comportamiento de alzamientode bienes y
los actos de bancarrota generalmente suponenfacultades de
disposicin sobre el patrimonio de la deudo-ra es difcil imaginar
supuestos semejantes. Pero de todasmaneras, al menos, podra
pensarse en el ocultamiento f-sico de la totalidad de los bienes de
la empresa (maqui-narias e insumos) que es ejecutado por un grupo
de su-bordinados siguiendo las instrucciones de un altodirectivo
que no ostenta la administracin de derecho.
D o c t r i n a
61
El concepto de administrador de hecho como criterio de imputacin
de la autora en derecho penal, en Derecho Penal de la Em-presa
(Dir. Corcoy Bidasolo), Universidad Pblica de Navarra, Pamplona,
2002, p. 162, DE LA FUENTE HONRUBIA, Los Entes Co-lectivos Como
Sujetos del Derecho Penal. Su Tratamiento en el Cdigo Penal, en
ADPCP, Tomo LV, 2002, pp. 204-205 (especfi-camente nota a pie de
pgina n. 5), SILVA SNCHEZ, Artculo 31, en Comentarios al Cdigo
Penal (Dir. Cobo del Rosal), T. III(arts. 24 a 94), Edersa, Madrid,
2000, pp. 395 y ss., FERR OLIV, Sujetos Responsables en los Delitos
Societarios, en RP n.1, Enero-1998, p. 25, FARALDO CABANA, Los
Delitos Societarios, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 147.
Ntese que la versati-lidad de una concepcin amplia sobre el
concepto de administrador de hecho permite cubrir incluso los
supuestos ms complejos.Como por ejemplo cuando el administrador de
derecho de la persona jurdica no fuere una persona fsica, sino otra
persona jur-dica, que a su vez es administrada por una persona
fsica. En este caso el administrador (de derecho o hecho) de la
persona jurdi-ca administradora podra ser considerado (si posee el
dominio social tpico) como el administrador de hecho de aquella
persona jur-dica administrada (de derecho) por la persona jurdica a
la que pertenece. SILVA SNCHEZ (cfr., op. cit., pp. 400-401) y
GALLEGOSOLER (cfr. El concepto de administrador de hecho, ya cit.,
p. 170) comparten esta extensin del administrador de hecho
comoforma de atribuir responsabilidad a estos supuestos
complejos.
65. Cfr. NIETO MARTN, op. cit., pp. 192-193.66. NEZ CASTAO, op.
cit., p. 207.67. As MUOZ CONDE, El Delito de Alzamiento, 2. ed. ya
cit., p. 184. 68. En la misma direccin desde una perspectiva
general NEZ CASTAO, op. cit., p. 139.69. En contra de la coautora
se manifiesta GARCA CAVERO, Otra Vez Sobre la Responsabilidad
Penal, ya cit., p. 10 y La Res-
ponsabilidad Penal del Administrador de Hecho, ya cit., pp.
186-187; para quien solo habra induccin en el hombre de atrs
(ad-ministrador de hecho) ya que al no mostrarse externamente como
administrador carecera del dominio social exigido segn
suplanteamiento para la autora.
70. As expresamente SILVA SNCHEZ, op. cit., pp. 403-405 y
GALLEGO SOLER, El concepto de administrador de hecho, yacit., p.
168-169. Se desprende tambin esta compatibilidad a partir de lo que
propone GARCA CAVERO (cfr. su Otra Vez Sobre laResponsabilidad
Penal, ya cit., pp. 8 y ss.) para construir la responsabilidad
penal de los hombres de paja. FERR OLIV (cfr. op.cit., p. 25),
especficamente en el delito societario, tambin se pronuncia por la
compatibilidad de las responsabilidades penales deladministrador de
hecho y de derecho.
-
62
II.3.3.1. Si los subordinados actan como merosinstrumentos
En el evento que los referidos subordinados actan
sinresponsabilidad al ser utilizados como meros instrumen-tos (a
travs de coaccin o engao) no habra problema enrecurrir a la autora
mediata (art. 28 CP), siempre que fue-ra posible considerar al alto
directivo como administradorde hecho conforme al art. 31 CP.
Discutible sera la valoracin que merecera la inter-vencin (o no
intervencin) del administrador de derecho.Algunos autores sostienen
que este ltimo debera respon-der (en conjunto con la autora mediata
del alto directivo)como autor en comisin por omisin del alzamiento
si esque debiendo evitarlo y conocindolo no lo impide71.
Desde nuestro parecer no es posible el alzamiento encomisin por
omisin y por regla general tampoco el con-curso punible. Por lo
tanto habra que concluir la impuni-dad del administrador de
derecho, sin perjuicio de la im-putacin de responsabilidad a ttulo
de desobedienciagrave (art. 556 CP) que eventualmente pudiere
surgir si esque el administrador de derecho no manifestare
bienesuna vez iniciado el proceso de ejecucin (vid. art.
589LEC).
Distinto sera el panorama si el administrador de
derechocompartiera el dominio funcional del hecho con el alto
di-rectivo, en cuyo caso ambos seran coautores mediatos.
