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8/17/2019 Adult German

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CEDULA NUMERO 1TEMA1.- Persona Natural. Concepto y clasificación. La personalidad. Principio de existencia de las personas naturales. Protección legal a la criatura que se encuentraen el vientre materno. Muerte presunta. Etapas. Efectos decretos de posesión provisoria y definitiva de los bienes del desaparecido. La personalidad. Los derechos y obligaciones deben tener como fundamento o base

una persona. Para los principios jurídicos clásicos, desde el derecho romano, toda ley se ha establecido por causa de las personas. Persona, por tanto, desde un punto de vista jurídico, es todo ser capaz de tener derechos y obligaciones. El vocablo persona proviene del teatro griego antiguo, donde los actores cubrían sus rostros con una máscara, cuyos rasgos correspondían al papel que desempeñaban. Los romanos distinguían entre hombre y persona. La última denominación correspondía al hombre libre,mientras que los esclavos eran hombres pero no personas.1 Fecha de última modificación: 29 de febrero de 2016.Desde el punto de vista jurídico, persona y hombre continúan siendo conceptos sustancialmente diferentes. La palabra hombre da cuenta de una realidad biológica. El Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 2concepto de persona da cuenta de una abstracción jurídica que expresa solamente el c

entro de convergencia de un conjunto de derechos y obligaciones (Lyon Puelma, Teoría de la Personalidad). En este contexto, cabe recordar que entre nosotros, la personalidad podía perderse por la muerte civil (Decía el antiguo art. 95º del CC., que Termina también la personalidad, relativamente a los derechos de propiedad, por la muerte civil, que es la profesión solemne, efectuada conforme a las leyes, en instituto monástico, reconocido por la Iglesia Católica). En nuestros días, todo individuo de la especie humana, por el solo hecho de serlo, es persona, no siendo necesario que esté dotado de plena voluntad y conciencia. Por tanto, los niños y dementes,no obstante carecer de voluntad consciente, poseen personalidad, es decir, aptitud para tener derechos y obligaciones. Pero esto es así no por la naturaleza del hombre, sino porque el derecho así lo dispone. Además, no es el hombre el único que puede estar dotado de personalidad, como se demuestra con la noción de las personas jurídicas. 2.- Clasificación de las personas. Los hombres no son los únicos sujetos de

derecho. La ley eleva también a la categoría de personas a colectividades de individuos o conjuntos de bienes organizados para alcanzar ciertos fines. Son las personas jurídicas o morales. Se originan cuando un fin social, destinado a satisfacernecesidades más o menos permanentes, no puede alcanzarse por un individuo. Se hace necesario entonces el concurso de diversas personas, que forman entes de cierta complejidad, ya sea reuniéndose solamente individuos o destinando un patrimonio para conseguir el fin social perseguido. A estos entes se les reconoce una individualidad distinta de las personas que los integran. II.- LAS PERSONAS NATURALES. 1.- Definición legal. Está contenida en el art. 55º del CC. Con la frase todo individuo de la especie humana, la ley abarca a todo hijo de mujer; con la expresión estirpe, se hace referencia a la raíz y tronco de una familia o linaje (por linaje entendemos la ascendencia o descendencia de cualquier familia). La definición del CC. deb

emos relacionarla con los arts. 1º (Las personas nacen libres e iguales en dignidad

) y 19 Nº 2 (En Chile no hay persona ni grupo privilegiados) de la Constitución Política.

2.- Principio de la existencia de las personas naturales. Debemos distinguir entre existencia natural y existencia legal. 2.1. Existencia natural. Comienza con la concepción y se extiende hasta el nacimiento, momento que marca el comienzo de la existencia legal (art. 74º). La ley toma en cuenta la existencia natural con el propósito de proteger la vida y los derechos del que está por nacer. Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 3- Protección de la vida del que está por nacer. Se encuentra protegido a nivel constitucional y legal. En la Constitución Política de la República, al disponer su artículo19, número 1, inciso 2º: La ley proteger la vida del que está por nacer. En cumplimiento del mandato de la Carta Fundamental, establece el Código Civil: art. 75º. El juez está en la obligación de adoptar, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas l

as medidas que parezcan necesarias para proteger la existencia del no nacido, cuando se crea que peligra. En ese entendido, deberá postergarse todo castigo que la ley imponga a la madre, que pudiere poner en peligro la vida o la salud de la c





e la criatura. 3º Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera: como señala un autor, basta un destello de vida. La criatura que muere en el vientre materno o antes de estar completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la separación un momento siquiera, se reputa no haber existido jamás (art.74, inc. 2º). Determinar si una criatura ha vivido o no puede tener gran importancia, en lo que se refiere a la sucesión por causa de muerte. La supervivencia del hijo puede probarse por los medios ordinarios de prueba, como el testimonio de lo

s médicos, matronas, etc. Pero si no hubo manifestaciones externas evidentes de vida, como el llanto, habrá que recurrir a procedimientos médico-legales, dirigidos fundamentalmente a comprobar si la criatura alcanzó a respirar. El más usado es la docimasia pulmonar hidrostática (verificar si los pulmones flotan).Nuestro CC. no plantea ninguna exigencia posterior al nacimiento, para concederla personalidad. La duración de la vida le es indiferente, en cuanto al reconocimiento de la personalidad se refiere. Con ello, se recepciona la llamada doctrinade la vitalidad. Otras legislaciones, en cambio, acogen la doctrina de la viabilidad, que exige a la criatura aptitud para continuar viviendo por un determinado lapso. En tal sentido, el antiguo art. 30 del Código Civil español establecía: Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno. Los Sujetos de Derecho Juan

Andrés Orrego Acuña 5Hoy, el Código Civil español consagra también la doctrina de la vitalidad, el disponer su actual artículo 30 (según texto fijado por la Ley número 20/2011 de 21 de julio de 2011): La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno. Se critica la doctrina de la viabilidad, por cuanto es enteramente arbitrario e injustificado designar cierto plazo. La tendencia moderna se inclina por la doctrina de la vitalidad. 3.- Fin de la existencia de las personas naturales. 3.1. Acreditación de la muerte. La persona termina en la muerte natural (art. 78). La muerte natural, desde un punto de vista jurídico, puede ser real, comprobadamente judicialmente o presunta. Dado que la muerte es un hecho jurídico de la naturaleza de gran trascendencia jurídica, la ley ha tomado diversas medidas tendientes a acreditar, en todo momento, laefectividad de la muerte. Tales normas se encuentran en el Código Sanitario, en el

Reglamento del Registro Civil y en el CC. Entre estas medidas, certificación delmédico que asistió al difunto o prueba testimonial en su defecto (art. 141 del CódigoSanitario: Prohíbese inscribir en el Registro Civil las defunciones e inhumacionesde cadáveres si no se justifican previamente las causas del fallecimiento mediante un certificado del médico que lo asistió en la última enfermedad. A falta de éste, corresponderá extender dicho certificado al Servicio Nacional de Salud en las condiciones que determine el reglamento; Artículo 142 del mismo Código: A falta de certificación médica establecida en el artículo anterior, la verificación del fallecimiento se establecerá mediante la declaración de dos o más testigos, rendida ante el Oficial del Registro Civil o ante cualquiera autoridad judicial del lugar en que haya ocurridola muerte. Esta declaración deberá ser hecha de preferencia por las personas que hubieren estado presentes en los momentos antes del deceso, de todo lo cual se dejará expresa constancia), inscripción del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil (art 143 del Código Sanitario: Los fallecimientos deberán ser inscritos en el Registro Civil de acuerdo con la clasificación internacional de las causas de muerte), prohibición de sepultar el cadáver sin previa autorización del oficial del Registro Civil de la comuna en que haya ocurrido la defunción, etc. Sobre el particular, cabe destacar que por la Ley N° 20.577, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012, se incorporaron tres artículos en el Título II del Libro I, que corresponden al párrafo 4º, De la comprobación judicial de la muerte. Por la misma ley, se modificaron los artículos 44 y 45 de la Ley sobre Registro Civil, relativos ala inscripción de las defunciones. Estos preceptos parten de la base de que existe certeza acerca de la muerte de una persona, aunque su cadáver no haya sido habido o identificado. No corresponden por tanto a la institución de la muerte presunta, regulada en el párrafo 3º del Título II. Las reglas son las siguientes: ? Toda vez qu

e la desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias tales quela muerte pueda ser tenida como cierta, aún cuando su cadáver no fuere hallado o nofuere posible identificarlo, el juez del último domicilio que el difunto haya teni



do en Chile, a solicitud de cualquiera que tenga interés en ello, podrá tener por comprobada su muerte para efectos civiles y disponer la inscripción de la resolución correspondiente en el Servicio de Registro Civil e Identificación (artículo 95 del Código Civil y artículo 44, inciso 1º, de la Ley sobre Registro Civil). Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 6? La resolución que tenga por comprobada la muerte del desaparecido, se publicará en el Diario Oficial, en extracto, dentro del plazo de 60 días, contado desde que aq

uella estuviere firme y ejecutoriada. El extracto debe contener, al menos, los antecedentes indispensables para la identificación del fallecido y la fecha de muerte que el juez haya fijado (artículo 96 del Código Civil). ? El Registro Civil procederá a practicar la respectiva inscripción del fallecimiento, con el mérito de la sentencia, sin que en este caso deba adjuntarse un certificado expedido por un médico(artículos 44 y 45 de la Ley sobre Registro Civil). ? La resolución podrá dejarse sinefecto, cumpliendo con las mismas formalidades de publicidad previstas en el artículo 96. 3.2. Los comurientes. Puede ocurrir que dos o más personas llamadas a sucederse recíprocamente o una a la otra, mueran en un mismo acontecimiento sin que se sepa cual falleció primero. Se habla en tal caso de comurientes, regulado por el art. 79. Este precepto establece una presunción simplemente legal: se procederá como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubie

se sobrevivido a las otras. Por ende, no habrá entre ellas sucesión por causa de muerte (art. 958). La presunción del art. 79 es simplemente legal: puede destruirse por tanto, demostrando por cualquier medio de prueba que una de las personas falleció antes o después que la otra. 3.1. Efectos jurídicos de la muerte. a) La sucesión de una persona se abre al momento de su muerte (art. 955º). En ese momento, se conceden las asignaciones hereditarias o testamentarias, salvo que fueren condicionales (art. 956º). Sólo pueden suceder los que existan en el momento en que se abre lasucesión, excepto los que ya están concebidos o aquellos que no existen pero se espera que existan (arts. 77 y 962). b) Se disuelve el matrimonio (art. 42 de la Ley de Matrimonio Civil) o el contrato de acuerdo de unión civil (art. 26 de la Ley N°20.830). c) Se extinguen los derechos que no pueden transmitirse (alimentos, usufructo, uso o habitación, etc.). d) Terminan algunos contratos: por ejemplo, mandato (siempre si muere el mandatario, por regla general si muere el mandante); com

odato (si muere el comodatario); sociedad de personas, etc. e) En el ámbito de laformación del consentimiento, la oferta caduca por la muerte del oferente. f) Se emancipan los hijos por la muerte del padre o madre que estuviere ejerciendo la patria potestad, salvo si corresponde al otro de los padres ejercer la patria potestad, y por la muerte del último, si la ejerce (art. 270 N° 1). g) Término del albaceazgo (art. 1279). h) Extinción de ciertas acciones civiles del ámbito del derecho de familia: acción de nulidad de matrimonio (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil,por regla general, sólo podrá intentarse si viven ambos cónyuges, salvo ciertos casosexcepcionales contemplados en el artículo 46 de la citada ley); acción de divorcio (art. 56 de la misma ley). 4.- La muerte presunta. Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 74.1. Concepto. Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. Por ello, el Código la trata bajo el título De la presunción de muerte por desaparecimiento, en los arts. 80 al 94. La presunción es de carácter simplemente legal, y se basa en dos circunstancias conocidas: a) La ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo de su domicilio; b) La carencia de noticias de éste. 4.2.- Objeto. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley considera: a) El interés de la persona que ha desaparecido; b) El interés de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la sucesión del desaparecido; y c) El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados, lo que atenta contra el principio de la libre circulación de lariqueza. El principal objeto de la declaración de muerte presunta es definir la suerte de los bienes que constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o de a

quellos bienes que pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia. 4.3. Condiciones para que tenga lugar la muerte presunta. Del artículo80 y siguientes, se desprende que para que tenga lugar la muerte presunta, deben



concurrir cuatro requisitos: a) Que sea declarada por sentencia judicial; b) Que la declaración se haga de conformidad al procedimiento contemplado en el Código Civil; c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio; y d) Que no se tenga noticias de su existencia.- 4.4. Períodos de la muerte presunta. Distinguimos tres períodos: a) El de la mera ausencia, al fin delcual se pide la declaración de muerte presunta; b) El de posesión provisoria de losbienes del desaparecido; y c) El de posesión definitiva de los mismos bienes.- 4.5

. Quienes pueden pedir la declaración de muerte presunta.Puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella (artículo 81 Nº 3); y es tal, toda persona que tiene un interés pecuniario subordinado a la muertedel Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 8desaparecido (por ejemplo, los herederos presuntivos, el nudo propietario de bienes que el desaparecido tenía en usufructo, el fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido ha de deferirse el fideicomiso, los legatarios, etc.). No pueden pedirla los acreedores del ausente, porque su interés pecuniario no está subordinado a la muerte del desaparecido. En efecto, si los acreedores quieren hacer valer sus créditos, les basta con dirigirse a los apoderados del ausente o si no los tenía, provocar el nombramiento de un curador, contra el cual se dirigirá la demanda (arts. 473 y ss.) 4.6. Juez competente. La muerte presunta debe declararse por

el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (artículo 81Nº 1 del Código Civil y artículo 151 del COT.) Si el desaparecido hubiere tenido dos o más domicilios, no habrá inconveniente para que cualquier juez de uno u otro domicilio, declare la muerte presunta. Si el desaparecido no hubiere tenido domicilioen Chile, nuestros jueces son incompetentes para declarar la muerte presunta. 4.7. Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaración de muerte presunta. a) Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero deldesaparecido y que se han hecho las diligencias posibles para averiguar tal paradero: artículo 81 Nº 1. Lo anterior puede probarse por medio de información de testigos, sin perjuicio que el juez, de oficio o a petición de cualquier persona interesada o del defensor de ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesariaspara el esclarecimiento de los hechos (artículo 81 Nº 4). b) Citación del desaparecido: deberá hacerse hasta por tres veces, en el Diario Oficial, corriendo más de 2 mese

s entre cada dos citaciones; por ende, cuatro meses corren a lo menos entre la primera y tercera citación. (artículo 81 número 2). c) Intervención del defensor de ausentes (artículo 81 Nº 4). d) Inserción de la sentencia en el Diario Oficial (artículo 81 Nº5). e) Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación: deben haber transcurrido tres meses al menos desde la última citación (artículo 81 Nº 3). f) Transcurso decierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido: deben haber transcurrido a lo menos 5 años, desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido (artículo 81 Nº 1). Se ha discutido en la doctrina acerca del momento desde el cual se cuenta el plazo de 5 años: si desde que fueron enviadas las últimas noticias (Claro Solar) o desde la fecha en que estas se recibieron (Somarriva). No es necesario que las últimas noticias del desaparecido provengan directamente de éste (...que se tuvieron..., artículo 81 Nº 1). El indicado plazo de 5 añodebe haber transcurrido cuando llega el momento de la declaración de muerte presunta y no cuando se inicia el trámite (si así fuere, deberían transcurrir 5 años 7 meses al menos, para declarar la muerte presunta; sin embargo, se requieren sólo 5 años). 4.8. Fijación del día presuntivo de la muerte. Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 9Conforme al artículo 81 Nº 6, el juez fijará como día presuntivo de la muerte, por regla general, el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (vale decir, si las últimas noticias se tuvieron el 15 de junio de 2000, el día presuntivo de muerte será el 15 de junio de 2002, día que no podrá fijarse sino por una resolución dictada después del 15 de junio de 2005). La regla anterior es arbitrariae imperativa para el juez, quien no está facultado para fijar otra fecha, lo que responde a un principio general en orden a restringir los plazos judiciales, quesegún Bello, abren campo a la arbitrariedad. Por eso, el legislador estimó preferibl

e indicarle cual ha de ser el día presuntivo de muerte. Excepcionalmente, en trescasos, el día presuntivo de muerte se fija en otra fecha: a) Día presuntivo de la muerte de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro



peligro semejante: será el de la acción de guerra o peligro y si no es posible determinar tal día, el juez adoptará un término medio entre el comienzo y fin de la acción bélica o de peligro (art. 81 Nº 7). b) Día presuntivo de la muerte de una persona que se encontraba en una nave o aeronave reputada perdida: se fijará conforme a la regla anterior (art. 81 Nº 8). c) Día presuntivo de muerte en caso de sismo o catástrofe: será el del sismo, catástrofe o fenómeno natural (art. 81 Nº 9). Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de Defuncione

s del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración (art. 5 Nº 5 Ley de Registro Civil). 4.9. Períodos que establece la ley tratándose de la muerte presunta. 4.9.1. Período de mera ausencia (art. 83). a) Extensión. El período de mera ausencia, al término del cual se declara la muerte presunta, comienza con la fecha de las últimas noticias del desaparecido y dura hasta el día en quese decreta la posesión provisoria o definitiva de sus bienes (a los 5 años, por regla general, y excepcionalmente después de 6 o de 3 meses, según los casos). b) Finalidad esencial. En este primer período, predominando las posibilidades de vida y deregreso del desaparecido, las medidas adoptadas tienden exclusivamente a preservar sus derechos y su patrimonio, garantizándole su integridad. Entre los derechosde los presuntos herederos y el interés del ausente, prevalece el último. c) Personas que administran los bienes del desaparecido. Según el art. 83, durante el período

de mera ausencia deben cuidar los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales. Si el ausente no hubiere dejado representante legal o mandatario general, o el mandato hubiere terminado, procede el nombramiento de curador de bienes, de acuerdo a los arts. 473 a 491. d) Término del período de mera ausencia: expira: Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 101º Por el decreto de posesión provisoria; 2º Por el decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no tiene cabida; 3º Cuando el ausente reaparece; y 4º Cuando existe certeza acerca de la fecha de la muerte real del desaparecido.- En los dos últimoscasos, no sólo termina el período de mera ausencia, sino todo el proceso de la muerte presunta, pues se desvirtúa la presunción en que se basaba. Si el ausente reaparece, recobra la administración de sus bienes; y si se logra probar la fecha exacta de la muerte real, corresponde aplicar las reglas de ésta y no las reglas de la muerte presunta. 4.9.2. Período de posesión provisoria. a) Extensión. Comienza el período c

on el decreto del juez que concede la posesión provisoria y termina con el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. b) Finalidad esencial. En este período, no prevaleciendo la posibilidad del regreso del ausente y contrapesándose ésta con la probabilidad de la muerte, la ley busca conciliar los derechos del desaparecido con los de aquellos a quienes pasarían los bienes del ausente, si hubiera realmente fallecido. c) Fecha en que se dicta el decreto de posesión provisoria: transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, el juez concederá la posesión provisoria de sus bienes (art. 81 Nº 6). d) Quienes pueden solicitar el decreto de posesión provisoria. Sólo pueden hacerlo los herederos presuntivos del desaparecido, entendiéndose por tales los testamentarios o legítimos (alusión a los legitimarios, o con mayor propiedad, a los asignatarios forzosos) que lo eran a la fecha de la muerte presunta (artículos 84 y 85). Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento otorgado por el desaparecido; herederos legítimos o abintestato, los establecidos por la ley. Si no se presentan herederos, el juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio, declarará yacente la herencia y le nombrará curador (art. 1240). La ley sólo concede la posesión provisoria de los bienes a los herederos, no a los legatarios. Estos, al igual que los nudos propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido y, en general, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, no podrán hacerlos valer sino después de decretada la posesión definitiva (art. 91). e) Patrimonio cuya posesión provisoria se confiere a los herederos presuntivos. Comprenderá la totalidad de losbienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (art. 85, inc. 2º).En cuanto a la naturaleza del derecho de los herederos presuntivos, algunos esti

man que estaríamos ante un caso de usufructo legal (art. 89). Con todo, otros hanseñalado que los poseedores provisorios no tendrían un usufructo, sino la propiedadsujeta a condición Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 11



resolutoria (que consistiría en que el desaparecido reaparezca o se establezca sumuerte efectiva). f) Efectos del decreto de posesión provisoria: 1º Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, si los hubiere con el desaparecido (arts. 84, 1764 Nº 2 y 1792-27 Nº 2). El régimen patrimonial del matrimonio debe entenderse disuelto el día fijado por el juez como presuntivo de muerte. 2º Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno (art. 84, inc. 1º). Será necesario proceder a la apertura del testa

mento cerrado o secreto; será indispensable proceder a la publicación de aquél testamento que se hubiere otorgado sólo ante cinco testigos, sin presencia de un ministro de fe. En ambos casos, estos trámites son necesarios para saber quiénes son los herederos presuntivos. 3º Opera la emancipación legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad del padre o de la madre desaparecidos, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro de los padres. Si fuere éste el desaparecido y ejercía la patria potestad, se produce la emancipación de los hijos (art. 270 N° 2). Sedefine la patria potestad en el art. 243 y la emancipación en el art. 269. El caso referido, es de emancipación legal. 4º Se da la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos presuntivos; no habiéndolos, se procede a declarar yacente la herencia. 5º Marca el inicio del cómputo del plazo de 180 días o de un año, para que los herederos y demás personas actualmente interesadas, provoquen el juicio

de impugnación de paternidad de un hijo atribuido al desaparecido (artículos 212 y213) o de impugnación de maternidad de un hijo atribuido a la desaparecida (art. 218). g) Obligaciones de los poseedores provisorios. Recaen sobre los herederos presuntivos ciertas obligaciones encaminadas a garantizar los intereses del desaparecido. Son tales: 1º Formar inventario solemne o revisar o rectificar con igualsolemnidad el que exista (art. 86). Inventario solemne es aquél que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que las leyes expresan (art. 858 del CPC). 2º Constituir caución de conservación y restitución de los bienes del desaparecido (art. 89). El art. 46 define lo que se entiende por caución. Sólo otorgando la garantía, los poseedores provisorios se harán dueños de los frutos que produzcan los bienes del desaparecido (cabe indicar que los intereses a los que alude el art. 89 junto con los frutos, no son sino frutos civiles). h)Venta o hipoteca de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios (

art. 88). Debemos distinguir según se trate de bienes muebles e inmuebles. 1º Bienes muebles: pueden ser vendidos siempre que: ? El juez lo creyere conveniente; ? Sea oído el defensor de ausentes; y ? La venta se efectúe en pública subasta. 2º Bienes inmuebles: pueden venderse o hipotecarse, pero en este caso el legislador toma mayores precauciones, exigiendo: Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 12? Que la venta o hipoteca obedezcan a causa necesaria o utilidad evidente. Hay causa necesaria, por ejemplo, en el caso de una parcela que no produjese ni siquiera lo necesario para solventar los gastos de administración y el pago de las contribuciones; existiría utilidad evidente, por ejemplo, si se vendiese un inmueble para pagar una deuda del desaparecido, por cuyo motivo los acreedores hubieren obtenido el embargo de dicho inmueble Como se observa, la ley sólo permite la venta. Por ende, los herederos presuntivos no podrán, por ejemplo, donar los bienes delausente. ? Que la causa necesaria o la utilidad evidente sean calificadas o declaradas por el juez, con conocimiento de causa. Es decir, que debe resolver atendiendo a las pruebas que se le han hecho valer. ? Que sea oído el defensor de ausentes. ? Que la venta se efectúe en pública subasta. Si se omite cualquiera de los requisitos indicados al venderse y enajenarse un bien mueble o inmueble del desaparecido, tal venta y enajenación (o hipoteca, en su caso) adolecerá de nulidad relativa. En efecto, estando establecida en favor del ausente, para el caso de reaparecer sólo él puede alegarla. La acción de nulidad prescribirá en 4 años, contados desde el reaparecimiento del desaparecido. i) Término del período de posesión provisoria (art. 90). Puede terminar: 1º Con el decreto de posesión definitiva; 2º Con la reaparición delausente; y 3º Si se tuvieran noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido, según las reglas generales (esto alude a la muerte real del desaparecido, debiendo aplicarse por ende las normas de la sucesión por causa de muerte)

. 4.9.3. Período de posesión definitiva. a) Inicio. Se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Dicho decreto se inscribirá en el Conservador de Bienes Raíces que corresponda al último domicilio



que el desaparecido haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe, será inoponible a terceros (art. 52 Nº 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). b) Finalidad esencial. El último período de la muerte presunta es aquél en elcual las probabilidades de muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de vida, de modo que puede conferirse a los presuntos herederos pleno derecho de uso, goce y disposición sobre los bienes del ausente, como si en realidad éste hubiera muerto. c) Casos en que tiene lugar. c.1) Cuando cumplidos 5 años desde

la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido 70 o más desde que nació el desaparecido (art. 82, primera parte). En este caso, no hay período de posesión provisoria. Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 13c.2) Inmediatamente después de transcurridos 5 años desde la fecha de la batalla o peligro en que se encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más de su existencia (art. 81 Nº 7). En este caso, tampoco hay período de posesión provisoria.c.3) Después de tres meses contados desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieren de la nave o aeronave reputada perdida y en la cual se encontraba la persona desaparecida (art. 81 Nº 82). También se pasa directamente al período de posesión definitiva.2 La Ley número 20.577, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012, rebajó de seis a tres meses, este plazo. 3 La Ley número 20.577, publicada en el

Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012, rebajó de un año a seis meses, este plazo. 4 Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artículo 38 de la Ley de 1884, de manera que había que aplicar la regla general que ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba sólo después de haber transcurrido quince años, desde la fecha del desaparecimiento en la acción de guerra o peligro semejante.c.4) Después de seis meses de ocurrido un sismo o catástrofe (art. 81 Nº 93). También se omite el período de posesión provisoria. c.5) Regla general: transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de esos10 años, la edad del desaparecido, si viviese (art. 82, segunda parte). En este caso, antecederán al decreto de posesión definitiva el período de mera ausencia (5 años alo menos) y el de posesión provisoria (otros 5 años). d) Personas que pueden pedir el decreto de posesión definitiva: los poseedores provisorios y todos los indicados en el art. 91, es decir, en general, los que tengan derechos subordinados a la

muerte del desaparecido. e) Efectos del decreto de posesión definitiva. e.1) De conformidad con el art. 42 N° 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve también elmatrimonio a consecuencia de la declaración de muerte presunta. No basta sin embargo con la sola declaración de muerte presunta para que opere la disolución del matrimonio; se requiere, además, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil: ? Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el nacimiento del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código Civil, que establece que en este caso, se concederá directamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido);? Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella(en relación al artículo 81 número 7 del Código Civil, caso en el cual también se concederde inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido)4;? Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del Código Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 14Civil, que dispone que también se concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias)5;5 El artículo 38 de la Ley de 1884, establecía que el plazo de disolución del matrimonio por muerte presunta, era de quince años, por regla general. 6 El artículo 38 de la Ley de 1884, disponía que el plazo de disolución del matrimonio por muerte presunta, era de dos años contados desde la fecha presuntiva de muerte, cuando la persona había desaparecido a consecuencia de la pérdida de una nave o aeronave. 7 Nada disp

onía, en este caso, la Ley de 1884, de manera que había que esperar que transcurrieran los quince años, conforme a la antigua regla general.? Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de



la pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses (artículo 81 número 8 del Código Civil)6;? Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso deun sismo o catástrofe (artículo 81 número 9 del Código Civil)7. Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesión

definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare la disolución del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende, a solicitud del interesado, deberá practicar la pertinente subinscripción, dejando constancia que terminó el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales. e.2) Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido (art. 91). e.3) Apertura de la sucesión del desaparecido, conforme a las reglas generales, si no antecedió posesión provisoria (art. 90, inc. 3º). e.4) Cancelación o alzamiento de las cauciones y cesación de las restricciones para vendere hipotecar (art. 90, incisos 1 y 2). e.5) Partición de bienes, de conformidad a las reglas generales. e.6) Cesan las restricciones que tenían los herederos presuntivos para disponer de los bienes del desaparecido. e.7) Finalmente, se producirántodos los demás efectos de la posesión provisoria, en el caso en que ésta no hubiera o

perado. f) Revocación del decreto de posesión definitiva: arts. 93 y 94. f.1) Revocación, no rescisión: cabe indicar que el legislador alude equivocadamente a la rescisión del decreto, es decir, a la nulidad relativa, lo que supondría un vicio de tal naturaleza que permitiría la anulación del decreto. No hay tal nulidad sin embargo, sino causales de revocación del decreto. f.2) Causales: la ley permite pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en tres casos: Los Sujetos de Derecho Juan Andrés Orrego Acuña 151º Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido; 2º Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido; 3º Si el presunto muertoreaparece.- f.3) Personas a favor de las cuales puede rescindirse el decreto (art. 93): 1º El desaparecido; 2º Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (el art. 1182 señala quienes son legitimarios del causante; el art. 93 se refiere obviamente a los descendientes); 3º El cónyuge del ausente por matrimonio contraído en l

a época del desaparecimiento.- f.4) Plazo para pedir la rescisión del decreto (art. 94). 1º El desaparecido puede pedirla en cualquier tiempo; 2º Los demás interesados no pueden pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte (se refiere la ley a la prescripción de la acción de petición de herencia -arts. 2512, 704 y 1269-, lo que equivale a decir que adquirido el derecho real de herencia por prescripción, podrá enervarse la acción de rescisióndel decreto de posesión definitiva). f.5) Efectos de la rescisión: sólo aprovechan a las personas que obtuvieron la dictación del decreto de revocación. Se recobran los bienes del desaparecido, en el estado en que se encuentren, y todos los actos de disposición (incluyendo las hipotecas y demás derechos reales) realizados en el tiempo intermedio, valen (art. 94, regla cuarta). Dado que los poseedores definitivosgozan de los bienes como dueños, no responden ni de la culpa lata. Por ello, pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados, sin responsabilidad, a menos que se les pruebe dolo, intención de dañar (art. 94, regla quinta). Así, los poseedores definitivos no están obligados a devolver el precio que hubieren percibido por la venta de los bienes del desaparecido. Para toda restitución, los demandados serán considerados como poseedores de buena fe, a menos de prueba en contrario (art. 94, regla quinta). A consecuencia de esta presunción legal, los herederos no responden de los deterioros de los bienes y tienen derecho al reembolso de las mejorasnecesarias y útiles conforme lo disponen los arts. 904 y siguientes, sobre las prestaciones mutuas (las mejoras son necesarias cuando deben hacerse para la conservación de la cosa; son útiles aquellas que aumentan el valor comercial de la cosa).La última regla del art. 94 establece que el haber sabido y ocultado la verdaderamuerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. En cuanto a los frutos producidos por los bienes del desaparecido, los poseedores definitivos, lo

mismo que los provisorios, no están obligados a restituirlos, salvo que estén de mala fe. La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta, debe subinscribirse, al margen de la partida correspondiente.





ra personalidad jurídica4. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 3recibe. Este último sistema es el de la sucesión en los bienes () Bajo el régimen de sucesión en los bienes, el heredero recibe el activo del patrimonio dejado por el difunto. Es responsable de las deudas hereditarias y testamentarias, limitadas almonto del activo hereditario. La sucesión es aquí intra vires hereditatis: la responsabilidad del sucesor universal queda limitada a las fuerzas de la herencia. Siel activo que se recibe es inferior al pasivo dejado por el causante, en el exce

so el sucesor no responde. Entre los argumentos de quienes defienden este sistema, destaca aquél por el cual Se sostiene que no es equitativo que si el causante nopodía dar a sus acreedores más de lo que tenía, después de muerto pueda darle más, aumentando el activo de su patrimonio con el del heredero () si los hijos no están obligados a pagar las deudas del causante en vida de éste, no se ve por qué deban satisfacerlas más allá de la herencia cuando el deudor ha fallecido: Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 54 y 55. Entre otros, han adoptado este sistema los códigos civiles de Alemania, Brasil, México, Perú y Argentina. Podríamos sostenerque este sistema supone que la herencia se acepta con beneficio de inventario, por el solo ministerio de la ley. En cambio, en el sistema de sucesión en la persona del difunto, dicho beneficio debe ser invocado expresamente por los herederos. 5 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 57. 6 Ídem, pp. 59

60. 7 Ibídem, pp. 60 y 61. 8 Ibídem, p. 102.Como destaca nuestra doctrina, el principio de la continuación, al que adhiere nuestro Código, significa en la práctica una verdadera confusión de patrimonios entre el del causante y el del sucesor. De ello resulta que el último debe responder de lasdeudas del difunto en su integridad, ora que los bienes que recibe sean suficientes para ello, ora que no lo sean.5Pero no todos los sucesores continúan la personalidad del difunto. En efecto, losque suceden pueden tener la calidad de herederos o de legatarios. La idea de lacontinuación, sólo existe, en principio, respecto de los herederos (art. 1097). Loslegatarios, en cambio, no continúan la personalidad jurídica del causante, no lo representan (art. 1104). A ellos no les es aplicable el principio de la continuaciónde la persona del causante.6 Con todo, en dos casos los legatarios tendrán responsabilidad: i) Cuando el testador ha dispuesto en el testamento más allá de la parte d

e libre disposición, afectando la porción que le correspondía recibir a los asignatarios forzosos por concepto de legítimas y de mejoras; y, ii) Responderán en subsidio de los herederos por las deudas hereditarias, si al abrirse la sucesión, los bienes dejados por el causante no fueren suficientes para cubrirlas. Pero ninguno de estos casos implica la idea de continuación por los legatarios. Su responsabilidadno es ultra vires, y estará limitada al monto del beneficio que obtengan de sus legados.7 2.2. El principio de la unidad del patrimonio.Como se ha explicado, La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que regulan la sucesión intestada son las mismas para todos los bienes del de cujus: activo y pasivo; muebles e inmuebles; heredados o adquiridos a cualquier título por el causante. No existe en el Código pluralidad de masas hereditarias determinadas por la naturaleza o el origen de los bienes y que se sujetaría a reglamentaciones diversas. La sucesión ha sido considerada como un proceso único, que rige una sola ymisma ley. Se le concibe como una unidad y no como una pluralidad de masas8. El principio está consagrado en el Código en los artículos 955 y 981, a los que aludiremos más adelante. De este principio se desprenden diversas consecuencias: Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 4i) Las personas llamadas a la sucesión del difunto, si ésta fuere intestada, son determinadas por la ley del último domicilio. ii) La capacidad e incapacidad de los asignatarios quedan determinadas por la ley del último domicilio. iii) Los derechos y las obligaciones de los sucesores quedan en todo sujetos a la ley local.iv) Para determinar los derechos que corresponden a cada asignatario, no debe estarse a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes ni al origen de los mismos. Todos los bienes formarán una sola masa y sobre ellos concurrirán los herederos.92.3. El principio de la igualdad.

9 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 103 y 104. 10 Ídem,. 114. 11 Ibídem, p. 121.12 Distinta es la tendencia del Derecho anglosajón, donde suele consagrarse una co



mpleta libertad para testar, sin que se reconozca la existencia de herederos forzosos. Tal era también la idea de Andrés Bello, pero en esteComo se ha señalado, El Código consagra el principio desde un doble punto de vista: estableciendo la igualdad de los coasignatarios en cuanto a la cuota por la que concurren, de forma que, existiendo dos o más asignatarios, éstos llevan la misma proporción de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con el autor; y consagrando que, además, en lo posible, esa igualdad debe traducirse también en la designación

de bienes físicamente idénticos para cada asignatario. En el primer caso se referencia a una igualdad de valor. En el segundo se trata de la igualdad en especie10. En lo que dice relación a la igualdad de valor, entre otros, consagran este principio los artículos 982, 985, 989, 1185 a 1187, 1345 a 1348, etc., en lo que se refiere al activo hereditario. Dicha igualdad también se proyecta al pasivo hereditario,según se dispone, entre otros, en los artículos 1354, 1360, 1368 a 1371, etc. La igualdad en especie se establece en la partición de bienes, especialmente en el artículo1337 del Código Civil. Se propende a que cada comunero reciba especies idénticas o al menos semejantes, en pago de sus derechos. 2.4. El principio de la protección de la familia.Como se ha expresado, La herencia está basada, en gran parte, en la defensa de la familia, manteniéndose sus bienes, asegurándole que el patrimonio con el que cuenta s

ubsistirá dentro de ella más allá de la vida de alguno de sus componentes.11 Pero en el Código Civil originario, los integrantes de la familia legítima del causante excluían a

quienes formaban su familia natural. En nuestros días, en cambio, los hijos heredan en igualdad de condiciones, sean ellos de filiación matrimonial o no matrimonial. En la evolución de las normas concernientes a los órdenes sucesorios, se observa además un creciente aumento de la porción que corresponde recibir al cónyuge sobreviviente (y alternativamente, al conviviente civil sobreviviente).Lo cierto es que el causante, usualmente, sólo puede disponer libremente de una cuarta parte de sus bienes. El resto, necesariamente, ha de ser para sus familiares más cercanos: cónyuge o conviviente civil sobreviviente, ascendientes y descendientes. Así podremos constarlo al estudiar la sucesión forzosa (Título V del Libro III).12 Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 5punto no pudo convencer a los demás juristas que integraban la comisión redactora de

l proyecto de Código Civil, pues ello habría supuesto apartarse de las soluciones tradicionales del Derecho español y romano. 13 Somarriva Undurraga, Manuel, DerechoSucesorio, versión de René Abeliuk M., 7° edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 46. 14 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ram, ob. cit., pp. 134 y 135.Con todo, si el causante no tuviere cónyuge o conviviente civil, ascendientes vivos y descendientes, todo su patrimonio será de libre disposición. La protección de la familia es por ende limitada, lo que queda en evidencia si consideramos que los hermanos del causante no son herederos forzosos. También se observa un segundo límite: a falta de testamento, según veremos al estudiar los órdenes sucesorios, la ley llama a suceder a los colaterales consanguíneos hasta el sexto grado inclusive. Más allá, no hay familia desde el punto de vista del Derecho Sucesorio. 3.- ACEPCIONES DE LA EXPRESION SUCESION POR CAUSA DE MUERTE. Esta expresión puede usarse en dos sentidos: uno OBJETIVO y otro SUBJETIVO. En un sentido OBJETIVO, entendemos por sucesión de una persona la masa o caudal de bienes y las deudas dejados por el causante al fallecer. En un sentido SUBJETIVO, entendemos por sucesión los herederos delcausante, el número de personas que componen la sucesión de una persona.Con mayor precisión jurídica, sucesión por causa de muerte es la transmisión del patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas también determinadas. En tal sentido, el art. 588 del CC. la incluye entre los modos de adquirir el dominio.13Pero como advierte nuestra doctrina, la sucesión no puede ser concebida solamente como modo de adquirir el dominio. Si por ella la propiedad pasa del causante al heredero, esta función no agota todos los efectos que produce. Desde luego, no siempre opera como modo de adquirir el dominio, pues si la vocación proviene del testa

mento del de cujus y se trata de un legado, esto es, de un llamamiento a título singular, la sucesión no es modo de adquirir, salvo que se trate de un legado de especie, de una cosa singular, cierta e individualizada. En los demás casos, cuando e



l legado es de género, el sucesor no adquiere el dominio de cosa alguna por sucesión por causa de muerte, pues en tal situación sólo tiene un derecho personal, un crédito contra el heredero o el obligado a la prestación del legado, de tal manera que la adquisición de la propiedad opera sólo cuando se hace entrega al legatario de las especies que se comprendían en el género señalado por el causante. Conviene agregar, además, que el derecho de herencia a que da origen se otorga con abstracción de que importe o no la adquisición de dominio por parte del heredero, pues es posible que e

l difunto no haya tenido activo patrimonial, de forma que el sucesor adquiera la calidad de heredero y por ende la responsabilidad por el posible pasivo, pero ningún elemento activo.14 De esta manera, conforme a la doctrina enunciada, la sucesión por causa de muerte no operará como modo de adquirir el dominio, en dos casos: i.- Cuando se trata de legados de género, pues en tal caso, el legatario sólo adquiere un crédito en contra de los herederos. ii.- Cuando la sucesión sólo está formada por deudas, y carece de activo. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 6Respecto del primero de estos dos casos, discrepamos sin embargo con el profesor Domínguez, pues el legatario de género, a la muerte del causante, sí adquiere el dominio de algo: precisamente, de su derecho personal o crédito. Aunque es cierto queno adquiere el dominio de la cosa legada, lo que sólo ocurrirá cuando se le haga latradición, según veremos. 4.- LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR

EL DOMINIO. a) Concepto.De acuerdo a los arts. 588 y 951 del CC., se entiende por sucesión por causa de muerte el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta -valedecir el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles-, o una cuota dedicho patrimonio -como un cuarto de la herencia-, o especies o cuerpos ciertos,o cosas indeterminadas de un género determinado.1515 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 24. 16 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 17. 17 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila,, ob. cit., p. 149. 18 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 25 y 26.Quien transmite el patrimonio, o la cuota en éste o los bienes, se denomina causante, o de cujus, abreviación de la fórmula latina is de cujus successionis agitur (aquel de cuya sucesión se trata)16. Quienes adquieren dicho patrimonio, o la cuota en él o los bienes determinados, se denominan genéricamente como asignatarios. b) Car

acterísticas. b.1) Es un modo de adquirir derivativo.El dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino que se transmite delcausante al heredero o legatario. Opera en consecuencia el principio, desde el punto de vista del heredero o legatario, de que nadie puede adquirir más derechos de los que tenía el causante, o, desde el punto de vista del causante, de que nadie puede traspasar a otro más derechos que los que tenía: Nemo plus juri ad alium transferre potest quam ipse habet.17 Si el causante no era dueño de una o algunas especies, el asignatario no adquiere el dominio por sucesión por causa de muerte; será simplemente un poseedor y estará en situación de adquirir el dominio por otro modo: la prescripción.Ahora bien, para acreditar el dominio del causante, habrá que distinguir si éste a su vez había adquirido por un título derivativo u originario. Si adquirió de un modo originario -la ocupación, la accesión o la prescripción-, bastará con probar el hecho de la adquisición. Pero si hubo el dominio por un modo derivativo, será necesario continuar remontándose hacia los anteriores propietarios, por un lapso mínimo de 10 años, hasta acreditar que al menos se adquirió el dominio por prescripción. En este contexto, recordemos que ante la prueba diabólica del dominio, la prescripción juega un rol fundamental en nuestro Derecho, especialmente si consideramos lo difícil que es probar el dominio de los muebles y que a propósito de los bienes inmuebles, la inscripción sólo prueba la posesión, no el dominio.18 Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 7b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte.Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la transmisión de supatrimonio. Se adquiere el dominio por la muerte de una persona, sea esta muerte real o presunta o la declarada por el juez en el caso de los artículos 95 a 97 del Código Civil, ya que la ley no distingue.19 b.3) Es un modo de adquirir a título g

ratuito.19 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 26 y 27. 20 Somarriva Undurraga, Manuel, ídem, p. 27. 21 Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p.



49. 22 Somarriva Undurraga, Manuel, ibídem, p. 27. 23 Somarriva Undurraga, Manuel, ibídem, p. 27.Ello, dice Somarriva, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio económico alguno para percibir la asignación. Ningún bien de su patrimonio debe dar a cambiode los bienes del causante20 (dicho esto con la salvedad de un eventual pago deimpuesto de herencia, aunque ciertamente tal hecho no condiciona la adquisición del dominio).

Domínguez Benavente y Domínguez Águila, también sostienen que se trata de un modo que opera a título gratuito, pero otro es el fundamento: La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a título gratuito. En efecto, el causante no obtiene provecho alguno con la transmisión sucesoral, pues éste opera con posterioridad a su muerte. Es entendido que adoptamos aquí, como criterio para la calificación entre acto gratuito y oneroso, la ausencia de provecho para alguna de las partes. Por ello, estimamos que aunque la sucesión importe gravamen para el sucesor, sea porque el causante se lo imponga en asignaciones modales en el testamento, sea porque está cargada de deudas y, en consecuencia, no significa aumento de activo patrimonial, mantiene el carácter gratuito. En todo caso, no hay provecho para el causante, que es quien da origen a la transmisión.21 En efecto, para una corriente doctrinaria, más bien minoritaria, a la que adhieren Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila, el

distingo no debe plantearse según si se incurre o no en un sacrificio pecuniario por el adquirente, sino que en el provecho que el acto reporte para las partes. Este criterio, a diferencia del mayoritario, se vincula con el art. 1440 del Código Civil, en cuanto distingue entre contratos onerosos y gratuitos.Podrá ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporte al heredero ventaja pecuniaria alguna, sino que al contrario, le resulta gravosa. Tal ocurre, cuando el patrimonio del causante está recargado de obligaciones, superiores a losbienes que lo integran. En este caso, el heredero estará obligado a soportar el pago de todas las deudas hereditarias, a menos que acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1247 del CC), en cuyo caso limitará su responsabilidad.22 b.4) Puede ser a título universal o a título singular.Será a título universal, según se adquiera una universalidad jurídica -el total de la herencia o una parte alícuota de la misma-; o a título singular, según se adquiera una c

osa determinada. Así aparece de manifiesto en el art. 951 en relación con los arts.1097 y 1104 del CC.23 b.5) Tiene una naturaleza mixta. Sucesorio 1- Juan Andrés Orrego Acuña 8Estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurídico la muerte del causante- y de un acto jurídico unilateral, la aceptación dela herencia o legado deferido al asignatario.2.- LOS ORDENES DE SUCESION. 2.1.- Concepto. La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos abintestato en la sucesión intestada, a través de los llamados órdenes de sucesión.Pueden definirse los órdenes de sucesión como aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la sucesión, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes.55 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2009, séptima edición actualizada, Tomo I, pp. 151 y 152.En términos más descriptivos, Pablo Rodríguez los define como una agrupación de personas unidas por matrimonio, consanguinidad o adopción con el causante, que son llamadas en forma colectiva, personalmente o por derecho de representación, mientras Sucesorio 2 Juan Andrés Orrego Acuña 10concurran con la persona que la encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta por la ley y distribuyéndose todo o parte del patrimonio que el causante no pudo o no quiso distribuir mediante testamento.6 Con todo, considerandoque el conviviente civil sobreviviente se agregó como heredero abintestato, la definición de órdenes sucesorios debe incluirlos. Por ende, donde se dice unidas por matrimonio, debe decir unidas por matrimonio o convivencia civil 2.2 Análisis de los ó de sucesión. Cinco son los órdenes de sucesión: Primer orden de sucesión: de los hijos.

Segundo orden de sucesión: del cónyuge o conviviente civil y de los ascendientes. Tercer orden de sucesión: de los hermanos. Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales. Quinto orden de sucesión: del Fisco. - Primer orden de sucesión: de los hi



jos. Está formado fundamentalmente por los hijos, que le dan su denominación. Concurre también el cónyuge sobreviviente o el conviviente civil. Reglamenta a este ordenel art. 988 y los arts. 16 a 18 de la Ley N° 20.830. a) Los hijos, personalmente o representados. Excluyen a todos los otros herederos, salvo al cónyuge sobreviviente o al conviviente civil sobreviviente. Cuando la ley alude a los hijos, se incluyen:6 Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 231. 7 La situación de los hijos, antes de la

reforma hecha al Código Civil por la Ley número 19.585 (del año 1998 y vigente a partir del 26 de octubre del año 1999) dependía de la calidad de hijo legítimo, hijo natural o hijo simplemente ilegítimo. El último, carecía de todo derecho en la sucesión del progenitor. Los hijos naturales, tenían dos restricciones: i) la porción que les correspondía, ascendía a la mitad de la que le correspondía al hijo legítimo; y ii) Las porciones de los hijos naturales, en concurrencia con los hijos legítimos, no podían exceder en conjunto de una cuarta parte de la herencia o de una cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso (antiguo artículo 988).- A los hijos de filiación determinada, sea ésta matrimonial o no matrimonial7. Tratándose de la matrimonial, abarca también los nacidos en el matrimonio nulo de sus padres. - A los beneficiados con la adopción, conforme a la Ley número 19.620. - A ladescendencia de los hijos, en virtud del derecho de representación. b) El cónyuge so

breviviente o el conviviente civil sobreviviente. Su asignación es determinada por el inc. 2º del art. 988; se visualizan al efecto tres reglas: 1º Si hay dos o más hijos, el viudo o viuda o el conviviente civil sobreviviente, recibirá, por regla general, el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. 2º Si hay sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente o del conviviente civil sobreviviente, será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Sucesorio 2 Juan Andrés Orrego Acuña 113º En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge o al conviviente civil bajará de la cuarta parte de la herencia (si el causante falleció sin haber dispuesto de la cuarta de libre disposición y de la cuarta de mejoras), o de la cuarta parte de lamitad legitimaria en su caso (si el causante hubiere dispuesto de la cuarta de libre disposición y de la cuarta de mejoras). De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones, cuando hay dos o más hijos (personalmente o representados

) y cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente: si hay dos hijos y cónyuge o conviviente civil sobreviviente, dividimos la herencia en cuatro partes, un cuarto para cada hijo y dos cuartos para el cónyuge o conviviente civil sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o viuda oel conviviente civil sobreviviente lleva el 50% de la herencia; si hay tres hijos y cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, dividimos la herencia en cinco partes, un quinto para cada hijo y dos quintos para el cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el viudo o viuda o conviviente civil sobreviviente lleva el 40% de la herencia; si hay cuatro hijos y cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, dividimos la herencia en seis partes, un sexto para cada hijo y dos sextos para elviudo o viuda o conviviente civil sobreviviente; aplicamos la primera regla, pues el cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente lleva un 33.33% de la herencia; si hay cinco hijos y cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, dividimos la herencia en siete partes, un séptimo para cada hijo y dos séptimos para laviuda o viudo o conviviente civil sobreviviente; aplicamos todavía la primera regla, pues el cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente lleva un 28.58%, aproximadamente; si hay seis hijos y cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, dividimos la herencia en ocho partes, un octavo para cada hijo y dos octavos para elviudo o viuda o conviviente civil sobreviviente; todavía nos mantenemos en la primera regla, pues dos octavos corresponden exactamente al mínimo previsto por la ley para el cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, esto es, un 25%;

si hay siete o más hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la primera, habría que dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojaría para el viudo





8.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y Sucesorio 2 Juan Andrés Orrego Acuña 13c) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado, y sólo desde esa fecha producirán efecto respecto de las partes y de terceros. Se aplicará a la adopción constitutiva del estado civil así obtenida el articulo 38 de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán solicitar su declaración de nulidad las personas que

tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse desde lasubinscripción practicada en el Registro Civil. Si el art. 45 inciso 3° dice que adoptantes y adoptados podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el artículo 37 de la Ley N° 19.620, y tales efectos se refieren precisamente a conferir el estado civil de hijo de los adoptantes, podríamos concluir que sólo en el evento que se formalice el referido pacto, el adoptado tendrá la calidad de hijo del adoptante y por ende quedará comprendido entre aquellos llamados en el art. 988 a la sucesión del causante. Y a contrario sensu, si no se ejerce el derecho conferido en el artículo 45, podríamos concluir que no se podrán aplicar al adoptado los efectos previstos en el citado art. 37, lo que supone que no podrá considerársele como hijo del adoptante. Con todo, admitimos que tal interpretación colisiona con la frase final del inciso 2° del artículo 45. El punto, en definitiva, deberá ser dilucidado por nu

estros tribunales.En un trabajo de Edgardo Urbano Moreno, se exponen los criterios sustentados por algunos autores, acerca de esta materia8. Al efecto, Hernán Corral sostiene que debe mantenerse la distinción para determinar los derechos del adoptado al amparo de la Ley 7.613-, entre sucesión regular (que operaba si el causante era hijo legítimo, hoy denominado matrimonial) e irregular (si el causante era hijo natural, hoyno matrimonial). Corral arriba a esta conclusión, porque a su juicio, la interpretación debe decidirse teniendo en cuenta la mente del legislador, que fue la de no alterar el statu quo entre adoptante y adoptado y sus respectivas familias. Por ende, cabe distinguir las siguientes situaciones:8 Urbano Moreno Edgardo, Los derechos sucesorios del adoptado, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, número 6, año 2002, págs. 111 a 118. En el primer orden de sucesión regular (que encabezaban los descendientes): el ado

ptado debería ser considerado como un hijo natural, con derecho a recibir la mitad de la asignación del hijo matrimonial o no matrimonial, con un límite máximo de una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, según el caso; En el segundo orden de sucesión regular (que se abría cuando el causante no había dejado descendientes): el adoptado concurriría con los ascendientes matrimoniales delcausante y con su cónyuge sobreviviente. Aplicando el artículo 24º inciso 2º de la Ley 7.613, debe dividirse la herencia en seis partes: tres para los ascendientes, dos para el cónyuge sobreviviente y una para el adoptado. De faltar cónyuge sobreviviente, la herencia debería dividirse por mitades entre los ascendientes y el adoptado (por cobrar aplicación el antiguo derogado- artículo 989, que se encontraría vigente para estos efectos, por disposición del artículo 45º de la Ley 19.620); En el tercer orden de sucesión regular (que se abría a falta de descendientes y ascendientes): el adoptado y el cónyuge sobreviviente deberían repartirse la herencia en partes iguales; si falta el cónyuge, Corral opina que debe abrirse un nuevo orden sucesorio, debiendo concurrir el adoptado con los hermanos delSucesorio 2 Juan Andrés Orrego Acuña 14

causante, correspondiendo tres cuartas partes de la herencia al adoptado y una cuarta parte a los hermanos (aplicando los artículos 990, inciso 3º del Código Civil y45º de la Ley 19.620). Si no concurren hermanos, ni cónyuge, toda la herencia sería para el adoptado. En el primer orden de sucesión irregular, debiera aplicarse el antiguo texto del artículo 993, inciso 3, que no obstante haber sido modificado por la Ley número 19.585, se mantendría vigente, para lo concerniente al adoptado, por mandato del artículo 45º de la Ley número 19.620. Esto significa que debemos aplicar las mismas reglas p

revistas para el primer orden regular. En cuanto al segundo orden de sucesión irregular, distingue Corral dos situaciones:



i) Si concurren padres no matrimoniales, la herencia debería dividirse en tres sextos para los padres, dos para el cónyuge sobreviviente y uno para el adoptado; defaltar el cónyuge sobreviviente, la herencia debe dividirse por mitades entre lospadres no matrimoniales y el adoptado; si faltan los padres del causante pero concurre cónyuge sobreviviente, la herencia también se divide por mitades, entre el cónyuge sobreviviente y el adoptado (todo lo anterior, por aplicación de los artículos 24 inciso 3º de la Ley 7.613 y 993 inciso 7º (en su texto antiguo);

ii) Si no concurren los padres no matrimoniales del causante, pero sí otros ascendientes (abuelos, por ejemplo, que antes de la reforma de la Ley número 19.585 no estaban jurídicamente vinculados al nieto natural, dado que éste, en realidad, no tenía abuelos ante el Derecho), la herencia debe dividirse en tres partes para los ascendientes, dos para el cónyuge sobreviviente y una para el adoptado. De faltar cónyuge, la herencia debería dividirse por mitades entre los ascendientes y el adoptado(lo anterior, pues recobraría vigencia el antiguo texto del artículo 989, así como también el artículo 24º inciso 2º de la Ley 7.613, preceptos que, por mandato del artículo 45de la Ley 19.620, se mantendrían en realidad vigentes, para los efectos de deferir sus derechos sucesorios al adoptado. Por último, a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente, toda laherencia debiera ser para el adoptado, excluyendo a los hermanos del adoptante,

porque conforme al antiguo texto del artículo 993, los hijos naturales excluían a los hermanos del causante, y el adoptado se asimilaba a los primeros.

