การตีความ 6สินค้าชนิดเดียวกันภายใต้ความตกลง...

การตความ “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตความตกลง วาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา

โดย

นางสาวผาณตา เชยชม

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต

สาขากฎหมายระหวางประเทศ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ปการศกษา 2558 ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

การตความ “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตความตกลง วาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา

โดย

นางสาวผาณตา เชยชม

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต

สาขากฎหมายระหวางประเทศ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ปการศกษา 2558 ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

THE INTERPRETATION OF “LIKE PRODUCT” ON AGREEMENT ON TECHNICAL BARRIERS TO TRADE

BY

MISS PHANITA CHOEYCHOM

A THESIS SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE DEGREE OF MASTER OF LAW

INTERNATIONAL LAW FACULTY OF LAW

THAMMASAT UNIVERSITY ACADEMIC YEAR 2015

COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

(1)

หวขอวทยานพนธ การตความ “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา

ชอผเขยน นางสาวผาณตา เชยชม ชอปรญญา นตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชา/คณะ/มหาวทยาลย กฎหมายระหวางประเทศ

นตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

อาจารยทปรกษาวทยานพนธ อาจารย ดร. จารประภา รกพงษ ปการศกษา 2558

บทคดยอ ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ปรากฏอยในความตกลงตางๆ ของระบบกฎหมายองคการ

การคาโลกซงมงทจะขจดอปสรรคทางการคาและการเลอกปฏบต เชนเดยวกบทปรากฏอยในความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา (Agreement on Technical Barriers to Trade) ซงเปดโอกาสใหรฐสามารถใชมาตรการเชงเทคนค (Technical regulations) ในการกดกนทางการคาในระบบเศรษฐกจระหวางประเทศไดโดยการสรางมาตรฐานหรอขอก าหนดทางเทคนคส าหรบสนคา (International standard) ทจะเขาสตลาดในประเทศของรฐสมาชกองคการการคาโลกอนเปนขอยกเวนของพนธกรณตามความตกลง GATT ทมหลกการส าคญอยบนพนฐานของหลกการไมเลอกปฏบตตอ “สนคาชนดเดยวกน” เชนเดยวกบความตกลงอนๆ ขององคการการคาโลก แตการใชมาตรการทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคากลบมลกษณะเปนการเลอกปฏบตอยางไมเปนธรรมตอสนคาชนดเดยวกนในระบบการคาโลกและมแนวโนมทจะรฐตางๆ จะหนมาใชมาตรการดงกลาวแทนการใชมาตรการทางภาษ (Tariff Measure) มากขนในโลกยคปจจบนจงท าใหเกดขอวพากษวจารณถงหลกเกณฑในการตความองคประกอบในการใชมาตรการทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาทชดเจนภายใตกรอบของกฎหมายระหวางประเทศ

ท งน หลกเกณฑการตความบทบญญตของความตกลงในระบบกฎหมายขององคการการคาโลกจะตองอาศยการตความหลกตามกฎหมายระหวางประเทศ ซงการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” นน มจดเรมตนจากการตความชนดของสนคาโดยอาศยหลกเกณฑจากการระงบขอพพาทขององคการการคาโลก ซงในชวงหลง ป ค.ศ. 2011 เปนตนมา การใชมาตรการของรฐภายใตความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา เชน คด US-Tuna II (Mexico),

(2)

คด US- Clove Cigarettes, คด EC- Seal Products ฯลฯ ไมเพยงแตจะพจารณาถงคณลกษณะของสนคาเทานนแตยงน าหลกเกณฑอนมาพจารณาการก าหนดมาตรฐานของสนคามากยงขนโดยเฉพาะมาตรฐานสากล (International standard) เกยวกบสขภาพ อนามย และสงแวดลอมซงรฐมงทจะรกษาผลประโยชน ตลอดจนการพจารณาถงทมาของสนคาจากกระบวนการผลต (Processes and production method หรอ PPMs) มาใชในการเปรยบเทยบการใชอปสรรคทางเทคนคทางการตอสนคาชนดเดยวกนดวย

อปสรรคทางเทคนคตอการคาขางตนจงกลายเปนมาตรการส าคญในการจ ากดความสามารถในการแขงขนของสนคาจากประเทศผสงออกโดยเฉพาะอยางยงประเทศก าลงพฒนา (Developing Countries) ทยงไมมศกยภาพทเพยงพอทจะบรรลวตถประสงคของมาตรฐานสากลตางๆ โดยประเทศไทยถอเปนประเทศก าลงพฒนาประเทศหนงทไดรบผลกระทบจากการใชมาตรฐานระหวางประเทศ โดยเฉพาะการสงออกสนคาจากภาคการเกษตรไปตางประเทศซงถกก าหนดใหตองไดรบการรบรองหรอผานมาตรฐานสากล อาท มาตรฐานการประกอบอตสาหกรรม มาตรฐานการท าประมง ฯลฯ ซงสรางขอยงยากตอกระบวนการผลตสนคาในประเทศ

ดงนนเพอใหเกดความเขาใจถงหลกเกณฑการตความของ TBT Agreement ซงเปนความตกลงทมวตถประสงคเปนการเฉพาะเรองแยกจากความตกลงวาดวยพกดอตราศลกากรและการคาท เปนหลกกฎหมายทวไป วทยานพนธฉบบนจงไดศกษาและวเคราะหถงหลกเกณฑ องคประกอบและวธการตความบทบญญตของความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา และการปฏบตตามพนธกรณของความตกลงวาดวยอปสรรคตอการคาของในการก าหนดกระบวนการ ตลอดจนเงอนไขตางๆ ทเปนอปสรรคตอการคาซงรฐอาศยอ านาจในการออกกฎหมาย ระเบยบ หรอขอบงคบภายในใดๆ แกสนคาทน าเขาสตลาดของประเทศ และเขาใจถงแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายของรฐทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาตามวตถประสงคอนชอบธรรมของรฐตามระบบกฎหมายขององคการการคาโลก ซงจะเปนแนวทางในการปรบปรงกฎหมายภายในใหสอดคลองกบพนธกรณระหวางประเทศของประเทศไทยในอนาคต ค าส าคญ: สนคาชนดเดยวกน, กฎหมายองคการการคาโลก, อปสรรคทางเทคนคตอการคา,

มาตรการทมใชภาษ

(3)

Thesis Title THE INTERPRETATION OF “LIKE PRODUCT” ON AGREEMENT ON TEACHNICAL BARRIERS TO TRADE

Author Miss Phanita Choeychom Degree Master of Laws Department/Faculty/University International Law

Law Thammasat University

Thesis Advisor Ajarn Jaruprapa Rakpong, Ph.D. Academic Year 2015

ABSTRACT

The term “like product” existed in many agreements in WTO legal texts base on the Non-discrimination basis which is the basis of WTO objectives to prevent the Protectionism in the global trade system. Like product also existed in The Agreement on Technical Barriers to Trade (TBT Agreement), one of the WTO agreements, which allowed the member states to discriminate against “like products” by exercising the international standards rely on the legitimate objectives on the preamble of the agreement to protect and prevent any harms on health or safety of humans animals and environments so called “the Technical Regulations”.

The technical barriers to trade (TBT) is one of the non-tariff barriers (NTB) which WTO intensively attempt to decrease from the international trade but The member states have been increasing the measures which rely on the TBT Agreement as a tool to discriminate the merchandises to protect the domestic products from the competitive imported products in the national market. It seems to be the exceptions of the General Agreement on Tariff and Trade (GATT) obligations which prohibited the less favourable treatments of the member states among the like products. However, the term ‘like product’ in TBT Agreement is also base on the Non-discrimination basis. The members are bound to exercise their technical regulations as the treatment in the same among the like products as well. However, these measures may cause the difference treatments of the states to the like products.as a result, the theoritical discussions has arised that the term “like product” on

(4)

TBT Agrement whether interpreted as the like product in GATT and criticized on the clear meaning in the international economic law.

The interpretation of WTO legal system bases on the rule of interpretation on the international law. Most of the interpretation of the legal texts has come from the WTO Jurisprudent. The interpretation of “like product” in TBT Agreement has been defined in the WTO Dispute Settlement Understanding (DSU) process which usually been considered on the original legal texts of GATT as the refer -crossing analogy. There is the methods to consider the meaning of the term “like product” as the case-by-case analysis with 4 criterias; product characteristics; end-use; consumer’s tastes and habits and tariff classification. However, the technical regulations which is trendily increasing since 2011, such as US-Tuna (Mexico) II; US- Clove Cigarettes; EC- Seal Products; etc., is not only consider about the four guidance elements but also the background of the measures and the processes and production methods (PPMs) of the products to assort the like products.

TBT has become a magnificent tools for the WTO member states to discourage the merchandises from the other states especially from the developing country which have no potentiality to complete the objectives of the international standards which has claimed as the technical regulations. Thailand, as the one of the developing countries that affected to the international standard especially the measures on agriculture products and industrial products which has been exported to the international markets has also effected on such measures as well. These products are required to corporate the international standards before access to the national market in the delivered states, such as the labelling on friendships to animal or environment or the measures of the Illegal, Unreported and Unregulated fishing (IUU) on sea products concerned as the technical barriers to trade, which occurred the obstacles to Thai trader in producing methods.

Thus, This Thesis is the result of the researching in order to understanding the interpretation rule of the TBT Agreement, as the agreement implied to the more specific objectives than GATT, this thesis will indicate the analyzing of the approaches, factors and elements of such interpretations in the respect to understand the correct the

(5)

obligations that imply on the TBT Agreement provisions and the application of the internal measures such as the law and regulations as the technical barriers to trade in order to bar the imported products to the domestic competitive market, including the strategies of the WTO member states to imply the TBT Agreement as the method to protect the state interest in international economic systems underneath the WTO objectives from the WTO jurisprudence due to researching the concepts of law and developing the legitimated laws and regulations in the future that comply to the international obligations of the internal law, especially the obligation of Thailand as a member of WTO.

