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AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO.
TESTEMUNHA DE JEOV. TRANSFUSO DE SANGUE. DIREITOS FUNDAMENTAIS.
LIBERDADE DE CRENA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALNCIA. OPO
POR TRATAMENTO MDICO QUE PRESERVA A DIGNIDADE DA RECORRENTE. A
deciso recorrida deferiu a realizao de transfuso sangunea contra a
vontade expressa da agravante, a fim de preservar-lhe a vida. A
postulante pessoa capaz, est lcida e desde o primeiro momento em
que buscou atendimento mdico disps, expressamente, a respeito de
sua discordncia com tratamentos que violem suas convices
religiosas, especialmente a transfuso de sangue. Impossibilidade de
ser a recorrente submetida a tratamento mdico com o qual no
concorda e que para ser procedido necessita do uso de fora
policial. Tratamento mdico que, embora pretenda a preservao da
vida, dela retira a dignidade proveniente da crena religiosa,
podendo tornar a existncia restante sem sentido. Livre arbtrio.
Inexistncia do direito estatal de salvar a pessoa dela prpria,
quando sua escolha no implica violao de direitos sociais ou de
terceiros. Proteo do direito de escolha, direito calcado na
preservao da dignidade, para que a agravante somente seja submetida
a tratamento mdico compatvel com suas crenas religiosas. AGRAVO
PROVIDO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
DCIMA SEGUNDA CMARA CVEL
N 70032799041
COMARCA DE CAXIAS DO SUL
HELINY CRISTINA LUCAS ALHO
AGRAVANTE
FUNDACAO UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL
AGRAVADO
A CR DO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
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Acordam os Desembargadores integrantes da Dcima
Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, por maioria,
em
dar provimento ao recurso, vencido o em. Vogal, que no o
provia.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes
Senhores DES. ORLANDO HEEMANN JNIOR E DES. UMBERTO
GUASPARI SUDBRACK.
Porto Alegre, 11 de maro de 2010.
DES. CLUDIO BALDINO MACIEL, Relator.
R E L AT RI O
DES. CLUDIO BALDINO MACIEL (RELATOR)
HELINY CRISTINA LUCAS ALHO interps o presente agravo
de instrumento contra deciso interlocutria que, nos autos da ao
cautelar
intentada pela FUNDAO UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL,
mantenedora do Hospital Geral de Caxias do Sul, autorizou a
realizao de
transfuso de sangue em quantidade suficiente para tentar
salvar-lhe a
vida.
Alega a agravante que a transfuso de sangue procedimento
incompatvel com suas convices religiosas (Testemunha de Jeov),
razo
pela qual pretende a revogao da deciso recorrida.
Afirma, ainda, que em face de sua crena religiosa a medida
autorizadora da transfuso de sangue viola frontalmente a
dignidade da
pessoa humana e a liberdade de escolher a que tratamento deva
ser
submetida.
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Aduz, por fim, que no se trata de ponderao entre o direito
vida, como constou na deciso atacada, porque sua escolha por
tratamento
alternativo transfuso de sangue no representa escolha pela
morte.
Foi deferida antecipao da tutela recursal (fl. 184/188).
Vieram os autos conclusos para julgamento.
Convertido o julgamento em diligncia para que fosse a
agravada intimada para apresentar contrarrazes e para que a
agravante
colacionasse aos autos atestado mdico acerca de sua atual condio
fsica.
A parte recorrida no ofereceu contrarrazes ao recurso.
A agravante colacionou documentos.
O Ministrio Pblico ofereceu parecer.
o relatrio.
V O TO S
DES. CLUDIO BALDINO MACIEL (RELATOR)
Eminentes colegas, meu voto no sentido de dar provimento
ao recurso.
Concedo assistncia judiciria gratuita somente para conhecer
o presente recurso.
Tendo em vista que a questo posta em julgamento j foi
exaustivamente apreciada quando da concesso da antecipao da
tutela
recursal, para evitar tautologia, adoto como razes de decidir
aquelas
proferidas na anlise liminar do feito, acrescidas de algumas
outras
consideraes.
O caso em questo versa sobre tema controvertido na doutrina
e na jurisprudncia.
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A escolha em receber transfuso de sangue est, no caso dos
autos, ligada fundamentalmente crena da paciente, ora agravante
e da
dignidade decorrente destes valores religiosos nos quais
acredita.
Consta do recurso que a paciente Heleny foi internada no
Hospital Beneficente So Carlos em 28.09.09, tendo alertado que,
em
decorrncia de sua religio, no fosse ministrada transfuso de
sangue (fl.
