Ministerio Público de la Nación 1 Juz 11- Sec 22- Sala D n° 87.298/04 “Cablevision S.A. s/ acuerdo preventivo extrajudicial” (FG n° 96.808) Excma. Cámara: El juez homologó el acuerdo preventivo extrajudicial (APE) presentado por Cablevisión S.A. (fs. 11211/11254). Rechazó el planteo sobre falta de legitimación de los accionistas y directores de Cablevisión para gestionar el APE, con fundamento en que el COMFER había convalidado su actuación al dictar la Res.1364/03 que autorizó la emisión de acciones clase “B”, previstas en el acuerdo. Juzgó que Cablevision S.A. estaba excluida de observar las limitaciones establecidas a la inversión extranjera por la ley de Preservación de Bienes y Patrimonio Culturales 25.750, en virtud de lo dispuesto en su art. 2 inc. b), habida cuenta que dicha norma establece que no se encuentran alcanzados por la ley los contratos de cesión de acciones celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia, incluyendo los que aún no hubieran sido aprobados por los organismos pertinentes. Como Cablevision S.A. era una empresa de capitales extranjeros con anterioridad a la ley, entendió que las sucesivas transferencias accionarias también estaban amparadas por la mencionada excepción. Estimó que no era imputable a los accionistas de Cablevisión S.A. el hecho de que se hallaba pendiente el trámite de aprobación de las transferencias accionarias y sostuvo que lo atinente a la renegociación de la deuda compete a la sociedad, en tanto que lo relativo a la titularidad de las acciones concierne a los accionistas, que son sujetos diferentes. Entendió que la actuación de supuestos accionistas y administradores de hecho hallaba amparo en la teoría de la legitimación de los actos de los administradores de facto, en cuya virtud la apariencia razonable de un derecho debe, en las relaciones con los terceros, producir el mismo efecto que el derecho
79
Embed
Alejandra Gils Carbó - Cablevisión S.a. s. Acuerdo Preventivo Extrajudicial DICTAMEN - Abril 2007
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Uno de los elementos esenciales para resguardar ese equilibrio
es la protección del crédito. No hay actividad económica que no tenga necesidad de
crédito. Si los acreedores no cobran sus créditos, el precio del dinero encarece y se
reduce la circulación económica. La credibilidad de los ordenamientos jurídicos
modernos en tema de derecho de fondo –dice Piero Pajardi- se asienta en su
capacidad concreta de tutelar el derecho de crédito, que es un soporte indefectible
de la libertad y del crecimiento (v. Pajardi P., "Radici e ideologie del fallimento", Ed.
Giuffrè, Milán, 2002, pág. 66 y 6).
Por tales motivos, el legislador le ha impuesto al juez del concurso
el mandato de no homologar el acuerdo preventivo realizado con abuso o fraude (art.
52.4 LC). De ello se sigue, necesariamente, que las partes y el Ministerio Público
pueden invocar todos los elementos de juicio conducentes para que los jueces
realicen esa valoración, sin que ello pueda limitarse a las causales del art. 75 LC. Es
más, hallándose interesado el orden público, los jueces tiene el deber de juzgar de
oficio la legalidad del acuerdo preventivo (art. 21 Código Civil).
2. Los hechos de la causa.
Ministerio Público de la Nación
9
A los efectos de analizar la legalidad del APE presentado por
Cablevisión considero necesario destacar los siguientes hechos.
El 14 de mayo de 2004 Cablevisión invocó la existencia de un
APE y solicitó al juez su homologación. El APE comprendía únicamente a
determinados acreedores, categorizados como financieros, y excluía a otras dos
categorías de acreedores, los bancos oficiales y los acreedores comerciales. Al
respecto, Cablevisión expuso que negoció su deuda con los bancos oficiales en
forma independiente y que los acreedores comerciales cobrarían según su título, sin
quitas ni esperas.
A los efectos de demostrar la existencia del APE, Cablevision
invocó la conformidad de seis acreedores financieros y de cuatro votos positivos
prestados por las obligaciones negociables, Series 5, 9, 10 y 11. Sin embargo, el
deudor denunció que no prestaron su conformidad al acuerdo cuatro acreedores
financieros y que hubo cuatro votos negativos por las mismas series de obligaciones
negociables de acuerdo con el art. 45 bis LC.
Así, Cablevisión sostuvo ante el juez que había obtenido
conformidades equivalentes al 74,6% del capital y el 55,5% de la cantidad de
acreedores. Sin embargo, simultáneamente, solicitó al juez que excluyera de la base
computable al fondo de inversión Huff, quien detentaba una tenencia del 30% de las
obligaciones negociables, a quien atribuyó maniobras extorsivas. Esta petición jamás
fue resuelta porque al realizarse la asamblea de obligacionistas del 17 de noviembre
de 2004, Cablevisión anunció que se habían alcanzado mayorías del 99,955% del
capital computable y un 91,667% de los acreedores alcanzados por el APE, sin
insistir en el pedido de exclusión.
La reseña precedente, revela un hecho que tiene, en el caso,
relevancia esencial para juzgar la cuestión planteada: Cablevisión no tenía las
mayorías legales cuando presentó el APE al juez.
10
Esto resulta de su propio reconocimiento de que no contaba con
la conformidad del principal tenedor de obligaciones negociables, el fondo de
inversión Huff.
A su vez, advierto que la estrategia seguida de seleccionar
algunos acreedores fuertes –fondos de inversión, bancos privados y empresas
vinculadas, según veremos- para sumarlos a los votos de los obligacionistas, tuvo el
efecto de diluir la participación de estos últimos y disimular la ausencia de las
mayorías legales para imponer la propuesta a los obligacionistas, que son los
verdaderos destinatarios del acuerdo.
En el caso, según se verá, este agrupamiento es arbitrario, no
sólo por su diversa posición de poder y relación con la deudora –directa en el caso
de los préstamos bancarios y empresas vinculadas- sino porque los bonistas sólo
aportan un voto por persona aunque sean cientos o miles. La situación de absoluta
asimetría entre los bonistas y la emisora se ve agravada en un acuerdo preventivo
extrajudicial: un trámite que se realiza sobre la base de la información proporcionada
por la deudora, sin ninguna clase de control sobre su veracidad, lo que afecta el
derecho de defensa de los destinatarios del acuerdo.
Esta comprobación inicial de que se inició un APE sin APE explica
por qué en el caso adquiere significación la oposición de los apelantes a la
homologación, referida a la falta de legitimación de los accionistas y administradores
de hecho que celebraron el acuerdo.
Para una mejor comprensión, enunciaré las diversas etapas que
siguió la invocada reestructuración de deuda de Cablevisión y luego desarrollaré
pormenorizadamente cada aspecto, indicando los hechos comprobados en la causa:
i) El 3 de marzo de 2004 Cablevisión informó a la Bolsa de
Comercio y a la Comisión Nacional de Valores, el resultado
exitoso del APE, lo que fue ampliamente divulgado por la
prensa.
