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Captulo VI
Expansin y colonizacin
I. introduCCin. 1. Una vocacin evanglica imperial. 2. La guerra
santa, las recompensas a los guerreros y el poder sobre los
infieles. 3. Ms all del Mediterrneo. La Romanus Pontifex de 1455.
4. Las bulas alejandrinas. 5. El problema de los justos ttulos y el
conflicto europeo. 7. La libertad de los mares, la ocupacin
efectiva y el argumento agrcola. II. la ColonizaCin Cas-tellana de
las indias oCCidentales. 1. La invencin de Amrica y la visin de los
vencidos. 2. La conquista espiritual. 3. Ius commune y derecho
castellano en las Indias. El Derecho Indiano. 4. La organizacin
jurisdiccional de las Indias Occidentales. 5. La Republica de los
espaoles. 6. La Repblica de los indios y el fenmeno del mestizaje.
7. Reformas borbnicas y crisis del Imperio. III. ConClusiones.
I. introduccin
Con los viajes de exploracin y colonizacin emprendidos desde
Portugal y Castilla, a comienzos del siglo XV, la cultura jurdica
occidental traspasara por primera vez de manera estable los lmites
del horizonte mediterrneo. La circun-navegacin de frica, que
permiti a los portugueses acceder a la India a travs del Cabo Buena
Esperanza y el proceso de conquista y colonizacin iniciado por Coln
en 1492, marcaran definitivamente el curso de la historia
occidental. Sin embargo, debe sealarse que las claves ideolgicas y
jurdicas que sirvieron de estmulo y justificacin a este fenmeno
expansivo, que le proporcionaron un discurso normativo capaz
abordar los conflictos suscitados por su inherente vio-lencia,
hunden sus races en los siglos centrales de la Edad Media, cuando
se conform una identidad comn de los reinos cristianos de Occidente
(Respublica Christiana) bajo la autoridad suprema del papado como
institucin rectora de la sociedad feudal. Desde esta perspectiva,
aquellos acontecimientos no fueron sino un par de eslabones ms,
aunque especialmente significativos, en una larga cadena de fuerza
que vena ya operando en sentido expansivo desde entonces.
II. eXPansin Y coLonizacin euroPea
1. una vocacin evanglica imperial
Tras la cada de Roma (siglo V), las conversiones a la fe catlica
de los prn-cipes germnicos y las continuas misiones de
evangelizacin dirigidas hacia las regiones perifricas, fueron
construyendo una singular alianza entre el papado y los nuevos
reinos occidentales. La coronacin imperial de Carlomagno por el
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226 Expansin y colonizacin
papa Len III a finales del siglo IX representa un primer punto
de inflexin en el proceso de conformacin de una identidad
occidental germano cristiana. El ideario imperial significaba
entonces, ms que una imagen de la realidad poltica, la pretensin de
Occidente de afirmarse como unidad en un doble frente: a) ante el
Emperador Romano de Oriente que aspiraba a recuperar el control
sobre los territorios occidentales y desconoca la supremaca
espiritual del papa y b), frente a los pueblos fronterizos no
cristianos, como los eslavos en el este y el Islam que alcanzaba ya
los Pirineos. Circul por primera vez en esa poca (entre los siglos
VIII y IX), un documento segn el cual el emperador Constantino I
haba donado al papa Silvestre I (314-335) y a sus sucesores, los
atributos imperiales, declaran-do la supremaca de Roma sobre las
dems sedes episcopales, y concedindole buena parte de los dominios
territoriales del Imperio. La Donacin de Constan-tino, tal como se
conoce a esta clebre falsificacin medieval, fue recogida siglos
despus en los cuerpos de derecho cannico y ms all de las dudas
actuales sobre los motivos de su invencin, su texto pone en
evidencia cul era la imaginaria sucesin que se trazaba entre el
viejo Imperio de Occidente y este nuevo ideario imperial germano
cristiano (vase Captulo I, II.2).
La vocacin expansiva del antiguo Imperio Romano conjugaba muy
bien con las aspiraciones de universalidad del monotesmo de
tradicin judeocristiana. Nu-merosos textos bblicos, tanto del
Antiguo (i. e. Jeremas I, 10; Salmos, 72, 8-9) como del Nuevo
Testamento (el ms lapidario, Marcos 16, 15-16) serviran para
potenciar la afirmacin de una cultura imperial (romana, germana y
cristiana) de base teocrtica que se proyectaba hacia los siglos X y
XI en tres direcciones: a) hacia la definitiva conversin de los
pueblos asentados en Europa que todava conservaban sus tradiciones
paganas (sobre los territorios actuales de Polonia, Hungra,
Dinamarca, Noruega, etc.); b) hacia la consolidacin de la
superioridad del papa como cabeza exclusiva de la Iglesia, con
poder temporal directo sobre extensos dominios territoriales y con
potestad universal para juzgar y deponer a las autoridades
seculares (Dictatus papae de 1075); c) y hacia la coordinacin de
fuerzas militares para la defensa de las fronteras comunes y para
lanzar, despus, campaas ofensivas de conquista contra el Islam y
otros enemigos infieles, e inclu-so, eventualmente, contra la
cristiandad bizantina (vase Captulo IV, II, 2).
2. La guerra santa, las recompensas a los guerreros y el poder
sobre los in-fieles
En un contexto de agudo crecimiento demogrfico (entre 1050 y
1250 la po-blacin europea se duplic e incluso triplic en algunas
regiones), de desarrollo tecnolgico, de renacimiento urbano y
cultural, aquellos impulsos de afirmacin imperial estimularon la
progresiva mutacin de las guerras defensivas en cam-paas militares
de conquista, inicindose un proceso de expansin cuyos funda-
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227Manual de Historia del Derecho
mentos ideolgicos alcanzarn, sin solucin de continuidad, a la
formacin de los primeros imperios de la edad moderna. Tres
cuestiones fundamentales para el dis-curso jurdico de la conquista
cobran relevancia en ese contexto: a) la justificacin de la guerra
ofensiva como guerra santa; b) la recompensa espiritual y material
ofrecida a los guerreros; y c) la legitimidad del poder de la
cristiandad occidental para someter a las comunidades no cristianas
y disponer de sus bienes.
a) La guerra santa. A partir de un pasaje del Nuevo Testamento
(Lucas, 14, 23) Agustn de Hipona (354-430) sostuvo que no era
contrario a la palabra de Cristo compeler a herejes y cismticos
para que entraran por la fuerza en la verdadera fe. Tambin consider
lcita la guerra dirigida contra pueblos brbaros que, no sien-do
domados, peligraran a causa de su propia libertad. Mucho tiempo
despus, con la afirmacin de la supremaca del papa durante la
reforma de la Iglesia en los siglos XI y XII, aquella doctrina sera
invocada tanto para justificar acciones de fuerza contra cristianos
reacios a aceptar las reformas gregorianas, como para legitimar la
guerra ofensiva contra los pueblos no cristianos. En el fondo se
trata-ba de la afirmacin de un poder universal, capaz de movilizar
acciones, sobre la misma base de justificacin, contra toda forma de
divergencia, tanto en el interior como en el exterior de la
Repblica Cristiana. Dicho poder se haca efectivo por medio de
alianzas con los prncipes seculares que se mostraban dispuestos a
apo-yar los objetivos papales a cambio de en pura lgica feudal
gracias y benefi-cios espirituales y materiales. Esta lgica tanto
vala para autorizar la conquista de un reino cristiano enemistado
con la Santa Sede o sus aliados (como la conce-sin de Inglaterra a
Guillermo el Conquistador en 1066 o, casi un siglo despus, la de
Irlanda a Enrique II de Inglaterra en 1155), como para estimular
campaas de conquista contra los sarracenos en la frontera ibrica
(1064), en las islas del Mediterrneo o, en lo que sera la gran
ofensiva hacia el Oriente, las cruzadas sobre Tierra Santa (1096,
1147 y 1189). Ms all de las diversas condiciones bajo las que se
otorgaban dichas concesiones (en muchos casos constitutivas de
relaciones feudo-vasallticas entre la Santa Sede y el conquistador)
y de los claros objetivos territoriales en juego, en todas lata la
misma forma de justificacin: la guerra se haca en nombre de la fe y
de la recta doctrina impuesta por Roma.
b) Las recompensas a los guerreros. El gran avance sobre los
territorios ibri-cos a partir del siglo XI respondi en buena medida
a los beneficios concedidos originalmente por el papa Alejandro II
(1061-1073) a los guerreros francos que emprendan campaas militares
hacia el sur de los Pirineos. Entre dichos benefi-cios, se concedi
a los combatientes cristianos la indulgencia plenaria.
Tradicio-nalmente otorgada como recompensa por la realizacin de
obras piadosas o por acciones de devocin, como la peregrinacin a
lugares sagrados, la indulgencia se convirti en poco tiempo ms en
el principal estmulo para los combatientes de la cristiandad. El
papa Urbano II (1088-1099) equipar las campaas para con-quistar
Tarragona a los viajes de peregrinacin a los lugares sagrados,
concedien-
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228 Expansin y colonizacin
do a los combatientes las mismas indulgencias ofrecidas antes a
los peregrinos. Alterando la tradicin pacfica de esta prctica
religiosa, los peregrinos fueron autorizados a utilizar armas y a
emprender acciones militares contra los pueblos no cristianos.
Pocos aos despus (1095), el mismo papa convoc la primera cru-zada
contra los turcos. La concesin de indulgencias y la promesa de
salvacin del alma de los cados en combate, favorecieron la
movilizacin masiva de pe-regrinos armados de toda Europa en pos de
la defensa de la cristiandad y de la conquista de Jerusaln. Los
cruzados reciban adems otros beneficios. Un fuero especial les
permita someter cualquier demanda a la jurisdiccin de la Iglesia;
po-dan postergar cualquier pleito mientras estuviesen en campaa;
gozaban de exen-ciones fiscales, subsidios y otras ayudas. Con el
tiempo la Iglesia admiti que la promesa de ir a las cruzadas
pudiese ser satisfecha mediante un pago que evitaba la obligacin de
concurrir personalmente a la campaa militar. Este mecanismo confiri
a la Iglesia una fuente de ingreso indispensable para mantener
misiones de evangelizacin y ejrcitos mercenarios, en Tierra Santa y
en otros escenarios, al tiempo que permiti a las aristocracias
feudales practicar la guerra santa sin salir de casa. Por ltimo,
adems de los botines de guerra, la adjudicacin papal del dominio
sobre los territorios conquistados ofreca la cara ms atractiva de
las recompensas materiales para los guerreros de la
cristiandad.
c) El poder sobre los infieles. Si la supremaca implicaba un
poder del papa directo o indirecto sobre los dominios de la
cristiandad, la cuestin presentaba algunos matices con respecto a
los territorios no cristianos que nunca haban sido parte del
Imperio Romano. La ideologa teocrtica ms radical sostena que la
jurisdiccin del papa era universal, puesto que no haba poder humano
que no derivase de Dios; por lo tanto todos los prncipes estaban
subordinados a la Santa Sede, incluido los paganos e infieles que,
adems, carecan de legtimo dominio por estar fuera de la gracia
divina. Esta posicin encontraba, no obstante, algunas objeciones.
