adiomóvil Dipsa / Centro de Telefonía Celular / Pegaso ... Juridicos/V35/21... · * Recurso de reconsideración presentado contra la resolución del expediente DE-60-2000. 571 ...

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México, Distrito Federal, a veinticinco de septiembre de dos mil dos.- Vistos los recursos de reconsideracióninterpuestos por los representantes legales de Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. y Centro de TelefoníaCelular, S.A. de C.V., respectivamente, y la C.C. Gracia Liliana Garza Reyes como persona física conactividad empresarial responsable de la negociación mercantil que se ostenta con el nombre comercial deAvancel, los días dos y nueve de julio del presente año, admitidos, acumulados y registrados, respectiva-mente, bajo el número de expediente al rubro indicado, en contra de la resolución dictada en el expedien-te número DE-60-2000. Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1º, 2º, 3º, 23, 24, fracciones IIIy IX, 25 y 39 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), 1º, 3º, 52 y 53 de su Reglamento(RLFCE), así como 1º, 8º, fracciones I y III, 13, 14, fracciones VIII y XII, y 15 del Reglamento Interiorde la Comisión Federal de Competencia, en la sesión celebrada con esta misma fecha, el Pleno de laComisión Federal de Competencia (CFC o Comisión) resolvió de acuerdo con los antecedentes, conside-raciones de derecho y resolutivos que a continuación se expresan.

ANTECEDENTES

Primero. Mediante escrito presentado ante la Oficialía de Partes de esta CFC el quince de noviembre dedos mil, los representantes legales de Convergencia Digital, S.A. de C.V. y Videotam, S.A. de C.V.,respectivamente, ocurrieron ante esta autoridad a denunciar a Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. (Telcel), aCentro de Telefonía Celular, S.A. de C.V. (CTC) y a la C. Gracia Liliana Garza Reyes, persona física conactividad empresarial responsable de la negociación mercantil que se ostenta con el nombre comercial deAvancel (Avancel), por la presunta comisión de una práctica monopólica violatoria de los artículos 8° y10, fracción VII, de la LFCE, con relación al artículo 7°, fracción V, de su reglamento.

Segundo. El veintitrés de noviembre de dos mil mediante acuerdo emitido por el Presidente y el Secreta-rio Ejecutivo de esta CFC se admitió a trámite la denuncia presentada por prácticas monopólicas relati-vas violatorias del artículo 10, fracción VII, de la LFCE, con relación al 7°, fracción V, del RLFCE,consistentes en actos cuyo objeto o efecto es o puede ser desplazar indebidamente del mercado a losagentes económicos denunciantes, impedir sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas enfavor de una o varias personas, mediante la acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto oefecto, directo o indirecto, es o puede ser incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo oreducir la demanda que enfrentan sus competidores en el mercado de la telefonía móvil, dando inicio alprocedimiento de investigación correspondiente.

Tercero. Mediante escrito presentado ante la Oficialía de Partes de esta CFC el veintidós de marzo de dosmil uno, el apoderado de Pegaso Comunicaciones y Sistemas, S.A. de C.V. (Pegaso) presentó un escritode denuncia por prácticas monopólicas relativas, la cual, tratándose de hechos coincidentes a los denun-ciados por Convergencia Digital, S.A. de C.V. y Videotam, S.A. de C.V., se admitió a trámite y medianteacuerdo de esa misma fecha se ordenó la acumulación de la denuncia al expediente DE-60-2000.

Cuarto. El dos de mayo de dos mil dos, el Pleno de esta CFC dictó la resolución correspondiente alprocedimiento administrativo DE-60-2000, de conformidad con los siguientes resolutivos:

(...)

Primero. Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V., Centro de Telefonía Celular, S.A. de C.V., y la C.Gracia Liliana Garza Reyes, persona física con actividad empresarial responsable de lanegociación mercantil que se ostenta con el nombre comercial de Avancel, son responsablesde las prácticas monopólicas relativas previstas en el artículo 10, fracción VII, de la LeyFederal de Competencia Económica, en correlación con el artículo 7°, fracción V, de sureglamento.

Segundo. Se ordena a Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V., Centro de Telefonía Celular, S.A. deC.V., y la C. Gracia Liliana Garza Reyes, persona física con actividad empresarial responsa-

Radiomóvil Dipsa / Centro de Telefonía Celular / PegasoComunicaciones y Sistemas / Convergencia Digital / Videotam*

ExpedientesRA-85-2002,RA-94-2002

y RA-95-2002

* Recurso dereconsideración

presentadocontra la

resolución delexpediente

DE-60-2000.

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ble de la negociación mercantil que se ostenta con el nombre comercial de Avancel, la supre-sión inmediata de las prácticas monopólicas relativas sancionadas.

Tercero. Se impone a Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V., una multa de 80,000 veces el salario mínimogeneral vigente para el Distrito Federal, a razón de 42.15 (cuarenta y dos pesos 15/100 M.N.),que equivale a $3’372,000.00 (tres millones trescientos setenta y dos mil pesos 00/100 M.N.); aCentro de Telefonía Celular, S.A. de C.V., una multa de 60,000 veces el salario mínimo generalvigente para el Distrito Federal, que equivale a $2´529,000.00 (dos millones quinientos veinti-nueve mil pesos 00/100 M.N.); y a la C. Gracia Liliana Garza Reyes, persona física con actividadempresarial responsable de la negociación mercantil que se ostenta con el nombre comercial deAvancel, una multa de 12,000 veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal,que equivale a $505,800.00 (quinientos cinco mil ochocientos pesos 00/100 M.N.).

Cuarto. Notifíquese personalmente.

(...)

Quinto. Inconformes con la resolución referida en el numeral anterior, el dos y nueve de julio del presen-te año, Telcel, CTC y Avancel (las recurrentes), respectivamente, presentaron escritos de recurso dereconsideración, los cuales mediante acuerdos del tres y diez de julio del presente año fueron admitidos.Mediante acuerdo del dieciocho del mismo mes y año, los recursos registrados bajo los números RA-94-2002 y RA-95-2002 fueron acumulados al expediente RA-85-2002.

Sexto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del RLFCE, se dio vista a Convergencia Digital,S.A. de C.V., Videotam, S.A. de C.V. y Pegaso Comunicaciones y Sistemas, S.A. de C.V., para quemanifestaran lo que a su derecho conviniera con relación a los recursos interpuestos, manifestacionesque fueron desahogadas en tiempo.

CONSIDERACIONES DE DERECHO

Primera. El Pleno de la CFC es autoridad competente para conocer y resolver los recursos dereconsideración que se interpongan en contra de las resoluciones dictadas por la propia CFC, conformecon lo dispuesto por los artículos 39 de la LFCE, 52 del RLFCE y 14, fracción VIII, del ReglamentoInterior de la CFC.

Segunda. En su primer concepto de agravio argumentan las recurrentes que la resolución emitida el dosde mayo de dos mil dos por el Pleno de esta CFC en el procedimiento administrativo DE-60-2000 esilegal y les causa perjuicio por las siguientes razones.

Los antecedentes señalados adolecen de precisión debido a que en éstos se menciona la imposición de multaspor parte de esta CFC sin señalar que dichas determinaciones han sido impugnadas por las recurrentes.

Sobre este argumento debe señalarse que de la lectura del octavo y noveno antecedente de la resoluciónrecurrida, se desprende que esta autoridad sí hizo mención respecto a la existencia de impugnaciones envía de amparo con relación a diversas actuaciones del procedimiento. Con independencia de lo anterior,dicha situación no causa agravio alguno a las recurrentes toda vez que un capítulo de antecedentes con-siste en hacer una relación cronológica de las constancias que formen parte de un procedimiento, maseso no significa que por ello se deban citar o relacionar todos los juicios de los que formen parte losagentes involucrados, sobre todo cuando del estado procesal de los juicios mencionados resulta que estaCFC en ningún momento ha incumplido alguna disposición o mandato judicial.1

1 Lo anterior debido a que no existe suspensión otorgada a las recurrentes sobre el desahogo del procedimiento DE-60-2000.

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Por ello es necesario indicar de manera general la finalidad de un capítulo de antecedentes, siendo quepor su naturaleza tiene como objetivo único relacionar de manera cronológica las constancias y diligen-cias realizadas durante el desahogo del procedimiento que formen parte. Así entonces es evidente quecomo su finalidad es meramente informativa, no podría considerase como un agravio el texto o contenidode los mismos. Sirve de apoyo la tesis de jurisprudencia visible bajo el rubro:

REVISIÓN ADMINISTRATIVA. LOS AGRAVIOS EXPUESTOS EN DICHO RECURSO ENCONTRA DE LOS RESULTANDOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA SON INOPERAN-TES. Revisión administrativa (Consejo) 8/97. 7 de diciembre de 1998. Novena época. Instan-cia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo IX, febrero de1999, tesis P. X/99, página: 41. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: José Vicente AguinacoAlemán y Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Mariano Azuela Güitrón, Secretario: OsmarArmando Cruz Quiroz. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho deenero en curso, aprobó, con el número X/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó quela votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintio-cho de enero de mil novecientos noventa y nueve.

Aunado a lo anterior agregan las recurrentes en este mismo agravio que las disposiciones aplicadas enlos actos que regulan el procedimiento previsto en el RLFCE son contrarios a los artículos 14, 16, 89, 90y 133 de la Constitución y por ende violatorias de las garantías de legalidad y seguridad jurídica.

Es necesario hacer mención que en este punto las recurrentes no detallan ni mencionan en qué consistendichas violaciones constitucionales ni precisan qué parte de la resolución recurrida les ocasiona dichosperjuicios.

Por lo anterior se hace hincapié que es requisito indispensable para entrar al estudio de un agravio queéste contenga los requisitos que lo conforman. Esto es, los razonamientos lógico-jurídicos que tiendan ademostrar la violación de los preceptos invocados por la autoridad, requisito del cual carecen las argu-mentaciones de las recurrentes, por lo que resultan inoperantes sus manifestaciones. Sirven de apoyo lastesis jurisprudenciales visibles bajo los rubros:

CONCEPTOS DE VIOLACIÓN INATENDIBLES. Octava época. Tribunales Colegiados deCircuito. Semanario Judicial de la Federación, tomo I, segunda parte-1, tesis 31, página 185.

AGRAVIOS EN LA REVISIÓN. Octava época. Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del QuintoCircuito. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo 69, septiembre de1993, tesis V.2o. J/76, página 39. Amparo en revisión 254/91. Clemente Córdova Hazard. 11 defebrero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Adán Gilberto Villarreal Castro. Secretario:Arturo Ortegón Garza. Amparo en revisión 148/92. Francisco Barraza Gutiérrez. 26 de juniode 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José Nabor González Ruiz. Secretario: Sergio I. CruzCarmona. Amparo en revisión 238/92. Nacional Financiera, S.N.C. 28 de octubre de 1992.Unanimidad de votos. Ponente: Lucio Antonio Castillo González, Secretario: Ramón ParraLópez. Amparo en revisión 121/93. Seguros La Provincial, S.A. 18 de junio de 1993. Unanimi-dad de votos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz, Secretario: Eduardo Anastacio Chávez García.Amparo en revisión 110/93. Alma Yadira Petterson Téllez. 23 de junio de 1993. Unanimidad devotos. Ponente: Alicia Rodríguez Cruz, Secretario: Juan Carlos Luque Gómez.

