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José-Antonio García-Cruces Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad de Zaragoza

ACUMULACIÓN Y COORDINACIÓN DE ACCIONES DE

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE

UNA PERSONA JURÍDICA EN CONCURSO (Sobre la

inserción de la llamada responsabilidad concursal en el

régimen general de responsabilidad de

administradores)

(Publicado en Aranzadi Civil, nº 18, Enero, 2004, pp. 15 y ss.)

I.- Introducción: Concurso de la persona jurídica y enjuiciamiento de la

conducta de sus administradores.- II.- La responsabilidad concursal como

efecto de la calificación del concurso como culpable.- III.- Coordinación de la

responsabilidad concursal con el régimen general de acciones de

responsabilidad de administradores.- IV.- Responsabilidad concursal y

responsabilidad de los administradores por las deudas sociales.- v.- Indicación

Bibliográfica.

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I.- INTRODUCCIÓN: CONCURSO DE LA PERSONA JURÍDICA Y

ENJUICIAMIENTO DE LA CONDUCTA DE SUS ADMINISTRADORES.

Uno de los males, de entre los innumerables, que aquejaban a nuestro

Derecho Concursal codificado era la centralidad de la persona física deudora

en la configuración y sentido de sus normas, todo ello a despecho de cuanto

venía a mostrar la tozudez de los hechos. En efecto, nuestro Derecho de la

insolvencia atendía con un carácter preponderante al deudor persona natural,

desconociendo el protagonismo de la persona jurídica cuando en la realidad se

atendía su crisis. Por otra parte, las normas particulares que intentaban ofrecer

alguna respuesta ante la quiebra o la suspensión de pagos de una persona

jurídica adolecían de un enfoque parcial e ignoraban soluciones a problemas

básicos, tales como el arbitrar algún mecanismo que permitiera extender las

consecuencias de la insolvencia más allá del patrimonio del deudor persona

jurídica, ofreciendo instrumentos que posibilitaran enjuiciar la conducta de

quienes habían conformado la voluntad de ese deudor común, originando o

agravando la crisis patrimonial en perjuicio siempre de los acreedores. Ante la

inmunidad de tales sujetos personas físicas, la eficacia – permítase ese

desideratum – de la normativa concursal se detenía en la persona jurídica, por

lo que sus administradores y liquidadores quedaban al margen de cualquier

consecuencia de orden concursal. Se consideraba que, a fin de buscar alguna

respuesta y depurar posibles responsabilidades de quienes habían actuado por

el deudor persona moral, la misma vendría dada por la normativa general

aplicable a la entidad, de tal modo que las normas sobre responsabilidad de

administradores devenían protagonistas a fin de ofrecer las pertinentes

soluciones. En este sentido, y ante la gravedad de los supuestos, nuestra

Jurisprudencia llegó a manifestarse afirmando la responsabilidad, en algunos

casos, de aquellos administradores que no habían instado la quiebra o la

suspensión de pagos de la sociedad a la que servían, cuando previamente

habían incrementado el endeudamiento de ésta pese a la situación de

insolvencia que la misma padecía (Vid., ad ex., STS de 9 de Noviembre de

3

2002, 23 de Septiembre de 2002,12 de Febrero de 2002, 22 de Mayo de 1999

y 3 de Julio de 1998)

Frente a tales planteamientos, la realidad vino pronto a manifestar las

insuficiencias de tal construcción, generando una frustrante insatisfacción, pues

el estado de insolvencia resultaba inocuo para esos administradores y

liquidadores, ya que su conducta – a no ser que incurrieran en supuestos

escandalosos y fueran objeto de enjuiciamiento penal y, a veces, ni siquiera

bajo tales circunstancias – no sería valorada en el trámite concursal, ni a la

misma se le asociaría consecuencia alguna dentro del juicio universal para sus

autores. Los supuestos son numerosos pero, desde luego, no es un fenómeno

extraño al tráfico el hecho de que los protagonistas de más de un escándalo

financiero que afectara a alguna entidad continuaran actuando en los mercados

bajo la cobertura de otra u otras formas societarias en las que venían a

conservar la capacidad de decisión que ya tuvieron en aquélla. Al margen de

las sanciones – dudosamente eficaces en este ámbito – previstas por las

normas penales, que el alzamiento de bienes que evita la satisfacción del

crédito de terceros tuviera su origen en la voluntad de los administradores era

una circunstancia que podría obligar a la calificación fraudulenta de la quiebra,

pero tal conducta no era – de por sí – depurada dentro del juicio universal y la

misma no tenía, en principio, anudada consecuencia civil alguna sobre aquellos

administradores. De igual manera, la falta de contabilidad, o su práctica como

doble contabilidad, era acordada y ejecutada por quienes decidían por la

persona jurídica, sin que para tal proceder se ordenara por el viejo Derecho

codificado alguna sanción – o, al menos, su posibilidad – que hubiera de recaer

sobre las personas naturales que habían conformado la voluntad social. Los

ejemplos se pueden multiplicar, pero lo cierto es que los administradores y

liquidadores de la persona jurídica quebrada quedaban al margen del

procedimiento de quiebra, incomunicando su patrimonio personal de toda

suerte de responsabilidad al amparo de la regulación de los viejos Códigos y la

Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

A todos estos – y otros muchos - problemas intenta dar respuesta la

nueva regulación concursal. Así, la recientemente promulgada Ley Concursal

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(en adelante, LC) adopta unas opciones de política legislativa que, de forma

manifiesta, contrastan con las decisiones que se plasmaran en la normativa

ahora derogada. En este sentido, dentro de las novedades que la LC incorpora,

y rodeada de una cierta polémica, cabe destacar la sanción específica de una

responsabilidad concursal que, de acuerdo con las previsiones acogidas en el

artículo 172, 3 LC, puede ser requerida a los administradores y liquidadores de

la persona jurídica concursada. El reconocimiento de esa responsabilidad

concursal – o por el fallido concursal – suscita, entre otras muchas, la cuestión

relativa a su inserción dentro del sistema general de responsabilidad que

nuestro Derecho Privado previene para tales sujetos. Pues bien, este problema

es el que ahora se quiere analizar en estas líneas, para lo cual será preciso

detenerse brevemente, en primer lugar, en la caracterización mínima de esa

responsabilidad concursal (supra II), para luego después analizar su

compatibilidad y coordinación con las reglas generales de responsabilidad

dispuestas en la legislación societaria (supra III), así como el supuesto

particular de las relaciones que median entre aquélla y la responsabilidad por

deudas sociales que la normativa societaria hace recaer en determinados

supuestos sobre los administradores y liquidadores (supra IV)

II.- LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL COMO EFECTO DE LA

CALIFICACIÓN DEL CONCURSO COMO CULPABLE.

De todos modos, no ha de olvidarse que la responsabilidad concursal no

es más que uno de los efectos que previene la LC para aquellos supuestos en

que la calificación del concurso resultara culpable. Ahora bien, en lo que hace a

la calificación concursal – pieza dirigida a depurar las pertinentes

responsabilidades dentro del proceso universal - conviene no desconocer como

vienen a materializarse en el nuevo texto legal unos planteamientos muy

distintos a los que estuvieran vigentes en la normativa concursal codificada. De

hecho, ya la propia Exposición de Motivos de la LC advierte que "una de las

materias en las que la reforma ha sido más profunda es la de la calificación del

concurso (...) (pues) los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin

trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la

persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos" (Ap.

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VIII) Esta opción legislativa tiene su consecuencia última, no sólo en la falta de

vinculación del juez penal – tal y como advierte el inciso final del artículo 163

LC – sino, también, en la regla de absoluta separación de jurisdicciones que

proclama el artículo 189 del texto legal, al negar la prejudicialidad penal en

detrimento del concurso.