La vinculacin de la gracia con la capacidad para ejercer el dominio
resultaba peligrosa en tanto que, como la antigua hereja donatista,
poda utilizar-se en contra de la propia Iglesia o de cualquier
autoridad que, a partir de una acu-sacin de corrupcin, fuese
considerada fuera de la gracia divina. Por otro lado, negar
legitimidad a cualquier forma de poder no cristiano chocaba contra
los ejemplos de la antigedad, cuyas doctrinas sobre el gobierno
comenzaban a ser exploradas por la teologa del siglo XIII.
Precisamente, la reelaboracin escolsti-ca de algunas de nociones
clsicas, como la idea de naturaleza, de derecho natural o de ser
humano como criatura racional, permiti sortear aquellas objeciones
y mantener, a su vez, los efectos pragmticos de la jurisdiccin
universal del papa.
Desde esta nueva perspectiva, liderada por Toms de Aquino, los
infieles tenan derecho a conservar sus autoridades y a ejercer la
propiedad sobre sus bienes, puesto que estas instituciones surgan
del derecho natural comn a toda la hu-manidad. Sin embargo, tambin
en tanto que seres humanos, los infieles perte-
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229Manual de Historia del Derecho
necan al rebao de Cristo, aunque estuvieran ocasionalmente fuera
del redil de la iglesia. De acuerdo con esto, el papa Inocencio IV
(1243-1254) sostuvo que el mandato dado por Jess a Pedro, y a sus
sucesores, de alimentar sus ovejas (Juan, 21, 15-17), implicaba un
deber de cuidado sobre todos los cristianos actuales o potenciales.
Partiendo, adems, de una nocin gradual del carcter racional de los
seres humanos, las violaciones al derecho natural fueron vistas
como un sntoma de ignorancia, rusticidad o escasa racionalidad. Por
ello, aun cuando el papa no tena un poder directo sobre los pueblos
no cristianos por el solo hecho de su in-fidelidad, s tena potestad
para intervenir cuando los infieles actuasen de manera irracional,
transgrediendo los preceptos naturales, y no fuesen reprimidos por
sus propias autoridades. Toda una serie de conductas nocivas del
orden ca-tlico de la naturaleza (prcticas sexuales, idolatra,
politesmo, etc.) podan autorizar el uso de la fuerza y la concesin
del dominio a un prncipe cristiano para castigar aquellas
violaciones y convertir a los infieles para sacarlos del error.
Mientras las opiniones que vinculaban el dominio a la gracia fueron
finalmente condenadas como herticas en el Concilio de Constanza
(1414-1418), la doctrina de Inocencio IV, al situar el poder sobre
los infieles en el terreno aparentemente neutral del derecho
natural, sent las bases para ampliar su eficacia ms all de los
lmites del discurso religioso medieval. La ignorancia, rusticidad o
barba-rismo, como se calificaba a las formas de vida diferentes, ms
que la infidelidad, vendran a justificar una intervencin destinada
a la salvacin de los conquistados (Williams).
3. ms all del mediterrneo. La Romanus Pontifex de 1455
Mientras el espritu de cruzada mantena activa la necesidad de
expandir la conquista, especialmente en los reinos de frontera, los
estmulos econmicos de una Europa cada vez ms restringida en sus
rutas comerciales hacia Oriente y vi-da de metales preciosos,
especias, tintes, comida, combustibles y fuerza de trabajo,
empujaban tambin a guerreros, comerciantes y aventureros a buscar
dichos fru-tos y fortuna ms all del Mediterrneo. Desde mediados del
siglo XIV (1341) los portugueses atacaron a los sarracenos en el
norte de frica, obteniendo por ello una serie de privilegios
papales. La conquista de Ceuta en 1415 supuso el primer
asentamiento estable en territorio africano. Hacia la primera mitad
del siglo XV, Portugal y Castilla entraron en conflicto por el
dominio de las Islas Canarias y de las rutas hacia el Atlntico. En
ese contexto, surgi otra vez la controversia sobre los derechos de
los pueblos no cristianos, agitada por el incipiente comercio de
esclavos y por los abusos cometidos en los salteos contra los
pueblos africanos. Ambas cuestiones fueron objeto de sucesivas
intervenciones pontificias. La bula Romanus Pontifex de 1455,
concedida por Nicols V al rey de Portugal condensa en buena medida
los argumentos centrales del discurso sobre la conquista durante la
temprana Edad Moderna.
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230 Expansin y colonizacin
Inspirada en la doctrina de Inocencio IV, la Romanus Pontifex de
1455 comien-za invocando la paternal consideracin del papa para
lograr que las ovejas que de arriba le fueron confiadas se reduzcan
al redil nico del Seor. El contacto cada vez ms intenso con
comunidades paganas haba incrementado para enton-ces el peso de las
razones misionales. Revalidando anteriores letras apostlicas, la
Romanus Pontifex reconoca a los reyes de Portugal facultad plena y
libre para invadir, conquistar y someter a sarracenos, paganos y
otros enemigos de Cristo, reducirlos a servidumbre perpetua y
apropiarse de sus reinos y seoros, con-firmando, adems, la
disposicin ya adoptada por los lusitanos de excluir a todos los
cristianos que sin licencia se adentrasen en dichos territorios. La
bula donaba a los reyes de Portugal las tierras descubiertas y por
descubrir, desde los cabos Bojador y Num por toda Guinea y ms all
hacia la playa meridional. La concesin implicaba la potestad plena
de hacer normas o estatutos, imponer pe-nas y tributos y disponer
sobre los territorios como cosas propias. Se concedan tambin a los
conquistadores los indultos necesarios para poder comerciar con los
infieles, y la facultad de construir iglesias, monasterios y otros
lugares piado-sos, y de enviar eclesisticos, seculares o
religiosos, con facultad para administrar sacramentos. De su texto,
confeccionado a instancia de la corte lusitana para legitimar
hechos consumados, podemos extraer algunos elementos caractersticos
de la colonizacin moderna: a) la concesin en exclusividad del
territorio con-quistado o por conquistar, justificada en la
conversin de los infieles (incluso la exclusin de otros prncipes
cristianos se ordenaba para no entorpecer el objetivo
evangelizador); b) el reconocimiento de plenos poderes en el orden
temporal y de facultades delegadas en materia de organizacin
eclesistica; c) la legitimacin del comercio con los infieles,
prohibido por la legislacin cannica, pero justificado ahora como un
modo de facilitar el logro de las metas espirituales. Al tiempo que
la cada de Constantinopla en 1453 presionaba a los reinos europeos
hacia Occi-dente, el poder tutelar del papa sobre las comunidades
no cristianas legitimaba el proceso de expansin a travs de
concesiones que aparecan como justas recom-pensas por los
sacrificios asumidos por los reyes seculares en la tarea de
defender e imponer la verdadera fe.
4. Las bulas alejandrinas
Las concesiones papales, como hemos sugerido, se limitaban en
ocasiones a legitimar hechos consumados. Antes de la intervencin
pontificia, o durante su trmite, solan invocarse otros criterios de
adquisicin tomados de la tradicin jurdica, tales como los derechos
de primer descubridor, la posesin pacfica du-rante un largo tiempo,
la proximidad de las tierras conquistadas, el carcter de res
nullius asignado al territorio, etc., a fin de resolver posibles
conflictos entre los conquistadores. Estos conflictos podan
solucionarse adems por va de trata-
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231Manual de Historia del Derecho
dos que, para adquirir firmeza, se sometan tambin a la
confirmacin papal. As ocurri con el tratado de Alcovas (1479)
mediante el cual, entre otras cosas, los Reyes Catlicos
reconocieron el derecho de Portugal a sus posesiones africanas,
descubiertas o por descubrir al sur de las Islas Canarias contra la
costa de Guinea, al tiempo que el monarca portugus reconoci el
derecho de los castellanos sobre el archipilago canario. El tratado
fue confirmado por el papa Sixto IV en 1481, revalidando, con su
potestad universal, aquella demarcacin de las zonas de ex-clusin
mutua para las futuras conquistas. Mientras los castellanos se
lanzaron a la conquista definitiva de las Canarias, los portugueses
prosiguieron por la ruta africana, alcanzando el Cabo de Buena
Esperanza en 1488.
Tras recibir las noticias del primer viaje de Coln, los Reyes
Catlicos solici-taron al papa Alejandro VI la concesin de las
tierras descubiertas. De acuerdo con Garca Gallo, al menos cinco
letras apostlicas fueron emitidas en 1493, con motivo del
descubrimiento colombino. La primera Inter caetera, que donaba a
los Reyes Catlicos y sus sucesores las tierras descubiertas en la
navegacin hacia Occidente que no perteneciesen a otro prncipe
cristiano, en los mismos trminos en que se haban concedido a los
portugueses los derechos sobre sus descubrimientos. Una segunda
Inter caetera, que fijaba una lnea de demarca-cin en sentido
norte-sur a cien leguas al oeste de las islas Azores, otorgando a
los castellanos todo lo que se encontrase hacia el occidente de
dicha lnea, con prohibicin expresa para cualquier otro prncipe de
navegar en dicha direccin. En tercer lugar, la bula eximie
devotionis, que reproduca las anteriores e insista en la donacin
papal a los reyes castellanos. La bula Piis fidelium, mediante la
cual el papa acoga la solicitud de los reyes catlicos de enviar
misioneros para evangelizar a los nativos de las tierras
descubiertas. Por ltimo, una quinta bula, la Dudum siquidem, que
extenda la donacin, en los mismos trminos que las anteriores, para
alcanzar los territorios de la India, descubiertos o por descubrir
en la navegacin hacia occidente. El inevitable conflicto con
Portugal fue resuelto mediante un nuevo tratado firmado en
Tordesillas en 1494 (confirmado por el papa Julio II en 1506), por
el cual los Reyes Catlicos aceptaron fijar una nueva demarcacin
vertical situada esta vez a trescientas setenta leguas al oeste de
las islas de Cabo Verde, renunciando Portugal a reclamar cualquier
territorio al occi-dente de dicha lnea. Las objeciones lusitanas
por la concesin que haca la bula Dudum siquidem sobre las tierras
de la India a las que se llegase navegando por occidente, fueron
superadas mediante la bula Ineffabilis de 1497, que concedi al
monarca portugus las ciudades, tierras o fortalezas de infieles
que, en direccin hacia la India por la ruta africana, le
reconociesen como seor o le pagasen tri-buto (aunque no estuviesen
ocupadas efectivamente por portugueses). Ese mismo ao Vasco da Gama
zarpaba hacia la India por la ruta del litoral africano, mien-tras
que aos ms tarde los castellanos llegaran a las costas de Asia a
travs de occidente, circunnavegando el globo.
