UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGOFacultad de Derecho y Ciencias
PolticasEscuela Profesional de Derecho
TITULO DE INVESTIGACIONEL ABORTO CULPOSO Integrantes:UPAO
SALVATIERRA MALDONADO, Keyko BRACAMONTE PRETELL, Norma CAMPOS
RUMAY, Norma ROJAS MENDEZ, Karen RIOS ARAUJO, Ruben MERCHAN
VALENCIA, Jorge LLANOS JULCA, Dany RISCO MOGOLLON, Ruth
DOCENTE:CASTAEDA CUBAS, Carlos
Trujillo Per
2014SOCIOLOGIA JURIDICAPgina 2
EL ABORTO CULPOSODISPERSIN TEMTICA
CAPITULO I4MARCO METODOLOGICO41.PROBLEMA:41.1.REALIDAD
PROBLEMTICA41.2.ENUNCIADO DEL PROBLEMA91.3.OBJETIVOS9CAPITULO
II11LA PROTECCIN A LA VIDA EN EL DERECHO
NATURAL112.112.1.FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA VIDA112.2.LA
EXISTENCIA DEL DERECHO A LA VIDA.122.3.EL DEBER DE CONSERVAR LA
VIDA142.4.EL DERECHO A LA VIDA ES UN DERECHO NATURAL182.5.PROTECCIN
CONSTITUCIONAL DE LA VIDA HUMANA192.6.COMIENZO Y FINAL DE LA VIDA
HUMANA21CONCLUSIN23CAPITULO III24LA PROTECCIN DEL FETO EN LA
LEGISLACIN
COMPARADA243.243.1.ARGENTINA.243.2.CHILE.263.3.BRASIL273.4.ESPAA303.5.ECUADOR:313.6.EL
SALVADOR:343.7.ESTADOS UNIDOS:37CONCLUSIN39CAPITULO IV40EL ABORTO
CULPOSO Y SU TIPIFICACION EN EL ORDENAMIENTO
NACIONAL404.1.DEFINICIN:424.2.TIPICIDAD OJETIVA424.3.Tipicidad
Subjetiva:454.4.CRITERIOS CLASIFICATIVOS:484.5.Aborto Culposo
Provocado Por La Propia Mujer Embarazada.484.6.Aborto Culposo
Provocado Por Persona Extraa A La Mujer
Gestante49Conclusiones50
CAPITULO I
MARCO METODOLOGICO
1. PROBLEMA:1.1. REALIDAD PROBLEMTICA
El derecho que tiene toda persona a la vida es indiscutible e
incuestionable, con independencia de su status, pre o postnatal, de
su capacidad o incapacidad de vida o de la mayor o menor calidad de
vida un derecho fundamental. Se trata de un derecho de todo ser
humano desde su concepcin hasta su muerte, que haya adquirido la
calidad de persona o se encuentre todava en el vientre
materno.[footnoteRef:1] [1: REQUEJO CONDE, Carmen. PROTECCIN PENAL
DE LA VIDA HUMANA. 1a. s.l.: COMARES GRANADA, 2008, pg. 7.]
La proteccin jurdico-penal de la vida debe descansar sobre una
base naturalstica, como realidad fsico-biolgica y psico-social, que
permita, en algunos casos, la penetracin de elementos valorativos
en dicha proteccin, de ese modo se permite en casos excepcionales
la afectacin de este derecho que no es absoluto como son la
Legitima Defensa, aborto teraputico, estado de necesidad
exculpante, etc. adoptando una concepcin valorativa y en la que
aqulla sirva de lmite a la valoracin jurdica o social de la que
pueda ser objeto.
Slo de esta manera ser factible evitar todo tipo de manipulacin
arbitraria de la misma y, adems, se podr conjugar este bien jurdico
con los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento
jurdico
Solo una concepcin de vida humana que contenga su naturaleza
fsico-biolgica, y psicosocial con concepcin valorativa es
compatible con los Derechos Humanos y los Estado Constitucionales
de Derecho.El artculo 2, inciso 1 de la Constitucin Poltica del
Per, declara que toda persona tiene derecho a la vida. A nivel
global, la proteccin se establece en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (art. 3) y a nivel regional, en la Convencin
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos, artculo 4, primer
prrafo), tambin el Pacto Internacional de Derechos Polticos y
Civiles (art .6) y la Convencin Europea de Derechos Humanos
(artculo 2, primer prrafo).
Sin embargo, la intensidad de la proteccin de la vida fetal y de
la del ya nacido es diferente en los distintos ordenamientos
positivos, segn se halle en el seno materno o fuera de l.
Al respecto el maestro Cerezo Mir sustenta que: El nasciturus,
aun no siendo persona, en sentido jurdico, es un ser vivo, un ser
humano vivo, y en una interpretacin teleolgica del precepto
constitucional que protege la vida humana es preciso considerar que
la proteccin constitucional que protege la vida humana
intrauterina. La Destruccin del feto impide que el nasciturus
llegue a nacer.[footnoteRef:2] [2: CEREZO MIR, Jos. TEMAS
FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL, SANTA FE: RUBINZAL CULZONI. 2002.
pag. 252.]
Entonces el amparo de la proteccin constitucional y la proteccin
jurdico penal de la vida se remonta al origen de la persona humana
por medio del nacimiento en la que representa un valor fundamental,
por las esperanzas de su existencia, motivo por el cual la tutela
de tal derecho est orientada tanto a la persona autnoma como a la
proteccin del individuo en forma de germen o en su etapa
embrionaria.
Empezaremos indicando que es aborto, en su sentido etimolgico,
en sus races latinas por lo que Ab es un prefijo usado en idioma
latn para dar entender negacin o privacin de algo, en tanto ORTHUS
significa origen o nacimiento o proceso de salida del sol de
oriente a occidente, por obvias razones nos referiremos a Orthus en
su primera connotacin.[footnoteRef:3] [3: PROLOGO DE VICENTE
GARCIA, Diego. DICCIONARIO ILUSTRADO LATINO-ESPAOL. BARCELONA:
s.n., 1964.]
Ramiro Salinas Siccha define el aborto como el aniquilamiento
del producto de la gestacin en el periodo comprendido entre la
anidacin hasta antes que comience el parto ya sea provocando su
expulsin violenta o por su destruccin en el mismo vientre de la
gestante.[footnoteRef:4] [4: SALINAS SICCHA, Ramiro. DELITOS CONTRA
LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD (ABORTO). DERECHO PENAL PARTE
ESPECIAL. 1a. LIMA: MORENO S.A., 2004, pg. 156.]
La diferencia entre vida humana dependiente y la independiente
debe ser apreciada, entonces, no slo como el lmite mnimo normativo
entre homicidio y aborto que se define con la teora de las
contracciones uterinas dilatantes, sino como un marco temporal de
cuando se inicia la vida autonoma.Sin embargo, existen
cuestionamientos que describen sobre la diferencia de penalidad
entre la vida humana independiente (homicidio) y dependiente
(aborto) basada en un hecho biolgico en el cual se le da mayor
valor a la vida adulta que a la vida en formacin con una actuacin
errada por parte del rgano legislativo.[footnoteRef:5] [5: POLAINO
ORTHS, Miguel. [aut. libro] POLAINO NAVARRETE, Miguel. LECCIONES DE
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. 1a. MADRID: TECNOS, 2010, Vol. 1, pg.
34.]
Asimismo a nuestro parecer existira una crtica ms, que reside en
el marco de la tipificacin de estos delitos; ya que el aborto al no
comprender la modalidad culposa origina que el mbito de proteccin
penal de la vida dependiente se denote ms restringida frente a la
proteccin jurdico penal de la vida independiente como es el caso
del homicidio que si regula dicha modalidad, restndole de esta
manera importancia a un bien jurdico de igual o mayor relevancia
con una actuacin omisiva por parte del legislador.Es entonces que
en nuestro pas existe una realidad en donde los protagonistas
principales de este presente trabajo de investigacin son los no
nacidos siendo los ms perjudicados e indefensos frente a los actos
negligentes e imprudentes.
La relacin entre el paciente con el mdico se da cuando ste
penetra en las esfera de sus intereses, relativos a la salud, este
acceso no significa que dicho profesional pueda hacer lo que quiera
teniendo como limite la observancia de la lex artis.[footnoteRef:6]
[6: HERRANZ, G. DEONTOLOGA MDICA Y VIDA TERMINAL.EUTANASIA Y
MEDICINA PALIATIVA EN LOS CDIGOS DE ETICA Y DEONTOLOGA MDICA DE
EUROPA Y AMRICA. MED MOR. 1998. PG 21.]