Por otra parte, el significado que tiene la calificación no sólo se

manifiesta en el ámbito civil sino que, de igual modo, con la nueva regulación

ésta resulta completamente diferente y obedece a unas finalidades de política

legislativa mucho más realistas, como hemos de ver a continuación. El nuevo

texto legal parte de la consideración – implícita – de que lo verdaderamente

importante no siempre son los efectos que la calificación puede llegar a tener

sobre el concursado y que, tal y como ocurría en la legislación ahora derogada,

podrían resultar contraproducentes respecto de las finalidades del

procedimiento universal. El interés del texto legal se centra – en mi opinión – no

sólo en el proceder del deudor común sino, principalmente, en la valoración de

la conducta y actuación de aquellos sujetos que, actuando de una u otra

manera por el deudor o influyendo en su voluntad de autodeterminación, han

incidido de modo más que relevante en la causación o en el agravamiento del

estado de insolvencia al que se quiere poner remedio en el procedimiento. De

acuerdo con este enfoque, la calificación que mereciera el concurso deberá,

igualmente, desplegar sus efectos - ya solo civiles - respecto de estos otros

sujetos, en cuanto que la nueva regulación les considera como "personas

afectadas por la calificación" (cfr. art. 172, 2, 1º LC) Pero, además, la LC no se

para en una consideración puramente formal de quien ha de ser considerado

como administrador o liquidador pues, siguiendo una tendencia consolidada

entre nosotros al igual que en el Derecho Comparado, habrá de enjuiciarse la

conducta de estos sujetos tanto si lo son de derecho como de hecho.

La calificación conforma una de las secciones en que se divide el

procedimiento concursal (cfr. art. 183, 6 LC). Pues bien, abierto tal trámite en

los supuestos previstos en el artículo 163, 1 LC, y tras respetar las exigencias

de comunicación y contradicción oportunas, el Juez del concurso deberá

pronunciarse mediante sentencia en la que, en su caso, declare el concurso

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como culpable (art. 172, 1 LC), pues el deudor, o sus administradores o

liquidadores si aquél es una persona jurídica, han procedido con dolo o culpa

grave en la causación o agravación del estado de insolvencia que diera origen

al procedimiento concursal (art. 164, 1 LC) Pero, además, esta sentencia de

calificación no se limitará a disponer el carácter culpable del concurso sino que,

en coherencia con el mismo, determinará el ámbito subjetivo de tal calificación

– esto es, los sujetos que han participado con dolo o culpa grave en el sentido

indicado así como quienes merezcan la consideración de cómplices – y

anudará los efectos previstos en el artículo 172, 2 y 3 LC. Estos efectos son

tanto personales (inhabilitación para representar a terceros y administrar

patrimonios ajenos) como, en su caso, patrimoniales (pérdida de derechos,

obligación de restitución, deber de indemnización) De entre ellos, otro de los

efectos patrimoniales derivados de la calificación del concurso como culpable y

que la LC reserva para los administradores y liquidadores de la persona jurídica

concursada es su posible responsabilidad concursal.

En efecto, el artículo 172, 3 LC dispone la previsión de una

responsabilidad concursal que ha sido acogida de forma positiva pero, también,

con grandes críticas. En concreto, la citada norma dispone que:

"Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como

consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia

podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de

derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique

como culpable, y a quienes hubieran tenido esta condición dentro de los

dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, a pagar a

los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus

créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Desde luego, la novedad e importancia de una regla de este tipo es más

que evidente. Nuestro Derecho Concursal codificado no conocía un

pronunciamiento semejante y su trascendencia práctica no puede discutirse

pues, en definitiva, con tal previsión viene a permitirse a los acreedores

concursales que puedan exigir el pago del fallido concursal a terceros, cuyo

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patrimonio personal no constituye garantía alguna en favor de la persona

jurídica concursada. Pues bien, el reconocimiento de esta responsabilidad

concursal – o por el fallido concursal – que puede recaer sobre los

administradores y liquidadores de la persona jurídica concursada suscita

numerosas cuestiones de las que he intentado ocuparme en otros trabajos.

Ahora, sin embargo, quisiera centrar el interés en el problema de la inserción

de esta responsabilidad concursal dentro del sistema general de

responsabilidad que previene nuestro Derecho privado para los

administradores y liquidadores, así como su coordinación respecto de las

acciones de responsabilidad acogidas con ese carácter general en la

legislación societaria.

Pero, antes de nada, y sin perjuicio de una posterior valoración de las

opciones de política jurídica a que obedece el artículo 172, 3 LC, me gustaría

destacar cómo la norma que nos ocupa parece estar dirigida por una exquisita

prudencia, pues no viene a referir esta posible responsabilidad concursal a

cualquier supuesto, sino que, antes bien, lo reserva para aquellos que entiende

como más graves. Esta observación viene impuesta en el citado artículo 172,3

LC, pues limita la posibilidad de acordar esta responsabilidad concursal

requiriendo con carácter necesario la concurrencia de ciertos presupuestos.

Estos presupuestos son tres. En primer lugar, se exige la concurrencia de un

presupuesto material, pues no basta con que la calificación del concurso fuera

la de culpable, sino que la LC limita la procedencia de la condena por

responsabilidad concursal a aquellos supuestos en que se llegara a tal

calificación por haberse abierto o, en su caso, reabierto, la sección sexta como

consecuencia de la apertura la liquidación concursal. Por otra parte, resulta

también necesario respetar un presupuesto cuantitativo, ya que deviene

necesario a estos fines que la masa activa a liquidar no permita la íntegra

satisfacción del crédito de los acreedores concursales. Y, en último lugar, debe

observarse un presupuesto de orden subjetivo, pues esta condena por

responsabilidad concursal sólo podrá recaer sobre los administradores o

liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso

fuera calificado como culpable. Ahora bien, respecto de este último

presupuesto de carácter subjetivo sí conviene realizar una importante

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advertencia, pues el texto legal señala expresamente una extensión del mismo.

Así, también podrán sufrir tal condena quienes hubieran tenido esta condición

dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso.

La concreción de estos presupuestos - material, cuantitativo, subjetivo -

que hacen posible la llamada responsabilidad concursal no está, empero,

exenta de problemas y dudas, en los que ahora no podemos detenernos y a los

que he prestado atención en otro lugar. Ahora bien, si concurrieran todos estos

presupuestos, el Juez del concurso estará facultado - podrá, dice el texto legal -

para acordar la responsabilidad concursal de estos sujetos. Esta previsión no

significa que la condena de responsabilidad concursal no le venga impuesta al

Juez del concurso. El significado que ha de darse al expresivo podrá con que el

texto legal se refiere a la imposición de tal condena significa, tan sólo, que éste

no es, a diferencia de cuanto se dispone en los apartados 1 (efectos

personales) y 2 (efectos patrimoniales) del artículo 172 LC, un pronunciamiento

que resulte necesario en todo caso de concurso culpable. Tal calificación

permitirá la posible condena por responsabilidad concursal pero, a diferencia

de lo que sucede respecto de los efectos personales y patrimoniales que ha de

tener la sentencia de calificación, será precisa una justificación adicional que,

en razón de las circunstancias concurrentes en el particular concurso calificado

como culpable, le lleve al Juez concursal a sentar la procedencia de esta última

condena. La calificación del concurso como culpable es condición necesaria

pero no suficiente para fundamentar tal condena, pues la procedencia de la

responsabilidad concursal deberá asentarse en las particulares circunstancias

que rodeen aquel concurso culpable.