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232 Expansin y colonizacin
Los textos de las bulas alejandrinas responden a la tradicin
forjada durante los siglos bajomedievales. Las clebres Inter
caetera comenzaban recordando que entre otras cosas (de aqu su
designacin latina) que eran agradables a Dios y al corazn de los
hombres, en primer lugar estaba la exaltacin de la fe y religin
cristiana y su extensin a todas partes, procurando la salvacin de
las almas y la humillacin de las naciones brbaras para que se
redujesen a la fe catlica. En dicha reduccin radicaba la principal
justificacin y mrito de los esfuerzos emprendidos por los reyes
castellanos tras la conquista de Granada, a la que expresamente se
haca alusin. Inspiradas en las descripciones de Coln, muy similares
en este punto a las que dcadas antes haban hecho los portugueses
con respecto a los habitantes de las Canarias, las bulas recogan
los elementos que denotaban el barbarismo de los pueblos
descubiertos (i. e. andan desnudos y no comen carne), su carcter
pacfico y su buena aptitud para abrazar la Fe catlica. Adems de
estos fundamentos espirituales, no se dejaban de mencionar algunos
estmulos materiales, como el hecho de que se hubiera encontrado
oro, perfume y otras muchas cosas preciosas de diverso gnero y
diversas cualidades. La donacin a los reyes de Castilla y Len y sus
herederos se haca invocando la plenitud de la potestad apostlica,
la autoridad de Dios y la del vicariato de Cristo ejercido por el
papa en la tierra. A causa de dicho poder el papa dispo-na de esos
territorios y sus habitantes, incluyendo ciudades, fortalezas,
lugares y villas y los derechos y jurisdicciones y todas sus
pertenencias, sobre los que otorgaba a los reyes castellanos plena,
libre y omnmoda potestad, autoridad y jurisdiccin, conminndoles a
cumplir con toda diligencia el compromiso de enviar varones probos
y expertos para instruir a sus habitantes en la fe catlica e
inculcarles buenas costumbres.
5. el problema de los justos ttulos y el conflicto europeo
Las donaciones papales fueron el principal ttulo jurdico de la
gran expansin moderna. Sin embargo, tras las primeras dcadas del
siglo XVI la dominacin colonial hispana comenz a ser impugnada a
partir de dos cuestiones de diversa ndole: a) por un lado, por la
crtica lanzada por predicadores sobre la forma en que la conquista
se estaba desarrollando con respecto a las comunidades
origina-rias; y b) por el otro, por la ruptura, esta vez
definitiva, de la cristiandad latina a partir de las reformas
anglicana y protestante, hechos que coincidieron, a su vez, con el
inicio de nuevas exploraciones emprendidas por sbditos de otras
monar-quas. Adems, para esa poca, haca tiempo que los fillogos
humanistas de la primera mitad del siglo XV (Nicols de Cusa,
Lorenzo Valla) haban demostrado la falsedad de la Donacin de
Constantino, debilitando as uno de los argumentos en los que se
sostenan las donaciones papales.
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233Manual de Historia del Derecho
a) Las denuncias dominicas. Si bien no impugnaron la legitimidad
de las bulas pontificias, las denuncias de predicadores dominicos
sobre el maltrato y esclavi-zacin de las comunidades originarias
pusieron en discusin el cumplimiento de las condiciones bajo las
cuales se haban hecho las concesiones papales. Exista al menos un
precedente en el que por denuncias similares, en 1434, el papa
Euge-nio IV haba decidido poner a los nativos canarios bajo
proteccin directa de la Iglesia, prohibiendo las explotaciones de
los prncipes seculares. Aunque Portugal haba conseguido revocar la
prohibicin, es posible que la corte castellana consi-derara dicho
precedente. La Reina Isabel haba rechazado el proyecto de Coln de
esclavizar a los nativos estipulando que deban ser tratados como
vasallos libres de la corona (Real Cdula de 20 de junio de 1500),
sin embargo, el sistema de en-comiendas creado poco tiempo despus
(1509-1510) para reemplazar el negocio colombino y recompensar a
los conquistadores mediante el tributo indgena, tuvo efectos tan
dramticos para las comunidades antillanas como la esclavizacin
misma. En poco tiempo muchos pueblos del Caribe entraron en fase de
extincin. Como respuesta a esa situacin, un grupo de dominicos fue
enviado a las Indias. En 1511, el fraile Antonio de Montesinos
pronunci su clebre sermn en La Es-paola, preguntando a encomenderos
y conquistadores: con qu derecho y con qu justicia tenis en tan
cruel y horrible servidumbres aquellos indios? Con qu auctoridad
habis hecho tan detestables guerras a estas gentes que con muerte y
estragos nunca odos, habis consumido?.
El problema al que apuntaba esta crtica, perpetuada aos ms tarde
en los escritos de Fray Bartolom de las Casas, no era ciertamente
el de la legitimidad de los ttulos pontificios, sino el de la forma
irreligiosa en que se estaba desarro-llando la conquista, sin
cuidar, deca el sermn, que los indios fuesen baptizados, oigan
misa, guarden las fiestas y domingos. La polmica lleg a la corte y
una junta de sabios, celebrada en Burgos (1512) abord la cuestin,
produciendo una serie de proposiciones plasmadas luego en las
conocidas Leyes de Burgos. En ellas se confirm la libertad natural
de los indios, su condicin de seres racionales y su derecho a no
ser maltratados. Sin embargo, se declar tambin que era necesario, a
los fines de su conversin, que fueran obligados a trabajar para
alejarlos de su natural inclinacin al vicio y a la vagancia y que,
por dicha razn, el rgimen de encomiendas era esencialmente justo,
segn las donaciones pontificias y las leyes divinas y humanas. Por
otra parte, si bien se consagr la idea de que no era justa la
guerra contra los indios por el slo hecho de su infidelidad, se
admiti que la resistencia a la predicacin del evangelio poda
autorizar el uso de la fuerza. Esto llev a los juristas a idear una
suerte intimacin previa (el requerimiento) de uso obligatorio para
cualquier acto de conquista a partir de 1513, mediante la cual se
expona a los naturales la explicacin teocrtica del mundo catlico y
se les informaba sobre la licitud de los objetivos evanglicos,
dndoles la posibilidad
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234 Expansin y colonizacin
de entregarse voluntariamente, con la advertencia de que en caso
contrario se los sometera por la fuerza al yugo de la Iglesia.
b) Los justos ttulos y el conflicto europeo. A pesar de las
denuncias de los predicadores, la colonizacin no fren su avance en
las dcadas siguientes. No obstante, debido a la ostensible
violencia de la conquista y a la persistente actitud crtica de los
predicadores, fue quizs el perodo en el que ms intensamente se
discuti sobre la legitimidad de la conquista espaola en Amrica.
Adems, la transformacin del escenario europeo a causa de la
reformas, modific el alcance del debate, introduciendo nuevos
interlocutores que rechazaban la jurisdiccin universal del papa.
Por otro lado, la tensin entre la Monarqua Catlica y Roma por el
control sobre el episcopado hispano y por el derecho de patronato
regio, coadyuv como factor interno del catolicismo para fortalecer
la autonoma rela-tiva de las jurisdicciones seculares frente a la
Santa Sede. Estimulada por la con-frontacin con las reformas y por
sus conflictos internos, la teologa catlica se avoc a recuperar lo
mejor de su tradicin escolstica, recobrando principalmente las
ideas de Toms de Aquino como clave para responder a los nuevos
desafos.
En ese clima intelectual de la segunda escolstica, sobresalen
dos nombres en el debate sobre la conquista: Bartolom de las Casas
(1484-1566) y Francisco de Vitoria (c.1483-1546). El primero, desde
su experiencia personal en las Indias, agudiz el tono crtico
inaugurado por Montesinos, denunciado la insuficiencia e ineficacia
de las Leyes de Burgos, sealando la extravagancia del requerimiento
y la ridiculez de su prctica, abogando por una conversin pacfica a
cargo exclu-sivo de religiosos, polemizando contra los que sostenan
la inferioridad natural de los indios, luchando por la derogacin
del sistema de encomiendas y legando a la posteridad una extensa
obra sobre la primera fase de la conquista. Su relato llegara a ser
la principal referencia sobre la ferocidad de la conquista espaola.
A pesar de la preocupacin de Las Casas por evitar los modos
violentos de someti-miento y por denunciar las crueldades de la
conquista, caeramos en una falacia anticipatoria si equiparsemos su
discurso al de la doctrina contempornea de los derechos humanos,
como alguna vez se ha hecho desde la historiografa. Antes al
contrario, quizs sea necesario insistir aqu en que, como lo ha
afirmado Barto-lom Clavero, el campo de juego de la obra de Las
Casas siempre fue, desde sus races y con todas sus ramificaciones,
otro, el del justo establecimiento europeo en Amrica sin
consideracin para ello de derecho propio alguno ni determinacin
propia ninguna de la humanidad all existente (Genocidio y Justicia,
p. 27).
Algo similar podra decirse con respecto a Francisco de Vitoria.
Con el conflic-to europeo como teln de fondo, Vitoria abord el
problema de los justos ttulos en su famosa leccin sobre el
descubrimiento de las Indias (Relectio prior de Indis recenter
inventis) de 1539. En la lnea tomista seguida por Inocencio IV,
rechaz las tesis que negaban la libertad y el dominio a los
aborgenes. Hasta aqu segua los principios sostenidos por la Iglesia
(la bula sublimis deus de 1537 haba afir-
-
235Manual de Historia del Derecho
mado la condicin racional y la libertad natural de los indios a
fin de despejar las dudas sobre la posibilidad de su conversin).
Sin embargo, a la hora de considerar el valor de las donaciones
pontificias Vitoria se apart de la doctrina oficial para negar
cualquier pretensin de jurisdiccin universal, tanto al emperador
como al papa. Cuestion incluso la jurisdiccin espiritual del papa
sobre los infieles, recor-dando que no haba llegado an el final de
los siglos como para que hubiese un solo rebao y un solo pastor
(segn Juan, 10, 16). Impugn entonces la validez de las donaciones
pontificias y los ttulos derivados de ellas, negando adems que
fuese justa la guerra hecha contra los brbaros indios a causa de su
infidelidad. Vitoria desarroll as un discurso despojado de las
viejas jerarquas medievales (papado e imperio), devenidas en
conflictivas en el nuevo contexto europeo. El rol de vinculacin
universal que jugaban aquellas potestades, fue reemplazado por un
campo normativo difuso, el derecho natural y su derivado, el ius
gentium, como derecho vinculante para todos, establecido por la
razn natural. De acuerdo con este derecho natural, sostuvo Vitoria
que el primer ttulo legtimo de la con-quista espaola derivaba de la
sociedad natural y comunicacin entre los hom-bres que conceda a los
espaoles un derecho de viajar y permanecer en aquellas provincias
sin causar daos.
Compuesto a partir de intuiciones de la tradicin clsica, de
textos bblicos y de pre-juicios sobre las comunidades originarias,
ese discurso eurocntrico ele-vado a la condicin de razn humana
universal, autorizaba a rechazar cualquier conducta o patrn
normativo divergente: si hubiera, dice Vitoria, alguna ley hu-mana
que sin causa alguna prohibiera lo que permite el derecho natural y
divi-no, sera inhumana e irracional, y, por consiguiente, carecera
de fuerza legal. En consecuencia, los nativos americanos estaban
obligados, entre otras cosas, a aceptar el comercio con los
espaoles y a que stos extrajeran de all oro o plata u otras cosas
en que ellos abundan. Admita Vitoria que dichos principios eran
obligatorios aun cuando no se derivasen del derecho natural, porque
eran resulta-do del comn consentimiento de la mayor parte de las
gentes del orbe. Resistir-se a este consenso o al derecho natural
era causa de guerra justa. Adems, luego de estas afirmaciones,
Vitoria retoma la senda tradicional y esgrime como posible segundo
ttulo legtimo el derecho de los cristianos a predicar el Evangelio.
Para este fin, el papa poda encomendar dicha misin a los espaoles y
prohibrsela a otros prncipes cristianos. Al borde de la
contradiccin, Vitoria procura justificar as la exclusividad del
dominio castellano que slo las bulas alejandrinas podan garantizar.
