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ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL ADMISSIBILITY OF EVIDENCE ILLEGAL IN CRIMINAL PROCEDURE
Saulo Mateus Gomes Lima
Graduando do Curso de Direito da Faculdade Icesp de Brasília.
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo apresentar as diversas teorias relacionadas a
provas ilícitas no processo penal, principalmente acerca das teorias de sua admissibilidade em
favor do réu e da sociedade haja vista a grande influência que o tema possui na
processualística de modo geral, bem como pelos diversos acontecimentos que envolvem este
tema na atualidade. O aspecto prático da prova ilícita no processo penal é bastante sensível no
sentido de interpretar a sua ilicitude. Diante disto tendo em vista os princípios e garantias
constitucionais e com a finalidade de abordar as inúmeras divergências doutrinarias acerca do
assunto, é de se concluir que a teoria que mais se adequa no presente estudo é o da
proporcionalidade tendo por base no conflito de garantias constitucionais.
Palavras-chave: provas ilícitas, teoria, admissibilidade, processualística.
Abstract: This study aims to present the various theories related to illegal evidence in
criminal proceedings, mainly on the theories of admissibility in favor of the defendant and
society given the great influence that the subject has in general processualistic as well as by
various events involving this subject today. The practical aspect of illegal evidence in
criminal proceedings is very sensitive to interpret their illegality. Faced with this in view the
principles and constitutional guarantees and in order to address the numerous doctrinal
differences on the subject, one would conclude that the theory that best fits in this study is that
of proportionality based on the conflict of constitutional guarantees.
Keywords: illegal evidence, theory, admissibility, processualistic.
Sumário: Introdução. 1. Prova: conceito e classificação. 1.1 Classificação 2. Limitação do
Direito de prova 3.Princípios atinentes à prova. 3.1. Princípio da comunhão da prova. 3.2.
Princípio da liberdade da prova. 3.3. Princípio da Inadmissibilidade das provas obtidas por
meios ilícitos. 3.3.1. Prova ilícita, ilegítima e irregular. 4. Prova ilícita e a lei 11.690/08. 5.
Provas ilícitas por derivação e a teoria dos “frutos da árvore envenenada (fruits of the
poisonous tree). 5.1. Teoria da fonte independente. 5.2. Teoria da descoberta inevitável. 5.3.
Teoria do nexo causal atenuado. 6. Admissão das provas ilícitas: Teorias. 6.1 Teoria da
Exclusão da ilicitude. 6.2. Teoria Permissiva. 6.3. Teoria Obstativa 6.4. Teoria da
Proporcionalidade. 6.4.1 Teoria da proporcionalidade pro reo. 6.4.2. Teoria da
proporcionalidade pro societate. Considerações Finais. Referências.
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Introdução
Diante da visível divergência acerca de sua possível ou não, admissibilidade das provas
ilícitas no decorrer da persecução penal, o presente estudo busca entender a sua aceitação sob
o ponto de vista dos princípios presentes dentro do processo penal para buscar da efetiva e
lídima justiça.
Embora a Constituição da República demonstrar expressamente sobre a vedação das
provas ilícitas, vedação esta que de forma aparente possui um caráter absoluto, não as
disciplinou de forma específica nem dispôs acerca de sua admissibilidade.
Desta forma, visando o meio hábil para a consolidação do entendimento de que é possível
em casos complexos e excepcionais a introdução de prova obtida por meio ilícito, o presente
estudo tem como objetivo verificar a existência de certas exceções para sua admissibilidade
tendo em vista o princípio do in dubio pro reo e da verdade real bem como o princípio da
proporcionalidade.
No processo penal, vale dizer, que em relação às provas, o direito a ela é limitado por
existir uma vedação quanto às provas obtidas de forma ilícita. Desta forma quanto a vedação
dos meios probatórios ilícitos no processo penal existem correntes que a defendem como
correntes que a repudiam.
Assim, mesmo diante da vedação das provas ilícitas presente na Constituição Federal, e
diante da discussão acerca de sua admissibilidade em casos excepcionais bem como a
confrontação com outros princípios constitucionais, como por exemplo, o da presunção da
inocência, busca-se então o entendimento da sua admissibilidade, o que é objeto do presente
estudo.
1. Prova: Conceito e Classificação
Em nosso ordenamento jurídico, a prova é tratada de forma genérica como todo meio que
tem o condão de comprovar a validade de algo que foi alegado em juízo. De certo modo,
todos os meios hábeis que servem como um instrumento assecuratório de uma alegação
podem ser definidos como prova.
Preliminarmente, cumpre destacar o conceito de prova, do latim probatio,, segundo os
ensinamentos do mestre Paulo Rangel: “é o meio instrumental de que se valem os sujeitos
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processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos
pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa.” (RANGEL,
2015, p. 461).
É sabido que qualquer pretensão é vinculada ao fato em que se baseia. Os
questionamentos existentes acerca da verdade das alegações feitas pelas partes no vinculo
jurídico-processual que sejam questões de fato deverão ser resolvidas pelo magistrado. Porém
o termo utilizado possui três sentidos que são disciplinados pelos mestres Ada Pellegrini
Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes (2009, p. 112):
[...] o termo “prova” não é unívoco. Em uma primeira acepção, indica o
conjunto de atos processuais praticados para averiguar a verdade e formar o
convencimento do juiz sobre os fatos. Num segundo sentido, designa o
resultado dessa atividade. No terceiro, aponta para os “meios de prova”.
Acerca da prova de modo geral, entende Fernando Capez (2015, p. 367):
Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda
ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o
alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas
idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates
doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois
a discussão não terá objeto.