Debe observarse, en todo caso, que la derivación de la responsabilidad

por el déficit concursal que pueda recaer sobre ciertos sujetos encierra una

condena de carácter cumulativo. Con ese carácter lo que queremos poner de

relieve es el hecho de que la responsabilidad concursal será soportada sin

perjuicio de los otros efectos personales y patrimoniales que para tales sujetos

tiene la calificación del concurso como culpable. Expresamente, y a diferencia

de cuanto se dispone para los efectos personales y patrimoniales que tiene

anudado el concurso culpable, el artículo 172, 3 LC nos dice que además podrá

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acordarse por el Juez del concurso esta responsabilidad concursal. Por ello,

esta observación nos reafirma en la idea antes expresada de que la

procedencia de la responsabilidad por el déficit concursal no podrá obedecer a

la misma justificación que legítima los efectos personales y patrimoniales

previstos en el artículo 172, 2, 2º y 3º LC, sino que requerirá, al menos, un

agravamiento de tal fundamentación en razón de las circunstancias

concurrentes en aquel concurso culpable.

Pero, también, conviene advertir de la amplia extensión que el artículo

172, 3 LC da al arbitrio judicial y que ha sido objeto de crítica. Así, se ha

denunciado que, en relación con el entonces Anteproyecto de Ley Concursal

presentado ante las Cortes Generales (en adelante, ALC) que ya acogía este

particular, la norma “adolece de una falta de tipificación intolerable: no se dice

en virtud de que causas o razones puede el juez condenar a los

administradores o liquidadores de derecho o de hecho y a los que hubiesen

tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración

del concurso a pagar total o parcialmente a los acreedores concursales el

importe de los créditos no satisfechos con la liquidación; no se entiende por

qué se condena a personas que no se ven afectadas por la calificación, como

son los ex administradores y ex liquidadores; no hay criterio legal alguno para

determinar cuando el pago debe ser total y cuando parcial, y, en definitiva,

nada se dice sobre el carácter, solidario o mancomunado, de la obligación

impuesta” (Alcover Garau)

Ahora bien, un detenido repaso de la previsión ex artículo 172, 3 LC,

quizás, puede ofrecernos suficientes criterios para llegar a obtener una

respuesta satisfactoria a muchas de las cuestiones planteadas. La previsión del

texto nos advierte expresamente que la responsabilidad concursal podrá recaer

sobre todos los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la

persona jurídica concursada, pero también que puede reducirse su alcance a

algunos de ellos. Por otra parte, y en lo que hace a su contenido material, la

condena por responsabilidad concursal - que por su naturaleza siempre

encierra una prestación pecuniaria - podrá extenderse a todo el déficit del

concurso o, bien, limitarse a una parte del fallido. De este modo, puede

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afirmarse licitamente que la labor del Juez del concurso será

extraordinariamente delicada, debiendo verificar cuál ha sido la conducta

seguida por cada uno de esos administradores o liquidadores de la persona

jurídica concursada y, en consecuencia, justificando la particular condena - o,

en su caso, absolución - de forma individualizada y en razón de aquella

actuación antes adverada, a fin de concretar en la sentencia de calificación el

alcance subjetivo y cuantitativo de la responsabilidad concursal que se

declarara. En este sentido, no ha faltado entre nosotros quien ha manifestado

una opinión semejante, pues se afirma que "el deber que pesa sobre el juez de

concretar el contenido de la condena, hace necesario determinar el criterio que

debe seguirse para fijar tanto la extensión de la condena como los

administradores afectados por ésta. Este criterio no puede ser otro, a nuestro

juicio, que el relativo a la conducta individual de cada uno de los

administradores. El juez podrá condenar a los administradores cuya conducta

haya sido constitutiva de la infracción de cualquier deber específico o de los

deberes generales de diligencia y lealtad que integran el contenido de la

relación obligatoria cuya titularidad está atribuida instrumentalmente a la

sociedad deudora" (Llebot Majó)

No obstante lo anterior, si conviene destacar las imprecisiones de la

norma sobre dos extremos. En primer lugar, el criterio de imputación y

determinación de la extensión de esta responsabilidad concursal que se hace

radicar en la conducta seguida por cada concreto administrador o liquidador no

resuelve la duda de cómo calificar la obligación asumida en los casos de

pluralidad de obligados. Obviamente, dada la imprevisión de la LC, resultarán

de aplicación las reglas generales vigentes en nuestro Derecho (vid. art. 1.137

C.c.) Sin embargo, ese rechazo de la regla de solidaridad no puede ampararse

- en algunos supuestos - más que en la imprevisión del texto pues, pese a lo

afirmado en alguna ocasión, no obedece a justificación alguna. Así, y a fin de

ofrecer esa fundamentación excluyente de la regla de solidaridad se nos dice

que la ratio a que obedece esta previsión en otros supuestos ( ad ex. art. 133

LSA) “no se da en cambio, como decimos, en sede concursal, dado que la

apertura del concurso va a determinar un amplio acceso a la contabilidad,

documentos complementarios, actas de órganos ejecutivos, ..., información que

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se va a ver completada a través del propio desarrollo de la pieza de

calificación, de forma que los interesados van a disponer de una amplísima

información, no dándose tampoco en sede concursal la perspectiva de control

de la dirección que tiene la acción social de responsabilidad, razones todas

ellas que fundamentan, como decimos, la exclusión de la solidaridad en sede

de responsabilidad concursal” (Alonso Ureba) Sin embargo, entiendo que es

posible una consideración muy distinta respecto de la expuesta. Así, el

argumento que acabamos de recoger decaería en aquellos supuestos en que

la calificación culpable del concurso viniera impuesta como consecuencia de la

falta de la necesaria información (vid., ad ex., art. 164, 2, 1º, 2º, 5º y 6º LC) Por

otra parte, el criterio de imputación que atiende al concreto proceder de cada

administrador no evitaría la posible identidad de la condena entre varios de

ellos o, simplemente, la coincidencia parcial respecto del importe de dicha

responsabilidad (parcial para uno de ellos y total o por un importe superior para

otro), dándose lugar a situaciones en que el interés de los acreedores abogaría

en favor del reconocimiento de tal regla de solidaridad,. Me parece, entonces,

que habrá de concluirse señalando que quedará al arbitrio judicial la

determinación del posible carácter solidario, sin que la - criticable - ausencia de

una regla expresa en la LC constituya un argumento definitivo en sentido

contrario. Las circunstancias del supuesto concreto podrán justificar la

aplicación de criterios jurisprudenciales que, adoptados pese al silencio y, por

ende, deviniendo aplicable la regla general, deben considerarse tradicionales

en la práctica forense (ad ex., el criterio de la unidad de fin, como fundamento

de la solidaridad, y que expresamente acoge la STS de 1 de Julio de 2002) Por

supuesto, tal decisión deberá obedecer a un fundamento expreso que ha de

explicitarse en la sentencia de calificación, de acuerdo con las circunstancias

que rodeen el caso enjuiciado.

Quizás no deba atribuirse una gran trascendencia a la segunda

imprecisión de la norma acogida en el artículo 172, 3 LC. Esta no es otra que la

- aparente - falta de determinación de los destinatarios del pago que, en virtud

de la responsabilidad concursal, han de realizar los administradores

condenados. Una lectura superficial del artículo 172, 3 LC (“a pagar a los

acreedores concursales”) nos llevaría a pensar que son los acreedores tales

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destinatarios pero, también, los legitimados para requerir tal proceder de los

condenados por este concepto. Sin embargo, no pueden ocultarse poderosas

razones de orden funcional y que radican en la misma base de la construcción

del concurso que abogarían por afirmar la conveniencia de que los

administradores realizaran su responsabilidad concursal a favor de la masa

activa. Con ello no se vendría a introducir alteración alguna acerca de quienes

son, en último término, los destinatarios de tales pagos. Por otra parte, la

ubicación sistemática y la finalidad propia del expediente de calificación,

favorecen la misma conclusión. Resulta, por tanto, más que oportuno afirmar

que la satisfacción de esta responsabilidad por el fallido concursal deberá

actuarse en el concurso y a favor de la administración concursal, de tal modo

que en la distribución de estas cantidades entre los acreedores puedan

aplicarse las reglas de pago previstas en los arts. 154 y ss. LC.