Tambin este derecho de predicacin era causa de guerra justa cuando
no se pudiese favorecer de otro modo la causa de la religin.
Finalmente, luego de conjeturar sobre otros posibles ttulos,
Vitoria sostiene que an cuando no se pudiese invocar ninguno de los
ttulos legtimos, no sera ni conveniente ni lci-to abandonar esas
provincias puesto que muchos de sus habitantes ya se haban
convertido a la fe catlica.
-
236 Expansin y colonizacin
Dos aspectos cabra puntualizar entre las posibles consecuencias
de este pero-do de debate:
a) El discurso de Vitoria comparta con el de Las Casas la idea
de que se deba proceder en primer lugar por medios pacficos para
lograr la voluntaria conver-sin de los aborgenes y luego hacerlos
sbditos del rey. Esto chocaba contra la urgencia de los colonos por
ampliar sus privilegios y las rentas que les ofreca el rgimen de
encomiendas. El conflicto se hizo evidente cuando la Corona decidi
extinguir el rgimen de encomiendas mediante las Leyes Nuevas de
1542 y tuvo que ceder frente a la rebelin de los colonos. Despus de
esto, no se volvi a intentar una modificacin sustancial de las
formas jurdicas de sometimiento que pesaban sobre los aborgenes. Si
por un lado las crticas religiosas haban sido funcionales a la
Corona para intentar contener las desmesuradas aspiraciones de los
conquistadores, por el otro, la presin de los colonos y el riesgo a
un avance de la Iglesia disuada a la Corte de profundizar la lnea
de reformas que requeran las denuncias de Las Casas. Luego de haber
conseguido convocar una nueva junta de sabios para condenar las
tesis de Juan Gins de Seplveda sobre la inferioridad natural de los
indios, en Valladolid en 1550, Las Casas lleg a exigir,
infructuosa-mente, la suspensin de todas las expediciones futuras
de conquista. Se ha dicho que ese ltimo debate influy para que en
las ordenanzas de descubrimiento y poblacin de 1573 se insistiera
en la necesidad de utilizar medios pacficos con los indios y se
ordenara sustituir la palabra conquista por pacificacin. Para
en-tonces, la colonia estaba muy cerca de alcanzar su mxima
extensin territorial.
b) Hacia la segunda mitad del siglo XVI el problema de los
justos ttulos ya no se vinculara con el problema de los indios,
sino con el de las pretensiones ul-tramarinas de otras potencias
europeas que comenzaron a desafiar los dominios castellanos y
portugueses. Desde este punto de vista, el discurso de Vitoria
ofreca un excepcional marco de entendimiento capaz de traspasar las
fronteras del mun-do catlico para justificar acciones de expansin y
despojo al amparo de la razn natural y del derecho natural a
comerciar. Vitoria sent as las bases de un nuevo lenguaje secular
de dominacin colonial. Aunque la Monarqua Catlica sigui invocando
las bulas alejandrinas, los hechos dieron por tierra con aquella
exclu-sividad fundada en la adjudicacin pontificia y el criterio de
la ocupacin efectiva se abri paso como argumento para dirimir los
nuevos conflictos entre europeos por sus dominios coloniales.
Ingleses, holandeses y franceses no aceptaban ya la prohibicin
absoluta impuesta por las bulas de navegar sobre determinadas
rutas, como tampoco se sentan obligados a respetar derechos sobre
territorios por descubrir, salvo que estuviesen bajo posesin
efectiva de un prncipe cris-tiano. La beligerancia religiosa se
traslad a los escenarios coloniales. Los ingleses justificaron la
piratera y sus primeras incursiones en el Atlntico Norte con el
argumento de que era necesario liberar a los nativos de la tirana
papista con la que los espaoles los tenan esclavizados. Pero
incluso los conflictos por las
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237Manual de Historia del Derecho
posesiones coloniales se desataron tambin entre coronas aliadas
en materia re-ligiosa, como lo demuestran los ataques de Francia
sobre las colonias espaolas y portuguesas en el Caribe y el Brasil.
Con la paz de Westfalia (1648) se produjo un reconocimiento mutuo
entre Espaa y las Provincias Unidas sobre sus respec-tivas
posesiones coloniales que implic la aceptacin del principio de la
posesin efectiva como ttulo de dominio. Similares actos de
reconocimiento se produjeron con Inglaterra (1670) y en los
tratados firmados en Utrech (1713, 1715), tras la guerra de sucesin
espaola. De este modo, el mapa colonial se fue dibujando a la
sombra de tratados inter-europeos basados en un derecho de gentes
en el que las comunidades originarias no contaban en absoluto.
Veamos algunos de los argumentos desarrollados en este proceso.
6. La libertad de los mares, la ocupacin efectiva y el argumento
agrco-la
El discurso de Vitoria ofreci un campo frtil para todos aquellos
que, en nom-bre del derecho natural a comerciar, se sintieron
legitimados para lanzarse a la conquista de nuevos mundos. Una
notable continuidad ha podido sealarse entre los principios
esbozados por Vitoria y el lenguaje colonial europeo de los siglos
posteriores. El rechazo de Vitoria a las viejas potestades
universales tendra un significativo eco en el pensamiento
protestante. Los descubrimientos de los siglos XV y XVI haban
cambiado la imagen que los europeos tenan del planeta; el mayor
conocimiento geogrfico convirti en irrisoria cualquier pretensin
impe-rial sobre todo el mundo, como lo expres Hugo Grocio a
comienzos del siglo XVII. Grocio sostuvo tambin que ningn soberano
poda impedir la navegacin destinada a las relaciones comerciales
recprocas entre naciones, puesto que los mares eran de dominio comn
de la humanidad. Invocando la razn natural, el derecho de gentes, y
la tradicin jurdica romana, Grocio neg adems cualquier ttulo que no
derivase de la posesin efectiva. Siguiendo expresamente a Vitoria y
a Toms de Aquino, reafirm la doctrina que reconoca el derecho al
dominio p-blico y privado de los pueblos no cristianos, negando que
sus territorios pudiesen considerarse como res nullius y ser objeto
de descubrimiento o apropiacin. Por la misma razn, tampoco podan
haber sido objeto de una donacin papal. De cualquier manera, ni las
donaciones papales, ni la guerra o el derecho de conquis-ta eran
suficientes sin el ejercicio de la posesin (mare liberum,
1609).
La insistencia de Grocio en la posesin atacaba la forma de
colonizacin uti-lizada por los portugueses mediante el
establecimiento de factoras que no im-plicaban, en principio, un
sometimiento de la poblacin ni un control territorial permanente.
Siendo as, el rey de Portugal no poda llamarse soberano de esas
naciones ni poda impedir que otros europeos comerciaran con ellas.
En cuanto a los derechos de los no cristianos, Grocio se apartaba
de algunas tendencias
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238 Expansin y colonizacin
protestantes que por esos mismos aos haban retomado la teora que
vinculaba el dominio a la gracia para negar cualquier derecho a los
infieles. En 1608, por ejemplo, el magistrado ingls Edward Coke
sostuvo que los infieles eran enemi-gos perpetuos de los cristianos
y que, por lo tanto, no podan reclamar ningn derecho de acuerdo con
las leyes de Inglaterra. Sin embargo, no fue sta la tenden-cia
dominante en el discurso colonial europeo de los siglos XVII y
XVIII. En su lugar, un argumento derivado de las nuevas doctrinas
econmicas proporcionara una renovada justificacin a las empresas
coloniales del perodo. Consista en considerar como res nullius
aquellas cosas a las que no se les daba el uso debido segn su
naturaleza. As, por ejemplo, un territorio apto para la agricultura
pero no cultivado efectivamente poda ser objeto de apropiacin por
el primero que le diera dicho uso. De acuerdo con esto, John Locke
sostuvo que Amrica constitua un gran territorio baldo, puesto que
no era lo mismo habitar en un territorio que ser su propietario.
Slo aqul que mezclaba su trabajo con la tierra poda considerarse
propietario. Siendo esto as por derecho natural, si los nativos
pretendan agredir a los colonos que cultivaban la tierra, podan ser
destruidos como fieras salvajes.
El argumento agrcola, como se llam tambin a esta doctrina, vino
a re-formular as un elemento constante en los distintos discursos
colonizadores de Occidente: la degradacin de la diversidad, es
decir, la adjudicacin de un estatus inferior derivado de la
divergencia cultural. A mediados del siglo XVIII, Emeric de Vattel
consagr el argumento agrcola en su obra El Derecho de Gentes o
prin-cipios de derecho natural (1758), de gran difusin en la Europa
ilustrada (vase Captulo VII). Sostuvo que la obligacin de cultivar
la tierra naca del derecho natural, justificando el despojo de
aquellos pueblos que, habitando zonas frtiles, desdeaban el cultivo
para vivir del pillaje. El mismo argumento sirvi para legi-timar la
colonizacin inglesa de Norteamrica, realizada sobre territorios de
pue-blos no agrcolas, y condenar, a la vez, la usurpacin de la
conquista espaola sobre pueblos civilizados y agrcolas como los de
Per y Mxico (Pagden). Con la libertad de los mares y el argumento
agrcola, junto con el principio de posesin efectiva, quedaban
sentadas las bases del discurso jurdico de los segundos impe-rios
europeos, desplegados sobre frica, Asia y el Pacfico hacia finales
del XVIII. A su vez, el derecho constitucional nacido de las
revoluciones ilustradas y adop-tado por los nuevos estados
americanos tras la cada de los imperios atlnticos, conservar por
mucho tiempo la impronta colonial degradadora de las culturas
diferentes. Hacia la primera mitad del XIX, mientras los europeos
creaban leyes especiales para regir sus colonias al margen de los
derechos y garantas de sus le-yes metropolitanas, los nuevos
estados americanos prosiguieron con la conquista de sus
territorios, atacando las comunidades que haban quedado fuera de
los dominios coloniales. (Vase Captulo XIII)
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239Manual de Historia del Derecho
II. La coLonizacin casteLLana de Las indias occidentaLes
1. La invencin de amrica y la visin de los vencidos
Las Indias, los indios son nombres que unifican espacios y
culturas de una gran diversidad y les asignan un lugar preciso, y
homogneo, en el imaginario occidental. As lo hicieron Coln y los
que narraron la conquista, a partir de sus preconcepciones sobre
remotas regiones asiticas, ubicando el paisaje y su gente en la
India. Ese error originario se consolid luego a travs de aquellas
formas de designacin, asimilando culturas muy diferentes. En este
sentido se ha dicho que ms que descubierta, Amrica fue inventada a
la medida de las precon-cepciones y necesidades de los
conquistadores. Es muy difcil romper el cerco de representaciones
occidentales proyectadas sobre ese mundo para imaginarlo tal como
habra sido antes de la colonizacin y tal como sigui siendo pensado
y percibido despus, hasta hoy incluso, desde el punto de vista de
los vencidos. Un intento como ese queda fuera de nuestro objetivo,
sin embargo, es necesario estar advertidos sobre el carcter
relativo de nuestro enfoque para evitar as, en lo posible, que este
relato se convierta en negacin implcita de lo que calla. La riqueza
del mundo indgena y su diversidad tnica y cultural; los modos de
pensar y de representar el mundo, de asumir la relacin impuesta con
los europeos, o las estrategias de resistencia, de conservacin y de
integracin de cada uno de los pueblos originarios, o incluso el
devenir contemporneo de sus identidades, son cuestiones que suelen
uniformarse bajo las categoras reduccionistas que acua-ron los
conquistadores. Conscientes de ello, si recurrimos a dichas
categoras ser para dar cuenta de la visin europea que dio forma a
esa particular regin de la experiencia jurdica del antiguo rgimen
hispano.