Ministerio Público de la Nación
11
ii) Sin embargo, ya vimos que el escrito de inicio revela la
falsedad de esa información. No se habían alcanzado las
mayorías suficientes porque las presentadas se computaron
sobre la base de la exclusión del fondo de inversión Huff.
Ante un requerimiento de la Bolsa, dos meses y medio
después, Cablevisión informó en forma poco clara la
exclusión de algunos tenedores, insistiendo en la existencia
de las mayorías (nota del 17.05.04). La noticia favorable ya
había circulado.
iii) Luego veremos que esta violación al deber de informar a la
Bolsa y a la Comisión Nacional de Valores permite
manipular los precios en el mercado, pues los
obligacionistas, ante la incertidumbre que genera el proceso
y la certeza de que ya había mayorías que permitirían
imponerles la propuesta, lo que no era cierto, se ven
impulsados a desprenderse de sus títulos a valores aún
menores a los ofrecidos en el APE, pero al contado,
iv) También Cablevisión ocultó las transferencias accionarias
de su controlante directa -VLG Argentina LLC- que se
negociaron en forma simultánea al trámite del APE. Según
veremos, estas cesiones accionarias integran de manera
inescindible el acuerdo. Así también violó el deber de
informar sobre todo cambio del grupo de control que
impone el Régimen de Transparencia en la Oferta Pública
(decreto 677/01).
v) El motivo de este ocultamiento se relaciona con la
adquisición del paquete accionario de control indirecto de
Cablevisión (50%) por Fintech Media LLC, una sociedad
extranjera vehículo de Fintech Advisory Inc. Fintech Adisory
12
Inc. es gerente de inversión de Fimex International Ltd, y su
actividad es la propia de un fondo buitre. Fintech Advisory a
través de sociedades controladas celebró y votó el APE de
Cablevisión.
vi) A su vez, a partir de la sanción de la ley 25.750 regía una
prohibición legal para que sociedades extranjeras
adquirieran acciones de Cablevisión, porque ello excedería
el límite del 30% que se había fijado a la inversión
extranjera en las empresas de medios.
vii) Son varios las razones por las que se habría ocultado el
ingreso de Fintech, que es un aspecto esencial del acuerdo:
a) La transferencia accionaria de Fintech viola leyes de
orden público instituidas para la protección del interés de la
Nación, como las leyes 22.285 y 27.750, lo que trae
aparejado la nulidad absoluta del acto celebrado; b) La
violación al art. 45 LC que prohíbe votar las sociedades
controlantes y a otros acreedores complacientes en tanto
que (i) sociedades del Grupo Fintech votaron el APE y (ii)
los abogados del Grupo Fintech, en representación de
importantes acreedores, dieron su conformidad a la
propuesta.
viii) Por ello, en el caso, el planteo de falta de legitimación de
los accionistas y administradores del grupo controlante para
celebrar el APE, en cuanto controvierte la eficacia de la
incorporación, es dirimente y conduce inevitablemente al
rechazo del APE, ya se comparta o no que la nulidad de
esos actos afecte un acuerdo preventivo. Vale decir:
ix) Si Fintech Media no es accionista en virtud de la nulidad
absoluta de la transferencia accionaria, entonces el aporte
Ministerio Público de la Nación
13
que ha realizado para concretar el APE también es nulo.
Sin accionista no hay fondos.
x) Si se reconoce legitimación a Fintech Media para celebrar
el acuerdo, entonces no hay mayorías legales para el APE
porque fue votado por el controlante, mediante interpósitas
personas. Si hay accionista controlante, no hay
mayorías, porque esos votos son nulos (art. 45 LC).
xi) De todos modos, la compra de ON por el grupo controlante
para votar el APE (reconocida por el ex presidente de
Cablevisión) sobre la base de información falsa
proporcionada al mercado de que había mayorías para
imponer el acuerdo, es un fraude a los obligacionistas que
impide la homologación.
xii) Por último, se ignora si los votantes del APE tienen
legitimación y poder para dar la conformidad por lo s
acreedores, porque los documentos habilitantes no fueron
exhibidos al juez.
xiii) A pesar de lo expuesto, Cablevisión informó a la Bolsa
que cumplió el APE, canjeando los títulos a los
obligacionistas al margen de la ley, ya que el acuerdo no
estaba firme y estaba impugnado por fraudulento.
xiv) Los obligacionistas están diseminados en el país y en el
exterior, por lo que difícilmente tendrán la información
necesaria y los recursos económicos–ya expoliados- para
recuperar sus derechos a pesar de que el APE no se
homologue. Cablevisión ya demostró hallarse en fondos
para pagarle a los acreedores disidentes si el APE se
rechaza.
14
xv) A esta altura los jueces se preguntarán ¿para qué se
persigue la tan controvertida homologación del APE si el
acuerdo fue aprobado y cumplido en un 99,99%? Si el
rechazo del APE no afectará la crisis financiera ya superada
de Cablevisión ¿por qué someterse al control judicial, y de
esta fiscalía, habiendo cometido tantas irregularidades?
¿Tienen en verdad esas mayorías?
xvi) Aquí adquiere consistencia la tesis de los apelantes de que
la homologación se persigue para convalidar la actuación
de Fintech Media LLC en transgresión a la Ley de
Radiodifusión y la Ley de Preservación de Bienes y
Patrimonio Culturales, ya que carece de las condiciones
para ser titular de un medio de radiofusión, a tenor de esas
normas de interés nacional. Sin Fintech no hay APE. Si el
APE se homologa, la sentencia podría ser invocada para
legitimar su actuación ilegal.
3. El régimen de las leyes 22.285 y 25.750.
En primer lugar, examinaremos el régimen especial al cual está
sometida la deudora, que adquiere relevancia en el caso, por las circunstancias
antes descriptas.
La ley de Radiodifusión (22.285) ya establecía condicionamientos
para ser titular de empresas de radiodifusión en sus artículos 45 y 46, de acuerdo a
su texto original, entonces vigente, a saber: ser argentino nativo o naturalizado con
antigüedad mínima de cinco años; tener idoneidad cultural acreditada por una
trayectoria que pueda ser objetivamente comprobada; tener capacidad patrimonial
acorde con su inversión y poder demostrar el origen de los fondos; no estar
incapacitado o inhabilitado, civil y/o penalmente, para contratar o ejercer el comercio,
ni haber sido condenado por delito doloso; no ser deudor moroso de obligaciones
Ministerio Público de la Nación
15
fiscales o provisionales; no tener vinculación jurídica o económica con empresas
periodísticas o de radiodifusión extranjeras, salvo acuerdo de reciprocidad; no ser
magistrado judicial, legislador, funcionario público, ni militar o personal de seguridad
en actividad.