II.3.3.2. Si los subordinados no pueden ser consi-derados como
meros instrumentos
Ahora bien, en el mismo ejemplo, la verdadera compli-cacin podra
darse cuando los referidos subordinadosobran conscientemente y con
responsabilidad penal, yaque dejaran de ser considerados
instrumentos de la vo-luntad del directivo y, consecuentemente, se
caera la au-tora mediata72.
II.3.3.2.1. Solucin de la impunidad. La primera yms sincera
alternativa de solucin a este problema esoptar por la impunidad de
todos los intervinientes73; yaque al carecer los subordinados de
las especiales cualida-des de autor (deudor) exigidas por el tipo
legal no seraposible construir la autora de ellos. Tampoco el
adminis-trador de derecho (superior jerrquico) podra ser
consi-derado partcipe (inductor) ya que es inexistente un
hechoprincipal al que accesoriamente se pudiera remitir
dichaparticipacin.
II.3.3.2.2. Solucin derivada de la teora de los deli-tos de
infraccin de un deber. Una segunda alternativapasara por considerar
tanto el alzamiento de bienes co-mo el concurso punible como
especies pertenecientes ala categora de los delitos de infraccin de
un deber(Pflichdelikte) y recurrir a las consecuencias dogmticasque
de ello surgiran74. Sin perjuicio que la identifica-cin en cuestin
ha sido negada por la doctrina espao-la75, su extrapolacin a
nuestro ejemplo permitira con-siderar que el alto directivo
(aceptando que comoadministrador de hecho se le traspasaran, va
art. 31CP, los deberes especficos) sera autor y el subordina-do
ejecutor partcipe (cooperador necesario o llegado elcaso cmplice).
Adems el administrador de derechotambin sera autor si es que
consiente la realizacin delos hechos. Pero ms all de la
identificacin o no de es-tas figuras como delitos de infraccin de
un deber, laobjecin central a un tal planteamiento como
antesadelantramos (cfr. supra III.2) se sita en su funda-mento
autoritario, al estructurar dogmticamente el in-justo ms en la idea
de desobediencia que en la efectivanecesidad de afeccin al bien
jurdico76.
II.3.3.2.3. Solucin de la autora mediata por dominiode
organizacin. Una tercera alternativa se sita en extra-polar la
autora mediata por dominio de organizacin alos delitos especiales.
Esta clase de autora mediata queno ha estado exenta de crticas77
surge primeramentepara poder castigar al autor de escritorio
(Schreibtischt-
Revista PenalAlgunos problemas de autora y participacin en las
denominadas insolvencias punibles
71. Cfr. SILVA SNCHEZ, op. cit., pp. 387-388. BOLEA BARDN como
una respuesta posible al problema general del instru-mento doloso
no cualificado tambin sugiere la imputacin del hombre de atrs
(intraneus) a ttulo de autora en comisin por omi-sin; cfr. op.
cit., pp. 441-446.
72. As por todos vid. BOLEA BARDN, op. cit., pp. 434 y ss.73. As
es sugerido por FERR OLIV, Autora y Delitos Especiales, ya cit., p.
1025.74. Desde la perspectiva de los delitos de infraccin de un
deber, solo podr ser autor quien infrinja el deber extrapenal. De
ah
que nicamente el intraneus, titular de dicho deber, puede se
autor aunque no ejecute el hecho. El ejecutor extraneus solo
serapartcipe.
75. Cfr. MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico y de la
Empresa. Parte Especial, 2. ed. Tirant Lo Blanch, Valen-cia, 2005,
pp. 63 y 120 y GARCA CAVERO, Percy, La Responsabilidad Penal del
Administrador de Hecho, ya cit., pp. 185 y 188;para quienes estas
infracciones se trataran en la cosmovisin de ROXIN de autnticos
delitos de dominio.
76. Cfr. FERR OLIV, Autora y Delitos Especiales, ya cit., pp.
1025-1026. 77. Una crtica a la aceptacin de la autora mediata por
dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder puede verse
en
GARCA VITOR, La Tesis del Dominio del Hecho a Travs de los
Aparatos Organizados de Poder, en Nuevas Formulaciones enlas
Ciencias Penales (Homenaje a Claus Roxin), Universidad Nacional de
Crdoba/Argentina, 2001, pp. 342 y ss., FERR OLIV,Blanqueo de
Capitales y Criminalidad Organizada, en Delincuencia Organizada.
Aspectos Penales, Procesales y Criminolgicos,ya cit., p. 95, MUOZ
CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal, Parte General, 3. edicin, Tirant Lo
Blanch, 1998, pp. 483-484 yGIMBERNAT ORDEIG, op. cit., pp. 187 y
ss.
-
ter) en los crmenes cometidos por el Estado o sus agen-tes78. En
el ltimo tiempo ha ido extendiendo considera-blemente su mbito de
aplicabilidad y aceptacin79, lle-gando incluso a postularse como
frmula especfica deimputacin de responsabilidad en el mbito de la
crimina-lidad empresarial80.