En lo que hace al plazo de prescripción de la acción para hacer valer

esta responsabilidad concursal, entiendo que resultará de aplicación, dada la

naturaleza del supuesto de hecho, lo previsto en el artículo 949 C.com.,

considerando, por tanto, que dicho plazo es el cuatrienal dispuesto en la

norma. El criterio jurisprudencial formado respecto de otras normas de

responsabilidad, que guardan en común con esta responsabilidad concursal la

nota de su carácter no indemnizatorio, apoya tal conclusión (vid.,

recientemente, STS 6 de Marzo de 2003. Con anterioridad, vid. SSTS 29 de

Abril de 1999; 20 de Julio de 2001; 30 de Noviembre de 2001; y 7 de Julio de

2002)

La importancia que puede llegar a tener esta previsión de

responsabilidad concursal que acoge la LC explica, también, otra norma que

aparece recogida en el texto legal y que ahora quisiera tan sólo mencionar. El

artículo 48, 3 LC advierte una regla de extraordinaria importancia práctica, pues

dispone una medida cautelar a fin de hacer realidad y no perjudicar la futura

condena de responsabilidad por el déficit concursal. Con esta previsión, la LC,

tras la declaración del concurso, como medida cautelar y a fin de asegurar la

efectividad de una futura condena por responsabilidad concursal, le permite al

Juez del concurso acordar, de oficio o a petición de la administración concursal,

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el embargo de los bienes de los administradores o liquidadores, de derecho o

de hecho, si de lo actuado resultara fundada la posibilidad de calificar el

concurso como culpable y la masa activa pudiera ser insuficiente para

satisfacer todos los créditos. Tal y como advierte el citado artículo 48, 3 LC, el

embargo se acordará por la cuantía que el Juez estime bastante y podrá ser

sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.

III.- COORDINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL CON EL

RÉGIMEN GENERAL DE ACCIONES DE RESPONSABILIDAD DE

ADMINISTRADORES.

El reconocimiento de la responsabilidad concursal en que pueden

incurrir los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la

persona jurídica cuyo concurso fuera calificado como culpable, no impide el

posible ejercicio frente a éstos de las acciones generales de responsabilidad

que contemplan las normas societarias. Esta compatibilidad aparece

expresamente destacada en la LC y ha sido objeto de una valoración crítica,

como más adelante veremos. En concreto, el artículo 48, 2 LC intenta sentar

una norma de coordinación de cara al ejercicio de las posibles acciones de

responsabilidad frente a los administradores y liquidadores cuando vengan a

producirse dentro del procedimiento concursal. Con tal finalidad, la previsión

citada dispone que:

"Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que,

conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica

deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarán

también legitimados para ejercitar esas acciones los administradores

concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de

socios.

Corresponderá al Juez del concurso la competencia para conocer de las

acciones a que se refiere el párrafo anterior.

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La formación de la Sección de calificación no afectará a las acciones de

responsabilidad que se hubieran ejercitado".

Me parece que no es desacertado afirmar la conveniencia de cuanto

dispone esta previsión en orden a la competencia del Juez del concurso para

conocer del ejercicio de tales acciones, pues su relevancia sobre el mismo

resulta incuestionable, como veremos a continuación. Por otra parte, la mera

lectura del citado artículo 48, 2 LC suscita un sin fin de cuestiones, en las que

ahora no podemos detenernos. En lo que en este momento nos interesa,

podemos centrar nuestra atención respecto de la compatibilidad de las

acciones generales de responsabilidad con la específica previsión de la

responsabilidad concursal ex artículo 172, 3 LC y, en particular, si tiene algún

sentido esta última, pues el resultado a que conduciría tal responsabilidad por

el fallido concursal pudiera haberse logrado mediante el ejercicio de aquellas

acciones generales. En este sentido, y en relación con idéntica previsión que

ya contenía la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, que

elaborara el Prof. Rojo Fernández-Río (en adelante, PALC de 1.995), se ha

puesto de relieve que "si los síndicos o los interventores pueden ejercer tanto la

acción social de responsabilidad contra los administradores que con su

conducta dolosa o negligente haya dañado el patrimonio social como la acción

ex artículo 262, 5 (LSA) (...), debe estimarse que, salvo casos hipotéticos, si el

concurso es culpable al haberse visto disminuido por la actuación dolosa o

gravemente culpable de los administradores o al haber permanecido éstos

inactivos ante la situación de insolvencia no instado la declaración de concurso,

las acciones ex artículo 57 serán ejercitables y, por ende, la norma del artículo

213, 2 será en buena medida superflua" (Alcover Garau)

Sin embargo, frente a este parecer, entiendo que la solución ha de ser

otra, pues la responsabilidad concursal que previene el artículo 172, 3 LC tiene

pleno sentido y obedece, incluso tal y como está configurada, a acertadas

finalidades de política jurídica. Ahora bien, me parece oportuno que, a fin de

justificar esa conveniencia de la responsabilidad ex artículo 172, 3 LC, así

como su perfecta compatibilidad con el régimen de las acciones previsto en la

legislación societaria, partamos de un doble presupuesto del que, a mi juicio,

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no habrá duda en compartir. En primer lugar, cabe señalar que el ejercicio de

las pertinentes acciones de responsabilidad previstas en la normativa societaria

no muda el significado dogmático de éstas cuando se viene a producir tras la

declaración del concurso (en relación con la acción social de responsabilidad

ex art. 134 LSA, vid., ad ex., STS de 7 de Junio de 1999) La justificación y

caracterización de las acciones previstas con carácter general para exigir la

pertinente responsabilidad a los administradores y liquidadores no sufren

alteración alguna como resultado de que la persona jurídica a la que

representan sea declarada concursada. Por otra parte, no puede desconocerse

el significado punitivo que cabe predicar de la responsabilidad concursal

contemplada en el artículo 172, 3 LC. En relación con idéntica previsión, como

era la acogida en la PALC de 1.995, se ha observado que "lo primero que debe

señalarse es que estamos ante una sanción y que no se trata en absoluto de

una acción más que los síndicos o los interventores puedan ejercitar contra los

administradores con el fin de reintegrar el patrimonio social. El carácter

sancionador de la medida queda manifiesto si se observa el carácter punitivo

de la misma. En efecto, la obligación de cubrir todo o parte del déficit

patrimonial del deudor está absolutamente desvinculada del daño que la

conducta de los administradores haya causado al patrimonio del deudor, pues

este daño será, en su caso, objeto de reintegración mediante el ejercicio de la

acción social de responsabilidad. Es claro, por tanto, que la medida no puede

tener carácter indemnizatorio y que, dada la hipotética amplitud de la misma,

puede ser correctamente calificada como sanción de carácter punitivo" (Llebot

Majó)

Desde estos presupuestos me parece que podemos afrontar el problema

de la compatibilidad de las acciones generales de responsabilidad con la

particular que en el orden concursal viene a afirmarse en el artículo 172, 3 LC,

así como afrontar la cuestión de la procedencia de esta última ante el posible

ejercicio de aquéllas. Por razones de oportunidad, y a fin de no extender en

demasía estas notas, nos referiremos tan sólo a los administradores de una

sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada, dejando de

lado las peculiaridades de otros supuestos así como las reglas particulares

previstas en algunos casos para los liquidadores (vid., ad ex. art. 269 LSA)

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En primer lugar, se hace preciso verificar la compatibilidad de esta

responsabilidad concursal y su utilidad frente al ejercicio de la acción social de

responsabilidad que contempla el artículo 134 LSA y al que se remite

expresamente el artículo 69 LSRL.