Asimismo, el artículo 46 (también sin la reforma de la ley 26.053
del 15-09-05, posterior a la cesión examinada) establece que, en caso de
sociedades, el objeto social debe estar limitado a la actividad de radiodifusión; no
pueden ser filiales ni subsidiarias, ni estar controladas o dirigidas por personas
físicas o jurídicas extranjeras; los socios deben ser personas físicas y no pueden
exceder de veinte, las acciones deben ser nominativas; no pueden modificarse los
estatutos, ni transferirse o cederse partes, cuotas o acciones sin autorización del
COMFER.
Esta última transgresión se considera falta grave y se sanciona
con la nulidad de las asambleas de socios en las que hayan participado accionistas
no autorizados (art. 47).
La ratio de estas disposiciones radica en que los servicios de
radiodifusión son de interés público (art. 1 ley 22.285), debido a su incidencia sobre
el bienestar común de la población y el interés del Estado.
El 18 de junio de 2003 se dictó la ley 25.750 que estableció otros
límites a la titularidad de medios de comunicación, vinculados a la nacionalidad, “en
orden a resguardar su importancia vital para el desarrollo, la innovación tecnológica y
científica, la defensa nacional y el acervo cultural” (art. 1°).
Así, en su artículo 2 dispone que “la propiedad de los medios
de comunicación, que se definen en el artículo 3° d e la misma, deberá ser de
empresas nacionales, permitiéndose la participación de empresas extranjeras
hasta un máximo del 30% del capital accionario y qu e otorgue derecho a voto
por el mismo porcentaje del 30%”.
A su vez, el artículo 4 establece que “…A los efectos de esta ley
se entenderá por persona extranjera: a) Personas fí sicas de nacionalidad
16
extranjera o; b) Personas jurídicas constituidas en el país o en el exterior
controladas directa o indirectamente por personas f ísicas de nacionalidad
extranjera.”
El debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley ilustra
sobre los motivos del legislador para introducir esos condicionamientos a la
participación extranjera en los medios de comunicación. Por un lado, se procuró
actualizar los contenidos de la ley 22.285, principalmente orientados a las personas
físicas, en razón de la creciente participación de los grupos societarios en la vida
económica. A su vez, se intentó aventar la toma de control hostil de empresas de
medios de comunicación por parte de fondos buitres del exterior, ya que aquéllas se
habían tornado atractivas al descender su cotización, en virtud de la reciente crisis
económica del 2001. Con esa inteligencia, la ley 25.750 también prohibió recurrir al
denominado cramdown del artículo 48 de la ley concursal -el mecanismo que permite
adquirir la empresa en marcha a acreedores y terceros si fracasa el concordato
preventivo- para el caso de las empresas de medios de comunicación. La intención
del legislador fue evitar la desnacionalización de nuestras empresas.
Durante el debate, el diputado Di Cola recordó que “quince años
atrás, en el caso “La Prensa sobre abastecimiento”, la Corte Suprema sentó dos
principios fundamentales, partiendo de la base de que todo lo referido al acervo
cultural, a los principios y a lo atinente a la esencia de los pueblos ya no podía
defenderse como en la antigüedad, cuando bastaba con cuidar las fronteras de los
países o de las sociedades”. Recordó que entonces la Corte había señalado “que los
medios de comunicación son vehículos de la cultura, instrumentos por medio de los
cuales se transmiten los valores culturales de una Nación y en cuya conformación
participa la ciudadanía…a los que también asignó la necesidad de un segundo
principio que dejó sentado: que los medios de comunicación imprescindiblemente
deben tener solidez en sus bases cultural, económica y empresaria”.
Asimismo, puntualizó el diputado Cappeleri “debemos manejarnos
con prudencia, fundamentalmente en esta etapa donde la democracia y el Estado no
Ministerio Público de la Nación
17
sólo están gobernados por el mercado, sino además por los medios. Estamos en la
era de la “mediocracia”, o sea, de la influencia de los medios sobre la democracia”.
A este fenómeno se ha referido Giovanni Sartori al desarrollar su
tesis sobre el tránsito del “Homo Sapiens” al “Homo Videns”, en su obra “Homo
Videns. La sociedad Teledirigida” (Ed. Taurus, Madrid, 1988). Dice Sartori, que “la
televisión no es sólo instrumento de comunicación; es también, a la vez, paideia, un
instrumento antropogenético, un médium que genera un nuevo tipo de ser
humano…Y es falso que la televisión se limite a reflejar los cambios que se están
produciendo en la sociedad y en su cultura. En realidad, la televisión refleja los
cambios que promueve e inspira a largo plazo” (ob. cit., pág. 36 y 130).
Destaca el pensador italiano que “Las noticias televisivas influyen
de un modo decisivo en las prioridades atribuidas por las personas a los problemas
nacionales y las consideraciones según las cuales valoran a los dirigentes políticos”
(ob. cit. pág. 106).
En el mismo sentido, dice Domenico Fisichella, que “quienes
seleccionan las informaciones se convierten en administradores del dominio
simbólico de las masas. Es suficiente con aumentar o reducir ciertas dosis de
imágenes o de noticias para que se adviertan las consecuencias de las técnicas de
nutrición adoptadas” (“Democracia eletronica piu directa ma a rischio”, Telema, 1995-
96, cit. por Sartori, ob. cit., pág. 130).
Desde este punto de vista, se ha considerado que a través del
dominio extranjero de los medios de comunicación se pueden dificultar las
transformaciones culturales nacionales. La manipulación de los medios posibilita que
se cultive la negación de la realidad nacional, el rechazo a la periferia, el
sometimiento sistemático de hombres y mujeres a formas de pensamiento
estereotipadas, alejadas de una conciencia nacional, la cual incluso puede ser
caracterizada peyorativamente (v. Franz Fanon, “Los condenados de la tierra”, Ed.
Fondo de Cultura Económica, Bs. As., 1974, pág. 216 y ss.).
18
Si bien en el debate parlamentario de la ley 25.750, ésta fue
tachada de oportunista –visto que protegía especialmente a algún sector- lo cierto es
que la mencionada ley atiende, sin duda, al interés general de la sociedad en que los
medios de comunicación masiva estén reservados a empresas de mayoría de capital
nacional.
Lejos de tratarse de una disposición antojadiza o discriminatoria,
muchos países han establecido restricciones a la participación extranjera en
empresas de medios de comunicación masiva, por tratarse de una actividad
considerada de interés estratégico para la nación.