Asimismo Marco Antonio Terragni define la negligencia como: la
realizacin de actos que generan riesgos, es una falla en la
voluntad que a su vez gua la atencin, lo que ocurre es un
decaimiento momentneo de la concentracin esto refleja desidia,
abandono, pereza, apata.
Hoy en da vemos casos por desidia que hasta por falta de
habitacin en establecimientos mdicos dejan de atender a pacientes
con alerta de perdida de embarazo que devienen en una consecuencia
tanto para la mujer como para el nasciturus; que en mucho de los
casos solo constituyen lesiones hacia la mujer, no obstante dejando
sin proteccin la vida del feto, es por eso que un delito de
negligencia mdica en la actualidad que no es sancionado penalmente
y no recibe ms que una sancin civil que se traduce en una
indemnizacin genera una perspectiva y sensacin de impunidad.
En el caso del aborto culposo, vemos la irresponsabilidad de un
mdico contra el nuevo ser, que se encuentra an en el vientre de la
madre, y no es un dao contra la mujer solamente o en sentido
estricto que es para quien se suministra determinada medicacin o
tratamiento; sino contra el nuevo ser, es entonces, que este acto
imprudente al no estar tipificado en nuestro ordenamiento jurdico,
genera en muchos casos que mdicos queden sin culpa penal, as como
de no tomar conciencia de responsabilidad para evitar estos actos
de mala praxis.
Este vaco en la legislacin nacional nos influye que efectuemos
un anlisis frente a la legislacin comparada, con respecto a la
regulacin de este tipo penal de aborto culposo, lo cual nos lleva a
realizar el siguiente trabajo de investigacin.
1.2. ENUNCIADO DEL PROBLEMA
Es necesario que nuestro ordenamiento jurdico regule como figura
tpica el aborto culposo para ampliar la proteccin de la vida del no
nacido como sujeto de derecho, conforme lo seala el artculo 1, 2
inciso 1 de la constitucin poltica del Per? 1.3. OBJETIVOS1.3.1.
OBJETIVO GENERAL
Determinar si es necesario que nuestro ordenamiento jurdico
regule como figura tpica el aborto culposo para ampliar la
proteccin de la vida del no nacido como sujeto de derecho, conforme
lo seala el artculo 1, 2 inciso 1 de la constitucin poltica del
Per.1.3.2. OBJETIVO ESPECIAL
Analizar si el derecho a la vida es el primer derecho natural de
la persona humana, implicando tanto la proteccin del ser que ha
nacido como la del que est por nacer.
Determinar si la proteccin del embrin o feto alcanza tanto los
actos dolosos como los culposos a la luz de la legislacin
comparada.
Analizar si existen razones de poltica criminal que justifique
la incorporacin del aborto culposo en nuestro ordenamiento
penal.
CAPITULO II
LA PROTECCIN A LA VIDA EN EL DERECHO NATURAL2. 2.1. FUNDAMENTO
DEL DERECHO A LA VIDA
La esencia de los derechos fundamentales de la persona humana y
en particular el derecho a la vida constituyen un hecho que no
puede ser concedido ni derogado por ningn acto o poder humano, pues
estos derechos, como bien seala Herranz[footnoteRef:7], tienen su
fundamento no en un acto de la voluntad humana sino en la misma
naturaleza y dignidad de la persona. [7: HERRANZ, G. DEONTOLOGA
MDICA Y VIDA TERMINAL.EUTANASIA Y MEDICINA PALIATIVA EN LOS CDIGOS
DE ETICA Y DEONTOLOGA MDICA DE EUROPA Y AMRICA. MED MOR. 1998, pg.
21.]
Este planteo est realizado por cierto an desde mucho antes de
los aportes del cristianismo. As Herclito y Sfocles hablan de leyes
no escritas y universales que provienen de la misma naturaleza del
hombre. Despus Cicern enfatiza que existe una verdadera ley que
surge de la recta razn. Esta es conforme a la naturaleza humana y
se reencuentra en todos los hombres; es inmutable y eterna.La
persona humana viviente es un sujeto de derecho. Sujeto de derecho
es aquel del que puede predicarse "proprie dicitur": que es
poseedor de un derecho. La vida es una nocin abstracta. Los que
existen son los "vivientes", es decir, sujetos que realizan la
perfeccin que llamamos "vida".Si nos preguntamos cul es el
fundamento del derecho a la vida, la respuesta est en que el hombre
es persona tanto desde el punto de vista jurdico como ontolgico. La
vida es un derecho atribuido a la naturaleza del hombre en cuanto
persona. Herrera[footnoteRef:8]resalta que el fundamento del
derecho a la vida no est tanto en la dignidad de la humanidad, de
la especie humana, sino en la condicin ontolgica de la persona. [8:
HERRERA, F. J., Derecho a la vida y el aborto, Bogot, 1999, pg.
137.]
2.2. LA EXISTENCIA DEL DERECHO A LA VIDA.
Al referirnos al derecho a la vida, estamos sealando que la vida
humana, por ser un derecho, es debida por los otros como deuda de
justicia a un determinado sujeto titular de ese derecho. Ahora
bien, esta se encuentra compuesta por un principio ontolgico
independiente de la voluntad, como adecuadamente seala
Ahrens[footnoteRef:9], y puesto que nadie est en posibilidad de dar
o entregar a otro la vida humana y lo imposible no obliga, no puede
haber derecho a la vida, en sentido jurdico estricto. [9:
HENINRICH, Ahrens. CURSO DE DERECHO NATURAL. MADRID:
Bailly-Bailliere e Hijos, 1899. pg. 289.]
Es por eso que para que exista un derecho ser necesario que haya
un sujeto y un objeto, manifestados de manera determinada. En el
supuesto de que existiera el derecho a la vida, resultara que
sujeto y objeto son lo mismo, pues, como dice Santo Toms El vivir
para los vivientes es su mismo ser. Luego no puede hablarse, en
propiedad, del derecho a la vida, ya que no se diferencia sujeto y
objeto.
La necesidad de defender la vida humana es tan evidente que no
necesita expresarse como derecho; sera como hablar del derecho a
respirar, o del derecho a soar, etc. La reglamentacin de la defensa
de la vida humana no necesita a partir de la vida como derecho pues
es suficiente el derecho penal, ni tiene especial inters
reconocerla como tal, pues todos los hombres convienen en la
necesidad de defender la vida humana. Por lo tanto es superfluo
hablar de un derecho a la vida.
Para que haya un acto de justicia entendida como dar a cada uno
lo suyo es imprescindible que la cosa debida pueda estar, o este,
en poder de quien no es titular[footnoteRef:10], que es obligado
por la justicia a dar a su titular la cosa. Ahora bien, la vida
humana siempre est en poder del viviente, y este, al ser persona,
est incapacitado, ontolgicamente, para ser pertenencia ajena. Por
eso es inexacto afirmar que existe un derecho a la vida, pues la
cosa justa, en este caso la vida, solo puedo estar en poder del
viviente respectivo, no de otro. [10: HERVADA, Javier. INTRODUCCIN
CRITICA AL DERECHO NATURAL. NAVARRA: S.A. EUNSA., 1994. pg.
30.]
La vida para los vivientes es su mismo ser; por eso el derecho a
la vida es el derecho a ser y a existir. Ahora bien, si es el
derecho a ser, es obvio que el hombre tiene ese derecho, pues
obedece a una realidad: El hombre, al ser una persona, es dueo de
su propio ser y los dems deben respetar y coadyuvar ese dominio.
Por eso el hombre, al serle debido su propio ser, exige a los otros
que le respeten y protejan su vida, es decir, su ser. Si se
desconociera el dominio que el hombre tiene de s mismo, se derogara
la capacidad de apropiacin que tiene la persona, pues si no es dueo
de si, no puede ser dueo de nada; en este supuesto el hombre sera
igual a un irracional. Luego el hombre, segn distintas
perspectivas, como decamos es sujeto y objeto en el derecho a la
vida. Para que tenga cualquier derecho es necesario que tenga el
derecho a ser, es decir, su propio ser como derecho.
El hecho de que la persona pueda ser, en muy escasos supuestos,
objeto o derecho, no indica que se est alterando su finalidad. Tal
es el caso de los derechos funcin. As, por ejemplo, el hijo puede
ser la cosa justa de sus padres en relacin con su crianza y
educacin (es decir, el padre tiene el derecho de educar a los
hijos), pero esto no quiere decir que el padre disponga de su hijo
segn su libre disposicin, ni que tenga dominio sobre su ser, pues
el derecho de los padres existe en favor del hijo, para su debida
proteccin, su actuacin jurdica deber limitarse a coadyuvar el
dominio que el hijo tiene sobre s. NO se trata de suplir el
dominio, sino de garantizarlo. En el derecho a la vida la situacin
es todava ms clara, el hombre no es derecho de otro, sino de s
mismo, con lo que se descarta cualquier interpretacin que tienda a
pensar en violar la incomunicabilidad de la persona. Decir que el
hombre es sujeto y objeto en el derecho a la vida es reafirmar el
seoro de la persona, no negarlo, ya que demuestra que el hombre es
dueo de s.