59). Em razo de sua declarao de vontade a agravante foi tratada
desde
aquela data com eritropoetina.
Na mesma data foi a recorrente transferida ao Hospital Geral
de Caxias, ora agravado, sendo que no termo de transferncia
constava a
observao de sua opo religiosa e do uso da eritropoetina (fl.
60).
A postulante foi medicada at o dia 06.10.09 com a referida
droga, sem que tenha havido xito na reverso do quadro de anemia
grave
em que ela se encontrava.
Diante de tal realidade o hospital ingressou com a demanda
cautelar para que o Poder Judicirio autorizasse a realizao de
transfuso
de sangue, tendo sido deferida a liminar e realizado o
procedimento, com o
intuito de preservar a vida da agravante.
A deciso judicial teve como base o laudo de fl. 58, no qual
o
mdico responsvel pelo Setor de Nefrologia do nosocmio
afirmou:
Atesto para os devidos fins que o paciente HELINY CASTILHO ALHO
portadora de Sndrome Nefrtica, sendo transferida do Hospital de
Farropilha h 1 semana para essa instituio. A paciente chegou com 20
Kg acima do seu peso inicial pelo uso de soluo fisiolgica por no
aceitar transfuso sangunea.
Na chegada, apresentava com hemoglobina de 5,6 g/dl. Atualmente
a hemoglobina persiste com o valor de 6 g/dl, com elevado riso de
morte sbita. Est com anemia auto-imune com teste de Coombs
positivo.
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Concomitantemente, est com quadro infeccioso com estafilococos
MARSA resistente, em uso de Vancomicina por cateter venoso central
implantado no Hospital de Farroupilha.
Utiliza as seguintes medicaes para doena renal crnica: Albumina
derivada do sangue humano, furosemida, eritropoetina 4000 UI,
restrio hdrica.
Necessita de tratamento nefrolgico contnuo e com imunossupresso
para evitar recidivas da sndrome nefrtica. Dever realizar bipsia
renal para identificar a causa de sndrome nefrtica. Entretanto, no
realizar o procedimento por risco elevado de morte pelo nvel de
hemoglobina.
Solicito parecer tcnico, tico e legal sobre a paciente HELINY
CASTILHO ALHO testemunha de Jeov com indicao de transfuso sangunea.
Os familiares e a paciente negam o procedimento, apesar dos riscos
de morte sbita.
No momento, encontra-se com risco eminente de bito pelo quadro
de anemia severa (hemoglobina de 6 g/dl).
Como se pode perceber, a magistrada, frente a risco de morte
da paciente, deferiu a realizao da transfuso sangunea a fim
de
preservar-lhe a vida. Contudo, a recorrente insurge-se por
entender que a
medida viola seus direitos fundamentais e essencialmente sua
dignidade.
O tema demanda cautela na apreciao.
No se trata de singelamente ponderar qual direito
fundamental deve ser preservado e qual deve sofrer limitao.
A liberdade de crena expressada pela paciente, ora
agravante, reveste sua vida de sentido, sentido este no
compreendido, na
sua verdadeira dimenso, por quem no vive e no comunga de tais
valores.
A dignidade que emana da sua escolha religiosa tem tamanha
importncia
para ela que, entre correr o risco de perder a vida, mas
permanecer ntegra
em relao aos seus valores/ideais religiosos, e receber uma
transfuso de
sangue, tendo violados seus valores e sua dignidade de pessoa
humana,
esta escolheu manter-se ntegra em sua crena.
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O presente recurso a representao clara da irresignao da
agravante frente ao que considera desrespeito s suas convices,
pois no
aceita ser submetida a tratamento com o qual no concorda.
A postulante no quer morrer, no est escolhendo morrer,
como afirma em suas razes recursais, apenas nega-se a
receber
tratamento que viola suas crenas e aceita em face disso correr
risco de
morte ou ter sua melhora postergada.
A Constituio Federal protege o direito vida, a dignidade da
pessoa humana e a liberdade de crena na mesma proporo. O
direito
vida, diferentemente do que se possa acreditar, no valor
super-
preponderante, condio para o exerccio dos demais direitos, mas
isso
no o torna blindado quando conflitante com os demais valores
fundamentais postos na Carta Magna.
O caso em anlise j sofreu apreciao pela doutrina e
jurisprudncia estrangeiras, prevalecendo o entendimento de que
sendo o
paciente maior, capaz e estando no gozo de suas faculdades
mentais pode
recusar e optar por realizar tratamento mdico, mesmo ciente do
risco que
impe a sua vida.
