Derecho Administrativo 2Profesor Pedro Pablo ArroyoRCVZ
La funcin pblica
En doctrina la funcin pblica es aquella actividad desarrollada
con la finalidad de dotar del elemento humano de la administracin
del estado para poner en movimiento a los servicios pblicos y dems
rganos e instituciones de la administracin del estado. El estado es
una ficcin es una creacin que requiere por tanto de este elemento
para satisfacer las necesidades de la comunidad como fin ltimo este
aserto esta refrendado en la propia constitucin en las bases de la
institucionalidad cuando se establece que el estado est al servicio
de la persona humana entendindolo entonces como un instrumento al
servicio de las personas. La funcin pblica no solo tiene el
elemento humano sino q adems esta funcin debe estar dotada del
elemento material, el funcionario pblico necesita de medios
materiales para ejecutar su cometido de donde se desprende que el
estado al estar dotado de recursos materiales denominados
patrimonio del estado.El estado obtiene recursos fundamentalmente a
travs de los atributos tambin de otros patrimonios del estado q
posee participacin de empresas pblicas, las multas, minas del
estado con independencia de quien las explote, la donacin que pueda
hacer otro estado en situacin de catstrofe.Este patrimonio como se
dispone la encontramos en la ley de presupuesto q es elaborada por
el ministerio de hacienda con el ejecutivo y el control del gasto
lo hace la contralora general de la repblica.El fundamento de la
funcin pblica la encontramos genricamente en el art 7 de la CPR y
especficamente en el artculo 38 inc. 1 Por cuanto el funcionario
pblico constituye un elemento dinmico en el sentido que tiene
derecho tiene garantizado el desarrollo dentro de su funcin dentro
de su mbito y eso se conoce como la carrera funcionaria la que sin
embargo no se hace extensiva a todos los funcionarios.En cuanto a
la carrera funcionaria es una garanta que tiene un rango de carcter
constitucional por tanto cualquier otro estatuto jurdico que se
pronuncie que diga relacin con la carrera funcionaria debe
someterse a lo preceptuado en el art 38 inc. 1 de donde se
desprende que el funcionario pblico tiene derecho a reivindicar su
posicin a reclamar que esta garanta se aplique realmente a travs
del recurso de reclamacin ante el mismo funcionario que dict la
resolucin.
Principios de la funcin publica
De la normativa constitucional y legal se desprende algunos
ppios clsicos dentro de la funcin pblica por la que se rigen todos
los funcionarios y el primer trmino aparece la carrera funcionaria
contemplada en el art 38.
1.- La carrera funcionaria: es aquel derecho que asiste a los
funcionarios pblicos de planta que han ingresado a la administracin
a travs de la oposicin de antecedentes por lo tanto se entiende que
el funcionario ocupa el cargo en propiedad de tal manera que no
puede ser apartado de su cargo sino solo por medio de un sumario
administrativo y excepcionalmente como sancin por infraccin grave
al principio de probidad que de todas maneras requerir de algn
procedimiento que justifique la sancin dado que de otro modo dicha
sancin podra resultar arbitraria violentando el principio
constitucional del debido proceso .La planta de cada servicio est
determinada por ley por lo tanto es el propio estatuto jurdico que
regula esa reparticin pblica el que establece desde sus inicios
cuantos habrn de ser los funcionarios de esta categora por lo tanto
la posibilidad de ocupar una plaza vacante que sea de planta es
excepcional muy eventual porque para ello debe existir una causal q
genere una vacante o bien que el propio legislador decida aumentar
la planta de hecho el propio legislador establece el nmero de
funcionarios el porcentaje de funcionarios que puede ocupar un
cargo en calidad de a contrata y que no debe superar el 20% de los
funcionarios de planta sin embargo en la prctica existen servicios
en que la dotacin a contrata supera por mucho la dotacin de
planta.La carrera se cimenta en elementos tales como: 1. los aos de
servicio se conoce como antigedad 2. la capacitacin del funcionario
3. el perfeccionamiento4. la calificacin anual 5. en la capacidad
de trabajar en equipo
Funcionarios de plantaa) f. titular: es aquel que ocupa un cargo
en propiedad, porque es el que gan el concurso pblico lo que no
significa que el cargo se incorpore a su patrimonio porque si as
fuere podra enajenarlo, es la persona que responde al perfil del
cargo.b) Subrogante: es aquel que ocupa el cargo del lugar del
titular cuando este se ha ausentado temporalmente (por ejemplo
licencia mdica, permiso con o sin goce de sueldo, el que se haya
incoado en su contra un sumario administrativo o una investigacin
sumaria) se reemplaza en virtud del principio de la continuidad de
la funcin pblica, ocupa el lugar del titular por disposicin de la
ley, por lo tanto existe un orden de prelacin en la sucesin que
seala la ley.c) Suplente: en ausencia temporal del titular es el
propio superior jerrquico quien seala la persona de su confianza
que ha de tomar el cargo. d) Interino: Ocupa el cargo en ausencia
del titular por ausencia definitiva en cuyo caso se llama vacancia,
ocupa el cargo mientras se nombra al titular por disposicin de la
ley, el interino tiene prcticamente las mismas atribuciones que el
titular, sin embargo, en caso excepcionales ciertas resoluciones
ciertas decisiones solo pueden provenir del titular de tal manera
que ese acto queda pendiente hasta que asume en propiedad el nuevo
titular. No est prohibido que el lugar de un interino sea ocupado
por un subrogante o un suplente pero no suele ocurrir.
2.-Principio de la administracin tcnica y profesionalizada:
extraamente para ocupar la primera magistratura del estado, la ley
no exige un nivel mnimo de educacin, sin embargo, la regla general
es que los estatutos administrativos de cada rgano exigen un nivel
mnimo de formacin acadmica ya sea esta de carcter tcnico o
profesional. Hoy da en la prctica no ingresan al servicio pblico
personas que carezcan de especializacin a diferencia de lo que
ocurra en el pasado en que por ejemplo en las localidades o comunas
de menor tamao poda desempear el cargo de juez de polica local una
persona que no tuviera la calidad de letrado hoy da los concursos
para ocupar un plaza de JPL exige tener la calidad de abogado,
ejemplo es el caso de los secretarios de los juzgados tambin hoy da
son letrados.Esta mayor exigencia se debe precisamente al hecho de
que el estado debe ser eficiente y eficaz en la satisfaccin de los
requerimientos de la comunidad.Se plantea la cuestin, si este
principio podra vulnerar la garanta del art 19 n17 y esta garanta
es la admisin a todas las funciones y empleos pblicos.Si bien la
garanta consiste en que debe existir igualdad de oportunidades en
el acceso a la funcin pblica es el propio constituyente el que
entrega al legislador la facultad de establecer determinados
requisitos necesarios y de carcter especfico para la ocupacin para
el desempeo del cargo de manera que efectuando una interpretacin
sistemtica es pertinente inclusive en determinados institutos
pblicos como las fuerzas armadas las fuerzas de orden de seguridad
van ms all todava exigen requisitos de idoneidad no solo del
postulante sino que tambin de su familia y los que se relacionan
con l.
3.- la igualdad de oportunidades: este principio que est
relacionado con el anterior tiene 2 mbitos: 1.- Igualdad de
oportunidades para ingresar a la funcin pblica art 19 n17 CPR.2.-
Igualdad de oportunidades de aquel que ya ha ingresado a la
administracin pblica para desarrollar la carrera funcionaria, en
este caso, la persona ya est incorporada en la funcin pblica pero
la garanta consiste en que ni la ley ni el superior jerrquico, ni
disposicin alguna de carcter administrativo puede impedir el
desarrollo natural y obvio de la carrera funcionaria de aquel que
ocupa un cargo administrativo (art 38 inc. 1)4.- Responsabilidad
funcionaria: Los funcionarios pblicos lo mismo que cualquier
persona tiene responsabilidad por sus acciones u omisiones, y esta
responsabilidad puede ser penal, civil, administrativa, poltica,
sin embargo, en los funcionarios pblicos la responsabilidad ms
importante es aquella de carcter administrativo en el sentido que
el funcionario est sometido al cumplimiento del respectivo estatuto
que regula la actividad que desarrolla, en este sentido como norma
superior el constituyente ha establecido en el artculo 7 de la
constitucin poltica donde seala que todo acto en contravencin a
este artculo es nulo y originara la responsabilidad y sanciones que
la ley seale. Lo mismo se aplica al artculo 6 la CP cuando seala
que las infracciones de esta norma generar las responsabilidades y
sanciones que determine la ley, otro tanto lo encontramos en el
artculo 38 inc. 2 cuando establece que cualquier persona lesionada
en su derecho por algunos de sus organismo puede reclamar ante los
tribunales sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario que
hubiere causado el dao.Por esta razn es q se hace indispensable
determinar en forma fehaciente determinar el mbito de atribucin del
funcionario desde 2 perspectivas1. Competencia funcionaria2.
Competencia territorial Desde un punto legal tambin existe una
regulacin de la responsabilidad administrativa, que el funcionario
ha incurrido en una accin u omisin que importa infraccin al
estatuto en el desempeo de su cargo la ley 18834 establece
responsabilidades al igual que el estatuto supletorio de la ley
18575 art 4 y 42.Independencia de las responsabilidadesSe ha
sostenido que un mismo acto puede implicar el involucramiento de
dos o ms tipos de responsabilidades, es decir, que un mismo acto
puede generar responsabilidad Administrativa, responsabilidad Civil
y/o responsabilidad Penal. Sin embargo, no necesariamente un tipo
de responsabilidad va incidir en otro, por lo tanto, las sanciones
que pueden aplicarse han de serlo con absoluta independencia una de
otra, por lo tanto, en doctrina hablamos de la independencia de las
responsabilidad.Independencia de las responsabilidades si est
privado de libertad no puede ejercer pero no pierde su cargo a lo
menos un desvo pero no pueden bajar su remuneracin, lo decide el
superior jerrquico, lo define de acuerdo el estatuto
administrativo. Se puede congelar su labor y puede volver a su
cargo, aunque en la prctica no se realiza. Sin perjuicio de lo
sealado, la repercusin que puede tener el resultado de un
procedimiento en otro, la tendencia ser tratar de vincularlos, de
tal manera que la defensa en cualquiera de los casos sea
contundente, en el sentido que se debe buscar la coherencia del
criterio utilizado por juzgadores distintos, de manera que, en la
prctica s importa el resultado que se obtenga en el mbito penal, en
el mbito administrativo y en el mbito civil , en cada caso el
nfasis estar puesto en aquel procedimiento que mejor responda al
inters del Estado o de la vctima.