AGRAVIOS EN LA REVISIÓN DEBEN REFERIRSE A DERECHOS. Novena época. Instan-cia: Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Fede-ración y su Gaceta, tomo IV, agosto de 1996, tesis VI.2o. J/63, página 377.

AGRAVIOS INOPERANTES. Octava época. Tribunales Colegiados de Circuito. SeminarioJudicial de la Federación, tomo I-segunda parte-1, tesis 20, página 80.

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Por otro lado, según las recurrentes existió una violación a la garantía de legalidad debido a que esta CFCno es competente para resolver el caso en cuestión, argumentando las recurrentes que la LFCE es aplica-da de manera retroactiva en su perjuicio, esto se deriva según su dicho de la lectura de la primera consi-deración de derecho de la resolución recurrida en la que se sostiene la atribución de facultades de estaCFC para efectos de “determinados agentes económicos” lo que implica su carencia de universalidad yexclusión de otros agentes económicos.

Lo anterior resulta inoperante toda vez que de idéntico modo las recurrentes hicieron valer dichas mani-festaciones al contestar el oficio de presunta responsabilidad tal como se desprende de las fojas 0469,0649 y 0732 del expediente DE-60-2000, las cuales fueron respondidas por esta CFC tal como se des-prende de la lectura de las páginas dieciocho y diecinueve de la resolución recurrida donde esta autoridadseñaló lo siguiente:

(...)

Las argumentaciones de las emplazadas resultan infundadas toda vez que con el procedi-miento en cuestión, la CFC no está juzgando a las emplazadas por hechos llevados a cabocon anterioridad a la emisión de la LFCE sino por la comisión de prácticas monopólicasrelativas llevadas a cabo con posterioridad a la entrada en vigencia de la LFCE.2 Conformea lo anterior, la CFC no está actuando con relación a hechos pasados, sino que se avoca a loshechos cometidos conjuntamente por Telcel, CTC y Avancel durante los meses de agosto,septiembre y octubre de dos mil, con lo que se evidencia que dicha garantía de irretroactividada que aluden las emplazadas no les ha sido vulnerada. Por otro lado, las emplazadas noprecisan los derechos que supuestamente les han sido vulnerados por lo que no pueden sermateria de agravio. (...)

Siendo así que resultan inoperantes dichos argumentos. Sirve de apoyo a lo anterior la tesis jurisprudencialvisible bajo el rubro:

CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. RESULTAN INOPERANTES SI SON UNA REPETICIÓNDE LOS AGRAVIOS EN LA APELACIÓN. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATE-RIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Novena época. Instancia: Segundo Tribunal Cole-giado en Materia Civil del Segundo Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación ysu Gaceta, tomo XI, marzo de 2000, tesis II.2o.C. J/11, página 845.

No obstante lo anterior, debemos indicar que para considerar la aplicación retroactiva de la LFCE, seríanecesario aplicarla a hechos o conductas ocurridas antes de junio de mil novecientos noventa y tres, por loque es evidente que para el caso concreto basta con conocer la fecha de entrada en vigor de la LFCE y lafecha de las conductas denunciadas e investigadas, es decir, hechos ocurridos en el año dos mil para quedicho argumento carezca de sustento. Sirven de apoyo las tesis de jurisprudencia visibles bajo los rubros:

RETROACTIVIDAD DE LA LEY. Quinta época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: SemanarioJudicial de la Federación, tomo LXXI, página 980. Amparo civil directo 719/40. Ojeda PatiñoSabás y coagraviado. 21 de enero de 1942. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: EmilioPardo Aspe. Relator: Hilario Medina.

RETROACTIVIDAD. Quinta época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial dela Federación, tomo LV, página 40. Amparo administrativo directo 6916/36. Martínez viudade Herrasti Concepción, sucesión de. 6 de enero de 1938. Unanimidad de cuatro votos. Au-sente: Agustín Aguirre Garza. La publicación no menciona el nombre del ponente.

2 La LFCE entró en vigor el veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres.

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RETROACTIVIDAD DE LA LEY. Quinta época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: SemanarioJudicial de la Federación, tomo LXVII, página 1147. Amparo administrativo en revisión 5793/40. García Julio. 10 de febrero de 1941. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Manuel BartlettBautista. Relator: Gabino Fraga.

Por otra parte, señalan las recurrentes que debido a que esta CFC en la resolución recurrida empleó eltérmino consistente en “determinados agentes económicos” en la consideración de derecho primera, estoimplicó la carencia de universalidad de la LFCE y conlleva a la exclusión de su aplicación respecto deotros agentes económicos. Del anterior argumento se debe indicar que dicha frase establece únicamentelas facultades investigatorias de la CFC, las cuales efectivamente son aplicadas directamente a determi-nados agentes económicos, toda vez que se aplica a aquellos agentes que pertenecen a un procedimientode tal carácter, por lo que es correcta la afirmación de dicha consideración de derecho, pues resultaríailógico e incongruente que se aplicaran dichas atribuciones de investigación, prevención y sanción a todoagente económico existente, cuando efectivamente sólo son determinados agentes económicos los queforman parte de algún procedimiento seguido por esta CFC.

Finalmente de este argumento se puede observar que si bien es correcto que las facultades y atribucionesde investigación de la CFC son aplicadas a “determinados agentes económicos”que son aquellos queestán sujetos a algún procedimiento de dicha índole, también lo es que las facultades y atribuciones ahícitadas para sancionar las conductas violatorias a la LFCE son aplicadas igual a “determinados agentes”a quienes les son atribuidas las conductas investigadas al final de un procedimiento, tal y como lo indicael párrafo aludido por las recurrentes y que a continuación se transcribe:

Primera. La CFC tiene a su cargo la protección del proceso de competencia y libre concu-rrencia mediante la prevención, investigación y combate de los monopolios, prácticasmonopólicas, concentraciones prohibidas y demás restricciones al funcionamiento eficientede los mercados de bienes y servicios en los Estados Unidos Mexicanos.

Dichas atribuciones suponen la posibilidad de iniciar investigaciones para detectar y san-cionar, en su caso, la comisión de prácticas monopólicas atribuibles a determinados agenteseconómicos, cuyos actos tengan por objeto o efecto dañar o impedir el proceso de competen-cia y libre concurrencia (...).

Por lo anterior resulta infundado el argumento esgrimido.

Finalmente, manifiestan las recurrentes que las actuaciones del procedimiento DE-60-2000 como todoslos oficios en él emitidos son violatorios de las garantías de audiencia y de legalidad al no estar debida-mente fundados y motivados, agregando que la resolución recurrida no desvirtuó los argumentos verti-dos por las recurrentes desde sus respuestas al oficio de presunta responsabilidad y que esta CFC ilegal-mente pretendió dar una definición de lo que debe entenderse por el término “resolución”, situación quees contraria a los principios generales de derecho procesal.

Sobre este argumento se debe señalar que las recurrentes no indican qué parte de la resolución recurridales ha causado dichas violaciones, ni cuáles fueron las violaciones procesales que supuestamente tras-cendieron a la resolución impugnada, ni tampoco cuáles fueron los elementos que consideran se dejaronde tomar en cuenta por esta CFC desde sus contestaciones al oficio de presunta responsabilidad, asícomo la supuesta definición de “resolución” pretendida por esta CFC.

Así entonces de lo anteriormente vertido no es posible pronunciarse, toda vez que se reitera que no bastapara el estudio de un agravio el hacer manifestaciones generales, señalar violaciones constitucionales demanera general y hacer argumentaciones vagas y oscuras respecto a la resolución recurrida y a los actosprocesales, por lo que resulta inoperante el presente agravio de conformidad con las tesis jurisprudencialesde los conceptos de agravio anteriormente citadas y que se tienen por reproducidas en su texto y contenido.

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Tercera. En su segundo concepto de agravio señalan las recurrentes que la resolución recurrida es ilegalpor derivar de un procedimiento administrativo que viola sus derechos procesales, por las siguientesrazones.

En primer lugar, por haberles desechado las pruebas periciales en contabilidad y economía ofrecidas ensus contestaciones al oficio de presunta responsabilidad, esto según su dicho, toda vez que la pericial encontabilidad era necesaria para el desahogo del procedimiento y que esta CFC se conformó con los datosproporcionados por las denunciantes para determinar el poder sustancial, así como por lo declarado porotras autoridades sin tomar en cuenta a un perito tercero e imparcial, lo cual ocasionó que Telcel sesituara en una imposibilidad de acreditar ante esta CFC que no tiene poder sustancial.

Con relación a lo anterior, es necesario señalar respecto de las pruebas periciales en materia de contabi-lidad, que las recurrentes ofrecieron dicha probanza para desvirtuar el poder sustancial de mercado seña-lado en el oficio de presunta responsabilidad por esta CFC, razón por la cual resultó innecesario admitirdicho medio probatorio toda vez que de la información vertida por Telcel en su contestación al oficio depresunta responsabilidad ésta señaló su porcentaje de participación de mercado, el cual resultó inclusomayor al señalado por esta CFC por lo que quedó expresamente confesado por Telcel. Por lo anterior ytoda vez que el poder de mercado se determinó, entre otros, por el porcentaje de participación de Telcel,siendo éste confesado por Telcel resultaron innecesarias las probanzas desechadas. Al efecto se transcribelo que en la resolución recurrida se indicó sobre dichos porcentajes de mercado:

En primer lugar, es incongruente que Telcel, para desvirtuar el número de usuarios en laciudad de Monterrey y zona conurbana en el mes de abril de dos mil señalado en el oficio depresunta responsabilidad, presente cifras del mes de junio de dos mil uno, esto es, cifras deun año después de lo establecido en el oficio de presunta responsabilidad. Por lo anterior, nologra desvirtuar la cifra contenida en el mencionado oficio. Además, Telcel ni siquiera ofre-ció medio probatorio alguno para acreditar el número de usuarios en el mes de junio de dosmil uno.

En segundo lugar, el porcentaje de mercado del 74.7% presentado por Telcel para el primertrimestre de dos mil uno, no solo corrobora lo establecido en el oficio de presunta responsa-bilidad, sino que se imputa una mayor participación de mercado que lo indicado en dichooficio. Lo único que con ello confirma Telcel es su poder de mercado de 74.7%, inclusivemayor al señalado en el oficio de presunta responsabilidad de 70.6%. (...).

Por lo anterior resulta infundado lo manifestado por las recurrentes con relación a las periciales en con-tabilidad concluyéndose que dichas probanzas fueron desechadas debidamente. Sirven de apoyo a loanterior las tesis de jurisprudencia visibles bajo los rubros:

PRUEBA TESTIMONIAL, ESTUDIO INNECESARIO DE LA, CUANDO LA JUNTA PARAFUNDAR SU LAUDO ESTIMA ÚNICAMENTE LA CONFESIONAL. Séptima época. Instan-cia: Cuarta Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, tomo 51, quinta parte, pági-na 47. Amparo directo 4484/72. Efraín Chávez Guzmán. 9 de marzo de 1973. Unanimidad decuatro votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo.

PRUEBA CONFESIONAL. Sexta época. Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Semanario Judicialde la Federación, tomo quinta parte, XXVII, página 35. Amparo directo 6970/58. Gil Núñez.28 de septiembre de 1959. Cinco votos. Ponente: Ángel Carvajal.

POSESIÓN, RELEVO DE PRUEBA DE LA. Quinta época. Instancia: Segunda Sala. Fuente:Semanario Judicial de la Federación, tomo CXXIX, página 491. Amparo en revisión 1623/56.Braulio Carrera. 15 de agosto de 1956. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Alfonso Fran-cisco Ramírez.