A jurisprudncia ptria escassa a respeito do assunto.
Porm, em se tratando de menor, unssona no sentido de que cabe
ao
Poder Judicirio substituir a vontade dos pais e autorizar o
tratamento
mdico at que o paciente tenha capacidade de decidir por si.
No presente recurso trata-se de paciente maior, lcida,
capaz,
que desde o primeiro momento em que procurou ajuda mdica
excepcionou
sua concordncia aos tratamentos que violassem suas convices
religiosas.
No se vislumbram, portanto, razes pelas quais a vontade da
agravante deva ser substituda pelo Poder Judicirio, uma vez que,
sendo
ela capaz, pode optar pelo tratamento que lhe convier e que lhe
aprouver
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para manter-se, antes de tudo, com a autodeterminao derivada
do
princpio da dignidade da pessoa humana preservada.
No vejo como possa a recorrente ser submetida a tratamento
mdico com o qual no concorda e que para ser procedido necessita
do uso
de fora policial; tratamento este que no obstante possa
preservar-lhe a
vida, retira dela toda a dignidade proveniente da crena
religiosa, podendo
tornar a existncia restante sem sentido, desnecessria,
vazia.
Desse modo, constata-se que o pedido da postulante para
que o Poder Judicirio proteja essencialmente seu direito de
escolha, direito
calcado na preservao de sua dignidade, para que somente seja
submetida
a tratamento mdico compatvel com suas crenas religiosas.
A questo est, em ltima anlise, em saber quais os limites da
interveno de um Estado democrtico e pluralista na rbita
individual,
mesmo em situaes extremas.
O Estado brasileiro, conquanto laico ele prprio, conformado
pelos valores do pluralismo, sendo direito de seus cidados viver
de acordo
com distintos valores e crenas. A liberdade de pensamento, de
conscincia
e de crena so, ainda, direitos fundamentais expressamente
previstos na
Constituio Federal (art. 5, IV e V).
Por outro lado, so inviolveis a intimidade e a vida privada
dos
cidados (art. 5, X, da CF).
Tambm a Constituio Federal, no caput do art. 5, garante a
inviolabilidade do direito vida.
Os princpios so normas constitucionais que, ao contrrio das
outras normas (as regras), no so excludentes entre si. Quando se
trata de
princpios constitucionais, a sua exegese impe ao intrprete o
trabalho de
ponderao entre eles a partir do caso concreto. Tanto o direito
vida, por
um lado, como o direito liberdade de pensamento e de crena, por
outro,
quanto, ainda, a intimidade e a privacidade da pessoa humana,
so
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princpios e valores que no se excluem uns aos outros, mas que
devem ser
ponderados e harmonizados ante o caso concreto para saber quais,
afinal,
tm preponderncia.
A melhor baliza para o trabalho de ponderao dos princpios
em questo , sem dvida, o valor da dignidade da pessoa humana,
sendo
ele um dos fundamentos do Estado Democrtico e da Repblica
brasileira
(art. 1, III, da CF).
Todos os valores constitucionais, inclusive o direito
fundamental liberdade de conscincia e de crena, devem ser
respeitados,
sempre resguardado o direito fundamental de todos e de cada um
de viver
de acordo com seus prprios e especficos valores, ainda que
exticos ou
no compartilhados pela maioria da sociedade.
Evidentemente, se os valores ou a crena de algum fossem,
por sua exteriorizao, nocivos a terceiros ou ao corpo social, no
haveria
maior dificuldade na soluo do problema. Mas quando a crena de
algum
no coloca sob risco direitos de terceiros, a questo saber-se se,
tambm
nesse caso, o Estado pode intervir na rbita individual para
salvar a pessoa
dela prpria.
No mbito individual, na seara de sua liberdade de crena e
conscincia, para a agravante o valor maior, na eleio do que
fazer, parece
ser a vida, mas a vida conformada pelos valores de seu credo, de
sua
conscincia religiosa, sem os quais ela no parece fazer sentido,
tanto assim
que est, consciente e lucidamente, correndo risco de morte ao no
admitir
submeter-se a um tratamento que possivelmente melhoraria
seus
prognsticos clnicos, mas que significaria uma enorme violncia do
ncleo
de valores que justifica sua existncia.
No h valores absolutos na Constituio. Mesmo o direito
vida pode ser relativizado ante outros direitos. Por exemplo,
uma pessoa
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est legitimada, em tese, a matar em legtima defesa para
defender-se de
uma tentativa de estupro.