Digamos finalmente, que es cierto que la cosa justa debe ser
externa. Pero externa significa que pueda ser interferida por los
otros y es evidente que nuestra vida, nuestro ser, puede ser
interferida por los dems, bien causndonos la muerte, bien
lesionndonos. Luego la vida es un acto de ser del viviente cumple
con el requisito de exterioridad.
2.3. EL DEBER DE CONSERVAR LA VIDA
En el subcaptulo anterior nos referimos al hombre como persona,
que es dueo de s, ahora resaltaremos esto para conducirla hacia sus
lmites justificados.
Al referirnos a los limites indicamos que el dominio del hombre
sobre su ser, no es absoluto ni tampoco ilimitado. El principio y
el final de un ser humano escapan al dominio del hombre, puesto que
no posee poder ontolgico para comenzar a ser, ni tiene la libertad
moral de reducirse al no ser, ste dominio es dependiente porque l
es un ser para unos fines, en razn de los cuales surge su
existencia y tiene dominio sobre su ser, pero tambin para el
cumplimiento de sus fines naturales; con lo cual se manifiesta un
doble sentido por un lado a la relacin ontolgica a sus fines y por
otro lado el deber natural de desarrollar en ellos es decir no
tiene dominio sobre su muerte por lo que surge el deber de
conservar la vida.
Entonces lo que acabamos de mencionar tiene, como consecuencias
fundamentales: El hombre puede y debe usar su vida en orden a unos
fines naturales, pero carece de aquella plenitud de dominio que se
manifiesta en el poder sobre el comienzo y el final de su vida. Es
por eso que Urdanoz afirma que El hombre, en efecto, no puede
alegar ante Dios ttulo de dominio directo sobre su cuerpo y sus
miembros, sino solo de usufructo y administracin. Por lo mismo,
tiene la obligacin de atender a la conservacin de su vida e
integridad corporal. Y as es acto ilcito de dominio directo
privarse de la vida o de alguno de sus miembros, contra los
derechos de Dios, pero, en cambio, es acto licito de administracin
el subordinar el bien de una parte al conjunto fsico, amputando
alguno de los miembros que es perjudicial a todo el organismo, y
solo por tales fines teraputicos de conservar la salud y la vida de
todo el cuerpo.[footnoteRef:11] [11: URDNOZ, Tefilo. INTRODUCCIN AL
TRATADO DE LA JUSTICIA. MADRID: BAC, 1956. pg. 454.]
Asimismo el hombre tiene el deber de conservar la vida, al no
ser dominador absoluto de su propio ser, tiene obligacin ante Dios
y ante la sociedad: La de conservar su vida.
Y as podemos mencionar a uno de los muchos autores, que en la
historia, han resaltado la importancia del deber natural de
conservar la vida como Cicern que al respecto, denota: Todos los
seres animados recibieron como primer don de la naturaleza el
sentido de conservar su propia vida y su propio cuerpo; el de
evitar todo lo que le parezca nocivo y a la vez el de procurarse
todo lo necesario para defender su vida, como el alimento, la
morada y otras cosas semejantes[footnoteRef:12] [12: CICERN, Marco
Tullius. LOS DEBERES. SAN JUAN: UPR, 1983.]
2.3.1. LA RELACIN DEL DEBER DE CONSERVAR LA VIDA CON EL DERECHO
A LA VIDA
Para nuestra opinin el deber de conservar la vida y el derecho a
la vida no se dan de manera paralela; sino por el contrario,
analizando este asunto nos damos cuenta que primero se encuentra
del deber de conservar la vida, que se fundamenta en la categora de
persona que posee el hombre y; por ende, para su cabal
cumplimiento, reside el derecho a la vida, a esto nos referimos es
que el derecho a la vida para ser cumplido a cabalidad se tiene que
cumplir primero con el deber de conservacin, con esto no afirmamos
que este se fundamente en el deber de conservacin puesto que su
fundamentacin est en la condicin de persona que radica en el
hombre.
Es as que esta relacin se constituye en un deber moral de auto
conservacin, deber que debe ser respetado y coadyuvado por los
dems, como refiere HERVADA[footnoteRef:13] Un deber moral se plasma
en un derecho ante los dems, aunque, quizs puede parecer poco claro
que de un deber moral se deduzca un derecho, vendra a ser ms lgico
que, como se da en muchas situaciones, a un deber moral le
correspondera un deber jurdico, de acuerdo a los lmites que le
imponga el bien comn; sin embargo, no existe nada de extrao en lo
que mencionamos porque hay en efecto deberes morales que, por su
objeto que normalmente por pertenecer a la intimidad de la persona
en sentido radical, aunque tengan una proyeccin social, lo que
originan ante el ordenamiento es un derecho y uno un deber, como
sera el caso de la libertad religiosa que consiste en el deber
moral del hombre de dar culto a Dios, correspondiendo un acto de
fe, en el derecho natural la libertad religiosa en el seno de la
sociedad civil, corresponde el deber de protegerlos, fomentarlos y
ayudarlos. [13: HERVADA, Javier. ESCRITOS AL DERECHO NATURAL.
NAVARRA: EUNSA, 2013. pg. 221.]
Tambin como seala Mendizabal[footnoteRef:14], el derecho a la
vida viene a representar el aspecto jurdico del cumplimiento del
deber moral de conservarnos, cuestin que no se da en todos los
casos que no siempre todo derecho descansa sobre un deber, como por
ejemplo del derecho al matrimonio, pero no existe ningn deber de
casarse. [14: MENDZABAL, Martin. TRATADO DE DERECHO NATURAL II.
MADRID: s.n., 1929. pg. 118.]
2.4. EL DERECHO A LA VIDA ES UN DERECHO NATURAL
Hemos ido exponiendo algunos rasgos que identifican el derecho a
la vida como verdadero derecho, sea, un bien que se le atribuye al
hombre, y que genera deberes de estricta justicia.
Es as que sealamos que el derecho a la vida, por ser un bien que
constituye el ser del hombre, es un derecho natural originario.
La vida humana le es debida al hombre en virtud de la naturaleza
humana, no por concierto voluntaria, siendo la persona un ser que
resulta ser dueo de su propio ser, teniendo como punto de partida
que el hombre tiene por ttulo natural como derecho los bienes que
constituyen su propio ser: su vida, sus miembros, sus potencias y
sus tendencias.[footnoteRef:15] [15: HERVADA, Javier. Ob cit. pg.
221]
Decimos que es un derecho natural originario y el primer derecho
natural de toda persona que procede de la naturaleza humana
considerada en s misma, y por tanto, un derecho propio de los
hombres.
El hombre, al ser persona, es dueo de sus ser, por lo que tiene
capacidad de apropiacin y, tambin, por eso mismo es un sujeto
natural de derechos y obligaciones. El hombre es dueo de su vida,
no por ninguna dacin de alguna ley positiva, sino por naturaleza,
debido a que el Estado no puede crear la vida humana, ya que sta es
constituida por un principio independiente de la voluntad; en
consecuencia, este solo puede y debe reconocer, por medio del
positivismo tal derecho en nuestra legislacin.
En tanto a lo anterior, es de manifiesto que el derecho a la
vida es preexistente a la legislacin positiva, por ende son
derechos naturales, si admitimos que es un derecho humano, tenemos
que admitir tambin que es un derecho natural, pues, como dijo
Thomas Paine, los derechos humanos constituyen la conjuncin de los
derechos naturales, Aquellos que le corresponden al hombre por el
mero hecho de existir, a diferencia de los derechos civiles que son
aquellos que le corresponden al hombre por el hecho de ser miembro
de la sociedad.[footnoteRef:16] [16: PAINE, Thomas. LOS DERECHOS
DEL HOMBRE. LEN: UNIVERSIDAD DE LEN, 1999. pg. 61]
2.5. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA VIDA HUMANAEL EMBRIN DEBE
SER PROTEGIDO COMO PERSONA. El Derecho peruano reconoce la
personalidad jurdica del embrin como ser humano en sentido pleno y
protege la vida desde la fecundacin hasta la muerte natural. Es
sujeto de derechos desde su concepcin.[footnoteRef:17] Por lo tanto
tenemos normas protectoras de la vida humana y de la persona fsica.