Keywords: like product, TBT, WTO law, Non-tariff Barriers

(6)

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไปไดดวยดเนองจากความกรณาและการชแนะของคณะกรรมการสอบวทยานพนธทกทาน ขอขอบพระคณศาสตราจารย ดร. ประสทธ เอกบตร ทกรณาใหเกยรตสละเวลามาเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธ และเปนอาจารยผสอนวชากฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศผจดประกายใหผเขยนไดรจกระบบกฎหมายขององคการการคาโลกและการตดสนใจเลอกศกษาหวขอวทยานพนธฉบบน ขอขอบพระคณ ผชวยศาสตราจารย ดร. นาถนรนดร จนทรงาม และอาจารย ดร. ไกรจกร ธรตยาคนนท ทกรณาใหเกยรตสละเวลาเปนกรรมการสอบวทยานพนธ และใหค าปรกษาช แนะการเรยบเรยงและการปรบปรงเนอหาในรางวทยานพนธของผเขยน ตลอดจนใหค าชแนะในประเดนตางๆ เพมเตมเพอใหวทยานพนธฉบบนมความสมบรณยงขน โดยเฉพาะอยางยงอาจารย ดร. จารประภา รกพงษ ทกรณาใหเกยรตสละเวลารบเปนอาจารยทปรกษาวทยานพนธฉบบน และแนะน าการจดท าเคาโครง ชแนะแนวทางการศกษาขอมล ตลอดจนตรวจสอบประเดนวเคราะหตางๆ จนวทยานพนธฉบบนเสรจสมบรณ ผเขยนตองขอกราบขอบพระคณทกทานเปนอยางสงมา ณ โอกาสน

ขอขอบพระคณคณคร และอาจารยทกทานทประสทธประสาทวชาใหแกผเขยนตงแตอดตจนถงปจจบน ขอขอบคณสถาบนภาษาอน ลง กว และ Mr. John Alan Alward อาจารยสอนภาษาองกฤษของผเขยนทใหความรและสงสมทกษะภาษาองกฤษใหแกผเขยนจนสามารถน าทกษะมาใชในการศกษาหาขอมลอางองเพอใชในการศกษาหวขอวทยานพนธฉบบน และเหนอสงอนใดผเขยนขอกราบขอบพระคณ นายผาสข - นางประนอม เชยชม บดามารดาผใหก าเนดและญาตผใหญทกคนทอปการะเลยงดแลอปถมภผเขยนในดานตางๆ และสนบสนนการศกษาเลาเรยน ตลอดจนเปนก าลงใจและใหความชวยเหลอแกผเขยนตงแตอดตจนถงปจจบน

ขอขอบคณเพอน ๆพ ๆนองๆ รวมหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขากฎหมายระหวางประเทศ รหส 55 ทง 20 คน ทรวมทกขรวมสขกนมาตลอด 4 ป และใหก าลงใจกนและกนเสมอในชวงโคงสดทาย โดยเฉพาะนางสาวนฤตรา ประเสรฐศลป ผใหค าปรกษาตงแตผเขยนเรมตนท าวทยานพนธ และเปนตนแบบทดใหแกผเขยนในการจดท าวทยานพนธฉบบนใหส าเรจ ขอขอบคณเพอนๆ โต๏ะ“เสอเขยง#50” และ “พๆ เสอเขยง” นตศาสตร ธรรมศาสตรทกคน ส าหรบค าปรกษาทเปนประโยชนในการศกษาและจดท าวทยานพนธตลอดมา และขอขอบคณนายครรชตพล สนทรชยยา และนางสาวปรางคสรน อเนกสวรรณกล พและนองรวมชดคณะกรรมการสอบวทยานพนธทรวมแบงปนขอมลระหวางการสอบวทยานพนธและใหความชวยเหลอตางๆ แกผเขยนในการจดท าวทยานพนธ

(7)

ขอขอบคณพๆ บรรณารกษหองสมดสญญาธรรมศกด คณะนตศาสตร และหองสมด ปวย องภากรณ คณะเศรษฐศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ทาพระจนทร ส าหรบการใหบรการแกผเขยนทใชบรการหองสมดเพอคนหาขอมลอางองในการท าวทยานพนธฉบบน และเจาหนาทส านกเลขาธการคณะนตศาสตร ทาพระจนทร ทกทานในการด าเนนการตางๆ ทางธรการในการสอบวทยานพนธไดส าเรจลลวงในทกๆ ขนตอน

ขอขอบพระคณ ผบงคบบญชา พๆ เพอนๆ ฝายวนย สวนวนยและความรบผดทางละเมด พๆ ศษยเกา สจว. และพๆ สบท. กรมศลกากร ทกทานทใหการสนบสนนการศกษาและใหค าปรกษาในการคนควาขอมลอางองส าหรบการท าวทยานพนธฉบบน โดยเฉพาะอยางยง นางสาวพมพอร ศกดา ทท าใหผเขยนไมยอมแพและมก าลงใจในการท าวทยานพนธ และนางสาวสทธมาศ พยคฆเกษมและนายถรณฐ เสยงเสนาะ ทใหความชวยเหลอยามทผเขยนมปญหาเกยวกบคอมพวเตอร และสดทายนขอบคณตวเองทไมทอถอยและหมดก าลงใจในการท าวทยานพนธ ตลอดจนขอบคณสงศกดสทธและบญเกาตงแตครงอดตชาตจนถงปจจบนทคมครองใหผเขยนมสขภาพและพลานามยทด มสต สมาธ และไมเจบไขไดปวยหรอประสพภยนตรายใดๆ ตลอดระยะเวลาการท าวทยานพนธของผเขยนจนสามารถท าวทยานพนธฉบบนใหเสรจสมบรณไดในทสด ทงน ผ เขยนหวงเปนอยางยงวาการศกษาของผเขยนชนนจะเปนประโยชนทางวชาการแกทางราชการและเปนประโยชนแกประเทศไทยในอนาคต ความผดพลาดประการใดในวทยานพนธฉบบนผเขยนขอรบไวทงหมดและขออภยไว ณ โอกาสนดวย

นางสาวผาณตา เชยชม

(8)

สารบญ หนา

บทคดยอภาษาไทย (1)

บทคดยอภาษาองกฤษ (3)

กตตกรรมประกาศ (6)

รายการสญลกษณและค ายอ (13)

บทท 1 บทน า 1

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา 1 1.2 สมมตฐานและวตถประสงคของวทยานพนธ 3 1.3 ขอบเขตของการศกษา 4 1.4 ผลทคาดวาจะไดรบ 5

บทท 2 การตความ “สนคาชนดเดยวกน” (Like product) ในระบบกฎหมาย 6 ขององคการการคาโลก

2.1 ทมาและววฒนาการของสนคาชนดเดยวกนในระบบกฎหมายขององคการการคาโลก 6 2.2 “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา 9 2.2.1 ความหมายของ “สนคาชนดเดยวกน” 14 2.2.2 องคประกอบในการพจารณา “ความเหมอนหรอคลายกน” ของสนคา 20

2.2.2.1 ลกษณะทางกายภาพ (Characteristic identity) 20 2.2.2.2 การใชงานสนคาในชนสดทาย (End-use) 22 2.2.2.3 รสนยมหรอลกษณะนสยของผบรโภค 25

(Consumers’ tastes and habits)

(9)

2.2.2.4 การจ าแนกพกดอตราศลกากร (Tariff classification) 26 2.2.2.5 องคประกอบอนๆ 28 (1) ความสามารถในการแขงขนหรอแทนทกนได 28 (Competitiveness or Substitutability) (2) วตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effects) 32 (3) กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา 33 (Processes and production methods) (4) ราคา (Prices) 35

2.3 “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงอนๆ ในระบบกฎหมายขององคการการคาโลก 36 2.3.1 ความตกลงทวไปวาดวยสนคาและบรการ 36

(General Agreement on Trade in Services) 2.3.2 ความตกลงวาดวยการใชมาตรการสขอนามนและสขอนามยพช 37

(Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures) 2.3.3 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา 38

(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) 2.3.4 ความตกลงวาดวยการตอตานการทมตลาด 39

(Agreement on Anti-Dumping) 2.3.5 ความตกลงวาดวยการอดหนน และมาตรการตอบโต 40

(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures) 2.3.6 ความตกลงวาดวยมาตรการปกปอง (Agreement on Safeguards) 41

2.4 “สนคาชนดเดยวกน” นอกเหนอจากระบบกฎหมายขององคการการคาโลก 43 2.4.1 ระบบพกดอตราศลกากรฮารโมไนซ (Harmonized System) 43 2.4.2 Like Circumstance 46 2.4.3 ระบบพกดอตราศลกากรฮารโมไนซอาเซยน (AHTN) 47 2.4.4 ระบบจ าแนกโภคภณฑทวไป (CN) 47

2.5 การตความ “สนคาชนดเดยวกน” ในภาพรวม 48

บทท 3 “สนคาชนดเดยวกน” (Like product) ตามความตกลงวาดวยอปสรรค 53 ทางเทคนคตอการคา

(10)

3.1 ความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา 53 3.1.1 ความเปนมา 55 3.1.2 หลกการส าคญทางกฎหมาย 57

3.1.2.1 หลกการไมเลอกปฏบต (Non-discrimination) 57 3.1.2.2 การไมกอใหเกดอปสรรคอนไมจ าเปน 58

(Avoidance of unnecessary obstacles to international trade) 3.1.2.3 หลกความสอดคลอง (Harmonization) 58 3.1.2.4 หลกความโปรงใส (Transparency) 59 3.1.2.5 หลกความเสมอภาคและเทาเทยมกน 59

(Equivalence and mutual recognition) 3.1.3 รปแบบของมาตรการทางเทคนค 60

3.1.3.1 กฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) 60 3.1.3.2 มาตรฐาน (Standards) 61 3.1.3.3 กระบวนการประเมนความสอดคลอง 62

(Conformity assessment procedure) 3.2 การตความสนธสญญา 64

3.2.1 ววฒนาการของการตความสนธสญญา 64 3.2.2 หลกทวไปในการตความสนธสญญา 66

3.2.2.1 หลกสจรต (Good faith) 67 3.2.2.2 ความหมายตามปกตธรรมดาของถอยค าของสนธสญญา 68

(Ordinary meaning) 3.2.2.3 บรบท (Context) 69 3.2.2.4 วตถประสงคและความมงหมาย (Objective and purpose) 69

3.2.3 การตความความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา 71 3.2.4 การตความความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา 73

3.3 ปญหาการตความ “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงวาดวย 74 อปสรรคทางเทคนคตอการคา

3.3.1 ขอบเขตของ “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงวาดวย 74 อปสรรคทางเทคนคตอการคา

(11)

3.3.2 หลกเกณฑการตความ “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงวาดวย 75 อปสรรคทางเทคนคตอการคา

3.3.3 วธการตความสนคาชนดเดยวกน 91 3.3.3.1 การตความตามองคประกอบทางภาวะวสย (Objective approach) 91 3.3.3.2 การตความตามวตถประสงคและผลกระทบ 92

(Aims and effect approach) 3.3.3.3 การตความตามกระบวนการและขนตอนการผลตสนคา 93

(Processes and production methods approach) 3.3.3.4 การตความตามพนฐานของทองตลาด (Market-based approach) 95 3.3.3.5 การตความโดยเปรยบเทยบทางเลอก 95

(Alternative comparator approach) 3.4 องคประกอบในการตความสนคาชนดเดยวกน 97

3.4.1 องคประกอบทางภาวะวสย (Objective elements) 97 3.4.1.1 ลกษณะทางกายภาพ (Physical Characteristics) 98 3.4.1.2 การใชงานสนคาในชนสดทาย (End-use) 102 3.4.1.3 รสนยมหรอลกษณะนสยในการใชสนคาของผบรโภค 105