E uma mulher creio estaria legitimada jurdica e eticamente
a colocar sua vida sob intenso risco para defender-se da mesma
tentativa de
estupro. Isso significa que ela pode, licitamente, valorizar
mais a sua
liberdade sexual do que a sua prpria vida. Dir-se-ia de tal
mulher ser uma
pessoa virtuosa.
A agravante, que possui valores religiosos e morais to
enraizados a ponto de manter-se, mesmo sob risco de vida, sem
descumprir
os seus valores mais essenciais, os contidos nas regras de sua
crena,
tambm estar legitimada, pelo mesmo motivo, a arriscar a
existncia fsica
por um valor, por um mandado de conscincia, por um valor para
ela
transcendente e eticamente inviolvel.
As piores experincias totalitrias foram justificadas por
valores de Estado que arrombaram a tranca das liberdades de
conscincia,
de crena, de pensamento, de escolha do cidado a respeito do seu
prprio
destino, da eleio do significado de sua vida, sempre sob
alguma
justificativa para salv-los de si mesmos ante um valor maior que
os seus.
Por tais motivos, no me parece possa o Estado autorizar
determinada e especfica a interveno mdica em uma paciente
que
expressamente no aceite, por motivo de f religiosa, o sangue
transfundido,
salvo se se tratasse de uma criana, incapaz de expressar vontade
prpria
com um nvel de conscincia juridicamente aceitvel, ou se, por
outro
qualquer motivo, estivesse a pessoa desprovida da capacidade de
discernir
e de decidir lucidamente a respeito de seu destino. Mas aqui se
trata de
pessoa maior de idade, lcida e consciente, cuja vontade
manifesta e
indiscutvel no se apresenta sob qualquer aspecto viciada.
A postulante, como j foi dito, tem desejo de continuar
vivendo,
mas no mediante o sacrifcio de suas convices religiosas, ou
seja, tem
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desejo de continuar vivendo com a sua conformao de
personalidade, com
os seus valores, com o seu prprio significado ante a
transcendncia, com
os seus prprios cdigos, no violados, perante Deus, o que, para
ela,
parece fazer parte do ncleo essencial de sua pessoa e de sua
existncia,
vida que no pode ser compreendida somente na sua acepo
biolgica,
mas tambm, por certo, na acepo moral.
Se qualquer mulher pode escolher, livre e conscientemente,
morrer reagindo violao de seu corpo por ato no desejado de
terceiro,
por exemplo, parece-me que a recorrente pode fazer a mesma
escolha ante
o que ela considera, possivelmente, violncia to grande a seus
valores e
princpios quanto mostra-se violenta a primeira hiptese.
A aceitao consciente da idia e da perspectiva da morte
como alternativa violao de um valor extremo que, para pessoa
determinada, representa o ncleo essencial de sua existncia, algo
que
no se pode, jurdica e filosoficamente, desprezar.
Colocada assim a questo, dir-se-ia que o Estado no pode
intervir nessa relao ntima da pessoa consigo mesma, nas suas
opes
filosficas, especialmente na crena religiosa,
constitucionalmente protegida
como direito fundamental do cidado, mesmo que importe risco para
a
prpria pessoa que a professa (e para ningum mais), sob pena
de
apresentar, o Estado, sua face totalitria ao ingressar
cogentemente no
mbito da essncia da individualidade do ser humano, onde no deve
estar.
As piores experincias totalitrias foram justificadas por
valores de Estado que arrombaram a porta das liberdades de
conscincia,
de crena, de pensamento, de escolha do cidado a respeito do seu
prprio
destino, da eleio do significado de sua vida, invadindo, assim,
a intimidade
e a privacidade do ser humano, invadindo as suas opes
filosficas,
sempre sob alguma justificativa de salv-los de si mesmos por
uma
finalidade maior. Em ltima anlise, o Estado pode agir quando o
ato
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derivado da liberdade de cada um implique prejuzos a terceiros
ou
sociedade. Tal o seu limite. Aquilo que diz respeito exclusiva e
ntima
relao da pessoa consigo mesma parece-me no pode ser
submetido
interveno estatal sem sacrifcio do princpio da dignidade da
pessoa
humana.