Por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica se reguló la
materia en la Ley de Comunicaciones de 1934 (Communications Act of 1934
ammended by Communications Act of 1996). De acuerdo con los términos de dicha
norma, no podrán obtener licencias de radio para transmisión pública (1) ningún
gobierno extranjero o sus representantes; (2) ningún extranjero ni sus
representantes; (3) ninguna corporación organizada bajo leyes extranjeras; (4)
ninguna corporación en la que más de un quinto del capital social esté en manos
extranjeras o en la que más de un quinto de los votos esté concentrado en
extranjeros, en empresas organizadas bajo leyes extranjeras o en gobiernos
extranjeros (Sección 310 y ss). Además, la ley norteamericana establece que
también podrá negarse la concesión de licencias a e mpresas que estén directa
o indirectamente controladas, si más del 20% del ca pital de las sociedades
controlantes pertenece a extranjeros (cfr. Title 47 de la Communications Act of
1934, Sección 310 “License ownership restrictions” (a) y (b)).
El magnate australiano Rupert Murdoch debió adoptar la
ciudadanía norteamericana para construir un imperio mediático en ese país: la red
nacional Fox, varios “Cable TV” y diarios como el New York Post (v. Gaggi, Massimo,
en “Credibilitá Zero”, diario “Il Corriere della Sera” del 18-4-07).
También México incorporó restricciones a la inversión extranjera
en esa actividad. Así surge del art. 6 de la ley de inversión extranjera –sancionada el
Ministerio Público de la Nación
19
18 de julio de 2006- que en su art. 6 enumera las actividades económicas reservadas
de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas entre las que se
mencionan los “servicios de radiodifusión, y otros de radio y televisión, distintos de
televisión por cable”. Además, la Ley Federal de Radio y Televisión –sancionada el
19 de enero de 1960- establece en su art. 31 que es causal de revocación de las
concesiones “IV. Enajenar, ceder o transferir, hipotecar, dar en garantía o en
fideicomiso o gravar de cualquier modo, íntegra o parcialmente, la concesión y los
derechos derivados de ella, el equipo transmisor, o los bienes afectos a la actividad,
a Gobierno, empresa o individuo extranjeros, o admi tirlos como socios de la
negociación concesionaria ”.
En Colombia, la ley 182 autoriza en su artículo 34 la inversión
extranjera en sociedades concesionarias de espacios o programas de
televisión o canales zonales, limitándola a un 15% del total del capital social de
la sociedad concesionaria y a condición de que el país de origen del inversionista
ofrezca la misma posibilidad de inversión a las empresas colombianas, en
condiciones de reciprocidad. Además, exige que dicha inversión provenga de
empresas o sociedades dedicadas a la industria de l a televisión en el país de
origen de la inversión . La misma norma establece que la inversión extranjera no
podrá hacerse a través de sociedades con acciones a l portador, sino sólo a
través de sociedades con acciones nominativas. Para su aprobación, el inversionista
deberá presentar a la Comisión Nacional de Televisión la autorización de
funcionamiento que para el efecto se requiera en el momento de la inversión.
Las leyes de Brasil –por su parte- reservan para empresas
nacionales o de mayoría de capital brasileño, las actividades de edición periodística
(art. 12 y 222 Constitución Nacional y decreto 70436); TV por cable (ley 8977/95),
entre otras (conf. Estoup Luis A., “El fin de la teoría de Bernardo de Irigoyen”, ADLA
2003-D, pág. 4875).
Tanto en Estados Unidos como en Europa existen límites a la
propiedad extranjera en las estaciones de radio y televisión. Estas son consideradas
20
más estratégicas aún que las redes de telecomunicaciones debido a su importancia
política, electoral y cultural. Por eso no existen directivas de la Unión Europea que
abran el mercado de las televisoras, como sí lo han hecho con las redes de
telecomunicación, aunque sólo a nivel intraeuropeo (v. Enrico Grazzini, “Messico e
regole: alt allo stranero in rete”, diario “Il Corriere della Sera- Economía” del 16-04-
07).
En los últimos días la compañía americana AT&T realizó una
oferta pública de acciones para adquirir el control de Telecom Italia, que se frustró
ante la reacción de la ciudadanía frente a la posibilidad de que la red fija de
telecomunicaciones fuera adquirida por un extranjero, incluso los sindicatos llamaron
a huelga. Una de las principales objeciones se centró en que el adquirente extranjero
debía ceder las participaciones accionarias en los canales de radio y televisión (v.
“Rete, separazione solo per cause “eccezionali” en diario “Il Sole 24 Ore” del 17-04-
07 y Grazzini Enrico, ob. cit.).
3.2. En el caso de autos, el juez entendió que Cablevisión SA no
estaba sometida a las disposiciones de la ley 25.750 de Preservación de Bienes y
Patrimonio Culturales, en virtud de la excepción contenida en el inciso b) del artículo
2. Esa norma excluye del ámbito de aplicación de la ley a “los contratos de cesión de
acciones, cuotas o de transferencia de la titularidad de la licencia celebrados con
anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, y que aún no hayan
sido aprobados por los organismos competentes”. El juez tuvo en cuenta que
Cablevisión era una sociedad controlada por personas jurídicas extranjeras a la
fecha de entrada en vigencia de la ley -cuya aprobación por el COMFER estaba
pendiente- para concluir, en virtud de la norma citada, que las sucesivas
transferencias accionarias también se hallaban amparadas por la exclusión legal.
En mi parecer, la interpretación realizada por el a quo de los
alcances de la ley 25.750, al considerar que las empresas que ya estaban en manos
extranjeras quedan excluidas de cumplir las restricciones impuestas por la nueva ley,
es irrazonable.
Ministerio Público de la Nación
21
Esa hermenéutica se hace pasible de las críticas que ha recogido
la denominada teoría de la petrificación. De acuerdo a esa doctrina, el modo rígido
de entender una interpretación literal, que va incluso más allá de la interpretación
estricta, en realidad le atribuye a las palabras de la norma un significado más
restrictivo que el literal (v. Guastini R., “La fonti del diritto e l´interpretazione”, Ed.
Giuffré, Milano, 1993, pág. 362/3).
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho,
reiteradamente, que es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la
intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que
armonicen con el ordenamiento jurídico restante, sin que pueda suponerse la
inconsecuencia o falta de previsión del legislador (Fallos 304:1733; 314:1705, entre
otros).
En ese sentido, señala Nestor Sagüés que la interpretación es
legítima cuando desentraña el sentido de la norma vigente, tarea que requiere,
primero, descubrir cuál es. A su vez, la interpretación es ilegítima cuando desvirtúa o
falsea la norma, alterando el mensaje jurídico-político encapsulado en ella (conf. “La
interpretación judicial de la Constitución”, Ed. Depalma, 1998, Buenos Aires, pág.
80).