El artículo 48, 2 LC advierte ya una primera particularidad en lo que hace

al ejercicio de la acción social de responsabilidad cuando la persona jurídica a

la que representan los administradores hubiera entrado en concurso. En tal

supuesto, la citada previsión destaca que, para el ejercicio de la acción ex

artículo 134 LSA, "estarán también legitimados para ejercitar esas acciones los

administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o

asamblea de socios". Esta regla fue objeto de una contundente crítica por el

Prof. Alonso Ureba y ha sido reiterada por este autor en un reciente trabajo en

el que, sin embargo, ya asume algunas de las observaciones que formulé a sus

primeras – y ahora repetidas - opiniones. Esta valoración crítica de la norma se

ha intentado apoyar en tres argumentos, principalmente.

La primera crítica se centra en las imprecisiones de que - según se nos

dice - adolece el artículo 48, 2 LC. Así, se advierte que "parece que esta nueva

legitimación activa jugaría en caso de declaración del concurso al margen de

que el mismo concluya en liquidación o en convenio, y no tendría carácter

subsidiario respecto del ejercicio de la acción social por la propia sociedad a

través de la Junta (".. sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea

de socios") pero no se aclara si se mantiene o no su subsidiariedad respecto

del ejercicio de la acción social por los socios minoritarios, tal y como se

establece en el artículo 134, 4 LSA" (Alonso Ureba)

Sin embargo, no parece que deba compartirse esta crítica. Es indudable,

por el propio tenor literal de la LC, que la legitimación de la administración

concursal no es subsidiaria respecto de un posible acuerdo de la Junta general

de la sociedad concursada. Es más, la legitimación activa que corresponde a la

propia sociedad a través de la adopción del pertinente acuerdo para el ejercicio

de la acción social ex artículo 134 LSA nunca se va actuar sin la participación

17

de los administradores concursales, pues la declaración del concurso

conllevará la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales de la

sociedad concursada (art. 40 LC), trasladándose dichos efectos sobre los

órganos de la persona jurídica concursada (art. 48, 1 LC), deviniendo así

innecesario el previo acuerdo del órgano asambleario para que la

administración concursal pudiera ejercitar tal acción social, y sin perjuicio de lo

dispuesto para el ejercicio de acciones por el concursado (art. 54 LC) Por ello,

carece de sentido dudar acerca de sí la legitimación activa de la administración

concursal es o no subsidiaria respecto de la que, en segundo grado, asiste a

los socios minoritarios (vid. art. 134, 4 LSA) La razón es obvia, pues la

administración concursal no ejercita la acción social de responsabilidad en

virtud de la legitimación activa, subsidiaria y de tercer grado, que corresponde a

los acreedores sociales sino que actúa por la sociedad y, por tanto, con

carácter principal. Así lo confirma la misma naturaleza de la acción y las

previsiones del artículo 54, 1 y 2 LC. Entre los pocos pareceres que se han

manifestado sobre este extremo no se ha dudado en considerar que la

legitimación activa que se atribuye en el artículo 48, 2 LC a los administradores

concursales para el ejercicio de la acción social de responsabilidad supone una

legitimación extraordinaria pues ésta corresponde a la propia sociedad y "la

atribución de semejante legitimación es una consecuencia de la suspensión o

limitación de la capacidad de obrar del deudor" (Llebot Majó)

Descartada esta primera crítica, debemos hacer referencia a una

segunda y en la que se viene a poner de manifiesto ciertas incongruencias en

la atribución de la legitimación activa en favor de la administración concursal a

fin de poder ejercitar la acción ex artículo 134 LSA. En este sentido, se afirma

que "al margen de las imprevisiones referidas, no nos parece adecuada esta

opción del Anteproyecto en el sentido de ampliar la legitimación a los

administradores judiciales ("estarán también legitimados ..") Declarado el

concurso, lo procedente sería que sólo la administración judicial estuviese

legitimada para la interposición de la acción social de responsabilidad, pues en

sede concursal debe primar el principio de protección de los acreedores como

criterio rector del concurso, lo que desaconseja que sea la propia sociedad o

socios minoritarios los que puedan ejercitar la acción social. Ésta fue, además,

18

la posición de la Propuesta de Anteproyecto de 1.995, cuyo artículo 57, 1 se

refiere expresamente a la acción social estableciendo que su ejercicio

corresponde "exclusivamente" a los síndicos o a los interventores" (Alonso

Ureba)

Quizás fuera más acertada la solución que se propusiera en la PALC de

1.995. Pero, también, es posible una consideración distinta. En efecto, en la

crítica que contestamos parece olvidarse que la atribución a la propia sociedad

de la legitimación activa para el ejercicio - a través de sus órganos - de la

acción social de responsabilidad no tiene consecuencia práctica alguna. La

razón no es otra que la exigencia de que tal ejercicio de la acción por la propia

concursada requiere la participación de la administración concursal, dados los

efectos personales que acarrea la declaración del concurso para el deudor

común y sus efectos sobre sus órganos sociales (vid. arts. 40; 48, 1; y 54, 1 y 2

LC) Pero, también, mantener la legitimación activa de segundo grado a favor

de los socios minoritarios no perjudica el interés del concurso, ya que de la

misma conocerá el Juez del concurso, y puede derivar en un efecto positivo,

pues permitirá - en su caso - una suerte de remedio ante los supuestos de

inacción de los administradores concursales. Otro tanto cabe afirmar respecto

de la legitimación activa y de tercer grado que atribuye el artículo 134 LSA a los

acreedores sociales.

Tras estas críticas, ha de afrontarse directamente el principal problema

que suscita la relación entre la acción social de responsabilidad y la posible

responsabilidad concursal, pues se denuncia que entre ambas media el riesgo

de confusión y solapamiento. De esta manera, viene a afirmarse que "se

plantea el problema de cuando los mismos hechos (incumplimiento doloso o

con culpa grave del deber de diligencia por los administradores que determina

la generación o el agravamiento del estado de insolvencia en la sociedad)

permiten tanto la responsabilidad social como la concursal, conociendo además

el juez del concurso de ambas responsabilidades. En estos casos, se produce

una confusión entre la responsabilidad social y concursal, pues las dos

contribuirán al resarcimiento de los acreedores, dado que la responsabilidad

social, vía resarcimiento a la sociedad en concurso, a lo que conduce es a un

19

aumento de la masa activa en beneficio de los acreedores y, a su vez, la

responsabilidad concursal también perseguiría el mismo fin de resarcimiento de

los acreedores, creando la posibilidad del ejercicio de ambas acciones la

posibilidad de una doble condena a los administradores por los mismos

hechos" (Alonso Ureba)

En mi opinión, por el contrario, no hay confusión posible entre ambas

acciones. A ese resultado de confusión no contribuye el hecho de que conozca

del ejercicio de las dos acciones el Juez del concurso, pues me parece que tal

circunstancia es irrelevante a los fines de determinar la naturaleza y finalidad

de cada acción, ni justifica tal opinión el resultado material a que conduce el

ejercicio de una u otra acción, pues el incremento de la masa activa no es sólo

resultado de aquéllas sino, también, de otras muchas acciones que pudieran

ejercitarse contra los administradores (piénsese en el posible ejercicio de las

acciones de reintegración concursal ex arts. 71 y ss. LC) así como en los

efectos patrimoniales que tiene la calificación culpable del concurso para los

administradores que resultaran considerados como personas afectadas por

ésta (vid. art. 172, 2 LC) Obviamente, pese al resultado material - incremento

de la masa - que se produce en estos últimos supuestos, nadie afirmaría, por

tal motivo, una confusión de acciones. Pero, entiendo que el principal punto de

desacuerdo con la crítica que rechazamos radica en que con la misma se viene

a dejar de lado la distinta naturaleza y finalidad - resarcitoria y sancionatoria, en

cada caso - a que responden la acción social de responsabilidad y la prevista

en el artículo 172, 3 LC. De ahí que, pese a la posible coincidencia en alguno

de sus presupuestos, el éxito en el ejercicio de las dos acciones no pueda

suponer nunca una doble condena a los administradores por los mismos

hechos.