Por tais motivos, no pode o Estado autorizar determinada e
especfica a interveno mdica em uma paciente que expressamente
no
aceite, por motivo de f religiosa, o sangue transfundido, salvo
se fosse uma
criana, incapaz de expressar vontade prpria com um nvel de
conscincia
juridicamente aceitvel, ou se, por outro qualquer motivo,
estivesse a pessoa
desprovida da capacidade de discernir e de decidir lucidamente a
respeito
de seu prprio destino, de seus valores, de suas escolhas mais
ntimas.
Ainda em outro caso poderia penso - o Estado intervir. Se a
pessoa, ainda que tivesse manifestado sua vontade por escrito,
casse em
estado de inconscincia. E isto porque da vontade antes expressa
sempre
algum, ante a proximidade da morte, poder recuar, poder
arrepender-se,
inclusive em face da excitao do instinto de autopreservao ante
a
aproximao do momento extremo. Inconsciente, tal pessoa teria
suprimida
tal possibilidade de recuar da deciso anterior, o que
permitiria, em meu
sentir, que, tambm nesta hiptese, o Estado-juiz estabelecesse
que o
direito vida deve ser preservado.
Mas aqui se trata de pessoa maior de idade, lcida e
consciente, cuja vontade manifesta e indiscutvel mostra-se
atual, militante, e
no se apresenta sob qualquer aspecto viciada.
Outra situao seria o que a doutrina denomina privilgio
teraputico:
"INTERVENO CIRRGICA. CONSENTIMENTO INFORMADO INOBSERVNCIA DO
ART. 15 CC/02. PRECEDENTES. DANO MATERIAL. PERDA DA CHANCE. DANO
MORAL CONFIGURADO. O
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paciente deve participar na escolha e discusso acerca do melhor
tratamento tendo em vista os atos de interveno sobre o seu corpo.
Necessidade de informaes claras e precisas sobre eventual
tratamento mdico, salientando seus riscos e contra-indicaes, para
que o prprio paciente possa decidir, conscientemente, manifestando
seu interesse atravs do consentimento informado. No Brasil, o Cdigo
de tica Mdica h muito j previu a exigncia do consentimento
informado ex vi arts. 46, 56 e 59 do atual. O CC/02 acompanhou a
tendncia mundial e positivou o consentimento informado no seu art.
15. A falta injustificada de informao ocasiona quebra de dever
jurdico, evidenciando a negligncia e, como conseqncia, o mdico ou a
entidade passa a responder pelos riscos da cirurgia no informados
ao paciente. A necessidade do consentimento informado s poder ser
afastada em hiptese denominada pela doutrina como privilgio
teraputico, no ocorrentes no presente caso. (REsp 1035346. Publicao
em 24.03.2008. Relator Ministro Francisco Falco)
O privilgio teraputico aplica-se ao caso em que, com risco
de
morte, o paciente no pode ser consultado a respeito do
procedimento
mdico (inconscincia, por exemplo), o que no o caso dos autos, em
que
o paciente, livre e conscientemente, ope-se ao procedimento.
Afigure-se a hiptese de que determinada pessoa tome cincia
de que tem uma doena grave. Desde que submetida a doloroso e
custoso
tratamento, ter uma sobrevida de alguns meses. Sem tratamento,
ter uma
sobrevida muitas vezes menor. Neste caso, parece no haver dvida
de que
a pessoa pode optar por no se submeter ao tratamento, mesmo que
com
isto diminua sensivelmente o perodo de vida. Ou seja, tambm
aqui
prevalece, em face do princpio da dignidade da pessoa humana, a
deciso
do paciente devidamente esclarecido, mesmo que isso tambm
signifique
violao ao direito vida, j que a escolha poderia significar
consciente
abreviao da vida em prol de melhores condies de existncia,
com
menos dor, aflio e sofrimento.
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Sobre o procedimento de obteno do consentimento
informado, veja-se a lio de Franklin Leopoldo e Silva:
Se o dilogo inclui o respeito dignidade do paciente, ele
expressa tambm o reconhecimento do paciente, ele expressa tambm
o
reconhecimento da autonomia, da liberdade do sujeito que se
afirma sobre a
fragilidade que a doena e a morte testemunham. Autonomia
expressa a
essncia humana como liberdade de escolha; antes de tudo a
possibilidade
de optar em relao a tudo o que diga respeito prpria pessoa. A
opo
responsvel o exerccio do direito inerente a todo ser humano
de
responder por si mesmo aos desafios da existncia, isto , de
dominar, pela
razo e pela vontade, o curso de sua prpria histria.