Un examen del contenido de la ley 25.750 y de sus antecedentes
parlamentarios, revela que el designio del legislador fue proteger el interés de la
Nación y de la comunidad para que los medios de comunicación masiva estén
reservados a empresas con mayoría de capital nacional, en concordancia con el
criterio adoptado por las demás legislaciones del derecho comparado. Por ende,
cabe concluir que sus disposiciones deben regir para todas las transferencias
accionarias que tengan lugar a partir de su vigencia.
Si el mencionado artículo 2 b) excluyó del marco de aplicación a
las transferencias ya realizadas a favor de sociedades extranjeras, aún si no habían
obtenido la autorización del COMFER, ello se debió a la exigencia de no vulnerar
derechos, o expectativas, adquiridos bajo el régimen anterior. Esa aclaración era
22
necesaria, a raíz del particular mecanismo instituido por la ley 22.285, según el cual
para ser accionista de medios de radiodifusión, la autorización del organismo
competente es constitutiva de los derechos (arts. 45 y 47). De manera que quienes
no se hallaban autorizados hasta entonces, perderían sus derechos adquiridos en
virtud de transferencias accionarias ya denunciadas al COMFER, en cuanto
excedieran el nuevo límite impuesto al capital extranjero.
La sentencia apelada interpretó la excepción legal de un modo
que instaura un régimen de privilegio en favor de las empresas de medios de
comunicación cuya titularidad o control ya estuviera en manos de personas
extranjeras, al concluir que las futuras transferencias accionarias pueden realizarse
sin los condicionamientos legales impuestos a las empresas de capital nacional.
Estimo que tal interpretación es inaceptable, pues desvirtúa el
espíritu de la ley y aparece reñida con los principios constitucionales de igualdad
ante la ley (art. 16 CN) y de imperatividad de las leyes para los extranjeros que
quieran desarrollar actividades en nuestro país (art. 20 CN). Además, esa
hermenéutica es incompatible con el interés social, que es el bien jurídico protegido,
en esta materia, por la intervención legislativa en negocios contractuales, propios del
sector privado.
Cabe concluir, entonces, que Cablevisión SA no está eximida de
cumplir las exigencias de la ley 25.750, por cuanto la excepción del art. 2 b) sólo
beneficia, exclusivamente, a los accionistas ya denunciados con anterioridad a su
entrada en vigencia que se hallaban pendientes de aprobación.
3.1. Al iniciar estas actuaciones el 14 de mayo de 2004,
Cablevisión informó que sus accionistas eran VLG Argentina LLC, Southel Holdings
SA y AMI CV Holdings LTD. También mencionó que Liberty Media International Inc.
se desprendió de sus derechos políticos a favor de Liberty Argentina Inc., que
cambió su denominación a VLG Argentina LLC, aclarando que Liberty Media
International Holdings LLC, ni ninguna de sus afiliadas tienen derechos políticos
sobre VLG Argentina, ni sobre Cablevisión.
Ministerio Público de la Nación
23
Ello coincide con lo informado por el COMFER en el sentido de
que, a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.750 (julio/2003), los accionistas
autorizados de Cablevisión SA eran TCI International Holdings Inc. (luego Liberty
Media International), Natalio Wende y Basilia Jalikias. Asimismo, se hallaba
pendiente de autorización el ingreso de VLG Argentina LLC (antes Liberty, 50%),
Southel Holdings SA (35,86%) y AMI CV Holdings LTD (14,14%; ver fs. 8083/4 y
9325/26).
Estas cesiones –anteriores a la ley 25.750- no están alcanzadas
por las restricciones a la participación extranjera allí establecidas, conforme a la
interpretación desarrollada en el punto anterior del art. 2 inc. b).
De modo que, al iniciarse este trámite, los controlantes
denunciados de Cablevisión no se hallaban inhabilitados por la ley 25.750.
Ello proporcionó una cobertura legal aparente a la presentación
del APE, que –según veremos- contrasta con la información proporcionada por
Liberty Media a la SEC (United Securities Exchange Commission), la autoridad de
control del mercado de valores en USA.
4. La relevancia de la transferencia accionaria a F intech
Media LLC para la homologación del APE.
La transferencia accionaria del 100% de las acciones de VLG
Argentina LLC –controlante indirecto de Cablevisión (50%)- a Fintech Media LLC,
una compañía constituida en el Estado de Delaware, no fue un hecho posterior a la
celebración del APE, sino que integra el acuerdo de reestructuración de deuda que
se pretende homologar. Cabe recordar que, como señalé, la ley 25.750 establece
en forma expresa que los límites a la participación extranjera alcanzan al
controlante indirecto (art. 4).
Como se verá a continuación, (i) la información proporcionada por
Liberty Media International Inc. a la SEC (United States Securities and Exchange
Comisión); (ii) las declaraciones de los señores Julio Herrera y David Manuel
24
Martínez y (iii) la documentación secuestrada en el estudio de sus abogados por un
juzgado federal en lo penal, demuestran que la transferencia se negoció con
anterioridad a la presentación del APE, que la transferencia accionaria integra el APE
y que existe un grupo económico conformado por las sociedades titulares que fueron
utilizadas para la conformación de las mayorías.
4.1. En efecto, a fs. 9114/9139 y 9443/9459 obran dos formularios
denominados “10-Q”, del 30 de junio y 30 de setiembre de 2004, que fueron
presentados por Liberty Media Internacional Inc. ante la SEC -el organismo de
control del mercado de valores en Estados Unidos- cuya autenticidad se ha
corroborado ingresando en el sitio www.sec.gov.
Del examen de esos documentos surge que Liberty Media
International Inc. informó -con anterioridad a la asamblea de obligacionistas
realizada en autos el 17 de noviembre de 2004 - que la sociedad había celebrado
canjes de deuda de rentabilidad total en relación a la deuda bancaria de una
subsidiaria de United Pan-Europe Communications NV y a la deuda en obligaciones
negociables de Cablevisión.
Allí se expresa (v. traducción a fs. 9123/9140) que “Liberty posee
una participación indirecta económica y sin poder de voto del 78,2% en una sociedad
de responsabilidad limitada que es la titular del 50% del capital accionario en
circulación de Cablevisión1. Conforme a los canjes de deuda de rentabilidad tota l,
una contraparte compra un monto especificado del tí tulo de deuda subyacente
para beneficio de nuestra sociedad. Hemos constituido una garantía con la
contraparte equivalente al 30% del precio de compra de la contraparte para la deuda
comprada de la subsidiaria UPC y el 90% del precio de compra de la contraparte
para la deuda comprada de Cablevisión”.