[17: MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Carlos, El Derecho civil a
finales del siglo XX, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 120 y ss.]
La Constitucin peruana en los dos primeros artculos plantea la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el
FIN SUPREMO DE LA SOCIEDAD Y DEL ESTADO. Toda persona tiene derecho
a la VIDA, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y
a su libre desarrollo y bienestar. EL CONCEBIDO ES SUJETO DE
DERECHO EN TODO CUANTO LE FAVORECE. El art. 1 de la Constitucin
Peruana establece que la persona es el fin supremo de la sociedad y
el Estado. En su art. 2 prescribe: El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. Si conjugamos lo sealado en la
Constitucin y en el Cdigo civil, lo coherente es conceder como lo
ms importante, la proteccin a la posibilidad de seguir viviendo, y
como algo accesorio la posibilidad, por ejemplo, de adquirir una
herencia, una donacin u otra ventaja patrimonial1, condicionada a
que nazca vivo. Todos somos conscientes de los problemas ms
importantes que plantean los avances cientficos en relacin con el
inicio de la vida humana. Se denomina embrin al ser humano desde el
momento de la fecundacin, esto es, desde el momento de la unin del
vulo y el espermatozoide hasta los primeros meses de vida. Se trata
de un individuo de la especie humana distinto y dinmicamente
autnomo respecto de la madre cuyo desarrollo es un proceso continuo
ordenado por tres principios: la coordinacin de acuerdo a la
informacin contenida en el genoma, la continuidad y la gradualidad.
En este punto existe un amplio acuerdo en la doctrina cientfica,
aunque algunos autores apoyndose en los datos que nos dan las
ciencias biolgicas niegan la condicin individual del cigoto.En el
prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, se
utiliza como criterio distintivo de la persona, la idea de la
pertenencia a la familia humana. Todo verdadero derecho autoriza al
titular a defenderlo, y si l no puede, a los dems a protegerlo. El
fundamento de ese derecho no puede ser otro que el reconocimiento
de una comn naturaleza personal, individualizada en un organismo
concreto: la pertenencia biolgica a la especie homo sapiens.Las
personas se reconocen por su dignidad, su libertad y su igualdad.
La dignidad es un concepto metajurdico, pero no
ajurdico.[footnoteRef:18] [18: DOMINGO, Rafael. Qu es el Derecho
global 3 . Fondo Editorial Universidad de Lima. 2009. Pg. 198.]
Persona y dignidad son dos realidades inseparables, y toda
persona merece ser tratada conforme a justicia, y particularmente
conforme a los derechos que le son inherentes: los derechos
humanos. Al ser la persona humana el origen, sujeto y fin mismo del
Derecho, todo el ordenamiento jurdico debe reconocer y proteger
socialmente la dignidad de la persona.2.6. COMIENZO Y FINAL DE LA
VIDA HUMANA
El derecho a la vida se tiene durante todo un proceso vital,
proceso por el cual empieza con la fertilizacin, esto es, en el
momento en que el ovulo es fecundado por el espermatozoide. Dicho
proceso culmina con la muerte.
Hay algunos que pretenden afirmar que este derecho se posee
recin desde el momento del nacimiento, como si est fuera una
condicin para que se constituya la vida humana, el individuo no
comienza con el nacimiento que es un hecho accidental respecto a la
existencia misma del ser humano, siendo un suceso relevante s, pero
fundado en que el momento de la concepcin, es en el cual se forma
un nuevo ser vivo parte de la especie humana, distinto tanto del
padre como de la madre.
Al respecto Zumaquero: El derecho a la vida pertenece a todo
individuo de la especia humana con independencia de cualquier
condicin.[footnoteRef:19] [19: ZUMAQUERO, J. M. TEXTOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. NAVARRA: EUNSA, 1978. pg.
143.]
CONCLUSIN
De todo el sealado anteriormente nos lleva a concluir que el
derecho a la vida es un derecho natural originario y primario que a
la vez constituye un derecho fundamental, originario porque procede
de la naturaleza humana y primario porque representa un bien
fundamental de sta. Asimismo se colige que es el primer derecho
natural de la persona humana porque de l derivan todos lo dems
derechos, siendo el sustento para que los dems derechos subsistan
porque si no ninguno tendra razn der ser; por lo, que su proteccin
y reconocimiento se da desde el momento de la concepcin hasta la
muerte.
CAPITULO III
LA PROTECCIN DEL FETO EN LA LEGISLACIN COMPARADA
3.
El debate sobre su tratamiento, especialmente a nivel jurdico,
est a grandes rasgos reducido a los crculos acadmicos y las ONGs
especializadas, a diferencia de otras mltiples problemticas
sociales que s son discutidas abiertamente. No extraa que este
silencio social se proyecte hacia (y desde) los tribunales cuando
incluso la Ley Fundamental contiene referencias que inducen a los
jueces a fallar con arreglo a ciertos modelos de virtud que, a su
vez, son considerados correctos por los sectores de los que
proviene la amplsima mayora de los jueces. Considerando que es de
suma importancia reconocer que el embrin es un ser humano desde el
momento de la fecundacin y desde entonces debe gozar de la
proteccin jurdica de acuerdo a las concepciones legislativas que
cada pas otorgue.Como parte de la investigacin, se ha efectuado el
estudio de las normas legales que regulan la proteccin del feto;
para demostrar que no tienen el mismo tratamiento penal en todos
los pases y para percibir esa diferencia a continuacin se detalla
los siguientes pases: Argentina, Chile, Brasil, Espaa, Ecuador, El
Salvador y Estados Unidos. 3.1. ARGENTINA.
En Argentina se considera al nasciturus como una persona por
nacer, por ello, su derecho positivo reconoce que la existencia de
la persona comienza en el momento de la concepcin.
A nivel constitucional, el artculo 75 reconoce la personalidad
del nio por nacer durante toda la extensin del embarazo.
[footnoteRef:20] [20: Constitucin de la Repblica Federativa de
Argentina, Artculo 75, en:
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Constituci%C3%B3n%20Nacional.pdf,
fecha de consulta: 20 de octubre de 2014]
Asimismo, su Cdigo Civil consagra el comienzo de la persona
fsica desde el momento de la concepcin en el seno materno, siendo,
desde ese momento, titular de un conjunto de derechos. El artculo
51 de este ordenamiento establece que todos los entes que
presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de
cualidades o accidentes, son personas de existencia
visible.[footnoteRef:21] [21: Cdigo Civil de Argentina, Artculo 51,
en:
http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_de_la_Republica_Argentina.pdf,
fecha de consulta: 20 de octubre de 2014]
No es redundante sealar que el Cdigo Civil reconoce la
existencia de personalidad humana desde la concepcin del ser en el
seno materno. "Desde que ha comenzado a existir el nuevo ser, por
la fecundacin del vulo materno, es innegable que se est en
presencia de un individuo de la especie humana que existe antes del
nacimiento, ya que este hecho slo cambia, aunque substancialmente,
el medio en que se desarrolla la vida del nuevo
ser.[footnoteRef:22]. [22: LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de
Derecho Civil. Parte General I. Editorial Perrot. Bueno Aires.1995.
pgina 251]
En este pas el elemento determinante para decidir la pertenencia
de un recin nacido a la especie humana est constituido por el
aspecto corporal, la presencia de una forma corporis humana y por
el aspecto del rostro. Por ende, el anenceflico ante esos parmetros
es considerado persona.En efecto, el conjunto de evidencias
biolgicas que presenta el anenceflico le otorgan una presencia
humana en sentido fuerte; y este individuo, fruto de la generacin
humana, pertenece a la especie humana.3.2. CHILE.
En Chile su Cdigo Civil hace una distincin entre la existencia
natural y la legal de la persona, estableciendo que la existencia
natural principia con la concepcin Y se prolonga hasta el
nacimiento, en cambio, la existencia legal de toda persona
principia al nacer, es decir, al separarse completamente de su
madre.[footnoteRef:23] [23: Art. 74, Cdigo Civil Chileno, en:
http://www.nuestroabogado.cl/codcivil.htm#primero, fecha
deconsulta: 20 de octubre de 2014.]
Pero, aunque al nasciturus no se le reconozca existencia legal,
la Constitucin Poltica de Chile asegura a todas las personas en su
Art. 19 inc.1:El derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica de la persona; establece tambin que la ley protege la vida
del que est por nacer.[footnoteRef:24] Cabe resaltar que en Chile
est prohibido el aborto en todas sus formas, aunque sea por razones
mdicas.46 [24: Art. 19 -1 de la Constitucin Poltica de la Repblica
de Chile, en: http://www.leychile.cl, fecha deconsulta: 20 de
octubre de 2014.]