Excepcin al principio de la independencia de la responsabilidad:
Estas excepciones discurren sobre la base de q si se hubiere
aplicado una medida administrativa de destitucincomo consecuencia
exclusiva de un hecho que reviste el carcter de delito y que al
trmino del procedimiento penal, el funcionario hubiere sido
absuelto, por no constituir delito los hechos denunciados ejemplo
la apropiacin indebida de fondos pblicos, la imputacin daba cuenta
de la presuncin de haberse configurado este delito y de un modo
apresurado, la administracin adopta la radical medida de
destitucin, en tal caso, el funcionario tiene el derecho de ser
reincorporado a la administracin en el cargo que desempeaba a la
fecha de la destitucin y si ello no fuere posible a otro cargo de
similar jerarqua, tambin se podra pedir la reapertura del sumario
administrativo y si en este resultare tambin absuelto entonces el
funcionario podr requerir su reincorporacin y si ello no fuere
posible entonces el estatuto administrativo contempla una
indemnizacin para el funcionario.No se podr reincorporar al
funcionario cuando se trata de un cargo q debe ser provisto
inmediatamente para no afectar la continuidad del servicio y se ha
llamado a concurso habindose provisto la vacante con un nuevo
titular. Otro caso, cuando se trata de un funcionario de confianza
y que a pesar de la absolucin ha perdido la confianza de quien lo
nombr.Dentro de las medidas disciplinarias que contempla el
estatuto administrativo se distinguen las siguientes:1. La censura
la aplicacin de esta medida se hace en relacin directa con la
gravedad de la falta y adems se toman en cuenta las atenuantes y
las agravantes como el mrito de los antecedentes.La censura
consiste en una reprensin por escrito al funcionario y de la que se
deja constancia en su hoja de vida lo que supone un desmedro en el
desempeo de su funcin y por lo tanto va a afectar su carrera
funcionaria, esta es una sancin personal, porque no afecta a su
patrimonio solo al individuo2. La multa: consiste en la privacin de
un porcentaje de la remuneracin mensual que no puede ser inferior
al 5% ni superior al 20%. El legislador ha tenido en cuenta para
establecer estos porcentajes el hecho de que esta sancin es de
carcter patrimonial y por lo tanto repercute no solo en el
funcionario sino que tambin en sus dependientes, de manera que, no
se puede afectar en mayor grado la remuneracin mensual. El
funcionario no queda impedido de desempear su cargo y si bien el
estatuto establece que la multa debe pagarse de una sola vez nada
impide q a peticin de parte y por razones fundadas el superior
jerrquico acceda a q se pague fraccionada. Ese dinero va a
beneficio fiscal.3. La suspensin: consiste en la privacin temporal
del empleo con goce de un 50 % a un 70 % de la remuneracin, se
puede extender desde los 30 das hasta los 3 meses. No puede afectar
la remuneracin completa porque equivale a privarlo a l y a sus
dependientes de sus cosas bsicas por razones de humanidad. si es un
funcionario a contrata el superior jerrquico debe llamar a concurso
pblico, si la suspensin es de 30 das el superior jerrquico designar
una persona para que ocupe el cargo.4. La destitucin: es una
decisin de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de
poner trmino a los servicios de un funcionario, esta medida radical
proceder cuando se acredite la afectacin grave al principio de
probidad administrativa y en algunos otros casos tales como:
Ausentarse de la institucin por 3 das consecutivas sin justificacin
alguna Infringir aquellas disposiciones que se relacionan con
prohibiciones establecidas en el estatuto y que constituyen falta
grave por ejemplo valerse del cargo para obtener alguna ventaja
(art 62). Haber uso malicioso de la informacin privilegiada a la
que tiene acceso en razn del cargo. Hacer malversacin de caudales
pblicos. Servirse del cargo para exigir respecto de terceros alguna
concesin para s o para sus parientes o amigos, utilizar el tiempo
de trabajo en otras actividades de inters personal. En los casos de
condena del funcionario por crimen o inclusive por simple delito
cuando el afectado tuviere otros antecedentes previos que lo
vinculan otros hechos que constituyen falta, delito o cuasidelito
en esos casos debe atenerse al criterio que adoptar el superior
jerrquico quien debe ponderar la situacin para no incurrir en
arbitrariedad. La sancin debe ser el resultado de un procedimiento
administrativo.
5.- principio de la jerarqua: consiste en el escalafn existente
entre los funcionarios y que se determina de acuerdo con la escala
de jerarquizacin funcionaria del rgano por lo tanto junto con la
jerarqua vienen aparejados los siguientes elementos: 1. Poder
atribuciones2. Poder deber fiscalizacin (sper vigilancia)3.
ResponsabilidadPor lo tanto el superior jerrquico en una primera
instancia tiene una situacin de privilegio por cuanto puede
nombrar, designar, proveer, sancionar, evaluar, pero por otro lado
tiene tambin responsabilidad a mayor jerarqua mayor facultad y por
lo tanto responsabilidad y uno de los mayores deberes q tiene el
superior jerrquico es de fiscalizar. (hablamos de fiscalizacin
porque es un rgano centralizado y hay un superior jerrquico) el
superior jerrquico no solo es responsable de sus otro actos sino
que adems que es responsable por los actos de sus subordinados por
lo tanto, frente a un incumplimiento de un inferior el primero que
deba a colocar a disposicin su cargo es el superior jerrquico.
6.- principio de probidad: nos remitimos a apuntes del
administrativo I
7.- Principio de la apoliticidad. La funcin pblica obliga la
carga de respetar el respectivo estatuto jurdico en que se
establece prohibiciones e impedimentos de llevar a cabo actividades
polticas mientras desempean su actividad incluso es la ley 18575
precisamente seala algunas normas que contravienen al principio de
probidad y entre estas figura la prohibicin de emplear tiempo y
recursos de actividades de inters personales, adems se prohbe
ejercer actividades que ocupen tiempo de la jornada de trabajo en
beneficio personal o ajenos a los de la institucin, adems por otro
lado se prohbe a los funcionarios hacer proselitismo poltico
partidista.No implica que el funcionario quede .. poltica, sino lo
que no puede hacer es utilizar recursos pblicos para esos fines,
esta prohibicin se inscriben en el principio de igualdad que debe
imperar entre los candidatos que participan en una eleccin, esto
porque actualmente el gobierno de turno tendr ventaja de
funcionarios que podrn disponer de recursos del Estado para fines
proselitistas.La militancia poltica de funcionarios tampoco esta
presunta porque es un derecho que asiste a los funcionarios como a
otro ciudadano tampoco debe imponerse como condena la pertenencia a
un determinado partido poltico para ocupar un cargo pblico, sin
embargo en la administracin pblica es comn que ciertos funcionarios
(de confianza) respondan a esta lgica porque son designados en los
cargos a propuesta de la militancia por el superior que lo nombra.
No se puede hacer proselitismo poltico en el ejercicio de la uncin
pblica fiscalizar de esto la controlara general de la republica.El
de confianza esta siempre investido, los otros luego de funcin
podrn participar de un acto poltico sino infringe el tiempo
destinado a la funcin pblica.
8.- Principio concursal: Tiene relacin con el hecho de que una
de las formas de ingreso a la administracin pblica, y tal vez la ms
importante desde nuestra perspectiva, es el llamado a concurso
pblico para proveer una vacante. El responsable de formular el
llamado es el superior jerrquico del respectivo rgano, por lo
tanto, debe tener potestad para nombramiento y a la vez potestad
para destituir. El llamado se formula mediante un aviso que se
publica en el diario oficial o bien tambin se puede formular a
travs de diarios o peridicos de circulacin regional o nacional.
Otra va importante para formular el llamado a concurso es la
respectiva pgina del servicio, que normalmente figura en un link
trabaje con nosotros, o simplemente llamado a concurso pblico.
Estas son las 3 vas principales por las que se hace sabedores a los
destinatarios de la necesidad de proveer un cargo pblico, se
establecen los requisitos generales de ingreso a la administracin,
sealando tambin por las inhabilidades y las incompatibilidades. El
postulante debe hacer una declaracin jurada en que sostenga que no
adolece de inhabilidad o incompatibilidad. Las exigencias no pueden
ser arbitrarias, tienen que estar en armona con lo que seale el
respectivo estatuto jurdico, la propia ley que regula ese servicio.
Una vez cerrado el concurso, y cumplido que sea el plazo, se
procede a la seleccin de los antecedentes y luego se formula el
primer llamado de preseleccin, en donde por lo general los
candidatos preseleccionados son sometidos a pruebas de
conocimientos especficos, estas pruebas normalmente requieren
destreza en las reas del derecho constitucional, derecho
administrativo y si est relacionado con el mbito penal, en el rea
del derecho penal y del procedimiento penal. Y por otro lado tambin
ser sometido a test de carcter psicolgico acompaado de una
entrevista, luego se elige a un terna y de sta se selecciona un
candidato, que se supone cumple con el perfil del cargo, en
consecuencia es nombrado, y luego sus antecedentes van a la CGR
para la toma de razn. El contralor examinar el cumplimiento de las
exigencias legales del concurso, a fin de evitar que con
posterioridad, alguno de los participantes no seleccionados, pueda
impugnar el nombramiento aduciendo vicio en el concurso. Si la CGR
no formula objecin, reparo, entonces toma razn del nombramiento y
la persona a contar de ese momento es incorporada al servicio
pblico mediante un decreto.
9.- Principio de la calificacin: Todos los funcionarios pblicos
sin excepcin estn sometidos a una calificacin anual, y a quien
corresponde calificar es al superior jerrquico del respectivo
funcionario, por lo tanto, en el segundo semestre de cada ao
comienzan los procesos de calificacin, y estas mediciones de
desempeo son relevantes porque de ello depende entre otros, la
carrera funcionaria, los asensos, el otorgamiento de grados.Se
puede impugnar una calificacin?, de acuerdo con el estatuto
administrativo son decisiones de carcter administrativo, y por
tanto son susceptibles de ser impugnadas por el funcionario
afectado. La impugnacin debe formularse directamente ante el
funcionario que lo calific. De no quedar satisfecho con la
respuesta, entonces puede recurrir al superior jerrquico del
funcionario que lo calific, y as sucesivamente pudiendo llegar esa
reclamacin a la CGR para pedir que se lleve a cabo un nuevo proceso
de calificacin, o bien que se corrija. si el acto ha sido viciado
puede recurrirse ante los tribunales ordinarios, reclamando
nulidad.La calificacin va directamente a la hoja de vida, para el
caso en que quiera postular a un cargo fuera de ese servicio, debe
exhibir las calificaciones del ltimo ao, y por lo tanto, podra
eventualmente constituir un impedimento el hecho de quedar mal
encasillado en la calificacin.