(Consumers’ tastes and habits) 3.4.1.4 การจ าแนกพกดอตราศลกากร (Tariff classification) 107

3.4.2 องคประกอบทางอตวสย (Subjective elements) 109 3.4.2.1 การเลอกปฏบตทดอยกวา (Less favoured treatment) 110 3.4.2.2 องคประกอบอนๆ 112

(1) วตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effects) 112 (2) กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา 116

(Processes and production methods) 3.5 ภาพรวมของการตความ “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงวาดวย 122

อปสรรคทางเทคนคตอการคา บทท 4 วเคราะหเปรยบเทยบการตความสนคาชนดเดยวกนระหวางความตกลงทวไปวาดวย 126 พกดอตราศลกากรและการคากบความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา

(12)

4.1 วตถประสงคในการตความสนคาชนดเดยวกน (Objective and purpose) 126 4.2 วธการตความสนคาชนดเดยวกน (Approaches) 130 4.3 องคประกอบในการตความสนคาชนดเดยวกน (Elements) 137 4.4 หลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกน (Interpretation rules) 141

4.4.1 ความหมายทางหลกภาษา (Meaning) 141 4.4.2 ลกษณะและคณสมบตทางกายภาพ (Physical characteristics) 143

4.4.2.1 สวนประกอบทางธรรมชาต (Natural properties) 143 4.4.2.2 กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา 145

(Processes and production methods) 4.4.3 มมมองทมตอสนคา (Product perceptions) 149

4.4.3.1 มมมองทมตอสนคาของตลาด (Market-base perceptions) 150 4.4.3.2 มมมองทมตอสนคาของผบรโภค (Consumer perceptions) 151

4.4.4 ความสมพนธเชงแขงขน (Competitive relationships) 154

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ 162

5.1 บทสรป 162 5.2 ขอเสนอแนะ 168

บรรณานกรม 175

ภาคผนวก

ภาคผนวก ก General Agreement on Tariff and Trade 1994 185 ภาคผนวก ข General Agreement on Tariff and Trade 1947 188 ภาคผนวก ค ANNEX 1 193 ภาคผนวก ง Agreement on Technical Barriers to Trade 196

ประวตผเขยน 218

(13)

รายการสญลกษณและค ายอ

สญลกษณ/ค ายอ ค าเตม/ค าจ ากดความ

AB AHTN CN COOL ETP EU GATS GATT GATT 1947 GATT 1994 HS IC Exception MFN MRM Exception NAFTA NPR PPMs NT NTB PPMs PR-PPMs SCM Agreement

Appellate Body ASEAN Harmonized Tariff Nomenclature Common Nomenclature Certain Country of Origin Labelling East Tropical Pacific European Unions General Agreement on Trade in Services General Agreement on Tariff and Trade General Agreement on Tariff and Trade 1947 General Agreement on Tariff and Trade 1994 The Harmonize Commodity and Description and Coding System or Harmonized system Inuit or indigenous communities Exception Most-Fovourable Nations Conducted for Marine Resource Management Purposes North America Free Trade Agreement Non-Product Related Processes and Production Methods National Treatment Non-Tariff Barriers Processes and Production Methods Product Related Processes and Production Methods Agreement on Subsidies and Countervailing

(14)

SPS Agreement TBT Agreement TRIPS UN VCLT WCO WTO

Measures Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Agreement on Technical Barriers to Trade Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights United Nations Vienna Convention on Law of Treaty World Customs Organization World Trade Organization

1

บทท 1 บทน า

1.1 ความเปนมาและและความส าคญของปญหา

ในสงคมทางเศรษฐกจยคปจจบน ระบบการคาระหวางประเทศเปนกจกรรมทางเศรษฐกจทรฐตางๆ ในฐานะบคคลในกฎหมายระหวางประเทศหนมาใหความส าคญแกการสรางระบบการคาระหวางภายใตระบบการคาเสร (Liberalization) โดยการลดอปสรรคทางการการคาจากการเลอกปฏบตในรปแบบตางๆ ของรฐผานความรวมมอทางองคกรระหวางประเทศ โดยมองคการการคาโลก (World Trade Organization) ซงเปนองคการระหวางประเทศทมวตถประสงคและภารกจทางดานการคาระหวางประเทศเปนองคกรหลกในการขบเคลอนนโยบายทางการคาและกรอบความตกลงตางๆ เพอลดและขจดอปสรรคตอการคาและสนบสนนใหเกดระบบการคาเสรในประชาคมโลก โดยอาศยกฎเกณฑจากความตกลงระหวางประเทศทรฐสมาชกขององคการการคาโลกมาใชเปนหลกเกณฑกตกาในการด าเนนกจกรรมทางเศรษฐกจของรฐอยางเปนระบบ

ระบบกฎหมายขององคการคาโลกนนรองรบหลกการส าคญตางๆ ตามวตถประสงคของการสรางระบบการคาเสรและขจดอปสรรคทางการคาโดยหนงในหลกการส าคญประการหนง คอ หลกการไมเลอกปฏบต (Non-discrimination) ซงน าเอาถอยค าวา “สนคาชนดเดยวกน” (Like product) มาใชเปนองคประกอบของการปฏบตตามพนธกรณของรฐภายใตหลกเกณฑทางกฎหมาย โดย มแนวความคดทางกฎหมายทวา “สนคาชนดเดยวกนยอมจะตองไดรบการปฏบตทเหมอนกน”

ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” (Like Product) นน ปรากฏอยในความตกลงตางๆ ในระบบกฎหมายขององคการการคาโลกหลาฉบบ แตแนวทางการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของความตกลงวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา ค.ศ. 1994 (Agreement on Tariff and Trade 1994) ซงน าไปใชในการตความถอยค า ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ในบทบญญตอนๆ ขององคการการคาโลกดวย อยางไรกด ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” เปนค าทมความหมายกวางจง ท าใหการตความความหมายของค าวา “Like Product” ในการปฏบตตามพนธกรณนนมความหลากหลาย และเปนประเดนขอถกเถยงในระบบกฎหมายขององคการการคาโลกวาความหมายทแทจรงคออะไรและอาศยหลกเกณฑในพจารณาตความอยางไร

การถกเถยงถงการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” (the Interpretation of Like Product) ปรากฏขนมาเปนเวลานานแลว นบตงแตทมความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา ค.ศ. 1947 (General Agreement on Tariff and Trade 1947) หรอ GATT 1947

2

ซงมการบญญตหลกการวาดวยการเลอกปฏบตทางการคาระหวางประเทศ และปญหาดงกลาวยงคงสบเนองมาจนถงปจจบนซงมความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา ค.ศ. 1994 ดงเหนไดจากขอพพาททางการคาระหวางรฐสมาชกของ WTO ทน าขนสกระบวนการวนจขอพพาทขององคการการคาโลก ซงนกกฎหมายและนกเศรษฐศาสตรไดพยายามทรวบรวมหลกเกณฑการตความทปรากฏในค าวนจฉยชขาดขององคกรระงบขอพพาทมาวเคราะหและสรางแนวทางในการตความสนคาชนดเดยวกนทเปนรปธรรมไดทในระดบหนง โดยอาศยองคประกอบทเกยวกบสนคา ไดแก ลกษณะทางกายภาพของสนคา ความตองการของสนคาในทองตลาด และลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทาย ตลอดจนการจ าแนกหมวดหมโภคภณฑดวยระบบพกดอตราศลกากร แตวธการพจารณาดงกลาวไมไดเปนกฎเกณฑทมความตายตว และเปดโอกาสใหผตความสามารถน าเอาพยานหลกฐานและองคประกอบอนๆ มาใชในการตความความหมายของ “สนคาชนดเดยวกน” มาพจารณาเพมเตมไดตามในแตลกษณะขอเทจจรงในแตละกรณ อกทงจะตองพจารณาถงวตถประสงคและเจตนารมณเบองหลงของความตกลงทแตกตางกนไปตามแตละฉบบดวย

ความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคทางการคา (Agreement on Technical to Trade) หรอ TBT Agreement เปนหนงในความตกลงภายใตระบบกฎหมายขององคการการคาโลกทมวตถประสงคเฉพาะดานในการลดอปสรรคทางการคาอนเกดจากการสรางมาตรฐานหรอขอบงคบทเปนอปสรรคอนไมจ าเปนใหแกสนคาทน าเขา ซงเปนลกษณะหนงของการใชมาตรการกดกนทางการคาซงมใชภาษ (Non-Tariff Barriers หรอ NTB) ทงน หรอ TBT Agreement ไดกลายเปนบทบญญตทส าคญในระบบกฎหมายขององคการการคาโลกในชวงสบปทผานมาเนองจากรฐสมาชกขององคการการคาโลกมแนวโนมทจะใชมาตรการกดกนทางการคาทมใชภาษ (NTB) มากกวาทจะใชมาตรการทางภาษ (Tariff barriers) ซงตองบงคบตามพนธกรณของ GATT 1994 ทจะตองมการเจรจาพหภาคเพอลดหยอนภาษตามกรอบระยะเวลาทก าหนดขององคการการคาโลก ท าใหรฐหลกเลยงพนธกรณทมวตถประสงคในการจ ากดความสามารถในการแขงขนทางการคา หรออ านาจในการแทรกแซงทางการคาโดยการใชระบบกฎหมายของรฐทเปนมาตรฐานระหวางประเทศ (International Standards) รปแบบตางๆ อาท มาตรฐานการตดฉลาก (Labelling) มาตรฐานการใชเครองหมาย (Remarking) มาตรฐานการบรรจหบหอ (Packing)ฯลฯ ซงรฐมอ านาจทจะก าหนดขนเองไดตามอ าเภอใจ แมวาความตกลงดงกลาวจงมการจ ากดขอบเขตวตถประสงคในการใชมาตรการทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาเพอเหตผลทเกยวกบปลอดภยตอชวตมนษย สตว หรอพนธพช และเพอปกปองสงแวดลอมกตาม โดยเฉพาะการใชรปแบบอปสรรคทางเทคนคตอการคาของประเทศมหาอ านาจทางเศรษฐกจกบประเทศก าลงพฒนา อาท การใชมาตรการแสดงฉลากผลตภณฑสนคาตดตอพนธกรรม (GMOs Labelling) มาตรการควบคมเคมภณฑ (Registration

3

Evaluation Authorization and Restriction of Chemicals : REACH) ตลอดจนมาตรการตางๆ เกยวกบกระบวนการผลตสนคา (Processes and Production Methods : PPMs) อาท มาตรฐานการท าประมงผดกฎหมาย (Illegal, unreported and unregulated fishing : IUU) มาตรฐานการจดระดบการตดตามการคามนษย (Trafficking in Person Report) ฯลฯ ดงจะเหนไดวาเปนขอก าหนดทสรางเงอนไขอนเปนภาระตอสนคาทน าเขาซงเปนอปสรรคทท าใหสนคานนไมสามารถแขงขนกนไดอยางเตมประสทธ ท าใหเกดขอพพาททางการคาและน ามาสการตความบทบญญตของ TBT Agreement