2. La conquista espiritual: la colonizacin de lo imaginario
Tras los debates sobre los justos ttulos, el argumento misional
consolid su valor estratgico en el discurso de la conquista
espaola. El mandato papal de evangelizacin proporcionaba el nico
argumento slido para sostener, de iure al menos, el monopolio
comercial castellano sobre las Indias. Los objetivos materia-les y
evanglicos de la conquista resultaban, adems, mutuamente
dependientes: si por un lado el sostenimiento de las misiones y la
presencia misma de la Iglesia en las Indias dependa de los rditos
econmicos de la conquista, por el otro, la imposicin de la fe, aun
cuando fuera considerada por algunos como un fin en s mismo,
constitua a su vez, la herramienta ms efectiva (y menos
conflictiva) para el sometimiento de los nuevos vasallos
americanos. Someter a los indios para cristianizarlos, o
cristianizarlos para someterlos, as podra resumirse el dilema que
agit los debates castellanos del siglo XVI. Dentro de los estrechos
mrgenes
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240 Expansin y colonizacin
de esa apora, la conquista espiritual ofreca una alternativa a
la simple usurpa-cin militar. En 1517 una comisin de jernimos
realiz una prolija encuesta so-bre la capacidad de los naturales
para vivir en libertad como buenos labradores castellanos. Luego se
intentaron algunos experimentos mediante la creacin de pueblos de
indios en territorios adjudicados a religiosos, separados de los
espao-les. Se trataba de mostrar los beneficios de una conversin
pacfica, sin contacto con los espaoles, bajo responsabilidad
exclusiva de religiosos. Decepcionados con los resultados, algunos
misioneros reconocieron que los indios preferan co-mer antes que
trabajar o buscar oro, reforzando la opinin de los que sostenan que
era mejor que fuesen hombres siervos antes que bestias libres
(Hanke).
Dado que la vida cristiana exiga un hbito de vida no indigno de
la razn natural y del hombre, como lo expresaba un snodo
eclesistico de finales del siglo XVI, la evangelizacin no era
posible ni acaso pensable sin la impo-sicin de patrones de vida
europeos. Los naturales deban ser apartados de sus costumbres
salvajes e incivilizadas, y acostumbrarse a las instituciones
huma-nas y polticas. La conversin importaba as no slo la imposicin
de la doctrina cristiana y su particular cosmogona, sino tambin la
de todas aquellas normas sociales (higiene personal, vestimenta,
modos de comer, de expresarse, de trabajar, de relacionarse, de
organizar la vida en comunidad, etc.) que por europeas podan
llamarse humanas. La experiencia evangelizadora exigi tambin
erradicar las manifestaciones culturales que transmitan las propias
creencias de los conquista-dos. Las mismas rdenes religiosas que
realizaron aquellos experimentos, ordena-ron la destruccin de
templos e imgenes, la quema de pinturas y de otras formas de
expresin, para eliminar los vestigios demonacos. La colonizacin
implic as tambin un proceso de imposicin de formas occidentales de
pensar y repre-sentar el mundo, con la consecuente desestructuracin
de las culturas originarias. Se produjo as una colonizacin de lo
imaginario (Gruzinski). La idea misma de conquista espiritual exiga
la sujecin de los evangelizados, su ubicacin en un lugar
subordinado dentro de un orden superior que vena predefinido en la
reli-gin, en la cultura y en el derecho de los europeos. Ms all de
su formalismo, el texto del requerimiento haba plasmado con
meridiana claridad esa imaginaria integracin de todas las cosas
bajo un nico orden custodiado por el papa y los prncipes
catlicos.
3. Ius commune y derecho castellano en las indias. el derecho
indiano
Como se ha visto en los captulos precedentes, el derecho y la
tradicin jurdi-ca del ius commune jugaban un papel esencial en la
explicitacin de aquel orden universal imaginario fundado en la
religin. Para la Monarqua y los juristas cas-tellanos las
donaciones pontificias siguieron siendo el ttulo jurdico principal
de dominacin (Recopilacin de Indias, 3, 1, 1), lo que implicaba,
entre otras cosas,
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241Manual de Historia del Derecho
el punto de partida para convertir al Nuevo Mundo en territorio
incorporado a Castilla por va de accesin. Una pragmtica de Carlos V
de 1520 reafirm ex-presamente la incorporacin de las Indias a la
Corona de Castilla prohibiendo su enajenacin. Siguiendo el
principio romano segn el cual lo accesorio debe seguir la suerte de
lo principal, los juristas entendieron que, siendo las Indias una
parte accesoria de Castilla, se deban regir, juzgar y gobernar por
unas mismas leyes. En consecuencia, tras los primeros aos, se mand
a observar en las Indias el derecho de Castilla segn el orden de
prelacin de las Leyes de Toro (1505). Sin embargo, el avance
colonizador gener una extensa serie de normas especficas que fueron
conformando un derecho particular o, ms precisamente, un derecho
municipal de las Indias. De acuerdo con los principios del ius
commune, la ley especial desplazaba a la general, de modo que las
normas dictadas para las Indias tenan preferencia sobre el derecho
castellano. Por ello, mientras una profusa nor-mativa fue producida
para la organizacin institucional del Nuevo Mundo y sus asuntos
especficos, el derecho castellano y el ius commune provean las
normas generales y subsidiarias en todas aquellas materias no
reguladas especialmente por las leyes de Indias. Las Siete
Partidas, las Leyes de Toro, o la Nueva Re-copilacin de Castilla de
1567, fueron textos frecuentemente invocados en los tribunales
americanos en materia de relaciones de familia, sucesiones,
contratos, derecho procesal, derecho penal, etc.
Las normas dictadas para las Indias, por su parte, se
caracterizaban por su marcado tenor casustico y por su predominante
vocacin particularista. No obs-tante, sobre algunas cuestiones
lgidas de la conquista (condicin, tratamiento y trabajo de los
naturales, las encomiendas, los nuevos descubrimiento, etc.) se
pro-dujeron tempranamente ordenamientos de carcter general, como
las ya referidas Leyes de Burgos (1512-1513), las Leyes nuevas
(1542-1543) o las ordenanzas sobre descubrimiento nuevo y poblacin
(1573), entre otros. Sin perjuicio de la subsidiariedad del derecho
castellano, a comienzos del siglo XVII se estableci que tanto los
despachos de los Reales Consejos como las pragmticas dictadas en
Cas-tilla no se deban aplicar en Amrica sin autorizacin del Consejo
de Indias (Reco-pilacin de Indias, 2, 1, 39 y 40). Despus de
algunos intentos fallidos, aunque con la experiencia de
compilaciones particulares previas, la voluminosa normativa indiana
fue recopilada en un cuerpo de leyes que se promulg con carcter
gene-ral en 1680, bajo el ttulo de Recopilacin de Leyes de los
Reinos de Las Indias. Al igual que las recopilaciones castellanas,
la de Indias tambin qued anticuada al nacer. La produccin normativa
continu y se agudiz durante el siglo XVIII. Aunque se ensayaron
diversos intentos de actualizacin, ningn proyecto obtu-vo sancin
oficial. Cedularios, repertorios alfabticos y teatros de legislacin
elaborados por oficiales o juristas particulares vinieron a colmar
la necesidad de hacer asequible el creciente universo de normas
dictadas para el mundo colonial. Por otra parte, en tanto que
autoridades jurisdiccionales, las instituciones residen-
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242 Expansin y colonizacin
tes en la colonia produjeron tambin un denso sustrato normativo
integrado por instrucciones, autos acordados, reales provisiones,
bandos de bueno gobierno, ordenanzas capitulares, etc. Adems, en
sintona con el factualismo caracterstico del antiguo rgimen
hispano, acentuado por las distancias del Nuevo Mundo, las
costumbres locales ofrecieron un notable margen de autorregulacin a
las comu-nidades, incluidas las de los pueblos originarios, cuyas
antiguas leyes y buenas costumbres se mand respetar en tanto que no
fueran contrarias a la religin ni a las leyes de Indias
(Recopilacin de Indias, 2, 1, 4).
En el orden espiritual, frente al derecho cannico universal
surgi tambin uno particular para las Indias, formado ya por
disposiciones pontificias espe-ciales o por la accin normativa de
las autoridades eclesisticas residentes. Sin embargo, como la
empresa colonial estrech la tradicional dependencia mutua entre el
orden espiritual y el secular, ms all del contexto regalista que
despun-taba en Europa, el desarrollo del derecho cannico para las
Indias se vio pronto sujeto al control real. Desde 1538 el Consejo
de Indias ejerci el derecho de pase regio, sin el cual no se podan
pregonar bulas en Amrica. Adems, la Corona se arrog el derecho de
asistir, mediante sus autoridades residentes, a los Concilios
provinciales y Snodos diocesanos realizados en Amrica y exigir que
las actas y decretos producidos en ellos obtuvieran la real
aprobacin antes de ser publica-dos. Igual condicin se exigi para
los autos dictados por visitadores eclesisticos. Esta injerencia
regalista debe relacionarse con el notable desarrollo del Patronato
regio para las Indias, conformado por una serie de concesiones
pontificias en compensacin por las cargas misionales que asumieron
los reyes en las Indias. Dichas concesiones incluan, entre otras:
a) el derecho a percibir una parte de los diezmos; b) el derecho a
presentar los candidatos para arzobispos, obispos y de-ms
dignidades eclesisticas; c) el derecho de instituir y dotar
iglesias, conventos, monasterios y hospitales; d) el derecho a
fijar y modificar los distritos diocesa-nos; e) la facultad de dar
o revocar licencias para el paso de clrigos y religiosos. Estas
facultades dieron lugar a una amplia normativa regia sobre
cuestiones de organizacin eclesistica indiana, mientras que las
cuestiones de orden espiritual quedaron, en principio, reservadas a
la Iglesia. Dentro de estas cuestiones, las destinadas al proceso
evangelizador, a la prctica sacramental de los aborgenes, al rgimen
matrimonial, a las dispensas para los nuevos en la fe, etc., fueron
particular objeto de regulacin en los concilios americanos, entre
los que cabe destacar los segundos y terceros concilios de Mxico
(1565; 1585) y Lima (1567; 1582) promovidos como consecuencia de
las reformas tridentinas. Ms all de los conflictos
jurisdiccionales, ambas esferas (secular y espiritual) operaron
como elementos inextricables de regulacin en la sociedad
colonial.
Toda esas leyes y costumbres, civiles y cannicas, tardamente
englobadas bajo la denominacin de Derecho Indiano, fueron desde un
comienzo objeto de ela-boracin e interpretacin por parte de
juristas que proyectaban sobre el mundo
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243Manual de Historia del Derecho
colonial las tcnicas analticas de los letrados castellanos,
principalmente, las del mos Italicus tardo. Los juristas jugaron un
papel significativo en la integracin de la prctica colonial en el
marco cultural del ius commune; no slo por su protagonismo en los
oficios letrados, sino tambin por su extensa produccin doctrinaria.