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Lo anterior es así puesto que Telcel desde su contestación al oficio de presunta responsabilidad señaló suporcentaje de participación de mercado y siendo éste mayor al señalado por esta CFC, quedó expresa-mente confesado, lo que confirmó el poder sustancial en el mercado estudiado en conjunción con losdemás criterios establecidos por el artículo 13 de la LFCE.

Por lo que hace a la pericial en economía, aluden las recurrentes que no basta que el Pleno de esta CFCtenga conocimientos económicos para poder desechar dicha probanza.

Al respecto cabe decir que resulta incorrecto que se pretenda aludir que se violan garantías con eldesechamiento de la prueba pericial ofrecida en materia económica ya que del análisis de su ofrecimien-to resultó que se actualizó una de las causales de improcedencia contenidas en el artículo 34 del RLFCE,al ser innecesaria. Lo anterior debido a que la función de la prueba pericial es la de auxiliar a estaautoridad a normar un criterio en situaciones desconocidas para un hecho, situación que no aplica al casoconcreto, toda vez que como lo señala el artículo 26, fracciones I y II, de la LFCE es requisito para losfuncionarios integrantes del Pleno de esta CFC, órgano máximo de decisión, poseer conocimientos espe-cializados precisamente en esa materia y en este sentido el admitirla significaría aceptar que se pudieraofrecer una prueba pericial en derecho ante un Juez, lo cual sería insostenible. En efecto, así como unjuez es perito en derecho, un Comisionado es perito en economía.

Asimismo, cabe decir que independientemente de los conocimientos que tenga el Pleno de esta CFC, esclaro que cualquier autoridad debe estudiar la materia de la Ley que la regula, en la especie la LFCE esun ordenamiento, por sus características, de naturaleza económica por lo que es innecesario admitir undictamen pericial en su propia materia, pues como ejemplo está que en materia fiscal el Tribunal Federalde Justicia Fiscal y Administrativa no admitiría probanza alguna consistente en un peritaje en materiafiscal fuese cual sea el hecho que se pretenda acreditar pues en este caso como su propio título indica, laLFCE regula el ámbito económico teniendo por tanto la misma naturaleza, por lo que es claro que sedesechó debidamente la prueba ofrecida, pues un perito debe dilucidar una materia que se desconoce yno una de la que la autoridad es experta. Lo anterior significa que esta autoridad no tiene por qué acudira peritos que la ilustren en lo tocante a cuestiones de competencia económica, porque la encomienda quele da la LFCE para que las resuelva, obedece a ser experta en ellas. Esto es, que así como un Juez norequiere el auxilio de peritos en el conocimiento del derecho que debe aplicar, sino que cabalmente portener esa pericia se le confirió el cargo, también así la designación de los Comisionados que integran elPleno de la CFC obedece al reconocimiento de su pericia para decidir cuestiones sobre competenciaeconómica. Sirve de apoyo a lo anterior la tesis visible bajo el rubro:

PATENTES, PERITAJES PARA RESOLVER SOBRE. Sexta época. Instancia: Segunda Sala.Fuente: Semanario Judicial de la Federación, tomo tercera parte, LXXII, página: 58. Ampa-ro en revisión 3395/58. Abdiel Vega Vela. 27 de junio de 1963. Cinco votos. Ponente: JoséRivera Pérez Campos. Véase Semanario Judicial de la Federación, Sexta época, tercera par-te: volumen CXVI, página 57, tesis de rubro “INDUSTRIA Y COMERCIO, SECRETARIADE. NO TIENE OBLIGACION DE ACUDIR A PERITOS EXTRAÑOS A ELLA”, volumenCXXIV, página 60, tesis de rubro “PATENTES, PERITAJES PARA RESOLVER SOBRE.”

Por lo anterior, el presente agravio resulta infundado.

En segundo lugar, argumentan las recurrentes que la resolución recurrida es ilegal por la indebida cita-ción de los alegatos realizada en violación a la LFCE.

Aquí es necesario indicar que mediante acuerdo del treinta y uno de enero de dos mil dos se otorgó a lasrecurrentes un plazo de quince días para la formulación de los alegatos correspondientes, plazo que a sujuicio es ilegal toda vez que el artículo 33 de la LFCE establece que se otorgará un plazo no mayor atreinta días para formularlos; sin embargo, consideran que esta CFC violó sus derechos constitucionalesal concederles un término menor al señalado en dicho precepto legal sin señalar los motivos para ello.

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Al respecto es de señalar lo que dicho precepto legal a la letra indica:

Artículo 33.- El procedimiento ante la Comisión se tramitará conforme a las siguientes ba-ses:

(...)

III. Una vez desahogadas las pruebas, la Comisión fijará un plazo no mayor a treinta díasnaturales para que se formulen los alegatos verbalmente o por escrito, y

El argumento anterior resulta infundado toda vez que tal y como se observa del precepto citado, esta CFCen primer lugar puede otorgar el plazo que estime necesario para la presentación de los alegatos siemprey cuando dicho plazo no se exceda de treinta días naturales y en segundo lugar las recurrentes no señalanque agravio les causó que se haya otorgado un plazo dentro del término legal para ello previsto ni lasupuesta trascendencia que ello tuvo en la resolución recurrida, razón por la cual resulta infundado esteagravio. Sirve de apoyo la tesis de jurisprudencia visible bajo el rubro:

ALEGATOS. PLAZO OTORGADO A LAS PARTES EN EL JUICIO DE NULIDAD POR ELMAGISTRADO INSTRUCTOR PARA PRESENTARLOS. Octava época. Instancia: Tercer Tri-bunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Fuente: Semanario Judicialde la Federación, tomo VI, segunda parte-1, julio a diciembre de 1990, página: 52. TercerTribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo directo 843/90.Omnibus Cristóbal Colón, S.A. de C.V., 10 de julio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente:Genaro David Góngora Pimente, Secretaria: María Guadalupe Saucedo Zavala.

Por lo anterior este argumento resulta infundado.

En este mismo concepto de agravio, CTC y Avancel hacen referencia al plazo en que fue desahogada laetapa de investigación y señalan que dicho plazo fue excedido por esta CFC.

A lo anterior se indica que dichos argumentos no van encaminados a señalar perjuicio alguno a lasrecurrentes, ya que éstas hacen referencia a actuaciones anteriores que pudieron haberse impugnado alcontestar el oficio de presunta responsabilidad y que ahora pretenden combatir cuando ya no es el mo-mento procesal oportuno para ello.

Como es de explorado derecho, el recurso de reconsideración no está previsto para que los agenteseconómicos subsanen los errores u omisiones en que incurrieron al contestar el oficio de presunta res-ponsabilidad, ya sea mejorando o haciendo valer nuevos argumentos.3 Sirve de apoyo la tesis de jurispru-dencia visible bajo el rubro:

VIOLACIÓN AL PROCEDIMIENTO EN AMPARO CIVIL, IMPROCEDENTE SU RECLA-MACION, SI NO SE IMPUGNO EN SU OPORTUNIDAD. Octava época. Instancia: TercerTribunal Colegiado del Sexto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, tomoVI, segunda parte-1, julio a diciembre de 1990, tesis VI. 3o. J/15, página 425. Tercer TribunalColegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 38/89. Andrea Pérez Paredes y otro. 21 defebrero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta, Secreta-ria: María Guadalupe Herrera Calderón. Amparo directo 158/89. Arturo Valencia. 23 demayo de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta, Secretaria:

3 La última denuncia integrada al expediente DE-60-2000 fue el veintidós de marzo de dos mil uno, fecha en la que el DirectorGeneral de Investigaciones mediante acuerdo, admitió y ordenó la acumulación e integración al expediente DE-60-2000 de lasegunda denuncia presentada por Pegaso en dicho expediente. Por ende el plazo para el desahogo del período de investigacióncomenzó a correr partir de la admisión de la última denuncia.

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María Guadalupe Herrera Calderón. Amparo directo 218/89. Marcos Cruz Arellano Bonilla.5 de julio de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Brito Velásquez, Secretario:José Rubén Bretón Cuesta. Amparo directo 259/89. Joaquín Haces Sordo. 6 de septiembre de1989. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Brito Velásquez, Secretario: José RubénBretón Cuesta. Amparo directo 346/90. Aida Rosa Suaste Perera. 13 de septiembre de 1990.Unanimidad de votos. Ponente: Olivia del Socorro Heiras Rentería, Secretaria: María de laPaz Flores Berruecos.

De cualquier forma, dichos argumentos de las recurrentes no van encaminados a combatir la resoluciónque puso fin al procedimiento, siendo entonces infundadas sus manifestaciones. Sirve de sustento la tesisjurisprudencial visible bajo el rubro:

VIOLACIONES PROCESALES. SI SON AJENAS A LA EMISIÓN DE UNA RESOLUCIÓNQUE PUSO FIN A UN JUICIO, DEBERÁN DECLARARSE INATENDIBLES. Novena época.Instancia: Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Fuente: Sema-nario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo X, julio de 1999, tesis I.8o.C. J/9, página817.

Cuarta. En su tercer concepto de agravio aluden las recurrentes que la resolución recurrida es ilegal y lescausa agravio al carecer de sustento probatorio. Señalan que de su simple lectura se desprende que estaCFC no llevó a cabo una investigación exhaustiva de los hechos y no corroboró la veracidad de losmismos y que la resolución recurrida no se sustenta en pruebas por lo que no hay elementos para susten-tar la existencia de una práctica monopólica atribuible a las recurrentes. Reiteran que la investigación sebasó en lo declarado por las denunciantes y señalan que el sustento de las conclusiones de esta CFC en laresolución recurrida es totalmente parcial, subjetivo y proveniente de parte interesada y sin análisis im-parcial. Que la resolución recurrida carece de sustento fáctico y probatorio ya que dicho acto se basa enconclusiones que carecen de demostración fáctica y fehaciente y que la CFC tomó por ciertos los hechosnarrados y de ahí partió en busca de información.

Reclaman la carencia de pruebas y aluden a que esta CFC tomó una decisión imparcial al no habercontado con información ni material de convicción y que por ello fue que procedió a dar por cierta lacomisión de la práctica atribuida basándose en presunciones sin legitimidad y legalidad.

Para ello las recurrentes citan el quinto párrafo de la consideración tercera de derecho de la resoluciónrecurrida visible a página seis que establece:

(...) La conducta investigada que se estimó presuntamente violatoria de la LFCE consistió enque Avancel y CTC, bajo la autorización de Telcel, publicaron diversas promociones queofrecían un cambio gratuito de un teléfono activado con Pegaso por un teléfono activadogratuitamente con Telcel con saldo disponible o en plan amigo con $300 pesos tiempo aire yroaming automático nacional con el objeto o efecto de desplazar a las denunciantes y esta-blecer ventajas exclusivas a favor de CTC, Avancel y Telcel, actualizando el supuesto señala-do en el artículo 10, fracción VII, de la LFCE con relación al artículo 7º, fracción V, de sureglamento. (...)

Además, señalan que en materia sancionatoria la autoridad debe abstenerse de sancionar a un acusadoantes de saber si es culpable o no y que en este caso la CFC nunca tuvo elementos probatorios de suculpabilidad, por lo que para dar sustento a su resolución construyó una serie de suposiciones y deconsideraciones y no hechos probados.