Em relação à função da prova, Eugênio Pacelli disciplina que: “As provas no processo
desempenham uma função muito bem definida, a saber: a reconstrução da realidade histórica,
sobre a qual se pronunciará a certeza quanto à verdade dos fatos, para fins de formação da
coisa julgada.” (OLIVEIRA, 2015, p. 341)
Não resta dúvida que este tema, é um dos mais importantes na persecução penal, pois são
como a base de toda processualística. Sem a prova, não tem motivo que sejam postos em
discussões várias teses doutrinarias e jurisprudenciais, pois não teriam nenhuma forma.
1.1. Classificação da Prova
Ainda se tratando da prova, existem alguns critérios que às classificam como:
Quanto ao objeto dividindo-se em:
o Direta: tem como objetivo demonstrar o fato de forma imediata,
prescindindo de ligação lógica como é o caso de uma confissão ou
flagrante. Nas palavras de Rangel: “Direta será quando se referir ao próprio
fato probando. Pois o fato é provado sem a necessidade de qualquer
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processo lógico de construção. É aquela que demonstra a existência do
próprio fato narrado nos autos” (RANGEL, 2015, p.464)
o Indireta: Segundo Edilson Bonfim: “[...] afirma uma fato do qual se infira,
por dedução ou indução, a existência do fato que se busque provar [...]”
(BONFIM, 2008, p.310). Ainda sim, não é necessário um processo de
relação de lógica para se chegar a conclusão de um fato que se quer provar
como uma suspeita ou indício.
Quanto ao sujeito podendo ser:
o Real: Tratando-se de uma prova materializada através de um objeto ou
uma coisa que possua alguns vestígios de crime, como por exemplo, uma
arma ou camisa ensanguentada.
o Pessoal: Oriunda da consciência humana através da manifestação de
vontade tendo como objetivo demonstrar a veracidade dos fatos, como um
testemunho, depoimento e laudo assinado por dois peritos. Em outras
palavras, Paulo Rangel (2015, p. 466) define que:
Prova pessoal é toda afirmativa consciente destinada a mostrar a veracidade
dos fatos afirmados. Assim, a testemunha que narra os fatos que assistiu e o
laudo cadavérico assinado por um perito oficial (art. 159 do CPP) são
exemplos de provas pessoais, pois a afirmativa emana da pessoa.
Quanto à forma:
o Testemunhal: Trata-se de uma prova produzida por meio de uma
manifestação subjetiva oral, podendo também ser por escrito nos moldes do
art. 221, §1º do CPP. Podem ser produzidas por testemunhas bem como
pelo ofendido ou pelo acusado através de uma confissão.
o Documental: Prova adquirida por intermédio de um documento escrito ou
alguma gravação como fotografias, cartas e etc.
o Material: Na visão de Edilson Bonfim: “[...] é a que consiste em qualquer
materialidade que sirva de elemento para o convencimento do juiz sobre o
fato probando” (BONFIM, 2008, p.310). Como a existência do exame de
corpo de delito.
Quanto ao valor:
o Plena: Tem o tratamento de prova verossímil e com bastante grau de
certeza.
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o Não plena ou indiciária: É tratada apenas como indicio por não haver
tanta certeza a seu respeito.
2. Limitação ao Direito de Prova
Com base no princípio e no consequente exercício da ampla defesa, é plenamente possível
afirmar que o réu tem direito à prova. Ocorre que não se poder afirmar de forma clara que o
mesmo direito se aplica ao órgão acusador uma vez que a existência do princípio da ampla
defesa decorre exatamente do direito da acusação.
Assim dispõe Eugênio Pacelli (2015, p.344):
Como decorrência do princípio e em consequência do exercício da ampla
defesa, pode-se afirmar que o réu tem direito à prova. Desnecessário afirmar
que igual direito assiste ao órgão da acusação, já que o direito do réu à prova
tem como pressupostos a existência e o exercício do direito da acusação.
O direito à prova é plenamente assegurado pela constituição, pois está inserido nas
garantias fundamentais da defesa, ação e contraditório, porém é relativo e sempre esbarra em
alguns limites.
Portanto, é vedada a título de exemplo uma prova obtida mediante a violação do princípio
da dignidade da pessoa humana ou que viole a sua integridade, como uma obtida mediante
tortura ou hipnose.
No processo penal, o juiz a todo o momento tem como função a busca da realidade dos
fatos com a finalidade de se chegar a uma conclusão. Todavia, essa busca esbarra em
limitações ao direito de prova previstos constitucionalmente, que protegem os direitos e
garantias fundamentais.
De qualquer sorte e de acordo com a doutrina constitucional moderna, as provas não
poderão ter caráter absoluto diante do princípio da convivência das liberdades, não se
permitindo que confrontem a ordem pública e a liberdade;
Resta claro que o direito de prova, apesar de conter restrições, se estende em todas as
fases nela inserida como o da produção, obtenção, introdução e valoração na decisão do
magistrado.
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3. Princípios atinentes à prova
Os princípios relacionados à prova no processo penal são as premissas utilizadas durante a
persecução penal a fim de que sejam obedecidos princípios constitucionais e
infraconstitucionais no tocante à aplicação da lei referente a instrução probatória, como
podemos ver:
3.1. Princípio da comunhão da prova
O princípio da comunhão da prova tem em seu bojo o entendimento de que, uma vez
produzida a prova, ela pertencerá a todos os sujeitos processuais, mesmo que tenha sido
levada por apenas uma das partes.
A respeito deste princípio, entende Paulo Rangel (2015, p.468) que:
A palavra comunhão vem do latim communione, que significa ato ou efeito
de comungar, participação em comum em crenças, ideias ou interesses.
Referindo-se à prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no
processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), não
obstante ter sido levada apenas por um deles.