Para este pas Los mortinatos o cualquier producto de la
concepcin que no alcanza a trasponer la etapa embrionaria no tienen
un tratamiento legal especfico, pudiendo considerarse restos
orgnicos o desechos biolgicos.
En Chile el ABORTO es considerado en su totalidad un delito
contra la vida humana aunque en sus dos tipos de existencia se
distinga por el comienzo y terminacin de ella tienen en s, la misma
finalidad representada en su prohibicin de la comisin del
delito.
As mismo no se toma en consideracin las razones mdicas, haciendo
prevalecer lo dispuesto en su ordenamiento jurdico.3.3. BRASIL
En Brasil existen disposiciones que protegen los derechos del
concebido, pero que introducen una distincin entre el concebido y
el nacido. En este pas existen tres posturas al respecto: Una es
que la personalidad comienza desde la concepcin, otra es que el
nasciturus posee una personalidad condicional y la ltima es que el
nasciturus tiene personalidad a partir de su nacimiento. Es as que
el Novo Cdigo Civil Brasileiro expresa lo siguiente: Art. 2. A
personalidad civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a
lei poe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro que
traducido al espaol significa: La personalidad civil del hombre
comienza con el nacimiento con vida; ms la ley pone a salvo los
derechos del nasciturus desde la concepcin. [footnoteRef:25] [25:
Novo Cdigo Civil Brasileiro, Cmara Municipal de Curitiba, en:
http://www.cmc.pr.gov.br, fechade consulta: 20 de octubre de
2014.]
En 2005, fue aprobada por el Senado brasileo la Ley de
Bioseguridad. Fue una decisin muy polmica que enfrent a la
comunidad cientfica y religiosa de Brasil, ya que dicho
ordenamiento permite el uso de embriones generados a partir de la
fecundacin in vitro y que estn congelados desde hace ms de tres aos
en clnicas de fertilizacin en investigaciones y terapias mdicas.
Segn los miembros que avalaron dicha ley, sta no viola el derecho a
la vida, pero la Procuradura General de la Repblica denunci que
constituye una violacin al principio constitucional que asegura la
proteccin de la vida humana ya presente el en
embrin.[footnoteRef:26] [26: Constitucin de la Repblica Federativa
de Brasil, Artculo 5, en:
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1875/2.pdf, fecha de
consulta: 22 de octubre de 2014.]
"El nio por nacer es ya un ser concebido como algo distinto de
quien an no ha sido diseado y puede ser sujeto de derecho en el
futuro, de nacimiento, en el caso de eventual descendencia.Esta
situacin nos lleva a la nocin de un derecho, es un derecho de mera
situacin de potencial, la formacin".[footnoteRef:27] [27: VENOSA,
Silvio de Salvo. El derecho civil. Parte general 5 ed. So Paulo:
Atlas, 2005.pg. 153]
La Constitucin Federal en su artculo 5 establece: "Todos son
iguales ante la ley, sin distincin alguna, que garantizan los
brasileos y los extranjeros residentes en el pas el derecho
inviolable a la vida, a la libertad, igualdad, seguridad y
propiedad, de la siguiente manera...".
El derecho a la vida es para ellos uno de los principales
derechos garantizados por la Constitucin.El Estado asegura de que
todos los ciudadanos tienen el derecho para seguir viviendo.
Tambin dar la vida por nacer est garantizado, por lo que el
Estado tiene esta proteccin.Las madres tambin tienen el deber de
proteger a los no nacidos.l o ella mantienen no poner en peligro la
vida del feto, por lo que no interrumpa la vida que desarrolla.
El Estado de Brasil tiene la obligacin de proporcionar un
desarrollo digno y saludable al nio por nacer. La madre tiene
derecho a la atencin prenatal y perinatal, por lo que el nacimiento
es digno y armonioso, con existencia digna; como dicho artculo 7 y
8 del Estatuto de la Niez y Adolescencia estn relacionados con el
artculo 5 de Constitucin Federal, en verbis:
"El derecho a la vida es el ms fundamental de todos los
derechos, ya que constituye un requisito previo para la existencia
y el ejercicio de todos los dems derechos".[footnoteRef:28] [28:
MORAES, Alexandre.Derecho Constitucional.15a ed.So Paulo: Atlas,
2004. Pg.65.]
En este pas la doctrina ha sostenido la idea de que la persona
fsica nace para el Derecho a partir de su nacimiento, es decir, a
partir de que es expulsado del vientre materno; sin embargo las
leyes de este pas consideran al embrin humano, desde el momento de
su concepcin, y goza del derecho a la proteccin que debe ser dada
por nuestras leyes a toda persona, es decir, tiene derecho a la
vida, siendo un requisito previo para la existencia, por lo que
todos los individuos puedan ejercer sus derechos.Los no nacidos,
tambin incluye este derecho, porque siendo una vida en verdad han
salvaguardado sus derechos por ley as como que se respete su
dignidad como ser humano, a la libertad y a preservar su salud. Y
no obstante que su vida dependa biolgicamente de la madre, el
embrin tiene su propia individualidad, su propio cdigo gentico, que
lo hace un ser humano nico e irrepetible cuya existencia debe
protegerse.3.4. ESPAA
En Espaa el artculo 15 de su Norma Fundamental establece que
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y
moral[footnoteRef:29] Y es en este trmino todos dnde se podra
incluir el nasciturus, quien queda entonces protegido por la
Constitucin aun cuando no afirma explcitamente que sea titular del
derecho fundamental. Si nos ajustamos literalmente al texto parece
que es suficiente su redaccin, pero existen diversas posiciones al
respecto. Unos consideran que el trmino todos incluye al concebido
no nacido, otros, se inclinan por pensar que este trmino slo
incluye a quienes hayan nacido y sealan que todos significa todas
las personas. Aunque los derechos no pueden ser ejercidos por
alguien que todava no ha nacido, el derecho a la vida es un derecho
inherente al embrin humano.[footnoteRef:30] [29: Art. 15,
Constitucin Espaola, en:
http://narros.congreso.es/constitucion/constitucion/indice/index.htm,
fecha de consulta: de octubre de] [30: GIMBERTNAT ORDEIG, Enrique.
Constitucin y Aborto en la Despenalizacin del Aborto Madrid Espaa
(edicin a cargo de Mir Puig) Editorial Aranzadi Civitas.2005.pg.
204.]
En su Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida, se permite la investigacin con embriones humanos.
En este ordenamiento no se le da al embrin el carcter de ser humano
pues puede ser utilizado en investigaciones con fines teraputicos y
reproductivos. Ahora bien, en este pas el aborto es un delito salvo
en tres supuestos: violacin denunciada, graves taras fsicas o
psquicas del feto (previo dictamen de dos especialistas) y grave
peligro para la vida o para la salud fsica o psquica de la madre
(con el informe de un mdico). Los mdicos que emiten los dictmenes
deben ser distintos a los que practiquen el aborto. En la violacin
y la malformacin fetal los plazos para llevar a cabo el aborto son
12 semanas para el primer supuesto y 22 para el segundo. Sin
embargo, no hay lmite de tiempo en caso de que exista grave riesgo
para la salud fsica o psquica de la madre.
Por ltimo, el Cdigo Civil Espaol expresa que el nacimiento
determina a personalidad, pero el concebido no nacido se tiene por
nacido para todos los efectos que le sean favorables. Estos efectos
favorables se enfocan principalmente a intereses econmicos o de
filiacin, ya que este ordenamiento permite las donaciones a los
concebidos no nacidos.[footnoteRef:31] [31: Art. 29, Cdigo Civil
Espaol, en http://www.ucm.es, fecha de consulta: 20 de octubre de
2014.]
3.5. ECUADOR:
El cdigo civil en su artculo 60 afirma lo siguiente: El
nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal,
desde que es separada completamente de su madre.La criatura que
muere en el vientre materno, o que, antes de estar completamente
separada de su madre, se reputara no haber existido jams.Conforme a
la Constitucin en su Artculo 45, establece que El Estado reconocer
y garantizara la vida, incluido el cuidado y la proteccin desde la
concepcin. Entonces desprendemos que la Constitucin de Ecuador
enfatiza el cuidado y la proteccin de la vida humana desde la
concepcin, como una obligacin del Estado.
La democracia constitucional se basa en el paradigma de la
sujecin del derecho al derecho generado por esa disociacin entre
vigencia y validez, entre mera legalidad y estricta legalidad,
entre formas y sustancia, entre legitimacin formal y legitimacin
sustancial; democracia constitucional en la que lo relativo al
quien decide y al cmo se decide, se subordina a los principios
expresados por los derechos fundamentales, determinando a lo que no
es licito decidir y a lo que no es ilcito no
decidir.[footnoteRef:32] [32: FERRAJOLI, Luigi. LOS FUNDAMENTOS DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. DE Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello
ed. Trotta.]