Escala: Lista 1 distincinLista 2 buenoLista 3 condicional (2 aos
consecutivos = pasa a lista 4 de destitucin)Lista 4 de eliminacin
(inmediatamente destituido).
10.- Principio de la estabilidad funcionaria: Una de las
caractersticas del desempeo en el mbito pblico, es precisamente la
estabilidad de que gozan los funcionarios, puesto que, a diferencia
de lo que ocurre en el mbito privado, por el principio de la
legalidad todo acto de carcter administrativo debe estar
justificado, debe tener fundamento legal, esto es lo que se conoce
como el mrito del acto. De tal manera entonces que no puede ponerse
trmino a la relacin estatutaria, de un funcionario con la
administracin, sino en virtud de un procedimiento administrativo
que justifique tal decisin, en este contexto se inscribe entonces
la justificacin de iniciar una investigacin sumaria o un sumario
administrativo, dependiendo de la mayor o menor gravedad de la
falta o infraccin que haya cometido y que amerite la destitucin.
Funcionario de planta, duracin indefinida Funcionario a contrata
que dura en el cargo hasta el 31 de diciembre de cada ao.
Funcionario a honorarios, lo que seale el contrato de prestacin de
servicios. Funcionario de confianza, lo que dure la confianza de
quien lo instituy. Funcionario a prueba, que tiene que demostrar
que tiene las competencias suficientes para desempear el cargo,
duran 3, 6, meses, 1 ao (variado).11.- Principio de la remuneracin
igualitaria: En el derecho pblico se puede establecer este
principio puesto que las remuneraciones estn determinadas por el
legislador de acuerdo con una escala nica de remuneraciones
establecida, creada para cada servicio en particular, por lo tanto,
no existe para todos los funcionarios pblicos una misma remuneracin
de hecho en los cargos de confianza aun con la discrecionalidad y
facultad que tiene el superior jerrquico no puede beneficiar las
remuneraciones ms all de lo que establezca el estatuto respectivo,
mayor regulacin existe en los funcionarios de carrera aquellos que
ingresan por concurso pblico, ahora este principio de la
remuneracin igualitaria est referido precisamente a la observancia
del principio de la igualdad en el sentido que aquellos
funcionarios que ocupan el mismo grado jerrquico dentro de un rgano
determinado tienen derecho a que se les pague una misma remuneracin
base sin perjuicio de que en la prctica de todos modos va a existir
una diferencia motivada por elementos subjetivos elementos
personales tales como : a) Las capacitaciones que puede tener un
sujeto hace la diferencia con otro que tenga el mismo grado.b) Las
calificaciones al trmino del segundo semestre se calificac) La
antigedad es un elemento diferenciadord) Los bonos o asignaciones
por perfeccionamientoSe mide de la siguiente manera: la ley o el
estatuto pueden establecer que por un determinado nmero de horas de
perfeccionamiento al funcionario le corresponde una asignacin
especial, normalmente se computan y sirven los cursos de 60 horas o
ms de perfeccionamiento.
12.- Principio de la destinacin del funcionario: Cuando una
persona postula al servicio pblico entre otros requisitos est el de
la salud compatible con el cargo. Esta expresin es realidad lo que
quiere significar es que ese funcionario futuro no tenga
incompatibilidades de salud en caso que hubiere de destinarse a
alguna zona extrema del territorio del estado, los traslados no
dependen del funcionario, sino que dependen del superior jerrquico,
sin embargo, la decisin del superior jerrquico no puede ser
arbitraria, por lo tanto, debe mediar un fundamento una
justificacin para la toma de la decisin, el funcionario en cuestin
no puede oponerse so pena de ser sancionado por faltar a la debida
obediencia que promete observar cuando ingresa a la administracin.
La desobediencia a la autoridad establecida constituye Desacato y
dependiendo de la repercusin de la desobediencia la sancin podra
inclusive llegar a la destitucin dependiendo naturalmente del
alcance que tenga.Por regla general, los traslados a puntos
diversos y distantes del territorio de la repblica normalmente
ocurren por razones de buen servicio, de necesidad en cuanto a
satisfacer los requerimientos de los gobernados, estas
destinaciones llevan aparejadas algunas ventajas para el
destinatario tales como aumento de remuneracin como consecuencia
del aumento de grado.
13.- Principio de la dignidad de la funcin: El funcionario
pblico en doctrina se dice que se casa con el servicio para
significar con ellos que debe a su cargo el mximo de fidelidad, por
lo tanto desde que tiene lugar la investidura ese funcionario debe
observar un comportamiento un desempeo acorde con el cargo que
ocupa, sin embargo, con independencia del rango o grado jerrquico,
de todos modos, todos los cargos tienen una dignidad en el sentido
que ese funcionario representa al respectivo servicio pero adems
representa al Estado, desde luego, que mientras mayor sea el rango
ms expuesto est el funcionario porque est siendo ms observado de
modo tal que su comportamiento debe dignificar la funcin inclusive
el propio legislador al definir el cargo de probidad refiere a esta
materia de acuerdo con el art. 52 inc-2 de la ley de bases
generales de la administracin del estado ley 18.575. Desde el punto
de vista de los gobernados la dignificacin del cargo est
representada por el respeto que se debe guardar al dirigirse a una
autoridad de hecho as lo prescribe precisamente el art. 19 n14
cuando se refiere al derecho de formular peticiones a la autoridad,
si bien no tiene un formato determinado debe hacerse en trminos
respetuosos y convenientes, por lo tanto, el respeto en este caso
est dirigido hacia el cargo con independencia de quien este
ocupando el cargo.
El control jurdico de la administracin del estado
Los rganos de control pueden estar referidos al mbito poltico
tanto como al mbito administrativo o jurisdiccional del estado, sin
perjuicio de ello existen controles difusos como la opinin pblica y
el de los medios de comunicacin.1. Control poltico: es un mecanismo
de fiscalizacin de la actividad de direccin poltica del estado y se
ejerce por las autoridades polticas superiores del gobierno, es
decir, por los rganos representativos de la voluntad popular por
ejemplo el congreso, los consejos regionales, el consejo municipal
y de un modo informal a travs de los ciudadanos mediante el voto,
por lo tanto, en esta materia podemos distinguir el control que se
ejerce sobre:a) El presidente de la repblicab) Los ministros de
estadosc) Los intendentes y gobernadoresEn el caso del presidente
este control emana del art 24 de la constitucin poltica de la
repblica, por cuanto en l se seala que, el gobierno y la
administracin del estado corresponden al presidente de la repblica,
quien es el jefe de estado, de manera tal, que para llevar adelante
dicha tarea el presidente cuenta con una serie de rganos
colaboradores siendo sus agentes directos e inmediatos, los
ministros de estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores.
Estos funcionarios realizan la conduccin poltica y administrativa
en sus respectivas reparticiones pblicas, de manera que, el control
que llevan a cabo estos rganos est referido a las polticas, planes
y programas que defina el gobierno y que deben llevarse a cabo por
aquellos que ejecutan las funciones de la administracin.Para el
evento que no se realice este control se puede derivar
responsabilidad poltica de los ministros, intendentes y
gobernadores en cuantos rganos evaluadores y fiscalizadores de las
polticas sectoriales Cabe una distincin entre gobernar y
administrar, los que gobiernan crean planifican determinan
estrategias, programas, por ejemplo, el presidente gobierna los
ministros, los intendentes y gobernadores tambin gobiernan. En
cambio, la administracin recae sobre los que ejecutan las tareas
programadas y actividades no hay incompatibilidad en cuanto un
funcionario puede ser a la vez planificador y ejecutor, sin
embargo, eso queda sujeto a la relacin jerrquica que exista con
otros funcionarios. Presidente de la republica planifica, los
ejecutores son los ministros de estado. Ministros de estado son
planificadores, los ejecutores son subsecretarios y no
necesariamente el intendente y el gobernador porque cuando es el
ministro del interior quien planifica los ejecutores son el
intendente y los gobernadores porque del ministro del interior
dependen estos Cuando los ministros son planificaciones los seremis
(secretarios ministeriales regionales) son ejecutores.El control
poltico lo ejerce siempre el superior jerrquico y respecto de todos
ellos hay un control difuso: (no tienen una estructura orgnica
definida es la comunidad)a) La opinin publicab) Medios de
comunicacin.
2.- el control de la cmara: por disposicin constitucional
sabemos que la cmara es un rgano de fiscalizacin. Fiscaliza los
actos de gobierno, por lo tanto, fiscaliza los actos de aquellos
que efectivamente forman parte del gobierno, porque crean
estrategias, planifican, programan, por esta razn, la cmara puede
fiscalizar al presidente de la repblica, a los ministros de estado,
desde el punto de vista de su no cumplimiento de las obligaciones
que le impone el ordenamiento jurdico.La cmara fiscaliza de acuerdo
con el artculo 52 n1 de la constitucin poltica, a travs, de la
formacin de comisiones investigadoras de la cmara, a travs, del
mecanismo de la interpelacin, en la prctica esta fiscalizacin no
tiene la eficacia debida, porque respecto de los fiscalizados, la
cmara no tiene poder de coaccin, debido que, en un rgimen
presidencial, tanto el presidente como, los ministros, gozan de
irresponsabilidad poltica frente a la cmara y por lo tanto en el
caso de la interpelacin no produce su efecto natural y obvio de
provocar la cada de los ministros interpelados, a lo sumo pueden
ser citados a declarar, a informar a la cmara pero no pueden ser
destituidos, porque son de la exclusiva confianza del presidente de
la repblica, el plazo para responder es de 30 das.la comisin no da
a lugar una acusacin constitucional, pero s la cmara de diputados
no queda satisfecha podra haber acusacin constitucional.Dada la
ineficacia de la interpelacin queda an la posibilidad para que la
cmara pueda perseguir responsabilidad del respectivo ministro o
presidente a travs del juicio poltico y la acusacin constitucional,
debiendo fundarse estrictamente en los presupuestos en las causales
que seale la constitucin, de manera que acta como acusador la cmara
y como juzgador el senado que es el que debe pronunciarse respeto
de si el acusado eso no culpable, en este caso el senado acta como
jurado, por lo tanto, no falla conforme a derecho, si no que ms que
nada las reglas de la sana crtica principio de equidad etc. En
cuanto al juicio poltico no solo se aplica a los rganos de
gobierno, sino que tambin se aplica a otros rganos del estado que a
su vez son fiscalizadores as ocurre con el contralor general de la
repblica, por derecho propio es un rgano de fiscalizacin, sin
embargo, en un estado de derecho ningn rgano puede estar por sobre
los otros y todos en consecuencia son susceptibles de fiscalizacin,
incluida la contralora lo mismo sucede con los ministros de los
tribunales superiores de justicia miembros de la Corte suprema y
los ministros de las corte de apelaciones al no ser obstante
juzgadores en determinadas circunstancias pueden ser juzgados.
