ALCANCE LEGAL DE LA ENCOMIENDA DE GESTIN: PUEDE UTILIZARSE PARA
ENCARGAR LA SUSTANCIACIN DE PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS
Alcance Legal de la encomienda de gestin: Puede utilizarse para
encargar la sustanciacin de procedimientos licitatorios?Nicols
Badell BentezAbogado egresado de laUniversidad Catlica Andrs
Bello.
1.- Introduccin. Planteamiento del problema Posibilidad de
utilizar la nueva figura de la encomienda de gestin prevista en el
artculo 39 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica para que los
rganos de la Administracin Pblica central o descentralizada
encarguen a otros entes pblicos la sustanciacin de sus
procedimientos licitatorios
(Posible sustitucin del artculo 50 de la Ley de Licitaciones del
2000)
2.- La encomienda de gestin prevista en el artculo 39 de la Ley
Orgnica de Administracin Pblica 2.1.- Nociones Generales 2.2.-
Alcance y Finalidad de la Figura 3.- Naturaleza de los actos
dictados en los procedimientos licitatorios 3.1.- Actos jurdicos
vs. Actos materiales 3.2.- Qu naturaleza tienen los actos del
procedimiento licitatorio? a) Actos preparatorios del procedimiento
b) Acto de inicio del procedimiento c) Acto de recepcin y apertura
de sobres contentivos de documentacin y ofertas d) Acto de
precalificacin e) Acto de evaluacin de ofertas y calificacin f)
Acto otorgamiento de la buena pro 4.- Conclusiones 1.- Introduccin.
El presente trabajo tiene por objeto estudiar si el nuevo mecanismo
de desviacin de la competencia previsto en el artculo 39 de la Ley
Orgnica de Administracin Pblica, conocido como encomienda de
gestin[1], puede ser utilizado por los rganos de la Administracin
Pblica Nacional, Estadal o Municipal para encargar a otros rganos o
entes pblicos distintos la sustanciacin de sus procedimientos
licitatorios.
Dicho anlisis responde a las dudas que han surgido en el mbito
de la Administracin Pblica desde la ltima reforma de la Ley de
Licitaciones efectuada el pasado 13 de noviembre de 2001[2], en la
cual se elimin el artculo 50 de la Ley de 2000 que estableca
expresamente la posibilidad de que los entes administrativos
sujetos a la aplicacin de la referida ley pudieran ...celebrar
convenios o contratos con otras instituciones pblicas o entidades
privadas, para que stas ejecuten en nombre y por cuenta de
aquellos, los procedimientos previstos en esta Ley. En todo caso,
los procedimientos se regirn por las disposiciones de sta y el acto
de otorgamiento de la buena pro deber necesariamente ser dictado
por la instancia competente del ente contratante....
Se trataba, en efecto, de un mecanismo prctico mediante del cual
los entes sujetos al mbito de aplicacin de la Ley de Licitaciones
podan encomendar a otros entes pblicos o privados, a travs de un
simple convenio de cooperacin, la sustanciacin de procedimientos
licitatorios; sin que ello implicara la transferencia de la
titularidad de la competencia, pues expresamente aclaraba la norma
que los procedimientos eran sustanciados en nombre y por cuenta de
aquellos.
Debe tenerse en cuenta que el empleo de ese mecanismo ha sido
utilizado con especial inters en el mbito de las empresas del
Estado, en el cual, por razones de eficiencia y reduccin de costos
operativos, podan encargarse a un ente especializado la
sustanciacin de todos los procedimientos licitatorios. As, por
ejemplo, en el sector petrolero y en la industria bsica de Guayana,
existen empresas especializadas (BARIVEN y C.V.G Internacional) que
llevan a cabo los procedimientos licitatorios de todas las empresa
que conforman esos sectores industriales para la compra en el
exterior de bienes y servicios[3].
Ahora bien, ante la modificacin de la Ley de Licitaciones de
2000, ha surgido la duda acerca de la posibilidad de que los rganos
de la Administracin Pblica Central o Descentralizada puedan
encomendar a otros rganos o entes pblicos, por razones de eficacia
y celeridad administrativa, la sustanciacin de sus procedimientos
licitatorios a travs de la encomienda de gestin.
Por tales motivos, nos proponemos estudiar en el presente
trabajo las caractersticas fundamentales y el alcance de la nueva
figura jurdica conocida como encomienda de gestin, a los fines de
determinar s dicho mecanismo puede emplearse para resolver el
problema antes expuesto, teniendo en cuenta que la referida figura
jurdica tiene como principal caracterstica la no transferencia de
la titularidad de la competencia, tal y como ocurra con el citado
artculo 50 de la Ley de Licitaciones de 2000. 2.- Nociones
Generales sobre la encomienda de gestin prevista en el artculo 39
de la Ley Orgnica de Administracin Pblica 2.1.- Definicin El
principio general en materia de competencias administrativas es el
de obligatoriedad e irrenunciabilidad a su ejercicio. Sin embargo,
diversas razones (i.e.. celeridad, eficacia, descongestin de las
funciones del rgano superior, asignacin de competencias a rganos
especializados) justifican el empleo de mecanismos extraordinarios
de modificacin o desviacin de la competencia, entre los que
destacan las figuras de descentralizacin, desconcentracin,
delegacin, encomienda de gestin y avocacin.