Sin perjuicio de lo anterior es mayoritariamente recono-cido que
la frmula de la autora mediata en virtud del do-minio por
organizacin resulta incompatible con aquellossupuestos propios a la
actividad empresarial en queinterviene un instrumento doloso no
cualificado81. Unaexcepcin a este amplio reconocimiento doctrinal
la en-contramos en FARALDO CABANA82, quien parte de labase que la
autora mediata por dominio de organizacinsolo pretende ofrecer una
explicacin de por qu el hom-bre de atrs puede ser considerado autor
mediato cuandoel ejecutor acta de forma plenamente responsable,
sinpredeterminar el ttulo por el que corresponde hacer a s-te
responsable83. De ah entonces que, segn FARALDOCABANA, podra
mostrarse compatible la autora media-ta del hombre de atrs
(intraneus) con el instrumento do-loso (subalterno ejecutor), sin
perjuicio de admitir la im-punidad de este ltimo, ya que su
eventual consideracincomo cooperador (necesario o cmplice) rebasara
el prin-
cipio de legalidad al no estar expresamente prevista dichaforma
de intervencin en el hecho del autor84.
II.3.3.2.4. Solucin de la cooperacin necesaria. Por lti-mo hay
quienes plantean como criterio de solucin a este su-puesto aunque
sin compartir la teora de ROXIN de losdelitos de infraccin de un
deber las mismas conclusionesa las que se arriba con la creacin del
autor alemn. AsMUOZ CONDE85 y tambin NEZ CASTAO86consideran al
subordinado extraneus como cooperador ne-cesario. Mientras que
aquellos que deciden, planifican y or-ganizan el alzamiento de la
empresa (aunque no intervenganen la fase ejecutiva) deberan ser
tenidos como autores (ocoautores), siempre que en ellos concurra la
calidad de ad-ministrador de hecho o de derecho.
Una variante a la posicin sustentada por MUOZCONDE y NEZ CASTAO
es la planteada por MEI-NI. Si bien coincide con ellos en calificar
al subordinadoejecutor como cooperador necesario entiende que la
im-putacin de los directivos (administradores de hecho o dederecho)
ser como autora en comisin por omisin; yaque stos poseeran un deber
de garante que les obliga avigilar y controlar para que sus
subordinados no desarro-llen conductas que afecten bienes jurdicos
protegidos pe-nalmente87.
D o c t r i n a
63
78. En su formulacin original vid. ROXIN, Straftaten im Rahmen
organisatorischer Machtapparate, en GA, 1963 (Heft 7/Juli),
pp.193-207. Para una defensa actualizada, hecha por el propio
Roxin, de esta construccin cfr. su Dominio de la Organizacin y
Re-solucin al Hecho, en del mismo, La Teora del Delito en la
Discusin Actual (traduccin de Abanto Vsquez), Grijley, Lima,
2007,pp. 511-534.
79. Cfr. AMBOS/GRAMMER, Dominio del Hecho por Organizacin. La
Responsabilidad de la Conduccin Militar Argentina porla Muerte de
Elisabeth Ksemann, en RP n. 12 (Julio 2003), pp. 27-42, del mismo
AMBOS, Dominio del Hecho por Dominio deVoluntad en Virtud de
Aparatos Organizados de Poder, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1998 y GMEZ BENTEZ, ElDominio del Hecho en la Autora
(Validez y Lmites), en ADPCP, 1984, pp. 112-113.
80. En esta direccin se manifest el Tribunal Supremo Federal
alemn (BGH) con motivo de su famosa sentencia de 26/07/1994relativa
a la responsabilidad de los integrantes el Consejo de Seguridad
Nacional de la ex RDA por los homicidios y lesiones de laspersonas
que trataban de cruzar clandestinamente el Muro de Berln; cfr. la
sentencia en cuestin en NJW, 1994, pp. 2703-2707 Enla doctrina se
declara, expresa y abiertamente, a favor FARALDO CABANA,
Responsabilidad Penal del Dirigente en EstructurasJerrquicas, ya
cit., p. 324. De manera excepcional solo para el caso de algunas
infracciones propias de derecho penal secunda-rio se muestra
partidario FIGUEIREDO DIAS, Autora y Participacin en el Dominio de
la Criminalidad Organizada, en Delin-cuencia Organizada. Aspectos
Penales, Procesales y Criminolgicos, ya cit., p. 106.
81. Vid. ROXIN, El Dominio por Organizacin. Como Forma
Independiente de Autora Mediata, en RP n. 18 (Julio 2006), pp.
247-248, GMEZ-JARA DEZ, Responsabilidad Penal de los Directivos de
Empresa en Virtud de su Dominio de la Organizacin? Al-gunas
Consideraciones Crticas, en CPC n. 88, 2006, pp. 150-153, DEL RO
FERNNDEZ, La Autora en Organizaciones Com-plejas, en Fenmenos
Delictivos Complejos (Dir. Puerta Luis), CGPJ, Madrid, 1999, p.