“Al 30 de setiembre de 2004, el precio de compra tot al de los
títulos de deuda subyacentes a nuestros acuerdos de canje de deuda de
1 Se refiere a VLG Argentina LLC.
Ministerio Público de la Nación
25
rentabilidad total que involucraban la deuda de la subsidiaria UPC y
Cablevisión era de $ 121.738.000. 2-…”
“A pesar de que no tenemos una participación accionaria directa o
indirecta en Cablevisión, tenemos el derecho y la obligación de aportar $
27.500.000.- a Cablevisión a cambio de acciones de Cablevisión recién emitidas
que representan aproximadamente el 40% de las accio nes íntegramente
diluidas de Cablevisión en el caso de que se aprueb e la reestructuración de
Cablevisión en su forma actual…”
“Con posterioridad al 30 de setiembre de 2004, la contraparte
del canje de la deuda de rentabilidad total de Cabl evisión, con nuestro
consentimiento, celebró un contrato de participació n con un tercero que, de
consumarse, conduciría a la finalización de nuestra responsabilidad en virtud de este
canje de deuda y a la devolución de nuestra garantía.”
“…tenemos el derecho y la obligación de aportar el $ 27.500.000.-
a Cablevisión a cambio de acciones de Cablevisión recién emitidas que representan
aproximadamente el 40% de las acciones íntegramente diluidas de Cablevisión en el
caso de que se apruebe la reestructuración de Cablevisión en su forma actual. Con
posterioridad al 30 de setiembre de 2004, celebramo s un contrato, que, de
consumarse, eliminaría este derecho y obligación a cambio de una
contraprestación en efectivo de aproximadamente 40, 5 millones. ” (el resaltado
no está en el original).
4.2. Los hechos declarados por Liberty Media ante la SEC, se
corroboran y complementan con los dichos del señor Julio Herrera, quien fue citado
por el tribunal de alzada a dar explicaciones en el incidente de subrogación, en su
doble carácter de presidente de Fimex International Ltd. y de Cablevisión SA.
Merced a su declaración, que a continuación reseño, surge
acreditada la relación de participación interna y actuación unificada del grupo
económico constituido por Fintech Advisory Inc., Fintech Cable Ltd., Fintech Media
2 Son dólares estadounidenses.
26
LLC y Fimex International Inc., en virtud de la dirección unitaria encomendada al
señor Julio Herrera:
(a) Julio Herrera declaró que “Fintech Media LLC es una sociedad constituida
en el estado de Delaware y que el declarante es tit ular del 100 por ciento
de sus acciones por medio de la sociedad controlant e Fintech Advisory
Inc. Aclara que es titular del cien por ciento de Fintech Advisory que es la
titular del cien por ciento de Fintech Media…Aclara que Fintech Media se
creó en el año 2005 en el primer trimestre, sin pod er precisar
exactamente la fecha. Esta sociedad es de las llama das SPV, Special
Purpose Vehicule” y tiene por fin tener acciones de una compañía
específica. Esta sociedad tiene por objeto poseer, en un principio, el 100
por ciento del paquete accionario de la sociedad VL G Acquisition que
es otra sociedad constituida en Delaware. 3 Quien formó la misma fue la
sociedad Liberty Media de quien Fintech Media adqui rió las acciones de
VLG Acquisition…”
(b) Asimismo, Julio Herrera dijo que Fintech Advisory Inc. es titular del 100
por ciento de las acciones de Fintech Cable Ltd., l o que lo convierte en
titular indirecto de esta compañía (v. resp. 5ª).
(c) Agregó que Fintech Cable Ltd. “fue utilizada para comprar deuda de
Cablevisión. Que adquirió esa deuda entre mediados de 2002 y
aproximadamente principios de 2004. Que adquirió es a sociedad
obligaciones negociables y préstamos bancarios. Esta adquisición se
produjo mediante múltiples operaciones, quizás mil. Que considera que en un
cien por ciento fueron adquiridas a bancos internacionales con sedes en
diversos países. Que las adquisiciones se hicieron mediante el mercado
electrónico o mediante brokers. La intención en esta adquisición fue tener
un retorno o ganancia adecuada. Que la intención de la Empresa
compradora era estrictamente la obtención de gananc ias y de ninguna
3 El propio declarante luego dijo que no tenía en claro si se trataba de VLG Acquisition LLC o de VLG Argentina LLC, ambas sociedades constituidas en Delaware.
Ministerio Público de la Nación
27
manera ingresar en el negocio de la televisión por cable en Argentina.
Que esto último nunca fue imaginado al tiempo de la compra. Que a
pregunta de la Sala, aclara que no existe ningún nexo directo o indirecto
entre Fintech Cable y Fintech Media” .
(d) En la respuesta 7ª declaró que “Fimex International es una compañía
constituida en las Islas Vírgenes y Fintech Advisor y es su único gerente
de inversión. Que no existe ninguna relación societaria entre Fintech
Advisory y Fimex International. Que el declarante tiene un poder limitado a
los efectos de concertar inversiones dado el carácter que Fintech Advisory
tiene en Fimex International. Esta relación entre ambas sociedades tuvo inicio
el mismo día de creación de Fintech Advisory y perdura hasta el día de la
fecha. Agrega que Fimex es el único cliente de Fintech Adv isory. Que las
decisiones de inversión que toma Fintech respecto d e Fimex no
requieren conformidad de esta última… Que las inver siones de Fimex
están orientadas a Empresas o países que sufren dif icultades
financieras. Que no existe un tipo de empresas en p articular a las que
se enfoque al orientar la inversión. Sólo se tiene en cuenta que se trate
de empresas en dificultades y que la inversión no supere en un ochenta por
ciento títulos de renta fija, o en este caso obligaciones negociables”.
(e) Julio Herrera aclaró que sólo se desempeñó como presidente de
Cablevisión SA durante dos meses porque desarrolla su actividad como
analista de inversión en New York , por lo cual dejó en su lugar a una
persona de confianza de Fintech, el señor Sebastián Sánchez Sarmiento (ver
resp. 10ª y 15ª ).
(f) Afirmó “Que adquirió mediante la sociedad Fintech Media el 100 por
ciento del capital accionario de VLG que representa ba el 50% del de
Cablevisión que luego de la reestructuración conocía desde un inicio que
se transformaría en el 40 por ciento” (ver resp. 11ª).
28
(g) En la pregunta 15ª dijo que “Posteriormente tomó conocimiento de la
existencia de acreedores de poco monto que obstacul izaban la
conclusión de esta reestructuración. Por ello fuero n contactados
Fintech Advisory y Fintech Media, llamado que recib ió el declarante por
su estudio de abogados en Argentina que es el estud io Errecondo a fin
de evaluar una estrategia que se dirigía a pagar a estos acreedores su
crédito. Esta estrategia es comúnmente aplicada en muchos pa íses y
persigue adquirir esas participaciones a fin que la s mismas ingresen en
el patrimonio de la adquirente y así remover el obs táculo que complica
el cierre de la reestructuración…Que el pago lo hiz o Fimex por cuestión
de conveniencia y en tanto al concretarlo por otra de las sociedades
(vgr. Fintech Media o Cable o Advisory) resultaba m ás complejo desde
lo operativo. Que Fintech Advisory ordenó a Fimex r ealizar este
desembolso pues existía un impedimento para la prim era de enviar
fondos a cuentas que no fueran de la propia compañí a…” (resp. 16ª; el
resaltado no está en el original).