A lo anterior es necesario advertir que dichas argumentaciones ya fueron vertidos de igual manera porlas recurrentes en sus contestaciones al oficio de presunta responsabilidad, tal como se desprende de lapágina veintidós de la resolución recurrida en la cual esta CFC señaló lo siguiente:

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(...) Telcel, CTC y Avancel argumentan que existió una falta de investigación y análisis inde-pendiente e imparcial de las conductas que se estiman constitutivas de prácticas monopólicasrelativas en el que se hayan confrontado los supuestos, información y documentos aportadospor las denunciantes con la proveniente de terceros y, en todo caso, que existió una falta desustento fáctico y probatorio por la CFC, ya que sus conclusiones se basaron única y exclu-sivamente en las denuncias hechas por las denunciantes y no en una auténtica investigaciónde conformidad con lo establecido por el artículo 30 del RLFCE.

Resulta inverosímil que las emplazadas pretendan argumentar la falta de investigación cuando ellasmismas se rehusaron a proporcionar la información y documentación solicitada por esta CFC en laetapa de investigación. Es inadmisible que las emplazadas argumenten que no se realizó una inves-tigación si ellas, precisamente buscando que no se llevara a cabo la investigación, incumplieron conlos requerimientos de información y documentación emitidos por esta Comisión.

Considerar que le asiste razón a las emplazadas significaría que la obligación que tiene todapersona de proporcionar la información que esta Comisión requiera, se convertiría en unapotestad y así, sólo dependiendo de si el particular elige cumplir o no con lo requerido, sepodría realizar o no la investigación. Lo cual resulta insostenible.

En otras palabras, con la simple oposición de los investigados de presentar la información ydocumentación que se les requiera en la etapa de investigación, esta Comisión se vería impedi-da de realizar tal investigación y, consecuentemente, no podría cumplir con las atribucionesencomendadas por ley consistentes en proteger el proceso de competencia y libre concurrencia.

Aunado a lo anterior, es de explorado derecho que la negativa de las emplazadas de propor-cionar información y documentación, lejos de beneficiarles, les perjudica al presumirse cier-tos los hechos investigados, salvo prueba en contrario. En el caso concreto, se comprobaronlos siguientes hechos:

1) Las promociones publicadas en el diario “El Norte” por Avancel y CTC consistentes en elofrecimiento de un cambio gratuito de un teléfono activado con Pegaso por un teléfono acti-vado gratuitamente con Telcel con saldo disponible o en plan amigo con $300 pesos tiempoaire y roaming automático nacional;

2) La utilización de la marca Telcel y logotipo Telcel en las promociones publicadas en eldiario “El Norte”;

Y de estos hechos comprobados se dedujo o se presumió con fundamento en los artículos 190y 191 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) que Telcel tenía celebrado conAvancel y CTC un instrumento jurídico a través del cual les confería el uso de su marca, envirtud de que CTC y Avancel, en sus promociones, utilizaron la marca y logotipo Telcel, sinque en el expediente existiera prueba en contrario.

Al haberse generado esta presunción derivado de esos hechos comprobados, la carga de laprueba cae sobre la que quiere destruir la presunción.

En este tenor, la investigación se realizó conforme a lo establecido en la LFCE y su regla-mento a partir de las denuncias presentadas por Videotam, Convergencia y Pegaso, quienesexhibieron las promociones publicadas en los periódicos objeto del procedimiento, así comode información obtenida de las páginas de Internet de CTC, Avancel y Telcel ante su renuen-cia de cumplir con la obligación de proporcionar la información y documentación que lesean requeridos, prevista en los artículos 31 de la LFCE y 29 de su reglamento, concluida lacual se contó con los elementos suficientes para sustentar la presunta existencia de la prác-

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tica monopólica relativa investigada, esto es, la identificación, nombre y domicilio de losagentes económicos presuntos responsables, los hechos materia de la práctica monopólica,los elementos que apoyaron la presunta responsabilidad, aunado a que la reiterada negativade las emplazadas de proporcionar información y documentación generó la presunción detenerse por ciertos los hechos investigados, salvo prueba en contrario.

De esta forma, los argumentos vertidos por las recurrentes resultan inoperantes, teniéndose por reprodu-cida la tesis jurisprudencial citada en la consideración de derecho segunda de la presente resolución,visible bajo el rubro: CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. RESULTAN INOPERANTES SI SON UNAREPETICIÓN DE LOS AGRAVIOS EN LA APELACIÓN.

Por último, aluden las recurrentes al voto particular emitido en la resolución del expediente DE-60-2000,por uno de los cinco miembros que conforman el Pleno de esta CFC, que según las recurrentes corroboraque no existen elementos para determinar la participación de las recurrentes y su responsabilidad.

En primer lugar cabe señalar que el hecho de que en una sentencia se indique la emisión de un votoparticular es un acto puramente informativo, pues es sabido que el análisis de dicha votación particularno es trascendental para la validez de la resolución dictada y menos aún para pretender restarle fuerzalegal al contenido de sus puntos resolutivos.

En segundo lugar, cabe hacer del conocimiento de las recurrentes que es de explorado derecho que el votodisidente no puede causarles agravio alguno debido a que como se ha señalado, la resolución se emite deconformidad con las facultades que la LFCE, el RLFCE así como el Reglamento Interior de esta CFCestablecen para ello, sin que sea obligatorio aludir, detallar o explicar la razón de un criterio o voto en contrapor parte de alguno de los votantes. Sirve de apoyo la tesis de jurisprudencia visible bajo el rubro:

VOTO PARTICULAR EMITIDO EN LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DEL TRIBUNAL DEALZADA. NO ESTÁ OBLIGADA LA POTESTAD FEDERAL PARA HACER ANÁLISIS AL-GUNO RESPECTO DEL, EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. Novena época. Instan-cia: Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Fuente: Semanario Judi-cial de la Federación y su Gaceta, tomo IV, octubre de 1996, tesis I.6o.C.27 K, página 640.Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 1916/96.David Ángel Banderas Tarabay. 19 de septiembre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente:Enrique R. García Vasco, Secretario: José Guadalupe Sánchez González.

Finalmente, las recurrentes no deben perder de vista que la resolución recurrida se emitió por el órganocolegiado que deliberó el asunto y resolvió por mayoría de votos, tal y como lo establece el artículo 25 dela LFCE y sin que esta autoridad tenga obligación de realizar mayores consideraciones. Sirve de apoyo alo anterior, las tesis de jurisprudencia visibles bajo los rubros:

SENTENCIAS DE AMPARO. CUANDO LA CUESTIÓN CONSTITUCIONAL PROPUESTASE RESUELVE POR MAYORÍA, EL VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO DISIDENTENO TIENE ALCANCE DECISORIO. Novena época. Instancia: Primer Tribunal Colegiadoen Materia de Trabajo del Primer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y suGaceta, tomo I, mayo de 1995, tesis I.1o.T.1 L, página 405. Primer Tribunal Colegiado enMateria de Trabajo del Primer Circuito. Amparo directo 961/95. Miguel Angel Silva Ríos. 16de febrero de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Horacio Cardoso Ugarte, Secretaria:Ma. Guadalupe Villegas Gómez.

SENTENCIAS DE AMPARO. SU IMPERATIVIDAD RESIDE EN EL FALLO APROBADO YNO EN EL VOTO ACLARATORIO. Octava época. Instancia: Segundo Tribunal Colegiado enMateria Civil del Tercer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, tomo VII,mayo de 1991, página 299. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito.

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Amparo directo 385/90. Conrado Ceballos Ponce. 16 de enero de 1991. Unanimidad de vo-tos. Ponente: Gilda Rincón Orta, Secretario: Daniel Horacio Escudero Contreras.

Por lo anteriormente señalado resulta infundado dicho argumento.

Quinta. En su cuarto agravio argumentan las recurrentes que la resolución impugnada es ilegal toda vezque invierte el principio de la carga de la prueba y viola el principio de inocencia salvo prueba consagra-dos en el sistema jurídico, haciendo referencia al sexto párrafo de la página veinte y segundo y cuarto dela página veintiuno de la resolución recurrida, respecto de lo cual establecen las recurrentes que si nodieron contestación a los requerimientos formulados por esta autoridad fue en razón de que no cumplíancon los extremos legales aplicables ni estaban debidamente justificados; sin embargo, señalan que ellono dejó a esta CFC incapacitada para obtener pruebas.

Por otro lado, señalan que no es creíble que la CFC pretenda que las recurrentes acrediten un hecho negativo,esto es, que no son responsables, ya que lo que debería exigir la CFC es que aquél que afirmó la culpademuestre su dicho. Asimismo, argumentan que no es lícita la afirmación de que no le conviene a los denun-ciados oponerse a los requerimientos de información porque se invierte la carga de la prueba en su contra.

Finalmente, señalan que no es posible jurídicamente que se presuman ciertos los hechos ante la falta depruebas como lo pretende la CFC, pues las recurrentes contestaron y negaron los hechos lo que aducenexcluye la posibilidad de la presunción, por lo que argumentan que extender las presunciones legales asupuestos que la ley no contempla constituye una arbitrariedad.

Al respecto, resultan infundadas las argumentaciones de las recurrentes en virtud de las siguientes con-sideraciones.

En primer término, cabe señalar que es infundado que esta CFC señalara que se presumieran ciertos loshechos ante la falta de pruebas, sino que fue de hechos comprobados en el expediente que se dedujeronhechos adicionales tal como consta en la página veintiuno de la resolución recurrida. Por otra parte es deexplorado derecho que no es suficiente con negar los hechos cuando existen pruebas que demuestranesos hechos, por lo que en la contestación al oficio de presunta responsabilidad las recurrentes debierondesvirtuarlos y no simplemente negarlos.

En segundo lugar, se señala que el argumento de las recurrentes de no haber dado contestación a losrequerimientos de información emitidos por esta CFC toda vez que estimaron que dichos requerimientosno cumplían con los extremos y requisitos legales necesarios, es de indicar que la ilegalidad o no de losdocumentos emitidos por una autoridad, no es cuestión que competa determinar a los particulares todavez que también es de explorado derecho que ni en materia de competencia económica ni en ninguna otraresulta potestativo de éstos dar cumplimiento a la ley.

Cabe resaltar que la argumentación de las recurrentes va tendiente a justificar las razones que tuvieronpara no dar cumplimiento a los requerimientos de información, explicando que según ellas esos requeri-mientos no cumplían con los extremos legales ni estaban debidamente justificados. Dichas razones re-sultan jurídicamente inadmisibles, toda vez que un gobernado no puede desobedecer una orden de auto-ridad cada vez que estuviera convencido de que falta la validez intrínseca de esa orden. Lo anterior, yaque se rompería el principio de autoridad y se convertiría el particular en juez de legalidad de las accio-nes de los órganos del Estado y cada gobernado tendría prácticamente una facultad de veto sobre losórganos de la autoridad, lo cual además de resultar jurídicamente inadmisible, provocaría efectos negati-vos sobre la convivencia social.