Estas figuras han sido recogidas de manera expresa en la nueva
Ley Orgnica de Administracin Pblica (en adelante, LOAP),
incorporndose -de manera novedosa- al ordenamiento jurdico
venezolano el mecanismo de desviacin conocido como encomienda de
gestin.
La encomienda de gestin Casinelli Muoz- es un mecanismo de
desviacin de la competencia que tiene por finalidad la descongestin
de la labor de los rganos y entes de la Administracin a fin de que
stos puedan seleccionar los asuntos ms importantes y deje que los
rutinarios o de forma sean decididos por el rgano encomendado, en
la medida en que resulte necesario o conveniente segn las
circunstancias, para garantizar la mayor celeridad y eficacia en la
actuacin de los rganos y entes administrativos[4].
As, los artculos 39 y 40 de la LOAP establecen expresamente lo
siguiente:
Artculo 39.- En la Administracin Pblica Nacional, de los
estados, de los distritos metropolitanos y de los municipios, los
rganos de adscripcin podrn encomendar total o parcialmente, la
realizacin de actividades de carcter material o tcnico de
determinadas competencias a sus respectivos entes descentralizados
funcionalmente por razones de eficacia o cuando no se posean los
medios tcnicos para su desempeo, de conformidad con las
formalidades que determina la presente Ley y su Reglamento. La
encomienda de gestin no supone gestin de la titularidad de la
competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo
responsabilidad del rgano encomendante dictar cuantos actos o
resoluciones de carcter jurdico den soporte o en los que se integre
la concreta actividad material objeto de la encomienda. Artculo
40.- Cuando la encomienda se establezca entre rganos de las
administraciones de distintos niveles territoriales o entre entes
pblicos, se adoptara mediante convenio cuya eficacia quedar
supeditada a su publicacin en la Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, o en el medio de publicacin equivalente
estadal o municipal.
Esta nueva figura jurdica[5] fue recogida por el legislador,
inspirado en la normativa espaola (Ley Espaola 30-1992 de 26 de
noviembre Del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn), con la evidente intencin de
agilizar y conceder mayor eficacia al ejercicio de actividades de
carcter material y tcnico de determinadas competencias de los
rganos administrativos, cuando por razones de especialidad, o por
falta de recursos tcnicos resulte ms conveniente encomendar su
realizacin a otro ente distinto.
1.2.- Alcance de la figura
De las normas anteriormente transcritas se desprenden una serie
de caractersticas particulares de la figura de encomienda de
gestin, las cuales nos permitirn determinar con claridad el alcance
de ese mecanismo de desviacin de la competencia. stas pueden
resumirse de la siguiente manera:
a.- Desde el punto de vista sustantivo, la encomienda de gestin
slo puede tener como objeto la realizacin de actividades de carcter
material o tcnico, y adems, ello debe operar por razones de
eficiencia o cuando no se posean los medios tcnicos para su
desempeo.
Es decir que se trata de una mecanismo de desviacin de la
competencia de carcter restringido, el cual slo procede frente a
actividades de condiciones especficas (materiales y tcnicas),
excluyndose en ese sentido a las competencias que no tengan tales
caractersticas[6].
Ser entonces la naturaleza de acto material o tcnico, como
veremos ms adelante, la condicin necesaria para justificar la
procedencia de la encomienda de gestin. No se puede, por tanto,
utilizar esta figura para encomendar a otros rganos administrativos
el ejercicio de competencias que deben concretarse a travs de actos
jurdicos por contraposicin a los materiales y tcnicos- dirigidos a
crear, modificar o extinguir determinadas relaciones jurdicas bien
en el seno de la propia Administracin o frente a los particulares
(v.gr. otorgamiento de autorizaciones, imposicin de sanciones).
La verificacin de esta primera caracterstica resulta
imprescindible, por lo que le corresponde al rgano o ente
encomendante demostrar que la utilizacin de este mecanismo tiene
por objetivo la realizacin de una determinada actividad material o
tcnica por razones de eficacia, o por que no se cuenta con los
medios tcnicos para ello[7]. Cabe destacar que de acuerdo a la
redaccin de la norma las condiciones antes explicadas no son de
carcter concurrente, pues se utiliza la conjuncin disyuntiva o la
cual denota alternativa entre los dos supuesto, pudiendo utilizarse
la figura cuando al menos uno de ellos se verifique.
b.- Tambin desde el punto de vista sustantivo, la encomienda de
gestin, segn lo prev el aparte nico del artculo 39, no supone la
prdida de la titularidad de la competencia, ni los elementos
sustantivos de su ejercicio, advirtindose expresamente que la
responsabilidad de los actos que realice el encomendado recae sobre
el rgano o ente encomendante.
Adems, se prev que el encomendante deber dictar todas las
resoluciones jurdicas que sean necesarias para servir de soporte a
la actividad material o tcnica encomendada, o en el cual se
concrete dicha actividad.
