Ações Tributarias Declaratoria, Anulatória Embargo

8/18/2019 Ações Tributarias Declaratoria, Anulatória Embargo

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AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA,ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO,

EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Tathiane Piscitelli

Doutora e mestre em Direito pela USP


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AÇÕES TRIBUTÁRIAS: SISTEMATIZAÇÃO

! 1ª divisão possível: ações preventivas erepressivas

! 2º foco de análise: Execução Fiscal" Embargos à EF"

Exceção de pré-executividade

! Caso a parte: Ação de Consignação empagamento

LançamentoAção

Declaratória

Ação

Anulatória


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AÇÃO DECLARATÓRIA

! Ação Declaratória de Existência ouInexistência de Relação Jurídica Tributária?

!

Existência de Rjt# hipóteses dereconhecimento de crédito e/oucompensação tributária"

Mandado de Segurança? Súmula 212, STJ


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! Inexistência de Rjt: debates" Decisão com conteúdo “meramente

declaratório”?

“[…] as declaratórias negativas em geral […] veiculamverdadeira norma de proibição , sendo essa, assim, suaeficácia. Ou, noutro dizer: ao julgar procedentes tais ações,o Estado-juiz afasta a presunção de legalidade que

permearia, em tese, todo e qualquer ato que viesse a ser praticado pelo Estado-fisco, proibindo-o de fazê-lo”.(CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributário. 2. ed. SãoPaulo: Quartier Latin, 2007. P. 221)


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! Problema resultante: eficácia temporal e osefeitos da coisa julgada" Caso da CSL

"

Súmula 239, STF: “Decisão que declaraindevida a cobrança do imposto emdeterminado exercício não faz coisa julgada emrelação aos posteriores”.


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[…]3. O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto àdecisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizadapela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso deconstitucionalidade.4. Declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o fisco,mediante declaração de inconstitucionalidade da Lei 7.689/88, que instituiu a CSLL,afasta-se a possibilidade de sua cobrança com base nesse diploma legal, ainda nãorevogado ou modificado em sua essência.5. "Afirmada a inconstitucionalidade material da cobrança da CSLL, não tem aplicação oenunciado nº 239 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a "Decisão

que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisajulgada em relação aos posteriores" (AgRg no AgRg nos EREsp 885.763/GO, Rel. Min.HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Seção, DJ 24/2/10).6. Segundo um dos precedentes que deram origem à Súmula 239/STF, em matériatributária, a parte não pode invocar a existência de coisa julgada no tocante a exercíciosposteriores quando, por exemplo, a tutela jurisdicional obtida houver impedido acobrança de tributo em relação a determinado período, já transcorrido, ou houveranulado débito fiscal. Se for declarada a inconstitucionalidade da lei instituidora dotributo, não há falar na restrição em tela (Embargos no Agravo de Petição 11.227, Rel.Min. CASTRO NUNES, Tribunal Pleno, DJ 10/2/45).(REsp 1118893/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgadoem 23/03/2011, DJe 06/04/2011)


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! Segundo debate: efeitos do depósito judicial" Casos de improcedência"

A sentença de improcedência resulta na eficácia

contrária àquela pretendida?! Declaração de existência de Rjt?


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“[…] a não-introdução de norma individual e concreta(sentença) que proíba o Estado-fisco de fazer (o lançamento) provoca a manutenção do sistema de direito positivo tal qual se encontrava no momento da propositura da ‘ação’, valedizer, nada ocorre: o Fisco, desde sempre detentor deaptidão jurídica para emitir norma individual e concreta delançamento, continua a ostentar essa mesma aptidão […]. Deordinário, não se reconhece, nas sentenças que julgamimprocedente uma ação declaratória negativa eficácia

qualquer - a não ser, obviamente, aqueles efeitos quedefluem da noção de coisa julgada material, impeditivos darediscussão do tema”.(CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributário. 2. ed. SãoPaulo: Quartier Latin, 2007. P. 226)


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! Problemas: levantamento do depósito edecadência

! No STJ…

1. O depósito judicial do tributo questionado torna dispensável o atoformal de lançamento por parte do Fisco (REsp 901052 / SP, 1ª S.,Min. Castro Meira, DJ de 03.03.2008; EREsp 464343 / DF, 1ª S., Min.