Como se indica en el trabajo de Edgardo Urbano Moreno, distinta opinión tienen otros autores, como María Dora Martinic, René Ramos y Gonzalo Figueroa, aunque Urbano sólo desarrolla la tesis de la primera. Sostiene ella que el adoptado concurre en la sucesión intestada del adoptante como hijo natural. Habiéndose abolido esa categoríade hijos, habrá que concluir que el adoptado concurre en la sucesión intestada del adoptante como hijo, mejorando sus derechos hereditarios. Por ende, en el primer orden sucesorio, a juicio de la profesora Martinic, el adoptado bajo la modalidad contemplada en la Ley número 7.613 sería un hijo más, aunque sabemos que no lo es ninunca lo fue.Pero esta fórmula de la profesora Martinic, que no compartimos, según ya lo expresam

os, puede admitirse siempre y cuando nos mantengamos en el primer orden sucesorio, para lo que resulta necesario que efectivamente hayan descendientes del causante. A falta de ellos, debemos pasar al segundo orden sucesorio, surgiendo entonces Sucesorio 2 Juan Andrés Orrego Acuña 15dos posibles interpretaciones, a juicio tanto de la profesora Martinic como de René Ramos Pazos: Podría entenderse tácitamente derogado el artículo 24º de la Ley 7.613, pues el adoptadno pasa al segundo orden de sucesión, quedándose en el primero y fijando el orden afalta de hijos, interpretación que Edgardo Urbano no comparte, toda vez que colisiona directamente con el artículo 45 inciso 2º de la Ley número 19.620; Se podría estimar que se mantiene la cuota asignada por el artículo 24º de la Ley 7.613 al adoptado, a quien por ende correspondería sólo un sexto de la herencia, recibiendo el cónyuge sobreviviente dos sextos y los ascendientes el sexto restante.

- Segundo orden de sucesión: del cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente y de los ascendientes. Está contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuando no hay posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de éstos con derecho a representarlos. Concurren en este segundo orden de sucesión el cónyuge sobreviviente o el conviviente civil sobreviviente y los ascendientes. El orden hemos de llamarlo Del cónyuge sobreviviente o del conviviente civil sobreviviente y delos ascendientes, porque si falta uno de los primeros, no pasamos al tercer orden, llevándose toda la herencia los ascendientes de grado más próximo. Los ascendientesserán herederos, sea que el causante haya tenido una filiación determinada matrimonial o no matrimonial. Sin embargo, la ley priva de asignación hereditaria abintestato a los padres del causante, en dos casos:

Si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203 (art. 994, 2º). En el mismo sentido, el art. 1182 reiteró que no serán legitimarios los ascendie



ntes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo en el caso del inciso final del art. 203. En otras palabras, sólo serán herederos abintestato los ascendientes cuando medie filiación matrimonial y cuando tratándose de la filiación no matrimonial, el reconocimiento de lamisma hubiere sido voluntario y no forzado. Tratándose del impedimento impediente de segundas nupcias, el ascendiente que lo i

nfrinja, será sancionado, conforme al art. 127 del Código Civil. En efecto, el padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo y pierden igualmente la legítima que les corresponde en la herencia de su hijo. Si el hijo testa después de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la sanción conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Código Civil, el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen. No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del número 2 del art. 968 (atentado grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, causal de injuria atroz). Siendo así, resulta aplicable el art.973.

Sucesorio 2 Juan Andrés Orrego Acuña 16A su vez, la ley priva al cónyuge sobreviviente de su derecho a suceder al causant

e en el caso contemplado en el artículo 994, esto es, si la separación judicial de los cónyuges se hubiere decretado por culpa del cónyuge sobreviviente (artículos 994 y1182). - Cuantía de las asignaciones. 1º Si en la sucesión concurren todos los llamados, la herencia se divide en tres partes: una para los ascendientes y dos para el cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente. 2º Si no concurren ascendientes, la herencia será para el cónyuge sobreviviente o para el conviviente civil sobreviviente. 3º Si sólo concurren ascendientes, se llevarán la totalidad de la herencia y entre ellos, el o los de grado más próximo, excluirán a los otros. La ley deja enclaro que habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes, si concurriera con el cónyuge sobreviviente o con el conviviente civil sobreviviente. - Tercer orde

n de sucesión: de los hermanos: art. 990 del CC. Este orden sólo tiene aplicación a falta de hijos -personalmente o representados-, de cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente y de ascendientes. Habiendo descendientes tiene lugar elprimer orden; si hay cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente y/o ascendientes nos quedamos en el segundo orden. A falta de todos estos parientes y cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente, se pasa al tercer orden. Son llamados los hermanos, personalmente o representados. El llamamiento que la ley hace a los hermanos tiene una particularidad, debido a que éstos pueden ser hermanos carnales o de doble conjunción, es decir, de padre y madre, o hermanos desimple conjunción, sea de padre (paternos), sea sólo de madre (maternos): art. 41 del CC. La importancia de la distinción anterior radica en que en este orden sucesorio, los hermanos de simple conjunción (paternos o maternos) llevan la mitad de loque corresponde a los hermanos carnales (art. 990, inc. 2º). - Cuarto orden de sucesión: de los otros colaterales (art. 992 del CC). - Cuando se pasa a este orden:a falta de descendientes y ascendientes, de cónyuge sobreviviente o conviviente civil sobreviviente y de hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales. Hay que tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque éste sea uno solo. Esto es, la representación excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieranconcurrir por derecho propio. Se aplica siempre la representación, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los demás colaterales. El art. 992 regula este cuarto orden de sucesión. - Personas llamadas: los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano. Sin embargo, no se podrá excluir a uno de grado más próximo, cuando éste tenga representantes. Los col

aterales llamados no se extienden más allá del sexto grado inclusive. Estos son losprimos, vulgarmente llamados primos en segundo grado. Sucesorio 2 Juan Andrés Orrego Acuña 17



Basándose en esta disposición del CC y otras, se concluye que desde un punto de vista jurídico, la familia no se extiende más allá del sexto grado en la línea colateral, ya que más allá no hay derechos hereditarios. Los colaterales de simple conjunción (parientes del causante por parte de padre o de madre) gozan de menores derechos quelos colaterales de doble conjunción (parientes del causante por parte de padre y madre). Los primeros tendrán derecho a la mitad de la porción de los segundos. Así, por ejemplo, si quienes suceden al causante son dos primos hermanos (colaterales de

l causante en cuarto grado), pero el primero desciende de unos mismos abuelo y abuela y el segundo sólo compartía con el causante un mismo abuelo, el primero llevaráel doble de lo que reciba el segundo. Conforme a lo expuesto, los colaterales llamados en este orden son los de tercer a sexto grado inclusive. Conviene precisar que los colaterales pueden serlo hacia arriba (caso de los tíos) o hacia abajo (caso de los primos hermanos). Puesto que la ley no hace distingos, pueden suceder al causante unos y otros. Sin embargo, tal como indicábamos, si concurren, por ejemplo, un sobrino (colateral de tercer grado) y un tío (también colateral de tercer grado), preferirá el sobrino. Ello, porque éste heredará por derecho de representación, reemplazando al padre (hermano del causante) y ocupando su mismo lugar (colateral de segundo grado). - Cuantía de las asignaciones. Los colaterales del mismo grado se distribuirán la herencia por iguales partes, salvo que estemos ante la circunsta

ncia de que uno lo sea por parte de padre y madre (por ejemplo, porque tienen un mismo bisabuelo) y otro sólo por parte de uno de ellos (por ejemplo, porque tienen distintos bisabuelos). - Quinto orden de sucesión: del Fisco.La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurídica del Estado. El Fisco, para los efectos de solicitar la posesión efectiva de la herencia, actúa representado por el Ministerio de Bienes Nacionales (artículo 43 del Decreto Ley número 1.939). El Fisco es el representante económico del Estado y de la colectividad en general.99 Cfr. en www.juanandresorrego.cl, nuestro trabajo Acerca de la herencia yacentey de la herencia vacante, en el Derecho chileno y comparado.El Decreto Ley N° 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, regula los derechos hereditarios del Fisco,

en el párrafo IV, artículos 42 a 54. El primero de estos artículos dispone que los derechos sucesorios del Fisco se regularán por las normas de la legislación común (por ende, del Código Civil) y por las especiales del aludido párrafo IV. Para estos efectos, cualquier persona puede poner en conocimiento de la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales la existencia de derechos hereditarios que le correspondan al Fisco (a ésta Dirección corresponde tomar posesión, en representación del Fisco, de todos los bienes que deban ingresar al patrimonio del Estado de acuerdo con el artículo 995 del Código Civil, según preceptúa el artículo 5 del Decreto Ley 1.939). La ley otorga a quien denuncia una herencia vacante un galardón o recompensa, que puede llegarhasta el 30% del valor líquido Sucesorio 2 Juan Andrés Orrego Acuña 18de los bienes que ingresen al patrimonio fiscal.10 Este galardón sólo se paga cuando los derechos de quienes disputan la herencia con el Fisco se encuentran prescritos, salvo que el beneficiario rinda caución suficiente de restitución de lo que sele pague en el evento de que aparezca un heredero con mejor derecho (artículo 54 del Decreto Ley 1.939). Cabe precisar que la Corte Suprema ha declarado en un fallo que el denunciante a quien se adjudique en recompensa una parte de la herencia, no pasa por este hecho a ser heredero. La denuncia de la herencia vacante debe hacerse ante la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales, concretamente en la oficina de partes del citado Ministerio. Se pondrá cargo de día y hora y se registrará en un libro de denuncias por estricto orden de recepción. Las denuncias serán recibidas en las Direcciones Regionales y en las Oficinas Provinciales de la mencionada Dirección (artículo 48 del Decreto Ley 1.939).Se tendrá como primer denunciante a quien primero presente la denuncia en los lugares señalados, acompañando todos los datos y antecedentes en que se funden los derechos del Fisco sobre los bienes denunciados (artículo 49 del Decreto Ley 1.939). La

posesión efectiva de las herencias deferidas al Fisco se solicitará por la Direcciónde Tierras y Bienes Nacionales a través de sus abogados o por el Consejo de defensa del Estado, a requerimiento de aquélla (artículo 43 del Decreto Ley 1.939). La rec



ompensa a la que se hacía referencia será decretada una vez que los bienes hayan sido ingresados legal y materialmente, en forma definitiva, al patrimonio fiscal, y se otorgará previa calificación hecha por la Dirección acerca de la diligencia y eficacia atinente a la cooperación prestada por el denunciante. Será condición indispensable para tener derecho a recompensa, que los bienes manifestados en la denuncia sean desconocidos para el Fisco y que, a no mediar ésta, no se hubieren recuperadoesos bienes (artículo 51 del Decreto Ley 1.939). Para establecer el monto de la re

compensa, los bienes raíces se considerarán por el avalúo vigente (se trata, por ende, del avalúo fiscal; no queda claro sin embargo, si se trata del avalúo vigente al tiempo de la muerte del causante, o al tiempo en que se formule la denuncia; pareciera más justa la segunda opción). En cuanto a los bienes muebles, la recompensa sedeterminará atendiendo al valor producido por la enajenación del respectivo bien o por la tasación comercial que al efecto practique la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, la que será, en lo posible, coetánea con el pago (artículo 52 del Decreto Ley). La recompensa se pagará una vez practicada la liquidación de la masa hereditaria, haciéndose previamente la deducción de las deudas y demás costas producidas (artículo53 del Decreto Ley). La aludida liquidación debe realizarse por la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, la que adoptará todas las medidas conducentes al resguardo de la masa hereditaria, pudiendo incluso designar un depositario provisional c

uyos honorarios se pagarán con cargo al haber hereditario. Si entre los bienes hereditarios hubiere especies que por su naturaleza fueren corruptibles, o que pudieren sufrir deterioro o menoscabo, la Dirección podrá enajenarlos en la forma más conveniente, sin más trámite, aún antes de haberse concedido la posesión efectiva. En cuanto a los bienes inmuebles hereditarios, la Dirección deberá liquidarlos sin que puedareservar parte alguna de ellos, a más tardar en el plazo de dos años a contar de lafecha en que se conceda al Fisco la posesión efectiva de la herencia (artículo 46 del Decreto Ley).11 Los terceros que invoquen créditos hereditarios o10 Antes, regía esta materia el Decreto con Fuerza de Ley N° 336, del año 1953. Dichocuerpo legal otorgaba un galardón o recompensa que sólo llegaba al 20% del valor delos bienes que ingresaban al patrimonio fiscal. 11 Se trata por ende de un casode contrato de compraventa forzoso (así interpretamos la expresión deberá liquidarlos),que la ley obliga a celebrar al Fisco. Sucesorio 2 Juan Andrés Orrego Acuña 19

testamentarios que digan relación con las herencias deferidas al Fisco, podrán hacerlos valer administrativamente mediante presentaciones que irán acompañadas de todoslos documentos que los justifiquen. Lo anterior, es sin perjuicio de las acciones judiciales que estime procedente el interesado (artículo 45 del Decreto Ley). Por su parte, el artículo 18 del citado Decreto Ley, en relación a las facultades de los Inspectores de Bienes Nacionales, dispone que respecto de las herencias que se denuncien como pertenecientes al Fisco, estos funcionarios podrán adoptar las medidas que correspondan en resguardo del interés fiscal y requerir en representacióndel Fisco para este solo efecto, ante el Tribunal que hubiere decretado yacentela herencia, a fin de que éste, con conocimiento de causa, ordene la confección de inventario o la práctica de otras medidas destinadas a la conservación del acervo hereditario, con el auxilio de la fuerza pública, si ello fuere necesario. Estas gestiones se sujetarán a las reglas del artículo 817 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Cabe consignar también que el Fisco, a través del Ministerio de Bienes Nacionales, tomará conocimiento de la existencia de una herencia no reclamada por sus herederos o carente de los mismos, cuando ella se declara como herencia yacente. En efecto, La resolución judicial que la declara, debe notificarse al Ministerio de Bienes Nacionales, mediante un oficio dirigido a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales. Dicha repartición deberá realizar todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la posesión efectiva de la herencia. Al efecto, dispone el artículo 44 del Decreto ley N° 1.939 del año 1977: Toda resolución judicial que declare yacente una herencia deberá ser comunicada de oficio por el Tribunal respectivo a la Dirección, la que realizará todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer siconviene o no a los intereses del Fisco solicitar la posesión efectiva de dicha he

rencia. / La propia resolución que declare yacente una herencia contendrá la frase OFÍCIESE A LA DIRECCIÓN DE TIERRAS Y BIENES NACIONALES, TRANSCRIBIÉNDOSE ÍNTEGRAMENTE ESTA RESOLUCIÓN. - Cuantía de la asignación. Como es obvio, a falta de herederos abintestat



o, el Fisco llevará toda la herencia. Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes. Se ha discutido el fundamento que tiene esta asignación en favor del Fisco. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia estiman que el Estado sucede como heredero, en las mismas condiciones que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes dela herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder

soberano. Que el Fisco es heredero cuando no existen los demás asignatarios que llama la ley o el testador, en su caso, se consagra, además del art. 995, en el art. 983, que lo menciona entre los llamados a la sucesión intestada y en el art. 1250.Tal como lo analizan Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, la cuestión puede tener una gran importancia práctica, especialmente atendido lo dispuesto en el art. 157 del Código de Derecho Internacional Privado, suscrito y ratificado por nuestro país.De acuerdo con esta norma se aplica a la sucesión en este caso, la ley personal del causante; pero si se llama al Estado como ocupante de res nullius, se aplica el derecho local. Por lo tanto, en Chile, a la sucesión intestada en que el Estadoes llamado como heredero, en defecto de otros, se aplica la ley personal del causante (sin perjuicio de la atenuación de este principio, en el art. 998). Sucesorio2 Juan Andrés Orrego Acuña 20

De lo dicho se concluye que el Fisco, en cuanto heredero, puede aceptar o repudiar la herencia. Si la acepta, goza de beneficio de inventario, de conformidad al art. 1250. Si la repudia, se presenta un problema de interés, ya que pueden ocurrir dos cosas: antes que se repudie la herencia puede solicitarse la declaración de herencia yacente y designarse un curador de la misma, el que liquidará bienes y pagará las deudas hereditarias, según prescriben los arts. 1240 y siguientes; puede ocurrir también, que el Fisco repudie de inmediato, sin que haya lugar a la declaración de herencia yacente, en cuyo evento los inmuebles serán de dominio del Estado (art. 590) y los muebles pasarán a ser res derelictae y podrán ser adquiridos por ocupación, quedando los acreedores burlados en sus derechos. Sin embargo, ello no sucederá si se toma la precaución de optar por la primera alternativa y proceder de conformidad con los arts. 1240 y siguientes, solución que ciertamente resulta ser lamás equitativa. En todo caso, no parece posible que el Fisco repudie la herencia s

i esta tiene bienes, puesto que ellos representan una eventual utilidad para elEstado. En los demás órdenes de sucesión, el Fisco está representado en la masa hereditaria por el impuesto de herencia que establece la Ley (salvo si la herencia, como ocurre frecuentemente, sea declara exenta de impuesto). Asimismo, en relación alFisco como heredero, la Corte Suprema ha dicho que disputada una herencia entreel Fisco y otros herederos (colaterales), éstos deben acreditar su parentesco. Enotras palabras, la sentencia exoneró al Fisco de la obligación de probar que no existían otros herederos, imponiendo el peso de la prueba a quienes alegaban la exclusión de éste como consecuencia de la existencia de herederos preferentes. CAPITULO IV: SITUACION DEL CONYUGE QUE HA DADO MOTIVO A LA SEPARACIÓN JUDICIAL POR SU CULPA Y DEL MATRIMONIO NULO 1.- Situación del cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial de los cónyuges por su culpa. Tal como se ha indicado, el cónyuge pierde sus derechos en la sucesión intestada del causante, si el primero hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa: art. 994. Recordemos que se equipara esta situación a las causales de indignidad para suceder. Y es indignidad para suceder, pues se aplica sólo a la sucesión intestada; por esta razón, no puede ser incapacidad, dado que el otro cónyuge puede perdonar la causal, dejando al separado judicialmente por su culpa las asignaciones testamentarias que desee. Recordemos también que esta causal de indignidad se diferencia de las contempladas en el art. 968, en elsentido que no se pierde por el cónyuge el derecho a alimentos. Cabe notar en esta materia que la ley exige que el cónyuge haya dado lugar a la separación judicial por su culpa. El art. 994 no se aplica si ha cesado la separación judicial, reanudándose la vida en común de los cónyuges (artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil). Si ésta ha cesado de producir sus efectos antes del fallecimiento del causante, no se aplica el artículo 994.

En todo caso, recordemos que si la separación judicial fue decretada en virtud del artículo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haber incurrido cualquiera de los cónyuges en una violación grave de los deberes y obligacio



nes que les impone el matrimonio o en una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros (o sea, a los Sucesorio 2 Juan Andrés Orrego Acuña 21herederos que serán excluidos por el cónyuge) cuando se revoque judicialmente la sentencia de separación, a petición de ambos cónyuges y practicándose la subinscripción correspondiente en el Registro Civil (artículo 39, inciso 1º, Ley de Matrimonio Civil). 2.- Situación del matrimonio nulo. Para Somarriva, el cónyuge cuyo matrimonio fue anu

lado, aunque este haya sido putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. Aunque la ley no se puso en el caso, hay casi unanimidad en la conclusión anterior. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo no cabe discusión alguna, pueses lo mismo que si no hubiera existido matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos cónyuges. Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que, a pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al válido, da derechos hereditarios al cónyuge sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carácter en la sucesión abintestato delcausante. Para Somarriva, la respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo supone, para producir efectos, la buena fe de los cónyuges; desde el momento en que esta cesa, el matrimonio deja de producir sus efectos. Y esta buena fe es incompatible -en opinión de Somarriva-, con la sola notificación de la demanda d

e nulidad y con mayor razón, con la declaración misma de nulidad del matrimonio. Debemos concluir entonces, afirma, que si se anuló el matrimonio y aun cuando éste fuere nulo putativo, el cónyuge sobreviviente no tiene derechos en la sucesión abintestato del difunto. Sin embargo, señala Somarriva que hay un caso de excepción que puede dar lugar a que el cónyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios: es el caso del art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite pedir la nulidad del matrimonio aun después de fallecido uno de los cónyugessi la causal es la de vínculo matrimonial no disuelto. En tal caso, el matrimonioasí anulado puede ser putativo y el ex cónyuge sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio produce los mismos efectos que el válido y el cónyuge sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del causante, es decir,al momento de la apertura de la sucesión. Recordemos que si era el difunto el cónyuge bígamo, se producirá la curiosa situación de que concurrirán a la herencia dos cónyuges

sobrevivientes, quienes deberán dividir por mitades sus derechos.Rodríguez Grez agrega un matiz a la conclusión de Somarriva. Concuerda en que si elmatrimonio del causante se ha disuelto por nulidad, el cónyuge sobreviviente no tendrá derecho alguno en la sucesión porque carece de vínculo matrimonial, que es la fuente de los derechos sucesorios en este caso. Si el matrimonio fuere putativo, con arreglo al art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, surtirá efectos civiles, perono transforma al ex cónyuge en asignatario del premuerto. Con todo -y he aquí el matiz anunciado-, si la nulidad se declara por sentencia judicial después de muerto el otro cónyuge, y el matrimonio es putativo, estima Rodríguez que el sobreviviente debe ser considerado heredero porque el matrimonio produjo sus efectos en el momento de abrirse la sucesión. Rodríguez no comparte en este punto la afirmación de Somarriva, en orden a que la buena fe desaparece necesariamente -y con ello la posibilidad de considerar al matrimonio como putativo-, al momento de notificar la demanda. Señala Rodríguez que la buena fe del cónyuge notificado de una demanda de nulidad de matrimonio puede subsistir, como quiera que la sola pretensión de nulidad noes suficiente para hacerla desaparecer. Seguramente, dice Rodríguez, el raciocinio de Sucesorio 2 Juan Andrés Orrego Acuña 22Somarriva está inspirado en el art. 907, relativo a las prestaciones mutuas, que establece que el poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda. Pero esta norma, dice Rodríguez, sólo tiene aplicación en aquella materia, y ni siquiera allí se pierde la buena fe por la notificación de la demanda, sino por la contestación de ella.CEDULA NUMERO 2TEMA1.- Principios inspiradores del Código Civil. Tratamiento de cada principio a lo

largo del Código.2 Principios fundamentales del Derecho Civil y del Código Civil chileno. Los principios fundamentales del Derecho Civil y del Código Civil chileno se pueden ordenar