De esta forma, las actividades que realice el rgano o ente
encomendado debern desarrollarse en el marco de las normas que ha
establecido previamente el encomendante, constituyndose de esa
forma una suerte de lmite jurdico al ejercicio de las competencias
encomendadas. Tal obligacin ratifica igualmente el estricto carcter
material o tcnico de las actividades que se encomiendan, ya que
todos los actos jurdicos relacionados con dichas competencias sern
dictados nica y exclusivamente por el sujeto encomendante.
c.- Desde el punto de vista subjetivo u orgnico, la encomienda
de gestin procede, en principio, entre los rganos de la
Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal respecto a sus
entes descentralizados funcionalmente (Institutos Autnomos,
Empresas, Asociaciones, o Fundaciones)[8].
Sin embargo, del artculo 40 de la LOAP se desprende que la
encomienda de gestin opera tambin entre administraciones de
distintos niveles territoriales (i.e. Ejecutivo Nacional-Alcaldas)
o entre diferentes entes pblicos, lo cual implica la posibilidad de
que dos personas jurdicas pblicas puedan utilizar este mecanismo de
desviacin de competencia (i.e. Instituto Autnomo Empresa Pblica;
Empresa Pblica-Empresa Pblica).
De otra parte, debe tomarse en cuenta que al igual que en la
legislacin espaola- la redaccin del artculo 39 excluye cualquier
posibilidad de encomendar las competencias a personas naturales o
jurdicas de carcter privado. Ello as desde que la posibilidad de
que un rgano administrativo encomiende a un ente privado la
realizacin de determinadas actividades podra convertirse en un
mecanismo para eludir la aplicacin de las normas de licitaciones,
que rigen la forma de contratacin de la Administracin Pblica con
los particulares[9].
d.- Desde el punto de vista formal, la encomienda de gestin
requiere del cumplimiento de una serie de formalidades para que
adquiera eficacia el acto de encomienda.
En ese sentido, el artculo 40 de la LOAP exige que cuando la
encomienda opere entre rganos de distintas administraciones
territoriales, o entre entes pblicos, debe celebrarse un convenio
que ser publicado en Gaceta Oficial o en el correspondiente medio
de publicacin equivalente estadal o municipal. De all que para la
doctrina espaola Gonzlez Prez- la encomienda de gestin ...da lugar
a la constitucin de una relacin jurdica pblica entre rganos u
organizaciones personificadas de derecho pblico, pertenecientes a
la misma o a la distinta Administracin pblica[10]
Para algunos autores Pea Solis- esta exigencia no slo debe
cumplirse en los casos antes explicados, sino tambin cuando la
encomienda se produce entre el rgano de adscripcin y el
correspondiente ente descentralizado funcionalmente, ya que ello
supone tambin una encomienda entre entes pblicos ...pues no debe
olvidarse que el rgano de adscripcin lo es de un ente pblico, bien
la Repblica, los Estados y Municipios, y el rgano encomendado
tambin lo es de otro ente pblico (el descentralizado
funcionalmente)[11].
Adems de lo anterior, el artculo 42 exige que el acto contentivo
de la encomienda debe ser motivado, identificar los rganos o entes
entre los que opera la gestin, y la fecha de inicio de su
vigencia[12]. Si en dicho acto no se seala la fecha de inicio de
vigencia de la encomienda, se entender que sta comienza desde su
publicacin en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
Venezuela o en el medio de publicacin estadal, o municipal.
En conclusin, la encomienda de gestin es un nuevo mecanismo de
desviacin de la competencia previsto en el artculo 39 de la LOA,
conforme al cual los rganos de la Administracin Pblica Nacional,
Estadal y Municipal pueden encomendarse entre ellos; o a sus entes
descentralizados funcionalmente; o stos entre si, el ejercicio de
actividades de carcter material o tcnico de determinadas
competencias, por razones de eficiencia o cuando no cuenten con los
medios tcnicos suficientes para su ejercicio, previo cumplimiento
de las formalidades establecidas en la ley. El empleo de este
mecanismo no implica la transferencia de la competencia, y el ente
encomendante debe dictar los actos y resoluciones jurdicas que sean
necesarias para se concrete la actividad material o tcnica que se
ha encomendado.
3.- Naturaleza de los actos dictados en los procedimientos
licitatorios Una vez analizado el alcance y finalidad de la
encomienda de gestin, y al haberse determinado que dicha figura
jurdica nicamente puede emplearse a los fines de encargar la
ejecucin de actos materiales y tcnicos, debe examinarse la
naturaleza de los actos que componen el procedimiento licitatorio,
a los fines de determinar la posibilidad o no de utilizar ese
mecanismo de desviacin de competencia para encomendar la
sustanciacin de procedimientos licitatorios.
A tales efectos, conviene analizar en primer lugar la distincin
general entre actos jurdicos y materiales, para luego examinar
dentro de qu categora pueden clasificarse los actos que componen el
procedimiento licitatorio. 3.1.- Distincin entre actos jurdicos y
actos materiales Entre las clasificaciones tradicionales de las
formas de manifestacin de la actividad administrativa, la doctrina
ha estudiado con especial inters la actividad jurdica y actividad
material, entendindose por la primera aquella que incide sobre la
esfera jurdica de los administrados, creando, modificando o
extinguiendo sus derechos y deberes; y la segunda, de manera
residual, es concebida como todo lo que resta del actuar
administrativo que carece de dicha fuerza[13]. La teora del acto
jurdico -por contraposicin a la actuacin material- fue desarrollada
a principios de siglo por el maestro francs Gastn Jze, quien
explica que estos actos constituyen ...manifestaciones de voluntad
de individuos gobernantes, agentes pblicos, simples particulares-
en ejercicio de un poder legal y con la finalidad de producir
efecto jurdico. Este efecto consiste en crear una situacin jurdica,
investir a un individuo de dicha situacin o legalizar una situacin
jurdica preexistente[14]. En ese orden de ideas, el citado autor
clasifica los actos jurdicos de la siguiente manera:
a.- Actos creadores de situacin jurdica general, dentro de estos
actos se encuadra el acto legislativo o reglamentario, conforme al
cual se organiza, o se crea un situacin jurdica general,
impersonal, objetiva. Este tipo de actos contienen simplemente
normas jurdicas que se concretarn posteriormente a travs de un acto
jurdico individual. b.- Actos creadores de situacin jurdica
individual. Son aquellos actos que inciden directamente en la
esfera jurdica del individuo, y pueden manifestarse de dos maneras:
unilateralmente y contractualmente.