O mencionado princípio trata-se de uma consequência dos princípios da igualdade das
partes e verdade processual na relação processual, pois na busca pela real verdade dos fatos as
partes não dispõe das provas que foram levadas ao processo.
3.2. Princípio da liberdade da prova
O princípio da liberdade da prova tem como escopo a busca pela verdade dos fatos e
assim decorre do princípio da verdade processual, devendo o juiz caso haja conveniência
sempre buscar a reconstrução dos fatos com a sua liberdade de agir.
Porém, há de se ressaltar que tal princípio não é absoluto, posto que, o juiz estará restrito
somente em sua pesquisa acerca da verdade dos fatos. Acerca do fundamento de tal restrição,
dispõe Paulo Rangel: “O fundamento dessa limitação está em que a lei considera certos
interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja ilícito.”.
(RANGEL, 2015, p. 469).
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Por fim, deve-se entender que existe o princípio da liberdade da prova como corolário do
princípio da verdade processual, porém não se trata de um princípio absoluto, sofrendo
restrições previstas em lei.
3.3. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos
A Constituição Federal, em seu art. 5º, LVI, é clara ao estabelecer como garantia e direito
fundamental a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, in verbis: “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”
O entendimento jurisprudencial e doutrinário de alguns países sempre divergiu quanto à
admissibilidade das provas ilícitas. Anteriormente, a ideia que prevalecia era de que eram
admitidas as provas ilícitas desde que pertinentes e relevantes dando-se ênfase à punição do
responsável pela colheita da prova ilegal.
Acerca da natureza jurídica das provas ilícitas, dispõe Paulo Rangel (2015, p. 471):
A vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito, que
não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do individuo a
qualquer preço, custe o que custar. Os direitos previstos na Constituição, já
dissemos, são direitos naturais, agora positivados, não havendo mais razão
para o embate entre o direito natural e o direito positivo, como no passado.
Hodiernamente, o grande embate é entre normatividade e efetividade dos
direitos previstos na Constituição, ou seja, estão previstos, disciplinados,
consagrados (normatizados), mas não são garantidos, aplicados, concedidos
(efetivados). (grifo do autor)
É visível que as normas que disciplinam as provas ilícitas tanto constitucionais quanto
legais possuem um propósito bastante relevante no tocante à atuação fiscalizatória da
atividade do Estado relativa à persecução penal, desestimulando e coibindo atividades ilegais
de seja quem for o responsável pela produção e colheita da prova ilegal.
Há de se ressaltar que, o princípio da inadmissibilidade das prova ilícitas está ligado ao
momento de obtenção da prova em que ocorra violação de direitos, até mesmo de imagem,
privacidade, honra entre outros.
Ainda assim, acerca da qualidade da prova, disciplina Eugênio Pacelli (2015, p. 345) que:
No que se refere à questão da qualidade da prova, o reconhecimento da
ilicitude do meio de obtenção da prova já impede o aproveitamento de
métodos cuja idoneidade probatória seja previamente questionada, como
ocorre, por exemplo, na confissão obtida mediante tortura, ou mediante
hipnose, ou, ainda, pela ministração de substâncias químicas (soro da
verdade etc.). De outro lado, a vedação das provas obtidas ilicitamente
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também oferece percussão no âmbito da igualdade processual, no ponto em
que, ao impedir a produção probatória irregular pelos agentes do Estado –
normalmente os responsáveis pela prova -, equilibra a relação de forças
relativamente à atividade instrutória desenvolvida pela defesa.
É de se ressaltar que, apesar da Constituição Federal e a lei 11.690/08 disciplinarem a
vedação das provas obtidas por meios ilícitos, não dispuseram acerca da sua diferenciação
entre gêneros e espécie que é possível observar a seguir.
3.3.1. Prova Ilícita, Ilegítima e Irregular.
O conceito de prova ilícita vem da regra de vedação da prova obtida com afronta as
normas de direito material, ou seja, todas as provas produzidas através da prática de infração
penal, que de alguma forma violem as normas constantes no Direito Civil, Comercial ou
Administrativo, e também aquelas que violem os princípios constitucionais.
A esse respeito, disciplina Fernando Capez (2105, p. 370-371):
[...]quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta
a normas de direito material, será chamada de ilícita. Desse modo, serão
ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou
contravenção, as que violem normas de Direito Civil, Comercial ou
Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais.
Não obstante o mencionado conceito, não se deve confundir Prova ilícita de Prova
ilegítima, eis que a ultima é aquela prova obtida por meio de violação as normas de Direito
Processual.
Em seus ensinamentos, Eugênio Pacelli é claro ao diferenciar prova ilícita de prova
ilegítima. “Ainda segundo a doutrina, as provas ilícitas seriam aquelas obtidas com violação
ao direito material, enquanto as provas ilegítimas receberiam tal definição por violarem
normas de Direito Processual.” (OLIVEIRA, 2015, p. 368)
Ainda sobre a distinção, entende Guilherme Nucci (2008, p. 391) que:
Em primeiro lugar, tomou-se como gênero a expressão provas ilícitas, do
qual surgem as espécies: as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais. Naturalmente, constituem provas ilegais as que afrontam qualquer
norma da legislação ordinária, por isso, envolvem tanto as penais quanto as
processuais penais. Uma prova conseguida por infração à norma penal (ex.:
confissão obtida por tortura) ou alcançada violando-se norma processual
penal (ex.: laudo produzido por um só perito não oficial) constitui prova ilícita e deve ser desentranhada dos autos.
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As provas ilegítimas, mesmo sendo produzidas durante a instrução probatória, nem
chegam a fazer algum efeito em razão da ofensa à lei processual, como por exemplo, o artigo
564, III, b, do CPP, ocorrendo a nulidade e assim sendo desconsiderada pelo magistrado.