TBT Agreement มการน าถอยค า ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” มาบญญตเพอก าหนดพนธกรณวาดวยการไมเลอกปฏบตเชนเดยวกน แตมไดมการก าหนดความหมายหรอแนวทางทชดเจน อกทงแนวทางการระงบขอพพาททเกยวกบการเลอกปฏบตภายใตความตกลงดงกลาวขององคการการคาโลกภายใตหลกเกณฑของ TBT Agreement กมจ านวนนอย แตไดอาศยการเทยบเคยงจากหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนตามความตกลงวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา ท าใหเกดขอถกเถยงทางวชาการถงขอบเขตและหลกเกณฑในการตความสนคาชนดเดยวกนตามความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาวาการตความในลกษณะดงกล าวมหลกเกณฑและวธการตความบทบญญตอยางไร และจะตองอยภายใตบงคบของความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาดวยหรอไม

ดงนนเพอใหเกดความเขาใจถงหลกเกณฑการตความของ TBT Agreement ซงเปนความตกลงทมวตถประสงคเปนการเฉพาะเรองทแยกจากความตกลงวาดวยพกดอตราศลกากรและการคาทเปนหลกกฎหมายทวไป วทยานพนธฉบบนจงมงจะศกษาถงหลกเกณฑ องคประกอบและวธการตความบทบญญตของความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาของรฐสมาชก WTO ทปรากฏอยในค าวนจฉยขอพพาททางการคาขององคกรระงบขอพพาทขององคการการคาโลก ซงน ามาสการตงสมมตฐานและวตถประสงคของวทยานพนธดงจะไดกลาวตอไป 1.2 สมมตฐานและวตถประสงคของวทยานพนธ

ความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา (Agreement on Technical Barriers

to Trade) มวตถประสงคเฉพาะดานในการจ ากดขอบเขตการใชมาตรการของรฐสมาชกขององคการการคาโลกซงมขอบเขตวตถประสงคของการใชมาตรการตามทความตกลงดงกลาวก าหนดไว แตกตางจากการวตถประสงคของความตกลงวาดวยพกดอตราศลกากรทางการคาทแมจะมบทบญญตเกยวกบการใชมาตรการของรฐกบสนคาชนดเดยวกน แตกเปนบทบญญตทใชเปนการทวไปเพอใหยดหยนตอ

4

การปรบใชแกพนธกรณอน ดงนน การตความบทบญญตของความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาจงควรมหลกเกณฑและวธการตความทมเฉพาะเจาะจงแตกตางกนไป และการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาเปนการตความถอยค าในความตกลงระหวางประเทศควรตความตามหลกเกณฑและวธการทสอดคลองกบเจตนารมณของความตกลงนนๆ แตในการระงบขอพพาททางการคาขององคการการคาโลก องคกระงบขอพพาทไดอางถงหลกเกณฑการพจารณาสนคาชนดเดยวกนภายใตความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาตามแนวทางการพจารณาของความตกลงวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา

ดวยเหตน ผเขยนจงตงขอสงเกตถงขอบเขตของการตความเพอน าไปสการพจารณาการเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกน ตามความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาวามหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนอยางไร มความเหมอนหรอแตกตางจากการตความสนคาชนดเดยวกนตามความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา หรอความตกลงอนๆ อยางไร เพอทน าไปสวเคราะหถงการปฏบตตามพนธกรณของความตกลงวาดวยอปสรรคตอการคาของในการก าหนดกระบวนการ และเงอนไขตางๆ ทเปนอปสรรคตอการคาซงรฐอาศยอ านาจในการออกกฎหมาย ระเบยบ หรอขอบงคบภายในใดๆ สนคาทน าเขาสตลาดของประเทศ และท าความเขาใจถงแนวทางการใชมาตรการทางกฎหมายของรฐทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาตามวตถประสงคอนชอบธรรมของรฐตามแนวทางการพจารณาขอพพาทขององคการการคาโลก ซงจะเปนแนวทางในการปรบปรงกฎหมายภายในสอดคลองกบพนธกรณระหวางประเทศของประเทศไทยในอนาคต 1.3 ขอบเขตของการศกษา

วทยานพนธฉบบนใชวธการวจยในเชงเอกสาร (Documentary Research) โดยอาศยการศกษาคนควา วเคราะหและรวบรวมขอมลจากบทบญญตของความตกลงระหวางประเทศ ต าราบทความทางวชาการ วารสารทางกฎหมาย ทงภาษาไทยและภาษาตางประเทศ ขอมลทางระบบเครอขายอนเตอรเนตขององคการระหวางประเทศทเกยวของ อาท องคการการคาโลก องคการศลกากรโลก ฯลฯ ถงนยามความหมายของถอยค า ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ในบรบทของความตกลงระหวางประเทศ ตลอดจนศกษากรณพพาททเกยวกบการปฏบตของรฐสมาชกองคการการคาโลกในการใชมาตรการทางกฎหมายตอสนคาชนดเดยวกน และหลกเกณฑและวธการตความสนคาชนดเดยวกนของความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา ความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา และความตกลงอนๆ ในระบบกฎหมายขององคการการคาโลก นอกจากนยงศกษาถงระบบการจ าแนกสนคาทในระบบอนๆ นอกเหนอจากระบบการตความสนคาในระบบกฎหมายของ

5

องคการการคาโลก เพอน ามาสรปวเคราะหเปรยบเทยบหลกเกณฑการพจารณา วธการ และองคประกอบในการพจารณาความเหมอนและแตกตางของสนคาทเปนหลกเกณฑทางกฎหมายในกรอบของการตความบทบญญตตามหลกกฎหมายระหวางประเทศ ตลอดจนผลกระทบของการใชมาตรการทางเทคนคตางๆ ของรฐสมาชกองคการการคาโลกภายใตความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาทปรากฏจากขอเทจจรงของขอพพาททมการระงบขอพพาทกนในกระบวนการระงบขอพพาทขององคการการคาโลกทน ามาเปนกรณศกษาวามความสอดคลอง หรอความเชอมโยงกบองคประกอบของการตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของความตกลงวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา

1.4 ผลทคาดวาจะไดรบ

1.4.1 สามารถท าความเขาใจเกยวกบหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกน และศกษาถงความสมพนธกนระหวางความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา กบความตกลงทวไปวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา และท าความเขาใจถงพนธกรณตามเจตนารมณเบองหลงของความตกลงแตละฉบบ

1.4.2 สามารถเขาใจถงหลกเกณฑและการใหเหตผลจากกระบวนการระงบขอพพาทขององคการการคาโลกทมการพจารณา “สนคาชนดเดยวกน” ความตกลงทวไปวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาซงมวตถประสงคเฉพาะดานทแตกตางจากการบรบทของความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา

1.4.3 สามารถท าความเขาใจถงกระบวนการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาตามกฎหมายภายในของรฐทน ามาใชบงคบแก “สนคาชนดเดยวกน” ทน าเขาสตลาดภายในประเทศ และแนวทางในการวนจฉยขอพพาทขององคการการคาโลกถงการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาทรฐก าหนดขนและสงผลกระทบตอสภาพการแขงขนทางการคาของสนคาชนดเดยวกน เพอเปนแนวทางในการปรบปรงกฎหมายทสอดคลองกบพนธกรณระหวางประเทศของประเทศไทยในอนาคต

6

บทท 2 การตความ “สนคาชนดเดยวกน” (Like product)

ในระบบกฎหมายขององคการการคาโลก 2.1 ทมาและววฒนาการของสนคาชนดเดยวกนในระบบกฎหมายขององคการการคาโลก

สนคาชนดเดยวกน (Like product) มปรากฏอยในระบบกฎหมายเศรษฐกจระหวาง

ประเทศมาเปนเวลานานแลว นบแตทประชาคมโลกไดสรางความรวมมอทางเศรษฐกจระหวางรฐเพอน ามาซงความมงคงของรฐนบตงแตสนสดสงครามโลกครงท 2 เปนตนมา โดยค าวา “สนคาชนดเดยวกน” นน ปรากฏอยในบทบญญตของกฎหมายระหวางประเทศอยางเปนทางการในความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา ค.ศ. 1947 (General Agreement on Tariff and Trade 1947 ตอไปนเรยกวา GATT 1947) และความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา ค.ศ. 1994 (General Agreement on Tariff and Trade 1994 ตอไปนเรยกวา GATT 1994) ซงถอเปนกฎหมายแมบททส าคญขององคการการคาโลก (World Trade Organization ตอไปนเรยกวา WTO) โดยความตกลงทงสองฉบบตางน าค าวา “สนคาชนดเดยวกน” (The term “Like product”) มาบญญตไวเปนหลกเกณฑในการพจารณาหลกการเลอกปฏบตและการคาทไมเปนธรรมโดยเฉพาะหลกเกณฑการไมเลอกปฏบตอนไดแก หลกชาตซงไดรบความอนเคราะหอยางยง (Most-Favoured-Nations Treatment ตอไปนเรยกวา MFN) และหลกการปฏบตเยยงคนชาต (National Treatment ตอไปนเรยกวา NT) ซงเปนแนวความคดปรากฏอยางตอเนองนบตงแตการท าความตกลง GATT 1947 มาจนถงปจจบน

กอนทจะมการจดตง WTO ในป ค.ศ. 1994 ประชาคมโลกประสบปญหาจากสภาพเศรษฐกจตกลงภายหลงชวงสงคราม รฐตางๆ ในประชาคมโลกตางใชมาตรการกดกนทางคาเพอรกษาผลประโยชนทางเศรษฐกจของประเทศในชวงป ค.ศ. 1930 -1940 วกฤตเศรษฐกจดงกลาวท าใหเกดความรวมมอระหวางชาตมหาอ านาจ คอ สหรฐอเมรกาและองกฤษในการจดระเบยบเศรษฐกจโลกทยนอยบนพนฐานของหลกการเศรษฐกจแบบเสรนยม (Liberalization) ซงเปนทมาของการท าความตกลงแบบพหภาคของโลก ตอมาในป ค.ศ. 1945 ไดมการจดตงองคการสหประชาชาต หรอ United Nations (UN) ขนเพอดแลสนตภาพระหวางประเทศ และในป 1946 คณะมนตรเศรษฐกจและสงคมแหงองคการสหประชาชาตไดมมตใหรางกฎบตรฮาวานา (Havana Charter) เพอเปนสนธสญญากอตงองคการการคาระหวางประเทศ หรอ International Trade Organization (ITO) หากแตองคการดงกลาวไมอาจมผลจดตงขนไดเนองจากเงอนไขในของสนธสญญา สหรฐอเมรกาจงเสนอใหมการประชมระหวางประเทศขน ณ กรงเจนวา ประเทศสวตเซอรแลนด เพอยกรางสนธสญญาพหภาคทเปน