c.- Actos que confieren a un individuo una situacin jurdica
general, un status. d.- Actos que legalizan o hacen constar una
situacin jurdica general, una situacin jurdica individual o un
hecho[15]. De las anterior explicacin se desprende que la actividad
jurdica de la Administracin supone la concurrencia de tres ideas
comunes: (i) todo acto jurdico es una manifestacin de voluntad, que
(ii) implica el ejercicio de una competencia legal, y supone (iii)
la creacin o modificacin de una situacin jurdica individual o
general.
Ahora bien, hoy en da, ampliada la nocin de la actividad
administrativa, el concepto de actos jurdico no slo comprende
aquellos dictados por la Administracin que establezcan relaciones
con los particulares, sino tambin cualquier manifestacin de carcter
interno dirigido a establecer la organizacin del aparato
administrativo o a regular los distintos procedimientos- que
produzca una consecuencia jurdica.
As, la doctrina italiana Fiorini- explica que ...Tan acto
administrativo es aquel por el cual un rgano requiere un informe
tcnico, como el que aparece como acto definitivo o el acto
inmediato para su ejecucin. Los actos administrativos cumplen cada
uno la funcin que le atribuye el orden normativo en el desarrollo
del proceso. La circunstancia de que algunos de ellos no
establezcan relaciones con los administrados no significa que no
sean manifestaciones con consecuencias jurdicas. No puede
concebirse que slo son actos jurdicos los que crean relaciones
exteriores. No son solamente consecuencias jurdicas los que crean
relaciones exteriores.[16] De modo que los actos jurdicos dictados
por la Administracin Pblica son aquellos que constituyen una
manifestacin de voluntad de un rgano administrativo, en ejercicio
de una competencia legalmente atribuida, que produce consecuencias
jurdicas generales o individuales, bien en el mbito interno de la
organizacin administrativa o frente a los particulares.
Sin embargo, frente a esa forma de manifestacin de la actividad,
se ha explicado que la Administracin Pblica tambin puede realizar
actos u hechos materiales, casos en los cuales no existe una
manifestacin de voluntad, ni la intencin de producir efectos
jurdicos. De esa forma la actividad material de la Administracin
Pblica es explicada en sentido residual, como toda forma de
expresin que no implique el ejercicio de una manifestacin de
voluntad y que no sea capaz de producir efecto jurdico alguno, bien
en su propio seno o frente a los particulares.
As, Jze seala que el acto material ..no es un nunca, desde el
punto de vista de la tcnica jurdica, ms que la condicin de
aplicacin a un individuo de un status legal, o la condicin para el
ejercicio de un poder legal. Pero jams un hecho, un acto material,
crea una situacin jurdica cualquiera. De igual modo, Zanobini
distingue como supuestos de actividades que no producen efectos
jurdicos y que pueden considerarse actos materiales, las
siguientes:
-Actividad meramente de hecho y jurdicamente irrelevante, como
las audiencias de los ministros, manifiestos para exhortar a
ciertas celebraciones, etc. -Actividad material, tcnica e
intelectual, a travs de las que se desarrollan ciertos servicios
como transportes, comunicaciones, educacin, asistencia sanitaria,
etc. -Actividad materiales que son simple ejecucin de actos
previos. Vitta, por su parte, sostiene que en la actividad material
de la Administracin debe incluirse la actividad tcnica y lo
intelectual que son a veces indiferentes para el derecho, y tal
sucede con el funcionario que dirige la construccin de una
carretera, el mdico del hospital que atiende a un enfermo, el
docente que imparte la leccin[17]. En ese sentido, la actividad
tcnica es tambin una manifestacin de la actividad administrativa,
que al igual que la material no produce consecuencias jurdicas,
..ni se rige por normas jurdicas sino por criterios o pautas de
conductas propias de una profesin, una tcnica o un arte...[18]
De acuerdo a lo anterior, las actuaciones materiales de la
Administracin pueden ser explicadas como aquel conjunto de actos
cuya ejecucin no implica la produccin de un efecto jurdico, sino
simplemente el desarrollo de un quehacer administrativo que puede
concretarse a travs de medios fsicos y reales. Tales actuaciones
pueden tener diversos fines, como por ejemplo la asistencia o
complementacin para el desarrollo de un determinada actividad, la
prestacin de un servicio, o la ejecucin de actos jurdicos
previamente dictados. En los casos en que el desarrollo de esa
actividad comprenda el ejercicio de conocimientos tcnicos o
profesionales especiales, estaremos en presencia de actividades
tcnicas, que como dijimos, se encuentran comprendidas en el
concepto general de actividades materiales de la Administracin.