Por último, por lo que hace a los oficios de requerimiento de información emitidos en la etapa de diligen-cias probatorias adicionales para mejor proveer, cabe señalar que tampoco con base en ellos se imputó lapráctica monopólica atribuida a causa del incumplimiento de las recurrentes de responder a dichos re-

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querimientos, pues para ello se aclara que esta CFC determinó dichas diligencias con el fin de esclarecerlas manifestaciones oscuras realizadas por las recurrentes en sus contestaciones al oficio de presuntaresponsabilidad y si bien esta autoridad requirió dicha información fue específicamente para esclarecersobre las acciones que tomó Telcel por la violación por parte de Avancel y CTC a los términos contrac-tuales pactados entre éstas y Telcel; sin embargo, dichos requerimientos no fueron cumplidos por lasrecurrentes lo cual derivó en que esta CFC con fundamento en el artículo 38 del RLFCE tuviera porciertos los hechos que se pretendieron acreditar en la etapa de diligencias probatorias adicionales, situa-ción que fue indicada a páginas veintiuno y veintidós de la resolución recurrida donde se hicieron lasmanifestaciones sobre el particular.

Por lo anterior, resulta que esta CFC debidamente y en apego a sus facultades previstas en el artículo 38citado del capítulo V “Del emplazamiento” aplicó expresamente lo conducente sobre las omisiones delos agentes económicos investigados, pues bien lo señala dicho precepto, cuando un agente económicoinvolucrado en un procedimiento se oponga a la inspección, reconocimiento o “no conteste las preguntasque se le dirijan” se tendrán por ciertos los hechos, salvo prueba en contrario. Aunado a lo anterior seseñala que en la especie los requerimientos emitidos se realizaron bajo apercibimiento de tener porciertos los hechos requeridos y las cuestiones que con ellos se pretendió acreditar salvo prueba en contra-rio, por ende se procedió en apego a derecho.

Sexta. En su quinto agravio las recurrentes señalan que la resolución recurrida viola lo dispuesto en losartículos 38 del RLFCE y 89, 190 y 191 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) al exce-der la hipótesis prevista en ellos y aplicar la figura de la presunción violando sus requisitos, esto es, laexistencia de hechos ciertos y la relación causal entre éstos y el hecho que se presume, siendo que en laespecie no se encuentra el silogismo de esta autoridad.

Por otro lado, argumentan que la CFC pretendió fundar su resolución en presunciones y consideracionesprevistas en el artículo 38 del RLFCE, al pretender presumir una autorización de Telcel partiendo deconjeturas. Al respecto, aducen que con independencia de que estiman que el artículo 38 antes citado esinconstitucional al crear una figura que no existe en la LFCE, resulta inaplicable al caso concreto al igualque su correlativo 89 del CFPC, toda vez que los artículos 37 y 38 del RLFCE se encuentran ligados detal forma que la sanción prevista por el artículo 38 consistente en la presunción de tener por ciertas lascuestiones que se pretenden acreditar sólo se actualiza cuando se trata del desahogo de las pruebas deinspección o reconocimiento ofrecidas por el denunciante.

Asimismo, señalan que dicha presunción no es aplicable para los casos de la práctica de diligenciasprobatorias adicionales a que se refieren los artículos 36 y 39 del RLFCE, toda vez que el artículo 38establece expresamente la presunción indicada salvo prueba en contrario, esto es, cuando un agenteeconómico se oponga a la inspección o reconocimiento ordenados por la CFC, no conteste las preguntasque se le dirijan o no se exhiba la cosa o documento que obre en su poder, no previéndose otro supuesto,por lo que es indebida la consecuencia prevista para el caso de diligencias probatorias adicionales.

Finalmente, argumentan que es ilógico pretender que por el hecho de que se abstuvieran de presentar lainformación requerida mediante los oficios formulados se tenga por cierta la cuestión que con ellos sepretendía acreditar, ya que en los requerimientos de información aparecen una serie de preguntas y no deafirmaciones, hechos, aseveraciones que sólo pudiesen afirmarse o negarse, por lo que la presunción quese pretende hacer efectiva no tiene sentido. De esta forma, señalan que esta CFC sin fundamento nimotivación ha tratado de aplicar una figura procesal que no se actualiza en la especie consistente en laprueba confesional, ya que se han formulado preguntas para obtener información que se desconoce o dela que no se cuenta, lo que hace evidente que no puede darse una confesión ficta.

Al respecto resultan infundadas las manifestaciones de las recurrentes toda vez que fue por las afirmacio-nes incoherentes de Telcel, CTC y Avancel vertidas en sus contestaciones al oficio de presunta responsa-bilidad que esta CFC procedió a la práctica de diligencias probatorias adicionales tal y como lo señalan

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los artículos 36 y 39 del RLFCE. Ahora bien, por lo que hace a los requerimientos de informaciónemitidos en dicha etapa, se indica que es facultad expresa en el RLFCE que esta CFC actúe ante laoposición de un agente económico de responder los requerimientos realizados por esta autoridad y todavez que en el caso concreto las recurrentes actualizaron la hipótesis prevista en dicho artículo 38 delRLFCE se tuvieron por ciertas las presunciones que con los requerimientos de información emitidos sepretendió acreditar. Aunado a ello, dicha situación fue referida en las páginas veintiocho y veintinueve dela resolución recurrida de la siguiente manera:

(...) Resulta que Avancel y CTC señalaron en su escrito de contestación al oficio de presuntaresponsabilidad, que justo para esta publicidad en especial no solicitaron autorización aTelcel. Sin embargo, las promociones objeto del procedimiento involucran la publicidad yentrega gratuita de un aparato telefónico activado por Telcel, por lo que si los Distribuidoresno solicitan la aprobación y autorización de Telcel para realizar campañas publicitarias queademás entrega aparatos telefónicos activados por Telcel de manera gratuita, se entiendeque Telcel autoriza o aprueba tácitamente el contenido de dichas promociones.

Esto es, si Avancel y CTC no solicitan la aprobación y autorización previa de Telcel pararealizar campañas promocionales, no se explica cómo los Distribuidores para poder cumplircon los términos de dichas promociones entreguen aparatos telefónicos activados precisa-mente por Telcel de manera gratuita, toda vez que se reitera, los Distribuidores actúan y seobligan “en nombre y por cuenta de Telcel a celebrar y firmar con los usuarios los contratosde prestación del servicio de telefonía celular”. De ahí que Telcel queda obligada a cumplirlos términos de dicha promoción, toda vez que es Telcel quien llevaría a cabo las accionesnecesarias para darle cumplimiento a dichos anuncios.

En conclusión, es a todas luces visible la incongruencia de lo manifestado por Telcel, Avancely CTC. Ante estas afirmaciones incoherentes de Telcel, CTC y Avancel, esta CFC estimóconveniente dictar diligencias probatorias adicionales con el objeto de esclarecer estos he-chos, por lo que mediante oficio número DGJ-10-096-2001-136 del dieciséis de noviembrede dos mil uno, se requirió a Telcel informara sobre las acciones tomadas por la violación desus Distribuidores a los términos contractuales, las políticas para supervisar o autorizar lapublicidad y promoción de sus Distribuidores, así como el número de líneas de nuevos clien-tes tramitadas por CTC y Avancel durante el dos mil, información que no fue presentada porTelcel. En el mismo sentido fueron las contestaciones de Avancel y CTC a los requerimientosde información de misma fecha formulados en este sentido.

En este tenor, se tienen por ciertos los hechos que con los requerimientos de información sepretendía acreditar con fundamento en el artículo 38 del RLFCE que establece.

Asimismo, es de hacer notar a las recurrentes que éstas realizan una interpretación errónea de la aplicacióndel artículo 38 del RLFCE exclusivamente a las pruebas de inspección o reconocimiento y ofrecidas sola-mente por el denunciante, por lo que resulta incorrecta su aplicación respecto a las pruebas pertenecientesa la etapa de diligencias probatorias adicionales, cuando del precepto en cita se desprende lo siguiente:

Artículo 38.- Cuando un agente económico, directa o indirectamente involucrado en un pro-cedimiento, se oponga a la inspección o reconocimiento ordenados por la Comisión, o noconteste a las preguntas que se le dirijan, deben tenerse por ciertas las cuestiones que conello se pretende acreditar, salvo prueba en contrario. Lo mismo se hará si no se exhibe,durante la inspección que efectúe la Comisión la cosa o documento que tiene en su poder ode que puede disponer.

De esta forma las recurrentes pierden de vista el sentido de los supuestos que dicho artículo refiere, yaque es erróneo que para aplicar el citado artículo al caso concreto debió prever entre sus supuestos, la

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etapa de diligencias probatorias adicionales, ya que tal y como se desprende de su contenido, se refiere alos casos en los que será aplicada la presunción.

Por lo anterior, toda vez que las recurrentes actualizaron uno de los supuestos previstos en el citadoprecepto legal al no contestar las preguntas realizadas por esta CFC, es infundado que ahora pretendanargüir que no debieron tenerse por ciertas las cuestiones que con ellas se pretende acreditar a causa deuna supuesta falta de precisión del artículo. Lo anterior, aunado a que lo buscado por las recurrentes esque no se les sancione por su desacato.

Lo dispuesto en el artículo 38 del RLFCE tiende a vencer la contumacia del agente económico a cumplircon lo ordenado o vencer su oposición al requerimiento, evitando el entorpecimiento de la facultad de laautoridad de hacer cumplir sus determinaciones. Así, de igual modo existe en el CFPC la misma dispo-sición en su artículo 89, el cual a la letra establece lo siguiente:

Artículo 89.- Cuando una de las partes se oponga a la inspección o reconocimiento ordena-dos por el tribunal, para conocer sus condiciones físicas o mentales, o no conteste las pre-guntas que le dirija, deben tenerse por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvoprueba en contrario. Lo mismo se hará si una de las partes no exhibe, a la inspección deltribunal, la cosa o documento que tiene en su poder o de que puede disponer.

Con lo anterior resulta infundado lo esgrimido por las recurrentes en el presente agravio.

Séptima. A continuación se procede al estudio del sexto agravio vertido por las recurrentes en sus escri-tos haciendo la aclaración de que en este numeral cada una de las recurrentes manifiesta de maneradistinta los agravios analizados.

Agravio vertido por Telcel.

Señala que esta CFC ha realizado consideraciones ilegítimas y ha determinado indebidamente la partici-pación de Telcel en el asunto investigado toda vez que si bien es cierto que sus distribuidores CTC yAvancel cuentan con una autorización contractual para usar sus marcas registradas, dicha autorizaciónno es de carácter discrecional ya que se encuentran constreñidos a consultarle a Telcel respecto del tipode publicidad que se promueve en los medios impresos. Al efecto manifiesta que es absurdo que estaCFC pretenda imputarle la responsabilidad con argumentos tan débiles como señalar que es responsablepor el uso que de su marca hicieron sus distribuidores ya que no existió anuencia de Telcel. Aunado aello, señala que esta CFC fundamentó incorrectamente en el artículo 60 de la Ley Federal de Telecomu-nicaciones (LFT) la supuesta posibilidad de Telcel para fijar precios o restringir el abasto en el mercadorelevante, ya que Telcel está obligada a informar a la Comisión Federal de Telecomunicaciones las tarifasdisponibles que ésta debe aprobar, aunado a que la competencia y estrategias de mercado de sus compe-tidores son el principal impedimento para fijar precios de manera unilateral

Por otro lado manifiesta que la CFC ignoró lo dispuesto por el artículo 141 de la Ley de PropiedadIndustrial, por lo que bajo dicha premisa es evidente que ninguno de los distribuidores tiene inscrito oregistrado ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) los contratos de mandato decomisión mercantil.