Desta forma, entende Fernando Capez (2015, p. 370):
As provas produzidas em substituição serão nulas por ofensa à norma
processual e, portanto, ilegítimas, não podendo ser levadas em conta pelo
juiz (CPP, art. 564, II, b), o que acarreta a absolvição por falta de
comprovação da materialidade delitiva.
No sistema pós 2008 (após a edição da lei 11.690/08) alguns doutrinadores começaram a
defender que o artigo 157 do Código de Processo Penal, que não faz distinção entre prova
ilícita e ilegítima, deveria ser interpretado à luz da distinção feita por Pietro Nuvolone, sendo
feita uma diferenciação entre prova ilícita como as obtidas violando normas de direito
material e ilegítima como as oriundas de violação de direito processual. Porém, uma parte
minoritária da doutrina, como o Doutor Gustavo Badaró entendeu que a partir da edição da
lei, não haveria mais distinção.
Há ainda, alguns doutrinadores que defendem a existência da prova irregular, que apesar
de cumprir as normas de direito processual e material, deixou de obedecer às formalidades
legais para o ato. Ou seja, não obstante a lei instrumental admita determinada prova, tal lei
exige o cumprimento de formalidades.
Paulo Rangel (2015, p. 474) é claro ao exemplificar:
[...]a busca e apreensão domiciliar é permitida (cf. art. 5º,XI, da CRFB c/c
art. 240 do CPP), mas o mandado deve conter todos os requisitos legais
exigidos no art. 243 do CPP. Se no mandado constar que o objeto a ser
apreendido é uma arma de fogo, não poderá ser apreendida uma camisa suja
de sangue nem qualquer outro instrumento que não conste do mandado, sob
pena de colheita de prova irregular. Do contrário, de nada vale a regra
constitucional da inviolabilidade do domicilio.
A título de ilustração, o artigo 243 do CPP indica alguns requisitos a serem cumpridos no
mandado de busca apreensão sob pena de configurar prova irregular, in verbis:
Art. 243. O mandado de busca deverá:
I- Indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada
a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de
busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a
identifiquem;
II- Mencionar o motivo e os fins da diligência;
III- Ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer
expedir.
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§ 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de
busca.
§ 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do
acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. (grifo nosso)
Como se pôde observar, o motivo e os fins da diligência precisam necessariamente estar
descritos no mandado, não sendo assim, será colhida uma prova irregular, acarretando
nulidade do ato.
Nos ensinamentos do professor Paulo Rangel (2015, p. 477):
Imagine ainda a mãe do acusado prestar depoimento e ser advertida, pelo
juiz, a prestar compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso
testemunho. Essa prova é permitida (mãe prestar depoimento), mas foi
colhida irregularmente (o juiz advertiu-a de que se calar a verdade ou mentir
será crime).
Assim, cumpre ressaltar que, prova ilegal é um gênero em que prova ilícita, ilegítima e
irregular se enquadram como espécies.
4. Provas ilícitas e a lei 11.690/08
Apesar da Constituição Federal em seu art. 5º, LVI, ter disposto expressamente sobre a
proibição das provas que forem obtidas por meios ilícitos, apenas no ano de 2008 o legislador
infraconstitucional dispôs sobre a matéria.
As provas ilícitas foram disciplinadas pela lei 11.690/08 que modificou o teor do art. 157
do CPP, in verbis: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”. Desta
maneira, a redação dada pela mencionada lei, igualou a prova ilícita e ilegítima, distanciando
de certo meio a lei do entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Acerca da reforma, Paulo Rangel (2015, p. 484) disciplina que:
Hodiernamente, não haverá mais qualquer discussão sobre as provas ilícitas
por derivação: estão legalmente, vedadas. Quer-se dizer, o Código veda
expressamente. É como se dependêssemos do Código para nos dizer que a
CRFB, a partir de agora, passa a valer. É o Código dando vida à
constituição. A consagração do absurdo.
A mencionada lei, não obstante apresentar vedação a provas ilícitas e ilegítimas, não
figura como afastadora do princípio constitucional da proporcionalidade, podendo ser
admissível a prova ilícita sempre em casos extremos em que tivermos um desequilíbrio entre
os interesses do cidadão a exemplo da liberdade, vida ou segurança.
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A proibição da prova ilícita em si, não busca, de alguma forma, dificultar a busca pela
verdade dos fatos, mas de inibir ações do Estado ou de algum particular que possam violar os
Direitos e garantias fundamentais previstos na constituição federal, que são fundamentais para
a mantença do Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade da pessoa humana.
5. Provas ilícitas por derivação e a teoria dos “frutos da árvore
envenenada” (the fruits of the poisonous tree)
Após a modificação do teor do artigo 157 do CPP, a doutrina e jurisprudência abraçaram a
teoria dos frutos da árvore envenenada trazendo limites a ela através do Direito norte-
americano como forma de se deduzir se uma prova é ou não decorrente da obtida ilicitamente,
procurando encontrar a existência de nexo causal entre uma e outra.
As provas ilícitas por derivação, apesar de serem lícitas em sua forma, apresentam
ilicitude por derivação, ou seja, se originaram de uma prova obtida através de um meio ilícito.
Previstas no CPP, as provas derivadas das ilícitas possuem o mesmo tratamento das
originalmente ilícitas e deverão ser desentranhadas do processo.
Ada Pellegrini Grinover (2009, p. 128) exemplifica:
É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica
onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente
apreendido. Ou o caso da interceptação telefônica clandestina, por
intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que,
em depoimento regularmente prestado, incrimina o acusado.