Como ejemplos de actividades materiales o tcnicas que comnmente
requiere la Administracin pueden citarse: el correo, la asistencia
tcnica y sanitaria de instalaciones administrativas o industriales,
recoleccin de basura, extincin de incendios, adiestramiento tcnico
y profesional, entre otros[19]. Asimismo, pueden incorporarse
dentro de esta categora aquellas actuaciones necesarias para la
ejecucin de actos jurdicos previamente dictados, como son las
prcticas de notificaciones, la ejecucin de multas administrativas,
o la recaudacin de tributos.[20]
A los fines que nos ocupan, las actividades de esa naturaleza
son las que pueden encargarse a travs de la figura de la encomienda
de gestin prevista en el artculo 39 de la LOAP, y no aquellas que
de algn modo impliquen la creacin, modificacin o extincin de
situaciones jurdicas, bien dentro de la propia organizacin
administrativa o frente a los particulares.
3.2.- Los actos que componen el procedimiento licitatorio son
actos jurdicos o materiales? Las licitaciones pblicas en cualquiera
de sus modalidades- pueden definirse como un procedimiento
administrativo que deben realizar los rganos administrativos para
la seleccin de sus contratistas, previo cumplimiento de los
requisitos y formalidades establecidos en la Ley de Licitaciones,
su Reglamento y el pliego de condiciones inherente a cada
contratacin.
En ese orden de ideas, el procedimiento licitatorio es concebido
como un procedimiento de carcter complejo en el cual se producen
una serie de actos que se desarrolla en distintas fases: una previa
e interna, destinada a la preparacin del rgano administrativo; y
una fase de formacin de la voluntad, a travs de la cual el ente
contratante se relaciona con los particulares para examinar y
evaluar las propuestas que stos presenten, y escoger la que resulte
ms conveniente a sus intereses. Especficamente, los actos
esenciales de todo procedimiento licitatorio son los
siguientes:
A)Actos preparatorios del procedimiento. La Ley de Licitaciones
requiere, a modo de requisitos previos al inicio del procedimiento,
los siguientes actos:
i.- La elaboracin de los pliegos de condiciones que regirn el
procedimiento de seleccin de contratistas; ii.- La autorizacin
presupuestaria que respalde la ejecucin del contrato (presupuesto
base); iii.- La autorizacin de la mxima autoridad del ente
administrativo para dar inicio al procedimiento licitatorio. Estos
actos previos o internos, si bien pueden comportar la ejecucin de
competencias materiales o tcnicas por parte de la Administracin
Pblica, no es menos cierto que en conjunto llegan a producir
efectos jurdicos trascendentales a los fines de la organizacin y
preparacin del ente contratante. Son actuaciones de obligatorio
cumplimiento por parte del ente administrativo que condicionan la
validez de los actos subsiguientes. De all que no pueda negarse la
juridicidad que ellos revisten en el seno de la propia
Administracin.
En efecto, si bien el pliego de condiciones contiene comnmente
un conjunto de clusulas que implican el desarrollo de una serie de
competencias tcnicas (clusulas que rigen las condiciones tcnicas,
econmicas y financieras), es lo cierto que dicho instrumento forma
parte de la normativa positiva de la licitacin, y como tal supone
la tipificacin de las normas que regirn distintos mbitos de la
contratacin administrativa[21]. De esa manera puede ser catalogado
como un acto creador de situaciones jurdicas generales.
De igual manera, la elaboracin del presupuesto base, es
trascendental a los fines del inicio del procedimiento licitatorio,
pues constituye la estimacin previa del costo econmico del
contrato, y como tal cumple una funcin jurdica de gran utilidad
para el ente contratante, pues: i) Permite estimar la
disponibilidad presupuestaria con la que debe contar el ente
contratante para el otorgamiento de la buena pro; ii) permite
determinar el procedimiento licitatorio a seguir; y iii) permite
establecer criterios de referencia para la comparacin y evaluacin
de ofertas, cuando as se haya establecido en los pliegos. (Artculo
43).
Por su parte, la autorizacin de la mxima autoridad para dar
inicio al procedimiento licitatorio constituye uno de los actos con
mayor relevancia dentro del procedimiento licitatorio, pues es un
acto jurdico formal de carcter previo, interno y esencial que
demuestra el deseo de contratar por parte de la Administracin y
certifica que el ente contratante se encuentra en condiciones
ptimas para celebrar el contrato.
B) Inicio del procedimiento (Llamado a Licitacin)
El llamado a licitacin es el acto jurdico que exterioriza la
voluntad contractual administrativa. La convocatoria a la licitacin
constituye la decisin unilateral del ente pblico licitante por la
que se decide la realizacin del contrato y se invita a los
eventuales interesados en contratar a que formulen sus propuestas u
ofertas.[22] Este acto tiene como principales efectos jurdicos la
iniciacin de la fase sustancial del procedimiento licitatorio, y
permite que los particulares pueden hacerse parte en el
procedimiento, y presenten sus ofertas. Debe, adems, llenar los
requisitos mnimos que establece el artculo 68 de la Ley de
Licitaciones.