7

หลกทวไปวาดวยภาษศลกากรและการคา1 การเจรจาทางการคาระหวางประเทศนนมการเจรจาเกยวกบการลดก าแพงภาษศลกากรและอปสรรคทางการคา โดยมหลกการพนฐานในการจดระเบยบทางเศรษฐกจโดยรฐตางๆ ภายใตหลกการตางตอบแทนในการเจรจาหลายฝาย ทาใหเกดความตกลงทางการคาขนเปนเอกเทศจากองคการระหวางประเทศอนเปนทมาของความตกลงระหวางประเทศ ทเรยกวา “ความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา ค.ศ. 1947” หรอ GATT 1947 2

GATT 1947 มผลใชบงคบอยางเปนทางการในป ค.ศ. 1948 และกลายเปนกตกากลางของระบบการคาโลกทท าหนาทเปนตวกลาง และเปนกลไกในการสนบสนนการขจดอปสรรคทางการคาโดยการสรางกฎเกณฑทเปนพนธกรณทางการคาระหวางประเทศใหรฐภาคของความตกลงตองปฏบตตาม เพอสรางกตกาทางการคาใหแขงขนกนอยางเปนธรรม นอกจากนยงเปนเวทในการเจรจาทางการคาพหภาค (Multilateral Trade Negotiation ตอไปนเรยกวา MTN) โดยตลอดเวลาทผานมาไดมการเจรจาการคาพหภาคเพอลดอปสรรคทางการคาระหวางประเทศและใหมการเปดเสรทางการคามากขน ซงความตกลงดงกลาวมการเจรจาพหภาคทงหมด 8 รอบ ไดแก Geneva Round (1947) Annecy Round (1949) Torquay Round (1951) Geneva Round (1956) Dillon Round (1960-1961) Kennedy Round (1964-1967) Tokyo Round (1973-1979) และ Uruguay Round 1986-1993) กอนทจะมการแกไขความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคาและยกระดบความตกลงดงกลาวเปนหนงในปฏญญามาราเกซจดตงองคการคาโลกในป ค.ศ. 1994

วตถประสงคประการหนง GATT 1947 คอ การจ ากดขดความสามารถในการแขงขนของรฐภาคแตละรฐในการปองกนความเสยหายทอาจแกอตสาหกรรมภายในประเทศของตนจากการแขงขนทางการคาภายนอกประเทศ เจตนารมณเบองหลงนไดแฝงอยในหลกการส าคญของความตกลง คอ หลก MFN ใน Article I ทก าหนดใหรฐสมาชกขององคการการคาโลกจะเจรจากนเพอลดก าแพงภาษศลกากรในสนคาแตละประเทศลง เพอลดอปสรรคทางการคาและจะตองใหประโยชนแกรฐสมาชกทกรฐอยางเทาเทยมกน และหลก NT ใน Article III ทหามมใหรฐเรยกเกบภาษอากรชนในและใชกฎระเบยบหรอมาตรการใดๆ ทเพมความสามารถในการแขงขนของผผลตในประเทศทมความสมพนธในลกษณะทเปนการแขงขนกบสนคาของผผลตจากตางประเทศ และหามเรยกเกบภาษ

1 ทชชมย (ฤกษะ) ทองอไร, แกตตและองคการการคาโลก, พมพครงท 6 (กรงเทพฯ :

ส านกพมพวญญชน, 2554), น.19-20. 2 Anwarul Hoda, Tariff Negotiations and Renegotiations under GATT and WTO,

(United Kingdom: Cambridge University Press, 2001), p.25.

8

อากรชนใน (Internal Taxes) หรอคาใชจายอนใดในลกษณะทจะท าใหเกดการแบงแยกความแตกตางระหวางการน าเขาและสนคาทผลตในประเทศ ท าใหเกดเปนแนวความคดของสนคาชนดเดยวกน (Like product) ซงเกดขนมาในระบบภาษาของกฎหมายการคาโลก 3 ดวยเหตน ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตามนยยะของ GATT 1947 จงมงเนนไปทหลกการไมเลอกปฏบตเปนส าคญ

ค าวา “สนคาชนดเดยวกน" ปรากฏอยในบทบญญตของ GATT 1947 หลายแหง อาท Article I, II, III, VI, XI, XIII, XVI เปนตน โดยอาศยรางของกฎบตรฮาวานาเพอจดตงองคการการคาระหวางประเทศ (International Trade Organization หรอ ITO ) มาเปนตนแบบในการยกรางซงบทบญญตหลายมาตราทกลาวถงสนคาชนดเดยวกนมงเนนไปทสนคาในประเทศทมการน าเขาเกดขนโดยพจารณาเปรยบสนคาระหวางสนคาผลตในประเทศอนทน าเขาไปในประเทศเดยวกน และเปรยบเทยบสนคาทผลตหรอจ าหนายภายในประเทศกบสนคาทน าเขาไปในประเทศนน 4 อยางไรกดความหมายของสนคาชนดเดยวกนในกรอบของ GATT 1947 นน ยงไมมแนวทางทชดเจนมากนกเนองจากในชวงป ค.ศ. 1947-1990 เนองจากมขอพพาททจะน ามาพจารณาถงหลกเกณฑการตความไดไมมาก แตจากการเจรจาในทประชมเพอยกราง GATT 1947 วาตวแทนของรฐตางๆ ไดเสนอความเหนซงและถกเถยงกนถงความหมายทแทจรงของการตความสนคาชนดเดยวกนในบทบญญตตางๆ ทกระจายอยใน GATT 1947 และเกดแนวทางการพจารณาความหมายของความเหมอน (likeness) วาสนคาชนดเดยวกนนนไมไดจ ากดแตเพยงสนคาทเหมอนกนทกระเบยดนว แตหากสนคานนสามารถแทนทสนคาอกชนดหนงไดกอยในความหมายของสนคาชนดเดยวกนได

ตอมาเมอมการจดตง WTO ภายหลงการเจรจาพหภาคทางการคารอบอรกวยขนในป ค.ศ. 1994 และเกดแนวทางการวนจฉยขององคกรระงบขอพพาทขององคการการคาโลกในชวงหลงป ค.ศ. 1995 เปนตนมา ท าใหหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนในกรอบของกฎหมาย GATT และ WTO เรมมความชดเจนและเปนรปธรรมมากยงขนโดย GATT 1994 ยงคงน าหลกการไมเลอกปฏบต (Non-discrimination) สบทอดมาจาก GATT 1947 ท าใหปญหาในการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตกรอบของ WTO ยงคงสบทอดตอมาใน GATT 1994 ตลอดจนความ

3 Edward S. Tsai, “"Like" is a Four-Letter Word-GATT Article III's "Like Product"

Conundrum,” Berkeley Journal of International Law, 17, issue I, pp.26-27 (1999). 4 Rex Zedalis, “A Theory of GATT "Like" Product Common Language Cases,”

Vanderbilt Journal of Transnational Law, 33, Vol. 27, pp. 37-38, (1994).

9

ตกลงตางๆ ในระบบกฎหมายของ WTO ดวย อาท ความตกลงทวไปวาดวยสนคาและบรการ (The General Agreement on Trade in Services), ความตกลงวาดวยการตอตานการทมตลาด (The Agreement on Anti-Dumping), ความตกลงวาดวยมาตรการปกปอง (Agreement on Safeguards) เปนตน ซงคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) และคณะกรรมการวนจฉยอทธรณ (Appellate Body) ขององคการการคาโลกจะอาศยหลกเกณฑและวธการตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ GATT เปนหลก และมแนวทางการตความทอยางเครงครด5 แตดวยเหตทความหมายของความเหมอน (likeness) นน มความหมายทางภาษาทกวางและเกดความยดหยนในการตความ จงท าใหเกดขอถกเถยงในการตความถงการบงคบใชบทบญญตของ GATT 1994 ในปจจบน 2.2 “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา

ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” (the term “Like Product”) ปรากฏอยในบทบญญตของ GATT 1994 หลายแหงและครอบคลมหลายเรองทเปนหลกการส าคญของ WTO อาท หลกการไมเลอกปฏบต (Non-discrimination) หลกการจ ากดคณสมบต (Quantitative limitation) การทมตลาดและการตอตานการทมตลาดสนคา (Dumping and Anti-dumping) เปนตน ซงเปนการน าเอาหลกกฎหมายทมอยใน GATT 1947 มาแตเดมน ามาบญญตไวใน GATT 1994 ดวย ดงนนการพจารณาความหมายของสนคาชนดเดยวกนจงมนกกฎหมายบางทานทยอนกลบไปพจารณาถงความหมายทมมาอยเดมซงมการถกเถยงไวตงแตในกระบวนการการยกราง GATT 1947

Rex Zedalis นกกฎหมายระหวางประเทศ ไดพจารณาหลกฐานทางประวตศาสตรในขนตอนของการประชมเพอยกรางบทบญญตของ GATT 1947 และเหนวาในชวงเวลามการยกรางบทบญญตนนสนคาทจะถกน ามาพจารณาวาเปนสนคาชนดเดยวกนไดนนแบงออกเปน 3 หมวดหม ไดแก

(1) สนคาทเหมอนกน (Products that are like) (2) สนคาทอยในหมวดหมโภคภณฑหรอสภาพทางการคาอยางเดยวกน (Product

that those referencing commodities or merchandise that are like) และ

5 J. Jackson, William J. Davey, Alan O. Skyes Jr., International Economic Relations:

Case Material and Text, Sixth Edition, (United States of America: West Publishing, 2013), p. 609.