Surgida através da jurisprudência americana, a teoria dos frutos da árvore envenenada
explana perfeitamente as provas ilícitas por derivação sendo a lógica da aplicação das provas
ilícitas por derivação.
Como é possível observar, Eugênio Pacelli (2015, p. 363) entende que:
Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a
obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir
daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria
a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca
das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude,
para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim, a teoria da
ilicitude pro derivação é uma imposição da aplicação do princípio da
inadmissibilidade das provas obtidas licitamente.
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Todavia, é necessário saber que existem teorias que atenuam as provas ilícitas por
derivação. Sabe-se que muitas destas teorias vieram do Direito Norte-americano, como a
teoria da Fonte Independente, como podemos verificar adiante.
5.1. Teoria da Fonte Independente
Originada na década de 60, nos Estados Unidos, no caso Bynum, a teoria da fonte
independente tem em seu interior que, caso sejam obtidas pelo órgão persecutório novas
informações relativas ao ônus probatório por uma fonte autônoma de forma legítima, e que
não tenha nenhum vínculo com a prova originalmente ilícita quer dizer que o instrumento
probatório é perfeitamente admissível.
A teoria da fonte independente preceitua que caso existam duas fontes em que podem ser
colhidas as provas e uma for lícita e a outra ilícita, se reconhecerá a admissibilidade da prova
e não existirá contaminação da prova decorrente.
Acerca da teoria da fonte independente, disciplina Eugênio Pacelli (2015, p. 364):
Já a teoria da fonte independente baseia-se precisamente na ausência fática
de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal (produção
de prova posteriormente à ilícita). Fonte de prova independente é apenas
isso: prova não relacionada com os fatos que geraram a produção da prova
contaminada. Nada mais.
Um exemplo a ser citado é o da ação penal 470/MG em que o Procurador Geral da
República mandou quebrar o sigilo bancário dos investigados mesmo não possuindo
legitimidade, ocorre que a CPI também mandou quebrar o sigilo dos mesmos investigados,
não obstante a prova se ilícita por incompetência do Procurador, a CPI possui essa
competência.
Como é possível observar em um julgamento do STF acerca da Teoria da fonte
independente:
SÉTIMA PRELIMINAR. DADOS DE EMPRÉSTIMO FORNECIDOS
PELO BANCO CENTRAL. PEDIDO DIRETO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. REQUISIÇÃO FEITA PELA
CPMI DOS CORREIOS. POSTERIOR AUTORIZAÇÃO DE
COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO PARA
INSTRUÇÃO DO INQUÉRITO. LEGALIDADE. Não procede a alegação
feita pelo 5º acusado de que os dados relativos aos supostos empréstimos
bancários contraídos com as duas instituições financeiras envolvidas teriam
sido colhidos de modo ilegal, pois o Banco Central teria atendido
diretamente a pedido do Procurador-Geral da República sem que houvesse autorização judicial. Tais dados constam de relatórios de fiscalização do
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Banco Central, que foram requisitados pela CPMI dos Correios. No âmbito
deste Inquérito, o Presidente do Supremo Tribunal Federal determinou o
"compartilhamento de todas as informações bancárias já obtidas pela CPMI
dos Correios" para análise em conjunto com os dados constantes destes
autos. Por último, o próprio Relator do Inquérito, em decisão datada de 30 de
agosto de 2005, decretou o afastamento do sigilo bancário, desde janeiro de
1998, de todas as contas mantidas pelo 5º acusado e "demais pessoas físicas
e jurídicas que com ele cooperam, ou por ele são controladas. Preliminar
rejeitada.
(STF – Inq: 2245 MG, Relator: JOAQUIM BARBOSA, Data de
Julgamento: 27/08/2007, Tribunal Pleno, Data da Publicação: Dje- 139
DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00038
EMENT Vol-02298-01 PP-00001)
Além da teoria da fonte independente, existem duas que foram sedimentadas pela
Suprema corte norte-americana, quais sejam a teoria da descoberta inevitável e do nexo causal
atenuado. Em qualquer um dos casos, adotam que entre a prova ilícita e a derivada existe uma
conexão bastante tênue ou nem chega a existir.
5.2. Teoria da Descoberta inevitável
A teoria da descoberta inevitável que surgiu no caso Nix v. Williams em 1984 nos Estados
Unidos em que um acusado teria assassinado uma criança e escondido o seu corpo, onde
posteriormente, iniciadas as buscas por cerca de 200 voluntários, inclusive por municípios
contíguos os quais foram divididos por áreas de buscas. No decorrer das buscas, o acusado
realizou uma confissão, a qual foi obtida de forma ilegal, especificando a localização do
corpo, sendo interrompidas as buscas que estavam próximas de localizarem o corpo. A corte
americana considerou que a prova obtida era ilícita, porém a apreensão do corpo era legal,
pois a descoberta era inevitável.
O entendimento exposto no caso acima é de que não existe contaminação da prova
derivada, pois seria descoberta de forma inevitável, sendo lícita ou não. Neste caso, não seria
necessário um meio legítimo para a busca do corpo, pois seria inevitavelmente encontrado
mesmo sem a confissão ilícita.
Acerca da Teoria da descoberta inevitável, o Supremo Tribunal Federal já dispôs a
respeito, no HC: 91867 PA sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2)
ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO
POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU,
EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3)
ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE
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CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO
ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA
LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS.
VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da
denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A
denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias.
Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a
fatos que não constituem objeto da imputação – - não importam em prejuízo
à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial -
violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem
autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os
policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos
últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não
ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros
telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode
interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos
dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da
comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da
autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática
da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos
aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a
autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher
elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do
delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio
e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha
investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os
aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera
argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita
e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore
venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte
não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova
ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável,
construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams
(1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos
informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse
entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico
pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157
do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações
telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que
essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que
garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei
8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de
seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática,
desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado
de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou,
de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas
investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas
telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode,
eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da
execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do
corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer
outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da
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medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A
impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao
cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou
não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão,
que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada.
(STF - HC: 91867 PA, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de
Julgamento: 24/04/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)
Se a prova, que sabidamente decorre de uma originalmente ilícita seria obtida de qualquer
maneira por atos investigatórios válidos e eficazes, ela será perfeitamente aproveitada, sendo
eliminada sua contaminação. Uma prova que seria descoberta mesmo sem a necessidade de
outra prova, seja ela lícita ou não, não terá cunho de contaminação (ex: blitz de rotina em um
local que em que passaria um carregamento de drogas que fora descoberta por uma
interceptação telefônica ilícita).
5.3. Teoria do Nexo causal atenuado
A outra teoria a ser mencionada é a do nexo causal atenuado, também conhecida como
teoria da tinta diluída, ocorre quando posteriormente um ato atenua a ilicitude afastando-a,
não por não haver relação entre uma e outra mas pelo fato de não existir uma linha de ligação
tênue entre as duas, pois, não obstante haver uma ligação, o lapso temporal existente bem
como os aspectos de menor relevância não permitem a contaminação da última prova, ou caso
esteja viciada, um ato posterior expurga a ilegalidade.
A teoria do nexo causal atenuado teve como base o caso de Wong Sun x USA (1963) onde
a polícia tortura um cidadão em busca de um traficante de drogas, porém este ao ser torturado
e conta aos policiais que não é traficante, e quem traficava era Wong. A polícia então vai até
Wong e o tortura, que, por conseguinte confessa a autoria do trafico. O magistrado, ao
conhecer da confissão eivada de ilegalidade, o libera e arquiva o processo. Posteriormente,
Wong confessa espontaneamente o crime e é preso com base na segunda confissão.
É possível observar que esta teoria está expressamente prevista no art. 157 § 1º do CPP, in
verbis: “São também Inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem
ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”. (grifo nosso)
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Desta forma, é visível que deve haver uma flexibilização no tocante às provas adquiridas
decorrente de ilícitas desde que não guardem uma relevante relação uma com a outra.
6. Admissão das Provas ilícitas: Teorias
No ordenamento jurídico brasileiro, é inegável que nenhum princípio constitucional ou
infraconstitucional é absoluto, podendo sofrer relativizações. Assim não é diferente com o
princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, previsto no artigo 5º, LVI
da Constituição Federal.
6.1. Teoria da Exclusão da ilicitude
Prevista no ordenamento jurídico pátrio a teoria da exclusão da ilicitude prevê que, a
prova ilícita poderá ser aproveitada excluindo assim sua ilicitude caso haja circunstâncias que
autorizem a medida.
Há de se ressaltar que, somente em casos previstos e reconhecidos pelo Direito que
poderão ser aceitas as excludentes de ilicitude, casos em que são chamados de causas de
justificação segundo a doutrina. Desta forma, importante destacar que a vedação das provas
obtidas por meios ilícitos tem caráter relativo e não absoluto.
Quando, por alguma circunstância respaldada pelo ordenamento jurídico, ocorrer uma
situação suficiente para afastar a sua ilegalidade, as provas, mesmo assim sendo produzidas,
serão perfeitamente aproveitadas na persecução penal.
Acerca da exclusão, destaca Eugênio Pacelli (2015, p.369-370):
A exclusão poderá ocorrer em razão da presença de fatos e/ou circunstâncias
que afastam a ilicitude da ação praticada, como também em razão de nem
sequer se ter por configurada a hipótese de violação de qualquer direito e,
por isso, não configurada a hipótese da ilicitude.
O que deve ser observado é a análise utilizada para equilibrar o mal ocorrido na prática da
infração penal que tivera uma finalidade de defesa e o que poderia ocorrer com a possível
condenação de um inocente.
Assim, a prova que foi colhida através de uma possível violação de lei, desde que seja
para provar a inocência do réu é inegavelmente admissível, pois como destaca Paulo Rangel:
“... absurda seria a condenação de um acusado que, tendo provas de sua inocência, não
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poderia usá-las só porque (aparentemente) colhidas ao arrepio da lei.” (RANGEL, 2015,
p.487)
Ainda na visão de Eugênio Pacelli (2015, p. 373), destaca que:
Para um eventual aproveitamento dela, deverá haver fundamentação distinta,
atendendo, sobretudo, à gravidade do caso concreto, por critérios de
proporcionalidade e razoabilidade, orientando sempre pela proibição de
excesso, e/ou pela presença de uma excludente legal de ilicitude (caso de
estado de necessidade, quando, por exemplo, fundada suspeita de crime de
extorsão mediante sequestro).
A possível violação da lei se baseia no entendimento de ser cabível tal prova, pois quando
obtida, por estado de necessidade, o mesmo exclui a ilicitude, tendo em vista que a premente
necessidade de resguardar um de seus maiores interesses, qual seja, a liberdade de ir e vir,
sendo sacrificado um menor, como o sigilo das comunicações telefônicas justificando a
conduta do réu.
6.2. Teoria Permissiva
Segundo a teoria permissiva, toda e qualquer prova, ainda que obtida através de meios
ilícitos, seria aceita no ordenamento jurídico sendo uma prova eficaz e válida.
Embora a denominação da mencionada teoria possa soar como algo depreciativo a ponto
de se entender que a prova ilícita é aceita sem restrições, porém há de se ressaltar que não se
trata de admissão de todas as provas sem nenhuma restrição.