José Delgado, DJ 29.10.2007; AGREsp 969579 / SP, 2ª T., Min. CastroMeira, DJ 31.10.2007; REsp 757311 / SC, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ

18.06.2008) .2. Embargos de divergência a que se dá provimento.(EREsp 671.773/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2010, DJe 03/11/2010)


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AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EMPAGAMENTO

! Hipóteses específicas do artigo 164, CTN

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou aocumprimento de obrigação acessória;

II - de subordinação do recebimento ao cumprimento deexigências administrativas sem fundamento legal;

III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

O contribuinte temo direito de pagar

Bitributação?


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! Tributo idêntico?PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DÚVIDAS SOBRE O TRIBUTO: ISSQNOU ICMS E SOBRE O ENTE TRIBUTANTE: ESTADO OU MUNICÍPIO. AÇÃODE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. "Não obstante o entendimento doutrinário no sentido de admitir a ação deconsignação em pagamento, com base no art. 164, III, do CTN, apenasquando houver dúvida subjetiva em relação a entes tributantes que possuam amesma natureza (Estado contra Estado e Município contra Município) (...), adoutrina majoritária tem admitido a utilização da ação mencionada quandoplausível a incerteza subjetiva, mesmo que se trate de impostos cobrados porentes de natureza diversa." (REsp 931.566/MG, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe

de 07/05/2009).2. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 1160256/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRATURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 12/08/2011)


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Situação fática

Ação de Consignaçãoem Pagamento

Depósito judicial

Evita a mora Suspende a exigibilidade

do CT

Sentença


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! Sobre a sentença…Art. 164, § 2º, CTN:“Julgada procedente a consignação, o

pagamento se reputa efetuado e a importânciaconsignada é convertida em renda; julgadaimprocedente a consignação no todo ou em

parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de

mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis”.


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AÇÃO ANULATÓRIA

! Fundamento: artigo 38, Lei nº 6.830/1980

“Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda

Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei,salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação derepetição do indébito ou ação anulatória do atodeclarativo da dívida , esta precedida do depósito

preparatório do valor do débito , monetariamente corrigido

e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos”.O depósito énecessário?


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AÇÃO ANULATÓRIA

! Súmula Vinculante nº 28: É inconstitucionala exigência de depósito prévio comorequisito de admissibilidade de ação judicial

na qual se pretenda discutir a exigibilidadede crédito tributário.


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AÇÃO ANULATÓRIA

! Quando poderá/deverá ser interposta?

! Regra: após o lançamento e em face dainscrição do débito em Dívida Ativa" Inclusive após a EF?


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[…] 5. O ajuizamento de ação anulatória de lançamento fiscal é direito constitucionaldo devedor - direito de ação -, insuscetível de restrição, podendo ser exercido tantoantes quanto depois da propositura da ação exacional, não obstante o rito previstopara a execução contemple a ação de embargos do devedor como instrumento hábilà desconstituição da obrigação tributária, cuja exigência já esteja sendo exercidajudicialmente pela Fazenda Pública. (Precedentes: REsp 854942/RJ, DJ 26.03.2007;REsp 557080/DF, DJ 07.03.2005;6. Os embargos à execução não encerram o único meio de insurgência contra apretensão fiscal na via judicial, porquanto admitem-se, ainda, na via ordinária, asações declaratória e anulatória, bem assim a via mandamental.7. A fundamental diferença entre as ações anulatória e de embargos à execução jaz

exatamente na possibilidade de suspensão dos atos executivos até o seu julgamento.8. Nesse segmento, tem-se que, para que a ação anulatória tenha o efeito desuspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos àexecução, faz-se mister que seja acompanhada do depósito do montante integral dodébito exeqüendo, porquanto, ostentando o crédito tributário o privilégio dapresunção de sua veracidade e legitimidade, nos termos do art. 204, do CTN, asuspensão de sua exigibilidade se dá nos limites do art. 151 do mesmo Diplomalegal. (Precedentes: REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005;REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; e REsp n.º 677.741/ RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005).(REsp 925.677/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em21/08/2008, DJe 22/09/2008)


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AÇÃO ANULATÓRIA X EMBARGOS À EF

! Problema: os Embargos possuem efeitosuspensivo?