El declarante negó enfáticamente que existiera nexo directo o
indirecto entre Fintech Cable y Fintech Media (resp. 5ª). También dijo que no existe
ninguna relación societaria entre Fintech Advisory y Fimex Internacional (resp. 7ª).
Admitió que Fintech Advisory es titular del 100 por ciento de las acciones de Fintech
Media, pero dijo que no existía ninguna relación con Fimex (resp.17ª).
Sin embargo, la lectura detenida de la declaración revela
justamente lo contrario. Los hechos reconocidos por el señor Julio Herrera (a quien
no cabe exigirle que realice calificaciones jurídicas adecuadas) permiten reconstruir
la relación de sujeción societaria y económica de esas sociedades, que en adelante
denominaré Grupo Fintech. Hay una presunción de dirección unificada implícita en el
control indirecto, siendo éste la forma en que la dependencia se realiza (v. Galgano
F. “I gruppi di societa”, Ed. Giuffré, pág. 52).
Ministerio Público de la Nación
29
Los vínculos societarios reconocidos por el ex presidente de
Cablevisión se pueden graficar de este modo:
David Martinez (v. 4.3)
Julio Herrera Fintech Londres 100% Fintech Fintech Fimex Cable 100% Advisory único cliente Int. Ltd * Ltd * Inc (Islas Vírgenes (Islas Vírgenes (Delaware) (gerente de Británicas)
Británicas) Inversión)
100% Fintech Media LLC (Delaware) 100% VLG Argentina o Acquisition (Delaware) 50%
Southel Holdings S.A. (Argentina) 35,86%
VLG Argentina
LLC (Delaware)
50%
AMI CV Holdings Ltd 14,14%
CABLEVISION S.A. * Estas dos sociedades aparecen como acreedoras votantes del APE.
30
4.3. Los hechos reconocidos por Julio Herrera se corroboran y
complementan con la declaración de David Manuel Martínez ante el Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 3 (v. sobre reservado).
El declarante dijo ser nativo de México y exhibió un pasaporte
inglés. Preguntado sobre su relación con Fintech dijo “trabajo para Fintech
…(ilegible) en Londres y esta compañía le da asesor ía financiera a Fintech Inc.
que es la matriz en Nueva York que es quien ejecuta acciones de compraventa
en distintos mercados…Fintech Nueva York es la únic a que tiene el poder de
comprar las unidades de VLG y vender las mismas”.
Aclaró que “Fintech Nueva York” está dirigida por el señor
Julio Herrera, que la operación se realizó en la pl aza financiera de Nueva York,
concluyendo en los primeros días de marzo de 2005, por un precio de 65
millones de dólares.
Preguntado por el juez sobre quién dirige Fintech Londres dijo “la
dirijo yo de acuerdo a la Ley de manejo de fondos en Inglaterra” y precisó que
“Fintech no interviene en el manejo de las compañía s es un inversionista”.
Preguntado sobre cuando realizó el análisis de rentabilidad del
negocio y cómo evaluó la reestructuración de pasivos, dijo “este es un aspecto
esencial en la evaluación y yo me dediqué personalmente a evaluar los
resultados financieros de la propuesta de reestruct ura y los distintos tiempos
de llevar este proceso legal en Argentina, es algo a lo que se le puso mucho
atención Fintech participó en este proceso activame nte anterior a la
adquisición de VLG que conlleva a la adquisición de acciones de
Cablevisión …en ningún momento tuvo Fintech posición como accionista
simplemente era un acreedor más”.
Preguntado sobre si el dicente fue el único que por Fintech
participó en esas operaciones, manifestó que “ciertos abogados de Nueva York en la
aprobación final Julio Herrera y otros ejecutivos de Nueva York, los abogados en Bs.
As. era el despacho de Recondo….” Al inicio aclaró que “mis abogados aquí en la
Ministerio Público de la Nación
31
argentina, que desconozco quienes son, los abogados son el despacho de
Recondo, Salvatierra González”.
Preguntado sobre cuándo se realizó esa negociación dijo “antes
que finalice 2004, sobre noviembre o diciembre… ”
4.4. Finalmente, se advierte que los hechos reconocidos por Julio
Herrera y David Martinez en un mismo sentido se complementan con el contenido de
los documentos secuestrados por orden del Juzgado Criminal y Correccional Federal
n. 3 en el estudio de abogados del Grupo Fintech que describo a continuación4:
(a) un borrador datado el 8 de octubre de 2004 sobre la compra de acciones “A”
emitidas por Cablevisión, entre Fintech Advisory Inc. y Liberty Media
Internacional Inc. (fs. 11665/683);
(b) un borrador del 26 de octubre de 2004 sobre una opción de compra de
Unidades VLG entre Fintech Advisory Inc, Liberty Media International Holdings
LLC, VLG Acquisition Corp y Liberty Media Corporation (fs. 11.767 y ss);
(c) un convenio firmado de opción de compra y venta del 28 de diciembre de
2004, celebrado por Fintech Advisory Inc., Liberty Media Corporation ,
Liberty Media Internacional Holdings LLC, el señor Fred Vierra y VLG
Acquisition LLC sobre Unidades de Liberty, Unidades de VLG Acquisition y el
Derecho de suscripción del APE de Cablevisión en la suma de U$S
65.000.000 (traducción a fs. 11881 y ss);
(d) allí se hace referencia a que el comprador FAI (Fintech Advisory Inc.)
realizó un pago inicial de U$S 32.500.000.- el 18 d e noviembre de 2004 a
los vendedores (fs. 11881 y ss). También se menciona que con fecha 25 de
octubre de 2004 Fintech Advisory Inc. y los Vendedo res (Liberty, VLG
Acquisiton y Fred Vierra, v. fs. 11.891) celebraron un acuerdo de no
divulgación (ver fs. 11888);
(e) la cláusula “9.02. Due Dilligence” dice que “VLG Acquisiton hará todo lo que
esté comercialmente a su alcance a fin de permitir que FAI continúe su
4 Respecto de la admisibilidad de esta prueba y de la declaración de David Martínez hay una cuestión procesal pendiente, que refiero al final.
32
revisión de debida diligencia de Cablevisión en las oficinas de
Cablevisión…” (fs. 11906).
(f) dice el convenio que el 18 de noviembre de 2004 Liberty Media Corporation
(Delaware), VLG Acquisition LLC, Fred Vierra, Fintech Advisory Inc.