228, MURMANN, Uwe, Taterrschaft durchWeisungsmacht, en GA, 1996
(Heft 6/Juni), pp. 278-281 y SCHULZ, Uwe; Die mittelbare Tterschaft
kraft Orgnisationsherrschaft eine notwendige Rechtsfortbildung?
BGH, NJW 1994, 2703, en JuS 1997, Heft 2, pp. 109-113.
82. Tambin BOTTKE ha sugerido que excepcionalmente podra
extenderse la autora mediata al instrumento doloso no cualifi-cado
y a aquel sin intencin; cfr. Criminalidad Econmica y Derecho
Criminal Econmico en la Repblica Federal de Alemania, enRP n. 04
(Julio 1999), p. 27.
83. Cfr. FARALDO CABANA, Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta
y de Presentacin de Datos Falsos Ante el Nuevo DerechoConcursal y
la Reforma Penal, ya cit., p. 292.
84. Cfr. Responsabilidad Penal del Dirigente, ya cit., p.
126.85. Cfr. Administracin Desleal e Insolvencia Punible: Problemas
de Imputacin Personal, ya cit., p. 374 y El Delito de Alzamien-
to de Bienes, ya cit., pp. 181-182 y 184. 86. Vid. su
Responsabilidad Penal en la Empresa, ya cit., pp. 211-212.87. Cfr.
op. cit., pp. 474-477.
-
64
II.3.3.2.5. Posicin personal. Las objeciones a estos l-timos
planteamientos radican en la dbil fundamentacinrespecto al criterio
material que permite considerar auto-res a sujetos que no
intervienen en la ejecucin del hecho.
La frmula del dominio del hecho tampoco resulta aptapara dicha
fundamentacin porque, como reconoce la pro-pia NEZ CASTAO, los
intraneus son en muchos ca-sos autores (en trminos fcticos) aunque
no hayan domi-nado el hecho88. Por eso la misma autora recurre a la
tesisde Schnemann a fin de aglutinar bajo un criterio unvo-co
presidido por la idea de dominio normativo los de-nominados delitos
de dominio y aquellos de infraccin deun deber. Cabe sealar que para
SCHNEMANN la posi-cin de autor en los delitos especiales se
identifica abso-lutamente con la formulacin de la posicin de
garante(dominio sobre el fundamento del resultado)89.
Es cierto que a travs de estas construcciones se inten-ta dar
(aunque no se logre) un sustento de mayor plausibi-lidad a la
imputacin como autores de aquellos sujetos in-traneus cuando
ninguno de ellos realiza actos ejecutivos.Se busca evitar
inadmisibles lagunas de punibilidad y poreso se llega a extremos
como el de la teora de la perte-nencia al hecho acuada por MIR
PUIG; quien postula laautora como una relacin de pertenencia del
delito, queconcurre en el sujeto causante del mismo al que puede
ydebe imputrsele (el delito, no solo su realizacin fctica)como suyo
porque ningn otro sujeto se halla en mejor si-tuacin para
disputrselo90.
Pero lamentablemente estas construcciones no puedenresolver la
cuestin medular, relativa al principio de lega-lidad, que est en el
centro del problema y que consiste enla pretensin de extender la
autora a personas que inter-vienen en el hecho de una manera
diversa a la descrita enlos arts. 257, 260 y 28 CP.
Respetar el principio de legalidad implica asumir sincomplejos
las lagunas de punibilidad que se producencuando no es posible
imputar la responsabilidad penal asujetos que no realizan de forma
ntegra el tipo penal pre-
visto en la parte especial ni tampoco se les puede aplicarlas
frmulas extensivas de la parte general.
Estimamos que en el ejemplo propuesto, donde no esposible
imputar la responsabilidad al no existir una reglalegal expresa que
lo permita, debe concluirse por lo me-nos desde la perspectiva
tpica del alzamiento de bienesla impunidad de todos los
intervinientes. Ahora bien creemos que en el caso especfico del
concurso punible laclusula especial o persona que acte en su
nombrecontenida en el art. 260.1 CP permitira cubrir la legalidadde
la imputacin a los subordinados ejecutores. A dichoanlisis
dedicaremos el siguiente apartado.
II.4. La clusula del art. 260.1 CP, referida a la perso-na que
acte en nombre del deudor, como solucin es-pecfica al problema del
instrumento doloso no cualifi-cado
Entendemos, siguiendo a un importante sector doctri-nal91, que
la clusula en cuestin no es una repeticin in-necesaria del art. 31
CP y que conforme al principio devigencia tiene por especfica
finalidad resolver los pro-blemas de autora existentes cuando el
intraneus deudoro administrador (en los casos del art. 31 CP) se
vale deun instrumento doloso no cualificado para causar o agra-var
la insolvencia.