C) Acto de Recepcin y apertura de sobres de la documentacin y
ofertas
El acto de recepcin de la documentacin y ofertas de los
participantes de la licitacin es un acto pblico y de carcter
formal, que debe celebrarse a la fecha y hora estimada previamente
en el llamado de la licitacin. De la celebracin del referido acto
debe dejarse constancia en acta firmada por todos los
participantes, y en l la Comisin de Licitaciones debe abrir los
sobres contentivos de la documentacin y dar lectura de ellos,
dejando constancia de su contenido en la referida acta, y de
cualquier exposicin que haga alguno de los oferentes. (Artculo 58 y
59). C) Precalificacin de los participantes El proceso de
precalificacin es un examen previo que realiza el ente contratante
a los fines de determinar si los participantes cumplen con las
condiciones legales, tcnicas y financieras necesarias para la
celebracin del contrato. La precalificacin de los participantes
implica el ejercicio de las competencias asignadas al rgano
administrativo a los fines de examinar si los participantes han
cumplido con los requisitos exigidos en las condiciones de la
licitacin, lo cual se debe exteriorizar a travs de un acto formal
que debe ser notificado a los particulares, y que produce efectos
jurdicos positivos para algunos (derecho a para presentar ofertas)
o negativos para otros (descalificacin del procedimiento)
D) Evaluacin de ofertas, y calificacin
Este acto tiene como objetivo fundamental seleccionar al
oferente cuya oferta cumpla con las especificaciones legales,
comerciales, tcnicas y econmicas previstas en los pliegos de
condiciones y, a su vez, sea la ms conveniente a los intereses del
ente contratante. Para ello, el ente contratante debe cumplir los
criterios y las formalidades establecidos en los pliegos de
licitacin, lo cual debe realizarse en diversas etapas esenciales,
como son el examen, homologacin y evaluacin de ofertas.
Este proceso culmina con un informe tcnico elaborado por la
autoridad administrativa encargada de la evaluacin de las ofertas,
a travs de la cual se indica el participante que debe merecer la
buena pro, y los oferentes que deben ser descalificados. Esta
decisin fundamentar la actuacin del ente contratante quien en
definitiva dictar el acto de otorgamiento de la buena pro.
E) Otorgamiento de la buena pro
La adjudicacin de la buena pro es el acto mediante el cual, la
Administracin, previo examen de las ofertas o propuestas
presentadas, decide cual de ellas es la ms conveniente a sus
intereses, quedando con ello determinado el contratante para ese
caso particular. De esa forma, se exterioriza de manera definitiva
la voluntad de contratar por parte del ente contratante, lo cual
implica la creacin de nuevas situaciones jurdicas tanto para la
Administracin Pblica como para el oferente seleccionado, para
quienes se generan una serie de derechos y obligaciones derivados
del contrato licitado. De todo lo anterior se puede observar, que
si bien la mayora de los actos que componen el procedimiento
licitatorio, constituyen actuaciones de mero trmite preparativas de
la voluntad administrativa, son tambin expresiones -internas y
externas- del rgano administrativo que producen efectos jurdicos, y
que han sido dictadas conforme a las competencias establecidas en
la ley.
Se trata de una serie de actos que conforman un procedimiento
administrativo y que segn seala Fiorini- ...en cuanto a su esencia,
no respecto de su importancia, son tambin actos jurdicos...,.pues
es el resultado cultural jurdico del quehacer de sus rganos,
cualesquiera que stos fueren, manifestando las consecuencias
jurdicas establecidas previamente por las normas a travs del
proceso que se les ha asignado como poderes del Estado.[23]
En ese sentido, consideramos que los actos que componen los
procedimientos licitatorios, an cuando en apariencia algunos
pudieran confundirse con actuaciones materiales o tcnicas de la
Administracin Pblica (v.gr. recepcin y apertura de sobre de
documentacin y ofertas; elaboracin de clusulas tcnicas y econmicas
del pliego; elaboracin del presupuesto base; evaluacin de ofertas),
siempre producen efectos jurdicos dentro de la actividad interna
del ente contratante o frente a los participantes, y en conjunto,
determinan la validez y eficacia de la manifestacin de contratar
del ente administrativo. Ello pone en evidencia el carcter
eminentemente jurdico de tales actos, lo cual excluye cualquier
posibilidad de que su realizacin sea encargada a otro rgano y ente
administrativo a travs de la encomienda de gestin.
De ese modo, consideramos que la encomienda de gestin, en los
trminos que se encuentra regulada en el artculo 39 de la Ley de
Licitaciones no puede ser utilizada por los rganos de la
Administracin Pblica Central o Descentralizada a los fines de
encargar a otros rganos o entes pblicos la sustanciacin de sus
procedimientos licitatorios, ya que ello supone el ejercicio de
actuaciones jurdicas que exceden del objeto de dicha figura, la
cual se refiere nicamente a actos materiales o tcnicos. Para tales
fines, los rganos y entes de la Administracin Pblica debern acudir
a otras figuras legales (v.gr. contratos interadministrativos) a
travs de los cuales se acuerden el ejercicio de todas las
facultades jurdicas que implica la sustanciacin de los
procedimientos licitatorios.