Entre os Doutrinadores que defendem esta teoria, está Fernando de Almeida Pedroso que
no seu entendimento: “Se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real, aceitável
é que, se aprova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se
o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os
direitos do réu”. (PEDROSO apud CUSTÓDIO).
No presente caso, o descobrimento da verdade dos fatos deverá sempre estar acima da
ilicitude da prova que não terá cunho de retira-la seu valor que o meio possui para a formação
de um elemento útil para a cognição do magistrado. Ainda assim, o infrator que a produziu
deverá ser responsabilizado.
Esta teoria não significa que a prova obtida de forma ilícita será perfeitamente válida e
eficaz dentro de um processo, pois o que trata de ilícito é a forma como foi obtida e não o seu
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conteúdo. Desta forma, significa que o infrator será punido pela infração praticada, mas o teor
em si da prova será aproveitado para que possa contribuir na convicção do julgador.
Aos seus adeptos, a prova ilícita deverá sempre ser valorada, sempre se sobressaindo a
busca pela verdade, assim trazendo para a sociedade benefícios em razão dela bem como um
acréscimo de um elemento na convicção do julgador.
6.3. Teoria Obstativa
De acordo com a teoria obstativa, toda e qualquer prova obtida por através de meios
ilícitos deve ser rejeitada de plano.
A mencionada teoria considera de qualquer forma, inadmissível a prova ilícita devendo a
mesma ser sempre recusada, seja qual for a importância do direito discutido. Desta forma,
entende-se de forma majoritária que a teoria obstativa possui valores que conflitam com a
Constituição Federal, a qual assegura de forma abrangente as garantias e direitos
fundamentais.
Para os adeptos da teoria obstativa, o ordenamento jurídico não tem a obrigação de abrigar
um individuo que tenha infringido normas, sejam materiais ou processuais, no intuito de
produzir uma prova a qualquer custo. Em tais casos, o julgador deverá imediatamente ordenar
o seu desentranhamento.
Um dos defensores da teoria, Francisco das Chagas Lima Filho entende que: "a prova
obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais altos e relevantes que possam
se apresentar os fatos apurados.” (LIMA FILHO, apud CUSTÓDIO).
Um princípio a ser mencionada dentro da teoria obstativa é o da moralidade
administrativa, o qual seria violado caso fosse admitida uma prova ilícita na persecução penal,
podendo trazer grandes consequências além da relação entre as partes.
6.4. Teoria da Proporcionalidade
Também conhecida como teoria da restrição das restrições, surgida na Alemanha, a
teoria da proporcionalidade dispõe que sempre, em casos comprovadamente e extremamente
graves e de caráter excepcional poderá ser admitida a prova ilícita, tendo como base o
equilíbrio entre valores discrepantes, como seria no caso de quebrar um princípio geral para
que seja atendida uma finalidade excepcional e justificável.
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Nesta toada, a vedação das provas obtidas por meios ilícitos trata-se de um princípio que
pode ser relativizado quando houver um conflito de interesse de maior relevância e de um
direito fundamental que contraste com este interesse.
A lei 11.690/2008, não obstante ter disciplinado as provas ilícitas no processo penal, não
mencionou a teoria da proporcionalidade, o que não significa dizer que a vedou, sendo que a
sua admissão seria no caso exclusivo de defesa do réu, em obediência ao princípio do in dubio
pro reo. Desta forma, resta claro que existe de fato a possibilidade de que seja admitida a
prova ilícita, em último caso, para provar a inocência do acusado.
O entendimento que prevalece é de que não seria razoável a inflexibilidade no tocante ao
desprezo de qualquer prova ilícita. Sabe-se que em vários casos, o interesse posto em
discussão é bem mais importante do que a título de exemplo a intimidade a ser preservada.
Utilizando a razoabilidade, o magistrado poderá admitir uma prova ilícita para que seja
evitado um grave equivoco como uma condenação injusta ou a impunidade.
Acerca do conflito de princípios e garantias constitucionais entende Fernando Capez: “...
não existe propriamente conflito entre princípios e garantias constitucionais, já que estes
devem harmonizar-se de modo que, em caso de aparente contraste, o mais importante
prevaleça.” (CAPEZ, 2015, p. 374).
Sobre os riscos trazidos pela mencionada teoria, Ada Pellegrini Grinover (2009, p. 127)
dispõe que:
[...] embora reconhecendo que o subjetivismo ínsito no princípio da
proporcionalidade pode acarretar sérios riscos, alguns autores têm admitido
que sua utilização poderia transformar-se no instrumento necessário para a
salvaguarda e manutenção de valores conflitantes, desde que aplicado única
e exclusivamente em situações tão extraordinárias que levariam a resultados
desproporcionais, inusitados e repugnantes se inadmitida a prova
ilicitamente colhida.
Há de se ressaltar que o princípio da proporcionalidade teve como principal motivo inibir
a atividade em excesso do Estado contra as pessoas que o compõe, fazendo com que haja
equilíbrio entre o Estado e os indivíduos no tocante aos interesse em questão.
Desta forma, a teoria da proporcionalidade sob o aspecto de vista constitucional é cabível
tendo em vista a valoração de princípios colocados em destaque.
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6.4.1. Teoria da Proporcionalidade pro reo
A corrente que discute a admissibilidade da prova ilícita pro reo, tem sido perfeitamente
aceita pela doutrina e pelos tribunais superiores, que até já consolidaram jurisprudências
relacionadas ao assunto. A base das mencionadas jurisprudências sustenta a existência de
estado de necessidade no momento da obtenção de tal prova, se baseando no princípio do
favor rei e in dubio pro reo bem como ao direito de defesa.