, en nuestra opinión, de conformidad a cuatro categorías: la primera tiene un carácter general (pues se refiere a principios que operan sobre todo el Derecho Civil) y las otras tres conciernen, de manera más específica, a los diversos ámbitos de que se ocupa, esencialmente, esta rama del Derecho, a saber: las personas y la familia, los bienes y los contratos. De esta manera, identificamos un total de once principios, aunque uno de ellos, la buena fe, se desdobla en buena fe general y buena fe contractual. Estos principios se desprenden tanto del Código Civil como de a

lgunas de sus leyes complementarias. Son los siguientes: 1. Principios de carácter general 1.1. La omnipotencia de la ley. 1.2. La buena fe. 1.3. La reparación delenriquecimiento sin causa. 1.4. La responsabilidad. 2. Principios relativos a las personas y la familia 2.1. La igualdad ante la ley. El Ordenamiento Jurídico Juan Andrés Orrego Acuña 162.2. Constitución cristiana de la familia y matrimonio monogámico. 2.3. El interés superior de los hijos. 2.4. Protección al cónyuge más débil. 3. Principios relativos a losbienes 3.1. La propiedad privada y la libre circulación de la riqueza. 3.2. Mayorprotección a la propiedad y posesión de los bienes raíces. 4. Principios relativos a los contratos 4.1. La autonomía de la voluntad. 4.2. La buena fe contractual. A continuación, nos referiremos a cada una de estas categorías de principios y a cada uno de los principios (y en algunos casos subprincipios) que al interior de ellas s

e encuentran. 1. Principios de carácter general. 1.1. La omnipotencia de la ley.Este principio es consecuencia de la recepción de A. Bello a las ideas vigentes en su época, que daban preeminencia a la ley, por sobre los postulados de la llamada escuela historicista. Ello implica que la ley, desplaza a un lugar secundario a la costumbre, entre las fuentes formales del derecho. El derecho escrito, cobra absoluta preeminencia, por sobre el derecho consuetudinario18. Este principio es una directa consecuencia de la codificación y estatalización del Derecho a la que hacíamos referencia. Tal principio se refleja en diversas disposiciones del CC: ? En el art. 2, que rechaza la costumbre, salvo según la ley; ? En el art. 3, en cuanto sólo el legislador puede interpretar una ley de un modo generalmente obligatorio; las sentencias judiciales no sientan precedente, tienen efecto relativo; ? Enel art. 5: el CC. deja una puerta entreabierta a los jueces, en cuanto señalar al Presidente de la República las dudas y dificultades en la inteligencia y aplicación de

las leyes, y de sus vacíos, pero sólo a modo de sugerencia; ? En el art. 8: consecuencia fundamental del principio, en cuanto nadie puede alegar ignorancia de la ley, después que ha entrado en vigencia; ? En el art. 10: los actos jurídicos que contravienen la ley, serán, por regla general, nulos o carentes de valor (en relación a los arts. 1466 y 1682). 1.2. La buena fe.18 Lo que no aconteció, sin embargo, en la esfera del derecho anglosajón, donde el derecho consuetudinario, y el precedente judicial, siguen jugando un rol protagónico en nuestros días.Este principio se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones, sin estar expresado en una fórmula general. La norma más directa, interpretada a contrario sensu, es el inciso final del art. 44, que define el dolo como elemento del delito civil. En el campo El Ordenamiento Jurídico Juan Andrés Orrego Acuña 17contractual, en todo caso, la mala fe no siempre consiste en una intención positiva, pudiendo estar también subyacente en una actitud negligente. Bajo la denominación de buena fe, distinguimos dos situaciones: 1º Estar de buena fe: aquí, la buena feaparece como una actitud mental, actitud que consiste en ignorar que se perjudica ilegítimamente un interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho. 2º Actuar de buena fe: consiste en la fidelidad a un acuerdo, observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma prometida la expectativa ajena. Ambos aspectos de la buena fe están considerados en nuestro Derecho, según veremos en variasdisposiciones, pudiendo concluir que la buena fe está permanentemente protegida por nuestro Derecho. La norma general de la buena fe como conducta, la encontramos en el art. 1546. A su vez, en diversas normas se sanciona la mala fe, por ejemplo: arts. 94 Nº 6; 658; 662; 663; 897; 1468 (norma que establece la sanción de la mala fe en forma más amplia); 1814, etc. La legislación privada parte del supuesto de

que los particulares están y actúan de buena fe en sus relaciones jurídicas. El art. 707 establece al respecto un principio general. Es decir, existe una presunción general de buena fe en el ámbito del derecho privado. Las presunciones de mala fe son



escasas: por ejemplo, la del último inciso del art. 706, que por lo demás desaparece en el art. 2510 números 2 y 3; 968 Nº 5; en el giro doloso de cheques; en el ámbitodel CPC, art. 280. Desde otro punto de vista, se ha distinguido en la doctrina entre la buena fe subjetiva (que se vincula con estar de buena fe) y la buena fe objetiva (que se relaciona con el actuar de buena fe). La primera, apunta a la conciencia del individuo: en tal sentido, la definición de buena fe del art. 706; la segunda, dice relación con establecer ciertos estándares jurídicos (el buen padre de famil

ia, el buen comerciante) o conductas-tipos, exigiéndose a los individuos que desplieguen una conducta asimilable a dichos patrones predeterminados, de carácter objetivo. Revisemos, seguidamente, de qué manera se manifiestan los distintos mencionados. 1.2.1. Estar de buena fe: buena fe subjetiva. Algunas instituciones y normas en que se manifiesta: 1.2.1.1. En la posesión. ? Artículo 706 (definición de buena fe en materia posesoria). ? Artículo 707 (presunción de buena fe en el poseedor). 1.2.1.2. En las prestaciones mutuas. ? Artículo 906 (deterioros causados en la cosa por el poseedor). ? Artículo 913 (buena o mala fe en la percepción de frutos y en larealización de mejoras). 1.2.1.3. En la acción de petición de herencia. ? Artículo 1267(deterioros causados en la herencia ajena). 1.2.1.4. En el pago. ? Artículo 1576 (pago hecho de buena fe al poseedor del crédito). 1.2.1.5. En el contrato de arrendamiento. ? Artículo 1916 (arrendatario de cosa ajena). 1.2.1.6. En el contrato de

mutuo. ? Artículo 2202 (mutuario de cosa ajena). 1.2.1.7. En el cuasicontrato de pago de lo no debido. ? Artículo 2295 (acreedor que suprime o cancela el título en que constaba su crédito). El Ordenamiento Jurídico Juan Andrés Orrego Acuña 18? Artículo 2297 (pago de lo debido por error de derecho). 1.2.1.8. En la acción pauliana. ? Artículo 2468 (actos o contratos en virtud de los cuales el deudor enajena sus bienes). 1.2.2. Actuar de buena fe: buena fe objetiva. Algunas instituciones y normas en que se manifiesta: 1.2.2.1. En los efectos de las obligaciones. ?Artículo 1546 (los contratos deben ejecutarse de buena fe). ? Artículo 1548 (conservación de la especie o cuerpo cierto que se debe). ? Artículo 1549 (el debido cuidado en la conservación de la especie que se debe). 1.2.2.2. En el pago. ? Artículo 1590 (deudor responde por daños en la cosa que debe, si acaecen por su hecho o culpa). ? Artículo 1591 (el pago ha de ser íntegro). 1.2.2.3. En la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto que se debe. ? Artículo 1670 (pérdida fortuita de la especie que

se debe extingue la obligación). ? Artículo 1672 (pérdida fortuita de la especie quese debe no extingue la obligación, si el deudor se encontraba en mora). 1.2.2.4. En el contrato de compraventa. ? Artículo 1827 (mora del comprador en su obligación de recibir la cosa comprada). ? Artículo 1858 (vicios redhibitorios). ? Artículo 1861 (vendedor que conocía los vicios redhibitorios). 1.2.3. Regla general: la buena fe se presume: artículo 707. 1.2.4. Casos excepcionales: presunciones de mala fe. Algunas normas que las consagran: ? Artículo 706, inciso final (en la posesión). ? Artículo 968 N° 5 (indignidad para suceder por causa de muerte). ? Artículo 2510 (prescripción extraordinaria). ? Artículo 280 Código de Procedimiento Civil (medidas precautorias). 1.3. La reparación del enriquecimiento sin causa. Se entiende por enriquecimiento sin causa la utilidad o enriquecimiento que obtiene una persona, sin queuna causa legal lo justifique. De ahí que la ley arbitre los medios para subsanaresta situación, cuando ella se materializa. Algunas instituciones y normas en quese manifiesta: 1.3.1. En la accesión: ? Artículo 658 (accesión de mueble a mueble, enel caso de la adjunción); ? Artículo 663 (accesión de mueble a mueble, en el caso de la mezcla); ? Artículo 668 (accesión de mueble a inmueble, en el caso de aquel que edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio); ? Artículo 669 (accesión de mueble a inmueble, en el caso de aquel que edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno). 1.3.2. En las prestaciones mutuas: ? Artículo 908 (abono de las mejoras necesarias); ? Artículo 909 (abono de las mejoras útiles); ? Artículo 910 (posibilidad de separar los materiales empleados en una mejora útil); ? Artículo 911 (mejoras voluptuarias); ? Artículo 912 (separación de los materiales empleados en una mejora); ? Artículo 913 (buena o mala fe en la percepción de frutos y en la realización de mejoras); El Ordenamiento Jurídico Juan Andrés Orrego Acuña 19? Artículo 914 (derecho de retención en favor del poseedor vencido); ? Artículo 915 (a

plicación de las reglas de las prestaciones mutuas al mero tenedor de un inmueble). 1.3.3. En el pago y en la nulidad: ? Artículo 1578 (pago hecho a quien no tienela administración de sus bienes); ? Artículo 1688 (contrato celebrado con un incapaz



). 1.3.4. En la lesión enorme de una compraventa: ? Artículo 1889 (cuándo sufre lesión enorme el vendedor y cuándo el comprador); ? Artículo 1890 (opciones del comprador ydel vendedor contra quienes se pronuncia la rescisión por lesión enorme); ? Artículo 1893 (acción del vendedor que sufrió lesión enorme para demandar una suma de dinero). 1.3.5. En el cuasicontrato de comunidad. ? Artículo 2307 (contribución de los comuneros al pago de las deudas). 1.3.6. En el cuasicontrato de pago de lo no debido. ? Artículo 2295 (derecho para repetir lo pagado indebidamente); ? Artículo 2297 (se t

iene el derecho a repetir lo pagado, aún cuando el pago se hiciere por error de derecho); ? Artículo 2299 (quien da lo que no debe, no se presume que lo dona). 1.3.7. En las normas sobre delitos y cuasidelitos. ? Artículo 2325 (el tercero civilmente responsable, puede repetir en contra el autor del delito o cuasidelito). Estan amplia la recepción en nuestro Derecho Civil del principio de la reparación delenriquecimiento sin causa, que se ha creído ver en ella, una fuente adicional de obligación, más allá de las cinco fuentes clásicas que señalan los arts. 1437, 2284 y 2314(contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley). 1.4. La responsabilidad. Es otro principio general, que no sólo abarca el derecho privado, sino que es común a todo el ordenamiento jurídico. La ley, como precepto emanado del Estado, lleva aparejada una sanción por su infracción. La más general de las sanciones es la responsabilidad, la que puede implicar una pena (cuando se ha cometido un delito o cua

sidelito penal) o el resarcir los perjuicios, como sucede con la responsabilidad civil. En materia civil, se distinguen dos campos fundamentales de responsabilidad: ? La responsabilidad de aquellas personas que no han cumplido oportunamente la obligación derivada de un contrato: responsabilidad contractual; ésta, en todo caso, es más amplia, pues comienza en la fase precontractual (por ejemplo, la responsabilidad que la ley eventualmente impone al oferente, aunque se retracte oportunamente) y se prolonga en la fase postcontractual (por ejemplo, tratándose de laobligación de saneamiento de la evicción); ? La responsabilidad de aquellas personas que por culpa o dolo, han cometido un hecho ilícito que causa daños a terceros: responsabilidad extracontractual. Cabe distinguir dos subprincipios en esta materia: ? No debe dañarse a otro. ? Si se daña a otro, la reparación debe ser integral, esto es, comprenderá, por regla general: ? La reparación del daño material: El Ordenamiento Jurídico Juan Andrés Orrego Acuña 20

- Daño emergente. - Lucro cesante. ? La reparación del daño moral. Revisemos a continuación diversas disposiciones del Código Civil que constituyen una manifestación del principio de la responsabilidad, tanto en el ámbito contractual como extracontractual. 1.4.1. Responsabilidad contractual. Algunas normas en que se manifiesta: ? Artículo 1547 (grados de culpa de los que se responde por los deudores); ? Artículo 1548 (cuidado de la especie o cuerpo cierto que se debe); ? Artículo 1553 (opcionesdel acreedor, cuando el deudor de una obligación de hacer se encuentra en mora); ? Artículo 1555 (opciones del acreedor, cuando el deudor de una obligación de no hacer se encuentra en mora); ? Artículo 1556 (qué comprende la indemnización de perjuicios); ? Artículo 1557 (desde cuándo se debe indemnización de perjuicios); ? Artículo 1558 (perjuicios de que se responde en caso de culpa o de dolo); ? Artículo 1559 (indemnización en caso de una obligación de dinero). Todas estas normas forman parte del Título XII del Libro IV del Código Civil, Del efecto de las obligaciones. 1.4.2. Responsabilidad extracontractual. Algunas normas en que se manifiesta: ? Artículo 2314 (quien infiere daño a otro por un delito o cuasidelito, debe responder); ? Artículo 2315 (quienes pueden exigir la reparación del daño); ? Artículo 2316 (quienes están obligados a reparar el daño); ? Artículo 2317 (responsabilidad solidaria en la reparación del daño causado por dos o más personas); ? Artículo 2318 (el ebrio es responsable del daño que causa); ? Artículo 2319 (capacidad en materia extracontractual); ? Artículo 2320 (terceros civilmente responsables); ? Artículo 2321 (responsabilidad de los padres por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores); ? Artículo 2322 (responsabilidad de los patrones por los delitos o cuasidelitos de sus criados); ? Artículo 2323 (responsabilidad de los dueños por el daño causado por un edificio ruinoso);? Artículo 2324 (daño causado por la ruina de un edificio proviene de un vicio de construcción); ? Artículo 2326 (responsabilidad del dueño o tenedor de un animal); ? Artíc

ulo 2327 (responsabilidad del que tenga un animal fiero); ? Artículo 2328 (daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio); ? Artículo 2329 (reparación integral del daño). Todas estas normas forman parte del Título XX



XV del Libro IV del Código Civil, De los delitos y cuasidelitos. 2. Principios relativos a las personas y la familia. El Ordenamiento Jurídico Juan Andrés Orrego Acuña 21 2.1. La igualdad ante la ley. Tal principio también es una consecuencia de los postulados, en la época en que se redacta el CC. recientes, de la Revolución Francesa,entre ellos, el principal: todas las personas nacen iguales, en dignidad y derechos, como reza nuestra Constitución Política. Algunas instituciones y normas en que se

manifiesta en el Código Civil: 2.1.1. En el título preliminar: ? Artículo 33, el establecer que la ley considera iguales a todos los hijos. 2.1.2. En el Libro Primero, acerca de las personas naturales. ? Artículo 55, al definirse a las personas naturales; ? Artículo 57, al establecerse la igualdad entre chilenos y extranjeros,en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles; ? Artículo 75, en cuantoa la protección del que está por nacer. 2.1.3. En el Libro Tercero, en la sucesión por causa de muerte: ? Artículo 982, al establecerse que en la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura; ? Artículo 997, al establecerse que los extranjeros son llamados de la misma manera que los chilenos, a las sucesiones abintestato abiertas en nuestro país. 2.1.4. En el Libro Cuarto, en las normas de laprescripción: ? Artículo 2497, al disponer que las reglas relativas a la prescripciónse aplican igualmente a favor y en contra de todas las personas naturales capace

s y personas jurídicas de derecho público o de derecho privado. 2.2. Constitución cristiana de la familia y matrimonio monogámico.La familia es el pilar básico del ordenamiento jurídico-social chileno. El matrimonio, a su vez, se concibe por la ley como la base principal de la familia, y se caracteriza por ser monogámico y teóricamente, indisoluble19. Consagran lo anterior el art. 102, que define el matrimonio y los arts. 105, 106 y siguientes, relativos a los requisitos para contraer matrimonio. El matrimonio, además, ha de ser entendido como un acto celebrado libremente entre un hombre y una mujer. El matrimonio da origen a la filiación matrimonial (en todo caso, hoy la ley no discrimina a los hijos de filiación no matrimonial, para los efectos sucesorios). Algunas instituciones y normas en que se manifiesta: 2.2.1. En la regulación del matrimonio en el Código Civil. ? Artículo 102 (definición de matrimonio); ? Artículo 105 (asenso para contraer matrimonio); ? Artículo 106 (capacidad para contraer matrimonio); ? Artículo

107 (quienes deben dar el asenso para el matrimonio); ? Artículo 109 (cuándo se entiende faltar el padre o madre u otro ascendiente que debe dar el asenso);19 El carácter indisoluble del matrimonio, a nuestro juicio, ha desaparecido con la promulgación de la Ley número 19.947, actual Ley de Matrimonio Civil, que consagró el divorcio entre las causales de disolución del contrato. No obstante lo anterior, el legislador no modificó el tenor del artículo 102 del Código Civil, que alude a laindisolubilidad del vínculo, aspecto que debiéramos entender tácitamente derogado porla Ley número 19.947 (ver nuestro libro Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil,Editorial Metropolitana, año 2004). El Ordenamiento Jurídico Juan Andrés Orrego Acuña 22 ? Artículo 110 (cuándo se entiende faltar el padre o madre que debe dar el asenso);2.2.2. En la regulación del matrimonio en la Ley de Matrimonio Civil. ? Artículo 1 (el matrimonio entendido como la base principal de la familia); ? Artículo 2 (la facultad para contraer matrimonio es un derecho esencial de la persona humana); ?Artículo 3 (el juez debe procurar preservar y recomponer la vida en común en la uniónmatrimonial válidamente contraída); ? Artículo 4 (requisitos de validez del matrimonio); ? Artículo 5 (causales de incapacidad absoluta para contraer matrimonio); ? Artículo 6 (causal de incapacidad relativa para contraer matrimonio); ? Artículo 7 (causal de incapacidad relativa para contraer matrimonio); ? Artículo 8 (vicios que pueden afectar la voluntad de los contrayentes); ? Artículo 80 (requisitos de formay fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración,siempre que se trate de la unión de un hombre y una mujer). 2.3. El interés superior de los hijos y en particular de los no emancipados. Este principio se instauró en nuestro Derecho con la ratificación de la Convención Sobre los Derechos del Niño (publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de septiembre de 1990), y en el Código Civ

il, a consecuencia de la reforma que a sus normas introdujo la Ley número 19.585,de 26 de octubre de 1998. En este sentido, el Código Civil, alude a este interés endiversos artículos, según veremos, siendo el principal de ellos el 222. Por ello, bi



en podemos afirmar que hoy, es uno de los principios fundamentales del Código Civil chileno. Cabe advertir que este principio no está circunscrito exclusivamente alos hijos menores de edad, aunque la mayoría de las normas que lo consagran se refieren a ellos. A propósito del estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley número 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil, consta del Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, quese intentó restringir el tenor del artículo 3º al interés superior de los hijos menores,

ero la Comisión rechazó la indicación, en base a la siguiente argumentación: La Comisiónvo presente que si bien, en general, la emancipación por haber cumplido la mayoría de edad libera de la obligación de considerar el interés de los hijos al resolver las materias de familia, dicha regla no es absoluta. En efecto, según dispone el inciso segundo del artículo 332 del Código Civil, la obligación de proporcionar alimentosa los descendientes subsiste hasta los veintiún años, pero se amplía hasta los veintiocho años si están estudiando una profesión u oficio, y también se extiende si les afecta una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos o cuando, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia. A su vez, el artículo 3º de la Ley número 19.947, Ley de Matrimonio Civil, señala: Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos.

Por su parte, el artículo 16 de la Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia, incluye entre los principios que rigen el procedimiento ante tales Juzgados: El interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. / El interés superior del niño, niña o adolescente son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su El Ordenamiento Jurídico Juan Andrés Orrego Acuña 23conocimiento. / Para los efectos de esta ley, se considerará niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad. Algunas instituciones y normas en que se manifiesta este principio son las siguientes: 2.3.1. En los bienes familiares. ?Artículo 147 (constitución de ciertos derechos reales sobre bienes familiares). 2.3.

2. En la filiación. ? Artículo 201 (posesión notoria del estado civil de hijo prefiere a las pruebas periciales de carácter biológico); ? Artículo 222 (preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo); ? Artículo 225 (cuidado personalde los hijos, si los padres viven separados); ? Artículo 225-2 (criterios y circunstancias que deben considerarse para establecer el régimen y ejercicio del cuidado personal); ? Artículo 226 (caso en que se confía el cuidado personal a persona distinta de los padres); ? Artículo 229 (relación directa y regular que ha de tener conel hijo, aquél de los padres que no tenga el cuidado personal); ? Artículo 229-2 (derecho del hijo a tener una relación directa y regular con sus abuelos); ? Artículo 234 (facultad de corregir a los hijos); ? Artículo 236 (derecho-deber de educar a los hijos); ? Artículo 242 (resoluciones judiciales acerca del cuidado personal). 2.3.3. En la patria potestad. ? Artículo 244 (ejercicio de la patria potestad); ? Artículo 245 (ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados); ? Artículo 254 (actos de enajenación de bienes del hijo que deben ser autorizados por lajusticia); ? Artículo 255 (limitaciones y prohibiciones impuestas a los padres). 2.3.4. En los alimentos. ? Artículo 321 (titulares del derecho de alimentos); ? Artículo 323 (carácter congruo de los alimentos y obligación de proporcionar enseñanza básica, media y una profesión u oficio al hijo); ? Artículo 332 (duración de la obligación dealimentos). 2.3.5. En el régimen de participación en los gananciales. ? Artículo 1792-21 (si se causa grave perjuicio de los hijos, juez puede conceder plazo para elpago del crédito de participación en los gananciales). 2.3.6. En la Ley de Matrimonio Civil. ? Artículo 3 (las materias contempladas en esta Ley deben resolverse cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos); ? Artículo 21 (acuerdo regulatorio en el caso de padres separados de hecho debe resolver todas las materias que resguardan el interés de los hijos); ? Artículo 27 (si los padres solicitan que

se declare la separación judicial, deben acompañar acuerdo regulatorio que resguarde interés superior de los hijos); ? Artículo 31 (sentencia que declara separación judicial de los padres, debe considerar interés superior de los hijos); ? Artículo 36 (e



l juez debe adoptar las medidas que reduzcan los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres). 2.3.7. En la Ley sobre Tribunales de Familia. El Ordenamiento Jurídico Juan Andrés Orrego Acuña 24? Artículo 16 (interés superior del niño, niña o adolescente y su derecho a ser oído, sonprincipios rectores para el juez de familia, al resolver el asunto sometido a su conocimiento); ? Artículo 105 (durante el proceso de mediación, el mediador debe velar por que se tome en consideración el principio del interés superior del niño, niña o

adolescente). 2.3.8. En la Ley sobre Adopción de Menores. ? Artículo 1 (la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del menor adoptado). 2.4. Protección al cónyuge más débil. Este principio de protección al cónyuge más débil se recoge en diversaterias de la Ley de Matrimonio Civil. El artículo 3º de este cuerpo legal, establece que Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidandoproteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. Así, en el mar de esta ley, opera el principio en materias tales como la necesidad de presentar acuerdos regulatorios, tratándose de la separación de hecho, de la separación judicial, del divorcio, o de la nulidad, así como en lo concerniente a la compensación económica a que tiene derecho el cónyuge más débil, tratándose del divorcio y de la nulidad.En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil, pues ya estaba consagrado en el Código Civil. Algunas instituciones y normas en q

ue se manifiesta: 2.4.1. En los bienes familiares. ? Artículo 141 (cosas que pueden afectarse como bienes familiares); ? Artículo 142 (autorización que debe dar el cónyuge no propietario, para celebrar ciertos contratos sobre bienes familiares); ?Artículo 143 (derecho a pedir la rescisión del acto o contrato que recae en un bienfamiliar, si cónyuge no propietario no lo autorizó); ? Artículo 146 (afectación como bien familiar de los derechos o acciones que los cónyuges posean en una sociedad, que a su vez es la propietaria del inmueble que sirva de residencia principal de la familia); ? Artículo 147 (constitución de ciertos derechos reales en favor del cónyuge no propietario, sobre bienes familiares); ? Artículo 148 (beneficio de excusión en materia de bienes familiares). 2.4.2. En los alimentos. ? Artículo 321 (se debe alimentos al cónyuge); ? Artículo 330 (cónyuge tiene derecho a percibir alimentos congruos); ? Artículo 332 (los alimentos, en principio, se deben por toda la vida del alimentario). ? Ley número 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Al

imenticias (procedimiento para obtener alimentos). 2.4.3. En el régimen de sociedad conyugal ? Artículo 1749 (actos y contratos del marido que debe autorizar la mujer); ? Artículo 1773 (derechos preferentes de la mujer, una vez disuelta la sociedad conyugal); ? Artículo 1777 (beneficio de emolumento de que goza la mujer). 2.4.4. En el régimen de participación en los gananciales. ? Artículo 1792-20 (crédito de participación en los gananciales no es renunciable, antes de disolverse el régimen de participación en los gananciales); ? Artículo 1792-21 (cómo debe pagarse el crédito de participación en los gananciales); El Ordenamiento Jurídico Juan Andrés Orrego Acuña 25? Artículo 1792-22 (evicción que sufre cónyuge acreedor del crédito de participación en los gananciales); ? Artículo 1792-24 (bienes sobre los cuáles hacer efectivo el pago del crédito de participación en los gananciales); 2.4.5. En la Ley de Matrimonio Civil. ? Artículo 3 (las materias contempladas en esta Ley deben resolverse cuidando proteger siempre el interés del cónyuge más débil); ? Artículo 21 (acuerdo regulatorio en el caso de padres separados de hecho debe resolver todas las materias que resguardan el interés del cónyuge más débil); ? Artículo 31 (sentencia que declara separación judial de los cónyuges, debe considerar interés del cónyuge más débil); ? Artículo 51 (matrimio putativo); ? Artículo 54 (violación grave de los deberes y obligaciones matrimoniales faculta al cónyuge víctima de la misma, para demandar el divorcio); ? Artículo 55 (solicitud de divorcio hecha por ambos cónyuges, debe velar por intereses del cónyuge más débil; demanda de divorcio interpuesta por uno de los cónyuges no será acogida, si no dado cumplimiento, en forma reiterada, a su obligación de alimentos respectodel cónyuge demandado); ? Artículo 61 (supuestos que permiten a uno de los cónyuges para demandar compensación económica, en el marco de un juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio); ? Artículo 62 (factores que el juez debe considerar, para determinar la procedencia y cuantía de la compensación económica); ? Artículo 64 (a falta de a

cuerdo, el juez determinará procedencia de la compensación económica y fijará su monto); ? Artículo 65 (modalidades de pago de la compensación económica); ? Artículo 66 (las cuotas en que se divida el pago de la compensación económica se considerarán alimentos p





como la pública subasta, previo decreto judicial (artículos 393 y 394). ? La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta de bienes raíces (artículo 1891). ? En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los cónyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles permanecen en el haber propio de los aportantes. Asu vez, los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de lasociedad conyugal, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras

que los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cónyuge -no hay diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal- (artículos 1725, 1726 y 1732). ? En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, según la garantía sea un bien mueble o inmueble (artículos 2384 y 2407). ? En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupación sólo procede respecto de bienes muebles, atendido lo dispuesto en el artículo 590 del Código Civil. ? En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan vender los bienes muebles del desaparecido en pública subasta, basta que el juez lo estime conveniente, oído el defensor de ausentes. Tratándose de los bienes inmuebles, para que éstos puedan venderse (igual que

los muebles, sólo en pública subasta), debe haber una causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa (o sea, en base a los antecedentes que se acompañen a los autos), y con audiencia del defensor (artículo 88). ? En materia posesoria, la ley sólo protege a los inmuebles mediante las acciones posesorias (artículo 916). La posesión de los muebles sólo podría recuperarse mediantela acción publiciana, que la ley franquea exclusivamente al poseedor regular (artículo 894). ? Para los efectos de la accesión de cosa mueble a cosa inmueble, la leyconsidera como cosa principal al inmueble, aunque la cosa mueble valga más (artículos 668 y 669). 4. Principios relativos a los contratos. 4.1. La autonomía de la voluntad. El principio de la autonomía de la voluntad y especialmente una de sus derivaciones, la libertad contractual, es también un reconocimiento al principio de la propiedad privada y de la libre circulación de la riqueza. Las personas pueden ejecutar y celebrar los actos jurídicos que estimen convenientes, siempre que no vay

an contra la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. El autor del acto jurídico o las partes de la convención podrán en consecuencia dar el contenido negocial que deseen a sus actos jurídicos, modificar las normas establecidas para determinados actos o contratos, o contratar incluso sobre materias no contenidasen el CC. Este principio se descompone en cuatro subprincipios: 4.1.1. Principio del consensualismo. 4.1.2. Principio de la libertad contractual. 4.1.3. Principio de la fuerza obligatoria del contrato. 4.1.4. Principio del efecto relativo de los contratos. El Ordenamiento Jurídico Juan Andrés Orrego Acuña 28Todos ellos serán estudiados en la materia concerniente a la Teoría General del Contrato. Algunas normas en que se manifiestan estos subprincipios: ? Artículo 12, en relación a la facultad para renunciar derechos, siempre que miren al solo interés delrenunciante ? Artículo 1437, al aludir a la voluntad de la persona que se obliga,en el marco de las fuentes de las obligaciones; ? Artículo 1443, al admitir que los contratos nazcan por el solo acuerdo de las voluntades; ? Artículo 1444, relativo a los elementos de los actos jurídicos; ? Artículo 1545, que consagra el principio de la ley del contrato; ? Artículo 1450, respecto de la promesa de hecho ajeno; ? Artículo 1560, en el marco de la interpretación de los contratos; ? Artículo 1810, en las normas de la compraventa. 4.2. La buena fe contractual. Si bien aludíamos a labuena fe como un principio de alcance general, no es menos cierto que tiene unagran trascendencia en el ámbito contractual, y por ello, creemos pertinente hablar, de manera específica, de la buena fe contractual. En efecto, durante todo el iter contractual ha de estar presente, como principio rector, este de la buena fe. En efecto, se manifiesta: 4.2.1. Durante la fase precontractual. Algunas normas en que se manifiesta: ? Artículo 1815, en la compraventa de cosa ajena; ? Artículo 1566, en la redacción de las cláusulas de un contrato. 4.2.2. Al momento de contratar. Al

gunas normas en que se manifiesta: ? Artículo 1451, en cuanto a los vicios de quepuede adolecer el consentimiento; ? Artículo 1458, respecto al dolo como vicio del consentimiento. ? Artículo 1459, en la misma materia; ? Artículo 1468, en cuanto al



que contrata a sabiendas de que el acto tiene objeto ilícito o causa ilícita; ? Artículo 1683, en cuanto a la nulidad absoluta; ? Artículo 1685, en cuanto al dolo de un incapaz. 4.2.3. Durante la vigencia del contrato. Algunas normas en que se manifiesta: ? Artículo 1546, en cuando a la ejecución del contrato. ? Artículo 1558, en lo que respecta a la responsabilidad de quien incurre en dolo. 4.2.4. Después de concluido el contrato o fase post-contractual: por ejemplo, en cuanto a la obligación de no dar a conocer a terceros procedimientos comerciales, industriales, etc.,

que se conocieron a raíz de un contrato, o permitir a quien cesó en el arrendamiento de un local comercial, que instale por algunos días un cartel o aviso, informando a su clientela acerca de nuevo domicilio; o sanear el vendedor la evicción que sufra el comprador o los vicios redhibitorios que tengan las cosas objeto del contrato.