4.- Conclusiones a.- La encomienda de gestin es un nuevo
mecanismo de desviacin de la competencia previsto en el artculo 39
de la LOA, conforme al cual los rganos de la Administracin Pblica
Nacional, Estadal y Municipal pueden encomendarse entre ellos; o a
sus entes descentralizados funcionalmente; o stos entre si, el
ejercicio de actividades de carcter material o tcnico de
determinadas competencias, por razones de eficiencia o cuando no
cuenten con los medios tcnicos suficientes para su ejercicio,
previo cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley. b.-
Los actos jurdicos dictados por la Administracin Pblicos son
aquellos que constituyen una manifestacin de voluntad de un rgano
administrativo, en ejercicio de una competencia legalmente
atribuida, que produce consecuencias jurdicas generales o
individuales, bien en el mbito interno de la organizacin
administrativo o frente a los particulares.
c.- Las actuaciones materiales de la Administracin son aquel
conjunto de actos cuya ejecucin no implica la verificacin de
efectos jurdicos, sino simplemente el desarrollo de un quehacer
administrativo que puede concretarse a travs de medios fsicos y
reales.
d.- Las actuaciones materiales pueden tener diversos fines, como
por ejemplo la asistencia o complementacin para el desarrollo de un
determinada actividad, la prestacin de un servicio, o la ejecucin
de actos jurdicos previamente dictados.
e.- Como ejemplos de actividades materiales y que comnmente
requiere la Administracin pueden citarse: el correo, la asistencia
tcnica y sanitaria de instalaciones administrativas o industriales,
recoleccin de basura, extincin de incendios, adiestramiento tcnico
y profesional, entre otros. Asimismo, pueden incorporarse dentro de
esta categora aquellas actuaciones necesarias para la ejecucin de
actos jurdicos previamente dictados, como son las prcticas de
notificaciones, la ejecucin de multas administrativas, o la
recaudacin de tributos. f.- Si bien la mayora de los actos que
componen el procedimiento licitatorio, constituyen actuaciones de
mero trmite preparativas de la voluntad administrativa, son tambin
expresiones -internas y externas- del rgano administrativo que
producen efectos jurdicos, y que han sido dictadas conforme a las
competencias establecidas en la ley.
g.- Los actos que componen los procedimientos licitatorios, an
cuando en apariencia algunos pudieran confundirse con actuaciones
materiales o tcnicas de la Administracin Pblica (v.gr. recepcin y
apertura de sobre de documentacin y ofertas; elaboracin de clusulas
tcnicas y econmicas del pliego; elaboracin del presupuesto base;
evaluacin de ofertas), producen efectos jurdicos y en conjunto,
determinan la validez y eficacia de la manifestacin de contratar
del ente administrativo.
h.- La encomienda de gestin, en los trminos que se encuentra
regulada en el artculo 39 de la Ley de Licitaciones, no puede ser
utilizada por los rganos de la Administracin Pblica Central o
Descentralizada a los fines de encargar a otros rganos o entes
pblicos la sustanciacin de sus procedimientos licitatorios, ya que
ello supone el ejercicio de actuaciones jurdicas que exceden del
objeto de dicha figura, la cual se refiere nicamente a actos
materiales o tcnicos. Bibliografa Casinnelli Muoz, Horacio, La
delegacin de atribuciones en la Constitucin Uruguaya, Montevideo,
1967, pp. 137.0 Dromi Roberto, Licitacin Pblica, IIda. Edicin,
Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 160 Fiorini, Bartolom,
Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995,
pp. 23 Jez, Gastn, Principios Generales del Derecho Administrativo,
Editorial Depalma, Tomo I, Buenos Aires, 1948, pp 15 Ocaa, Luis
Morell, El aislamiento conceptual de la actividad tcnica de la
administracin: tres clave para un problema, en El Derecho
Administrativo en el umbral del siglo XXI, Tomo I, Universidad de
Alicante, Valencia 2000, pp. 123 Parada, Ramn, Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn,
Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 118 Parejo Alfonso, Luciano, La
Competencia en la Organizacin Administrativa, en V Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph
Brewer-Caras , Caracas, 2000, FUNEDA. pp. 129 y ss Penagos,
Gustavo, El Acto Administrativo, 4 Edicin, Bogot, 1987. Pea Sols,
Jos Lineamientos de Derecho Administrativo, Volumen I, UCV,
Caracas, pp. 150. Pea Solis, Jos, Manual de Derecho Administrativo,
Tomo 2, Contribucin Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001,
pp.277. Prez Gonzlez, Jess, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo
Comn, Segunda Edicin, Civitas, Madrid, 1999, pp. 744. Rondn de
Sans, Hildegard, Teora de la Actividad Administrativa, Editorial
jurdica venezolana, Caracas, 1981, pp. 24. Sayagues Laso, Enrique,
Licitacin Pblica, Montevideo, 1974, pp. 80 [1] G.O. 37.305. del
17.10.2001.
[2] G.O. Extraordinaria 5.556 del 13.11.2001
[3] Lo mismo ha sucedido en virtud de procesos de
reestructuracin interna de empresas, como es el caso de las empresa
de energa elctrica, en las cuales se han creado varias empresas
relacionadas entre s (v.gr. Grupo ENELVEN: ENELGEN, ENELDIS,
PROCEDATOS), en las cuales se ha encargado a una de ellas la
sustanciacin de todos los procedimiento licitatorios , lo cual
permite reducir notablemente los costos de las contrataciones.