Excepciones aparentes a esta regla de control:a) El tribunal
constitucionalb) El ministerio pblico.Estos rganos en apariencia no
tienen contrapeso porque efectivamente no existe un texto en el que
se seale quien fiscaliza al fiscalizador, quien juzga al juzgador,
sin embargo, la respuesta a esta interrogante la encontramos en el
propio texto constitucional en el art. 7 inc.2que est referido al
estado de derecho ninguna magistratura no importa el rgano,
persona, etc. abarca todo.
3.- control administrativo: Es ejercido por los propios rganos
de la administracin del estado y se distinguen en 2 clases de
control: control interno y externo
a) Control administrativo interno: lo realiza la administracin
activa, este es realizado por los propios directivos o autoridades
del servicio, o bien, por las unidades de auditora interna que
posee cada servicio. En algunas ocasiones se denomina esta unidad
como de control interno o asunto internos, todos los rganos de la
administracin centralizados o descentralizados cuentan con unidades
de control en ms de una materia, y as distinguimos por ejemplo: la
unidad de control de asistencia de los funcionarios, esta unidad
lleva un catastro de los horarios de ingreso y de salida de los
funcionarios y principalmente de aquellos que estn sujetos a un
control horario, solo no estn sujeto a este horario son los
directivos superiores. Desde otra perspectiva tambin tenemos la
unidad de control administrativo propiamente tal que tiene que ver
con el desempeo de la unidad o del rgano en el cumplimiento de los
procedimientos establecidos en los propios estatutos, est tambin la
unidad de control legal de legalidad normalmente est a cargo de
este control el departamento jurdico, otra unidad importante es la
que llega el control de la contabilidad esto es el control de los
ingresos tantos como de los egresos del rgano y adems hay otras
como la unidad o fiscala interna que aquella que est destinada a
incoar los sumarios administrativos internos o lo probables
investigaciones sumarias que se puedan llevar a cabo.Este control
es supervisado, por los superiores jerrquicos del rgano, de manera
que principalmente en los rganos centralizados es notable la
presencia del superior jerrquico, de tal manera que en este tipo de
control administrativo centralizado tiene aplicacin el principio de
la obediencia en donde el inferior tiene que obedecer al superior
pero no es una obediencia absoluta es reflexiva en el sentido en
que el subordinado siempre tendr el derecho de representar al
superior la ejecucin de ese acto ahora , esta representacin es
conveniente que se haga por escrito para que quede testimonio de
ella de esa manera el subordinado salva su responsabilidad por
cuanto podr acreditar que hizo ver la inconveniencia al superior
jerrquico sin embargo el superior jerrquico a pesar de la
representacin manda a que se ejecute el acto de todas maneras por
ejemplo si el superior jerrquico ordena un gasto no previsto en el
presupuesto ordinario del rgano y el encargado de contabilidad le
representa la situacin dicindole que ese gasto no previsto podra
constituir una malversacin pero el superior jerrquico lo ejecuta
igual luego la contralora supervisa al rgano y encuentra que esos
gastos no estn en el presupuesto y no tena ese destino y al cambiar
de destino se configura la malversacin.El superior jerrquico tiene
3 opciones:1.- ejecuta el acto 2.- no lo ejecuta 3.- Consultar a la
Contralora
Las autoridades de la administracin y jefaturas deben actuar
dentro de su competencia en los niveles que corresponda y ejercern
en forma permanente el control jerrquico de los funcionarios de la
actuacin del personal de su dependencia , este control se ejerce
tanto en relacin a la eficiencia y la eficacia en el cumplimiento
de los fines y objetivos, estos conceptos estn relacionados con la
oportunidad y con el principio de la economa en el mbito
administrativo.Sin perjuicio de lo anterior todos los gastos deben
tener mrito, y lo seala la propia ley, existe una importante
responsabilidad por parte del superior jerrquico, en cuanto se hace
responsable no solo de sus propios actos, si no tambin responde por
los actos de sus subalternos, art 3 LGBE.En la constitucin poltica
est presente el control de la administracin y esta entregado al
superior jerrquico de cada rgano y as ocurre con el intendente
respecto de los gobernadores, lo mismo ocurre con los ministros de
estado que tienen a su haber el control jerrquico que ejercen
respecto de los secretarios regionales ministeriales y el control
que ejerce el presidente de la repblica hacia los funcionarios de
su exclusiva confianza.El control de la administracin como tal es
llevado a distintos rganos, sin embargo, en este caso con todo
sigue siendo un control interno de manera que la falta de control
es imputable al superior jerrquico del rgano.Quin controla al
superior jerrquico? Lo controla el legislador y el constituyente No
es una persona es una institucin ya que estamos en un estado de
derecho Control endgeno.
b) Control externo: Todos los rganos sin excepcin tienen un
control forneo, externo, exgeno.Este se realiza por las
superintendencias y por la contralora general de la repblica.Las
superintendencias son rganos de carcter administrativo y surgen
como consecuencia de la privatizacin de algunos servicios pblicos y
adems como consecuencia del abandono que hace al estado de las
actividades econmicas y sociales, de tal manera que, se crea las
superintendencias para que lleven a cabo el rol fiscalizador en
representacin del estado, estos rganos regulan y supervisan la
actividad de los sujetos privados en la medida en que estos prestan
un servicio al pblico as tenemos por ejemplo la superintendencia de
valores y seguros, la superintendencia de ISAPRES, superintendencia
de salud, superintendencia de bancos e instituciones financieras,
superintendencia de medio ambiente, superintendencia de
electricidad y combustibles junto con estos rganos tambin
desarrollan una labor de control las comisiones preventivas y
resolutivas antimonopolio la direccin del trabajo y el servicio de
aduanas de manera que en esta lnea la ley le confiere a estos
rganos un carcter preventivo o represivo y cuyas resoluciones son
siempre impugnables ante los tribunales de justicia.En nuestro
ordenamiento jurdico, siempre cabe la posibilidad de que las
resoluciones de carcter administrativo sean impugnadas ante los
tribunales ordinarios, esto ocurre porque en chile no existe los
tribunales contenciosos administrativos, por lo tanto, ms all de
los que resuelvan los rganos unipersonales de la administracin se
requiere del juicio de la ponderacin de los tribunales ordinarios
de carcter colegiado as por ejemplo se puede recurrir a la corte de
apelaciones frente a la resolucin que emita cualquiera de la
superintendencias, sin embargo, hay un caso especial se trata de la
superintendencia de medio ambiente, en este caso las resoluciones
de la superintendencia de medio ambiente no son recurribles ante
los tribunales ordinarios si no los son ante los tribunales
ambientales, indirectamente se podra arribar de todas maneras a la
justicia ordinaria cuando el interesado no queda conforme con lo
resulto en los tribunales ambientales porque en ese caso se puede
recurrir de apelacin ante la respectivas cortes de apelaciones de
manera que en forma directa no se puede ir a los tribunales
ordinarios.En cuanto a la contralora como fiscalizador externo
tiene un reconocimiento constitucional en esta materia, por lo
tanto, por disposicin constitucional tiene la facultad de
supervigilar la legalidad de todos los actos de la administracin y
adems tiene un segundo rol que es el de examinar, es decir,
fiscalizar la inversin de los fondos del fisco, por lo tanto,
tambin en materia financiera controla el gasto pblico, estos son
los roles clsicos que tiene la contralora (art. 98).La contralora
es un rgano autnomo que no constituye una novedad con el
constituyente del 80 ya que esta institucin se crea el 26 de marzo
de 1927 de acuerdo con la ley orgnica 10.336. y sus facultades se
encuentran en la ley de administracin financiera del estado decreto
ley 1.263 del ao 1975.
Principales funciones.1.- ejercer el control de legalidad de los
actos de la administracin y principalmente la toma de razn.2.-
fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del fisco, de las
municipalidades y de los rganos que determine la ley. El
constituyente distingue la fiscalizacin de los fondos fiscales
respecto de la fiscalizacin de los fondos municipales, esto ocurre
porque las municipalidades a diferencia de otros rganos, adems de
constituir un rgano descentralizado, administrativamente percibe
como presupuesto, no solo la asignacin anual que se le otorga a la
ley de presupuesto, sino que adems, es un rgano capaz de generar
sus propios recursos, de acuerdo con las facultades que le otorga
el propio ordenamiento jurdico.Otros ingresos que van a la
municipalidad ejemplo multas, permiso de circulacin, patentes
comerciales y patentes profesionales, donaciones, herencias y/o
legados (con beneficio de inventario para que no se forme en una
carga para la municipalidad cuando es mayor el pasivo que el
activo), los frutos civiles que generen las municipalidades ejemplo
intereses como tambin la renta que provenga del arrendamiento de
bienes muebles como inmuebles, ingresos que provienen del fondo
comn municipal significa que la municipalidades ms ricas de chile
aportan a un fondo comn para repartir a las municipalidad ms
pudientes.3.- llevar la contabilidad general de la nacin.4.-
examinar y juzgar las cuentas de aquellos que tiene dinero o bienes
fiscales a su cargo, la contralora tiene potestad para indagar en
el patrimonio personal del funcionario sin necesidad de la
intervencin del juez.5.- tiene potestad para interpretar el
estatuto administrativo, es decir institucionalidad administrativa,
la contralora es un rgano facultado para interpretar la legislacin
administrativa, dndole un carcter vinculante, inclusive la
contralora puede reinterpretar y revisar las interpretaciones que
otros rganos de la administracin efectu, por ejemplo tiene la
facultad para interpretar las resoluciones que provengan de alguna
de las superintendencias, sin embargo, en este caso puntual de la
interpretacin existe una excepcin, las resoluciones de la
superintendencias de medio ambiente, porque en ese caso la
reinterpretacin la hace el tribunal medio ambiental, puede hacer
una reinterpretacin la contralora pero esta no sera vinculante solo
puede servir como una referencia ilustracin para el tribunal.el
contralor general de la repblica conoce de los juicio de cuenta y
corresponde al sub contralor ser el tribunal de primera instancia,
por lo tanto, la contralora conoce en una instancia de apelacin la
contralora general est radicada en Santiago, pero se encuentra
desconcentrada en las respectivas regiones, cuya funcin es
desempeada por un contralor general regional, quien tiene plena
autonoma para resolver, sin perjuicio que de sus resoluciones puede
conocer el contralor general.