No caso de um réu, acusado injustamente, que tenha como única forma de prova uma
interceptação ilegal como meio para provar a sua inocência, esta teoria seria perfeitamente
aplicável tendo em vista o conflito de princípios e a soberania de um destes princípios em
relação ao outro.
Desta forma, quando a evidência, de algum modo seja ilícita e ainda assim seja colhida
pelo réu/acusado, o entendimento é que a ilicitude foi eliminada por situações excludentes,
como o estado de necessidade ou legitima defesa.
Ainda sobre tal teoria, Paulo Rangel tem o seguinte entendimento: “A liberdade de
locomoção tem um peso maior diante do sigilo das comunicações telefônicas e, portanto, é
razoável que se possa quebra-lo com o escopo de resguardar a liberdade de locomoção do
réu.” (RANGEL, 2015, p. 486)
Sobre a admissibilidade do princípio da proporcionalidade em favor do réu, esta tem como
base o fato do princípio da vedação das provas obtidas por meios ilícitos não ser usado como
sustentáculo para se perpetrar injustas condenações, pois entre aceitar uma prova ilícita, como
único meio de se provar a inocência, e ter uma pessoa condenada injustamente, a primeira
alternativa é a mais adequada no Direito Brasileiro.
6.4.2. Teoria da Proporcionalidade pro societate
Sabe-se que a tendência no ordenamento jurídico brasileiro é a da não aceitação da
mencionada teoria, pois no tocante a uma eventual admissibilidade de uma prova ilícita no
processo penal, deve se obedecer o princípio do favor rei, ou seja, somente em favor do
acusado.
Na referida teoria, também existem correntes que defendem a admissibilidade das provas
ilícitas pro societate no tocante a supremacia do interesse público, porém a jurisprudência dos
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Tribunais Superiores entende pela sua não admissibilidade, apenas com uma decisão isolada
da 6ª Turma do STJ que entende que deve ser aceita a teoria pro reo e pro societate.
Segundo a jurisprudência, a não admissão de meios que possam de alguma forma
flexibilizar as garantias previstas na constituição tem como finalidade preservar os direitos
individuais pertencentes ao devido processo legal, de forma que o Estado se mantenha dentro
da lei.
Destaca Fernando Capez (2015, p.375):
No que tange ao principio da proporcionalidade pro societate, consistente na
admissibilidade das provas ilícitas, quando demonstrada a prevalência do interesse público na persecução penal, a tendência atual da jurisprudência
dos Tribunais Superiores é a da sua não adoção. De acordo com esse
entendimento, a não admissão de mecanismos de flexibilização das garantias
constitucionais tem o objetivo de preservar o núcleo irredutível de direitos
individuais inerentes ao devido processo legal, mantendo a atuação do poder
público dentro dos limites legais. As medidas excepcionais de constrição de
direitos não podem, assim, ser transformadas em práticas comuns de
investigação.
O posicionamento doutrinário que é contra a admissão da teoria da proporcionalidade pro
societate entende que a proteção da sociedade se dá justamente pela preservação do dos
direitos e garantias constitucionais.
Por outro lado, ao verificar as restrições aos direitos fundamentais, entende Alexandre de
Moraes (2002, p. 60) que:
Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias
individuais e coletivos consagrados no art. 5° da Constituição Federal, não
podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de
atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou
diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena
de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Portanto, tendo em vista a possibilidade de consideração das provas ilícitas no processo
penal, sob o aspecto constitucional, é de se entender impossível a aceitação de tal modalidade
de prova em favor da sociedade. A presente afirmativa se motiva no fato da prova possuir
uma característica social, garantindo os Direitos fundamentais.
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Considerações Finais
Diante de todo o exposto no presente trabalho, prova é todo elemento que ajuda a
construir a convicção do magistrado no momento em que toma a sua decisão, e diante desta
definição, é de se concluir que em se tratando de prova ilícita, não poderá ser admitida.
Ocorre que, há de se ressaltar que mesmo encontrando restrições, em alguns casos mesmo
que se trate de uma prova ilícita ela poderá ser admitida quando houver conflitos entre
direitos e garantias fundamentais, como por exemplo, o da inadmissibilidade das provas
obtidas por meios ilícitos e o da dignidade da pessoa humana.
As exceções a serem analisadas estão em sua maioria, amparadas pela teoria da
proporcionalidade, devendo sua aplicação ser observada em cada caso concreto
excepcionalmente.
A doutrina pátria é bastante divergente no tocante à admissibilidade das provas ilícitas no
processo penal sendo que alguns doutrinadores entendem que ela deve ser aceita em
obediência á teoria da proporcionalidade pro societate e outros pro reo.
No tocante à admissão das provas ilícitas em favor da sociedade, a mais polêmica das
exceções, respaldada por uma minoria doutrinária, os seus defensores têm como entendimento
o direito à vida, ao patrimônio e a segurança da sociedade.
Já os doutrinadores defensores da admissibilidade da prova ilícita em favor do réu
argumentam que existem princípios como o do devido processo legal e o da presunção de
inocência são muito mais relevantes do que qualquer outro princípio conflitante, podendo a
sua aplicação impedir a condenação de um inocente.
Não obstante a divergência doutrinária, o estudo embasado na teoria da proporcionalidade,
permite que seja verificada que em casos de colisão de princípios, seria admissível a prova
ilícita tanto em favor do réu quanto em favor da sociedade.
De qualquer sorte, resta claro que todos os princípios constitucionais sempre serão
relativos entre si, sendo que havendo conflito devem ser equilibrados no caso concreto com
base na teoria da proporcionalidade, podendo ser admitidas em ambos os casos (réu ou
sociedade), desde que o magistrado decida fundamentadamente.
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