TEMA 2.- Indemnización de perjuicios contractual. Requisitos de procedencia. Mora y sus efectos. Formas de avaluación de los perjuicios.9.5. La indemnización de perjuicios.a) Generalidades y concepto.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 22Es el segundo de los derechos que la ley da al acreedor. Ordinariamente, cuando

el deudor no cumple su obligación o la cumple imperfecta o tardíamente, el acreedores lesionado en su patrimonio, porque se ve privado de las ventajas que le habríareportado el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no hacer, en que para el acreedor es imposible obtener la ejecución de la obligación convenida, el cumplimiento real y efectivo de la obligación.En todos estos casos, la lesión que ha sufrido el patrimonio del acreedor debe ser reparada, y ello se alcanza mediante la indemnización de perjuicios.Usualmente, en los textos jurídicos o en los contratos, suele hablarse de la indemnización de todos los daños y perjuicios. Aunque es cierto que se emplean ambas expresiones como sinónimos, no es menos cierto que corrientemente se suele distinguir entre unos y otros. El Código Civil alude a los daños en el artículo 1556 y a los perjuics en el artículo 1558, aunque sin definirlos. En el artículo 1556, la voz daños, se vin

la con el daño emergente, mientras que la frase lucro cesante, podría asociarse más bion los perjuicios. El artículo 1558 no se refiere a los daños, sino sólo a los perjuin cambio, en las reglas del título XXXV del Libro IV, De los delitos y cuasidelitos, artículos 2314 a 2334, se emplea la palabra daño o la expresión daños en los artículo2315, 2316, 2318, 2319, 2323, 2324, 2325, 2326, 2327, 2328, 2329, 2330, 2331, 2332, 2333, mientras que la palabra perjuicios sólo aparece en el artículo 2317. Algunos afirman que los daños tienen una carácter más directo, mientras que los perjuicios serían también daños, pero en cierta medida indirectos, o derivados de los daños. Se dicetambién que los daños corresponden al menoscabo efectivamente sufrido por una persona (daño emergente), mientras que los perjuicios corresponderían a la ganancia que no se obtiene como consecuencia del daño. Ese es el enfoque del Código Civil Federal de México, en sus artículos 2107 a 2110, que reproducimos: Artículo 2107.- La responsabilidad de que se trata en este Título, además de importar la devolución de la cosa o su precio, o la de entrambos, en su caso, importará la reparación de los daños y la indemnización de los perjuicios. Artículo 2108.- Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación. Artículo 2109.- Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación. Artículo 2110.- Los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento dela obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.No existiendo en nuestro Código definición legal, debemos recurrir al sentido natural y obvio de las palabras, expresado en el Diccionario de la Lengua Española. Éste,define el daño emergente como el valor de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o perjudicados, mientras que por daños y perjuicios se entiende la compensación que sexige a quien ha causado un daño, para reparar este. Por su parte, perjuicio se defin

e como el detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa y también como la indemnización que se ha de pagar por este detrimento.Queda claro, entonces, que la secuencia sería, en la esfera contractual: celebración



del contrato . conducta ilícita . daños . perjuicios . indemnización. Será a partir delos daños causados por una conducta ilícita, que el afectado, al deducir su demanda, reclame la reparación pertinente, a partir de la cuantificación de los perjuicios que habrá hecho en su acción (lo que, por supuesto, queda sujeto al control judicial, al fijar en definitiva la indemnización pertinente). Esta secuencia se recoge enuna sentencia de laEfectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 23

Corte Suprema de Colombia, en la que se expresa: El daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio [mientras que] el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; yla indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó.22Considerando lo expuesto, Juan Carlos Henao señala que el daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil () se plantea con claridad una relación de causalidad entre el daño como hecho, como atentado material sobre una cosa, como lesión- y el perjuicio menoscabo patrimonial que resultadel daño, consecuencia del daño sobre la víctima.23De esta manera, cuando nuestro Código emplea la expresión indemnización de perjuicios, l

o hace correctamente, pues lo que en definitiva se indemniza son losperjuicios

, determinados a consecuencia de la producción de un daño.

Puede definirse la indemnización de perjuicios, en el ámbito contractual, como el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría procurado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación. Por ello, se habla de cumplimiento por equivalencia, en oposición al cumplimiento por naturaleza, que corresponde a lo originalmente pactado.Dos son los fundamentos de este derecho:1º Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno, sin derecho a exigir una reparación.2º El que contraviene una obligación recibe una sanción por la ley.Aunque la ley no lo ha dicho, los perjuicios se indemnizan en dinero. Este es un

principio que no está consagrado en la ley, pero que está uniformemente aceptado en la práctica y en la jurisprudencia.b) Clases de indemnización.La indemnización de perjuicios, de acuerdo al artículo 1556, procede en tres casos:cuando el deudor no cumple su obligación; cuando la cumple imperfectamente; y cuando ha retardado su cumplimiento.Se desprende de lo anterior que la indemnización de perjuicios se divide en dos clases: COMPENSATORIA y MORATORIA. Es compensatoria en los dos primeros casos; esmoratoria en el último.b.1) Indemnización compensatoria.La indemnización compensatoria puede definirse como la cantidad de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor, cuando éste no cumple su obligación o lacumple sólo en parte.22 Rueda Prada, Diana, La indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo en Colombia, Tesis de Maestría (con énfasis en Derecho Público), Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, Bogotá, 2014, p. 23 (disponible en la web, consultada en noviembre de 2015).23 Citado por Rueda Prada, Diana, ob. cit., p. 24.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 24Se llama compensatoria precisamente porque viene a compensar los perjuicios queel acreedor experimenta en su patrimonio por el incumplimiento total o parcial de la obligación.Respecto a la indemnización compensatoria, cabe formular dos preguntas:1. ¿Puede el acreedor pedir INDISTINTAMENTE el cumplimiento de la obligación o la indemnización de perjuicios compensatoria? ¿Puede elegir una u otra, o la indemnización

compensatoria sólo procede cuando la obligación es ya imposible de cumplir?Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay dificultad alguna para responder, atendido lo dispuesto en los artículos 1553 y 1555: dichos artículo



s autorizan al acreedor para demandar, a elección suya, el cumplimiento de la obligación o la indemnización de perjuicios. Así concluye Alessandri.24 Con todo, habría que formular algunas prevenciones:a. Para algunos, la cuestión sería discutible, tratándose de los contratos bilaterales, pues el artículo 1489 no admitiría la posibilidad de demandar directamente indemnización de perjuicios. Pero podría responderse señalando que la norma del artículo 1489 debe armonizarse con lo dispuesto en los artículos 1553 y 1555, que sí lo permiten.25

Así se admite en algunos fallos recientes de la Corte Suprema, sobre la base de que el contrato ya expiró, aunque su cumplimiento fue imperfecto.2624 Alessandri Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones, ob. cit., p. 76.25 Cfr. el trabajo de López Díaz, Patricia Verónica, La indemnización compensatoria por incumplimiento de los contratos bilaterales como remedio autónomo en el Derecho civil chileno, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 15, diciembre 2010, pp. 65-113 (disponible en la web). En él, la autora señala los argumentos de la tesis tradicional, que exige demandar indemnización como complementaria de la acción de cumplimiento o de la acción resolutoria, y los argumentos de la doctrina moderna, a la cual adhiere, que postula la autonomía de la acción indemnizatoria.26 Sentencia de la Corte Suprema de 18 de noviembre de 2014, autos Rol N° 17.108-2013. En la causa, un total de 59 personas demandaron a la Corporación Santo Tomás, s

ostenedora del Instituto Profesional Santo Tomás, ante el 1° Juzgado Civil de Valdivia. Los demandantes cursaron en dicho instituto las carreras de Técnico Perito Forense e Investigación Criminalística, pero en definitiva ellas carecían del campo ocupacional ofrecido por la publicidad del Instituto. Se dedujo entonces demanda de indemnización de perjuicios en sede contractual, por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el citado Instituto, emanadas del contrato de prestación de servicios educacionales suscrito con los demandantes. El incumplimiento consistió en la falta de campo laboral ofrecido para dichas carreras, además de una deficiente calidad de la formación impartida. La demanda fue rechazada en todas sus partes, en primera instancia. La Corte de Valdivia, revocó sin embargo el fallo, dando lugar a la demanda a favor de 54 de los demandantes. La demandada, al recurrir decasación en el fondo, sostuvo que el fallo impugnado infringe el artículo 1489 inciso 2° del Código Civil, por cuanto la doctrina y la jurisprudencia han entendido que l

a acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual es siempre accesoria a una acción principal de cumplimiento forzado o resolución de contrato. Cita al respecto el fallo dictado por esta Corte Suprema con fecha 22 de septiembre de 2008, en el Rol 1782-2007. Indica que en la especie, los demandantes ejercieron la acción de indemnización de manera principal y directa, sin asociarla al cumplimiento o resolución del contrato, siendo acogida por el fallo censurado, a pesar de ser legalmente improcedente. Tal argumentación, sin embargo, fue desestimada por la sentencia de la Corte Suprema, que expresa al efecto, haciendo suyo el argumento del fallo impugnado: En cuanto al acogimiento de la acción, expresan los jueces del fondo, primero que no hay inconveniente en ejercer la acción indemnizatoria de manera independiente al cumplimiento o resolución del contrato, por cuanto nose requiere que el contrato esté vigente al momento de hacerse valer la responsabilidad contractual y además, jurisprudencia reciente de la Corte Suprema reconoce el carácter autónomo de la acción indemnizatoria (rol 3325-2012 y rol 5898-2012), abandonando la interpretación tradicional del artículo 1489 del Código Civil. Por otra parte, mal podrían los demandantes haber demandado la resolución de contratos que ya nose encontraban vigentes ni menos aún el cumplimiento forzado de los mismos, pues no tenían ningún interés en perseverar el ellos. Con todo, hubo un votoEfectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 25b. Tratándose de las obligaciones de no hacer, el artículo 1555 autoriza demandar directamente indemnización de perjuicios, cuando no puede deshacerse lo hecho. Por tanto, si el acreedor demanda la indemnización, el juez deberá constatar en la causa, que la contravención a la obligación no puede ser reversada.La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con relación a las cuales laley nada ha dicho. Al efecto, creemos que debiera distinguirse según si se trata d

e un contrato bilateral o unilateral:a. En el caso de los contratos bilaterales, habría que subdistinguir, según si aún esposible cumplir lo pactado, o si ello ya no es posible, por haber expirado el co



ntrato con su cumplimiento, aunque imperfecto. Entonces:a.1. Si el contrato no ha expirado y aún es posible cumplir con sus obligaciones,la doctrina mayoritaria postula que el acreedor de obligación de dar no puede exigir indistintamente cualquiera de las dos cosas, es decir, la obligación principalo la indemnización de perjuicios. El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cumplimiento de la obligación o, alternativamente, la resolución del contrato, y además, indemnización de perjuicios (sólo moratoria, si lo que demanda es el cumplimiento del

contrato, y la indemnización compensatoria y moratoria, si lo que demanda es la resolución del contrato). Así se desprende, por lo demás, del artículo 1489 del Código Civil, aplicable, como sabemos, a los contratos bilaterales. Si aceptáramos una conclusión distinta, habría que concluir también que las obligaciones son alternativas y que la elección es del acreedor, lo que contraviene la regla general acerca de que el tipo normal de obligación es la pura y simple. Así las cosas, la secuencia lógica será: i) incumplimiento . resolución . indemnización compensatoria y moratoria; o, ii) i) incumplimiento . cumplimiento forzado . indemnización moratoria. De esta forma, se afirma que mal podría condenarse al demandado a pagar indemnización compensatoria, si previamente no se ha declarado resuelto el contrato. En un caso, sin embargo, tratándose de las obligaciones de dar, el acreedor puede pedir indistintamente el cumplimiento de la obligación o la indemnización de perjuicios compensatoria: si s

e estipuló cláusula penal, una vez que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene el derecho alternativo de demandar indistintamente el cumplimiento de la obligación o la pena (artículo 1537, parte inicial).a.2. Si el contrato ya expiró o no es posible su cumplimiento, porque la prestaciónfue ejecutada, aunque de manera imperfecta, una doctrina reciente, que varias sentencias admiten, plantea que es admisible demandar de manera directa indemnización de perjuicios, aunque no se demande ni el cumplimiento ni la resolución de lo pactado. Así, por ejemplo, cuando el vendedor entregó los bienes objeto de la compraventa, pero éstosdisidente, en los siguientes términos: Se previene que el Ministro Sr. Patricio Valdés Aldunate concurre con su voto favorable a la adopción del acuerdo en virtud delcual se acoge el recurso de casación en el fondo, teniendo además presente que los jueces del fondo efectivamente infringieron el artículo 1489 del Código Civil, en cua

nto sostienen que no es necesaria una acción de sustento de la de indemnización de perjuicios en materia de responsabilidad civil contractual, pues como lo revela inequívocamente el precepto legal en referencia, la contraparte de aquella que infringió la obligación contraída en el contrato bilateral puede, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistirse del mismo, entablando para ambos casos la acción pertinente que sirve de apoyo a la de indemnización de perjuicios, y no directamenteesta última. Por otra parte, el texto del artículo 1553 del mismo cuerpo legal revela que los derechos que concede al acreedor de la obligación de hacer son conciliables con que haya optado por perseverar en el contrato o desistirse de él, como loseñala el artículo 1489, lo que refleja que este último artículo no se circunscribe o restringe a las obligaciones de dar sino que también a las de hacer, por lo que en caso de incumplimiento de estas últimas el acreedor puede demandar la resolución delcontrato con indemnización de perjuicios.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 26adolecían de defectos que finalmente le ocasionaron un perjuicio al comprador. Ental caso, la Corte Suprema ha concluido que el comprador no sólo disponía de la acción redhibitoria, sino que también de la acción indemnizatoria, de conformidad a las reglas generales (cuestión relevante, atendido el breve plazo de prescripción de la primera en comparación con el plazo contemplado para la segunda).2727 Sentencia de la Corte Suprema de 31 de octubre de 2012, autos Rol N° 3.325-12.En la causa, la sociedad Zorin S.A. demandó a la Compañía Siderúrgica Huachipato S.A.,secuencia del incumplimiento de la compraventa celebrada entre las partes. En virtud de este contrato, la primera compró a la segunda 1.500 toneladas de rollizoslaminados en desuso, que debían tener determinada composición química, particularmente de níquel. La vendedora entregó los rollizos, pero se acreditó que ellos no contenían l

a cantidad de níquel que se había estipulado, lo que a su vez frustró una exportación de los mismos que la compradora había convenido a los Estados Unidos de América. Expresa la sentencia Que la actora ha pedido ser indemnizada de perjuicios, como efect



o y consecuencia de dicho incumplimiento, pero no reclamó la resolución contractual, derivada del artículo 1489, o la especial que la doctrina y jurisprudencia ha entendido asociada a la acción redhibitoria contenida en los artículos 1857 y siguientes del Código Civil () que el referido incumplimiento, como se ha dicho, consistiría en que la demandada habría entregado una cosa distinta a la convenida, lo que habríacausado daño a la compradora, fundamentalmente al haber visto frustrado un negocio de venta de los mismos productos a los Estados Unidos de Norteamérica (sic), con

la consiguiente pérdida de la utilidad que tal negocio le habría reportado () Que esta Corte ha llegado a la convicción que los rodillos no tenían la composición química que se había convenido () Que en consecuencia, debe dilucidarse si efectivamente estacircunstancia plantea un caso de incumplimiento contractual que daría derecho a la compradora a ser indemnizada. Para resolver esta cuestión, es preciso determinarsi la obligación de entrega que el vendedor asume, en virtud del contrato de compraventa, se satisface con la mera entrega física de la cosa comprada, que en este caso no hay duda de que efectivamente ocurrió, pues las partes no han discrepado sobre este hecho, o por el contrario es imprescindible que el bien entregado reúna las calidades que se habían ofrecido y que las partes habían convenido. Sobre este punto, esta Corte entiende que, en una compraventa de estas características, el hecho de que la cosa no reúna las características o cualidades ofrecidas no apareciendo q

ue se trata de una cosa comprada a la vista, de acuerdo con los artículos 133 y 134 del Código de Comercio- configura un incumplimiento del vendedor, quien no ha cumplido cabalmente con la obligación de entrega, conforme con los artículos 1828, 1568 y 1569 del Código Civil. La cosa que ha entregado el vendedor es distinta a la comprada, lo que permite calificar a este hecho de un cumplimiento imperfecto, conforme con el artículo 1556 del Código Civil () Una vez establecido que efectivamente ha existido un incumplimiento del contrato, corresponde determinar si la actora ha podido ejercer la acción indemnizatoria, como lo ha hecho, prescindiendo de lo que disponen los artículos 1489 y 1826 del Código Civil, que parecen indicar que tal acción no es autónoma, sino que debe siempre ir acompañada sea de la petición de resolución contractual o bien de la exigencia de cumplimiento del contrato. Como ya haresuelto esta Corte en otras oportunidades, y siguiendo una moderna tendencia doctrinal (Rol 3.341-012), se estima que, en este caso, la demandante ha podido pl

antear su demanda de responsabilidad civil contractual, sin asociarla a la resolución del contrato, pues, la entrega material de los rodillos está cumplida y partede ellos fueron cortados () Que, en todo caso, una demanda de daños y perjuicios en los términos que se han descrito, debe ser considerada como parte de lo que el vendedor debe en cumplimiento del contrato, de acuerdo con los términos del artículo 1489 del Código Civil. En efecto, conforme con el artículo 1591, el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. Dado que en este juicio se pretenden indemnizaciones derivadas de un incumplimiento contractual, asociadas a una entrega imperfecta de la cosa vendida, debe entenderse que el acreedor está ejerciendo una acción de cumplimiento contractual, para ser debidamente pagado por el deudor, aunque la acción esté reducida a las indemnizaciones que el actor estima que la sociedad demandada le adeuda por incumplimiento del contrato() Respecto del rubro que se ha demandado por lucro cesante () se puede concluir que efectivamente la demandante vio frustrado un negocio de venta de rodillos con la empresa Triorient INC, de Los Estados Unidos de Norteamérica (sic), por un total de facturación de US$330.000.- Este negocio no prosperó, porque los rodillos en cuestión carecían de la composición de Níquel requerido por la compañía norteamericana. Deuerdo con estos antecedentes, y con la declaración del demandante en su escrito de demanda, la utilidad que debía arrojar este negocio a la fecha de presentación de la demanda era de $114.000.000.-, monto que estima perfectamente como beneficio o utilidad del negocio y, por lo mismo, se concederá una indemnización porEfectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 27b. Si se trata de los contratos unilaterales, no existe impedimento para que elacreedor demande directamente indemnización de perjuicios, tanto compensatoria cuando moratoria. Ello, por dos razones:

b.1. Porque el artículo 1489, que plantea la elección entre resolución y cumplimiento, alude sólo a los contratos bilaterales.b.2. Porque la resolución en general, y la condición resolutoria tácita en particular,



no se aplican a esta clase de contratos. En efecto, tratándose de los contratos unilaterales, opera el término del contrato, y no la resolución, pues resulta imposible que las partes se retrotraigan al estado anterior al de la celebración del contrato.2. ¿Puede el acreedor pedir CONJUNTAMENTE el cumplimiento de la obligación y el pago de la indemnización compensatoria?En principio, ello no es posible. En efecto, cuando opera la indemnización compens

atoria, la obligación infringida subsiste, pero varía de objeto: la cosa debida se sustituye por la indemnización de perjuicios. Por ende, si pudiere el acreedor exigir ambas cosas (lo debido y la indemnización de perjuicios compensatoria), estaríamos ante un cumplimiento doble de la obligación, lo que implicaría enriquecimiento ilícito para una de las partes: artículo 1537.Excepcionalmente, puede hacerlo en los siguientes casos:2.1. Cuando en la cláusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal (artículos 1537 y 1543).2.2. En la transacción (artículo 2463).Como conclusiones respecto de la indemnización compensatoria:1. Sí admite la ley, en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir indistintamente el cumplimiento de la obligación o la indemnización de perjuicios (con las dos

prevenciones formuladas)2. Tratándose de contratos bilaterales, no admite la ley, en las obligaciones de dar, por regla general, el pedir indistintamente la resolución o el cumplimiento de la obligación o la indemnización, salvo en la excepción legal (cláusula penal, cuando eldeudor está en mora, artículo 1537, parte inicial, interpretada a contrario sensu).Pero a dicha excepción prevista en la ley, la jurisprudencia reciente suma los casos en que el contrato ya no puede cumplirse o se haya cumplido, aunque de manera imperfecta.3. Si se trata de contratos unilaterales que originan obligaciones de dar, no existe inconveniente para demandar directamente indemnización de perjuicios compensatorios o el cumplimiento de lo pactado.4. No admite, por regla general, acumulación de la obligación y de la indemnización, no pueden pedirse conjuntamente, salvo en los mencionados casos excepcionales (cláusu

la penal y transacción).b.2) Indemnización moratoria.La indemnización de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero que el acreedorpuede exigir del deudor cuando éste no cumple oportunamente su obligación.La indemnización moratoria representa el beneficio que le habría reportado al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligación por parte del deudor. Subsiste el objetoeste rubro, más los reajustes e intereses corrientes para operaciones no reajustables, desde el día de presentación de la demanda hasta el día del pago efectivo.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 28principal de la obligación, pero el acreedor lo obtiene tardíamente. Ello permite, a diferencia de la indemnización compensatoria, que la indemnización moratoria puedaACUMULARSE con la obligación principal, porque no reemplaza o sustituye el objetode la obligación, sino que reemplaza o sustituye el beneficio que el acreedor habría obtenido de cumplirse oportunamente la obligación. La acumulación puede operar conel cumplimiento de la obligación principal o a una indemnización de perjuicios compensatoria.El artículo 1537, permite que se pida el cumplimiento de la obligación y la pena, cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo: aquí, se permite acumular una indemnización moratoria al cumplimiento de la obligación.El artículo 1672 establece que si la cosa perece por culpa del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor debe el precio de la cosa e indemnización moratoria. Aquí, se permite acumular una indemnización moratoria a una indemnizacióncompensatoria.c) Requisitos de la indemnización de perjuicios.

Sea la indemnización compensatoria o moratoria, para que el acreedor tenga derecho a exigirla deben concurrir los siguientes requisitos, según Alessandri28:c.1) Que haya infracción de la obligación.



c.2) Que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor.c.3) Que el deudor se encuentre en mora.c.4) Que la infracción de la obligación origine un perjuicio al acreedorc.5) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.c.6) Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.c.1) Que haya infracción de la obligación.