De la toma de razn.Consiste en un control de constitucionalidad
y de legalidad de los actos de la administracinCaractersticas1.-Es
un control de carcter preventivo2.-Es un control de juridicidad
3.-Provoca el nacimiento del respectivo acto a la vida jurdica por
ejemplo. Si se trata del nombramiento de un funcionario la toma de
razn provoca la calidad de funcionario titular haciendo la
distincin con el funcionario de hecho (aquel que ha sido nombra,
entra en funciones antes que la contralora tome razn) 4.- es un
control impeditivo, por cuanto lo actos que son contrario a derecho
son representados por la contralora impidiendo su entrada en
vigor.
Quin toma razn?- el contralor general- el subcontralor- jefes de
divisin- contralores regionales, sin embargo, en el caso de que la
toma de razon la haga un funcionario de distinto a la contralora
general debe observar la formalidad correspondiente con la expresin
"por orden del contralo" de manera que, existe en ese caso
delegacin de forma y no delegacin de facultad.
La toma de razn se entiende como un control de legalidad y
eventualmente de constitucionalidad de los actos de la
administracin. De legalidad porque la propia constitucin establece
que de entre las funciones principales de la contralora esta
precisamente este el control de legalidad lo que significa que
todos los actos administrativos deben sujetarse a los preceptos que
establezca el legislador y de manera indirecta la contralora puede
tomar conocimiento tambin de algn vicio de constitucionalidad en
cuyo caso se dice ejerce un control constitucional por cuanto en
tal caso, debe enviar el respectivo acto jurdico al rgano que dict
esa resolucin para que a su vez la remita al tribunal
constitucional para su correccin.
De que toma razn el contralor:1. De los decretos supremos2. De
los decretos con fuerza de ley3. De las resoluciones de los jefes
de servicio que dictan actos que por ley estn sujetos a este trmite
y deben someterse se excluyen por lo tanto las instrucciones que
provienen de instituciones a quien el propio legislador establece
que quedan exentos de la toma de razn 4. Las rdenes ministeriales,
los oficios, los decretos alcaldescos, las ordenanzas y las
peticiones de los particulares, quedan excluidos de la toma de
razn.
Por regla general aquellos actos que no pasan por la toma de
razn se les llama resolucin exentas para significar con ello que
tienen plena eficacia y validez desde que son emitidos desde el
rgano respectivo a diferencia de aquellos otros que si requieren de
la toma de razn y cuyo acto es habilitante para que produzcan sus
efectos jurdicos.
Quien decide la toma de raznEn realidad en esta materia la
decisin corresponde al legislador de manera que solo la ley puede
establecer qu actos quedan excluidos as por el art. 53 de la ley
orgnica constitucional de municipalidades establece que los actos
de las municipalidades relativos a funcionarios no quedan sujeto al
trmite de la toma de razn pero si se puede ejercer sobre ellos un
control de legalidad las resoluciones que dicten las
municipalidades estn exentas del trmite de la toma de razn pero
debern registrarse en la contralora aquellos que digan relacin con
los funcionarios municipales de manera que la contralora para este
efecto debe llevar un registro del personal municipal debiendo las
municipalidades por lo tanto remitir los antecedentes al contralor
de manera que en este sentido las municipalidades son
supervigiladas por la contralora general de la republica sin
perjuicio de las facultades de fiscalizacin interna que
corresponden al alcalde, al consejo y a las unidades municipales
dentro del mbito de su competencia .La contralora cuando ejerce el
control de legalidad puede emitir dictmenes jurdicos sobre las
materias sujetas a su control.Los dictmenes: son resoluciones, son
instructivos que emite la contralora y que tienen un carcter
vinculante para quienes afecta el dictamen, sea que se trate de los
propios funcionarios, a travs de una resolucin o dictamen se les
instruye el modo o la manera en que deben ejecutar determinados
actos procedimientos y tambin son vinculantes para los terceros
(todo aquel que no es parte de la administracin) para los dems
rganos de la administracin la contralora es un referente los rganos
consultan a la contralora.Por regla general la contralora no impone
salvo los dictmenes, sino que recomienda sugiere, pero esa
sugerencia en realidad lleva envuelta un imperativo.Resolucin
administrativa rgano administrativo formal/objetivo.
Plazo para la toma de razn.La regla general son 30 das sin
embargo existen casos en que el plazo se rebaja en 15 das e incluso
a 5 das, depende de la mayor o menor premura que requiera el trmite
y esta celeridad esta en directa relacin con la prontitud con que
se requiere satisfacer una necesidad, ejemplo en materia de
vivienda o en materias relativas a obras pblicas en esos casos
normalmente los plazos son de 5 das.
Actitudes del contralor frente a la toma de razn:1. Dar el visto
bueno al acto reconociendo la legalidad del mismo en cuyo caso al
respectivo documente se le coloca un timbre que seala toma de razn
y lleva una media firma del funcionario autorizado para evacuar
este acto.2. Si no es conforme el acto a la ley, la contralora lo
representar, esta representacin equivale a un rechazo de plano, por
lo tanto el interesado debe hacer una nueva presentacin si es que
quiere realmente perseverar.3. La contralora toma razn pero lo hace
con observaciones, el acto es observado solo cuando tiene
deficiencias de forma que pueden ser fcilmente subsanadas porque si
es de fondo el acto es representado, de manera que el interesado
debe efectuar las correcciones formuladas por la contralora de
manera que en el oficio el contralor dir oficio de alcance
normalmente estos errores son de orden gramatical, aritmtico o la
falta de presentacin de algn documento como por ejemplo la
fotocopia de la cedula de identidad, un certificado de nacimiento,
una licencia de enseanza media.Actitudes del presidente de la
republica frente a la representacin1. Desistirse de seguir
tramitando el acto de qu trata.2. Acoger el criterio de la
contralora modificando el acto.3. Insistir con la firma de todos
sus ministros, en cuyo caso el contralor est obligado a tomar razn
del acto, pero con la prevencin de remitir una copia del acto de
decreto a la cmara, por la responsabilidad poltica que pudiere
derivar de ello, con todo, sin embargo, el presidente de la
repblica no puede usar de esta facultad de insistencia cuando:
a) Se trata de decretos inconstitucionales b) Cuando se trata de
los decretos con fuerza de ley, o bien cuando se trata de decretos
promulgatorios de una ley, o de reforma constitucional, en estos
casos el presidente de la repblica debe recurrir al tribunal
constitucional dentro del trmino de 10 das (en doctrina se conoce
como decreto de insistencia est en el art. 99 de la CPR)Las
excepciones sealadas respecto del decreto de insistencia del
presidente de la republica dicen relacin con la importancia, con la
trascendencia de las materia de manera que es el propio
constituyente el que establece la supremaca en lo resuelto por la
contralora respecto con la facultad, que tiene el presidente de la
repblica.La cmara toma conocimiento del decreto de insistencia como
una especie de resguardo y de fiscalizacin poltica de los actos del
presidente puesto que de acuerdo con el artculo 52 n2 letra a (en
relacin con el art. 99) se puede dirigir respecto del presidente de
la repblica una acusacin constitucional y entre otras causales esta
precisamente el contravenir la constitucin o las leyes.
Qu sucede si en contralor se equivoca en la toma de razn? , es
decir controla un acto de aquellos exentos donde se reclama.En un
estado de derecho no existe rgano alguno que se exima del control
de sus actos debe haber un contrapeso jurdico, por lo tanto, en
este caso se puede deducir una reclamacin ante el tribunal
constitucional que se hace a travs de un requerimiento de la cmara
o bien del senado. Para el caso en que ni la cmara ni el senado
acoja esta reclamacin para formularla al tribunal constitucional de
todas maneras queda la va jurisdiccional de modo que se puede
deducir una accin de nulidad del acto.Esta nulidad es de derecho
pblico, por lo tanto, art.7 de la CPR en el inc. 3 y el efecto de
la nulidad es retrotraer la situacin al estado anterior de cosas
respecto de la resolucin que se impugna de manera que de la va
administrativa pasamos a la va jurisdiccional.Vas de impugnacin de
una resolucin:1. Cmara o senado: requerimiento (ante tribunal
constitucional)2. Deducir recurso nulidad de derecho pblico (va
jurisdiccional)3. Accin de proteccin o recurso de proteccin en
contra de la contralora (por privacin, perturbacin o amenaza). El
fundamento para revisar los actos del contralor respuesta art. 7
estado de derecho (pregunta de certamen).
Art.20 1) actorecurso de proteccin 2) ilegal.
- se puede llegar a pedir el recurso de proteccin a travs de la
cosificacin del derecho, con el art 24 de la CPR derecho de
propiedad mi derecho sobre el derecho de.Ejemplo la municipalidad
emite un acto el cual no se deba tomar razn por lo cual la
contralora igual lo hace por lo tanto esta transgrediendo la
propiedad sobre el derecho de propiedad se puede deducir el recurso
de proteccin porque Existira una privacin del derecho que tiene la
municipalidad sobre su autonoma para emitir actos. En virtud del
art.24 inc.1 recae sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales (derechos). Cosificacin del derecho.