10 (3) สนคาทเขาใจชดเจนไดวามสวนหนงสวนใดขององคประกอบทเหมอนหรอคลายกน

(Product those referencing some formulation clearly suggesting a concept of likeness beyond what one might term “sameness” or “Identity”)

นอกจากนยงวเคราะหวาการตความความเหมอน (Likeness) ของสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตตางๆของ GATT นน แบงออกเปน 2 กลม ตามลกษณะของบทบญญต ดงน6

(1) ความเหมอนในความหมายอยางแคบ (Likeness read in restrictively) เปนการตความสนคาชนดเดยวกนอยางจ ากด กลาวคอ สนคาชนดเดยวกนนนจะตองหมายถงสนคาทมความเหมอนกนหรอมความคลายกนอยางมาก (Identity or very close similarity) ซงความหมายดงกลาวเปนความหมายของสนคาชนดเดยวกนในบทบญญตของ GATT จ านวนหนง ไดแก Article II (2), Article III (2) ประโยคแรก, Article III (4), Article VI (1) (4) และ (7), Article VII (2) (a) และ (b), Article XI (2) (c) (i) และ (II) ประโยคแรก 7

(2) ความเหมอนในความหมายอยางกวาง (Likeness read with some flexibility) เปนการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตหลก MFN ซงมความยดหยนตามบรบทของบทบญญตใน Article I (1), Article IX (1) และ Article XVI (4) ซงมไดครอบคลมถงสนคาทมคณลกษณะในการขามหมวดหมสนคาไดแตสนคาท ถกพจารณาวาแตกตางกนโดยสนเชงกสามารถถกพจารณาวาเหมอนกนได หากปรากฏวาสนคาหนงสามารถแทนทอกสนคาหนงได8

ทงน ในมมมองของผเขยนเหนวา การตความทงสองลกษณะปรากฏอยในแนวทาง การตความสนคาชนดเดยวกนภายใตหลก MFN ซงปรากฏอยในบทบญญต Article I 9และหลก

6 Rex Zedalis, supra note 4, pp.64-71. 7 Ibid., pp.64-67. 8 Ibid., pp.68-71. 9 THE GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE Article I General Most-Favoured-Nation Treatment 1. With respect to customs duties and charges of any kind imposed on or in

connection with importation or exportation or imposed on the international transfer of payments for imports or exports, and with respect to the method of levying such duties and charges, and with respect to all rules and formalities in connection with importation and exportation, and with respect to all matters referred to in paragraphs 2 and 4 of

11

NT ซงปรากฏอยใน Article III10 ของ GATT อนเปนบทบญญตพนฐานของหลกการไมเลอกปฏบต (Non-discrimination) ของ GATT สรปไดโดยยอดงตอไปน

Article III, any advantage, favour, privilege or immunity granted by any contracting party to any product originating in or destined for any other country shall be accorded immediately and unconditionally to the like product originating in or destined for the territories of all other contract ing parties.

… 10 THE GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE Article III National Treatment on Internal Taxation and Regulation 1. The contracting parties recognize that internal taxes and other internal

charges, and laws, regulations and requirements affecting the internal sale, offering for sale, purchase, transportation, distribution or use of products, and internal quantitative regulations requiring the mixture, processing or use of products in specified amounts or proportions, should not be applied to imported or domestic products so as to afford protection to domestic production.

2. The products of the territory of any contracting party imported into the territory of any other contracting party shall not be subject, directly or indirectly, to internal taxes or other internal charges of any kind in excess of those applied, directly or indirectly, to like domestic products. Moreover, no contracting party shall otherwise apply internal taxes or other internal charges to imported or domestic products in a manner contrary to the principles set forth in paragraph 1.

… 4. The products of the territory of any contracting party imported into the territory

of any other contracting party shall be accorded treatment no less favourable than that accorded to like products of national origin in respect of all laws, regulations and requirements affecting their internal sale, offering for sale, purchase, transportation, distribution or use. The provisions of this paragraph shall not prevent the application of

12 1) หลกชาตซงไดรบความอนเคราะหอยางยง (Most-Favoured-Nations Treatment)

หลกชาตซงไดรบความอนเคราะหอยางยงหรอหลก MFN Clause เปนหลกการพนฐานประการหนงของการไมเลอกปฏบตของระบบกฎหมายการคาโลก MFN มประวตความเปนมาทยาวนานตามประวตศาสตรโลกทรฐเจาของอ านาจอธปไตยจะใหประโยชนในทางการคาแกรฐหนงรฐใดไดตามอ าเภอใจ แตในปจจบนหลก MFN clause ถกน ามาใชในระบบกฎหมายระหวางประเทศในความหมายทตรงกนขาม โดย GATT ไดน าหลกดงกลาวมาบญญตไวใน Article I และ II โดยก าหนดใหรฐสมาชกขององคการการคาโลกจะตองผกพนตอตารางขอลดหยอน (Schedule of Concession) ซงเปนเอกสารภาคผนวกแนบทาย GATT โดยตกลงทจะลดก าแพงภาษศลกากรของสนคาทไดตกลงกนในตารางขอลดหยอนดงกลาวจนไมเหลออตราภาษศลกากรอกตอไป และจะตองปฏบตตอสนคาทมแหลงก าเนดจากรฐสมาชกขององคการการคาโลกอยางเทาเทยมกน ดงนนการตความ “สนคาชนดเดยวกน” ในบรบทของหลกการปฏบตตามหลกชาตซงไดรบความอนเคราะหอยางยงจงเปนการเปรยบเทยบสนคาตามหลกการจ าแนกพกดอตราศลกากรและราคาของสนคาซงสามารถน ามาใชในการเจรจาตอรองลดหยอนก าแพงภาษตามพนธกรณของ Article I และ Article II ของ GATT 11

2) หลกการปฏบตเยยงคนชาต (National Treatment) หลกการปฏบตเยยงคนชาต หรอ NT Clause เปนหลกการส าคญทปรากฏอยในบทบญญต

GATT ใน Article III ซงผกพนมใหรฐสมาชกขององคการการคาโลกจะตองไมกระท าการใดๆ อนเปนการเลอกปฏบตตอ “สนคาชนดเดยวกน” ทงนไมวาจะเปนการใชมาตรการทางภาษหรอมาตรการอนทมใชภาษในลกษณะอนเปนการเลอกปฏบตตอสนคาระหวางสนคาท ผลตภายในประเทศ (Domestic Product) กบสนคาชนดเดยวกนทน าเขา

วตถประสงคหลกของ Article III นนตราขนเพอปองกนการผกขาดทางการคา(Protectionism) เพอวตถประสงคในการปองกนสนคาภายในประเทศของรฐอาศยอ านาจในการแทรกแซงดวยกลไกทางกฎหมายภายใน หากแตบทบญญตใน Article III ในแตละวรรคมวตถประสงคหรอความมงหมายแยกออกจากกน โดย Article III : 2 มงประสงคทจะคมครองสนคาชนดเดยวกนจากมาตรการทางภาษ (Internal tax measures) ในขณะท Article III : 4 มงประสงคทจะคมครองสนคาชนดเดยวกนจากการเลอกปฏบตโดยใชมาตรการทเปนขอบงคบภายในของรฐ (Internal regulations)

differential internal transportation charges which are based exclusively on the economic operation of the means of transport and not on the nationality of the product.

11Anwarul Hoda, supra note 2, p.87.

13

ซงมใชมาตรการทางภาษ ทงน สาระส าคญของ Article III นน คอการพจารณาถงสภาพการแขงขนระหวางสนคาภายในตลาดทท าใหสนคาชนดเดยวกนมขดความสามารถในการแขงขนระหวางสนคาทน าเขากบสนคาทผลตภายในประเทศ โดยจะตองปรากฏขอเทจจรงดงตอไปน 12

(1) สนคาทน าเขาและสนคาภายในประเทศเปนสนคาทสามารถแขงขนหรอใชแทนกนไดโดยตรงซงกนและกน

(2) สนคาทน าเขาและสนคาภายในประเทศทสามารถแขงขนหรอใชแทนกนไดโดยตรงซงกนและกนนน มภาระในทางภาษทแตกตางกน (ในกรณการใชมาตรการทางภาษตาม Article III : 2) หรอไดรบการปฏบตทแตกตางกน (ในกรณการใชมาตรการหรอขอบงคบภายในตาม Article III : 4) และ

(3) ความแตกตางเชนวานน กอใหเกดผลกระทบตอสนคาทสามารถแขงขนหรอใชแทนกนไดโดยตรงนนในลกษณะทการปกปองสนคาภายในประเทศ

ดงทกลาวมาขางตนท าใหเหนไดวาสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ GATT จงตองอาศยการตความทแตกตางกนตามแตละบรบทและเจตนารมณของการรางกฎหมาย แตดวยเหตท GATT มไดมการใหค าจ ากดความ หรออธบายความหมายของค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ไว ท าใหการตความดงกลาวตองอาศยการตความทางหลกภาษา ท าใหการตความความหมายของค าวา “สนคาชนดเดยวกน” เปนหนงในทฤษฎการตความบทบญญตตาม GATT 1994 ทมขอถกเถยงเรอยมาจนถงปจจบน

การวเคราะหเกยวกบทฤษฎการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตามบทบญญตของ GATT 1994 มหลกเกณฑทเกดจากกระบวนการระงบขอพพาทของ WTO (WTO jurisprudence) โดยสรางแนวทางในการวนจฉยเกยวกบ “สนคาชนดเดยวกน” ไววาจะตองพจารณาเปนรายกรณไป(Case-by-case analysis) และค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ทปรากฏตามบทบญญตนน ไมเพยงแตหมายถง สนคาทเหมอนกน (Identical product) เทานน แตยงหมายรวมถงสนคาทคลายคลงกน(Similar product) อกดวย โดยอาศยวธการตางๆ ในการเปรยบเทยบสนคาเพอพสจนถงการกระท าอนเปนการเลอกปฏบตของรฐ 13 ซงจากประวตศาสตรในการวนจฉยชขาดขอพพาทของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) และคณะกรรมการวนจฉยอทธรณ (Appellate Body) ของ WTO ท าใหเกดหลกเกณฑการเปรยบเทยบสนคาชนดเดยวกนในขอพพาททเกดขนระหวางรฐสมาชกของ WTO โดยคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทจะตองอาศยพยานหลกฐานตางๆ ทงขอเทจจรงและขอกฎหมายมา

12 Ibid., p.111. 13 Mitsuo Matsushita, Thomas J. Schoenbaum, Petros C. Mavroidis, The World Trade

Organization : Law Practice and Policy, (Great Britain : Oxford University Press, 2003), pp.158-159.