Crnicas y proyectos de organizacin institucional, compilaciones y
reflexiones metdicas sobre la tarea recopiladora, glosas y
comentarios, prcticas forenses, tratados sobre aspectos especficos,
o sobre una regin en particular, as como obras de carcter general,
como la emblemtica Poltica Indiana de Juan de Solrzano Pereira
(1648), fueron producidas por juristas y telogos formados tanto en
las universidades peninsulares como en las que se fueron creando en
las Indias desde la primera mitad del siglo XVI. Dicha produccin
doctrinal india-na se integraba tambin con las autoridades
teolgicas y jurdicas del ius com-mune y con las de los juristas
castellanos. No es extrao ver referencias a Brtolo, a Baldo o a
Antonio Gmez, Gregorio Lpez, o Castillo de Bobadilla, etc. en las
disquisiciones acadmicas y forenses del mundo colonial. En el plano
teolgico, adems del protagonismo que tuvieron los grandes nombres
de la Segunda Esco-lstica durante los debates iniciales de la
conquista, particular inters institucional tienen aquellas obras
dedicadas a las especiales obligaciones en conciencia deri-vadas
del gobierno indiano, como el Thesaurus Indicus (1668-1686) de
Diego de Avendao, o las Consultas y resoluciones varias,
theologicas, juridicas, regulares, y morales (1687) de Juan de Paz.
La presencia de estas obras doctrinales y de tex-tos legales en las
bibliotecas de los distritos perifricos es un dato que nos ayuda a
explicar cmo a travs de ellas, los principios de teologa moral y
las tcnicas letradas de gobierno llegaban, con diverso nivel de
fidelidad, a los que, sin tener grado acadmico, ejercan los oficios
reales o capitulares en las regiones ms apar-tadas de las capitales
coloniales. Veamos cules eran dichos oficios. Cul fue la
organizacin jurisdiccional de las Indias.
4. La organizacin jurisdiccional de las indias occidentales
La conquista supuso un proceso de territorializacin del espacio
conquista-do; es decir, de transformacin de un espacio geogrfico
(cuyas formas polticas originarias no son reconocidas por el
conquistador) en un territorio integrado al orden jurisdiccional de
la Monarqua (Garriga). De forma casustica, dicho proceso implic,
por un lado, la asignacin de autoridades jurisdiccionales al
te-rritorio, con facultades derivadas de la jurisdiccin real y, por
el otro, la fundacin de pueblos y ciudades para organizar la vida
en comunidad. As, a medida que avanz la conquista, se fueron
creando distritos de la jurisdiccin real, provincias, dentro de
cuyo espacio se establecieron, de forma discontinua, ciudades con
sus respectivos trminos municipales. Se trat de un proceso lento,
con avances y retrocesos, que insumi casi todo el siglo XVI y que
se vali de la tradicin y de
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244 Expansin y colonizacin
los modelos institucionales castellanos, con las necesarias
adaptaciones a las con-diciones del Nuevo Mundo. Tambin en Castilla
surgieron nuevas instituciones para el gobierno colonial. La Casa
de Contratacin (1503), el Consejo de Indias (1524), una Cmara de
Indias (1600, 1644, 1721), y una Junta de Guerra de Indias
(integrada por miembros del Consejo de Indias y del Consejo de
Guerra) fueron las principales instituciones metropolitanas del
gobierno colonial hasta las reformas borbnicas.
Para proyectar la jurisdiccin real sobre el territorio
conquistado, el primer instrumento utilizado fue el de la
capitulacin. Se trataba de un pacto con remi-niscencias feudales
mediante el cual la Corona se reservaba una serie de derechos sobre
los territorios a descubrir y conceda a cambio mercedes a los
conquista-dores. Las capitulaciones de Santa Fe concedidas a Coln
en 1492 contenan amplsimas mercedes que luego fueron desconocidas
por la Corona debido a la inesperada dimensin de los
descubrimientos. Las posteriores seran bastante ms restringidas y
entre sus mercedes incluan: una participacin en los beneficios
econmicos del descubrimiento, la facultad de repartir tierras e
indios, adems de ttulos honorficos, militares y jurisdiccionales.
Las concesiones se hacan de forma vitalicia y, segn los casos, con
la posibilidad limitada (a una o dos vidas) de transmisin
hereditaria. Los capitulados asuman el riesgo de la empresa y las
obligaciones de pacificar y evangelizar a la poblacin nativa, de
poblar la tierra y de velar por los derechos regios. Solan recibir
los ttulos de adelantado, gobernador y capitn general. Mientras el
primero devino en ttulo honorfico y el ltimo era de ndole militar,
el ttulo de gobernador implicaba el ejercicio de la jurisdiccin
real sobre el territorio.
Ante las crticas suscitadas tras los primeros aos de conquista,
se intent ins-talar en 1511 una Real Audiencia en La Espaola (Santo
Domingo); pero debido a los conflictos con los herederos de Coln
por la vulneracin de sus privilegios, slo quedara definitivamente
establecida en 1526. Desde entonces, replicando el modelo de
Chancillera castellano, tras la fase de conquista y poblacin, el
terri-torio se fue estructurando mediante la ereccin de Audiencias
que aseguraban la presencia ficta de rey y constituan las mximas
instancias de la jurisdiccin regia en Amrica. As ocurri en Mxico
(1527, instalada en 1531) y luego en Pana-m (1538); luego siguieron
las Audiencias de Guatemala y Lima (con motivo de las Leyes Nuevas,
1542); la de Santa Fe (1547), Nueva Galicia (1548), Charcas (1555),
Quito (1563), Chile (1565), Manila (1583), Buenos Aires (1661,
supri-mida en 1671 y restaurada en 1782), Cuzco (1787) y Caracas
(1786). Aunque muchas de ellas fueron suprimidas y restablecidas a
lo largo de los siglos XVII y XVIII, su enumeracin puede servir
como indicador del sentido en el que los territorios fueron
cobrando relevancia geopoltica. Ms all de las razones estra-tgicas
(polticas y econmicas) para su creacin, la instalacin de una
Audiencia
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245Manual de Historia del Derecho
implicaba la consolidacin de un distrito pacificado que serva, a
su vez, como punto de partida para lanzar nuevas conquistas y
conformar nuevas provincias.
Debido a la riqueza y complejidad de las culturas mexica e
incaica, las con-quistas de Mxico (1521) y Per (1533) dieron una
nueva dimensin y un nuevo significado a las Indias. Mxico y Lima se
convirtieron en los dos grandes centros de irradiacin del orden
colonial. Fueron las nicas sedes virreinales hasta las re-formas
del siglo XVIII. El virrey oficiaba de alter ego del rey y presida
la Audien-cia de su distrito (Audiencias Virreinales). Un delicado
reparto de competencias asignaba el gobierno superior, la hacienda
y la guerra al virrey, mientras se reser-vaba la justicia a la
Audiencia, actuando sta tambin como consejo asesor del virrey (en
reales acuerdos). La primaca de la justicia se aseguraba mediante
la facultad de la Audiencia de revisar en apelacin los actos
gubernativos del virrey. Este fue un esquema resultante de ensayos
previos que tendi a generalizarse en los dems grandes distritos,
regidos un presidente gobernador y una Audiencia (llamada Audiencia
Pretorial, porque no la preside un virrey). Se procuraba combinar
as la capacidad de accin y mando de una autoridad unipersonal
(vi-rreyes, gobernadores), con la prudencia deliberativa de un
tribunal colegiado de letrados. Existieron tambin las llamadas
Audiencias subordinadas. Presididas por un letrado, eran mximas
instancias judiciales en sus distritos, pero estaban subordinadas
en lo poltico y militar a la autoridad de un Virrey (i. e. Quito,
Char-cas). Las ordenanzas dadas en 1563 para la Audiencia de Quito,
subordinada del virrey de Per, marcan el momento de estabilizacin
del modelo de jurisdiccin superior indiano puesto que sus normas se
generalizaron para las dems Audien-cias coloniales. Ms all de sus
particularidades, las Audiencias americanas de-ban seguir en cuanto
a su rgimen y ceremonias, el modelo establecido para las de
Valladolid y Granada. Desde las Leyes Nuevas de 1542 sus decisiones
fueron definitivas en su distrito, salvo para un reservado nmero de
casos arduos y de cuanta superior a los diez mil pesos oro, para
los que se admita un recurso de segunda suplicacin ante el Consejo
de Indias, sin efecto suspensivo.
Dentro de los grandes distritos de las Audiencias, el territorio
se estructur en provincias menores para las que, una vez que los
privilegios concedidos por ca-pitulacin haban caducado, se
designaba a un gobernador, corregidor o alcalde mayor, segn los
casos. Estas autoridades unipersonales, nombradas por virreyes y
Audiencias, o por el Consejo de Indias, segn los casos, para un
perodo de tres o cinco aos, tenan a su cargo el ejercicio de la
jurisdiccin real en su provincia (por lo cual se intitulaban
justicia mayor), pudiendo designar tenientes generales (para todo
el mbito provincial) y particulares (para una ciudad determinada).
Actuaban como jueces territoriales de primera instancia y, en
algunos casos, tam-bin como jueces de apelacin de sus tenientes o
de las autoridades municipales. Sus decisiones eran recurribles
ante la Audiencia a cuya jurisdiccin perteneca la provincia. En
materia gubernativa y militar dependan del virrey o presidente
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246 Expansin y colonizacin
gobernador correspondiente. A pesar de su lugar subordinado en
la estructura ju-risdiccional, mantenan comunicacin directa con el
Consejo de Indias, logrando de este modo un amplio margen de
autonoma.
Virreyes o presidentes gobernadores, Audiencias (virreinales,
pretoriales o su-bordinadas) con sus magistrados, fiscales y dems
oficiales; gobernadores, corre-gidores o alcaldes mayores, y sus
respectivos tenientes; todos estos oficios del rey constituan la
piezas principales de la organizacin jurisdiccional de cada gran
distrito colonial. A ello habra que agregar los oficios de la real
hacienda y los de guerra, adems de una estructura jurisdiccional
eclesistica conformada en trminos paralelos con la secular, para
tener una somera idea del andamiaje insti-tucional de las Indias.
Sin embargo, la sede de todas estas autoridades, el mbito natural
de la vida poltica (o en polica cristiana, como se deca entonces),
era el de la ciudad. Con un orden de autoridades que si bien se
vinculaban tambin con la jurisdiccin real (porque se entenda que el
rey les haba dado su jurisdiccin al momento de la fundacin), la
estructura institucional de la ciudad responda, no obstante, a una
clave de legitimacin corporativa muy diferente de la que sostena a
los oficios regios. Los suyos se diran oficios de repblica. La
estructuracin de la vida en pueblos y ciudades responda a un
mandato cultural que, como tal, tambin se impona sobre las
comunidades originarias, a las que se procur orga-nizar del mismo
modo. En el plano abstracto del discurso jurdico, las comunida-des
de colonos europeos formaban una ideal repblica de espaoles,
mientras que los pueblos originarios sometidos integraban una
repblica de indios. Veamos con un poco ms de detalle esta dualidad
ideal de repblicas.