El control de reemplazoSe encuentra contemplado en la legislacin
y estn referidos a fiscalizaciones selectivas y de carcter
posterior de la contralora luego de llevarse a efecto una actuacin
de carcter administrativo entre estas figuran las auditorias y las
inspecciones.Estas auditoras e inspecciones se pueden llevar a cabo
bajo dos modalidades1. De oficio por el rgano contralor cuando lo
estime conveniente. 2. A peticin de parte aqu hay que subdistinguir
De alguna autoridad De un tercero extrao a la administracin
cualquier persona natural o jurdica puede requerir de la contralora
su actuacin para la fiscalizacin o supervigilancia.La contralora en
cada caso determinara el mrito de la solicitud, por lo tanto, la
mera peticin no es vinculante para el rgano, estas inspecciones o
auditorias tienen por finalidad verificar la legalidad de los actos
con posterioridad a su ejecucin.Si la controlara detecta que un
acto adolece de vicio, que sucede con ese acto?, hay que
distinguir, la consecuencia natural y obvia ser dejar sin efecto el
acto sin embargo si el vicio es de carcter formal tan solo entonces
procedera la enmienda para que proceda la nulidad en los vicios de
fondo debe hacerlo un tribunal civil a peticin de parte salvo que
la ley seale otro efecto que el de la nulidad. Junto con examinar
la legalidad de los actos la contralora tambin busca determinar las
responsabilidades probables que pudieren surgir y fundamentalmente
la responsabilidad de carcter administrativa, esta se puede
determinar por 2 vas:1. Por la investigacin sumaria2. Sumario
administrativoLa responsabilidad administrativa puede recaer en el
rgano o puede recaer en el funcionario pero de manera personal,
recae en el rgano cuando el funcionario acta dentro de su
competencia y la responsabilidad ser personal cuando acta fuera de
su competencia (art38 inc. 2 CPR).Cundo la contralora puede
efectuar esta auditora? Desde que el acto comienza a producir sus
efectos, la regla general es que la contralora examina ms a peticin
de parte que de oficio.Otra funcin importante es la probabilidad de
incoar, abrir un juicio de cuentas: dice relacin con el
sometimiento a investigacin y a proceso administrativo de un
funcionario pblico cuando tiene a su cargo o maneja caudales
pblicos, este es un juicio bien particular porque la contralora se
transforma en una especie de tribunal normalmente el juicio lo
lleva adelante el subcontralor y en una segunda etapa una especie
de apelacin o decisin final conoce la contralora, naturalmente que
el afectado el que est sometido a este juicio de cuenta siempre
tendr la posibilidad de recurrir a la adjudicatura ordinaria para
el caso que estime alguna irregularidad en suyo caso debe ocurrir o
concurrir al tribunal de la alzada respectivo.Que se busca con el
control de legalidad, que comprende, en una aproximacin podemos
sealar que en dcada del 70 se sostena que la contralora en su
control de legalidad solo cubra la juridicidad del acto
administrativo, por lo tanto, quedaban fuera el mrito y la
oportunidad del acto as como la calificacin de los hechos.Merito:
es el fundamento que debe tener todo acto administrativo.La
oportunidad: el acto debe ser oportuno la contralora examina si el
acto se ejecut en el momento adecuado, que es cuando se presenta el
requerimiento ni antes ni despus. Si el acto es inoportuno o no
tiene mrito, entonces ese acto puede ser impugnado. La salvedad es
con actos no meritorio ni oportunos es que si produce efectos en
contra, de tres maneras, si esta de buena fe el acto pare el o a su
respecto le inoponible, que el acto otorgue por ejemplo pensin de
gracia de la municipalidad sino con acuerdo del consejo. Hoy la
contralora tiene un poder enorme no tiene contrapeso ya que no
existen los tribunales contencioso administrativo. La primera
funcin de la contralora es el control de legalidad, indirectamente
tiene un control de constitucionalidad, no puede dejar de verlo ya
que se acusara de un notable abandono de deberes.Desde el punto de
vista de las competencias de la contralora a partir de la
constitucin del 80 se enfatiza en el hecho de que el contralor
tiene amplias facultades para conocer no solo de la legalidad, sino
tambin de otros aspectos relevantes de la administracin como lo son
el mrito, la oportunidad de los actos administrativos, la
eficiencia en el desarrollo de las actuaciones administrativas
principalmente cuando estn involucrados efectos econmicos es decir
recursos financieros. En esta materia la contralora acta
desconcentradamente en los niveles regionales por lo tanto estas
mismas atribuciones que tiene el contralor general son extensibles
a los contralores regionales dentro de su mbito, en la relacin a
este punto viene a reforzar la labor de la contralora, la ley
orgnica constitucional de bases generales de la administracin del
estado 18.575, en el sentido que este estatuto administrativo
refiere tambin que el contralor goza de amplias facultades para
actuar no solo como un rgano encargado de autorizar sino tambin es
un rgano encargado de fiscalizar y eventualmente sancionar no
obstante que esas sanciones siempre van a quedar en el mbito de la
administracin sin perjuicio naturalmente de la posibilidad de
arribar a la sede jurisdiccional tribunales ordinarios de
justicia.
Control jurisdiccional.
En el mbito administrativo no existen tribunales especializados,
no obstante que hoy se encuentra el proyecto la creacin de una
nueva C.P en La tercera C.A. Stgo. y esta corte tendra una de sus
salas quedara dotada de facultades especiales para conocer de las
causas contenciosas administrativas con jueces tambin especialistas
en derecho pblico, Administrativo, constitucional. De
materializarse este proyecto provocara como consecuencia una mejor
atencin, ms expedita y oportuna de parte de los rganos
fiscalizadores por tanto producira un desahogo un alivio en el caso
de la contralora.Hoy da en cambio el control jurisdiccional es
llevado por los tribunales ordinarios de justicia y en algunos
casos por el tribunal constitucional.Cuando hablamos de contencioso
administrativo nos estamos refriendo a aquellos casos en que la
Litis, la controversia versa sobre materias propias del mbito
administrativo y las acciones para impugnar actos administrativos
las encontramos tanto en la ley como en la CPR, por su parte el
contencioso administrativo ordinario se refiere a aquellas acciones
que puede deducir tanto en sede administrativa como en sede
jurisdiccional. En materia de expropiacin se puede reclamar de la
ilegalidad del acto expropiatorio no de la expropiacin propiamente
tal, si el acto es ejecutado por autoridad no autorizado para el
efecto tambin es otra causa para reclamar.
Del control contencioso anulatorio: Este control est referido a
la nulidad de derecho pblico fundada en el CPR art. 7 inc. 3 y
persigue declarar la nulidad de un acto administrativo por ser
antijurdico y por ser contrario al art. 7 CPR, en materia de
nulidad no cabe la distincin de nulidad absoluta y nulidad relativa
como ocurre en el derecho privado, en el derecho pblico cabe la
nulidad a secas es la nulidad de derecho pblico.Se ha discutido que
la Nulidad de Derecho pblico opera de iure o es necesaria la
declaracin judicial para algunos como son Eduardo Soto Closs se
sostiene que la nulidad de un acto no requiere de una declaracin
judicial puesto que el acto vicioso lo es desde su nacimiento por
lo tanto al nacer con esa calidad no llega a producir efecto alguno
al menos no el efecto deseado por lo tanto esta parte de la
doctrina sostiene que la nulidad equivale a la inexistencia del
acto y la inexistencia dice don Eduardo es la nada y la nada es por
lo tanto nada engendra a diferencia de lo que ocurre en el derecho
privado cuando se distingue entre el acto nulo y el acto
inexistente.Como el acto es inexistente no se requiere de una
declaracin pero si es necesario de su constatacin, la constatacin
adquiere relevancia porque tambin se discuta que la accin de
nulidad es o no prescriptible de manera que si se acepta la tesis
la doctrina de prescripcin entonces esa prescripcin comenzara a
correr desde la constatacin del acto nulo es decir desde la
constatacin del vicio cuando nace el acto o con su posterioridad.
El problema q se presenta con esta tesis es la ocurrencia o las
consecuencias, cuando el acto nulo ha generado un beneficio en un
tercero extrao, no le empece al tercero extrao que estar de
ordinario de buena fe.Otra parte de la doctrina el profesor Gustavo
Fiamma sostiene en cambio que la nulidad debe ser declarada por el
juez lo mismo que la nulidad en el derecho privado sin distincin en
el sentido que no hay distincin entre la nulidad relativa y la
nulidad absoluta, principalmente sostiene para el caso de perseguir
responsabilidad en el rgano o en el funcionario personalmente
(dentro de su competencia o ms all de ella) desde nuestra
perspectiva si bien no hay obligacin de pedir la nulidad al
tribunal nada opta para no hacerlo desde el punto de vista prctico
es necesario pedir la nulidad. A partir de ah se contara el plazo
de la prescripcin.1. En el caso de que se acepte que la accin de
nulidad es imprescriptible constituye una ventaja para el afectado
por cuanto en cualquier tiempo en cualesquiera poca estar
habilitado para deducir la accin por lo tanto no estar sujeto a un
plazo.2. El constituyente no ha establecido un plazo de prescripcin
por lo tanto de ello se desprende que la accin es imprescriptible
donde el legislador no distingue no le es licito al interprete
distinguir es sin embargo por el otro lado la imprescriptibilidad
pugna, choca con el principio de la certeza jurdica (no obstante la
opinin contraria del profesor Eugenio Evans en trminos de que la
supuesta certeza jurdica efectivamente lo es el sostiene q en la
practica la certeza jurdica no existe por cuanto en ocasiones el
legislador establece como cierto es modificado mediante actos
administrativos individuales por la va de la interpretacin lo que
llama legislacin irregular, por lo tanto para el existe la
imprescriptibilidad).Ejemplo: que rgano administrativo emiten
dictmenes, el SII el director nacional o regional interpreta un
pasaje de la ley y le d un alcance que l quiera darle. Estos
dictmenes son vinculantes para que cambie el sentido de la norma.
Otro rgano la contralora general de la repblica, la direccin del
trabajo emite dictmenes Para los que sostienen la tesis de la
imprescriptibilidad tienen que sortear con el problema del plazo
para deducir la accin Cul es el plazo?, como la constitucin no
seala plazo se ha dicho que se deben tomar las normas del derecho
supletorio o comn ms especficamente se deben tomar las normas de la
responsabilidad extracontractual porque esa es la relacin que habr
entre el infractor de la norma y el perjudicado, no porque haya
habido una relacin contractual es plazo seria 4 aos (art.2332 cc)
contados desde la perpetracin del acto sin embargo desde el punto
de vista de derecho pblico estos 4 aos correspondera a una
prescripcin de corto plazo porque se plantea la cuestin de que si
la consecuencia del dao aparecen con posterioridad al plazo quedara
el estado exento de responsabilidad? . Si bien es de corto plazo se
entiende que ese problema se sortea computndolo no desde la
ocurrencia del hecho sino desde que se manifiesta el dao o desde
que el perjudicado toma conocimiento de l. La responsabilidad
subjetiva es la corriente que se sigue hoy da en tribunales.