Con relación a la argumentación relacionada con la autorización de la marca Telcel y el registro ante elIMPI de los contratos de mandato celebrados entre Telcel y sus distribuidores, se indica que dichas mani-festaciones fueron vertidas por Telcel en su contestación al oficio de presunta responsabilidad donde mani-festó en la página setenta y tres de dicho escrito (folio 0514 del expediente DE-60-2000), que las distribuidorasno contaron con su autorización para publicar dichas promociones, por lo que resultan inoperantes en esesentido las argumentaciones vertidas por Telcel al haber sido analizadas por esta autoridad en la resoluciónrecurrida. Al efecto se transcribe lo señalado por esta CFC en la resolución de mérito.

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Página veinticuatro de la resolución recurrida:

(...) Según Telcel, ni CTC ni Avancel contaron con la autorización previa y por escrito deTelcel para implementar y publicitar dichas promociones, por lo que actuaron transgrediendoobligaciones contractuales acordadas con Telcel, las cuales, según su dicho, se incluyen conel objeto de prevenir este tipo de prácticas. Telcel manifestó lo anterior con objeto dedeslindarse de responsabilidad en la comisión de la práctica monopólica que se le imputó,afirmando que no autorizó las promociones de Avancel y CTC, sino que éstos las realizaronmotu propio y que por lo tanto la responsabilidad de cualquier violación a la LFCE recaeúnicamente en Avancel y CTC. También manifestó que las publicaciones fueron hechas porCTC y Avancel individualmente, pues los recursos salieron de su peculio, por lo que no sepuede atribuir responsabilidad a Telcel ya que se trata de personas jurídicas distintas dondeno existe responsabilidad solidaria por sus actos frente a terceros. Para acreditar lo anterior,ofreció como medios probatorios cuatro facturas originales expedidas por Ediciones del Norte,S.A. de C.V., a favor de CTC bajo los números 76835, 109643, 109983 y 77687, de fechasocho, quince, veintidós y veintinueve de agosto de dos mil; y dos facturas expedidas a favorde Avancel bajo los números 86343 y 85067, de fechas veinte y veintisiete de octubre de dosmil, todas por concepto de las publicaciones objeto del procedimiento.

Al respecto, caben hacerse las siguientes consideraciones. (...)

Posteriormente en la página veintisiete de la resolución recurrida:

(...) Telcel no acreditó que objetó las promociones ejerciendo acciones en contra de CTC yAvancel, y su falta de actuación equivale al silencio, el cual se entiende como una ratifica-ción tácita. Esto es, Telcel celebra los Contratos con sus Distribuidores para que actúen ensu nombre y por su cuenta, así como para que utilicen su marca bajo las reglas y lineamientosestablecidos en esos Contratos, por lo que si no se inconforma con la conducta de CTC yAvancel que violaron los Contratos ofreciendo promociones a nombre de Telcel, ratifica táci-tamente su actuación.

Se considera que el cumplimiento de estos lineamientos no es optativo para los Distribuido-res, toda vez que sólo cumpliéndolos serán éstos “símbolos de confianza” para los usuarios.Estimar que el cumplimiento de estos lineamientos es optativo para los Distribuidores haríainnecesaria la celebración de los Contratos. Si el cumplimiento de los lineamientos no esoptativo para los Distribuidores, Telcel debe exigir su cumplimiento o actuar en consecuen-cia en caso contrario.

Así, la falta de actuación de Telcel en contra de CTC y Avancel es una ratificación tácita delo realizado por CTC y Avancel, y es intrascendente el supuesto desconocimiento de Telcel delas promociones realizadas por Avancel y CTC. (...)

Abundando en lo anterior, ni siquiera es necesario que hubiera existido un acuerdo previo yexpreso de voluntades entre Telcel, Avancel y CTC en la realización de las promociones,debido a que para la comisión de la práctica monopólica relativa puede tratarse de un acuer-do concomitante al hecho y de naturaleza tácita entre los participantes.

Por ello, Telcel no puede desvincularse de su responsabilidad en la práctica, la cual afirmafue realizada únicamente por CTC y Avancel.

De cualquier modo, se indica que fue la falta de acción de Telcel ante el incumplimiento de sus distribui-dores a los contratos celebrados lo que implicó que Telcel nunca estuvo inconforme con las promocionesrealizadas por sus distribuidores cuyo objeto fue el de desplazar a otros agentes económicos del mercado

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analizado dañando el proceso de competencia y libre concurrencia. Por otro lado, el argumento de Telcelde que dichos contratos no están inscritos ante el IMPI en ningún momento significa que Telcel, CTC yAvancel no hayan pactado las obligaciones en ellos señaladas para la publicidad y/o promociones de losproductos de marca Telcel y por el contrario, resultó del estudio a los términos pactados en dichos con-tratos que las tres mantienen acuerdos publicitarios con obligaciones y límites por lo que hace a lapublicidad de los productos con marca Telcel.

Ahora bien, con relación a que existe una errónea fundamentación de esta CFC para establecer la posibi-lidad de Telcel de fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante, resulta infundado lo argu-mentado por Telcel toda vez que esta CFC determinó en la resolución recurrida el poder sustancial deTelcel y sus distribuidores en términos del artículo 13 de la LFCE considerando entre otros, su participa-ción en el mercado y comprobándose que no existen restricciones para que Telcel pueda fijar las tarifasde telefonía móvil, lo anterior toda vez que de conformidad con la LFT (artículos 60 y 61) todos losconcesionarios y permisionarios fijan libremente las tarifas de los servicios de telecomunicaciones, lascuales únicamente deberán registrarse ante la Secretaría de Comunicaciones y Transportes previamentea su puesta en vigor y únicamente tratándose de concesionarios que cuentan con poder sustancial entérminos de la LFCE, se establecen obligaciones específicas con relación a las tarifas (artículo 63 de laLFT), argumento de la recurrente que confirma en todo caso que Telcel al contar con el poder sustancialdefinido tiene la capacidad para fijar precios o restringir el abasto en el mercado.

Asimismo, se reitera que la capacidad para fijar precios o restringir el abasto de servicios depende siem-pre de la capacidad de los competidores para contrarrestar esas acciones mediante la oferta de sus servi-cios. En este caso dicha capacidad se mide por la participación en el mercado de otros agentes económi-cos en comparación con el poder de Telcel conjunto con el de CTC y Avancel.

Por su parte CTC y Avancel señalan.

La resolución recurrida es ilegal ya que descansa en una inadecuada valoración del contenido de las publi-caciones ofrecidas al público. Señalan que las promociones investigadas no constituyen conductas ilegaleso contrarias a la LFCE porque las publicaciones se hicieron en apego a sus derechos de libertad de funcio-nar en un sistema de libre competencia donde los consumidores se encuentran frente a diferentes opcionespara elegir bienes y servicios y acudir a quien mejor les convenga. Agregan que dichas promociones sonprecisamente el reflejo de que existe competencia en dicho mercado y que se han malinterpretado suspublicaciones. De manera general aluden a que el verdadero objetivo de dichas promociones no fue estu-diado por esta CFC ya que no fue el de desplazar a competidor alguno sino el recomendar a los consumido-res una evaluación del servicio que actualmente reciben de los diversos proveedores de telefonía celular.

Del anterior argumento cabe señalar que es inoperante el hecho de que CTC y Avancel pretendan expli-car el objeto de las promociones investigadas, pues quedó determinado que esta CFC desahogó debida-mente la investigación, por lo que si bien CTC y Avancel consideran que el desahogo de dicho procedi-miento de investigación se hizo de forma inadecuada, esta ya no es la instancia para manifestarse en esesentido pues la LFCE otorga a los agentes económicos la instancia del recurso para vertir los agravioscausados a las recurrentes con la emisión de la resolución recurrida, mas no para manifestarse sobrehechos señalados en el oficio de presunta responsabilidad que pudieron ser desvirtuados en sus escritosde contestación a dicho oficio ya que todo lo relacionado con el objeto de las promociones investigadas,ha quedado acreditado debidamente en el expediente DE-60-2000, tal y como podrá corroborarse de lalectura de la cuarta consideración de la resolución recurrida y de las constancias de dicho expediente.

No obstante, lo anterior se agrega que si realmente el verdadero objetivo de los anuncios publicitariosfuese encaminado a favorecer la competencia y no perjudicar el mercado, no habría razón lógica paraque las recurrentes decidieran haber publicado el nombre de “Pegaso”, pues como se observa de laspromociones no hay mención de otro agente económico. Ahora bien, si como lo indican fuera cierto elhecho de que su objetivo además pretendió recomendar a los consumidores el evaluar los distintos servi-

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cios de telefonía celular, tampoco tendría sentido el haber ofrecido el canje del teléfono activado conPegaso por uno activado con Telcel, pues con ello lejos de fomentar una evaluación por parte de losconsumidores sólo buscó fomentar un rechazo del servicio ofrecido por Pegaso para aceptar un servicioofrecido por Telcel y sus distribuidores. Situación que fue analizada en todo momento por esta CFC y nofue desvirtuada por las recurrentes, tal como se desprende de la resolución recurrida.

Por las anteriores razones resulta inoperante el presente agravio.

Octava. En su séptimo concepto de agravio, CTC y Avancel de manera general señalan que lo resueltopor esta CFC no actualiza algún supuesto del artículo 10 de la LFCE, ya que los anuncios no tienen porobjeto desplazar a agente económico alguno y que es necesaria la existencia de conductas violatorias a laLFCE para determinar la comisión de prácticas monopólicas, por lo que no han sido agotados debida-mente los supuestos del artículo 10 de la LFCE.

Agregan además que esta CFC pretende sancionarlas por el objeto, sin acreditar de manera clara el efectode la práctica imputada violando las normas jurídicas de las disposiciones sancionatorias en materiaadministrativa. Finalmente señalan que para pretender sancionar una práctica monopólica relativa sedebe atender por su efecto y no por su objeto y que el efecto en este caso no se atribuyó de manera claray contundente ya que si bien el número de usuarios en el período determinado en el mercado estudiadoaumentó o disminuyó, ello no se debió a la publicación de los anuncios.

De lo anterior es de señalarse que dichas argumentaciones relativas a la actualización de la conductaseñalada en artículo 10, fracción VII, de la LFCE relacionada con la fracción V del 7° del RLFCE, conrelación al objeto o efecto de la práctica, ya fueron realizados por las recurrentes en sus contestaciones aloficio de presunta responsabilidad, las cuales fueron respondidas por esta autoridad en la resoluciónrecurrida en la que se hicieron las debidas consideraciones por lo que hace a los efectos ocasionados conla práctica imputada, siendo así inoperantes los argumentos vertidos. Dicha situación está referida en lapágina treinta y dos, segundo párrafo y subsecuentes de la resolución recurrida. De esta forma sirve deapoyo a lo anterior la tesis citada en la segunda consideración de derecho de la presente resoluciónvisible bajo el rubro: CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. RESULTAN INOPERANTES SI SON UNAREPETICIÓN DE LOS AGRAVIOS EN LA APELACIÓN.

Por lo anterior resulta inoperante el presente agravio.

Novena. Por lo que hace a los agravios octavo y noveno esgrimidos por CTC y Avancel, los cuales aludenal mercado relevante y poder sustancial determinados por esta CFC, se responden de manera conjuntapor su íntima relación.

Señalan CTC y Avancel que está mal determinado el mercado relevante y poder conjunto de las recurren-tes ya que esta CFC realizó dichas determinaciones bajo el falaz argumento de que CTC y Avancel nocontestaron al respecto al responder el oficio de presunta responsabilidad.