Nos parece que dicha clusula no puede constituir unamera
reiteracin de lo dispuesto en el art. 31 CP. Primeroporque
tcnicamente no es necesario reiterar en la parteespecial las
disposiciones generales propias de la parte ge-neral. Esta falta de
necesidad podramos presumirla cono-cida (de derecho) por el
legislador penal. Y seguidamenteporque si la reiteracin hubiera
sido la intencin del legis-lador de 1995, coherentemente, debera
haber repetido enel art. 260.1 del Cdigo penal todos los supuestos
a losque se refiere el sealado art. 31 y no solo aquel en que
seacta en nombre del sujeto especial. Proceder de este mo-do habra
dejado fuera de la reiteracin otros supuestos
Revista PenalAlgunos problemas de autora y participacin en las
denominadas insolvencias punibles
88. Cfr. op. cit., p. 211.89. Cfr. El Dominio Sobre el
Fundamento del Resultado: Base Lgico-Objetiva Comn para Todas las
Formas de Autora Inclu-
yendo el Actuar en Lugar de Otro, en Homenaje al Profesor Dr.
Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005,pp.
997 y ss. Tambin vid. Cuestiones Bsicas de Dogmtica, ya cit., p.
544, donde el autor alemn sostiene que el mbito deresponsabilidad
del representante queda constituido, en funcin de su propia
naturaleza, por aquellos elementos especiales de au-tor que
describen una relacin de dominio sobre la causa del resultado igual
a la del garante, ya sea en la ya conocida forma del do-minio sobre
una cosa o procedimiento peligroso o en la forma del dominio sobre
el desvalimiento y la susceptibilidad del objeto delbien jurdico
amenazado.
90. Cfr. su Derecho Penal. Parte General, ya cit., p. 381 (la
cursiva es del texto original).91. Cfr. NIETO MARTN, El Delito de
Quiebra, ya cit., p. 125 y Las Insolvencias Punibles en el Nuevo
Cdigo Penal, ya cit., p. 772,
GONZLEZ CUSSAC, Las Insolvencias Punibles en las Sociedades
Mercantiles, ya cit., pp. 99-102 y Los Delitos de Quiebra, ya
cit.,p. 154 y FARALDO CABANA, Los Delitos de Insolvencia
Fraudulenta y, ya cit., p. 290. En contra MARTNEZ-BUJN PREZ,
De-recho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2. ed. ya
cit., p. 121, MUOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial,15. ed., ya
cit., p. 469 y SUREZ GONZLEZ, en (Dir. Bajo Fernndez) Compendio de
Derecho Penal (parte especial), Vol. II, Edi-torial Centro de
Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, p. 528; para quienes la clusula
contenida en el art. 260.1 CP sera super-flua y solo reiterara
innecesariamente lo que ya se desprende del art. 31 CP.
-
ms importantes como la representacin (legal o volunta-ria) de
personas fsicas y la administracin de personasjurdicas y permitira
la interpretacin de que dichos casoshan sido excluidos (por no
reiterarse) de la punibilidad deldelito concursal.
Por eso entonces que, conforme al principio de vigenciade las
normas, ciertamente la clusula en cuestin est lla-mada a satisfacer
una funcin diversa, pero complementa-ria a la que cumple el art. 31
CP. A travs de la clusula opersona que acte en su nombre, contenida
en el art.260.1 CP, se busca cubrir legalmente la atipicidad que
seproduce en casos de disociacin tpica en que no se danlos
presupuestos habilitantes para la operatividad del art.31 CP.
Si se observa con detencin el art. 31 CP se convendren que
establece como exigencia nuclear la circunstanciaque aquella
persona que ejecuta el comportamiento tpicosiempre ha de actuar en
nombre o representacin de lapersona fsica concursada, o bien como
administrador (yasea de hecho o de derecho) de la persona jurdica
concur-sada. Precisamente dicha particular vinculacin jurdica
ofctica del ejecutor material con la concursada es la que lepermite
a esta norma transmitir mediante una ficcin lascualidades de autor
a quien no las posee. Por lo tanto elart. 31 CP deja de ser eficaz
para una transferencia comola descrita cuando el que materialmente
causa o agrava lainsolvencia no puede considerarse representante o
admi-nistrador de la persona jurdica concursada incapaz de
res-ponsabilidad penal.
En este sentido pinsese en el siguiente caso: la des-truccin
fsica de gran parte de la maquinaria de unaempresa productora de
bienes que, siguiendo las ins-trucciones de un importante
directivo, es ejecutada pordos subordinados que no ostentan
facultades de admi-nistracin.
Por una parte, si los referidos subordinados no
actaninstrumentalizados por el importante directivo92, sino
queintervienen dolosamente, la posibilidad de recurrir a laautora
mediata del art. 28 CP inevitablemente se esfuma.No debe olvidarse
que la aceptacin indiscutida de la au-tora mediata solo se da en el
caso que el sujeto cualifica-do (intraneus) se sirve como
instrumento para realizar eltipo de otro sujeto no cualificado
(extraneus) y que actasin dolo93.
Por otra parte, al carecer los subordinados de las espe-ciales
cualidades de autor (deudor) exigidas por el tipo delart. 260 CP,
no sera posible construir la autora (ni la co-autora) de ellos.
Tampoco el importante directivo podra ser consideradoinductor
(partcipe) ya que es inexistente un hecho princi-pal al que
accesoriamente se pudiera remitir dicha partici-pacin.