Art. 739-A, CPC:

“Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantesseus fundamentos, o prosseguimento da execução

manifestamente possa causar ao executado grave dano dedifícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006)”.


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TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA 211/STJ. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO.ART. 739-A, § 1º, DO CPC. APLICAÇÃO ÀS EXECUÇÕES FISCAIS.REQUISITOS DA SUSPENSÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/

STJ.1. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de leiinvocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal darecorrente. Incidência da Súmula 211/STJ.2. Nos termos do art. 1º da Lei n. 6.830/80, aplica-se, subsidiariamente, oCódigo de Processo Civil às execuções fiscais. Os embargos à execução só

serão recebidos no efeito suspensivo se preenchidos todos os requisitosdeterminados no art. 739-A do CPC.3. Concluiu o TRF da 4ª Região que não foi constatado o perigo de dano dedifícil ou incerta reparação (periculum in mora) capaz de justificar aconcessão da suspensão postulada; a modificação do referido entendimentodemandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é

inviável em sede de recurso especial, pelo óbice da Súmula 7/STJ.Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1317256/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 22/06/2012)


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TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVOEM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR.ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO, DE FORMA AUTOMÁTICA, COM AGARANTIA DO JUÍZO. INAPLICABILIDADE DO ART. 739-A DO CPC.

1. Agravo regimental contra decisão que conheceu do agravo para darprovimento a recurso especial interposto contra acórdão proferido peloTribunal de Justiça do Estado do Paraná, que, com base no art.739-A do CPC, negou a atribuição de efeito suspensivo aos embargos dodevedor, por não verificar risco de lesão grave ou de difícil reparação.2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o art.

739-A do Código de Processo Civil - CPC não se aplica ao rito das execuçõesfiscais, por força do princípio da especialidade. Os embargos do devedoropostos contra execução fiscal, garantido o juízo da execução, possuemefeito suspensivo automático. Nesse sentido: REsp 1291923/PR, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 07/12/2011; REsp1178883/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe

25/10/2011.3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 126.300/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 25/04/2012)


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EXECUÇÃO FISCAL

! Pontos relevantes:" Embargos à EF"

Exceção de pré-executividade

! Embargos à EF: efeito suspensivo?"

Art. 739-A, CPC x Lei nº 6.830/1980

!

Exceção de pré-executividade: hipóteses decabimento


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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

! Súmula 393, STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execuçãofiscal relativamente às matérias conhecíveis

de ofício que não demandem dilaçãoprobatória”.

! Caso relevante: responsabilidade tributária

dos sócios


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ÚLTIMA OBSERVAÇÃO: TUTELAANTECIPADA NAS AÇÕES TRIBUTÁRIAS

! Causa de suspensão da exigibilidade do CT" Artigo 151, inciso V, CTN"

Efeitos? Impede a cobrança do tributo

!

Logo, há decadência, mas não prescrição!


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QUESTÃO 01

Qual o prazo prescricional para a açãoanulatória de débito fiscal? É possível ingressarcom ação anulatória de débito após a

propositura da ação executiva fiscal? E após otranscurso do prazo para apresentação dosembargos à execução?


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QUESTÃO 02

Após acolher pedido deduzido em exceção de pré-executividade, declarar inexigível a obrigação tributáriae extinguir o processo executivo fiscal (por sentençafundada nos arts. 161, § 1º e 269 do CPC), o juiz recebe,

no duplo efeito (art. 520, do CPC), recurso de apelaçãointerposto pela Fazenda Pública. Pergunta-se: (a) o efeitosuspensivo da apelação legitima a recusa do Fisco ememitir certidão positiva com efeitos de negativa em favordo contribuinte devedor? (b) Em caso afirmativo, qual oinstrumento processual que deve ser manejado pelocontribuinte com o intuito de obter a expedição damencionada certidão?


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QUESTÃO 03

Considerando os artigos 738 e 739-A do CPC,bem como as disposições do art. 16 da Lei deExecuções Fiscais (Lei 6.830/80), pergunta-se:

a ) A garantia do juízo é requis itoindispensável ao recebimento dos embargos àexecução fiscal?b) Os embargos à execução fiscal têm efeito

suspensivo? Caso afirmativo, em quecircunstâncias?

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