Resulta infundada dicha argumentación toda vez que la determinación del mercado relevante y podersustancial no se basó en los argumentos u omisiones incurridas por alguna de las emplazadas, sino en loselementos que obran en autos y del análisis respectivo tal y como lo señala la LFCE. Siendo que desde laemisión del oficio de presunta responsabilidad hasta la resolución final emitida por el Pleno de esta CFC,se hizo la determinación del mercado relevante y de poder sustancial cumpliendo con el análisis de cadauno de los requisitos establecidos por los artículos 12 y 13 de la LFCE tal como se desprende de latercera consideración de derecho de la resolución recurrida.

Argumentan CTC y Avancel que esta CFC determinó como mercado relevante el comprendido en la zonageográfica establecida como región número 4, siendo que aquéllas no cuentan con representaciones en laregión 4 determinada por esta CFC.

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Cabe señalar que las recurrentes manifestaron dichos señalamientos en sus contestaciones al oficio depresunta responsabilidad tal y como se desprende de la página cuarenta y uno del escrito de Avancel y lacuarenta y seis del escrito de CTC, siendo inoperantes dichas manifestaciones por lo que se tiene porreproducida la tesis jurisprudencial citada en la segunda consideración de derecho de la presente resolu-ción visible bajo el rubro: CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. RESULTAN INOPERANTES SI SON UNAREPETICIÓN DE LOS AGRAVIOS EN LA APELACIÓN.

CTC y Avancel sostienen que esta CFC determinó erróneamente sobre la posibilidad para acudir a fuen-tes alternativas, toda vez que sí existen posibilidades de acudir a otras fuentes alternativas para los servi-cios de telefonía celular en la zona de Monterrey y zonas conurbadas, esto toda vez que en dicha zonaexiste una amplia difusión de competidores de dichos servicios.

A lo anterior se indica que CTC y Avancel continúan repitiendo las manifestaciones ya vertidas en suscontestaciones al oficio de presunta responsabilidad tal y como se desprende de la página cuarenta y dosdel escrito de Avancel y cuarenta y siete del escrito de CTC, por lo que resultan inoperantes dichasargumentaciones teniéndose por reproducida la tesis jurisprudencial citada en el inciso b anterior.

CTC y Avancel afirman que el poder sustancial determinado por esta CFC fue erróneo puesto que noexiste un poder conjunto de aquéllas con Telcel, ya que esta CFC lo determinó basándose en que Telcelaprobó las promociones publicadas por sus distribuidores, lo cual no significa que Avancel y CTC tenganpoder sustancial en el mercado relevante toda vez que éstas son simples distribuidores de Telcel.

Agregan que de la lectura del oficio de presunta responsabilidad se desprende que la CFC declaró queTelcel era un agente con poder en el mercado y señaló que es el agente que previamente aprueba yrespalda las promociones publicadas por CTC y Avancel. Reiteran las recurrentes que ello no significaque los distribuidores tengan poder sustancial en el mercado relevante. Por lo anterior señalan ademásque toda vez que no existe dicho poder sustancial esta Comisión no tiene elementos para declarar queéstas han cometido la práctica que se les imputa.

Aluden que esta CFC violó lo establecido en el artículo 11 de la LFCE ya que éste señala que para que lasprácticas sean consideradas como violatorias de la LFCE es necesario que el presunto responsable tengapoder sustancial en el mercado relevante y que la práctica la realice respecto de bienes y servicios corres-pondientes al mercado relevante lo cual no ocurre en este caso.

Además señalan que esta CFC pretende fincar a toda costa las actuaciones conjuntas de Telcel con CTCy Avancel con las promociones publicadas y que no existe dicha responsabilidad toda vez que los distri-buidores no tienen que especificarle a Telcel el destino que darán a los equipos telefónicos que les pro-porciona y que cuando se hace una campaña publicitaria no se contacta a Telcel para informarle elnúmero y cantidad de equipos que se destinarán a dicho propósito, ya que dentro de las obligaciones dedistribución de Telcel ésta debe proceder en todo momento a la asignación de un cierto número de líneascelulares el cual se determinará con base al nivel de demanda que se registre y que resultaría ilógico queTelcel limitara el abasto de estos servicios tomando en consideración el alcance de las campañaspromocionales de sus distribuidores. Por último indican que si fuera cierto que Telcel autorizó las cam-pañas publicitarias lo hubiera hecho a nivel regional o nacional y por ello es que los distribuidores actúancon libertad contractual para realizar las campañas publicitarias para atraer clientes.

De lo anteriormente vertido, cabe señalar que, en primer lugar, dichos argumentos son infundados todavez que el poder sustancial en el mercado no se sustentó ni se basó en la autorización de Telcel a susdistribuidores, sino que se hizo el análisis respectivo sobre la relación comercial que estas tres empresasmantienen de manera coordinada. En segundo lugar, por lo que hace al argumento de las campañaspublicitarias y de que no reportan el destino y uso de los aparatos telefónicos y sus líneas a Telcel yaquedó demostrado que fue mediante los contratos de comisión mercantil celebrados entre Telcel, CTC yAvancel que se pactaron los términos para el uso de la marca Telcel y las condiciones de los acuerdos

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publicitarios por parte de CTC y Avancel. Si bien mantienen términos contractuales para la realizaciónde campañas promocionales, de dichos contratos resulta que Telcel pacta con CTC y Avancel que éstasactúen en su nombre y cuenta ante los diversos usuarios que celebran contratos de prestación de serviciosde telefonía celular. Por último, de los contratos referidos además se derivó que Telcel es quien proveélas líneas celulares y los aparatos telefónicos a CTC y Avancel; sin embargo, eso es una de las razonespor las que se determinó que conforme con los términos de los contratos citados se observa que CTC yAvancel en su carácter de distribuidores autorizados no pueden actuar de manera independiente de Telcelen el mercado estudiado. Finalmente se señala que por lo que hace al artículo 11 de la LFCE citado porlas recurrentes, desde la resolución recurrida se acreditó la actuación de las recurrentes de forma conjun-ta en el mercado relevante, razón por la cual esta CFC en ningún momento violó lo dispuesto en elartículo 11 de la LFCE pues con lo anterior se observa que sí cumple con lo que dicho precepto señala.

Por todo lo anterior resultan infundadas las manifestaciones vertidas por CTC y Avancel, toda vez queesta CFC no condenó indebidamente a las recurrentes sin antes estudiar el mercado relevante y la parti-cipación conjunta de las recurrentes en dicho mercado, todo esto a través de la información obtenida y delas pruebas desahogadas que constan en el expediente DE-60-2000.

Por otra parte CTC y Avancel hacen referencia al sentido y objetivo de las promociones publicadas, quela CFC actuando como juez y parte en un procedimiento en el que las actuaciones fueron siempre enca-minadas a imputar a toda costa la práctica comercial que no sólo se realiza cotidianamente sino que sonla esencia de la competencia económica y no puede permitirse que esta CFC considere que por el uso deuna frase consistente en “Tráelo y nosotros te lo cambiamos por uno nuevo” ello implique un canjematerial de aparatos de telefonía móvil activados con Telcel por el activado con Pegaso.

Sobre este argumento se reitera que lo aludido sobre el sentido y objetivo de las promociones ya fuevertido por CTC y Avancel en su agravio sexto el cual ya fue analizado por esta CFC en la séptimaconsideración de derecho de la presente resolución, por lo que se tienen por reproducidas las manifesta-ciones de esta CFC realizadas en la séptima consideración de derecho.

Adicionalmente señalan CTC y Avancel que otra prueba de que no cometieron las prácticas imputadasson las actividades de negocios registradas en el período de las promociones y que esta CFC se limitó ahacer cálculos hipotéticos sobre la cantidad de equipos facturados en un período determinado, así comoque esta CFC señaló que se registró un incremento cuando fue un decremento de ventas lo que realmentese registró en dicho período. Aunado a que esta CFC excluye el rol que tiene el consumidor en esteproceso económico pues es quien tomando en consideración su nivel de satisfacción permite el flujo dela actividad económica seleccionando a los mejores proveedores de acuerdo con su nivel de satisfacción.Finalmente, agregan que era responsabilidad de esta autoridad el hacer el análisis de los reportes deregistros contables y de ventas cuando lo que hizo fue hacer suyos los argumentos de las denunciantes.

Del anterior argumento se señala que dichas manifestaciones fueron vertidas del mismo modo por lasrecurrentes en sus contestaciones al oficio de presunta responsabilidad tal y como se desprende de lapágina treinta a treinta y cinco del escrito de Avancel y treinta y cinco a treinta y ocho del escrito de CTClas cuales ya fueron consideradas en la resolución combatida, por lo anterior resultan inoperantes dichasargumentaciones teniéndose por reproducida la tesis jurisprudencial citada en el inciso b anterior.

También, señalan CTC y Avancel que de las páginas trece, catorce, quince y diecisiete de la resoluciónrecurrida se observa cómo es que esta CFC se limitó a reproducir y justificar los argumentos vertidos enel oficio de presunta responsabilidad, atendiendo para la supuesta determinación de los extremos delartículo 13 de la LFCE únicamente a la información que unilateralmente obtuvo de los denunciantes,sacando conjeturas injustificadas como la posibilidad de fijar tarifas y la existencia de barreras.

Agregan que al determinar el poder sustancial de los presuntos responsables se atendió a las circunstan-cias de Telcel pero no se analizó la situación de CTC y Avancel para determinar los extremos del artículo

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13 de la LFCE ya que ni siquiera los menciona como sujetos y finalmente aluden a que esta CFC partióde supuestos falsos para determinar dichos extremos del artículo 13 citado.

Independientemente de lo anteriormente manifestado, se reitera a CTC y Avancel que ya se respondieronlos argumentos vertidos sobre el poder sustancial conjunto determinado a las recurrentes en la presenteconsideración de derecho.

No obstante lo anterior, se indica que si bien para la emisión del oficio de presunta responsabilidad estaCFC realizó el análisis respectivo del artículo 13 de la LFCE, las recurrentes desde sus contestaciones alcitado oficio tuvieron la oportunidad procesal para manifestarse y presentar medios probatorios a fin dedesvirtuar dicho supuesto; sin embargo, de la cuarta consideración de derecho de la resolución recurridase desprende que esta CFC analizó todas y cada una de las argumentaciones vertidas en ese sentido yvaloró los medios probatorios ofrecidos al respecto.

Por otra parte es necesario señalar que en el caso concreto fueron CTC y Avancel quienes desde sus contes-taciones al oficio de presunta responsabilidad, como se puede observar de las páginas cuarenta y tres,cuarenta y cinco y cuarenta y seis del escrito de Avancel y cuarenta y ocho, cincuenta y cincuenta y uno delescrito de CTC, omitieron manifestarse sobre el poder sustancial conjunto señalando en sus escritos que alno tener dicho poder en el mercado el precepto legal citado no les era aplicable así como que no podíanmanifestar absolutamente nada al respecto toda vez que la información señalada se relacionaba directamen-te con Telcel. Siendo así resulta inoperante que CTC y Avancel pretendan argüir en su recurso manifestacio-nes tendientes a desvirtuar el poder sustancial conjunto ya determinado en el oficio de presunta responsabi-lidad cuando en dicha instancia aludieron no poder manifestarse al respecto. Por lo anterior es inoperanteque en la instancia del recurso CTC y Avancel pretendan subsanar el haber omitido manifestarse sobre elartículo 13 de la LFCE y sus fracciones cuando dichas determinaciones fueron confirmadas en la resolu-ción recurrida tal y como puede observarse de la cuarta consideración de derecho.