5. La repblica de los espaoles
En la obligacin asumida por los conquistadores de poblar la
tierra iba im-plcita la idea de establecer pueblos, lo que
implicaba fundar una ciudad o rep-blica. Los colonos llevan en su
cultura las claves de la organizacin municipal castellana: Donde no
hay alcalde y regidores, no se puede llamar pueblo, escri-ba un
oficial real a la Corte. El cabildo, con sus alcaldes y regidores,
formaban la cabeza de cada nueva repblica. Los conquistadores
designaban los primeros cabildos en las ciudades que fundaban.
Luego, stas ejercan su derecho a elegir a sus regidores cadaeros,
alcaldes ordinarios y dems oficiales. En 1556 se instrua al virrey
del Per para que en los nuevos pueblos de espaoles, sus pobladores
se rijan y gouiernen en paz e quietud nombrando sus ministros de
justicia regido-res e oficiales necesarios. Los oficios electivos
recaan en el restringido crculo de los que ostentaban la condicin
de vecinos (jefes de familia con casa poblada en la ciudad). La
venta de oficios (entre ellos las regiduras y otros cargos
municipa-les), introducida a fines del siglo XVI y ampliamente
difundida desde las primeas dcadas del XVII cuando se hicieron
vitalicios, hereditarios y renunciables, ayud
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247Manual de Historia del Derecho
a consolidar las oligarquas urbanas en Indias, como ocurri en la
mayora de las ciudades castellanas. Sin embargo, dificultada la
venta de oficios en las regiones ms pobres, algunas ciudades
recuperaron el privilegio de elegir regidores cada-eros. En esos
casos convivieron en un mismo cabildo regidores perpetuos (con
ttulos adquiridos y transmisibles) con regidores cadaeros
electivos. Rara vez se priv a las ciudades de elegir sus alcaldes
ordinarios, jueces honorarios con juris-diccin civil y criminal en
primera instancia.
De acuerdo con el modelo castellano, el poder institucional en
la ciudad co-lonial se estructur en forma de Ayuntamiento, es
decir, de relacin copulativa (yunta) entre el gobierno econmico (o
domstico, de los asuntos propios de cada repblica) que ejerce el
regimiento y la Justicia (como poder jurisdiccional ejer-cido en
nombre del rey). De ah la expresin Cabildo, Justicia y Regimiento
con la que se intitulaban los concejos. Mientras al Regimiento
tocaba el gobier-no econmico, uno o dos alcaldes ordinarios
elegidos anualmente concentraban las mltiples competencias
asignadas a la Justicia. Aunque estos alcaldes podan ser
reemplazados por un oficial real con ttulo de Justicia mayor
(gobernador, corregidor, alcalde mayor o el teniente respectivo),
era muy comn que alcaldes ordinarios y justicia mayor convivieran,
actuando ste como juzgado de apelacin de aqullos, o conjuntamente a
prevencin en la primera instancia. La compleja relacin entre las
autoridades corporativas de una ciudad y los oficios del rey que
tenan sede en ella (desde virreyes y oidores, hasta corregidores o
tenientes, segn los casos) se modelaba a) en funcin de las
tensiones derivadas de la diversa legiti-macin (corporativa o real)
de sus poderes, por un lado, y b) en virtud de las redes sociales
que las vinculaban mediante parentesco e intereses comunes, por el
otro. Pese a la rigurosa normativa dictada para evitar el arraigo
de los magistrados rea-les, numerosos factores (como las distancias
que separaban los distritos, la venta de oficios con jurisdiccin,
la dispensa o disimulo de situaciones irregulares, etc.)
contribuyeron para difuminar los lmites entre uno y otro orden de
autoridades. En ese contexto, como se ver, la antigua nocin de
recompensar a los conquista-dores jug un papel decisivo.
Tras la fundacin de la ciudad, el conquistador recompensaba a
sus hombres mediante la concesin de solares y tierras y el reparto
de indios. La encomienda de indios, introducida tras la primera
dcada del descubrimiento, se convirti en la retribucin ms preciada
y en su asignacin eran preferidos los primeros con-quistadores y
sus descendientes. El encomendero asuma los costos de
evangeliza-cin y cuidado de sus encomendados, junto con la
obligacin de prestar auxilio armado al rey en la defensa del
territorio. Deba, adems, afincarse en la regin. A cambio reciba el
derecho de cobrar para s el tributo indgena. La encomienda de
indios no implicaba la concesin de la tierra donde habitaban los
encomendados. Las mercedes de tierra eran una institucin distinta
de la encomienda. Sin embar-go, muchas veces los encomenderos
alegaron con xito la necesidad de recibir en
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248 Expansin y colonizacin
merced las tierras que habitaban los encomendados para favorecer
su control y evangelizacin. A pesar de su connotacin feudal, las
encomiendas de indios nun-ca importaron ejercicio de jurisdiccin ni
tuvieron carcter hereditario indefinido. Se concedan por una vida y
se lleg a autorizar su transmisin hereditaria hasta por cuatro
vidas ms, al cabo de lo cual se reincorporaban a la Corona para ser
nuevamente adjudicadas. A partir de las encomiendas y de las
mercedes de tierras, se form en cada repblica una clase de
benemritos que constituy el primer peldao de la jerarqua social
americana. Felipe II concedi a los linajes de los primeros
conquistadores la condicin de hijosdalgo y personas nobles de
linaje y solar conocido (Recopilacin de Indias, 4, 6, 6). Aunque no
lograron el seoro jurisdiccional ni hacer indefinidamente
hereditarias sus encomiendas, como lo haban reclamado desde los
primeros aos, los benemritos resistieron con xito el intento de
extinguirlas progresivamente segn lo dispuesto en una clusula de
las Leyes Nuevas que fue derogada en 1545 como consecuencia de las
rebeliones en el Per.
Las Leyes Nuevas haban consagrado, sin embargo, el derecho de
los primeros conquistadores a ser preferidos en la provisin de
corregimientos y otros aprove-chamientos. La preferencia de los
primeros descubridores en los oficios formaba parte de un segundo
orden de premios, despus de las encomiendas. La cuestin tuvo
sustento teolgico-jurdico bajo el tpico de las obligaciones que por
justicia distributiva tenan los reyes para con los descubridores y
sus descendientes. A lo largo del siglo XVII, la pretensin de hacer
valer ese derecho de prelacin en todos los oficios, incluidos los
de la alta jurisdiccin real y las dignidades eclesisticas, se
consolid en el discurso de los principales linajes. El argumento se
convirti en leitmotiv de la aristocracia colonial para dar un nuevo
sentido de identidad criolla a la primigenia nocin de la repblica
de los espaoles. Sobre la base de este discurso y aprovechando las
necesidades fiscales de una Monarqua que encontr en la venta de
oficios con jurisdiccin una nueva, aunque polmica, fuente de
in-gresos (implementada hacia finales del XVII), se fue dejando de
lado el principio que impona el desarraigo de los magistrados como
clave de imparcialidad, para conceder a las elites criollas la
posibilidad de controlar gran parte de los oficios del gobierno
colonial. Hacia principios del siglo XVIII la antigua nocin de la
repblica de los espaoles haba dado paso a una nueva repblica
imaginaria de los espaoles americanos (Garriga).
6. La repblica de los indios y el fenmeno del mestizaje
El modelo de vida en comunidad organizada se proyect sobre los
pueblos originarios sometidos al orden colonial. Adems de ser un
imperativo cultural derivado de la nocin de polica cristiana, la
formacin compulsiva de pue-blos favoreca por igual el proceso de
evangelizacin y el control social y fiscal
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249Manual de Historia del Derecho
de los nuevos vasallos. De ah que la organizacin forzosa en
pueblos, con regi-dores y alcaldes naturales, constituyera la base
de la poltica de reduccin y de insercin de la poblacin originaria
en el Nuevo Mundo (tambin para ellos era un Nuevo Mundo). La
palabra reduccin, que implicaba la conversin y la imposicin de esta
nueva forma de vida, acab siendo utilizada para designar a los
pueblos de indgenas convertidos al cristianismo. Pueblos, surgidos
en muchos casos por actos de agrupacin y sedentarizacin forzosa,
que una vez constituidos quedaban bajo supervisin tutelar, de forma
conjunta o alternativa, de un cura doctrinero, de un encomendero,
de un corregidor de indios, o de una orden religiosa, segn casos y
circunstancias. Aunque en un primer momento se pens que era
conveniente que los indios se integraran en las comunidades de
espaoles, tras las denuncias de maltrato y los debates
subsecuentes, se es-tableci como principio la separacin de las dos
repblicas. Sin perjuicio de la relacin tutelar a la que se
encontraban sometidos los pueblos de indios, se orden que
estuvieran aislados de los de espaoles, para evitar los malos
ejemplos y los consabidos abusos. No obstante, no se prohibi
expresamente el mestizaje (incluso al principio se recurri al
matrimonio intertnico como forma de alianza con las noblezas
locales) lo que llev, en algunas regiones, a la progresiva
disolucin de las imaginarias fronteras entre ambas repblicas. En la
primera mitad del siglo XVII Solrzano afirmaba, por ejemplo, que
las dos repblicas de los espaoles e indios, as en lo espiritual
como en lo temporal, se hallan hoy unidas y hacen un cuerpo en
estas provincias (Poltica Indiana, II, 6, 1). Dentro de ese cuerpo,
la repblica de los indios apareca como elemento subordinado al
servicio de la repblica de los espaoles.
La libertad natural de los indios y su condicin de vasallos
libres no eran in-compatibles con una posicin de subordinacin que
se traduca en dispositivos jurdicos construidos a travs de dos
tipos de argumentos: a) argumentos perfec-cionistas, que partan de
ciertas cualidades negativas atribuidas a los indios (hol-gazanera,
tendencia a los vicios, etc.) para justificar mecanismos de
explotacin laboral alegando que el trabajo compulsivo mejorara sus
hbitos para asemejar su condicin a la ms perfecta naturaleza de los
espaoles; b) argumentos pa-ternalistas, que desde otras cualidades,
tambin peyorativas (pusilanimidad, in-constancia, poco
entendimiento, etc.), justificaban medidas tutelares destinadas a
protegerles de sus propias debilidades. Mientras que por la primera
va se justificaron instituciones como el repartimiento y la
encomienda de indios, o la readaptacin de formas de trabajo
compulsivo de origen precolombino (como la mita y el yanaconazgo en
el Per), por la segunda, se asignaron a los indios los privilegios
que el ius commune reservaba para los menores, rsticos y
misera-bles, conformndose as un particular estatus tnico que
implicaba una subjetivi-dad disminuida, sometida a la tutela
perpetua del rey y de la Iglesia. Para dicho ejercicio tutelar se
cre adems la figura del Protector de Naturales, un represen-
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250 Expansin y colonizacin
tante necesario que deba intervenir ante las autoridades cuando
se encontraban indios involucrados, como actores o demandados.