(Delaware) y JP Morgan Chanse Bank como agente depositario, celebraron un
contrato de Depósito en garantía (v. fs. 11952 y documento agregado como
anexo B a fs. 11938 y ss);
(g) dice el convenio que “Conforme al APE Liberty Media Internacional se obligó a
efectuar un aporte de capital de U$S 27,5 millones a Cablevisión, para lo cual
Cablevisión está obligado, una vez concluido el APE, a emitir acciones clase A
en Cablevisión que se prevé que representarán (i) aproximadamente el 39,9%
de la participación accionaria en circulación en Cablevisión con posterioridad a
la dilución que tendrá lugar como consecuencia del cierre de las transacciones
descriptas en el APE y (ii) el 50% de las nuevas acciones clase A que se
emitirán una vez realizadas las transacciones contempladas en el APE (el
Derecho de Suscripción del APE)”…”POR CUANTO, conforme al presente
contrato FAI (Fintech Advisory Inc) tiene la intención de garantizar el
cumplimiento por parte de VLG Argentina de las Obligaciones asumidas” (v.
fs. 11953 y ss.);
(h) un borrador del 22 de febrero de 2005 del “Estatuto reformado y actualizado
de VLG Argentina” donde dice que Fintech Advisory Inc. acordó comprar todas
las unidades VLG Argentina LLC, propietaria del 50% de las acciones de
Cablevisión. Asimismo, se hace referencia a una Nota de Entendimiento del
19 de noviembre de 2004 , por la cual FAI acordó vender a Grupo Clarín SA
el 50% de las unidades de la sociedad y el 50% del Derecho de Suscripción
de APE (fs. 11.715 y ss).
(i) un borrador del 8 de marzo de 2005 acerca de un Scrow Agreement (Contrato
de depósito en garantía) entre VLG Argentina LLC (Delaware), Ami CV
Holdings Ltd. (Islas Caimán), Southel Holdings SA (Argentina), Vistone Ltd
Ministerio Público de la Nación
33
(Islas Vírgenes Británicas), Fintech Media LLC (Delaware), Cablevisión SA
(Argentina), Hicks, Muse, Tate & Furst (Latin America) Inc. (Texas), Davivo
International (Islas Caimán), Fimex International Ltd. (Islas Vírgenes
Británicas), Fintech Advisory Inc. (Delaware), Grupo Clarín SA (Argentina)
(fs. 11588 y ss.);
(j) dos borradores datados el 22 de febrero de 2005 sobre un acuerdo de
accionistas entre VLG Argentina LLC (Delaware), Ami CV Holdings SA (Islas
Caimán), Southel Holdings SA (Argentina), Vistone Ltd. (Islas Vírgenes
Británicas), Fintech Advisory Inc. (Delaware), Cablevisión SA (Argentina),
Británicas); Fimex International Ltd. (Isla Vírgenes Británicas) y Grupo Clarín
SA (Argentina) (fs. 11612 y 11625 y ss);
(k) un borrador del 10 de marzo de 2005 sobre un contrato de opción de venta
entre Fimex International Ltd.(Islas Vírgenes Británicas), Fintech Advisory Inc.
(Delaware) y Vistone Ltd. (Islas Vírgenes Británicas), que también hace
referencia a la Nota de Entendimiento del 19 de noviembre de 2004, según la
cual Vistone Ltd., en forma directa o a través de una subsidiaria, le adquirió a
Fintech (i) ciertos derechos para suscribir el capital nuevo de Cablevisión; (ii)
el 50% de VLG Argentina; (iii) una participación del 50% en el monto del
capital de U$S 25,750 millones, del 13,74% de U$S 275 millones (fs.
11753/11766);
El detalle precedente permite apreciar que los borradores y el
convenio del 28 de diciembre de 2004 corroboran la información proporcionada por
Liberty Media a la SEC y permiten verificar que las negociaciones preliminares para
el ingreso de Fintech Advisory Inc. como accionista controlante indirecto de
Cablevisión, a través de su vehículo Fintech Media LLC, se iniciaron meses antes de
la asamblea de obligacionistas celebrada en autos el 17 de noviembre de 2004, es
decir, antes de la celebración del APE5.
5 En todo momento indicamos la fecha de la asamblea de obligacionistas como la fecha del APE, pues al presentar el APE ante el juez, Cablevision no tenía las mayorías legales suficientes.
34
A su vez, el cotejo de esos documentos con lo declarado por Julio
Herrera y David Martínez permite arribar a las siguientes apreciaciones:
(i) Liberty Media informó a la SEC la existencia de negociaciones
preliminares para desprenderse del control de Cablevision a una contraparte que
compraba deuda de la empresa en su beneficio en junio y setiembre de 2004;
(ii) Julio Herrera admite que compró directamente a Liberty Media
las acciones de VLG, y que la empresa Fintech Cable Ltd. compraba deuda de
Cablevision. Admite que la vinculada Fimex también compraba créditos para cerrar el
APE;
(iii) David Martinez confirma que le compró a Liberty el paquete de
VLG y que pagó un precio de U$S 65 millones, lo que también coincide con lo
informado por Liberty a la SEC (U$S 27,5 millones de aportes + “aproximadamente
40,5 millones” del precio);
(iv) el convenio de compraventa del 28-12-04 indica que el primer
pago de Fintech por las acciones de VLG se hizo al día siguiente de la presentación
del APE, y que los documentos preliminares datan desde octubre de ese año;
(v) las notas de entendimiento allí referidas por la cual se vende a
Vistone el 50% del paquete accionario de VLG y se acuerda la venta sucesiva a
Grupo
Clarín datan del 19-11-04;
(vi) Julio Herrera reconoció que pagó hasta el cien por cien por
obtener el consentimiento de los otorgantes, lo que viola la pars conditio y en nuestro
país constituye un delito (art. 180 C.Penal). También reconoce la vinculación
societaria de Fintech Cable Ltd. y Fimex International Ltd., que luego votaron el APE
como acreedores;
(vii) Ambos declarantes reconocen que sus abogados son los del
Estudio Errecondo.
De este modo, se advierte que la reestructuración d e la deuda
que se pretende homologar involucra la transferenci a oculta del 100% del
Ministerio Público de la Nación
35
paquete accionario en VLG Argentina LLC -controlant e en un 50% de
Cablevisión- a favor del Grupo Fintech.
Un grupo constituido por sociedades de capitales extranjeros
respecto de las cuales regía una prohibición legal de adquirir acciones que
excedieran el 30% del capital social (arts. 45, 46 y 47 ley 22.285 y arts. 2 y 4 ley
25.750), visto que no existe un convenio de reciprocidad que permita a la Argentina
ser titular de medios de comunicación en un porcentaje superior, en su país de
origen.
A la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.750, la composición
accionaria denunciada y pendiente de aprobación (excluida del límite legal, según
vimos) era la siguiente:
Liberty VLG
(sociedad extranjera Argentina LLC art. 4 ley 25.750) (Delaware) 50%