Aunado a lo anterior es de reiterarse que desde la resolución recurrida esta CFC demostró la razón por laque consideró la participación de mercado de Telcel para determinar el poder sustancial conjunto deTelcel, CTC y Avancel y al respecto se indicó que éstos mantienen una relación comercial coordinada enla cual Telcel otorgó el uso de su marca y ratificó las campañas promocionales de CTC y Avancel y quecelebró con éstas contratos para que actúen en su nombre y cuenta ante los usuarios que celebran contra-tos de prestación de servicios de telefonía celular, de los cuales Telcel es la que provee la línea de cadacelular así como los aparatos telefónicos. Por ende, los distribuidores autorizados de Telcel en el casoconcreto no pueden actuar con independencia de Telcel.

Finalmente, las recurrentes aluden nuevamente al voto en contra emitido por uno de los Comisionadosdel Pleno de esta CFC en la emisión de la resolución recurrida para demostrar que no cuentan con podersustancial en el mercado relevante.

Al respecto se reitera que por lo que hace a dicho voto, se tienen por reproducidas las manifestaciones ytesis jurisprudenciales citadas en la cuarta consideración de derecho de la presente resolución, las cualesresponden sobre la trascendencia que implica la existencia del voto aludido.

Décima. Por último se procede al estudio del séptimo y décimo conceptos de agravio vertidos por Telcel,CTC y Avancel, respectivamente, los cuales se hacen consistir en lo siguiente.

La multa que se impuso es ilegal toda vez que no se constriñe a los lineamientos que fijan las disposicio-nes legales aplicables y la jurisprudencia, ya que esta CFC impuso la multa como un castigo lo querequeriría de una perfecta adecuación de la conducta al tipo, lo que señalan en la especie no aconteció.

Por otro lado, indican que no se comprobó la infracción, la gravedad, la existencia de una conducta ilícitani su objeto o efecto de igual naturaleza. Señalan que si bien el legislador previó una multa máxima lo

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hizo para conductas especificadas como graves y no para las más insignificantes, por lo que no es sufi-ciente con sólo decir que se considera como “grave” una conducta sin explicar por qué se tiene esagravedad. Asimismo manifiestan que la motivación de la multa es vaga e infundada toda vez que consi-deran que esta CFC basó todos sus argumentos, entre ellos, el de intencionalidad y gravedad con frasesvagas usadas por esta CFC, considerando que ello no alcanza los fines de motivación exigidos por laConstitución.

Finalmente señalan que la cuantificación de la multa se hizo ilegalmente ya que no se valoraron adecua-damente los supuestos exigidos por la ley, pues el procedimiento se resolvió sin contar con pruebassuficientes que brindaran elementos de gravead, sin acreditarse que el ilícito fue grave aunado a que nose consideró la situación económica y financiera de las recurrentes.

Al respecto, los argumentos de las recurrentes resultan infundados, en primer lugar, porque sí se acreditóla práctica monopólica atribuida y por lo tanto es procedente la sanción. En segundo lugar toda vez quela CFC en la imposición de la sanción respectiva consideró todos y cada uno de los elementos señaladospor los artículos 35, fracción I y V, y 36 de la LFCE.

En efecto, para el correcto ejercicio de las facultades discrecionales que le confiere la LFCE en la impo-sición de las multas, la CFC se orientó por las consideraciones previstas por el artículo 36 de la LFCErelacionadas con la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la parti-cipación del infractor en los mercados, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica y lareincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad económica, tal como consta de la consi-deración de derecho quinta de la resolución recurrida.

Por lo que hace al concepto de intencionalidad de la multa impuesta a que se refieren las recurrentes, esde señalarse que sus manifestaciones son del todo infundadas al aducir que:

Por otro lado se sostiene una intencionalidad que tampoco está acreditada ni menos aúndesarrollada al resolver y se toma en cuenta información económica derivada de otros pro-cedimientos, sin actualización ni consideración de las circunstancias presentes.

De lo anterior se desprende que las recurrentes pretenden demostrar que esta CFC fundó la multa basán-dose en otros procedimientos, cuando de la lectura de la resolución recurrida se observa que en dichoconcepto en ningún momento se hizo mención o referencia a procedimiento diverso, para ello se transcribelo señalado en la resolución recurrida al respecto:

(...) La intencionalidad en las conductas violatorias de la LFCE debe considerarse como unaagravante y en el caso concreto las violaciones cometidas por Telcel, Avancel y CTC entrañanconductas activas, razón por la cual es posible considerar la intencionalidad en su verificación.

Por ello es evidente lo infundado de lo manifestado por las recurrentes sobre dicha intencionalidad.

Ahora bien, con relación al concepto de daño referido en el considerando quinto de la resolución recurri-da se observa que contrario a lo señalado por las recurrentes, en la hoja cuarenta y nueve, último párrafoy primero de la cincuenta, esta autoridad señaló que el daño ocasionado al mercado se derivó de laconducta consistente en la publicación de diversas promociones que ofrecen el cambio gratuito de unteléfono activado con Pegaso por un teléfono activado gratuitamente con Telcel con saldo disponible o enplan amigo con $300 pesos tiempo aire y roaming automático nacional, lo anterior con el objeto o efectode desplazar indebidamente a sus competidores dañando así la competencia en dicho mercado. Para ellose señala lo manifestado por esta CFC:

(...) El concepto de daño es aplicable al sancionarse prácticas monopólicas, las cuales al tenerpor objeto o efecto disminuir, menoscabar o impedir la competencia y la libre concurrencia en

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la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, puedelograrlo mediante las acciones que se sancionan, toda vez que tuvo por objeto y efecto despla-zar a los competidores de Telcel, CTC y Avancel del mercado de aparatos y servicios de telefo-nía móvil en la ciudad de Monterrey, Nuevo León, y sus zonas conurbanas. (...)

De lo anterior se desprende que en uso de sus facultades esta CFC de conformidad con el artículo 35,fracciones I y V, de la LFCE, pudo imponer las sanciones referidas en la resolución recurrida, puesdichos preceptos legales facultan a la CFC para ordenar la suspensión, corrección o supresión de lasprácticas monopólicas, así como imponer las multas procedentes.

También es infundado lo sostenido por las recurrentes en el sentido de que en la resolución impugnadaesta CFC dejó de analizar la gravedad de la infracción, toda vez que en ésta se determinó que las prácti-cas cometidas eran graves debido a que con ellas se infringió un ordenamiento reglamentario del artículo28 constitucional, por lo que lejos de ser vago dicho sustento advierte que la violación a una ley de ordenpúblico e interés social siempre resulta de carácter grave y por ende se debe sancionar dicha conducta deacuerdo con lo violado. En ese sentido se indica que fue a través de una conducta activa violatoria de laLFCE, consistente en la publicación de las promociones con el objeto de desplazar indebidamente a suscompetidores y establecer ventajas exclusivas a favor de las recurrentes durante el período de la conductacometida, lo cual obstaculizó el proceso de competencia y libre concurrencia ya que las conductas tuvie-ron como finalidad evitar que el servicio de telefonía celular se proporcionara en condiciones competiti-vas reduciendo así la demanda que enfrenten los distintos competidores en ese mercado, de ahí quederive la gravedad de la infracción.

Por último, respecto a la capacidad económica de las recurrentes, éstas señalan que no existe informa-ción o documentación alguna relacionada en el expediente ya que esta Comisión fue omisa en valorardicha capacidad. Al respecto se indica que contrario a lo manifestado por las recurrentes, en el expedien-te DE-60-2000 sí obra información referente a su capacidad económica, tan es así que existen facturas depagos realizados por CTC y Avancel de gastos de publicidad por el número de las promociones duranteun período de dos meses, aun cuando sea la única información con la que se cuenta debido al desacato delas recurrentes para proporcionar información a esta autoridad, por lo que resulta suficiente para deter-minar que tienen solvencia económica, ya que si no, la sólo desobediencia de los particulares impediríaque las autoridades ejercieran sus atribuciones. Por ello es inoperante que las recurrentes aleguen serinsolventes sólo por el hecho de no haber presentado información ante esta autoridad, pues como se hadicho CTC y Avancel cuentan con el pago de diversas facturas emitidas a favor de los periódicos de lazona de Monterrey y sus zonas conurbadas por concepto de anuncios publicitarios. Por lo que hace aTelcel se señala que se tienen estados financieros de la empresa que si bien forman parte de un expedien-te administrativo diverso al DE-60-2000, de cualquier modo son parte de información pública que seproporciona al público en general en la Bolsa Mexicana de Valores y en sus páginas de Internet, aunadoa ello en la resolución recurrida se citan los estados de resultados al treinta y uno de diciembre de dos miluno, publicados en la página de Internet de América Móvil, S.A. de C.V.

Con lo anterior queda demostrado lo infundado de las manifestaciones vertidas sobre la imposición de lamulta y la falta de información respecto de la capacidad económica de las recurrentes toda vez que sedemostró que éstas cuentan con solvencia suficiente para hacer frente al pago de las multas impuestas.

Por lo anterior resulta infundado el séptimo agravio de Telcel y décimo de CTC y Avancel.

Por todo lo antes expuesto se emiten los siguientes:

RESOLUTIVOS

Primero. Es infundado el recurso de reconsideración interpuesto por los representantes legales deRadiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. y Centro de Telefonía Celular, S.A. de C.V. y Gracia Liliana Garza

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Reyes como persona física con actividad empresarial responsable de la negociación mercantil que seostenta con el nombre comercial de Avancel, respectivamente.

Segundo. Se confirma en sus términos la resolución del dos de mayo de dos mil dos, dictada en elexpediente DE-60-2000.

Tercero. Notifíquese personalmente.

Así lo resolvió el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, por mayoría de votos, con el pronuncia-miento en contra del Sr. Comisionado, Dr. José Agustín Navarro Gergely, quien consideró en su ponen-cia: “1.- Declarar procedente y parcialmente fundado el recurso de reconsideración interpuesto por Cen-tro de Telefonía Celular, S.A. de C.V., Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. y la C. Gracia Liliana GarzaReyes, en contra de la resolución del Pleno dictada en el expediente DE-60-2000, reponiendo el procedi-miento y subsanando los errores y omisiones que prevalecen en el dictamen, en particular aquellos res-pecto a la determinación del poder sustancial en el mercado relevante en términos de lo establecido en elartículo 13 de la LFCE; y respecto a la admisión de pruebas periciales, en términos de lo establecido enel artículo 34 del RLFCE. 2.- Modificar en consecuencia la resolución dictada por el Pleno el dos demayo de 2002, procediendo al cierre del expediente DE-60-2000, por no acreditarse debidamente larealización de las prácticas monopólicas relativas imputadas a Telcel, CTC y Avancel”, en sesión ordina-ria del veinticinco de septiembre de dos mil dos, ante la fe del Secretario Ejecutivo, de conformidad conlos artículos 29 de la Ley Federal de Competencia Económica y 23, fracciones I y IV, del ReglamentoInterior de la Comisión Federal de Competencia.

El Presidente de la Comisión Federal de Competencia, Fernando Sánchez Ugarte.- Rúbrica. Los Comi-sionados: Pascual García Alba Iduñate, Adalberto García Rocha y José Agustín Navarro Gergely.- Rúbri-cas. El Secretario Ejecutivo, Luis A. Prado Robles.- Rúbrica.

25 de septiembre de 2002.