El control de constitucionalidad
El control constitucional est establecido por la constitucin
para que el tribunal constitucional ejerza esta funcin cumpliendo
el rol de fiscalizar examinar que las normas dictadas sean estas de
carcter legal o administrativo se conformen con la constitucional
con el texto constitucional de manera que este tribunal ejerce
control en los siguientes casos:1. Declaracin de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos
relativos: esto significa que la declaracin de constitucionalidad o
inconstitucionalidad solo concierne a las partes involucradas en la
respectiva Litis en la respectiva controversia este control
precisamente surge a propsito de algn caso que se est ventilando en
los tribunales ordinarios de justicia en ese caso ser el propio
juez o podr ser alguna de las partes la que requiera del tribunal
constitucional un pronunciamiento al respecto, as lo establece
precisamente el art. 93 n6 de la CPR al sealar que son atribuciones
del tribunal constitucional resolver por la mayora de sus miembros
en ejercicio la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin
en particular se siga en cualquier gestin ante un tribunal
ordinario o especial que resulte contrario a la constitucin (ej. De
tribunal ordinario: un tribunal civil, tribunal de garanta,
tribunal de letras. Tribunales especiales, se nombra a un ministro
en visita, este tribunal se establece solo para casos especiales,
el ministro es designado por un tiempo determinado: tribunales
arbitrales de derecho). La atribucin del art. 93 n6 se entiende que
tambin alcanza a las cuestiones que se ventilen en los tribunales
arbitrales porque si bien estos tribunales se constituyen por la
voluntad de las partes en el sentido de entregar el conocimiento de
una cuestin a estos tribunales particulares sustrayndose a la
competencia de los tribunales ordinarios en sus pronunciamientos
sea que fallen conforma a derecho o sea que se constituyan en
amigables componedores esas resoluciones deben conformarse al
precepto constitucional precisamente por el principio de la
supremaca constitucional que no hace distingo de manera tal de que
el haz de normas del ordenamiento jurdico en su totalidad sin
distincin alguna, al menos desde la perspectiva del control
constitucional ex post. ese control se produce a propsito de una
causa y no puede surgir de oficio por un tribunal por lo tanto
deber ser el tribunal o a peticin de parte.Corresponder a
cualquiera de las salas del tribunal constitucional declarar si
ulterior recurso la admisibilidad de la cuestin siempre que se
verifique la existencia de una gestin pendiente ante un tribunal
ordinario o especial sealando que esas disposiciones que la
aplicacin de cierto precepto legal que resulte decisivo en la
resolucin del asunto de manera que la impugnacin debe estar fundada
razonablemente cumpliendo con los requisitos que imponga la ley. Se
exige que la impugnacin sea fundada, sea razonada por 2 razones:a)
A fin de evitar la impugnaciones temerarias impugnaciones por el si
acasob) por razones de economa procesal en el sentido de no iniciar
un procedimiento que luego en el curso del proceso de loe hecho se
desvanezca que luego en el proceso resulte infundado por eso
adquiere relevancia el trmite de la admisibilidad por parte del
tribunal.
Cul es el trmite que tiene la admisibilidad? Es importante por
el nmero antes dicho; A esta misma sala le corresponde resolver la
suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de
inaplicabilidad o inconstitucionalidad
2. controlar la regularidad constitucional del ejercicio de la
potestad reglamentaria ejercida por el presidente de la republica a
propsito del art. 32 n6.: Hay que hacer una distincin por cuanto
distinguimos la potestad reglamentaria autnoma de la potestad
reglamentaria de ejecucin, en la primera est referida a que el
presidente puede dictar un reglamento sin que este responda a
ninguna necesidad legislativa en el sentido que ese reglamente no
queda ligado, no queda vinculado a un precepto legar determinado y
porque adems en la dictacin de estas resoluciones el presidente no
ha menester de la autorizacin de la anuencia del congreso de modo
que en esta legislatura administrativa el presidente acta de forma
absolutamente independiente.Potestad reglamentaria de ejecucin:
esta est orientada a aquellos reglamentos que tienen por objeto
precisamente pormenorizar detallar los preceptos generales de una
ley para que esta entre en ejecucin ms aun en determinados casos es
el propio legislador el que sujeta la entrada en vigencia de la ley
hasta que se dicte el respectivo reglamento, el riesgo es que el
reglamento nunca llegue a dictarse y por lo tanto la ley queda como
una mera declaracin programtica
3. Del control de constitucionalidad de los decretos con fuerza
de ley: estas resoluciones administrativas nacen de la facultad de
las atribuciones especiales que tiene el presidente de la republica
de conformidad al art. 32 n3 respecto de las materias propias de
ley y por el tiempo que les seale el legislador el que no podr
exceder de un ao en este caso se trata de actos especiales puesto
que desde el punto de vista objetivo se trata de actos
administrativos porque son dictados por la autoridad administrativa
y desde el punto de vista del fondo del contenido se trata de actos
de carcter legislativo porque el contenido es propio de la ley, de
manera tal que en ese sentido estos decreto con fuerza de ley son
susceptibles de revisin tambin por parte de la contralora general
de la republica a propsito del control de legalidad que debe
ejercer respecto de los actos administrativos as la cuestin podr
ser plantada por el presidente de la republica dentro del plazo de
10 das cuando la contralora lo rechace por inconstitucional tambin
podr ser promovida por cualquiera de las ramas del congreso o por
una cuarta parte de sus miento en ejercicio cuando la contralora
hubiere tomado razn de un DFL que se impugne por inconstitucional
este requerimiento debe formularse dentro del trmino de 30 das
contados desde la publicacin del respectivo DFL.
4. Control de constitucionalidad de los decretos supremos: este
control tambin recae sobre actos administrativos dictados por el
presidente de la repblica en uso de sus facultades especiales por
lo tanto el tribunal constitucional debe resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos cualesquiera que sea el
vicio invocado inclusive aquellos que fueren dictados en el
ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma cuando se refieren a
materias reservadas al legislador de acuerdo art. 63 de la CPR.
5. Resolver las controversias que se susciten entre la
contralora general de repblica y el presidente de la repblica:
tambin interviene aqu el tribunal constitucional. Estos son los
casos.a) cuando el contralor representa un acto del presidente y
este insista la firma de todos sus ministros. Puede ser de todas
las resoluciones que puede dictar el presidente (DS, DFL,
instrucciones, reglamentos, ordenanzas, circulares, DL*se dicta en
gobiernos de hecho o de facto forma parte de la legislacin
irregular porque el presidente hace de legislador sin que haya
autorizado).- Es como lo que pasa con el Juez de polica local que
es elegido de una terna y es instituido por el presidente y le
sobrevive al alcalde as como el contralor sobrevive al presidente
ya que contralor dura 8 aos en su cargo.
Tribunal constitucional
De acuerdo con el art.93 n1 el tribunal constitucional ejerce
tambin un control de constitucionalidad de carcter preventivo lo
que significa que las disposiciones legales respectivas no pueden
entrar al ordenamiento jurdico no llegan a convertirse en normas
mientras no hayan sido examinadas convenientemente por el tribunal
constitucional mientras estn es la etapa de formacin esto ocurre
con las leyes interpretativas de la constitucin, leyes orgnicas
constitucionales y las normas que versen sobre tratados que
contengan materias propias de leyes orgnicas antes de su
promulgacin por lo tanto en la etapa de la formacin de la ley
cuando el proyecto ya no est sujeto a cambios y solo falta que el
presidente de la Rep. Dicte el respectivo decreto promulgatorio el
tribunal debe intervenir para conocer del proyecto y subsanar u
ordenar subsanar los posibles vicios de constitucionalidad.Otras de
las funciones relevantes del tribunal en este control es la
declaracin de inconstitucionalidad de las organizaciones o
movimientos de carcter poltico como as mismo conoce de la
responsabilidad de las personas que hubieren tenido participacin en
hechos que sean declarados o que motiven una declaracin de
constitucional de acuerdo al numeral 15 del art.19 de la CPR. En
este caso sin embargo hay que prevenir que si el afectado fuere el
presidente de la republica entonces se requerir del acuerdo del
senado adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio.De otro
lado este tribunal tambin debe conocer de las controversias que se
susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los
tribunales de justicia que no correspondan al senado (est referido
a los conflicto con la autoridad poltica administrativa y los
tribunales no superiores).Composicin del tribunal
constitucional:1.- Es un tribunal colegiado integrado por 10
miembros 2.- Es letrado porque est compuesto solo por abogados y en
su integracin tienen distinto origen:a) 3 de ellos son designados
por el presidente de la repblica, b) 3 son nombrados por la CS
despus de participar en una votacin que lleva acabo el tribunal
pleno es sesin especialmente convocada al efectoc) 2 de ellos son
nombrados por el senado d) ltimos 2 son propuestos por la cmara al
senado por lo tanto el senado termina nombrando a 4 integrantes. No
es el congreso pleno es solo el senado.
***Requisitos para ser nombrado: buscar
El tribunal constitucional en sus resoluciones al igual que
cualesquiera otro debe establecer los fundamentos de sus decisiones
sin embargo en contra de sus resoluciones no procede recurso alguno
sin perjuicio de ellos el mismo tribunal puede rectificar errores
de hecho en que hubiere incurrido de manera tal que el tribunal
constitucional emite su fallo de una vez y para siempre de manera
inmutable porque la propia CP no admite que otro rgano estatal
revise el contenido y mritos de sus resoluciones cuando se
pronuncian de carcter de garante del principio de la supremaca
constitucional de tal manera entonces que este tribunal es el nico
que pude por s y ante si declarar que un precepto no debe
incorporarse al ordenamiento jurdico. Las sentencias dictadas por
el tribunal cuando declaran la inconstitucionalidad de un precepto
se publican en el diario oficial y desde esa publicacin se entiende
que el precepto queda excluido, desterrado del ordenamiento
jurdico. adems este tribunal es uno de los que no est sujeto no est
sometido a la superintendencia correctiva, disciplinaria ni
econmica de la corte suprema, por lo tanto hoy da en nuestro
sistema legal es el rgano ms poderoso, es el rgano con mas
autonoma.Aqu hay que hacer una distincin el tribunal constitucional
como rgano es incontrarrestable por las facultades que tiene no hay
otro igual, sim perjuicio de ello siempre existir la posibilidad de
sancionar a sus miembros en particular si comenten algn hecho que
contravenga a las leyes civiles, penales o administrativas.Se ha
suscitado la duda de que ocurre con los auto acordados de la CS y
los autos acordados de las CA sobre todo de los de la CS si son o
no susceptible de control constitucional, y si lo fueren a su
respecto procede el control preventivo o un control a
posteriori?.Primero Descartamos que se puede realizar a su respecto
un control preventivo a priori porque no lo seala el artculo 93
numero 1 y ese numeral los casos que seala no son a va de ejemplo
porque no existe una expresin u otros a va de ejemplo es decir sera
una especia de nmeros clausus.El otro argumento es que estamos en
el derecho pblico en donde opera el principio de la legalidad y por
lo tanto la ley debe aplicarse y debe interpretarse en un sentido
literal, estricto por lo tanto hay que limitarse a los casos que
ella expresamente seala con esta premisa debemos concluir que los
autos acordados si quedan bajo el control de constitucionalidad
para el caso de que pudieren resultar agraviantes para las partes a
quienes afecten los autos acordados y el agravio se derive del
aspecto inconstitucional de que pueda adolecer el respectivo auto
acordado.Los autos acordados no son normas de carcter legislativo
porque no provienen del congreso por lo tanto se entiende que son
disposiciones de carcter administrativo interno de los tribunales
que establecen un rgimen o un procedimiento cuando el legislador no
ha regulado ciertas materias y principalmente desde un punto de
vista procesal por lo tanto el auto acordado se convierte en una
especie de elemento sustantivoEj. El recurso de proteccin o la
accin de proteccin cuyo aspecto sustantivo lo encontramos en el
art. 20 de la CP pero no nos dice como tramitarlo, ese trmite lo
establece un auto acordado.Otro ejemplo es el Art. 21 recurso de
amparo que tambin est regulado su procedimiento por un auto
acordado.No esta dems decir que los auto acordados de la corte
suprema son aplicados a todo el pas contrario a los auto acordados
de las cortes de apelaciones.Todos los plazos que establezca un
reglamento de procedimiento pueden ser fatales porque se supone que
es parte de la ley.Feriados, domingos y festivos
(buscar)FERIADOS
Domingofestivos
Los auto acordados de la CA no son aplicados en todo el pas, los
auto acordados de la CS son revisados por el tribunal
constitucional por la supremaca constitucional sea de carcter
administrativo y legislativo cuando el art 93 queda sujeto al
control constitucional ESTE CONTROL NO ES DE CARCTER PREVENTIVO
porque no est dentro de aquellas disposiciones establecidas por el
legislador en trminos de ser revisado por el tribunal
constitucional antes de su promulgacin por lo tanto en este caso el
control de constitucional es ex post y adems tendr un efecto
relativo porque para que el tribunal conozca ese auto acordado debe
ser impugnado por alguna de las partes en el caso de una
controversia o bien por el propio juez que este conociendo del
respectivo proceso.