Por otro lado, Juan Pablo Morales describe a los derechos
fundamentales del concebido, los cuales se encuentran
constitucionalizados en una dimensin sustancial de la democracia;
pues, marcan y definen el contenido de las decisiones colectivas,
es decir sobre que no se puede decidir y sobre que se puede
decidir, actuando como elementos de legitimacin y deslegitimacin de
lo que se decide.[footnoteRef:33] [33: CHOCLN MONTALVO, Jos
Antonio. EL DELITO CULPOSO. PRIMERA EDICION. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. EL SALVADOR. 2001. ]
En Ecuador el aborto est penado y se encuentra tipificado como
delito en el Cdigo Penal, dentro de los delitos contra la vida, en
consecuencias el bien jurdico protegido es la vida del
nasciturus.
Dentro de sus variaciones de aborto tenemos:En su Artculo 441:
se reprime con tres a seis aos de reclusin menor al que por
alimentos, bebidas, medicamentos, violencia o cualquier otro que
hubiere, hecho intencionalmente abortar a una mujer que no ha
consentido en ello. En tal caso, si los medios empleados no han
tenido efectos, se reprimirn como tentativa.
Por otra parte, cuando el aborto ha sido causado por violencias
hechas voluntariamente, pero sin intencin de causarlo, el culpado
ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos. Pero, si las
violencias son cometidas con premeditacin o con conocimiento del
estado de la mujer, la prisin ser de uno a cinco aos.
Asimismo en su Artculo 443 describe el que provoca el aborto en
la mujer por alimentos, bebidas, medicamentos o cualquier otro
medio, en el que la mujer consiente, ser reprimido con prisin de
dos a cinco aos.
El Artculo 444.-y la mujer que voluntariamente hubiere
consentido en que se le haga abortar o causar por s misma el
aborto, ser reprimida con prisin de uno a cinco aos y, si la mujer
consintiere que se le haga abortar o causare por s misma el aborto,
para ocultar su deshonra, ser reprimida con seis meses a dos aos de
prisin. Y por ltimo: cuando los medios empleados en el aborto
hubieren causado la muerte de la mujer, el que los hubiere aplicado
o indicado con dicho fin ser reprimido con tres a seis aos de
reclusin menor, si mujer ha consentido en el aborto, y con reclusin
mayor de ocho a doce aos, si la mujer no ha consentido, conforme al
Artculo 445 del Cdigo Penal Ecuatoriano.
Hay controversia a fin de determinar si basta la separacin del
vientre de la madre del recin nacido o si es necesario el corte del
cordn umbilical, problema resuelto por la Ley de Registro
Civil.
Si bien la existencia legal comienza con el nacimiento, esto no
significa que el derecho no proteja a la persona antes de
nacer.
En trminos generales conviene advertir que la proteccin de la
vida del nasciturus es amplsima y se desarrolla por medios de
disposiciones civiles y penales, de medidas preventivas, represivas
o punitivas, con la intervencin de autoridades, sea la peticin de
cualquier persona o aun de oficio.
La proteccin de la vida del que est por nacer se halla
garantizada por el precepto constitucional: el Estado proteger al
hijo desde su concepcin.
La Constitucin Poltica Ecuatoriana, norma fundamental, debera
ser ms explcita en determinar que la vida es un derecho del ser
humano desde su concepcin; presenta dudas la forma de redaccin
actual en la que no se especifica claramente, que es la vida del
concebido, sino solamente hace alusin a la vida en general, a lo
que se deduce que al ser reconocido y garantizado desde su
concepcin quiere referirse a la vida del concebido.3.6. EL
SALVADOR:
La Constitucin de El Salvador reconoce, el derecho a la vida
como categora que se efecta dentro del Captulo Primero, Seccin
Primera de dicha norma.
En el siguiente orden de los Artculos de la Constitucin Articulo
1 y 2 refirindose a la vida como un derecho fundamental, la cual se
garantiza desde el momento de su concepcin.
Artculo 1:El Salvador reconoce a la persona humana como el
origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para
la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien
comn.
asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el
instante de la concepcin.
Artculo 2: toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad
fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la
propiedad y posesin, y hacer protegida a la conservacin y defensa
de los mismos.
Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.
Se establece la indemnizacin, conforme a la ley, por daos de
carcter moral.
Entonces en consecuencia el derecho a la vida resulta obligacin
por parte de este Estado asegurndolo, y mostrando el valor superior
que constituye la vida desde su primera fase, hasta el proceso
vital que requiere y el respeto por parte de los miembros de la
Sociedad.
Asimismo este pas regula el aborto culposo como un delito
autnomo dentro de su legislacin:
De acuerdo al Artculo 137: El que culposamente provocare un
aborto ser sancionado con prisin de seis meses a dos aos.
El aborto culposo ocasionado por la propia mujer embarazada, y
la tentativa de esta para causar su aborto no sern punibles.
Observamos que para determinar la intensin que el legislador
quiere dar a comprender en el Primer Inciso del Artculo 137, es
necesario que expongamos, los cuatro elementos esenciales que lleva
inherentes le figura de CULPA que son:
La ausencia de una intensin dolosa por parte del sujeto activo,
o sea del que provoca el aborto. Falta de previsibilidad del mal
que pudo ser previsto. Falta del deber de prever ese mal que, como
consecuencia, puede y debe proveerse de conformidad a la normativa
jurdico penal. Que la imprudencia y negligencia originen el
incumplimiento de la disposicin jurdico legal. De lo expuesto con
anterioridad, se debe sealar que en la penalizacin de aborto
culposo de El Salvador debe darse necesariamente el elemento
negativo, es decir la falta de intensin, o sea, que no exista
propsito de ocasionar el aborto, y que este, adems, sea el
resultado de la imprudencia o negligencia.
Como ya sabemos la imprudencia consiste en hacer algo de manera
incorrecta contrario a las reglas que indican no hacer.
Y la negligencia consiste en una omisin de manera un tanto
voluntario, pero consistente en de acuerdo al hecho.
Como podemos observar en el Artculo 137 Inciso Segundo de
nuestro Cdigo penal, no es punible de ninguna manera el aborto
culposo que hubiere ocasionado la mujer embarazada, se considera
que el fundamento del legislado para considerar este hecho como no
punible, es que pese al descuido o negligencia de la gestante, no
se debe aumentar el sufrimiento de esta, causado por la prdida de
este futuro ser, lo cual representa suficiente castigo. Es decir,
el legislador en estos supuestos ha tenido en cuenta las
consecuencias derivadas del PRINCIPIO DE CULPABILIDAD por el
hecho.[footnoteRef:34] [34: CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. EL DELITO
CULPOSO. PRIMERA EDICION. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. EL SALVADOR.
2001.]
3.7. ESTADOS UNIDOS:
La mayora republicana de la Cmara de Representantes ha aprobado
una ley que convierte en delito federal el dao a un feto en
cualquier momento de la gestacin. Aunque la ley pretende agravar
las condenas para casos de asaltos o asesinatos de embarazadas, ha
reabierto el debate sobre la modificacin del derecho al aborto al
equiparar al feto con un ser humano. La medida, que George W. Bush
se apresur a aplaudir, es la primera de varias que pretenden
erosionar legalmente el derecho al aborto con el apoyo del nuevo
inquilino de la Casa Blanca.Se llama oficialmente Ley sobre la
Violencia contra Vctimas No Nacidas. Por 252 votos contra 172, la
ley convierte en delito federal el dao a un feto en un ataque o un
acto criminal contra una mujer embarazada. Segn la nueva ley, si en
el ataque de un delincuente una mujer sobrevive pero pierde el hijo
que espera, el autor del asalto puede ser condenado igualmente por
homicidio o asesinato. En el texto se define al feto como un
miembro de la especie homo sapiens, en cualquier estado de
desarrollo, en el tero de la madre.
La ley ha provocado el primer debate sobre el derecho al aborto
en la nueva legislatura. La Cmara haba aprobado una ley similar el
ao pasado, pero no super despus la prueba del Senado, en parte
porque Bill Clinton haba mostrado su negativa rotunda a firmar una
ley de este tipo. En cambio, Bush mostr su satisfaccin slo unos
pocos minutos despus de la votacin: La legislacin afirma nuestro
compromiso con la cultura de la vida, que protege y da la
bienvenida a los nios, dijo el presidente en un comunicado.