Nos Estados Unidos da Amrica, pas bero das liberdades
civis, ocorreu o conhecido Caso Brooks. Devido a uma lcera,
paciente
Testemunha de Jeov solicitou atendimento mdico e por repetidas
vezes
alertou ao mdico de sua negativa em receber tratamento com
sangue,
inclusive firmando um documento de exonerao da responsabilidade
do
profissional. O mdico, sem informar previamente paciente,
transfundiu
sangue. Levado o caso via judicial, o Tribunal de Apelao do
Estado de
Illinois afirmou que a Primeira Emenda da Constituio dos Estados
Unidos
protege o direito de cada indivduo liberdade de sua crena
religiosa e seu
respectivo exerccio. Aduziu-se que a ao governamental s
poderia
embaraar tal direito quando estivesse em perigo, clara e
atualmente, a
sade, o bem-estar ou a moral pblica.
No Canad, exemplifica-se com o caso Mallete v. Schulman
(Ontario Court of Appeal, 72 O.R 2d 417, 1989) Em consequncia de
um
acidente automobilstico, uma Testemunha de Jeov sofreu
graves
ferimentos. Na sala de emergncia do hospital foi encontrada uma
diretriz
mdica, por ela firmada, de que no aceitaria tratamento mdico
base de
sangue, mesmo que em situao de emergncia. O mdico do turno,
de
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forma deliberada, ignorou tal manifestao de vontade,
transfundindo
sangue no paciente. A filha adulta da paciente havia objetado
energicamente
a tal transfuso de sangue, mas mesmo assim o mdico no se furtou
de
faz-la. Quando a paciente se recuperou, demandou o mdico por
administrar-lhe sangue sem o seu consentimento. A Corte resolveu
o caso
em favor da paciente, condenando-lhe ao pagamento de vinte mil
dlares
canadenses pelos danos ocasionados. O mdico apelou da deciso,
mas o
Tribunal de Apelao rechaou seus argumentos, reafirmando o
direito de o
paciente decidir a respeito do seu prprio corpo: "Um adulto
capaz
geralmente tem o direito de recusar um tratamento especfico ou
qualquer
tratamento, ou de selecionar uma forma alternativa de
tratamento, ainda que
essa deciso possa acarretar consigo riscos to srios como a morte
ou
possa parecer equivocada aos olhos da profisso mdica ou da
comunidade. Independentemente da opinio do mdico, o paciente
quem
tem a palavra final quanto a submeter-se a tratamento".
No Chile, no ano de 1996, foi rejeitado o Recurso de
Proteccin Rol 805-96 na Corte de Apelaes de Santiago. Com o
recurso,
o Hospital San Jos pretendia transfundir sangue contra a vontade
do
paciente, com o argumento que a vida era um bem superior. Ficou
decidido
de maneira sucinta, mas profunda, que ningum pode ser forado
a
defender seu prprio direito.
Michael Kloepfer (in Dimenses da Dignidade Organizador:
Ingo Wolfgang Sarlet, Livraria do Advogado Editora, 2005), assim
se refere,
sob a perspectiva do direito constitucional alemo sobre a
justificao de
intervenes no direito vida: Sem o consentimento expresso,
intervenes
na intangibilidade corporal s so justificadas de forma
excepcional quando
o paciente, devido ausncia de conscincia, no tem capacidade
decisria,
e sua concordncia pode ser presumida.
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Da mesma obra se extrai o posicionamento de Ingo Sarlet,
para quem a dignidade do ser humano pode ser compreendida
como
qualidade integrante e, em princpio, irrenuncivel da prpria
condio
humana. Na feliz formulao de Jorge Miranda, o fato de os seres
humanos
(todos) serem dotados de razo e conscincia representa justamente
o
denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste
sua
igualdade. A dignidade um valor espiritual e moral inerente
pessoa, que
se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e
responsvel
da prpria vida e que leva consigo a pretenso ao respeito por
parte dos
demais.
Gnter Drig, por sua vez, consoante a mesma obra, leciona
que dignidade da pessoa humana consiste no fato de que cada ser
humano
humano por fora de seu esprito, que o distingue da natureza
impessoal e
que o capacita para, com base na sua prpria deciso, tornar-se
consciente
de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar
a sua
existncia e o meio que o circunda... Por isso o conceito de
dignidade da
pessoa humana parece continuar sendo reconduzido e a
doutrina
majoritria refora esta concluso - primordialmente matriz
kantiana,
centrando-se, portanto, na autonomia e no direito de
autodeterminao da
pessoa (de cada pessoa).
O conceito de dignidade da pessoa humana est, ainda, em
permanente formao, sob os influxos histrico-culturais.