14

พจารณาตามองคประกอบดงกลาวขางตน โดยสามารถจ าแนกแนวทางการพจารณาความหมายของสนคาชนดเดยวกน ตาม GATT ไดออกเปนแนวทางหลก 2 ประการ ไดแก 14

(1) การพจารณาตามกลไกของทองตลาด (Marketplace test) เปนการพจารณาความเหมอนของสนคาจากปฏกรยาของผบรโภค ซงเปนแนวทาง

สวนใหญทน ามาพจารณาสนคาโดยน าหลกเกณฑในการตความสนคาชนดเดยวกนตามรายงานของคณะท างาน Border Tax Adjustment (The Report of Working Party on Border Tax Adjustment) ในป ค.ศ. 1970 ซงก าหนดใหกรอบการตความใหเปนไปตามขอเทจจรงและพยานหลกฐานเปนรายกรณโดยอาศยองคประกอบส าคญ ไดแก การพจารณาการใชงานสนคาในชนสดทาย รสนยมและลกษณะนสยการใชงานของผบรโภค และคณลกษณะทางธรรมชาตและคณสมบตของสนคาซงเปนไปตามระบบการจ าแนกหมวดหมของสนคาตามพกดอตราศลกากร มาใชในการพจารณาสนคา15

2) การพจารณาวตถประสงคของการใชมาตรการของรฐ (Aims and effects test) เปนการพจารณาทวตถประสงคของการบงคบใชมาตรการของรฐแกสนคาทพจารณาได

วาเปนสนคาทเหมอนกน ระหวางสนคาทน าเขามาและสนคาภายในประเทศโดยพจารณาจากวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effects test) ของการใชมาตรการของรฐ ทงน ทผานมามเพยง 2 กรณเทานนทองคกรระงบขอพพาทขององคการการคาโลกพจารณา “สนคาชนดเดยวกน” ดวยวธน ไดแก คด US - Malt Beverages และ คด US – Taxes on Automobiles16

อยางไรกด ในการพจารณาหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนตามความตกลง GATT 1994 จ าเปนจะตองท าความเขาใจถงขอบเขตของการตความ ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตลอดจนการพจารณาตามองคประกอบตางๆ ดงจะไดอธบายตอไป

2.2.1 ความหมายของ “สนคาชนดเดยวกน” การตความสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ GATT นนเกดขนในกระบวนการ

ระงบขอพพาทขององคการการคาโลกเชนเดยวกบการตความความหมายของถอยค าหรอบทบญญตอนๆ ของความตกลงและขอบงคบตางๆ ขององคการการคาโลก และกอใหเกดจากวเคราะหโดยนกกฎหมายถง

14 Petros C. Mavroidis, The General Agreement on Tariff and Trade, (United States :

Oxford University Press, 2005), p.145. 15 Ibid., pp.145-146. 16 Ibid., p.146.

15

ค าวนจฉยและการใหเหตผลทางกฎหมายในกระบวนการระงบขอพพาท เนองจากค าวา “สนคาชนดเดยวกน” เปนถอยค าทางกฎหมายทบญญตอยใน GATT ซงเปนความตกลงระหวางประเทศ (International Agreement) การคนหาความหมายของค าทใชในบทบญญตจงตองอาศยหลกเกณฑในการตความสนธสญญาตามอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ.1969 (the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 ตอไปนเรยกวา VCLT) เชนเดยวกบการตความสนธสญญาระหวางประเทศฉบบอน แตเนองจาก GATT 1994 เปนความตกลงระหวางประเทศทมวตถประสงคทางดานการคาและเศรษฐกจทกอใหเกดความคาบเกยวระหวางแนวความคดทางนตศาสตรและเศรษฐศาสตรระหวางประเทศ ท าใหการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตบทบญญตของ GATT 1994 เปนขอถกเถยในงเชงทฤษฎทงในหมนกกฎหมายและนกเศรษฐศาสตรถงขอบเขตของการตความขอบเขตของสนคาชนดเดยวกน (Scope of like product) ภายใตพนธกรณของ GATT และพยายามทจะสรางหลกเกณฑและวธการในการตความ ค าวา “สนคาชนดเดยวกน”ขนโดยอาศยหลกเกณฑทางกฎหมายทเกดขนจากการวนจฉย ขอพพาทของ WTO ซงเปนหลกเกณฑกลางโดยอาศยขอเทจจรงและพยานหลกฐาน (Evidences) ตามพฤตการณในแตละกรณไป

ในการหาหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวนน องคกรระงบขอพพาทของ WTO ไดน าหลกเกณฑตางๆ จากการวนจฉยในคดทเกดขนกอนมาเปนแนวทางเพอคนหา และสรปวเคราะหแนวทางการตความสนคาชนดเดยวกน ทงในขอพพาทเกยวกบการปฏบตตามพนธกรณของGATT1994 และขอพพาทในความตกลงอนๆขององคการการคาโลก อาท ความตกลงทวไปวาดวยการบรการ (General Agreement on Trade of Service ตอไปนเรยกวา GATS), ความตกลงวาดวยมาตรการปกปอง (Agreement on Safeguards) เปนตน ซงมแนวโนมในการตความสนคาชนดเดยวกนตามความหมายอยางแคบเพอมใหเกดการตความของบทบญญตใหเกดชองวางและท าใหรฐเลอกปฏบตได และอาศยองคประกอบตางๆ มาใชในการวเคราะหความเหมอนและแตกตางของสนคาตามวตถประสงคของบทบญญตในแตละเรอง ดงเชนการตความสนคาชนดเดยวกนตามความใน Article I ของ GATT 1994 ซงวาดวยการไมเลอกปฏบตในการลดก าแพงภาษศลกากรระหวางรฐสมาชก WTO นน นอกจากจะตความตามลกษณะหรอคณสมบตทางกายภาพแลว องคกรระงบขอพพาทของ WTO ยงไดน าพกดอตราศลกากร (Tariff) ของสนคาตามตารางขอลดหยอน (Schedule of Concession) มาประกอบการพจารณาดวย ดงตวอยางเชน คด Australian-Subsidy on Ammonium Sulphate,

16

คด Germany-Treatment of Imports of Sardines, คด EEC-Measures on Animal Feed Proteins, คด Spain-Tariff Treatment of Unroasted Coffee, คด Japan - Imports of SPF Dimension 17

สวนการตความสนคาชนดเดยวกนตาม Article III ซงเปนการพจารณาถงการเลอกปฏบตระหวางสนคาทน าเขากบสนคาชนดเดยวกนทผลตในประเทศนน มการจ าแนกพนธกรณออกเปนการเลอกปฏบตโดยใชมาตรการทางภาษ และการใชมาตรการอนทไมใชภาษแกสนคาชนดเดยวกน โดยพจารณาถงความสามารถในการแขงขนของสนคาหรอแทนทไดของสนคา (Competitiveness or substitutability) ในการตความความเหมอน (Likeness) ของสนคาตามความใน Ad Article III 18 ของ GATT ดวย

การพจารณาถงขอบเขตของความหมาย (The Scope of meaning) ของสนคาชนดเดยวกนภายใตกรอบความตกลง GATT 1994 นนจ าเปนจะตองท าความเขาใจถงขอบเขตของความหมายของค าวา “เหมอนกน” (The term “like”) ของสนคาเสยกอน โดยความหมายของ ค าวา “Like” ในภาษาองกฤษนนมความหมายวา “การมคณลกษณะหรอคณสมบตทอยางเดยวกนกบอกสงหนง เชน ความเหมอนของลกษณะรปราง ขนาด ฯลฯ หรอทคลายคลงกน (Having the same characteristic or qualities as some other thing; of approximately identical shape, size,

17 Robert E. Hudec, “Like Product” : The Differences in Meaning in GATT

Article I and III, Regulatory Barrier and The principle of Non-discrimination in World Trade Law, eds. University of Michigan Press,(United States of America : Thomas Cotter and Petros Mavroidis, 2000), pp.3.

18 THE GENERAL AGREEMENT ON TARIFF AND TRADE Ad Article III … Paragraph 2 A tax conforming to the requirements of the first sentence of paragraph 2

would be considered to be inconsistent with the provisions of the second sentence only in cases where competition was involved between, on the one hand, the taxed product and, on the other hand, a directly competitive or substitutable product which was not similarly taxed.

17

etc., With something else ; similar)19 ซงการตความลกษณะดงกลาวเปนการตความทมความหมายยงไมครอบคลมเทากบความหมายของสนคาชนดเดยวกนในภาษาฝรงเศสทใชค าวา “Produit Similaire” ซงมความหมายทางหลกภาษาวาหมายถง “สนคาทมความเทาเทยมกน” (Equivalent)20 แตจากการวนจฉยชขาดขอพพาทขององคการการคาโลกตลอดจนการศกษาทฤษฎทางวชาการเกยวกบตความ “สนคาชนดเดยวกน” มกอาศยการอางองถงความหมายทางหลกภาษาองกฤษเปนสวนใหญ ซงความหมายในภาษาองกฤษนนสามารถจ าแนกสนคาไดเปน “สนคาทเหมอนกน” (Identical product) และ “สนคาทคลายกน”(Similar product) เปนหลก

การตความตามความหมายเชนนท าใหค าวา “สนคาชนดเดยวกน” มความหมายถง สนคาทมคณลกษณะหรอคณสมบตทเหมอนหรอคลายกน ซงสอดคลองกบการวนจฉยขอพพาทใน คด Japan-Alcoholic Beverage (1996) ทคณะกรรมการวนจฉยอทธรณไดวนจฉยวา “สนคาชนดเดยวกน” ตาม Article III ของ GATT 1994 นน มไดหมายความเฉพาะแตสนคาทเหมอนกน (Identical product) เทานน แตยงหมายรวมถง “สนคาทคลายคลงกน” (Similar product) ดวย

การพจารณาในลกษณะนจงตองท าความเขาใจถงขอบเขตความหมายของค าวา “สนคาทเหมอนกน” และ “สนคาทคลายคลงกน” ซง Won-Mog Choi นกกฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศไดวเคราะหถงความหมายของถอยค าดงกลาวไว ดงน

“สนคาทเหมอนกน” (Identical product) นน หมายถง สนคาทเหมอนกนทงในแงของการพจารณาลกษณะทางกายภาพ และคณสมบตของของสนคา ตลอดจนมมมองหรอความคดทมตอสนคาโดยทวไปในทองตลาด โดยอาจมองคประกอบของสนคาทเหนเปนทประจกษไดวาแตกตางกนเพยงเลกนอย

สวน “สนคาทคลายคลงกน”(Similar product) หมายถง สนคาทมไดเหมอนกน ทกประการกบสนคาทเปรยบเทยบเชนกรณขางตน แตอาจมลกษณะของสวนผสม หรอสวนประกอบอยางเดยวกน หรอคณสมบตบางประการทเหมอนกน หรอสามารถใชทดแทนกนในทางการคาซง

19 J. Jackson, William J. Davey, Alan O. Skyes Jr. supra note 5, p. 608. 20 Von Moltke, Konrad, "Reassessing 'like products', Paper presented at Chatham

House Conference, Trade, Investment and the Environment, (October, 29-30, 1998), p.2.