Del mismo modo que se dispuso tolerar las costumbres no
contrarias a la religin catlica, ni al derecho regio, all donde fue
posible, se orden tambin respetar sus jerarquas sociales
originarias, conservando algunas formas de au-toridad tnica y
linajes nobiliarios en la organizacin de los nuevos pueblos de
indios. A los pueblos no encomendados se les adjudic un territorio
comunal o resguardo (por lo general de una legua cuadrada)
administrado por sus propias autoridades, bajo el control tutelar
de un corregidor de pueblos de indios. Cada pueblo tena su propia
Caja de Comunidad, donde se recaudaba lo producido por sus
cultivos, obrajes y censos, para sufragar gastos comunes y pagar el
tributo. En tanto que vasallos del rey, los indios estaban
obligados a pagar dicho tributo. En los pueblos no encomendados el
tributo se recaudaba para el rey, en tanto que en las encomiendas
correspondan al encomendero. Todos los varones de entre 18 y 50 aos
deban pagar el tributo, estando exentos los caciques y sus hijos
ma-yores y los alcaldes naturales. Exenciones especiales se usaron
para estimular la conversin pacfica de pueblos no sometidos. Las
Audiencias fijaban el monto a tributar y la forma de recaudacin.
Segn pocas y regiones, el tributo se pagaba con productos de la
tierra, en dinero o con servicio personal. sta ltima fue una de las
formas ms severas y cuestionadas de explotacin de los indgenas. Por
ello en 1601 se prohibi este tipo de servicio personal,
sustituyndolo por un sistema de trabajo obligatorio pero
remunerado; sin embargo, la medida fue resistida y el servicio se
mantuvo all donde no haba otro modo de extraccin de excedentes de
las comunidades indgenas. Incluso cuando se decidi extinguir el
sistema de encomiendas (1718), se exceptuaron aquellas en las que,
por la pobreza de sus pueblos, los indios tributaban
voluntariamente con su servicio personal (Real Decreto de 1720).
Por otra parte, el tributo no exima a los indios de cumplir con
otras formas de trabajo compulsivo, como eran en el Per la mita y
el yanaconaz-go. La mita era un sistema de trabajo obligatorio por
turnos. Segn el tipo de tra-bajo (minero, agrcola, pastoril,
domstico, etc.) los turnos variaban de duracin (de quince das a
diez meses) y de remuneracin. Tambin variaba el porcentaje de
indios que se sorteaban en cada comunidad para cumplir con el
turno. El ya-naconazgo, se aplic a las diversas formas de trabajo
que prestaban indios que haban sido marginados de su comunidad
originaria y que se repartan para servir a los conquistadores.
Un caso particular, dentro de la organizacin de las comunidades
sometidas, fue el de las misiones jesuticas. A principios del siglo
XVII, siguiendo los lineamientos de los primeros ensayos de
conquista pacfica, los jesuitas lograron reducir algunas
comunidades de la regin fronteriza del Paraguay. A travs de sus
misiones se for-maron reducciones al cuidado exclusivo de un
religioso de la Compaa, que fueron especialmente protegidas del
rgimen de encomiendas. Las reducciones jesuticas
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251Manual de Historia del Derecho
quedaron como pueblos incorporados a la Corona, aislados de los
pueblos de es-paoles, y con un tributo moderado en recompensa por
la importancia que estas misiones tenan en la defensa de esas
fronteras. Desde finales del XVII, numerosas misiones de similares
caractersticas se fundaron en la regin oriental de la actual
Bolivia y en el Paraguay (incluyendo lo que posteriormente sera el
occidente de Brasil). Tras la expulsin de la orden, en 1767, muchas
de estas comunidades sufrie-ron profundas alteraciones; algunas
fueron asignadas a otras rdenes religiosas, o a un oficial real. La
drstica medida gener malestar en las regiones donde los jesui-tas
haban sido un factor esencial de la organizacin econmica y
cultural. Dicho malestar se sum a otros tantos de agravios
invocados por los colonos contras las reformas borbnicas a las que
aludiremos ms adelante.
En un cuadro generalizado de desestructuracin cultural y
descenso demogr-fico, la viabilidad y subsistencia de las
comunidades originarias sometidas depen-di de una serie de factores
vinculados a su organizacin interna, a sus diversos grados de
adaptacin a las instituciones coloniales (y su habilidad para
utilizarlas en funcin de sus intereses), as como del contexto
geoeconmico de explotacin en el que se insertaron. Bajo esas
condiciones, algunos grupos lograron conser-var o redefinir su
identidad colectiva. Aunque se ha polemizado en torno a las cifras
que dan cuenta de la cada demogrfica de los pueblos originarios,
segn las regiones, la tendencia general decreciente es evidente.
Las guerras de conquis-ta y la represin de rebeliones; enfermedades
tradas por los europeos; formas de resistencia autolesivas
(suicidios o abortos masivos, alcoholismo); descenso de las tasas
de natalidad debido a cambios culturales (i.e. la prohibicin de la
poligamia); sobreexplotacin laboral; la desnaturalizacin de tribus
rebeldes (traslados masivos de carcter represivo), etc., habran
operado como vectores convergentes para producir aquel efecto
demogrfico generalizado (Prez Herre-ro). El alto grado de mestizaje
experimentado en las colonias hispanas tambin impact en la
disolucin de muchas identidades originarias. Aunque en los
pri-meros aos de la conquista algunos mestizos, en especial los
nacidos de padre es-paol y madre aborigen, lograron incorporarse a
la repblica de los espaoles, con el tiempo su nmero creci de manera
constante y su consideracin social pas a ser claramente negativa.
Aunque no se prohibi el matrimonio entre blan-cos y aborgenes, se
consider que la mezcla de sangre potenciaba los vicios de ambas
razas y presupona la ilegitimidad del nacimiento (la tasa de
ilegitimidad en la colonia fue siempre superior a la peninsular).
La temprana introduccin de esclavos trados de frica, gener nuevas
mezclas (mulatos, zambos) que, junto con los mestizos, cayeron bajo
la comn designacin de castas. A los esclavos se les aplic el rgimen
castellano con algunas particularidades (i.e. el matrimonio de
esclavo con libre no liberaba, como estipulaban las Partidas). En
1789 se dict una Real Cdula general sobre el tratamiento de los
esclavos de las Indias, basada en el Cdigo Negro francs de
1685.
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252 Expansin y colonizacin
No haba ni hubo lugar para la poblacin de castas en la idlica
dualidad de re-pblicas con la que los conquistadores haban pensado
la organizacin del Nuevo Mundo. La rigidez de dicho esquema se
reflej en la continua marginalizacin de esos grupos sociales. Las
leyes espaolas tendieron a proteger a los aborgenes de las gentes
de castas. Sobre stas pes un estigma de peligrosidad que se agrav
ha-cia el siglo XVIII debido a su mayor incidencia demogrfica, al
tiempo que decaa el rgimen de encomienda y se transformaba la
economa colonial. Esto dio lugar a una profusa normativa de
represin y de compulsin al trabajo (i.e., la obli-gacin de
conchabo) como medio de control social y reclutamiento de fuerza
laboral. La aceleracin del proceso de mestizaje favoreci el uso de
mecanismos de adscripcin compulsiva al trabajo sobre las gentes sin
oficio, ms all de su condicin tnica originaria. Al mismo tiempo, se
endureci la antigua discrimina-cin sobre las castas (prohibicin de
acceder a oficios pblicos, de llevar atuendos o adornos impropios
de su condicin, de acceder a centros educativos, de par-ticipar en
gremios o cofradas de blancos, etc.). La pureza de sangre europea
se consolid como peculiar condicin de la nobleza colonial. Las
castas quedaron excluidas de la pragmtica sobre matrimonios de 1776
(extendida a las Indias en 1778), prohibindose incluso el
matrimonio de personas de notoria limpieza de sangre con negros,
mulatos y dems castas. Las informaciones de limpieza de sangre
reemplazaron a las de mritos y servicios para acceder a los
privilegios de los antiguos benemritos (Zorraqun Bec). Si la
originaria dualidad de rep-blicas se haba fundido en un solo cuerpo
a mediados del siglo XVII, a lo largo del XVIII el mestizaje
difumin el rango de criterios tnicos de diferenciacin social,
mientras el minoritario sector dominante de espaoles (criollos y
peninsulares) procuraba contener un orden social resquebrajado por
la presin demogrfica y la movilidad de los grupos subalternos.
7. reformas borbnicas y crisis del imperio
El clima reformista impulsado por los Borbones tuvo sus
manifestaciones en el mundo colonial, especialmente a partir de la
segunda mitad del siglo XVIII. An hoy se debate sobre el carcter de
las reformas borbnicas (si implicaron una modernizacin de la
estructura institucional o si se mantuvieron dentro de la matriz
tradicional) y sobre el impacto que habran tenido en la crisis del
Imperio (si fueron o no el factor determinante de los movimientos
de emancipacin). Ms all de esta discusin, cabe considerar que no
todas las reformas tuvieron un mis-mo carcter y que su impacto
dependi, en buena medida, de la peculiar coyuntu-ra de cada regin y
de la diferente actitud de los grupos afectados. Si por un lado,
desde el punto de vista jurdico poltico, se observa en ellas una
tendencia comn hacia la administrativizacin de los aparatos
institucionales (indianos y peninsu-lares), por el otro, algunas
reformas mostraron tambin un carcter restaurador,
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253Manual de Historia del Derecho
particularmente en el mbito de la alta administracin de justicia
(Garriga). Entre ambos extremos se movieron unas reformas que, en
Amrica, se orientaron a: 1) mejorar la rentabilidad del comercio
colonial, 2) asegurar la defensa militar frente a las incursiones
extranjeras (que afectaban tambin la rentabilidad a cau-sa del
contrabando) y 3) a recuperar las instituciones residentes,
contrarrestando el avance de las elites criollas (ms propensas a la
corrupcin y al contrabando, segn los reformistas)
A nivel metropolitano, el Consejo de Indias fue progresivamente
desplazado por el despacho a travs de las Secretaras. Una Secretara
de Marina e Indias se cre en 1717 y fue varias veces reformada
hasta su supresin en 1790, cuando los asuntos indianos, siguiendo
un criterio unificador, se asignaron a las respectivas Secretaras
segn su materia: Estado, Gracia y Justicia, Hacienda, Guerra y
Ma-rina. En ese mismo ao, tambin fue suprimida la Casa de
Contratacin. A nivel del territorio colonial las reformas
procuraron una reorganizacin del espacio bajo una marcada tendencia
militar. Razones estratgicas llevaron a la creacin de dos nuevos
virreinatos: Nueva Granada (1717, 1739) y Ro de la Plata (1776).
Algunos antiguos distritos se reorganizaron en forma de Capitanas
Generales (Venezuela, Cuba y Guatemala) y una Comandancia General
se cre en la fronte-ra norte (1776). Pero la reforma ms ambiciosa a
este nivel vino dada por la intro-duccin de las Intendencias. Sobre
la base de la experiencia peninsular, la creacin de intendencias en
Amrica fue vista como una solucin para los problemas de organizacin
territorial y fiscal, y como una medida para restaurar la autoridad
real frente al descrdito que pesaba sobre los antiguos
gobernadores, corregidores y alcaldes mayores, acusados
genricamente de corrupcin e incompetencia. Con un primer ensayo en
Cuba (1763-1764), el rgimen de intendentes tuvo su prime-ra
aplicacin general en el Ro de la Plata (1782). Luego siguieron Per
(1784) y Nueva Espaa (1786) y otros territorios perifricos. Una
ordenanza general de Intendentes para Amrica se dict en 1803 pero
fue derogada al ao siguiente por resultar incompatible con los
nuevos reglamentos militares.
Si bien los Intendentes representaron una renovacin de los
antiguos oficios territoriales, particularmente en materia de
hacienda, la configuracin de su poder no escap a la antigua matriz
jurisdiccional. Prue