CONCLUSIN
Concluimos que la proteccin del no nacido de acuerdo a la
legislacin comparada en mucho de los casos se tutela desde el
momento de la concepcin como punto de partida con excepciones como
Brasil. Asimismo podemos colegir que en la legislacin penal solo
dos pases tipifican el delito de aborto culposo como es el caso de
El Salvador, que protege la vida del feto en relacin a un tercero,
pero despenalizando a la mujer que lo hiciera por culpa o que se
encuentre en grado de tentativa. Estos nos llevan a determinar que
es necesario ampliar nuestro marco de proteccin penal en nuestro
pas en relacin al aborto culposo tal como es el caso de Argentina
que hizo una modificacin en Marzo del 2014 al ser transcendental
como una persona de existencia posible.
CAPITULO IV
EL ABORTO CULPOSO Y SU TIPIFICACION EN EL ORDENAMIENTO
NACIONAL
En este captulo principalmente plantearemos nuestra posicin al
respecto de los contenidos, ya desarrollados en este trabajo de
investigacin.Y propondremos la regulacin de aborto culposo en
nuestro ordenamiento jurdico. En nuestra legislacin, la proteccin
que se le est dando actualmente al feto no es suficiente, creemos
conveniente que hace falta una proteccin ms ntima y ligada a su
seguridad teniendo como base lo prescrito en la constitucin donde
establece en su artculo 2 Toda persona tiene derecho a la vida, a
su identidad a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece. La importancia de incluir esta figura en
nuestro ordenamiento jurdico recae en la realidad actual que se
vive, donde en la mayora de casos el dao al concebido, se realiza a
ttulo culposo proveniente de una mala praxis mdica ocasionada tanto
al momento de nacer con las llamadas lesiones perinatales o bien en
la etapa gestacional a travs de la ingesta de medicamentos o
frmacos que son perjudiciales para el feto as como por malos y
errados procedimientos a la madre en alguna de las etapas del
embarazo y de esto quin responde?.La existencia de una laguna con
respecto de la proteccin al feto comenz a sentirse cada vez ms
intolerable en la medida en que las posibilidades de realizar
conductas que afectan a la salud del feto han ido creciendo en
forma paralela al desarrollo de la medicina en el mbito del
diagnstico y la terapia prenatal; de manera que suele ser habitual
en la doctrina afirmar que se trata de un delito que bsicamente dar
cobertura a conductas negligentes de los profesionales
sanitarios.[footnoteRef:35] [35: Bajo Fernandez, Miguel; Compendio
de Derecho Penal (Parte Especial) Volumen 1; Editorial Centro de
Estudios amn Areces S.A.; Madrid 2003]
El tratamiento jurdico-penal peruano respecto de esta figura
deja impune conductas culposas que han afectado la integridad fsica
del feto y quien se encuentra en estado indefenso, por lo que es
urgente y necesaria la tipificacin de esta figura, teniendo en
cuenta que el bien jurdico protegido es la vida del feto sin lesin
ni menoscabo del mismo.Estas son las razones por lo que es
necesario incluir en el Cdigo Penal el llamado ABORTO CULPOSO a fin
de brindar una mayor proteccin al feto y evitar la impunidad de
aquellos que por su negligencia, impericia, imprudencia daan al
fruto de la concepcin.Las autoridades correspondiente son las que
deben tener en cuenta el contexto en el que actualmente nos
encontramos, donde las conductas culposas son cada vez ms comunes y
es preciso proteger al feto.Proponemos la incorporacin del artculo
118.- A en nuestro cdigo penal peruano de acuerdo a los siguientes
trminos.ABORTO CULPOSOArtculo 118.- A El que por culpa produzca un
aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas El mdico, obstetra o profesional de la
salud, que por negligencia, desidia, impericia, falta de precaucin
o de diligencia, descuido o imprudencia en el cumplimiento de sus
funciones siendo notorio o constndole el embarazo, provoque el
aborto de la gestante, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin para ejercer
la profesin u oficio durante igual plazo. El aborto culposo
ocasionado por la propia mujer embarazada no ser punible.3.8.
DEFINICIN:
Es la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con la
consiguiente muerte del feto con posterioridad a la anidacin
originado por la inobservancia del deber de cuidado y la
previsibilidad de este resultado ya sea por negligencia, impericia
e impudencia. Segn el jurista Brasile Garca Maaon [footnoteRef:36]
el aborto culposo puede ser llamado tambin aborto accidental, ya
que es el que ocurre independiente de la voluntad de la madre o de
terceros, generado por la imprudencia y el descuido en este sentido
los actos mdicos practicados por desconocer el estado de embarazo
en la mujer. [36: GARCIA MAAON, Brasile. ABORTO E INFANTICIDIO.
ASPECTOS JURIDICOS Y MEDICO LEGALES. EDITORIAL: UNIVERSIDAD BUENOS
AIRES.1990.pg 60.]
3.9. TIPICIDAD OJETIVA3.9.1. El Bien Jurdico Protegido:
La vida del feto Evidentemente, con esta proteccin se persigue
garantizar en ltimo extremo la vida del futuro nio, una vez nacido,
pero esta perspectiva puede aceptarse de forma mediata y no como
bien jurdico protegido en sentido estricto a que dara lugar esta
interpretacin en relacin con el delito de aborto (pues, dentro de
las discrepancias existentes sobre el bien jurdico protegido en
este delito, no hay posiciones que hayan sostenido que con l se
proteja la vida de la futura persona), el propio tenor literal del
precepto impone la interpretacin propuesta: La causacin en el feto
de una lesin o enfermedad ha de tener como resultado tpico
alternativo, perjudicar gravemente su normal desarrollo o provocar
en el mismo una grave tara fsica o psquica.[footnoteRef:37] [37:
ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Los Delitos contra la vida y la
Integridad personal y los relativos a la manipulacin gentica; 1
edicin; Editorial Comares S.L.; Granada Espaa 2004.]
3.9.2. Sujeto activo y pasivo
Sujeto activo ser aquella persona que culposamente causa la
muerte en el feto, con excepcin de la mujer que no se castiga su
responsabilidad. Con ello se plantea la cuestin de determinar a
partir de qu momento ha de entenderse protegida la vida en
formacin. Hay que establecer cuando comienza la proteccin penal de
la vida humana en formacin, que sera con la anidacin. Sujeto pasivo
vendra es aquel en el cual recae la conducta del sujeto agente que
vendra a ser el feto o nasciturus en el interior del seno
materno.
3.9.3. Objeto Material:
Se refiere al feto que se encuentra en el seno materno,
lgicamente ya implantado (anidacion). Tradicionalmente la palabra
feto en Derecho Penal se ha venido entendiendo como equivalente a
nasciturus, es decir, entendido a todo el proceso del embarazo
anidado.3.9.4. Conducta Prohibida:
Producir el aborto3.9.5. Elementos Materiales:3.9.5.1.
Preexistencia De Una Vida Fetal Cierta:
Se requiere como objeto material la existencia de un embrin
humano.3.9.5.2. Muerte Del Feto:
Esta muerte debe ser causada a ttulo de culpa por el sujeto
agente ocasionando la destruccin e interrupcin del producto de la
concepcin humana que es el feto o nasciturus. 3.9.5.3. Relacin De
Causalidad:
Los problemas de causalidad son enormes, pues no resulta en
absoluto sencillo determinar ex post cuando un fenmeno ha causado
la muerte, sino sobre todo afirmar ex ante la posibilidad general
de que algo vaya a causarlo.3.9.5.4. Inobservancia Del Deber De
Cuidado:
El autor realiza uncomportamientoque queda subsumido en un tipo
de comisin, cuando suaccininfringe un deber de cuidado. 3.9.5.5.
Embarazo Normal:
Debe existir un parto normal de acuerdo al periodo de la
gestacin humana con la implantacin del ovulo fecundado en el tero
de la mujer. No se admite un embarazo ectpico. 3.9.5.6. Medios De
Comisin Idneos:
Porque tienen que tener eficacia para poder producir el
resultado que aunque sea no querido, se da por falta del deber de
cuidado. 3.10. Tipicidad Subjetiva:
Culpa.El comienzo de la vida humana, se da con la anidacin, El
dao al concebido se da en forma culposa por inobservancia del deber
de cuidado.Los cuatro elementos esenciales que lleva imbbita la
figura de culpa son: La ausencia de una intencin dolosa por parte
del sujeto activo, sea del que provoca un aborto. Falta de
previsibilidad de mal que pudo ser previsto. Falta del deber de
preveer ese mal que, como consecuencia, puede y debe preverse de
conformidad a la normativa jurdico penal. Que la imprudencia y
negligencia originen el incumplimiento de la disposicin jurdico
legal.