Por las razones expuestas, se entenderá que afirmemos la procedencia

de la solución dispuesta en el artículo 48, 2 LC. Con tal previsión se viene a

respetar la naturaleza tanto de la acción social de responsabilidad que pueda

ejercitarse frente a los administradores (carácter indemnizatorio) como de la

acción derivada de cuanto previene el artículo 172, 3 LC (finalidad

sancionadora) Por otra parte, al atribuirse la competencia para el conocimiento

20

de ambas acciones al Juez del concurso y, por otra parte, reconocerse la

legitimación activa extraordinaria en favor de la administración judicial, se

coordina suficientemente el ejercicio de las mismas y se evita cualquier

disfuncionalidad en perjuicio del concurso. Esta previsión del artículo 48, 2 LC

es la más acorde con la distinta naturaleza y finalidad de cada una de las

acciones en juego, cuyos presupuestos, además, pese a lo afirmado de

contrario, no coinciden, pues la causación o el agravamiento del estado de

insolvencia vendría a constituir el daño que ha de ser objeto de reparación con

el ejercicio de la acción social de responsabilidad, mientras que en la

responsabilidad concursal, ese origen o empeoramiento del estado de

insolvencia es un mero presupuesto que, con independencia de su significado

como daño para la sociedad concursada, permite atender a una finalidad

distinta, como es la de sancionar la conducta seguida por los administradores,

procurando un mecanismo de cobertura del fallido concursal.

Pudiera suscitarse, también, la posible colisión y la necesidad de

coordinar la acción derivada de la responsabilidad concursal ex artículo 172, 3

LC respecto del posible ejercicio de la acción individual de responsabilidad que,

frente a los administradores de la sociedad concursada, asiste a los socios y

terceros (sobre su significado, vid., ad ex., STS 30 de Diciembre de 2002) Pese

a alguna opinión en contra (Alonso Ureba), me parece que la finalidad y

funcionalidad de la acción de responsabilidad que contempla el artículo 135

LSA (reparación del daño sufrido por el concreto socio o acreedor) no suscita

problema alguno de coordinación, pues no entrará en concurrencia con la

posible responsabilidad concursal que llegara a exigirse a los administradores,

ni de la misma conocerá el Juez del concurso. Esta idea es expresamente

destacada por la LC, cuyo artículo 48, 2 reduce el alcance de las normas de

coordinación al "ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo

establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus

administradores".

IV.- RESPONSABILIDAD CONCURSAL Y RESPONSABILIDAD DE LOS

ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS SOCIALES.

21

La necesaria coordinación entre la responsabilidad que en el ámbito

concursal sanciona la LC en relación con el fallido habido en la liquidación y,

por otra parte, las acciones de responsabilidad que configura nuestro

ordenamiento societario, nos ha de obligar a adentrarnos en una última

cuestión de extraordinaria importancia y sobre la que nuestra doctrina, en las

primeras manifestaciones sobre el proceso de reforma del Derecho de las crisis

económicas, no ha dejado de manifestar un enconado debate. Me refiero a la

necesidad de coordinar las reglas concursales y, en particular, la

responsabilidad ex artículo 172, 3 LC con distintas previsiones de nuestro

Derecho de sociedades en las que, tras las reformas de 1.989 y de 1.995, se

han incorporado diferentes supuestos de responsabilidad de los

administradores y liquidadores por las deudas sociales. Los supuestos son de

todos conocidos, y entre ellos habrá que recordar las previsiones de los

artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, que disponen la responsabilidad de los

administradores por las deudas sociales ante la falta de promoción o de

remoción de la disolución social, la Disposición Adicional Tercera, 3 LSA, que

acoge igual sanción ante la inadaptación estatutaria requerida por la nueva

legalidad y, por último, la posible responsabilidad derivada para los

administradores por la aplicación - a mi juicio, bastante discutible - de cuanto

sanciona el artículo 120 C.com. en los supuestos de irregularidad societaria ex

artículo 16 LSA.

No obstante esa pluralidad de supuestos, y a fin de simplificar la

exposición de las cuestiones más relevantes, me referiré tan sólo a la

responsabilidad ex artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, dado que será el

supuesto más frecuente y, por tanto, de mayor relevancia práctica a los efectos

de su necesaria coordinación con el concurso, pudiendo trasladarse los

criterios que manifestaremos al resto de los casos antes enunciados.

Tal y como antes advirtiéramos, resulta obligado no alterar la naturaleza

y finalidad de las distintas acciones de responsabilidad que configura nuestro

Derecho societario como consecuencia de su mayor o menor operatividad en

aquellas situaciones en que la persona jurídica se encuentre en una situación

de crisis económica. Desde esta premisa, no se ha dudado en advertir de la

22

compatibilidad (Mairata Laviña) que, en nuestro Derecho vigente, media entre

las soluciones concursales y la responsabilidad sancionada en los artículos

262, 5 LSA y 105, 5 LSRL. El relieve práctico que tiene, ante la crisis de la

persona jurídica, la posibilidad de requerir la responsabilidad de sus

administradores por “las obligaciones sociales” o por “todas las deudas

sociales” es indudable. Estas normas configuran una responsabilidad

“personal, ilimitada, autónoma, no objetiva, de carácter cumulativo y solidaria”

(García-Cruces) de los administradores por las deudas sociales ante el

incumplimiento de los deberes de promoción o remoción de la disolución social.

Pero, en esta línea, tampoco resultará desacertado insistir en que la

responsabilidad que tales normas sancionan no viene, de por sí, a atender

necesariamente una función preconcursal. Por supuesto, “no es posible negar

que, con gran frecuencia, la norma legal sobre responsabilidad de los

administradores por falta de promoción de la disolución de la sociedad puede

cumplir esa función preconcursal; pero no siempre es así” (Rojo Fernández-

Río) La razón, en mi opinión, es obvia, pues la función que siempre atienden

estas reglas de responsabilidad es otra y, en coherencia con ello, el supuesto

de hecho que desencadena la exigibilidad de ciertos deberes y, en su caso, la

pertinente responsabilidad no queda circunscrito a la pérdida cualificada

considerada como causa de disolución en los artículos 260, 4º LSA y 104, 1º, e

LSRL. En este sentido, se ha manifestado recientemente que, en la versión

definitiva que fue aprobada como texto de la LSA, “a una función meramente

preventiva, dirigida a conseguir que existiendo causa legal o estatutaria de

disolución, la sociedad no continuara actuando en el tráfico, se añadió una

función esencialmente represiva, dirigida a conseguir la efectiva disolución de

la sociedad. Y esta segunda función, por la importancia que tiene, habría de

eclipsar la originaria función preventiva. La norma no contiene una medida de

fomento de la disolución (...) sino una medida coactiva cuya efectividad se

consigue a través de esa amenazante responsabilidad legal de los

administradores que no promuevan oportunamente la disolución de la

sociedad” (Rojo Fernández-Río) Por otra parte, y en coherencia con las

funciones advertidas, se entenderá perfectamente el hecho de que la LSA - al

igual que la LSRL - no vincule la posibilidad de realizar esta responsabilidad

23

legal con una particular causa de disolución sino, antes bien, con cualquiera de

ellas, con independencia del relieve patrimonial que la misma pueda tener.