Habrá infracción en los tres casos del artículo 1556:1º La obligación deja de cumplirse íntegramente.2º La obligación sólo se cumple parcialmente.3º La obligación se cumple tardíamente.c.2) Que el incumplimiento de la obligación sea imputable al deudor.Ello acontecerá cuando el incumplimiento es el resultado del dolo, de la culpa o de un hecho del deudor.El incumplimiento es doloso cuando el deudor no cumple deliberadamente la obligación.El incumplimiento es culpable si proviene de su descuido o negligencia.Existe un simple hecho del deudor cuando, sin mediar dolo ni culpa, el deudor es autor de un hecho causa del incumplimiento y del consiguiente perjuicio para el

acreedor. Así, por ejemplo, fallece el deudor que tenía en su poder ciertos bienes, en calidad de comodatario. Su heredero (ahora el deudor), creyendo que tales bienes le pertenecían al28 Alessandri Rodríguez, Arturo, Derecho Civil. Teoría de las Obligaciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago, 1988, p. 78.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 29causante, los destruye o los enajena a un tercero que después es inubicable (artículo 2187). El cumplimiento de la obligación de restituir la cosa al comodante se hahecho imposible, por un hecho del deudor (el heredero del comodatario), quien de buena fe, creía ser propietario de las especies que se debían al comodante29. En el caso planteado, cabe tener presente el artículo 898, en materia de acción reivindicatoria: La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para larestitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se

haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio. / El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.No es imputable el incumplimiento cuando proviene de un hecho completamente extraño al deudor, es decir, de un caso fortuito o fuerza mayor.* El caso fortuito.+ Definición: artículo 45. Imprevisto a que no es posible resistir.Se discute en la doctrina sobre qué diferencias existirían entre el caso fortuito yla fuerza mayor. Generalmente, se llama caso fortuito a los fenómenos que son obra de la naturaleza (por ejemplo, un terremoto que impide al deudor presentarse en el lugar convenido a cumplir con su obligación), y fuerza mayor a los hechos delhombre que imposibilitan al deudor para cumplir su obligación (por ejemplo, un acto de la autoridad política, que ordena cerrar las carreteras de salida de una ciudad en la que reside el deudor).30 Esta distinción carece de importancia en nuestro Derecho, donde se las concibe como sinónimos. Con todo, Rodríguez Grez advierte que siendo la fuerza mayor una coacción de la voluntad de un individuo que, por imperio del derecho, se ve forzado a proceder de la manera que la autoridad dispone,el afectado debe agotar los recursos jurisdiccionales (por ejemplo, interponiendo un recurso de protección) que eventualmente le permitan impugnar el acto de la autoridad. En cambio, tratándose de un caso fortuito, el afectado claramente no tiene ninguna posibilidad de atajar el hecho de la naturaleza. De esta manera, concluye Rodríguez Grez, la fuerza mayor tiene un sentido jurídico, mientras que el caso fortuito tiene un sentido natural.31+ Requisitos para que un hecho constituya un caso fortuito:

1º Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor. Por eso,si el caso fortuito se origina en la culpa del deudor o si sobreviene cuando ésteestaba en mora, ya no le exime de responsabilidad, porque en tales eventos, el d



eudor ya no es totalmente ajeno a la producción del hecho que lo constituye.29 Un ejemplo similar cita Ramón Meza Barros, propuesto por Baudry-Lacantinerie: el causante había vendido un bien y su heredero, ignorante de la venta, lo vende nuevamente y entrega a un tercero; De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, sexta edición, 1979, p. 260.30 Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., págs. 80 y 81. Curiosamente, para René Ramos Pazos, la situación es inversa, o sea, hay caso fortuito cuando el hecho que imp

osibilita el cumplimiento proviene del hombre, y fuerza mayor cuando el hecho proviene de la naturaleza: De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 258.31 Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, pp. 436-438.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 302º Que se trate de un hecho imprevisto: que se trate de un hecho que dentro de los cálculos ordinarios o normales, no se haya podido prever.3º Que se trate de un hecho insuperable: es decir, que el deudor, dentro de los medios de que puede disponer, no pueda evitarlo. Si se trata de un hecho que hacemás difícil el cumplimiento de la obligación, si hace más oneroso el cumplimiento pero que no lo impide, no hay caso fortuito.

Determinar si un hecho constituye o no un caso fortuito, es una cuestión que queda entregada al criterio de los Tribunales.+ Efectos del caso fortuito.El deudor queda exento de responsabilidad: art. 1547, inc. 2º.Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento setorna imposible, se extingue la obligación (a lo imposible, nadie está obligado).Pero si el hecho sólo crea una imposibilidad temporal, sólo se justifica una postergación en el cumplimiento de la obligación. Tal tardanza sin embargo, por no ser imputable al deudor, no dará derecho al acreedor para exigir indemnización moratoria: artículo 1558, 2º.+ Casos en los cuales el deudor responde del caso fortuito:1º Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, estipulándose expresamente. Esta estipulación está autorizada por la ley, en el inciso final del artículo 1547 y en

el artículo 1673. Estamos ante una consecuencia del artículo 1545. La cláusula es unaespecie de seguro, por la que el deudor toma el rol de asegurador de la cosa con respecto al acreedor.2º Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor: falta aquí uno de los requisitos del caso fortuito, que el hecho provenga de una causa enteramente ajena al deudor (nadie puede aprovecharse de su propia culpa). Artículos 1547 inc. 2º; 1590 inc. 1º; y 1672 del Código Civil.3º Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, porque la mora implica la idea de culpa. En todo caso, si el caso fortuito igual habría sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor, se aminora la responsabilidad del deudor: sólo responde de indemnización moratoria (artículo 1672). Así, por ejemplo, cuando el deudor de una especie o cuerpo cierto y el acreedor de la misma están domiciliados en un mismo sector de la ciudad, que resulta inundado por la crecida de un río cercano, destruyéndose la cosa que el primero debía entregar al segundo. Si dicha cosa se hubiere entregado oportunamente, la cosa igualmente se habría destruido al encontrarse en el domicilio del acreedor.4º Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor: artículo 1547 inciso final. Por ejemplo:. Artículo 1676, que dispone: Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor.. Encontramos otros casos en el contrato de mandato, artículos 2152 (cuando por un pacto especial, el mandatario tomó sobre sí la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro: aunque en este caso hay pacto, es la ley la que agrega a continuación que en tal caso, son de cuenta del mandatario hasta l

os casos fortuitos y la fuerza mayor); y 2153 (respecto de las especies metálicas que el mandatarioEfectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 31



tiene en su poder, es decir dinero, que en principio, perecen para el mandatarioaun por fuerza mayor o caso fortuito).32. Otro caso se contempla en el artículo 2427 del Código Civil, respecto de la pérdidao deterioro que pudiere experimentar la finca hipotecada. Será indiferente que lapérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso delpropietario. Aún en el primer caso, responderá el dueño de la finca hipotecada.. También se contempla un caso en el artículo 1267 del Código Civil, respecto del que

ha ocupado la herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusión se impone porque el art. 906, enlas prestaciones mutuas, expresamente dispone que el poseedor de mala fe sólo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el art. 1267 no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocupó la herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos. La ley no hace el distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y sila ley no distingue, mal puede el intérprete hacerlo.33 345° Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: artículo 1550. Se sanciona aquí la mala fe del de

udor.6° El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de cargo del deudor (artículo 1486 inc. 1º y artículo 1820). En este caso, no nace el contrato y el deudor nada podrá exigir al otro contratante.En realidad, en el segundo y tercer caso no hay caso fortuito, no concurren todos los requisitos necesarios para ello.+ Prueba del caso fortuito.Corresponde al deudor, a quien lo alega: artículo 1547, 3º.Este principio es una consecuencia de la regla general acerca del onus probandidel artículo 1698. Insiste el legislador, en el mismo sentido, en el artículo 1674.De tal forma, probada que sea la existencia de la obligación por el acreedor, corresponderá al deudor acreditar que ésta se extinguió por caso fortuito.* La culpa.

+ Concepto.Es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligación (culpa contractual) o en la ejecución de un hecho cualquiera (culpa extracontractual).32 En el primero de estos casos del mandato, nos parece dudoso que realmente nos encontremos ante un contrato de esta índole, si consideramos que el artículo 2116,al definirlo, señala que el mandatario, al ejecutar la gestión que se le ha confiado, ha de hacerlo por cuenta y riesgo del mandante, lo que no acontece en la hipótesis previstas en el artículos 2152. En el segundo de estos casos, contemplado en el artículo 2153, la norma se explica, pues el mandatario que recibe el dinero con lafacultad de usarlo, se hace dueño de él, operando una hipótesis de depósito irregular. Sdicho dinero se pierde, cabe aplicar el aforismo las cosas perecen para su dueño. La pérdida la tendrá que soportar el mandatario entonces.33 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, EditorialJurídica de Chile, 2009, séptima edición actualizada, Tomo II, pp. 520 y 521.34 Rodríguez Grez, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa y pago de las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Partición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1994, Volumen 2, pp. 109 y 110.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 32+ Culpa contractual y extracontractual.Atendiendo a las circunstancias en que tienen lugar, distinguimos entre una u otra clase de culpa.La culpa contractual es la que incide en el cumplimiento de las obligaciones, la que proviene de un vínculo establecido con anterioridad, y consiste en no cumplir una obligación preexistente o en cumplirla mal o tardíamente, por desidia o negligencia.

En cambio, la culpa extracontractual o aquiliana (por la Lex Aquilia del Derecho Romano), es la que da origen al delito o cuasidelito. No hay aquí un vínculo preexistente, a menos que se pudiera encontrarlo en la obligación negativa que tienen to



das las personas de no causar daño a los demás.En la culpa extracontractual, la relación jurídica que va a imponerle al deudor la responsabilidad consiguiente, emana precisamente de la ejecución del hecho culpable.+ Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual:1º La culpa contractual supone un vínculo obligatorio preexistente; la culpa extracontractual no, siendo el hecho culpable el que genera el vínculo u obligación, que co

loca al deudor en la necesidad de indemnizar los daños.2º La culpa extracontractual no admite gradaciones, porque toda culpa aquiliana, cualquiera que sea su gravedad, le impone al deudor la misma responsabilidad, a saber, la de indemnizar todos los perjuicios. La culpa contractual admite gradaciones y la responsabilidad del deudor será mayor o menor, según sea el grado de culpa de la que se responda. Puede ser grave, leve o levísima. Esta diferencia se explica en el hecho que tratándose de la culpa contractual, las partes pudieron preverlas consecuencias que para ellas podían derivarse del incumplimiento, regulando entonces el grado de diligencia de cada una.3º La culpa extracontractual debe ser probada por el acreedor. El acreedor que invoca un delito o un cuasidelito como fuente de una obligación, debe probar esa obligación, cual es la comisión del hecho delictual o cuasidelictual. Vale decir, corres

ponde al acreedor probar que el deudor actuó negligentemente. Tratándose de la culpa contractual, el incumplimiento de la obligación se presume culpable. Vale decir,la culpa contractual se presume. Por ello, tocará al deudor probar que actuó con ladebida diligencia, y que el incumplimiento se debe a un caso fortuito o fuerza mayor.4º Para que la culpa contractual tratándose de las obligaciones de dar y de hacer- de origen a la indemnización de perjuicios, es necesario que el deudor haya sido constituido en mora. Tratándose de la culpa extracontractual, basta la ejecución del hecho ilícito y culpable, que provoque perjuicios, existiendo una relación de causalidad entre la comisión del hecho y los perjuicios. Igual cosa ocurre en las obligaciones de no hacer, donde basta la contravención a la obligación.Cabe señalar que respecto a las obligaciones nacidas de la ley o de un cuasicontrato, se aplican las reglas de la culpa contractual (por ejemplo, arts. 2288, 2308

, 256 y 391). En tal sentido, Meza Barros señala que las reglas de la culpa contractual constituyen el derecho común en esta materia. Así:. Respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa, el artículo 2288 establece que el agente debe emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia;. Respecto del cuasicontrato de comunidad, el artículo 2308 advierte que el comunero es responsable hasta de la culpa leve;Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 33. Respecto de las obligaciones legales, el artículo 256 dispone que El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve;. La misma responsabilidad cabe al guardador, según se consigna en el artículo 391.. En el caso del marido que administra la sociedad conyugal, la ley sólo le impone responder por culpa lata o grave (artículos 1748 y 1771).La ley, entonces, concluye Meza Barros, aplica la gradación de la culpa a las obligaciones legales35. Ahora bien, agregamos nosotros, si hay gradación de culpa, entonces estamos en el ámbito de las normas relativas a la culpa contractual.+ La culpa contractual.Nuestro Código Civil, apartándose de la doctrina del C. francés (que sólo concibe la culpa leve, aquella en la que no incurriría el buen padre de familia), adopta la clasificación tripartita, elaborada por los escolásticos en la Edad Media y acogida luego por Pothier. El artículo 44 divide la culpa en tres clases: lata o grave, leve y levísima.La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al deudor, es aquella que le exige un cuidado mínimo; el que responde de culpa lata, deberá solamente abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que puedan asimi

larse al dolo, entendido en su definición del art. 44. Equivale entonces a un descuido mayúsculo, a la negligencia máxima.36 El inciso 2° del artículo 44 define la culpagrave o lata, como aquella que consiste en no manejar los negocios ajenos con aque



l cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. De esta definición, pueden deducirse las siguientes observaciones:1° El Código alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base que en ellos,el individuo actuará con una diligencia menor a la que emplea en los negocios propios;2° El Código, sólo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear personas negligent

es y de poca prudencia () en sus negocios propios. O sea, un cuidado básico, mínimo,que cumplen aún los individuos negligentes.3º La culpa lata se equipara al dolo en cuanto a sus efectos.La culpa leve constituye en el Derecho la regla general, es la culpa de que ordinariamente se responde; ella consiste en la falta de aquel cuidado o diligenciaque la gente ordinariamente emplea en el manejo de sus negocios. La pauta aquí esla conducta del buen padre de familia, considerado como paradigma de hombre juicioso y diligente, entendidos como diligencia mediana. Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata y por constituir la regla general, cada vez que la ley alude a la culpa sin otra calificación, se refiere a la culpa leve. El inciso 3° del artículo 44 del Código Civil define la culpa leve35 Meza Barros, Ramón, De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 6ª

edición, 1979, p. 262.36 En un fallo de la Corte Suprema de fecha 6 de julio de 2012, autos Rol N° 3.518-2010, se describe el estándar de cuidado que corresponde a la culpa lata o graveen los siguientes términos: El estándar de cuidado exigible al deudor es mínimo, pues incurre en culpa grave si su actuar raya en la mala fe. La enormidad de la culpagrave, es decir, un error, imprudencia o negligencia tales que no se pueden explicar sino por la estupidez, la temeridad, o la incuria del agente, o por una negligencia de una extrema gravedad denotando la ineptitud del deudor para ejecutar la misión contractual que ha aceptado. También puede definirse la culpa grave comola negligencia máxima del deudor que omite las precauciones más elementales, que noprevé lo que prevén todos, una conducta de una indiferencia particularmente seria respecto del cuidado exigible de acuerdo a las circunstancias, en cuya virtud unapersona no advierte algo que, en esta situación, cualquiera habría notado.

Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 34como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Dos observaciones cabe formular al efecto:1° Alude el Código al cuidado ordinario, usual;2° Que emplean los hombres, en sus negocios propios.El deudor que responde de culpa levísima es el que tiene un mayor grado de responsabilidad en el Derecho. Debe emplear no sólo el cuidado del que responde de culpaleve, sino que además el cuidado esmerado que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes. Precisamente, el inciso 5° del artículo 44 la define como la faltade aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administraciónde sus negocios importantes. Tres observaciones se deducen de esta definición:1° La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada diligencia;2° No se trata de la actuación de un hombre medio, sino de aquél juicioso;3° No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes.+ Determinación del grado de culpa de que responde el deudor.La utilidad de la clasificación tripartita de la culpa consagrada en el artículo 44, queda de manifiesto en el artículo 1547: tiene importancia para determinar el grado de culpa del cual los deudores responden en los diversos contratos, según sea la utilidad que reporten a las partes.La ley, creyendo interpretar la intención o voluntad de las partes, ha hecho responder al deudor de cada una de estas especies de culpa, según que el contrato reporte utilidad al acreedor, o sólo al deudor o a las dos partes.Si el contrato sólo reporta utilidad al acreedor, el deudor responderá exclusivamente de culpa lata: depósito, por ejemplo (artículo 2222).Si el contrato es beneficioso para ambas partes, el deudor responde de la culpa

leve: compraventa, por ejemplo; arrendamiento, etc.Si el deudor es el único beneficiado con el contrato, responde incluso de la culpa levísima: comodato, por ejemplo (art. 2178).



Las reglas anteriores son supletorias de la voluntad de las partes, y la ley permite que éstas modifiquen o deroguen en sus relaciones jurídicas, las normas del artículo 1547, como lo establece el último inciso del mismo precepto. En ocasiones, es la misma ley la que impone al deudor una responsabilidad distinta de la que ordinariamente le corresponde, como sucede en el caso del depósito necesario, caso en el cual la responsabilidad del deudor se extiende a la culpa leve (artículo 2239), o como ocurre en el comodato en pro de ambas partes, caso en el cual la responsab

ilidad del deudor disminuye a la culpa leve (artículo 2179).En cuanto a las partes, se requiere una estipulación expresa que modifique las normas del artículo 1547, pudiendo incluso eximirse de responsabilidad al deudor, con un límite: no puede estipularse que el deudor no responderá ni siquiera de culpa lata o grave, porque ésta equivale al dolo en materia civil, y la condonación del dolo futuro adolece de objeto ilícito (artículo 1465).En síntesis, para determinar de qué grado de culpa ha de responder el deudor, debemos atender:1. A lo que las partes hubieren estipulado en el contrato.2. A falta de estipulación, lo que dispongan leyes especiales, de haberlas.3. A falta de estipulación y de normas especiales, habrá que estar a lo dispuesto en normas del Código Civil, específicas de cada contrato o para ciertas instituciones.

Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 354. A falta de estipulación en el contrato o de normas especiales, sean ajenas al Código o propias de éste, debemos aplicar lo dispuesto en el artículo 1547, es decir, según si el contrato beneficie a las dos partes o a una sola de ellas. Esta es la norma general y supletoria en esta materia.+ La prueba de la culpa: artículos 1547 inc. 3º y 1671.De estas dos disposiciones podemos deducir que en materia de obligaciones, la culpa contractual se presume. Se explica lo anterior, porque toda obligación colocaal deudor en la necesidad objetiva de emplear la diligencia o cuidado necesariopara poder cumplir la prestación o abstención debida; si la obligación no se cumple, quiere decir entonces que el deudor no ha empleado la diligencia o cuidado a queestá obligado.De tal forma, cuando una obligación no se cumple, no es el acreedor quien debe pro

bar que el deudor es culpable; probará sólo la existencia de la obligación y será el deudor quien deberá probar que empleó el cuidado o diligencia debidos.Existiría una excepción a esta regla: artículo 2158, inciso final, en el mandato. En realidad, en este artículo no hay sino una aplicación de la regla general del artículo1698, porque si es el mandante quien alega la extinción de su obligación, es él quiendebe probar dicha extinción, y si el hecho en que se funda es la culpa del mandatario, lógico es que deba probarlo.* El dolo.+ Acepciones o ámbitos de aplicación del dolo:1º Como vicio del consentimiento o más genéricamente, como vicio de la voluntad: en este sentido, se define como toda maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor o contraparte de un acto jurídico (arts. 1451 y 1458). Por su naturaleza, estedolo se presenta antes de la ejecución o celebración del acto o contrato o coetáneamente, ya que se trata del medio de que se vale una persona o la otra parte, para llevar al autor o a la contraparte a otorgar o celebrar el acto o contrato.2º Como fuente del delito: artículo 44. A este dolo se alude en el artículo 2284 y esal que se refiere la ley en los delitos. Se trata del dolo cometido al momento de ejecutarse la conducta ilícita y que la caracteriza como delito.3º Como agravante de la responsabilidad del deudor: a este dolo se refiere el artículo 1558. Es este el aspecto del dolo que nos interesa considerar por el momento, o sea, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones, que los autores franceses denominan fraude, y que consiste en la intención positiva por parte del deudor de causar un daño al acreedor. Hay dolo o fraude en el incumplimiento de una obligación, cuando el deudor no la cumple con el propósito ostensible y deliberado de perjudicar a su acreedor.

+ Concepto de dolo.En la acepción que estamos analizando, el dolo puede definirse como los actos u omisiones intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su obligación.



A diferencia del dolo como vicio del consentimiento o de la voluntad, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones es posterior al otorgamiento o celebración del acto o contrato.+ Agravante de la responsabilidad del deudor.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 36Por lo antes expuesto, el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones agrava la responsabilidad del deudor: éste debe indemnizar no sólo los perjuicios d

irectos previstos (como acontece si hay culpa), sino también los directos imprevistos (artículo 1558). La misma responsabilidad tendrá el deudor que incumplió a consecuencia de la culpa lata o grave, atendido a que se equiparan sus efectos a los del dolo.La circunstancia de que el dolo agrave la responsabilidad del deudor, se justifica, pues el haber actuado de mala fe supone infringir el mandato contenido en el artículo 1546 del Código Civil, en cuanto dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe.De los perjuicios indirectos no responderá ni siquiera el deudor que incurrió en dolo o culpa lata. Para responder de dichos perjuicios, habría que haberlo pactado expresamente en el contrato.+ Responsabilidad solidaria.

El artículo 2317 inc. 2º del Código Civil, dispone que produce obligación solidaria de indemnización de perjuicios, todo fraude o dolo cometido por dos o más personas. Se haentendido que esta disposición apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo contrario constituiría una inútil repetición de la regla del inciso 1º del artículo 2317. En otras palabras, esta norma se referiría al dolo como maquinación fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el cumplimiento de las obligaciones.Así, si varios contratantes infringen una obligación común y media dolo en tal infracción, serán solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento ocasione al acreedor. Se trata de casos de responsabilidad contractual, por ende.+ Prueba del dolo.El dolo no se presume, salvo en los casos especialmente señalados por la ley. Debe probarse por el acreedor que imputa a su deudor dolo en el cumplimiento de la obligación (artículo 1459). Lo anterior, porque la ley presume la buena fe de los con

tratantes: artículo 707.El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respectolas limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los arts. 1708 y 1709.En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo:1º Artículo 94, regla sexta: presunción simplemente legal.2° Artículo 706, inciso final: presunción de derecho.3º Artículo 968 número 5: presunción simplemente legal.4º Artículo 974, inciso 2º: presunción de derecho;5º Artículo 1301: presunción simplemente legal.6° Artículo 2510, regla tercera: presunción simplemente legal.7º Art. 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales: presunción simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en el plazo de 10 días, presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario.8º Art. 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.+ La culpa lata se equipara al dolo.Así lo establece el inciso 1° del artículo 44 del Código Civil.¿Cuál es el alcance de esta equivalencia? No quiere decir que jurídicamente sean una misma cosa, sino que SUS EFECTOS jurídicos son los mismos, o sea, que laEfectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 37responsabilidad del deudor es igual en el caso de la culpa lata o de dolo. Y porque no son como instituciones la misma cosa, la regla que rige la prueba en materia de culpa no es modificada por la equivalencia aludida: será el deudor quien deberá probar que no ha incurrido en culpa lata, y en ningún caso recaerá esta carga enel acreedor, como acontece con el dolo. La equivalencia no implica identificaciónde las instituciones.

Cabe advertir, sin embargo, que esta asimilación de los efectos de la culpa graveal dolo, no se produce en el artículo 1300, a propósito de los albaceas, quienes afrontan consecuencias más severas si actúan dolosamente, y menos severas si actúan culpa



blemente, aunque incurran en culpa grave. En efecto, si bien en ambos casos podrásolicitarse por los herederos o por el curador de la herencia yacente su remoción, la responsabilidad será distinta según se trate de la culpa grave o del dolo, puesen este último caso, el albacea, además de la remoción, quedará sujeto a las siguientessanciones:. se hará indigno de suceder al causante;. deberá indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y

. deberá restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneración.Somarriva señala que esta distinción entre culpa grave y dolo, desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas, no se justifica; pero admite que del tenor delartículo 1300, no cabe duda que las últimas tres sanciones sólo se aplican si el albacea actuó dolosamente.37+ El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.Sólo puede renunciarse una vez cometido, siempre que esta renuncia sea expresa. Hay una doble condición: que se renuncie el derecho del acreedor que la ley le da por la ejecución de un acto doloso por parte del deudor, y que la renuncia sea expresa (artículo 1465).Pero si la ley no permite la condonación del dolo futuro y sólo autoriza la condonación del dolo ya realizado y hecha expresamente, esto no obsta para que las partes

puedan modificar la responsabilidad del deudor en caso de dolo (art. 1558). Porconsiguiente, los contratantes pueden ampliar o restringir la responsabilidad del deudor, aunque sin llegar a eximirlo por completo.* Cláusulas modificatorias de la responsabilidad.Teniendo presente lo dispuesto en los incisos finales de los arts. 1547 y 1558,es posible concluir que la responsabilidad normal del deudor puede modificarse por disposición de la ley o por acuerdo de las partes. La responsabilidad del deudor puede resultar así, mayor o menor de lo que sería según las reglas generales. Con todo, puesto que en materia contractual en caso de incumplimiento la culpa se presume, las convenciones por las que se libera al deudor de toda responsabilidad, son extraordinarias y, por lo mismo, si bien son aceptadas, están sometidas a algunas limitaciones. Tales restricciones, para el profesor Fernando Fueyo Laneri son las siguientes: i) Que no se desmaterialice la esencia del vínculo obligacional;

ii) Que no se contravenga el orden público, la moral o las buenas costumbres; iii) Que no se atente contra el principio general de la buena fe ni haya ejercicio abusivo de los derechos; iv) Que no se atente contra la legítima libertad contractual; v) Que37 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, 4ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 507.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 38no medie en el agente dolo o culpa grave; vi) Que no actúe contra prohibición expresa de la ley; vii) Que no se esté en el campo de los derechos irrenunciables; y viii) Que no se configure un incumplimiento potestativo y voluntario del deudor.38+ Cláusulas que agravan la responsabilidad:1º Las partes pueden estipular que el deudor responda del caso fortuito: artículos 1547 y 1673.2º Las partes pueden estipular que el deudor responda de un grado de culpa que leobligue a emplear una mayor diligencia o cuidado de lo que normalmente le corresponde (art. 2222).3º Las partes pueden estipular que el deudor responda de los perjuicios de una manera más gravosa a la señalada en el art. 1558 (por ejemplo, que se responderá aún por los perjuicios indirectos).+ Cláusulas que atenúan la responsabilidad:Las partes pueden también estipular que se atenúe la responsabilidad del deudor (rebajando el grado de culpa o estipulando que sólo se responderá por los perjuicios directos previstos y no por los directos imprevistos), pero no que se le exima de responsabilidad, pues ello equivaldría a condonar el dolo futuro. Por la misma razón, no puede eximirse al deudor de la culpa lata. En otras palabras, la irresponsab

ilidad del deudor sólo puede referirse a su culpa leve y levísima o a responder pormenos perjuicios.* La teoría de la imprevisión.





uedan obligadas en el entendido que las condiciones generales existentes subsistan al tiempo de la completa ejecución del contrato.Otros autores fundan la imprevisión en el concepto del abuso del derecho: el acreedor que exige el estricto cumplimiento de lo pactado, no obstante el importantecambio en las circunstancias, abusa de su derecho y comete una grave injusticia.+ Efectos de la imprevisión.La doctrina proporciona dos soluciones al problema de la imprevisión:

1º Resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente: se faculta al juez para eximir a las partes de las consecuencias no previstas del contrato.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 402º Revisión de las estipulaciones del contrato, con el fin de adaptarlas a las nuevas e imprevistas condiciones.+ La imprevisión en nuestro Derecho.En general, no se ha admitido, atendido lo dispuesto en el art. 1545. Las obligaciones derivadas del contrato, salvo acuerdo de las partes o circunstancias quede acuerdo con la ley excusan de cumplirlas, deben ejecutarse estrictamente, altenor de lo pactado y atendiendo a la verdadera intención de los contratantes, noobstante haberse modificado las condiciones existentes al momento de contraersedichas obligaciones.