De lo sealado anteriormente, es preciso sealar que el aborto
culposo debe darse necesariamente el elemento negativo, es decir la
falta de intencin, o sea, que no exista propsito de ocasionar el
aborto, y que ste, adems sea el resultado de la imprudencia,
negligencia o impericia.La imprudencia consiste en realizar un acto
con ligereza, sin las adecuadas precauciones, o tambin a conducta
contraria a l que el buen juicio aconseja, emprender actos
inusitados fuera de lo corriente, hacer ms de lo debido, es o
implica una conducta peligrosa. En el sentido estricto, se
identifica, con el conocimiento prctico y por lo tanto idneo y apto
para la realizacin del acto mdico (experiencia, comprensin del caso
y claridad).Por otro lado la negligencia, es el descuido, omisin o
falta de aplicacin o diligencia en la ejecucin de un acto mdico; es
l carencia de atencin durante el ejercicio mdico. Puede configurar
un defecto o una omisin o un hacer menos, dejar de hacer, o hacer
lo que no se debe. Por ltimo la impericia se encuentra constituida
como la falta parcial o total de conocimiento tcnico, experiencia o
habilidad en el ejercicio de la medicina; es la carencia de
conocimiento mnimos o bsicos necesarios para el correcto desempeo
de la profesin mdica. Es por eso que Flavio Flores nos seala que el
aborto es: El aniquilamiento o destruccin del producto de la
concepcin sin intencin, debido a la imprudencia, negligencia e
impericia o cualquier otra causa ajena a la voluntad de la
embarazada o persona extraa a esta.[footnoteRef:38] [38: REYES
FLORES, Flavio. EL DELITO DE ABORTO. UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR.
SAN SALVADOR. 1979.pg. 4]
Lo importante de esta figura es que exista la falta de
intencionalidad del sujeto activo de coaccionar el aborto, sin
embargo ese dao pudo haber sido previsible por las circunstancia y
pese a ello se realiza la accin que culmina en el aborto, por lo
tanto, las personas que por negligencia, imprudencia e impericia,
cometan alguna accin que tenga como consecuencia que una mujer
embarazada aborte, ests sern consideradas penalmente de una manera
diferente en el proceso, en comparacin al que provoque el aborto
con intencin, ya que el propsito del actor en este tipo de delito
es distinto. Por ejemplo al practicar pruebas diagnsticas, como
extraer lquido amnitico de la placenta, sangre fetal, al someter a
un tratamiento quirrgico o medicamentoso al feto bien in-tero o
bien ex-tero, para reintroducirlo en el tero despus, pero sobre
todo en las maniobras preparatorias o asistenciales del parto. Para
que el resultado pueda ser imputado de forma objetiva a la conducta
del autor es preciso que el mismo haya sido consecuencia de la
inobservancia del deber de cuidado debido.Desde el punto poltico
criminal es justo y necesario el castigo de este tipo de conductas
por cuanto son verdaderamente los sucesos ms comunes sobre todo en
esta clase de delitos.Desde la perspectiva dogmtica, la tcnica
legislativa deber estar orientada a la tipificacin expresa de esta
clase de delitos, obedeciendo para ello al sistema numerus clausus.
3.11. CRITERIOS CLASIFICATIVOS:
Es necesario mencionar los criterios que ayudan a determinar y
clasificar las formas en que se puede dar el aborto culposo, en
este se presenta dos formas, pero dejando en claro que en ninguno
de los criterios o formas tiene que existir dolo o intencin por
parte del agente de provocar el aborto.3.12. Aborto Culposo
Provocado Por La Propia Mujer Embarazada.
Dentro de este criterio podemos observar dos tipos de
circunstancia comunes que pueden ser:3.12.1. Consecuencias De Tipo
Accidental:
Se encuentran constituidas por los casos en los que la mujer
embarazada en el desarrollo de sus actividades cotidianas pueden
presentrsele ciertas circunstancias evitable que interrumpen la
vida del no nacido, como por ejemplo una cada por querer hacer los
quehaceres del hogar, un accidente al manejar un auto, la
realizacin de un movimiento inadecuado, etc. 3.12.2. Por ingerir
medicamentos farmacuticos:
Este tipo de hechos est basado en la imprudencia o ignorancia
por parte de la mujer embarazada, quien por sanar algn padecimiento
fsico como por ejemplo: dolor de cabeza, dolor de muelas, dolor en
la columna, etc; ingiere ciertos medicamentos que perjudican la
vida del no nacido como los barbitricos.
3.13. Aborto Culposo Provocado Por Persona Extraa A La Mujer
Gestante
En este tipo de criterio puede intervenir cualquier tipo de
persona ajena, que sin la intencin el embarazo, provoca con un
hecho determinado la expulsin y muerte del producto de la
concepcin, como por ejemplo: El mdico que aplica un medicamento sin
tomar las medidas necesarias para prevenir un riesgo que deviene en
la muerte del feto. Debemos desprender que de acuerdo a los
criterios mencionados con anterioridad se debe adoptar solamente el
criterio de penalizar el aborto culposo cometido por personas ajena
a la mujer embarazada y despenalizando la conducta negligente de la
mujer en base a razones de poltica criminal debido a que no se debe
aumentar el sufrimiento de sta, que ya se origin por la prdida de
su vstago, que aunque fue causado por ella sin intencin de que se
produzca sino por una inobservancia del deber de cuidado, ya es
suficiente castigo. As como en otros pases como el Salvador, Costa
Rica, Argentina etc, consideran la tentativa de la mujer que quiere
causar su propio aborto como impune por razones de poltica criminal
constituyendo una excusa absolutoria que se fundamenta en el
escandalo es as que Jorge Villada explica: La excusa tiene una razn
poltico criminal que se fundamenta en evitar el escndalo que
significara un proceso judicial frente a un hecho que solo queda en
la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercusin social
relevante.[footnoteRef:39] Criterio que no es predominante en
nuestro pas, en la que s es punible la tentativa de aborto, por
parte de la mujer, puesto; que de lo contrario se considerara una
causal de impunidad. [39: VILLADA Jorge Luis. DELITOS CONTRA LAS
PERSONAS. EDITORIAL LA LEY. ARGENTINA. 2004.pg. 151]
Por lo que a lo descrito en el ltimo prrafo de la propuesta de
la incorporacin del artculo 118.A.- constituye una excusa
absolutoria para la mujer, en caso, ella fuera el sujete agente que
cometi el hecho punible, en la que si tiene responsabilidad penal
es decir es merecedora de pena pero por razones de poltica criminal
no hay necesidad de pena.Asimismo debemos tener cuidado con el
hecho de que solo se sancione o penalice el aborto culposo causado
por personas extraas a la embarazada, constituye sin lugar a dudas
un problema criticable debido a que aunque se cuenta con
procedimientos mdicos legales que pueden distinguir entre aborto
doloso y aborto culposo, esto no lograr determinar con exactitud la
verdadera intencin del sujeto agente, pudiendo causar en un momento
determinado un engao por parte de ste.
Conclusiones
Expuestos los motivos anteriores consideramos que es de urgencia
equiparar dicha configuracin del tipo penal que analizamos;
determinamos esta postura teniendo en cuenta en la prctica de
nuestro contorno social por lo cual de este modo se podr proteger
ms abiertamente al nasciturus.
Por un lado que los mecanismos de proteccin que se da mediante
la legislacin resulta no tan amplia hacia la proteccin de forma
completa del derecho al respeto vital que tiene el nasciturus, no
solo ante circunstancias dolosas, sino tambin, en aquellas
circunstancias en las que el hecho cometido sea no intencionado
pero por la falta de observar el deber de cuidado y que se pudo
prever se produzca la muerte del no nacido.
Es entonces que el estudio efectuado bajo el tema de la
punibilidad del aborto culposo en nuestro pas ha demostrado la
existencia de ineficiencia legal respecto a la proteccin del no
nacido.
Debido a esto podemos concluir que la penalizacin de aborto
culposo propuesto en el presente trabajo de investigacin resulta
idnea y aceptable enfocado al autor que no constituye la propia
mujer embarazada fundamentado en razones de poltica criminal para
evitar la muerte o aniquilamiento del feto; al momento en que tales
autores que cometan esta conducta de cualquier forma, teniendo en
cuenta ello en la modalidad culposa, no queden liberados de su
conducta luego de haber configurado ciertos comportamientos
perjudicando la vida de un nuevo ser al interrumpir una etapa de su
desarrollo y as llegar al nacimiento. Y por otro lado la
despenalizacin de la mujer embarazada para no aumentar el
sufrimiento de esta por la prdida de su hijo.
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