Advertida la caracterización, siquiera mínima, de la responsabilidad ex

artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, conviene ahora cuestionarse la necesidad

de sancionar la pertinente coordinación entre aquélla y el hecho de que la

sociedad que gestionan estos administradores esté en concurso, así como el

modo de llevarla a cabo.

El artículo 57 de la PALC de 1.995, tras sentar similares reglas a las

previstas en el artículo 48, 2 LC respecto de la acción social de

responsabilidad, añadía que:

“La misma regla será de aplicación al ejercicio de las acciones de

responsabilidad contra los administradores que sean legalmente

responsables de las deudas sociales”.

Se completaba esta disposición con la previsión del apartado 3 de este

artículo 57 de la PALC de 1.995, en donde se advertía que:

“Durante la tramitación del concurso, la competencia para conocer de las

acciones contra los administradores, los auditores y los liquidadores a

que se refieren los apartados anteriores corresponderá al Juez del

concurso”.

Con estas reglas, se ofrecía una coordinación entre el concurso y la

responsabilidad derivada de la no promoción de la disolución del concursado

persona jurídica, de tal manera que el ejercicio de las acciones ex artículos

262, 5 LSA y 105, 5 LSRL se atribuía exclusivamente a la administración

concursal - síndicos e interventores, en aquel texto - a la par que de su ejercicio

conocería siempre, durante la tramitación del concurso, el Juez concursal.

Frente a esta opción de la PALC de 1.995, no han faltado opiniones en

favor de excluir cualquier juego de la responsabilidad por no promoción de la

24

disolución para confiar a la responsabilidad concursal de los administradores la

satisfacción de los intereses presentes, advirtiendo la necesidad de reformar -

con tal finalidad - las previsiones adoptadas en el artículo 172, 3 LC. En este

sentido, se pone de manifiesto que “la solución en política y en técnica jurídica

entendemos que debe ir en la línea de que en sede concursal el régimen de

responsabilidad de los administradores debe ser exclusivamente el

configurado en dicha sede normativa (art. 171.3 ALC), lo que exigiría que dicha

responsabilidad concursal no sólo jugara en los supuestos de liquidación sino

también en los de convenio, y siempre que el incumplimiento del deber de

diligencia por parte de los administradores tuviese relación directa con la

agravación o con la creación misma del estado de insolvencia determinante de

la liquidación o del convenio, dejando en manos del juez la modulación de la

responsabilidad en función precisamente de la implicación de los

administradores en el estado de insolvencia. Y a su vez, (...), es preciso que la

responsabilidad en sede concursal no se vincule a los supuestos de dolo o

culpa grave de los administradores excluyendo los supuestos de mera culpa o

culpa leve, porque ello implicaría, de un lado, el absurdo de que en supuestos

de culpa leve no habría responsabilidad concursal pero sí podrían los

acreedores en caso de insolvencia ejercer la acción social de responsabilidad

en base a la legitimación que les otorga el art. 134, 5 LSA y, de otro lado,

porque resulta contradictorio que en sede común o general de responsabilidad

de los administradores no se exija ningún grado especial de culpa (art. 133

LSA), y en cambio en un supuesto particularmente grave como es la

generación o agravamiento del estado de insolvencia se exija dolo o culpa

grave eximiendo a los supuestos de culpa leve” (Alonso Ureba) Este autor

extiende las mismas consideraciones a los supuestos de responsabilidad de los

administradores por no promoción de la disolución, pues advierte que “los arts.

262, 5 LSA y 105, 5 LSRL dejan de tener sentido si en sede concursal, como

propugnábamos anteriormente, hay un adecuado tratamiento de la

responsabilidad de los administradores que abarque no sólo los casos de

liquidación sino también de convenio, y, además, sobre la base de no exigir un

grado especial de imputación a los administradores (dolo o culpa grave, art.

163, 1 ALC) tal y como se hace en sede general de responsabilidad de los

administradores (art. 133 LSA)” (Alonso Ureba)

25

Esta opinión, sin embargo, me parece que no puede - ni debe - ser

aceptada. En las líneas que hemos recogido entiendo que viene a confundirse

la naturaleza de las distintas acciones, ya que se afirma la identidad de

presupuestos y finalidades entre ellas. Por el contrario, de acuerdo con las

reglas que disciplinan con carácter general la responsabilidad de los

administradores en la LSA así como las particulares previsiones de la LC,

podrá llegarse a alguna conclusión diferente de la criticada. En este sentido, no

puede afirmarse que medie coincidencia entre los presupuestos de ambos tipos

de acciones, pues su diferencia radica en que para el ejercicio de la acción

social, el agravamiento o causación del estado de insolvencia debería - como

es - constituir el daño que es objeto de reparación, dada la naturaleza

resarcitoria de esta acción. Por el contrario, en la responsabilidad concursal el

origen o empeoramiento de la insolvencia es un mero presupuesto que, con

independencia de su significado como daño a la sociedad, atiende a una

finalidad de cobertura de los créditos impagados en la liquidación y, por tanto,

al interés de los acreedores afectados. El daño, y su valoración económica, no

tiene porqué coincidir con el importe de los créditos fallidos en la liquidación.

Otro tanto cabe afirmar respecto del juego de relaciones entre la acción ex

artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL y la derivada de la oportuna

responsabilidad concursal. Su coincidencia radica en el carácter sancionatorio

que de ambas puede - y debe - predicarse. Pero sus diferencias fácilmente se

recordarán si se atiende a la distinta finalidad que quiere alcanzarse con ellas,

pues si en la primera se sanciona el incumplimiento de los deberes de

promover o remover la disolución social, en este otro caso viene a reprimirse el

incumplimiento de los deberes que resultaran exigibles y que tiene por efecto la

causación o agravación del estado de insolvencia de la persona jurídica

deudora.

Pero, también, cabe observar que la desvinculación de la

responsabilidad concursal respecto de la liquidación y del carácter doloso o con

culpa grave de la participación de los administradores en el origen o

empeoramiento del estado de insolvencia, junto con suponer la traslación de

los esquemas propios de una responsabilidad-función de carácter

26

indemnizatorio a un supuesto distinto de responsabilidad-sanción, resulta

además exagerada. Así, la extensión de la responsabilidad concursal a los

supuestos en que se alcanzara convenio vendría a desconocer la participación

- y protección que la LC les brinda - de los acreedores en el propio convenio y,

sobre todo, en la falta de eficacia novatoria que éste tiene respecto de la quita

(vid. art. 136 LC) y la posibilidad de devengo de intereses en caso de espera

(vid. art. 59, 2 in fine LC), reglas que pueden llegar a proteger en tales

circunstancias el interés de los acreedores. Por otra parte, la extensión a los

supuestos de culpa leve es extraordinariamente exagerada, pues - como se

acaba de indicar - supone extraer reglas y criterios propios de una

responsabilidad indemnizatoria, como es la prevista en los artículos 133 y ss.