La otra posición, ya referida, se fundamenta en los arts. 1546 y 1560.* La teoría de los riesgos.+ Concepto de riesgos.Designa el peligro de perecer a que está expuesta una cosa, a consecuencia de un caso fortuito, y que pone a una persona en la necesidad de soportar la pérdida consiguiente.Con mayor precisión jurídica, puede decirse que el riesgo es el peligro de perder un derecho que se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su pérdida fortuita.Autores como Alessandri y Meza Barros limitan el problema de los riesgos a la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido. López Santa María estima que talinterpretación restringida es equivocada, pues circunscribe el problema de los riesgos exclusivamente a la EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES DE DAR, por la pérdida fortuita del cuerpo cierto que se debía. Agrega López Santa María que aun cuando el legisl

ador haya guardado silencio, también opera la teoría de los riesgos en los contratos bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecución una obligación DE HACER o DE NO HACER39. Aludiremos a estas hipótesis al final de esta materia.+ Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos, tratándose de las obligaciones de dar:1º La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligación. De lo contrario, la cosa perece para su dueño (res perit domino).2º La obligación de que la cosa es objeto, debe emanar de un contrato BILATERAL. Enel ámbito de los contratos unilaterales, la cuestión de los riesgos no se plantea. En ellos, la pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación que sólo nació para una de las partes. Las consecuencias de la pérdida las soporta el acreedor y los riesgos -si cabe usar la expresión- son de su cargo. En otras palabras, la única parte que lo tiene pierde el derecho.En cambio, en los contratos bilaterales, surge el problema de los riesgos que se traduce en determinar si, extinguida la obligación de una de las partes por la pérdida fortuita de la cosa que dicha parte debía, subsiste o también se extingue la obligación de la otra parte.3º La pérdida de la cosa debida debe ser fortuita: de lo contrario, la obligación subsiste y varía de objeto. El deudor quedará obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor (art. 1672).39 López Santa María, Jorge, Los Contratos. Parte General. Tomo II, segunda edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, pp. 568 y 569.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 41Únicamente la pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación y plantea el problema de la subsistencia o extinción de la obligación recíproca.

4º La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto: el género no perece (art. 1509).5º La cosa debida debe perecer, mientras está pendiente el cumplimiento de la obliga



ción (art. 1550).En síntesis, la cuestión de los riesgos se plantea cuando perece fortuitamente la especie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligación emanada de un contrato bilateral, encontrándose pendiente su cumplimiento.+ El problema de los riesgos, en las obligaciones de dar.Consiste, en los contratos bilaterales, en averiguar si la extinción de una de las obligaciones extingue o deja subsistente la obligación recíproca.

Si la obligación recíproca también se extingue, el riesgo es de cargo del deudor, ya que habrá perdido la cosa y nada recibirá en cambio por tal pérdida (RES PERIT DEBITORI).Si la obligación recíproca subsiste, el riesgo deberá soportarlo el acreedor, ya que habrá perdido el derecho a reclamar la entrega de la cosa y él por su parte igual deberá cumplir su obligación, sin obtener a cambio prestación alguna del deudor (RES PERIT CREDITORI).El art. 1550 establece el principio general en la materia: el riesgo será de cargo del acreedor. El mismo principio se recoge en el art. 1820.El art. 1550 es objeto de críticas, por cuanto al seguir la solución adoptada por el Código francés, pareciera haberse olvidado que en nuestro Derecho, a diferencia del derecho civil francés, de los contratos no surge el dominio, sino sólo derechos per

sonales y obligaciones correlativas. En el derecho francés, puesto que con el solo contrato de compraventa el comprador se hace dueño, era lógico concluir que los riesgos son de su cargo: RES PERIT DOMINO. Obviamente, en nuestro Derecho no es posible justificar el riesgo de cargo del acreedor en el mismo principio. Entre nosotros, rige el principio RES PERIT CREDITORI.El fundamento del art. 1550 se busca en la supuesta independencia de las obligaciones de las partes, una vez perfeccionado el contrato. Una vez que se han formado las obligaciones, devienen independientes unas de otras, adquieren una existencia propia y deben ser consideradas aisladamente. Esta justificación arranca delDerecho Romano, y específicamente en la concepción primitiva dualista de la compraventa. Concepción según la cual este contrato era materia de dos operaciones diferentes, producto de dos actos jurídicos independientes: la EMPTIO y la VENDITIO. Por la emptio el comprador se obligaba a pagar el precio; por la venditio el vendedor

se obligaba a entregar la cosa. La inejecución de esta última obligación en virtud decaso fortuito dejaba por tanto vigente la otra obligación, la del comprador, puesto que su fuente era otro acto jurídico autónomo. Más tarde, al consolidarse en el Derecho Romano la compraventa como contrato bilateral, como acto jurídico único, se explicó la mantención de la solución res perit creditori, afirmándose que si la cosa vendida experimenta mejoras, aumenta el valor entre la fecha del contrato y la fecha de la tradición, el provecho ha de ser para el comprador, quien no deberá pagar sobreprecio y, recíprocamente, si la cosa se deteriora o perece por caso fortuito, lo normal es decidir que el riesgo, el perjuicio, sea para el mismo comprador. Se compensa entonces el riesgo de pérdida o deterioro fortuitos con el eventual provecho de las mejoras (tal cosa se consagra en nuestro art. 1820).Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 42No parece ser una solución equitativa en nuestro Derecho, considerando que el acreedor, mientras no medie tradición, aun no es dueño. Tal como sostenía Pufendorf en elSiglo XVII, que combatió enérgicamente la solución romana, el riesgo debiera ser del vendedor hasta el momento de la tradición.+ Excepciones a la regla res perit creditori en nuestro Derecho:1º Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora: art. 1550 en relación con el art. 1547, 2º.2º También son de cargo del deudor cuando se hubiere comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: art. 1550. Se sanciona aquí la mala fe del deudor.3º Cuando el deudor ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso fortuito por un pacto expreso (artículo 1547).4º El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de cargo del deud

or (art. 1486, 1º). Si la cosa perece pendiente la condición, aunque ésta se cumpla posteriormente, el acreedor ya no está obligado a ejecutar la prestación. El art. 1820 aplica igual criterio respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendid



a pendiente la condición, el riesgo de pérdida es para el vendedor, sin que el comprador deba pagar el precio.5º En las obligaciones de género limitado, el riesgo de la pérdida lo soporta el deudor, mientras existan otras cosas del género (si el género fuere ilimitado, la teoría de los riesgos no opera). Ejemplo de género limitado: entregar una pintura de Juan Francisco González; ejemplo de género ilimitado: entregar un caballo.6º El arrendamiento expira por la destrucción total de la cosa arrendada (art. 1950

número 1). Dicha destrucción pone fin a las obligaciones de ambas partes. El riesgoes para el arrendador, y como él es casi siempre dueño, estamos ante una aplicación del principio res perit domino.7º En la compraventa al peso, cuenta o medida, cuando dichas operaciones se realizan para determinar la cosa misma objeto del contrato, el riesgo será de cargo delvendedor deudor de la cosa-, mientras no se realice la respectiva operación (artículo 1821).8º En la compraventa a prueba o al gusto, el riesgo será de cargo del vendedor o sea, deudor de la cosa-, mientras el acreedor comprador de la cosa-, no manifieste su aprobación (artículo 1823).+ El problema de los riesgos en el Derecho Comparado.En el Derecho Comparado, la solución moderna, basada en la INTERDEPENDENCIA de las

obligaciones que genera el contrato bilateral, es la opuesta a la vigente en Chile: LOS RIESGOS SON PARA EL DEUDOR. Extinguida la obligación del deudor por imposibilidad de ejecución, se extingue también la obligación recíproca del acreedor. Revisemos algunos ejemplos. Así, el Código Civil italiano dispone en su art. 1463: En los contratos con prestaciones recíprocas, la parte liberada por la imposibilidad sobrevenida de la prestación debida no puede pedir la contraprestación, y deberá restituir lo que ya hubiese recibido, de acuerdo con las normas relativas a la repetición delo indebido. El Código Civil y Comercial argentino también aplica el principio RES PERIT DEBITORI, en su artículo 755: Riesgos de la cosa. El propietario soporta los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen porlo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento (la norma es similar a la que se contemplaba en el antiguo Código Civil argentino, en su artículo 578: Si la obligación de dar una cosa cierta es para

Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 43transferir sobre ella derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta para ambas partes).40 Lo mismo acontece en el Código alemán, en el que se dispone, en su artículo 323, inciso 1º: Si la prestación que incumbe a una de las partes por virtud de un contrato sinalagmático se hiciera imposible por consecuencia de una circunstancia de que no deba responder ninguno de los contratantes, perderá esta parte el derecho a la contraprestación; El Código Civil peruano, por su parte, en su art. 1431, establece: En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden convenir que el riesgo esté a cargo del acreedor. El Código Civil español, en su artículo 1182, dispone a su vez: Quedará extinguidaa obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora.+ La teoría de los riesgos tratándose de las obligaciones de hacer y de no hacer.Como indicábamos, la doctrina nacional y nuestro CC. no se ha detenido a examinarel problema de los riesgos en las obligaciones de hacer y no hacer, circunscribiendo la cuestión únicamente al caso de imposibilidad de ejecución de las obligacionesde dar una especie o cuerpo cierto.López Santa María41, partiendo de la premisa que el art. 1550 no resuelve el problema, se pregunta qué acontece, ante la imposibilidad de ejecución de una obligación de hacer o de no hacer, con la obligación correlativa. ¿Se extingue también ésta, siendo elriesgo para el deudor? ¿Debe cumplirse la obligación correlativa, siendo el riesgo para el acreedor?

Formula el siguiente ejemplo, para ilustrar la cuestión: una empresa de turismo anuncia un viaje para visitar diversos lugares de interés turístico en Perú y Bolivia. Realiza gastos de publicidad, paga remuneraciones y honorarios, arrendamientos de



aviones, reservas de hotel, etc. Los consumidores interesados pagan sus boletos y gastos o adelantan parte de los mismos. Pero ocurre que una grave inundación oun terremoto hacen imposible realizar el viaje planeado. La obligación de hacer de la empresa se extingue, dada la fuerza mayor, por imposibilidad de ejecución. ¿Qué ocurre con la obligación de pagar el precio que pesa sobre cada uno de los clientes? ¿Subsiste o también se extingue?40 Vélez Sarsfield comenta al efecto, en una nota al artículo 578 del antiguo Código C

ivil Argentino, que en el caso del Código Civil francés, la pérdida fortuita de la especie que se debe sólo resuelve la obligación del deudor, subrayando que No es extraño que así lo dispongan también el Cód. francés y los demás códigos que convierten el título edo de adquirir, pues las cosas perecen, se deterioran y se aumentan para su dueño; pero parece ilógico que nuestras leyes que declaran que no se adquiere el dominio de las cosas con sólo el título, si no es seguido de la tradición, dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una obligación de dar, sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradición, fundadas en el principio de que el deudor de cosa cierta se libra de la obligación de entregarla, cuando perece sin su culpa. Esto es confundir el derecho personal con el derecho real. El derecho personal quese constituye por la obligación, no da derecho alguno en la cosa, y sin embargo se le constituyen las consecuencias del derecho real; para él perece la cosa, para él

se aumenta, y de su cuenta son la mejora o deterioro. Nuestro artículo también libra al deudor de cosa cierta de la obligación de entregarla, si perece sin su culpa,pero lo libra disolviendo la obligación, y no dejando obligado al acreedor.: Código Civil de la República Argentina, Buenos Aires, Edición 2004, LexisNexis Abeledo-Perrot, p. 132.41 López Santa María, Jorge, ob. cit., pp. 567 y 568.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 44De aplicar por analogía los arts. 1550 y 1820, resultaría que también en las obligaciones de hacer o de no hacer el riesgo sería para el acreedor: en el ejemplo, los frustrados viajeros igual deberían pagar a la empresa de turismo. La extinción de la obligación del deudor por imposibilidad de ejecución la soportaría la contraparte.Piensa López Santa María que tal alternativa debe ser rechazada. Afirma que el principio res perit creditori está desprestigiado, como lo demuestran las alusiones al

derecho comparado. Concluye que en nuestro Derecho, tratándose de las obligaciones de hacer y de no hacer, el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligación la soporta el deudor. La estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por el contrato bilateral, la equidad y la buena fe, sirven de asidero para esta conclusión. Por ende, la obligación correlativa del otro contratante tambiénha de extinguirse.C.3) Que el deudor se encuentre en mora.* Generalidades.Esta exigencia se encuentra expresamente formulada en el art. 1557. Está corroborada en el art. 1538, quedando en claro que aún cuando se hubiere pactado indemnización de perjuicios anticipadamente por las partes en virtud de cláusula penal, será necesario constituir en mora al deudor.Como el art. 1557 y el art. 1538 no distinguen entre indemnización moratoria y compensatoria, se concluye que ambas requieren para hacerse exigibles, constituir en mora al deudor.Esta regla no rige sin embargo en todas las obligaciones, sino sólo en las de dary en las de hacer; en las obligaciones de no hacer, no es necesario porque no es ella posible; la indemnización de perjuicios en estas obligaciones se debe desdeel momento de la contravención: si el deudor ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de mora; en el instante preciso en que el deudor hace lo que no debe hacer, hay infracción de la obligación y no retardo en el cumplimiento. Así lo disponen expresamente los arts. 1557 y 1538.¿En qué consiste la mora? ¿Cuándo se puede decir que el deudor está constituido en mora? Si observamos diversas disposiciones del Código Civil, constataremos que en ellas la ley ha señalado una época en la cual el deudor debe cumplir su obligación. Así, por ej

emplo, arts. 1826, 1872, 1944, 2180.Para determinar si hay sólo RETARDO o si efectivamente ya existe MORA, es necesario formular un distingo, según si la obligación tiene origen contractual u otra fuent



e, y en el primer caso, según si se estipuló o no un plazo para cumplirla.Si la obligación tiene origen en un contrato y se estipuló plazo para su pago, en principio el deudor estará en mora si dicho plazo transcurre y no ha cumplido. En efecto, se puede afirmar en este caso que la sola llegada del plazo constituye enmora al deudor, produciéndose de manera automática la interpelación del acreedor. Se entiende por tal la comunicación que el acreedor le formula al deudor, en orden a que el incumplimiento le está ocasionando un perjuicio. Ahora bien, si las partes al

contratar estipularon un plazo para que el deudor cumpliera, de manera anticipada el acreedor le está comunicando al deudor que de no cumplir éste en el plazo convenido, se le ocasionará un perjuicio al acreedor. Por ello, no es necesario, para constituir en mora, que el acreedor le formule al deudor una nueva interpelación, pues ésta va implícita en el contrato y opera en el momento mismo que se produce el incumplimiento. Con todo, habrá retardo y no mora, si a pesar de haberse cumplido el plazo que tenía el deudor para cumplir, éste no lo hace a consecuenciaEfectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 45de un hecho no imputable a su voluntad, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor. En tal caso, mientras subsista el obstáculo que configura el caso fortuito o la fuerza mayor, el deudor no se entenderá en mora. Habrá simple retardo (que no autoriza al acreedor para demandar) pero no mora (que sí autoriza).

Si la obligación tiene origen en un contrato, pero no se estipuló plazo para su pago, habrá retardo pero no mora, mientras el acreedor no haga saber a su deudor que el incumplimiento le está causando un perjuicio. Esta comunicación, como dijimos, sedenomina interpelación, y debe ser hecha mediante un requerimiento judicial. Hecha ésta, el estado del deudor mutará desde el retardo a la mora.Si la obligación tiene un origen no contractual (vale decir, emana de un delito, cuasidelito, cuasicontrato o de la ley), no cabe la exigencia de la mora para demandar; en rigor, aquí no opera la noción de mora, pues en estos casos no podemos encontrarnos ante un retardo culpable, pues no existía un vínculo jurídico previo (al menos, en el caso de un delito, de un cuasidelito y de un cuasicontrato, casos en los cuáles el vínculo se origina por la comisión del hecho ilícito o al realizar un hecho lícito pero no convencional; tratándose de las obligaciones creadas por la ley, como por ejemplo la de proporcionar alimentos, el vínculo existe, pero el propio legi

slador aclara que los alimentos sólo se deben desde que ellos se demandan).* Concepto de mora.De lo expuesto, puede definirse la mora como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación, que persiste después de la interpelación del acreedor.* Requisitos de la mora:1º Que haya retardo en el cumplimiento de la obligación.2º Que el retardo sea imputable al deudor: que provenga del hecho o culpa del deudor y con mayor razón del dolo. El retardo fortuito no constituye en mora al deudor (arts. 1558, 2º; 1873; 1826).3º Que el acreedor interpele al deudor (con la salvedad explicada, en orden a quesi se estipuló plazo para el pago, la sola llegada de éste supone una interpelación automática por parte del acreedor).* Interpelación del acreedor.El art. 1551 reglamenta la forma como debe hacerse la interpelación por el acreedor, para constituir en mora al deudor. En dicho precepto, y tal como lo explicamos, el Código Civil adopta el principio de que la estipulación de un plazo importa suficiente interpelación, es una interpelación anticipada. A falta de plazo estipulado, es necesario que el acreedor haga al deudor una interpelación formal, recurriendo a los tribunales.Del análisis de los tres casos enumerados por el art. 1551, se desprende que la regla general es la que señala el número 3 de la disposición.+ Art. 1551 número 1: El deudor está en mora, 1°. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.Se requiere haber ESTIPULADO un plazo, lo que implica que la regla sólo es aplicab

le para las obligaciones de derivan de un contrato. Por eso, la jurisprudencia ha dicho que la obligación que pesa sobre un heredero de pagar un legado dentro decierto



Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 46plazo, no supone la mora en caso de no cumplirla en el término fijado por el causante, porque no hubo estipulación de por medio, sino una disposición del testador. A igual conclusión se arriba, si el deudor deja pasar un plazo fijado por la ley.La regla del número 1 del art. 1551 tiene excepciones sin embargo, en los casos en que la ley exige, a pesar de existir plazo estipulado, que se requiera al deudor para constituirle en mora. En estos casos, el deudor no estará en mora, no obstant

e haber expirado el plazo estipulado. Se señalan como tales casos excepcionales los arts. 1949 (que exige requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su obligación de restituir la cosa) y 1977 (que respecto del arrendamiento de inmuebles, exige hacer dos reconvenciones de pago al arrendatario, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en caso de mora de un período entero en el pago de la renta)42, relativos al contrato de arrendamiento, y el art. 1538, referido a la cláusula penal, aunque éste último caso sería una excepción sólo aparente, pues no alteraría l reglas generales y el deudor, para los efectos de la pena, se encontraría en mora si no da cumplimiento a la obligación principal, dentro del término estipulado.+ Art. 1551 número 2: El deudor está en mora () 2°. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

Hay aquí una interpelación contractual tácita, deducida de la naturaleza de la obligación, del objeto que las partes persiguen al contraerla. En este caso, hay también una estipulación de plazo, pero no expresa, sino presumida por la naturaleza de la obligación. La finalidad que las partes han perseguido al contraer la obligación está manifestando claramente que ella no puede ser cumplida útilmente y en forma beneficiosa para el acreedor, sino dentro de una determinada época, de manera que si el deudor no la cumple, originará un perjuicio al acreedor. En este caso, basta entonces que el deudor haya dejado pasar la época en la cual la obligación pudo cumplirse útilmente, para que quede constituido en mora sin necesidad de requerimiento judicial del acreedor.En verdad, en estas obligaciones existe también un plazo estipulado, tácito esta vez (art. 1494: el indispensable para cumplirlo).+ Art. 1551 número 3: El deudor está en mora () 3°. En los demás casos, cuando el deudor

a sido judicialmente reconvenido por el acreedor.Constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado, expreso o tácito o si, habiéndolo, la ley exige que se requiera al deudor.Quedan comprendidas en este numeral:. las obligaciones puras y simples, o sea aquellas en que no se señala plazo;. las obligaciones que tienen un plazo legal;.las obligaciones condicionales;. las obligaciones testamentarias;. las obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportunamente.42 El inciso 1º del artículo 10 de la Ley N° 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos, dispone: Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 47En todas estas obligaciones, constituirá en mora al deudor la demanda formal que el acreedor entable para reclamar el cumplimiento de la obligación. Asimismo, pondráen mora al deudor la demanda en que se pida la resolución del contrato. La demanda debe interponerse en forma, vale decir cumpliendo con lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil.* Excepción a la regla del art. 1551: la mora purga la mora.El art. 1552 establece una importante excepción a las reglas del art. 1551: aunque se haya estipulado un plazo o requerido al deudor, éste no se encontrará en mora si su acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o está pronto a cumplir su

obligación recíproca.En la compraventa, el art. 1826 recoge este principio.El art. 1552 señala uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad de



las obligaciones derivadas de un contrato bilateral: la mora de un contratante sanea la mora del otro, la mora purga la mora.Sus requisitos son:1º Tiene lugar en los contratos bilaterales.2º Las obligaciones recíprocas deben cumplirse simultáneamente.En todo caso, no es necesario que el acreedor que demanda haya cumplido su obligación correlativa. Basta que esté pronto o llano a cumplirla.

* Efectos de la mora del deudor:1º Da derecho a exigir indemnización de perjuicios, con arreglo a los arts. 1557 y 1537. Es el efecto fundamental de la mora.2º Hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante su mora (arts. 1547 y 1672); sin embargo, la responsabilidad del deudor se aminora si el casofortuito es de aquéllos que habrían sobrevenido igualmente si la cosa se hubiere encontrado en poder del acreedor. Es decir, pone a cargo del deudor los riesgos dela especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba (art. 1550). Se invierte entonces el principio general que pone de cargo del acreedor la pérdida de la cosa debida. Si hay mora del deudor, opera el principio res perit debitori.* Mora del acreedor.Tiene el acreedor la obligación de recibir en la oportunidad convenida, lo que el

deudor a su vez está obligado a entregarle. Pero puede suceder que el acreedor noquiera recibir la cosa y deje al deudor en la imposibilidad de satisfacer su obligación. La situación a que da origen esta actitud del acreedor es lo que constituye la mora del acreedor, a la cual se refieren especialmente los arts. 1548, 1680 y1827. Cabe precisar que el acreedor queda constituido en mora únicamente después que la cosa le ha sido ofrecida por el deudor. La oferta del deudor equivale a la interpelación del acreedor y encuentra su justificación en el mismo orden de consideraciones.No ha expresado la ley cómo debe hacerse la oferta, pero parece lógico que se verifique de acuerdo al art. 1600, pago por consignación.Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:1º Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le hace responsable sólo de culpa lata o dolo (arts. 1680 y 1827). La mora del acreedor atenúa la responsabi

lidad del deudor, pero no lo exime totalmente de ella (art. 1827).Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 482º El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione (art. 1827). Así, por ejemplo, si el acreedor se niega a recibir productos perecibles, y el deudor se ve en la necesidad de arrendar un frigorífico para evitar su deterioro o pérdida.3º La mora del acreedor no justifica el incumplimiento de la obligación por el deudor, no lo exonera de la ejecución de lo convenido. El deudor debe pagar por consignación.C.4) Necesidad de que haya perjuicios.* Concepto de perjuicio.Se entiende por tal, toda disminución del patrimonio del acreedor, así como la pérdida de la legítima utilidad que debía reportarle el contrato, y de que el incumplimiento le priva.* Prueba de los perjuicios.Por regla general, incumbe al acreedor, como aplicación de la norma general del art. 1698. Se altera la regla anterior, excepcionalmente:. En las obligaciones que consisten en el pago de una suma de dinero; y. En la cláusula penal.En estos dos casos, el acreedor no necesita probar perjuicios.C.5) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.Los perjuicios que se indemnizan son los que provengan del incumplimiento. Comoexpresa Messineo citado por Ramos Pazos-, debe existir un nexo o relación inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre (acción u omisión) y el evento

o daño, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el daño no se habría verificado sin aquel acto, premisa necesaria para la verificación del daño. En el Código Civil, esta exigencia se desprende de los artículos 1556 (ya provengan) y 1558 (los perjui



que fueron una consecuencia inmediata o directa). Una consecuencia de lo anterior, es que no se indemnizan los perjuicios indirectos, ni siquiera por haberse incumplido la obligación dolosamente.43C.6) Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.En algunos casos, se restringe la indemnización de perjuicios sólo al daño patrimonial, excluyendo al daño moral (por ejemplo, al disponer el artículo 19, N° 24 de la Constitución Política de la República que en caso de expropiación, El expropiado podrá reclama

de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales), y en otros, se excluye el lucro cesante (por ejemplo, artículos 1930 y 1933, en el arrendamiento) o incluso toda indemnización (artículo 1934, en el arrendamiento).9.6. La determinación o avaluación de los perjuicios.43 Ramos Pazos, René, ob. cit., pp. 244 y 245.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 49Concurriendo todos los requisitos necesarios para la indemnización de perjuicios,es preciso ahora estudiar cómo se determinan o avalúan dichos perjuicios, es decir,cómo se llega al monto o cuantía de lo que a título de perjuicios, el deudor debe paga

r al acreedor.Esta determinación del monto de los perjuicios debe hacerla la ley, el juez o laspartes, y según quien la haga, se llama respectivamente avaluación legal, judicial y convencional.a) Avaluación o liquidación legal de los perjuicios.* Obligaciones en que la ley avalúa los perjuicios.La ley sólo lo hace en las obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero, las llamadas obligaciones de dinero en su origen (art. 1559).En este caso, consiste la avaluación en agregar a la deuda los intereses convencionales, los legales o los corrientes, según los casos, liberándose al acreedor de probar perjuicios.* Características de la avaluación legal de los perjuicios:1º Es supletoria y excepcional. Es supletoria de la voluntad de las partes, porque

se aplica sólo en el caso de faltar pacto expreso al respecto, en forma de cláusula penal. Es excepcional, porque no se refiere al incumplimiento de cualquier tipo de obligación: sólo a las de dinero en su origen.2º Corresponde a indemnización moratoria únicamente. En efecto, la indemnización compensatoria consiste en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligación. Esta transformación requiere, como es obvio, que el objeto debido no sea dinero. Enel caso que nos ocupa, además del capital adeudado (objeto de la obligación, que por ende, dado que es una suma de dinero, no puede ser motivo de compensación alguna),deberán pagarse intereses por la mora (art. 1559).3º Los perjuicios se presumen, hasta concurrencia de cierta medida. Por eso, el acreedor que sólo cobra intereses, no necesita probar perjuicios, queda exonerado de la prueba. Constituye esta característica una excepción a las reglas generales (art. 1559 número 2).El monto de la indemnización está constituido por tasas fijas, equivalentes a porcentajes sobre el capital adeudado, que son los intereses convencionales, corrientes o legales.4º Los perjuicios se representan aquí con un equivalente en el hecho: intereses.La primera regla del art. 1559 distingue entre las tres clases de intereses a que hemos aludido.El interés legal, como su nombre lo dice, es el que fija la ley directamente, como tasa que debe aplicarse en los casos generales. En Chile, el interés legal equivale en realidad al interés corriente, conforme al art. 19 de la Ley número 18.010, sobre operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero. Establece dicho preceptoque se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario.