Discutible sera en todo caso la valoracin que en elmismo
supuesto merecera la intervencin (o no interven-cin) del
administrador de derecho. Algunos autores sos-tienen, desde una
perspectiva general, que este ltimo de-bera responder (en conjunto
con la autora mediata delalto directivo) como autor en comisin por
omisin de lacausacin o agravamiento de la insolvencia si es que
debiendo evitarlo y conocindolo no lo impide94. Pe-ro desde nuestra
perspectiva solo muy excepcionalmentesera posible aceptar la
punibilidad del delito concursal encomisin por omisin y,
claramente, la naturaleza de laexcepcin que apuntamos no est
referida a un supuestocomo ste.
Para solucionar especficamente estas complicaciones
ydificultades en consonancia con el respeto al principio
delegalidad se ha establecido por el legislador la clusula opersona
que acte en su nombre. Con ella se podra solu-cionar fcilmente este
caso; ya que no exige una posicinde administrador (ni siquiera de
hecho) por parte del susti-tuto que realiza el comportamiento
tpico. Basta tan soloque el sustituto obre, intervenga o acte en
nombre del en-te deudor (concursado) para que acceda al crculo de
auto-res tpicos, an cuando no se le transfieran las
especialescircunstancias que caracterizan al autor cualificado.
Si se observa con detencin el asunto debe compartirseque, de
alguna u otra manera, la tipicidad contenida en elart. 260.1 CP
contempla dos formas de autora: una pro-piamente tal, que descansa
en aquellos que ostentan di-rectamente (deudor que fuere declarado
en concurso) oindirectamente (va art. 31 CP) la cualificacin y otra
quedebido a exigencias poltico criminales relacionadascon la
necesidad de evitar la impunidad en determinadossupuestos ha sido
legalmente asimilada a la considera-cin de autor mediante la
clusula o persona que acteen su nombre. Ntese que una situacin
similar tambinse presenta con categoras que en rigor no son
propiamen-te de autora, como la induccin y la complicidad
necesa-ria (art. 28 CP, letras a y b), pero que por razones
polti-co criminales son sancionadas como si lo fueran.
Cabe consignar que con la clusula o persona queacte en su
nombre, contenida en el art. 260.1 CP, ha sido la propia ley la que
ha dado una respuesta a un pro-blema de legalidad como es el hacer
responder a subordi-nados (extraneus) que no son el deudor, ni son
administra-
D o c t r i n a
65
92. Este importante directivo llegado el caso y si se dieran los
requisitos correspondientes podra ser considerado adminis-trador de
hecho conforme al art. 31 CP.
93. As por todos vid. GONZLEZ CUSSAC, Las Insolvencias Punibles
en las Sociedades Mercantiles..., ya cit., pp. 92-93.94. Cfr. SILVA
SNCHEZ, Artculo 31, en Comentarios al Cdigo Penal (Dir. Cobo del
Rosal), T. III (arts. 24 a 94), Edersa, Ma-
drid, 2000, pp. 387-388. Tambin, como una respuesta posible al
problema general del instrumento doloso no cualificado, BOLEABARDN
(cfr. op. cit., pp. 441-446) sugiere la imputacin del hombre de
atrs (intraneus) a ttulo de autora en comisin por omi-sin.
-
66
dores, ni representantes de ste. El art. 31 CP no es aplica-ble
a los mencionados subordinados porque el grado devinculacin hacia
la persona jurdica que su actuacin pro-duce no alcanza los mnimos
requeridos por dicho artcu-lo. Se trata de un grado de vinculacin
frgil que, dada suprecariedad, solo puede ser captado por la
especialidad dela clusula contenida en el art. 260.1 CP que
analizamos.
En todo caso creemos que de lege ferenda deberaestablecerse la
posibilidad en estos supuestos de rebajar lapena del subordinado
extraneus, ya que aparece despro-porcionado que se prevea para l la
misma pena que parael autor intraneus. La necesidad de esta rebaja
se apreciafcilmente al existir una menor culpabilidad en el
subor-dinado ejecutor; debido a que el hecho no es cosa suya,que l
se ha limitado a seguir instrucciones que en defi-nitiva aparecen
concordantes con su rol y estatus labo-ral95. Ahora bien la regla
del art. 66.1.6 CP, especfica-mente en aquella parte en que se
refiere a lascircunstancias personales del delincuente, es la nica
quede lege lata permitira valorar esta menor culpabilidad(respecto
al autor intraneus) que existira en el subordina-do ejecutor
extraneus.
Recapitulando cabe sealar que en virtud de esta clu-sula no
habra problema para, en supuestos como los delejemplo, considerar
siempre a los subordinados ejecutorescomo autores96. Si no fuere
posible considerar al impor-tante directivo como administrador de
hecho, responderacomo inductor y en el evento que fuere posible
conside-rarlo administrador de hecho cabra admitir su coautora(no
ejecutiva) con los subordinados extraneus97.
III. Problemas especficos de autora y participa-cin en el
concurso punible
III.1. La intervencin del administrador concursal
Cabe detenerse a analizar si el administrador concursalprevisto
en el Ttulo II de la Ley Concursal puede ser con-
siderado integrante del crculo de autores del delito
deconcurso.