Registre-se, ainda, a tal propsito, a lio de Ernst Benda
(idem), de acordo com a qual, para que a noo de dignidade no
se
desvanea como mero apelo tico, impe-se que seu contedo seja
determinado no contexto da situao concreta da conduta estatal e
do
comportamento de cada pessoa humana. Refira-se, em carter
ilustrativo,
que h uma srie de situaes que, para determinada pessoa, no
so
consideradas como ofensivas sua dignidade, ao passo que para
outras
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trata-se de violao intensa inclusive do ncleo essencial da
dignidade da
pessoa.
Por isso, tenho que o Poder Judicirio no pode autorizar
previamente que o hospital ou o mdico adotem, contra a vontade
manifesta
e atual da paciente, a transfuso de sangue, desde que a
paciente
lucidamente permanea com a convico e manifeste,
presentemente,
municiada das informaes adequadas e necessrias, especialmente
quanto
ao grau de risco decorrente de sua opo, que no aceita tal tipo
de
interveno porque a mesma contraria sua crena religiosa.
Pelo exposto, dou provimento ao agravo para revogar a
deciso recorrida.
o voto.
DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK
Inicialmente, entendo que h questes preliminares ao mrito,
a saber, a carncia da ao, por falta de interesse processual, e a
perda do
objeto recursal. Vejamos.
Quanto preliminar de carncia de ao, segundo a doutrina
de NELSON NERY JUNIOR E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (in
Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, RT,
7
ed., p. 269), existe interesse processual quando a parte tem
necessidade
de ir a juzo para alcanar a tutela pretendida e, ainda, quando
essa tutela
jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista
prtico -
grifei.
O mdico e a instituio hospitalar, ao prestarem seus servios
aos pacientes, tm o dever de manejar todas as variveis tcnicas
ao seu
alcance, capazes de atuar de forma decisiva no progresso do
estado clnico
do enfermo, o que inclui, no caso concreto, a transfuso de
sangue.
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A corroborar essa assertiva, o Cdigo de tica Mdica, em seu
art. 46, dispe que o profissional, em caso de iminente perigo de
vida,
efetuar qualquer procedimento mdico sem o prvio consentimento
tcito
ou explcito do paciente.
O mesmo cdigo define a medicina como profisso que tem
por fim cuidar da sade do homem, sem preocupaes de ordem
religiosa1,
tendo o mdico o dever de agir com o mximo de zelo e o melhor de
sua
capacidade profissional2.
Nesse passo, no h necessidade nem utilidade da
interveno jurisdicional, no caso concreto, pois o mdico obrigado
a
empreender todos os meios disponveis para salvar a vida dos
pacientes. Ao
profissional da medicina subjaz a obrigao de cunho moral, legal
e tico,
atuvel no empenho de esforos necessrios para a manuteno da vida
do
paciente, em caso de risco, cenrio reproduzido nos autos em
exame (fl. 58).
Nesse sentido, j me manifestei no julgamento da Apelao
Cvel n 70020868162, cuja ementa passo a transcrever:
APELAO CVEL. TRANSFUSO DE SANGUE. TESTEMUNHA DE JEOV. RECUSA DE
TRATAMENTO. INTERESSE EM AGIR. Carece de interesse processual o
hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento
jurisdicional que determine paciente que se submeta transfuso de
sangue. No h necessidade de interveno judicial, pois o profissional
de sade tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender
todas as diligncias necessrias ao tratamento da paciente,
independentemente do consentimento dela ou de seus familiares.
Recurso desprovido. (Apelao Cvel n 70020868162, Quinta Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack,
julgado em 22/08/2007).
Portanto, entendo que no cabe ao Judicirio interferir na
relao mdico-paciente.
1 Art. 1, Cdigo de tica Mdica. 2 Art. 2, Cdigo de tica
Mdica.
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Caso superado na preliminar de ausncia de interesse de agir,
ainda em sede de matria preliminar, voto por considerar
prejudicado o
exame do presente recurso, face perda de objeto da pretenso
veiculada
no agravo de instrumento.
Isso porque, compulsando os autos, verifico que houve o
deferimento da medida liminar de transfuso de sangue na
paciente, ora
agravante, empreendida por FUNDAO UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO
SUL, no af de salvar-lhe a vida.