Nociones generales sobre el control jurdico a la administracin
del estado
la ley y el derecho solo tienen significado y fuerza real cuando
tienen a su disposicin la posibilidad de un pronunciamiento
judicial que haga afectiva su consecucin Otto Bhr en la obra del
estado de derecho de 1964.Se est diciendo con esto que el derecho
positivo y el consuetudinario en el caso de los estados que se
rigen por el sistema anglosajn tiene sentido real aplicable
observable en la medida en que existe una consecuencia jurdica y
esta consecuencia se traduce en una sancin, en una reprimenda que
el mismo ordenamiento jurdico contempla por lo tanto necesariamente
para el cumplimiento cabal de las normas se requiere dotar a la
autoridad de la potestad de imperio y coaccin en esa medida se
justifica entonces el control que ejercen aquellos a quienes la
propia ley a dotado de facultades en el caso nuestro:1. los
tribunales de justiciajueces2. Servicio de impuestos internosen las
sanciones que aplica (facultades exorbitantes de los rganos)3.
Direccin del trabajo a travs de los dictmenes imponen multas.4. Las
superintendencias estn para fiscalizar y sancionar5. Senado cuando
conoce de la acusacin constitucional art 53 en relacin con el art
52 n1 y sus respectivos literales (pregunta de certamen).6. Las
municipalidades cuando dicta ordenanzas, aplica sanciones,
revocando permisos, etc.Para dar un concepto o una idea de los que
es el control es preciso sealar que todo el derecho pblico gira
sobre la base de una estructura de carcter jerrquico y en donde los
superiores estn llamados a ejercer precisamente esta especie de
fiscalizacin supe vigilancia o derechamente control por lo tanto
estas acciones tienen por objeto coaccionar para que lo establecido
por el legislador se materialice, se concrete de modo que haya una
coincidencia entre lo establecido en la norma y lo que ocurre en el
caso concreto. En un estado de derecho es de la esencia el
reconocimiento por un lado de los valores que el propio
ordenamiento atribuye a cada individuo en tanto cuanto estos son
garantizados por el propio legislador, sin embargo como
contrapartida el mismo estado que me reconoce esas cualidades
valricas le impone ciertos cumplimientos ciertas obligaciones, el
fundamento de esta relacin se enmarca en el llamado contrato social
por cuanto el hombre siendo un ser sociable siendo gregario esta
llamado a vivir en comunidad y en esa condicin deben respetarse 2
clases de derechos.1. Los derechos individuales subjetivos2. Los
derechos de la comunidad son objetivos
Derechos individuales (en la constitucin estos son los derechos
privados):1. El derecho a la vida: art. 19 n12. El derecho al
trabajo art 19 n 163. El derecho a la honra 19 n44. El derecho a la
liberta personal y la seguridad individual art 19 n 75. El derecho
a la propiedad. Art 19n 24
Derechos sociales:1. Derecho a la educacin art 19n102. Derecho a
la salud 19 n93. Derecho a reunir pacficamente art 19n134. Derecho
de asociacin art 19n155. Derecho a la libertad de conciencia
19n6(Se llama gobierno militar pero ellos pueden actuar: semi
democrtico, autoritario, dictatorial)El control de la administracin
consiste en comprobar o verificar la conformacin del derecho a la
accin de los funcionarios o autoridad publica, por lo tanto el
derecho pasa a ser el criterio, medida utilizada por l para
determinar si efectivamente existe esta correlacin de manera que
surge de ese modo el principio de la jurdica, el actuar de los
rganos del estado al derecho. Esta sujecin debe ser integral en el
sentido que deben ejecutarse las prescripciones que seala el
ordenamiento jurdico en sus distintas manifestaciones.En el derecho
comparado espaol se distingue entre instituciones _________al
poder, del que se deriva un control institucional y no
institucional, a su vez los controles pueden ser jurdicos o
polticos. Los no institucionales son las llamadas garantas sociales
en concepto de Jellinek.
Control institucionalizado:
Este control esta sealado en el propio ordenamiento y deviene
del texto constitucional hacia las normas legales de rango menor
formando un verdadero tinglado (entramado) jurdico, donde las
instituciones que ejercen el control quedan entrelazadas en una
relacin de control reciproco. Bajo esta premisa se establece el
estado de derecho en esas circunstancias, ningn rgano, ni autoridad
queda fuera del control sin que por ello pierdan autonoma necesaria
para actuar en el caso de rganos administrativos pblicos. El
espacio asignado para desarrollar esa actividad se llama
competencia dice relacin con dos aspectos: Material e
Intelectual.Competencia material: est referida al mbito espacial
territorial Competencia intelectual: est referida a la actividad,
al mbito especfico a que debe desarrollarse el rgano tambin llamada
funcional, es una competencia atributiva en el sentido q se le
confiere al funcionario o al rgano un determinado mbito, una
determinada materia de ese modo se evita la duplicidad de la funcin
o cargo y tambin llamada sper posicin de funciones en un estado
eficiente basta asignar un determinado que hacer a un solo rgano a
una sola autoridad, adems esta definicin se funda en el principio
de la economa o eficiencia en la satisfaccin de las necesidades de
la comunidad, encontramos un control administrativo, un control
poltico y un control jurisdiccional.Control administrativo:1.
contralora general de la repblica, 2. Direcciones nacionales, 3.
Jefes de servicio locales (regional, comunal, provincial), 4.
superintendencias, 5. Ministerio pblico, 6. Fuerzas de orden y
seguridad, 7. Fuerzas armadas
Desde el punto de vista administrativo hay que distinguir un
control interno y un control externo.Control externo o sper
vigilancia: nos debemos referir a control poltico y
jurisdiccional.Control interno: es transversal a todas las
instituciones, es decir permea a todas las instituciones, de hecho
en la prctica cada rgano cada reparticin publica cuenta con una
unidad de control interno. El control interno es permanente y dice
relacin no solo con la revisin de los actos del inferior por parte
del superior sino que ese control se ejerce de un modo global,
general desde distintas perspectivas, a va de ejemplo lo
siguiente:1. Control disciplinario2. Control de calidad, en las
prestacin de servicios por ejemplo3. Control de mrito: controla el
fundamento del acto, la razn de ser del acto no hay que olvidar que
en el derecho pblico todos los actos son meritorios, deben ser
fundados4. Control del desempeo: se traduce en las calificaciones
anuales del funcionario5. El control de la carrera funcionaria: en
cada reparticin u rgano existe una funcin de cada superior
jerrquico a llevar una evaluacin permanente del funcionario por lo
tanto cumplido los requisitos de calificacin de desempeo, etc., el
mismo superior jerrquico debe establecer la promocin el ascenso de
ese funcionario.
Ley orgnica constitucional de municipalidades 18.675
Ya sabemos que las municipalidades son rganos descentralizados y
por lo tanto no forman parte del gobierno central sino conforman lo
que se conoce como gobierno local o el gobierno comunal.Estos
rganos tienen como autoridad mxima al alcalde que accede al cargo
por eleccin popular cada 4 aos y puede ser reelegido
indefinidamente en forma continua de consiguiente esta autoridad no
est sujeta al control jerrquico del gobierno de turno.Esta
administracin comunal reside entonces en la municipalidad y tiene
regulacin orgnica constitucional en la ley 18.675 pero adems en la
CPR el art. 118 se refiere precisamente a este rgano
consistorial.Concepto de municipalidades: son corporaciones
autnomas de derecho pblico con personalidad jurdica y patrimonio
propio y cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico,
social y cultural de la comuna (art 118 inc. 3 CPR y en el art 1
inc. 2 LOC de Municipalidades 18.675 del ao 2006).Esta ley orgnica
tiene la gracia de establecer las funciones y atribuciones de las
municipalidades y sealando adems las materias sobre que debe
ocuparse el municipio distinguiendo aquellas que son de competencia
comn tanto aquellas que son de competencia exclusiva sea del
alcalde o del consejo municipal.
Internamente se distinguen 2 rganos en el municipio 1. El
alcalde propiamente tal es un rgano en s mismo2. Concejo
municipal
Estos rganos mantienen el equilibrio en la medida en que se
fiscalizan recprocamente en el ejercicio de sus funciones.Las
municipalidades pueden formar entre ellas asociaciones en
conformidad a la ley pudiendo esas asociaciones gozar de
personalidad jurdica de derecho privado de manera que pueden
constituirse como fundaciones y corporaciones por lo tanto se
erigen como instituciones de carcter moral y por consiguiente no
persiguen fines de lucro, la municipalidad es representada
legalmente por el alcalde quien efectivamente representa a la
municipalidad tanto contractual como judicialmente. Con decir
contractual es celebrar actos jurdicos que no son naturalmente
contenciosos pero tambin el alcalde representa judicialmente al
municipio cuando este fuere requerido, etc. Las municipalidades
tienen bienes inembargables como el lugar donde funciona, los
vehculos y todo lo que lo ayude a su funcionamiento. La
municipalidad se debe a la comunidad por lo tanto cuando se
embargaban los bienes no se afectaba al alcalde sino que a la
comunidad. Los dineros que estn en cuenta corriente bancaria que
sea necesaria para el funcionamiento pagar la luz, el agua la
remuneracin de los funcionarios son inembargables. Co