En principio no existe obstculo para una tal considera-cin ya
que la administracin concursal sea que se tra-te de un rgano
colegiado (art. 27.1 LC), de una personafsica (art. 27.2.3 LC) o de
una persona jurdica (art. 30LC) posee en general la representacin
legal del deudorconcursado y por lo tanto el art. 31 CP permite el
traspa-so de las cualidades tpicas a las personas fsicas que
ejer-cen dicha administracin98.
En todo caso debe matizarse la aceptacin anterior y re-conocer
que la administracin concursal no integrarsiempre y en cualquier
evento el crculo de autores del ti-po previsto en el art. 260 CP.
Habr que ver en el caso con-creto cules son las especficas
facultades de disposiciny administracin que el Juez del concurso le
mantiene aldeudor y cules son aquellas otras que le ha transferido
aladministrador concursal (arts. 21.1.2., 40.1, 40.2, 40.3 y40.4
LC).
En el supuesto de que las facultades de disposicin
yadministracin sobre el patrimonio del deudor transferi-das al
administrador concursal fueren tpicamente idneaspara la realizacin
de un comportamiento agravatorio dela insolvencia (as por lo
general en el concurso necesario;art. 40.2 LC); no habra problema
en considerar va art.31 CP al administrador concursal dentro del
crculo deautores del delito de concurso. Por lo mismo la
posibilidadde que en estos mismos supuestos se pudiere sostener
unacoautora (no ejecutiva) entre deudor concursado y admi-nistrador
concursal aparece plenamente viable.
Por el contrario, si no se le entregaren al administra-dor
facultades para disponer sobre el patrimonio delconcursado (as por
lo general en el concurso volunta-rio; art. 40.1 LC), el art. 31 CP
no sera eficaz paratransmitir la calidad de autor. Como la
intervencin deladministrador concursal en estos casos (art. 40.1
LC) selimitar en general a autorizar o confirmar la actuacindel
concursado, su eventual imputacin de responsabili-dad penal al
carecer de la caracterstica de autor so-lo sera posible como
participe en el hecho del concur-
Revista PenalAlgunos problemas de autora y participacin en las
denominadas insolvencias punibles
95. Cfr. SILVA SNCHEZ, Criterios de Asignacin de Responsabilidad
en Estructuras Jerrquicas, en Bacigalupo Zapater (Dir.),Empresa y
Delito en el Nuevo Cdigo Penal, CGPJ, Madrid, 1997, p. 33.
96. As FARALDO CABANA, Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta
y..., ya cit., p. 290, GONZLEZ CUSSAC, Las InsolvenciasPunibles en
las Sociedades Mercantiles, ya cit., pp. 110-111 y NIETO MARTN, El
Delito de Quiebra, ya cit., p. 125.
97. De la misma opinin FARALDO CABANA, Los Delitos de
Insolvencia Fraudulenta y..., ya cit., p. 290 (especficamente nota
apie de pgina n. 26). En contra GONZLEZ CUSSAC, Las Insolvencias
Punibles en las Sociedades Mercantiles, ya cit., p. 101 yNIETO
MARTN, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 125; para quienes siempre
el deudor intraneus (o su representante o admnistrador)respondera
como inductor. Adems Nieto Martn sostiene que cuando el deudor
intraneus solo consiente o tolera el comportamien-to tpico que es
ejecutado por un subordinado (extraneus) en este caso la
responsabilidad penal del administrador sera en comisinpor omisin
dada la posicin de garante que tendra en relacin a evitar riesgos
en la empresa procedentes de personas sometidasa su direccin; cfr.
op. y loc. cit.
98. De la misma opinin MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico
y de la Empresa. Parte Especial, 2. ed., ya cit.,p. 121. En contra
DE ALFONSO LASO, Las Insolvencias Punibles a la Luz de la Nueva Ley
Concursal. Algunos Problemas Prcti-cos Concretos en su Aplicacin,
en Derecho Penal Econmico, EDJ n. 72, CGPJ, Madrid, 2005, pp.
288-290, quien estima que laactuacin del administrador concursal
tiene por objeto conservar el patrimonio el deudor para satisfacer
los crditos y en caso algu-no actuar conforme a los deseos del
deudor.
-
sado. De este modo si autoriza la realizacin de un
com-portamiento por parte del concursado que resulta tpica-mente
agravatorio de la insolvencia, ser cooperadornecesario (art. 28.b
CP) y s solo lo confirma ser cm-plice (art. 29 CP).
Es cierto que podra discutirse la consideracin decmplice (art.
29 CP) en la medida que la colaboracin(confirmacin) del
administrador concursal se verificacon posterioridad a la ejecucin
del acto por el concur-sado. Pero no debe olvidarse que los actos
realizados poreste ltimo se perfeccionan y adquieren plena
validezjurdica cuando han sido confirmados, convalidados, ose
acredite que la accin de anulacin ha caducado o seha desestimado
por sentencia firme (art. 40.799 LC). Porlo tanto la confirmacin
del acto del concursado por eladministrador concursal debe
entenderse como tempo-ralmente coetnea a la dinmica con que se
desarrolla di-cho acto100.