La tasa de interés corriente es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º de la Ley N° 18.010 (artículo 6°)





izados todos los perjuicios.Otros autores estiman que la conclusión anterior no es acertada, porque en muchoscasos va a contradecir el fondo sustantivo de la indemnización de perjuicios, quebusca el restablecimiento efectivo del desequilibrio ocasionado por el incumplimiento del deudor.Podría cobrarse en consecuencia una cantidad mayor que la resultante por conceptode intereses, pero con una salvedad: tendrá que rendirse la prueba respectiva por

quien los alega, vale decir, por el acreedor. Así se desprende de la segunda regla del art. 1559.* El anatocismo.Es el interés que producen los intereses devengados, que están impagos y se han añadido al capital desde el día en que debieron pagarse. Corresponde al interés calculadosobre intereses capitalizados.También se designa por anatocismo el pacto mismo que da lugar al cobro de interesesque tienen por fuente otros intereses.A este respecto, nuestro CC. dispuso que los intereses atrasados no producen interés (número 3 del art. 1559). En el mismo sentido, el art. 2210 del CC., hoy derogado, establecía la prohibición de estipular intereses sobre intereses. Estas prohibiciones, sin embargo, ya no rigen, atendido lo dispuesto por el art. 28 de la Ley núme

ro 18.010, que derogó el art. 2210. Aún más, el art. 9 de la citada ley, autoriza expresamente el anatocismo, aunque con ciertas restricciones. Incluso, se presume el anatocismo, salvo pacto en contrario, en el ámbito de las obligaciones regidas por la Ley número 18.010: los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.b) Avaluación o liquidación judicial de los perjuicios.* Cuándo tiene lugar.Es la que hace el juez y en la práctica es la forma más frecuente de avaluar los perjuicios. Tiene lugar cada vez que las partes no han convenido en el monto de laindemnización o cuando la ley no regula los perjuicios.La avaluación judicial de los perjuicios supone que se entable una demanda, que se tramita como juicio ordinario. El CPC permite al respecto dividir la discusión en

dos etapas: permite discutir en un juicio la procedencia de la obligación de indemnizar los perjuicios y reservarse, para un juicio posterior, la discusión acercade la naturaleza y monto de los perjuicios.* Qué comprende la indemnización de perjuicios.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 52De conformidad al art. 1556, comprende, por regla general, tanto el daño emergente como el lucro cesante. Exceptúanse los casos en que la ley sólo permite indemnizarel daño emergente.Estos conceptos giran en torno a la pérdida que sufrió o la ganancia de que se privó al acreedor.El DAÑO EMERGENTE es la pérdida efectiva experimentada por el acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación o del cumplimiento imperfecto o tardío de ella. Es la disminución real del patrimonio que el acreedor sufre por el incumplimiento de la obligación. Se le llama daño emergente precisamente porque es algo que sale oemerge del patrimonio.El LUCRO CESANTE es la utilidad que el acreedor habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación. Viene a ser la privación de la ganancia que el acreedor habría obtenido si la obligación se hubiere cumplido.El daño emergente, puesto que representa una disminución cierta y concreta del patrimonio del acreedor, se indemniza siempre. El lucro cesante suele no ser indemnizable. En todo caso, se requiere una disposición legal expresa para que la indemnización no comprenda el lucro cesante. Así, por ejemplo, respecto del contrato de arrendamiento, arts. 1930, último inciso (evicción) y 1933 (vicios redhibitorios).Todo lo anterior está referido al daño material o patrimonial, el único al que se refiere el Código Civil de manera explícita. A tal daño material, puede adicionarse el daño

moral, según la tendencia que se ha impuesto en nuestra jurisprudencia, siempre que los hechos justifiquen hacerlo.44 De cualquier manera, el principio general sigue siendo que ante el incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato,



el daño indemnizables es el material, y excepcionalmente el daño moral. La procedencia de la indemnización del daño moral en sede contractual, se fundamenta en los siguientes argumentos, expuestos en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de abril de 2011, autos Rol N° 6.937-2009:i) Inicialmente, se dio aplicación literal al artículo 1556 del Código Civil, que segúnla interpretación de Arturo Alessandri Rodríguez, excluía la indemnización por daños extrapatrimoniales en el ámbito contractual;

ii) Destaca el fallo la nueva doctrina jurisprudencial, que sí admite esta indemnización. El criterio de marco rígido evolucionó y como ejemplo de ese cambio, se encuentra la sentencia de 20 de octubre de 1994 de esta Corte Suprema, que rechaza unrecurso de casación en el fondo deducido por una institución bancaria que impugna la aceptación del daño moral en sede contractual, decisión que se une a otros fallos deesta Corte en el mismo sentido, de 3 de julio de 1951 y de 14 de abril de 1954,dictadas en recursos de casación en el fondo (Rev. De D. y J. Tomo 91, pp. 100 a 105);iii) El legislador acepta el daño moral. La norma del artículo 1556 no lo excluye, ni prohíbe invocar indemnización por tal concepto fuera del ámbito de los delitos y cuasidelitos y por44 Doctrina asentada por vez primera en fallos de la Corte Suprema de los años 195

1 y 1954 y ratificada con fuerza a partir del 20 de octubre del año 1994 y 16 de junio de 1997, publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 91, sección primera, página 100 y Tomo 94, sección tercera, página 94, y en especial por las sentencias de la Primera Sala de la citada Corte de fecha 5 de noviembre de 2001,3 de septiembre de 2002, 28 de noviembre de 2006, 11 de abril, 3 de julio, 28 de agosto y 24 de septiembre de 2007, recaídas en los ingresos Rol N° 1.089-09, N° 1.368-00, N° 4.035-01, N° 320-05, N° 3.291-05, N° 3.901-05, N° 3.750-05 y N° 4.103-05, entre ots, que representan una línea jurisprudencial de los ministros que las suscriben.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 53el contrario, el artículo 54445 en relación con el artículo 53946 (responsabilidad delos guardadores) y el artículo 154447 (cláusula penal enorme) del Código Civil, posibilitan esta clase de reparación de daños no patrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el otro en el área de las convenciones;

iv) Concepción del daño emergente: las nuevas doctrinas sobre el resarcimiento del daño moral, derivado del incumplimiento de contratos, entiende que el concepto de daño emergente que emplea la norma del artículo 1556 del Código Civil, comprende no solamente el daño pecuniario, sino también el extrapatrimonial o moral. Esta interpretación es plenamente aceptable, primero porque la voz daño que emplea la disposición y que no está definida por la ley, corresponde, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, a todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, es decir, a toda privación de bienes materiales, inmateriales o morales y, porque lo preceptuado en el citado artículo no excluye la consideración de otros perjuicios que no sean sólo los materiales;v) Aceptación por la doctrina: los estudiosos del Derecho, como parte de la jurisprudencia, han ido aceptando el resarcimiento del daño moral en los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales. Fernando Fueyo Laneri, en su obra Instituciones del Derecho Civil Moderno, afirma: Para mí es como un axioma que el concepto jurídico de daños abarca toda forma de daños, esto es, tanto el patrimonial como elextrapatrimonial, agregando que la jurisprudencia chilena ha tenido la oportunidad de recalcar que la palabra daño comprende el perjuicio, dolor o molestia que se cause, por lo cual, interpretando este vocablo en su sentido natural y obvio, debeentenderse que corresponde, además del perjuicio pecuniario, al de carácter inmaterial que se ocasione por acto ajeno (p. 69). Sostiene que siendo el daño por esenciapatrimonial y extrapatrimonial, del mismo modo el daño moral juega tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual (p. 71). Otros autores nacionales participan del mismo parecer, como Leslie Tomasello Hart, en su estudio sobre El Daño Moral en la Responsabilidad Contractual (Editorial Jurídica, 1969); René Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones, Tomo II, Nº 892, pp. 789 y 790; Ramón Domínguez Águi

, en sus Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista (Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 188, 1990); Ramón DomínguezBenavente en Comentarios de Jurisprudencia (en la misma Revista y Nº) y recientement



e Carmen Domínguez Hidalgo en su obra El Daño Moral (Editorial Jurídica de Chile, año 20). Estableciendo ciertas diferencias, también comparte esta procedencia Enrique Barros Bourie, en su obra Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 335 a 345);vi) Igualdad ante la ley: la sentencia de la Corte Suprema de octubre de 1994, expresa al respecto que los bienes extrapatrimoniales de una persona, como el honor y la fama, tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes materi

ales, con mayor razón si se trata de la salud o la integridad física o psíquica, y agrega que si la jurisprudencia ha dado45 El inciso 1° del artículo 544 dispone que El tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente al pupilo. La expresión cumplidamente, significa entera, cabalmentelo que incluye, por ende, indemnizar por daño moral.46 El artículo 539 señala que los tutores o curadores serán removidos: 5°. Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo. El daño a las costumbres del pupilo, evidentemente no tiene connotación patrimonial, sino que moral, en cuanto se afecta su formación ética.47 Las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, pueden corresponder a una en que se deba indemnización por daño moral.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 54

cabida desde hace tiempo a la indemnización exclusivamente moral respecto de los perjuicios o daños causados por un delito o cuasidelito civil, no se divisa el motivo que justifique que se la niegue si la lesión a esos intereses extrapatrimoniales procede de la defección culpable o maliciosa de uno de los contratantes. Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.vii) A los fundamentos expuestos en el acápite precedente, la citada sentencia de24 de septiembre de 2007, agrega el razonamiento que el daño moral queda incorporado en el daño emergente, ya que el legislador no ha distinguido entre los daños materiales y los morales, sino que se ha limitado a referirse al daño emergente, y donde no distingue el legislador no es lícito al intérprete hacerlo; además, reafirma estainterpretación la definición dada a la voz emergente por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y según la cual se dice que algo es emergente cuando nace de otra cosa. De forma que cuando el legislador empleó el adjetivo emergente pa

ra calificar el substantivo daño, estaba queriendo decir, simplemente, que este daño provenía de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido imperfectamenteo de haberse retardado el cumplimiento (Carmen Domínguez Hidalgo, El Daño Moral, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, p. 346, citando a Ruiz González, El transporte de pasajeros en la doctrina y la jurisprudencia, memoria de Licenciatura, año 1962).viii) Asimismo, y como se expresara también en el fallo de 24 de septiembre de 2007, acudiendo a la norma de interpretación de la ley prevista en el artículo 24 del Código Civil, como a lo dispuesto en el artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil e integrando una falta de pronunciamiento del legislador en el Código Civil, se puede sostener que nuestro Estado ha establecido que es una República Democrática,cuyas características fundamentales, a los efectos de resolver la presente causa,se encuentran en la responsabilidad de todos los individuos y autoridades en unplano de igualdad, tanto ante la ley como ante la justicia, proscribiéndose cualquier discriminación proveniente del establecimiento de discriminaciones arbitrarias, de forma tal que permitiendo expresamente la Carta Fundamental la reparación del daño moral en el artículo 19, Nº 7, letra i), no se observan fundamentos para excluirla en algunas materias específicas, que no sea mediante una razonada justificación,como ocurre en el artículo 19 Nº 24, inciso 4º, en que el interés social impone limitarla indemnización al daño patrimonial efectivamente causado, a quien se ve expuesto a la privación forzada de su propiedad mediante un acto de autoridad, como es la expropiación. Estas premisas, además del principio de supremacía constitucional y aplicación directa de las normas de la Carta Política, imponen, entre sus efectos particulares, preferir la interpretación de los textos legales en el sentido que mejor secumpla con las disposiciones fundamentales del Estado. En efecto, la responsabilidad en el Derecho constituye un principio general, el que referido al Derecho C

ivil se plantea en el axioma que nadie puede dañar a otro sin reparación, en el evento que no concurra una causal de justificación. Esta responsabilidad en el Derecho Civil corresponde sea integral e igualitaria en su extensión, si no existen argum







con la obligación principal, y hubieran prescrito las acciones para exigir el cumplimiento de ésta, tampoco habrá acción contra el que se obligó accesoriamente.* Naturaleza jurídica:1º Es una obligación accesoria, tanto porque depende de una obligación principal, cuanto porque asegura su cumplimiento.2º Es una obligación accesoria condicional: depende de un hecho futuro e incierto, consistente en el incumplimiento de la obligación principal. Es una condición suspens

iva, expresa, potestativa y negativa.* Características de la cláusula penal:1º Es una obligación accesoria: de tal característica derivan tres circunstancias:+ La nulidad de la obligación principal, acarrea la de la cláusula penal.+ La pena será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal.+ La nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la obligación principal.2º De la característica anterior, se desprende el carácter divisible o indivisible dela pena: art. 1540. La pena será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal. El Código se pone en el caso de que fallezca el deudor y que sus herederos deban pagar la pena. Distinguimos:. Si la obligación principal era divisible (por ejemplo, el pago de una suma de dinero), la pena se dividirá entre los herederos de la misma manera que la obligación

principal, es decir, a prorrata de sus cuotas hereditarias. De esta manera, si un heredero no cumple la obligación en la cuota que a él le empece, el acreedor podrá demandarlo por su parte de la pena, pero no a los restantes herederos que no hancontravenido la obligación.. Pero, si no obstante haber sido divisible la obligación principal, las partes habían estipulado indivisibilidad de pago y garantizado la misma con la pena, el acreedor podrá exigir el pago íntegro de la pena a aquél de los herederos que ha impedido el pago total de la obligación, y a los restantes herederos, su respectiva cuota(quedándole a salvo a éstos su acción de reembolso en contra del heredero infractor).. Si la obligación principal era indivisible por naturaleza, operarán las mismas reglas consignadas para el caso anterior.3º Es una obligación condicional.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 58

4º Es una avaluación o liquidación anticipada de los perjuicios, porque las partes avalúan el daño antes que se haya producido. Esta característica tiene gran importancia jurídica, derivándose de ella cuatro consecuencias:+ Cuando hay cláusula penal, no puede exigirse conjuntamente la pena con la indemnización de perjuicios ordinaria, salvo en el caso excepcional previsto en los artículos 1537 y 1543, es decir, cuando las partes así lo hubieren estipulado.+ La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas que rigen la exigibilidad de toda indemnización de perjuicios.+ Si el incumplimiento proviene de un caso fortuito, no hay lugar al pago de lapena.+ No puede acumularse la obligación principal y la pena, no pueden exigirse las dos cosas, porque de lo contrario la obligación se indemnizaría dos veces. Sólo por excepción pueden acumularse, en los casos del art. 1537:Primero: cuando la pena es moratoria;Segundo: cuando a pesar de ser compensatoria la pena, se estipuló expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.* Exigibilidad de la cláusula penal.Debemos examinar ahora desde qué momento la cláusula penal es exigible. Acontece ello una vez que el deudor ha sido constituido en mora, o una vez que el deudor contraviene una obligación de no hacer.Si la obligación es positiva (de dar o de hacer), la pena se debe desde el momento en que el deudor incurre en mora; si la obligación es negativa (de no hacer), desde que el deudor contravenga la obligación.De lo expuesto, podemos afirmar:1º La estipulación de una cláusula penal no priva al acreedor del derecho de exigir la

ejecución forzada de la obligación. Por el contrario, el art. 1537 lo permite expresamente.2º El deudor puede exonerarse de la obligación principal, ofreciendo pagar ésta o la p



ena, pero será el acreedor quien escoja si recibe una u otra.3º Constituido en mora el deudor, el acreedor puede demandar a su arbitrio la pena o la obligación principal: nace un derecho alternativo para el acreedor. Se trata de una excepción a la regla general, como vimos al estudiar la indemnización compensatoria, pues de ordinario el acreedor debe pedir en lo principal el cumplimiento de la obligación principal (o la resolución del contrato) y subsidiariamente la indemnización compensatoria.

4º El acreedor no puede pedir conjuntamente la obligación principal y la pena, sinouna de las dos cosas, a su arbitrio, salvo tratándose de los casos de excepción señalados en el art. 1537, es decir:+ Cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo (obligación principal más pena, representativa de indemnización moratoria); o+ A menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal (obligación principal más pena, representativa de indemnización compensatoria).También podrá pedirse conjuntamente la obligación principal y la pena, cuando dicha acumulación es autorizada expresamente por la ley, como acontece a propósito de la transacción (art. 2463).En síntesis, en el ámbito de la indemnización moratoria, no se ve inconveniente por el

legislador para la acumulación de la obligación principal y de la pena; por el contrario, en el ámbito de la indemnización compensatoria, como la acumulación importa una graveEfectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 59carga al deudor -en verdad, implica un pago doble-, la ley requiere un pacto expreso que permita la acumulación, o la dispone directamente la ley.* Derecho del acreedor para cobrar perjuicios en la forma ordinaria.Puede ocurrir que los daños sufridos superen los que las partes previeron y avaluaron. En tal hipótesis, ¿debe conformarse el acreedor con la pena estipulada, que nole resarce íntegramente del daño, pero que en cambio le libera del onus probandi, de probar los perjuicios? ¿Puede demandar perjuicios en la forma ordinaria con el fin de lograr una reparación total? ¿Es lícito que el acreedor demande la pena e intente un cobro de perjuicios para obtener un suplemento de indemnización?

El art. 1543 resuelve el problema: el acreedor, si pretende que se le indemnicen perjuicios por la vía ordinaria, debe desentenderse de la cláusula penal. No puededemandar el pago de la pena y luego suplementariamente, pedir indemnización de perjuicios por la vía ordinaria. Lo anterior, salvo estipulación expresa en contrario.Lo anterior demuestra que la cláusula penal es una garantía para el acreedor, pero no limita la responsabilidad del deudor: éste no podría alegar que no se le puede obligar a pagar una suma mayor a la pactada por concepto de pena.* Cumplimiento parcial y rebaja proporcional.Puede ocurrir que el deudor cumpla parcialmente su obligación. Aunque el acreedorno está obligado a aceptar tal cumplimiento parcial, de hacerlo, el deudor tiene derecho a obtener que se rebaje proporcionalmente la pena: art. 1539.En un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1878, se concluye que la rebaja se hará en la forma discrecional que indique el tribunal. Sin embargo, en voto especial, el Ministro Risopatrón previene que la rebaja de la pena debe ser proporcional a la parte de la obligación principal que ha sido cumplida, no pudiendo el tribunal hacer esa rebaja a discreción.* Exoneración de la prueba de los perjuicios.Al estipularse cláusula penal, puede decirse que se presume de derecho que los perjuicios se han ocasionado. Puede ocurrir incluso que el daño sea ínfimo o inexistente, hechos que no liberan al deudor de su obligación de pagar la pena (art. 1542).Como se establece en un fallo de la Corte de Santiago de 1958, habiéndose estipulado una pena por el incumplimiento, resulta superfluo investigar siquiera si dicho incumplimiento ocasionó perjuicios al acreedor.* La cláusula penal enorme.Se dice que es tal, cuando excede el límite fijado por la ley o el juez, según los c

asos, cuando entre la obligación principal y la pena hay una desproporción considerable, en concepto de la ley, en un caso, o en concepto del juez, en otros casos.Para determinar esta desproporción, la ley hace una distinción en base a la naturale



za de la obligación: art. 1544. Distingue la ley tres clases de contratos:1º Contratos conmutativos en los que la obligación de una de las partes y la pena consiste en pagar una cantidad determinada: art. 1544, 1º. Por ejemplo, si se tratade la obligación de pagar el precio de una compraventa, y se estipula que en casode no enterarse en el plazo previsto, el comprador deberá una suma mayor a partirde la mora. Como expresa Abeliuk, la obligación principal y la pena deben ser de la misma naturaleza, porque si no, sería

Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 60imposible la comparación entre ellas, y de ahí que normalmente, ambas deberán consistir en dinero.48 En estos casos, podrá pedirse que se rebaje de la pena, todo lo que exceda el duplo de la obligación principal, incluyéndose ésta en él. Como dice René Ramos Pazos, la norma es confusa, pues no está claro lo que significa la frase incluyéndose ésta en él. Hay dos interpretaciones:. Una mayoritaria (sustentada, entre otros, por Alessandri, Somarriva, Abeliuk,Claro Solar, y Fueyo), que estima que la pena no puede exceder del doble de la obligación principal. De esta forma, si la obligación principal fuere de $ 10.000.000.-, la pena no podría superar los $ 20.000.000.-. Una minoritaria, en virtud de la cual si la obligación principal fuere de $ 10.000.000.-, la pena podría llegar a $ 30.000.000.-, pues correspondería al doble de la

obligación principal, más la obligación principal.2º En el mutuo: Dispone el artículo 1544 que tratándose de un mutuo, se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. La norma, como vemos, no es del todo concordante con la del artículo 8° de la Ley N° 18.010, que se aplica al mutuo de dinero. En efecto, en el caso del artículo 1544, el interés excesivo estipulado debe rebajarse al máximo convencional; en cambio, en el caso delartículo 8° de la Ley N° 18.010, la sanción consiste en rebajar el interés pactado, si resultare excesivo, al interés corriente. ¿Cómo resolver esta incongruencia? Habría que distinguir: si se trata de un mutuo de dinero, regido por ende por la Ley N° 18.010,no cabe duda que debemos aplicar lo previsto en el artículo 8° de este cuerpo legal: el interés quedará reducido al corriente. Lo mismo ocurrirá si se trata de obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebleso inmuebles, conforme lo dispone el artículo 26° de la Ley N° 18.010, que aplica lo di

spuesto en el artículo 8° del mismo cuerpo legal, a dicha hipótesis.49 ¿Qué ocurre si se trata de cualquiera otra obligación? Tal sería el caso, por ejemplo, de un mutuo querecae en cosas fungibles que no sean dinero, y que se rige por ende por el CódigoCivil. En estos casos, se ha estimado que la sanción, para el evento de haber estipulado que la suma de dinero representativa de la pena devengará un interés que excede al máximo convencional, consistirá en rebajar dicho interés, pero no al interés corriente, sino que al referido máximo convencional.3º En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado: en ellas, la ley noha podido fijar un máximo hasta el cual pueda llegar la pena, y de ahí que haya dejado entregado a la prudencia del juez rebajar la pena, cuando según las circunstancias, la pena parezca enorme. En una antigua sentencia de la Corte de Talca, se aplicó la norma, en un caso en que un abogado había estipulado que si se le revocabael poder en un juicio, el cliente pagaría como pena la mitad de la herencia por la cual se pleiteaba. La Corte de Talca la48 Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., p. 904.49 Así, por ejemplo, tras celebrar un contrato de compraventa de un inmueble, laspartes podrían estipular que el saldo de precio, ascendente a cien millones de pesos, pagadero en el plazo de un año, devengará un interés del 10% mensual. A todas luces, dicho interés convencional superará el máximo convencional contemplado en la Ley N° 1010. ¿Era razonable plantear que en este caso, puesto que no se trataba de una operación de crédito de dinero, que no regirían las normas de la Ley N° 18.010 y por tantoel comprador habría de pagar más del doble del saldo de precio originalmente adeudado? Al legislador le pareció que ello era inaceptable, resolviendo la cuestión en elartículo 26 de la Ley N° 18.010. No podía ser de otra manera, pues una solución diversapugnaría con la lógica, la equidad contractual y el principio de la unidad del orden

amiento jurídico. El comprador, en el caso planteado, podrá exigir que se rebaje dedicho saldo de precio, todo aquello que exceda del interés corriente que regía a lafecha de la escritura pública de compraventa, si la tasa convenida hubiere superad



o la máxima convencional.Efectos de las obligaciones - Juan Andrés Orrego Acuña 61rebajó a $ 1.000.- de la época, por encontrarla enorme. En otros casos, se aplicó a la obligación del arrendador de entregar la cosa objeto del contrato, obligación que es de valor inapreciable.50 En un fallo de la Corte Suprema de octubre de 1990, se concluye que si la renta de arrendamiento quedó fijada en $ 300.000.-, y la multa por cada día de atraso en la restitución del inmueble se estableció, a partir del se

xto día, en $ 160.000.-, sin perjuicio de continuarse con el pago de aquélla, no hay duda de que se trata de una cláusula penal enorme. Esta cláusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, siendo procedente aplicar a su respecto la norma del art. 1544 del Código Civil que permite al tribunal morigerar sus efectos mitigándola prudencialmente y dejando salvada la existencia de una sanción que las partes quisieron establecer, para el evento de retardo en la restitución del inmueble arrendado.En otra sentencia del máximo tribunal, de agosto de 1986, se subraya que una multa por el incumplimiento de un contrato que resulta igual a la suma que debería pagarse por su cumplimiento es sin duda excesiva y, dada la naturaleza del contrato, debe reducirse de acuerdo con el último inciso del art. 1544 del Código Civil.En cuanto a la forma de alegar la rebaja de la pena, la Corte Suprema, en un fal

lo de mayo de 1964, afirma que el derecho otorgado por el art. 1544 al deudor no puede hacerse valer dentro de las excepciones del art. 464 del Código de Procedimiento Civil, como se desprende del texto de dicho artículo. Por consiguiente, es indispensable que el perjudicado con una pena que estima desproporcionada deduzca la acción correspondiente en contra del acreedor. Creemos que podría hacerlo mediante una demanda reconvencional.La jurisprudencia también ha puntualizado que el derecho a pedir la reducción de lapena es irrenunciable, porque el art. 1544 no consulta el interés individual de los deudores sino un objeto de conveniencia pública. De otra forma, no se cumpliría el propósito perseguido por la ley, si se aceptara esa renuncia, que podría exigirse y ser fácilmente aceptada al constituirse la obligación51.Finalmente, en un interesante fallo de la Corte Suprema de octubre de 1994, se destaca que la ley no ha prohibido que la indemnización por daño moral pueda invocars

e fuera del ámbito de los delitos o cuasidelitos: por el contrario, los arts. 544(responsabilidad de los tutores o curadores), en relación con el 539 y el 1544, todos del Código Civil, posibilitan esa clase de reparaciones de daños no patrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el otro en el área de las convenciones.

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