LSA, a un supuesto de responsabilidad de carácter sancionatorio, tal y como el

acogido en el artículo 172, 3 LC. Además, esta última extensión alteraría

gravemente toda la estructura de la calificación concursal y de su finalidad

represora, suponiendo un coste tal que difícilmente podría asumirse el riesgo

por los administradores (cfr. art. 164, 1 LC)

Pese a todo lo anterior, llama poderosamente la atención el silencio que

sobre este particular guarda la LC. La previsión acogida en sus antecedentes

ha desaparecido y no se dispone nada acerca de la posible coordinación entre

las acciones derivadas de la responsabilidad por la no promoción de la

disolución que recae sobre los administradores y la situación de concurso de la

persona jurídica a la que sirven. Ante esta laguna, la imprevisión de la LC sobre

tal particular no puede dejar de ser criticada. Es cierto que con el juego de las

acciones previstas en los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL se requiere el

pago de las deudas sociales - esto es, de los créditos concursales - a personas

distintas del deudor principal que no es otro que la persona jurídica en

concurso. Por lo tanto, prima facie podría considerarse que en nada se afecta

el concurso y la adecuada protección de los intereses de los acreedores que en

él han de ver su satisfacción. Sin embargo, si se repasa detenidamente el

supuesto de hecho, podrá comprobarse cómo estaríamos ante una situación -

eso sí, ahora dirigida contra los administradores sociales - muy similar a

aquélla que, ante la pluralidad de acreedores y el riesgo de insatisfacción de

los créditos, viene a darse frente al deudor común y a la que se quiere poner

27

remedio mediante la propia institución concursal. Por otra parte, cualquier

enfoque realista del problema no podrá desconocer la incidencia y relevancia

que, para una adecuada realización de los intereses presentes, puede tener en

el concurso la posibilidad de requerir el pago de los créditos concursales a

determinados terceros que, en concepto de administradores y tras la realidad

de una causa de disolución - la pérdida cualificada - cuya verificación no han

promovido, resultan responsables personales y solidarios del pago de las

deudas sociales en los términos previstos en los artículos 262, 5 LSA y 105, 5

LSRL.

Por todas estas razones, me parece que la LC debería haber

acompañado sus reglas en torno a la incidencia del concurso sobre los órganos

sociales con una previsión como la recogida en el artículo 57, 2 de la PALC de

1.995, en la que se hubiera atribuido a la administración concursal la

legitimación exclusiva para el ejercicio de la acción de responsabilidad frente a

los administradores sociales por no promoción de la disolución y, por otra parte,

viniera a reservarse en favor del juez del concurso la competencia para

conocer del ejercicio de estas acciones.

Sin embargo, la falta de previsión del texto legal y la ausencia de una

solución expresa nos ha de obligar a buscar una interpretación de la nueva

normativa que resulte adecuada para armonizar las distintas exigencias en

juego. En este contexto, conviene destacar cómo resulta indudable que la LC

muestra una voluntad expresa de mantener la sanción - discutida pero, a mi

juicio, acertada - que previenen los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL y, en

este sentido, incorpora expresamente que la solicitud de concurso excluye la

responsabilidad de los administradores por las deudas sociales contemplada

en aquellas normas (cfr. nueva redacción dada a los arts. 262, 5 LSA y 105, 1 y

5 LSRL en virtud de las Disposiciones Finales 20ª y 21ª LC)

Ahora bien, si se quiere efectuar un enfoque realista del problema, me

parece que debemos reducir su alcance exclusivamente a aquellos supuestos

en que los administradores no pudieran asumir la responsabilidad que les

imponen la normas citadas, pues no disponen de patrimonio suficiente como

28

para atender íntegramente el pago de las deudas sociales. Si la solvencia de

estos administradores permitiera la completa satisfacción de los créditos de

terceros frente al concursado no mediaría problema alguno. Por el contrario, si

el administrador no pudiera hacer frente totalmente a esta responsabilidad por

las deudas sociales, el riesgo estaría en que mediante las reclamaciones

individuales de los acreedores frente a él pudiera darse al traste con la

clasificación y prelación de créditos dispuesta en sede concursal. Bastaría, en

efecto, con que el acreedor cuyo crédito fuera postergado actuara con mayor

diligencia que el titular de un crédito privilegiado para que, reclamando en

primer lugar y al margen del concurso frente al administrador, obtuviera la

íntegra satisfacción de su crédito, de tal modo que cualquier otro acreedor,

incluso con mejor derecho en el concurso, se encontrara posteriormente con la

insolvencia de su deudor-garante, esto es, el administrador de la persona

jurídica concursada. Todo ello abocaría a una situación insatisfactoria, en

donde cualquier solución a los problemas planteados vendría dada, en la

medida en que resultara posible, por la aplicación de las normas generales (ad

ex. tercería de mejor derecho), conduciendo a resultados seguramente no

deseables.

Sin embargo, en tal situación, y como consecuencia de la insuficiencia

de su patrimonio, tanto el administrador como sus acreedores estarían

legitimados para instar la declaración de concurso de aquél (cfr. art, 3, 1 LC)

Producida esta declaración judicial, podría entonces llegarse a alguna solución

del problema planteado. En efecto, el concurso del administrador permitiría

revisar, a través del expediente de las acciones de reintegración, la actuación

seguida por éste y que le llevo a atender el pago de los acreedores de la

persona jurídica concursada y que frente a ésta y en su concurso tenían un

derecho postergado respecto de los acreedores de este segundo concurso. El

juego de las acciones de reintegración, cuya eficacia no requiere que concurra

intención fraudulenta alguna (cfr. art. 71, 1 LC), permitiría la ineficacia de los

pagos actuados, de tal modo que el tercero in bonis - esto es, el acreedor

postergado de la persona jurídica que era el primer concursado – se sujetará al

nuevo concurso y en el que se harán valer el orden y las preferencias que se

fijaran en el concurso anterior de la sociedad deudora.

29

Pero, también, y a modo de solución - desde luego, no enteramente

satisfactoria y con graves dificultades – ante la omisión de una norma expresa

en la LC, la necesaria coordinación de ambas acciones podría llegar a

justificarse en una interpretación amplia del artículo 25, 1 LC. Esta norma

previene la acumulación al concurso de una persona jurídica de los concursos

ya declarados de los socios, miembros o integrantes personalmente

responsables de las deudas de la persona jurídica. Con esta interpretación

amplia del citado precepto, y por vía de acumulación, podría también evitarse,

quizás, los riesgos de descoordinación a que antes nos referíamos.

Todas estas ideas nos permiten, entonces, una última observación. Así,

no estará de más insistir en la importancia práctica que cabe predicar del –

impropiamente denominado – embargo preventivo que previene el artículo 48,

3 LC y que el Juez del concurso puede ordenar anticipadamente a fin de

asegurar la futura responsabilidad concursal de quienes reúnen la cualidad de

administrador o liquidador, de hecho o de derecho, de la persona jurídica

concursada y que luego fueran declarados como personas afectadas por la

calificación. La práctica de esta traba - o de la caución sustitutoria - vendrá a

evitar, en buena medida, algunos de los problemas que acabamos de enunciar.

Esta medida, si fuera acordada, tenderá a evitar la huída del concurso por parte

de los acreedores, minorando el riesgo derivado de las posibles reclamaciones

que estos pudieran interesar al amparo de normas como los citados artículos

262, 5 LSA y 105, 5 LSRL.

V.- INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA. Alcover Garau, G.: Introducción al régimen jurídico de la calificación concursal, en AAVV, “Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal”, Dilex, Madrid, 2003, pp. 487 y ss.-Alcover Garau, G.: La calificación del concurso, en AAVV, “Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2.001”, Dilex, Madrid, 2.002, pp. 239 y ss.- Alonso Ureba, A.: La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 172, 3 de la Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), en AAVV, “Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal”, Dilex, Madrid, 2003, pp. 505 y ss.- Alonso Ureba, A.: La responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital en

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