[4] Vid. Casinnelli Muoz, Horacio, La delegacin de atribuciones
en la Constitucin Uruguaya, Montevideo, 1967, pp. 137.0
[5] Para algunos Pea Solis- la encomienda de gestin es una
frmula organizativa que se haba intentado utilizar anteriormente en
el proceso de descentralizacin que impulso la Ley Orgnica de
Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del
Poder Pblico, empleada bajo el trmino de encomienda de gestin. Segn
el referido autor, el artculo 22, ordinal 6 estableca esta figura
al sealarse que al Gobernador como agente del Ejecutivo Nacional le
corresponda 6 Cumplir las dems funciones que le atribuyan las leyes
y le encomiende el Ejecutivo Nacional. Vid. Pea Solis, Jos, Manual
de Derecho Administrativo, Tomo 2, Contribucin Tribunal Supremo de
Justicia, Caracas, 2001, pp.277.
[6] El artculo 15 de la Ley Espaola que prev la figura de la
encomienda de gestin, incorpora como otro supuesto de procedencia
de esta figura la realizacin de servicios. Vid. Prez Gonzlez, Jess,
Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, Segunda Edicin,
Civitas, Madrid, 1999, pp. 744.
[7] Vid. Pea Sols, Jos Lineamientos de Derecho Administrativo,
Volumen I, UCV, Caracas, pp. 150.
[8] La legislacin venezolana, a diferencia del sistema espaol,
no incluy la posibilidad de utilizar la encomienda de gestin entre
rganos de una misma Administracin Pblica, es decir la encomienda
interorgnica. El autor espaol Ramn Parada ha cuestionado esa figura
incluida en el artculo 15 de la LRJP sealando que ...La encomienda
de gestin es una tcnica que ahora se extiende con evidente
exageracin, como ha quedado dicho, a rganos de una misma
Administracin, pues la verdad es que a nadie se le haba ocurrido
semejante hiptesis ante la innecesariedad de regular jurdicamente
el supuesto delegativo en las relaciones interorgnicas, en las que
se satisfacen las finalidades que la encomienda comporta como un
ordinario supuesto de colaboracin interna entre rganos de una misma
Administracin, que se impone desde la jerarqua con toda
naturalidad. (Vid. Parada, Ramn, Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn,
Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 118).
[9] Aun cuando la norma no establece expresamente, de la
redaccin del artculo 39 y 40 de la LOAP, se infiere que dicha
modalidad slo operar entre personas jurdicas de carcter pblico. En
Espaa, por el contrario, el artculo 15 de la LRJAP establece
expresamente que El rgimen jurdico de la encomienda de gestin que
se regula en este artculo no ser de aplicacin cuando la realizacin
de las actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer
sobre personas fsicas o jurdicas sujetas a derecho privado,
ajustndose en lo que preceda a la legislacin correspondiente de
contratos del Estado.
[10] Gonzlez Prez, Jess, Ob. Cit., pp. 744. Vase tambin, Parejo
Alfonso, Luciano, La Competencia en la Organizacin Administrativa,
en V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan
Randolph Brewer-Caras , Caracas, 2000, FUNEDA. pp. 129 y ss
[11] Pea Solis, Jose, Manual de....., pp. 289.
[12] Este requisito se encuentra consagrado de manera general
para la delegacin intersubjetiva, interorgnica, encomienda y
delegacin de gestin.
[13] Vid. Rondn de Sans, Hildegard, Teora de la Actividad
Administrativa, Editorial jurdica venezolana, Caracas, 1981, pp.
24.
[14] Jes, Gastn, Principios Generales del Derecho
Administrativo, Editorial Depalma, Tomo I, Buenos Aires, 1948, pp
15.
[15] Vase tambin, Penagos, Gustavo, El Acto Administrativo, 4
Edicin, Bogot, 1987.
[16] Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 231
[17] Vid. Garca Trevijano, Jos Antonio Los Actos
Administrativos, Editorial Civitas, Madrid, 1986, pp. 34
[18] Vid. Ocaa, Luis Morell, El aislamiento conceptual de la
actividad tcnica de la administracin: tres clave para un problema,
en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Tomo I,
Universidad de Alicante, Valencia 2000, pp. 1238.
[19] Vid. Luciano Parejo, Alfonso, Ob. Cit. Pp. 151.
[20] La posibilidad de celebrar acuerdos a los fines de
encomendar la recaudacin de tributos a rganos pblicos, o inclusive,
de carcter privado, se encuentra prevista en el artculo 120 de la
Ley Orgnica de Rgimen Municipal, la cual tienen por objeto,
precisamente, asegurar una recaudacin ms eficaz y a menor
costo.
[21] En ese sentido, el pliego es definido como el conjunto de
clusulas redactadas por la Administracin, que especifican el
suministro, obra o servicio que se licita, establecen las
condiciones del contrato a celebrar y determinan el trmite a seguir
en el procedimiento de licitacin. Sayagues Laso, Enrique, Licitacin
Pblica, Montevideo, 1974, pp. 80.
[22] Vid. Dromi Roberto, Licitacin Pblica, IIda. Edicin,
Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 160.
[23] Fiorini, Bartolom, Ob, Cit, pp. 234