III.2. La intervencin del auxiliar delegadoEn el supuesto que al
administrador concursal le ha-
yan sido encomendadas las facultades de disposicin
yadministracin del patrimonio del deudor cabra la posi-bilidad que
dichas facultades con autorizacin delJuez del concurso las pudiere
delegar en un auxiliar(art. 32 LC)101. Es lo que se conoce como la
figura delauxiliar delegado.
Pero estimamos que aunque estas facultades delega-das fueren
tpicamente idneas para la realizacin de uncomportamiento
agravatorio de la insolvencia no podraconsiderarse que el auxiliar
delegado integre va art.31 CP el crculo de autores del delito de
concurso.
Obsrvese que el auxiliar delegado, conforme al art.32.1 LC, es
solo un representante especfico del adminis-trador concursal y no
del deudor concursado. El art. 31CP solo permite transmitir las
calidades tpicas del con-cursado (intraneus) al administrador
concursal (en tantorepresentante o administrador del concursado),
pero no alrepresentante (apoderado especial) del administrador
con-cursal.
Extender la eficacia del art. 31 CP al auxiliar delegadono es
posible ya que importara una analoga prohibida,salvo que se
entendiera que el auxiliar delegado es un ad-ministrador de hecho
de la concursada, a su vez adminis-trada por el administrador
concursal102. Pero ello sera irdemasiado lejos e ignorar que
legalmente el auxiliar dele-gado es nicamente un mandatario
especial del adminis-trador concursal.
Sin embargo mediante la clusula o persona que acteen su nombre,
contenida en el art. 260.1 CP, la eventuallaguna de punibilidad
desaparece y no habra problemapara que el auxiliar delegado pudiere
ser sancionado co-mo autor sustituto si interviene en nombre del
deudor con-cursado. Si bien es indiscutible que el auxiliar
delegadorepresenta al administrador concursal, es posible que se
leendose la funcin de continuar con la actividad del deudor(art.
32.1 LC) y, en ese contexto, habra que entender quesus actuaciones
se desarrollan aunque no lo represen-te en nombre del deudor
concursado.
Ntese que de aceptarse la solucin que proponemos laclusula o
persona que acte en su nombre, del art.260.1 CP, tendra utilidad
prctica ms all del mero pro-blema referido al instrumento doloso no
cualificado.
D o c t r i n a
67
99. Art. 40.7 LC. Los actos del deudor que infrinjan las
limitaciones establecidas en este artculo solo podrn ser anulados a
ins-tancia de la administracin concursal y cuando sta no los
hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya
sidoparte en la relacin contractual afectada por la infraccin podr
requerir de la administracin concursal que se pronuncie acerca
delejercicio de la correspondiente accin o de la convalidacin o
confirmacin del acto. La accin de anulacin se tramitar, en su
ca-so, por los cauces del incidente concursal y caducar, de haberse
formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fechade
ste. En otro caso, caducar con el cumplimiento del convenio por el
deudor o, en el supuesto de liquidacin, con la finalizacinde
sta.
Los referidos actos no podrn ser inscritos en registros pblicos
mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite
lacaducidad de la accin de anulacin o su desestimacin firme.
100. En el evento de no aceptarse que la confirmacin realizada
por el administrador concursal representa una forma de ayuda
si-multnea podra explorarse, aunque con bastante dificultad, la
posibilidad de un delito de receptacin del art. 298.1 CP (frente a
lo cualsera necesario exigir, adems del nimo de lucro, que la
confirmacin del administrador constituye una ayuda al concursado
paraaprovecharse de los efectos del delito concursal) o bien (si no
hubiere nimo de lucro) un delito de encubrimiento del art. 451.1.
CP.
101. Art. 32 LC.1. Cuando la complejidad del concurso as lo
exija, la administracin concursal podr solicitar la autorizacin del
juez para dele-
gar determinadas funciones, incluidas las relativas a la
continuacin de la actividad del deudor, en los auxiliares que
aqulla pro-ponga, con indicacin de criterios para el
establecimiento de su retribucin.
2. Si el juez concediere la autorizacin, nombrar a los
auxiliares, especificar sus funciones delegadas y determinar su
retri-bucin, la cual correr a cargo de los administradores
concursales y, salvo que expresamente acuerde otra cosa, en
proporcin a lacorrespondiente a cada uno de ellos. Contra la
decisin del juez no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que se
pueda reproducirla solicitud cuando se modifiquen las
circunstancias que dieron lugar a su denegacin.
3. Ser de aplicacin a los auxiliares delegados el rgimen de
incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusacin
yresponsabilidad establecido para los administradores concursales y
sus representantes.
4. El nombramiento de los auxiliares delegados se realizar sin
perjuicio de la colaboracin con los administradores concursa-les
del personal a su servicio o de los dependientes del deudor.
102. En este sentido SILVA SNCHEZ, Artculo 31, en Comentarios al
Cdigo Penal, ya cit., p. 400.