Ora, se efetivamente houve a administrao de sangue, como
fora informado pela prpria paciente (fl. 05), e ilustrado pelo
mandado de
cumprimento da liminar (fl. 106), resta prejudicado o presente
recurso, pois o
objeto do agravo de instrumento dizia respeito ordem judicial de
transfuso
efetivamente realizada (revogao do mandado autorizativo expedido
pela
Julgadora de 1 grau fl. 21 do instrumento).
Desse modo, a manifestao judicial acerca do provimento
pleiteado resultaria em medida incua, uma vez que j realizada
a
transfuso.
Por fim, se vencido na preliminar de perda do objeto, voto
por
manter a deciso a quo. Vejamos.
O deslinde do exame da deciso de origem passa pela anlise
dos requisitos autorizadores da antecipao dos efeitos da tutela,
ante as
circunstncias do caso concreto.
Inicialmente, no referente tutela antecipada, reputo
adequado
o ensinamento de LUIZ RODRIGUES WAMBIER e OUTROS3, verbis:
(...) exige-se uma veemente aparncia de bom direito, somado, no
caso do art. 273, I, do periculum in mora, ou seja, ao perigo de
que, no sendo concedida a medida, venha a deciso final a ser
ineficaz, ou haja grande risco de isto ocorrer. No caso do art.
273, II,
3 Curso Avanado de Processo Civil, v. I: teoria geral do
processo e processo de conhecimento. 5 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 329.
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exige-se, ao lado do fumus boni iuris, que haja defesa
protelatria ou abuso de direito de defesa..
Esse tambm o entendimento de NELSON NERY JUNIOR E
ROSA MARIA ANDRADE NERY, conforme se constata na obra Cdigo
de
Processo Civil Comentado. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002,
em comentrio ao art. 273.
A antecipao de tutela depende da fora da prova, esta capaz
de convencer o Magistrado da verossimilhana das alegaes do
autor. Faz-
se mister que s mesmas se conjugue o fundado receio, com amparo
em
dados objetivos, de que a previsvel demora no andamento do
processo
cause ao demandante dano irreparvel ou de difcil reparao4.
Ora, consultando o conjunto probatrio produzido nos autos,
verifico presentes os requisitos autorizadores da tutela
antecipada, a saber,
a verossimilhana das alegaes do agravado, e o fundado receio de
dano
irreparvel ou de difcil reparao.
Da leitura dos autos, possvel perceber que a paciente corria
elevado risco de morte sbita (fl. 58), ou seja, havia perigo de
dano
irreparvel na prestao da tutela jurisdicional. Ademais, no h
indcios nos
autos capazes de firmar a convico deste Juzo acerca de opes
teraputicas que dispensassem a transfuso de sangue, para o
tratamento
de urgncia da paciente, disposio do hospital, na poca da
internao.
Portanto, a par da verossimilhana das alegaes do agravado,
respaldadas pelo farto conjunto probatrio dos autos, cujo teor
traduz a
severa molstia que acomete a paciente, o dano morte revelava-se
iminente
quando do deferimento da antecipao no Juzo de origem.
Ante tais comemorativos, voto por: (i) extinguir o processo,
de
ofcio, sem resoluo do mrito, por carncia de ao, em razo da falta
de
interesse processual do autor, prejudicado a anlise do recurso;
superado na
4 CARNEIRO, Athos Gusmo. Da Antecipao de Tutela. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 19.
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preliminar, (ii) considerar prejudicado o exame do mrito face
perda do
objeto recursal; superado novamente na preliminar, (iii)
desprover o agravo
de instrumento, de sorte a manter a antecipao de tutela deferida
pela
Magistrada a quo.
DES. ORLANDO HEEMANN JNIOR
Estou por afastar as preliminares suscitadas.
No que se refere falta de interesse processual, entendo no
caracterizada. Parece-me que h legtimo interesse do corpo mdico
em
preservar-se quanto conduta que venha a ser adotada, at para
precaver-
se de eventual ao judicial da paciente e/ou de seus
familiares.
Entendo tambm no caracterizada a perda do objeto, porque
h informao nos autos acerca da necessidade de realizao de
tratamento
peridico, impondo-se a definio do Judicirio sobre a questo
apresentada, ainda mais depois de realizado um procedimento de
transfuso
de sangue, nas circunstncias discutidas.
Ultrapassadas essas preliminares, acompanho o em. Relator.
- Presidente - Agravo de Instrumento n 70032799041, Comarca de
Caxias
do Sul: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE
INSTRUMENTO, VENCIDO O EM. VOGAL, QUE NO O PROVIA. ."
Julgadora de 1 Grau: DRA. LUCIANA FEDRIZZI RIZZON