18

คณสมบตดงกลาวนนอาจพสจนไดจากวตถประสงคหรอความตองการในการใชสนคาในทองตลาดหรอการใชเครองหมายการคากได21

การตความสนคาในลกษณะเชนนเปนการตความอยางแคบ ซงน ามาใชในการตความกบสนคาชนดเดยวกนในบทบญญตของ GATT 1994 ใน Article I ท าใหเหนวาการตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตด งกลาวน น “สนคาชนดเดยวกน” หมายถง สนคาท มความเหมอนกน (Like) ในทกแงมม ทงทางกายภาพและคณสมบตหรอสนคาทคลาย (Similar) กบสนคาทน ามาเปรยบเทยบอยางมาก

ปญหาทตามมาจากการพจารณาถงความหมายของ “สนคาทเหมอนกน” และ “สนคาทคลายคลงกน” คอจะตองพจารณาตอไปวาสนคาทน ามาเปรยบเทยบกนจะมความเหมอนหรอคลายกนมากนอยเพยงใด จงจะถอวาสนคานนเปน “สนคาชนดเดยวกน”เนองจากความหมายทาง หลกภาษาของค าวา “เหมอนกน” (Like) หรอค าวา “คลายกน” (Similar) นนเปนค าทมความหมายก ากวมและท าใหเกดปญหาในการตความเชงปรชญาและทฤษฎประกอบกบในวนจฉยขอพพาทใน คด Japan-Alcoholic Beverages ในป ค.ศ. 1996 แตคณะกรรมการวนจฉยอทธรณกมไดน าขอแตกตางระหวางค าทงสองมาพจารณาเปนประเดนในคด การพจารณาความหมายของค าวา “Like product” ตามความหมายหลกภาษาท าใหเกดชองวางในการตความบทบญญต เนองจากความหมายตามพจนานกรมไมไดอธบายวาอยางไรจงจะถอวา “มลกษณะหรอคณสมบตอนเปนสาระส าคญ” (“which characteristic or quality are important”) อกทงไมไดอธบายวาความเหมอนนนเปนการพจารณาในมมมองของใคร ทงน สนคาอยางหนงอาจมลกษณะหรอคณสมบตสวนใดสวนหนงหรอหลายประการทเหมอนกบสนคาอกอยางหนงกได และในมมมองของผบรโภคนนกอาจมองวาสนคานนมความแตกตางจากมมมองของผผลตได ดงนน การพจารณาความเหมอนและความแตกตางของสนคาจงตองอาศยการพจารณาทระดบความเหมอนและแตกตางระหวางสนคาทน ามาพจารณาโดยพจารณาจากมมมองของผผลตและผบรโภคประกอบกน 22

21 Won-Mog Choi, ‘Like Product’ in International Trade Law: toward a Consistent

GATT/WTO Jurisprudent, (New York: Oxford University Press, 2003), pp.1-13. 22 J. Jackson, William J. Davey, Alan O. Skyes Jr., supra note 5, p.609 See also

Appellate Body Report, Japan – Alcoholic Beverages II, p.21 (DSR 1996: I, p.97 at 114.). “…The concept of 'likeness' is a relative one that evokes the image of

an accordion. The accordion of 'likeness' stretches and squeezes in different places

19

การพจารณาความหมายของความเหมอนปรากฏอยในหลายคดซงจากค าวนจฉยในคด Japan-Alcoholic Beverages นน ท าใหอปมาไดวา ค าวา “เหมอน” (Like) ไมอาจหาความหมายทแนนอนและตรงตวได แตจะตองพจารณาความเหมอน (Likeness) ตามนยยะของบทบญญตทแตกตางกนไปตามขอเทจจรงหรอพฤตการณทบทบญญตนนๆ น าไปใชบงคบ ดวยเหตน การพจารณาความหมายของสนคาชนดเดยวกนจงเปลยนแปลงไปตามภาวะวสย23 ซงสอดคลองกบทคณะท างานในคด Boarder Tax Adjustment (Working Party on Border Tax Adjustment) ซงท าการวเคราะหกรอบการตความสนคาชนดเดยวกนจากค าวนจฉยขอพพาทหลายๆ คดทเกดขนในกระบวนการระงบขอพพาทภายใตระบบกฎหมายของ WTO คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไดน าเอาปจจยตางๆ มาประกอบการพจารณาความเหมอน (Likeness) และความคลายกน (Similar) ของสนคาซงเปนองคประกอบส าคญในการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตกรอบของ GATT 1994 โดยพจารณาองคประกอบหลก 4 ประการ ดงตอไปน 24

1) คณลกษณะทางธรรมชาตและคณสมบตของสนคา (Properties, nature and quality of products)

2) ลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทาย (Product’s end-use) 3) รสนยมและลกษณะนสยของผบรโภค (Consumers’ tastes and habits) 4) การจ าแนกสนคาตามพกดอตราศลกากร (Tariff classification) ทงน องคประกอบทงสประการตางมความสมพนธกน กลาวคอ ลกษณะทาง

กายภาพจะเปนขอจ ากดกรอบของลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทาย สวนรสนยมและลกษณะนสยของผบรโภคในการใชสนคาจะเปนสงทบงบอกถงวฒนธรรมของการใชสนคาชนดนนๆ ตามยคสมย

as different provisions of the WTO Agreement are applied. The width of the accordion in any one of those places must be determined by the particular provision in which the term 'like is encountered as well as by the context and the circumstances that prevail in any given case to which that provision may apply. …"

23 Edward S. Tsai, supra note 3, p. 27. 24 Mitsuo Matsushita, Thomas J. Schoenbaum, Petros C. Mavroidis, supra note 13,

p.160. see also J. Jackson, William J. Davey, Alan O. Skyes Jr., supra note 5, pp.611-612.

20

ทเปลยนแปลงไป ในขณะทการจ าแนกพกดอตราศลกากรจะสะทอนใหเหนถงสวนประกอบโดยธรรมชาตและหมวดหมของสนคา25

หลกเกณฑทปรากฏอยในรายงานของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment ขางตนกลายเปนหลกเกณฑพนฐานในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนขององคการการคาโลกในปจจบน แตอยางไรกด คณะท างานดงกลาวมไดอธบายถงหลกเกณฑวธการชงน าหนกพยานหลกฐานขององคประกอบแตละประการไว ท าใหการวนจฉยชขาดขนอยกบขอเทจจรงในแตละคด นอกจากนยงเปดโอกาสใหผตความสามารถน าองคประกอบอนๆ มาพจารณาไดตามลกษณะขอเทจจรงในแตละกรณดวย ซ งท าใหเกดแนวทางตางๆ ในการตความสนคาชนดเดยวกนในแตละคดทแตกตางกนอกดวย26 โดยผเขยนจะไดกลาวถงองคประกอบในการตความสนคาชนดเดยวกนตาม GATT ในหวขอถดไป

2.2.2 องคประกอบในการพจารณา “ความเหมอนหรอคลายกน” ของสนคา

หลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนทปรากฏอยในรายงานของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment กลายเปนหลกเกณฑพนฐานส าคญในการพจารณาค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตาม GATT โดยพจารณาความหมายของความเหมอนระหว างสนคาทน ามาเปรยบเทยบดวยองคประกอบตางๆ ระหวางสนคาโดยมองคประกอบหลก 4 ประการเปนพนฐาน แตกเปดชองใหน าเอาองคประกอบอนๆ มาพจารณาประกอบเพมเตมได ซงในกระบวนการระงบขอพพาทของ WTO นน มการพจารณาถงองคประกอบของสนคาชนดเดยวกน ดงตอไปน

2.2.2.1 ลกษณะทางกายภาพ (Characteristic identity) ลกษณะทางกายภาพ (Characteristic identity) คอ สงทบงบอกถงรปราง

ขนาด ลกษณะ สวนประกอบ สภาพ ปรมาณ น าหนก ตลอดจนมมมองโดยทวๆ ของสนคาซงเปนปจจยส าคญในการแบงหมวดหมของสนคา (Commodity) ออกเปนหมวดตางๆ ดงนนการพจารณาลกษณะทางกายภาพจง เป นการพจารณาถงค ณลกษณะทางธรรมชาตและคณสมบต ของส นค า (Properties, Nature and quality of products) ของสนคาและถอไดวาเปนองคประกอบทส าคญทสดในการพจารณาสนคา เนองจากการพจารณา “ความเหมอน” (Likeness) ของสนคานนจ าเปนจะตอง

25 WTO, “ANALYTICAL INDEX: GATT 1994,” Access ed. January 12, 2016,

https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/gatt1994_03_e.htm. 26 Petros C. Mavroidis, Trade in goods : the GATT and the other agreements

regulating trade in goods, (Oxford : Oxford University Press, 2007), pp. 234-236.

21

พจารณาถงความสมพนธทใกลชดทสดระหวางสนคาทน ามาเปรยบเทยบกนในแตละชนด27 ยงสนคาทน ามาเปรยบเทยบกนนนมลกษณะทางกายภาพเหมอนกนมากเพยงใด สนคานนกมความเปนสนคาชนดเดยวกนมากเทานน โดยวธการพจารณาลกษณะทางกายภาพนนมวธการ (Approach) ในการพจารณาความสมพนธระหวางความเหมอนและความแตกตางของสนคา ดงตอไปน28

1) ความแตกตางของวสดอนเปนสวนประกอบของสนคา (The differences in materials of construction)

2) ความแตกตางของกรรมวธในการผลตสนคา (The differences in method of manufacture)

3) ลกษณะเฉพาะทางวทยาศาสตรของพชหรอสตวในเชงพนธกรรมศาสตร (Scientifically recognized distinctions between plant or animal species)

4) ความแตกตางในเชงมลคา (The differences in value or “value rackets”)

5) ความแตกตางของรปราง ขนาด หรอมมมองของสนคา (The differences in shape, size or dimension)

6) ความแตกตางในเชงคณภาพ (Quality distinctions) ทงน ลกษณะทางกายภาพของสนคาน นเปนหนงในองคประกอบท

องคกรระงบขอพพาทของ WTO น ามาพจารณาสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ GATT ทงภายใตบรบทของ Article I และ Article III เปนหนงในองคประกอบหลกในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามรายงานของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment ซงเปนแนวทางในการพจารณาสนคาในคดอนๆ ในเวลาตอมา แตอยางไรกด การพจารณาความเหมอนของสนคาดวยการพจารณาลกษณะทางกายภาพน อาจมกรณทสนคาบางประเภทหรอบางหมวดหมมลกษณะทางกายภาพทสามารถสบเปลยนหมวดหมของสนคาได (Interchangeability) โดยเฉพาะอยางยงการตความ “สนคาทคลายกน” (Similar product) ซงจะตองตความถงลกษณะการแทนทกนไดระหวางสนคาท

27 Won-Mog Choi, supra note 21, p.12. 28 ปานชนก ธนาวฒ, “การตความ “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตความตกลงการตอบโต

การทมตลาดขององคการการคาโลก”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2545), น. 11.

22

น ามาเปรยบเทยบ 29 ท าใหการตความลกษณะทางกายภาพของสนคาชนดเดยวกนมขอบเขตทกวางเกนไปได เนองจากหลกตความโดยเปรยบเทยบลกษณะทางกายภาพนน เพยงแคสนคามลกษณะทางกายภาพหรอคณสมบตของสนคาทเหมอนหรอคลายกนในลกษณะใดลกษณะหนงเพยงอยางเดยว กสามารถตความไดวาสนคานนเปนสนคาชนดเดยวกนไดแลว ในทางตรงกนขาม สนคาทมลกษณะเหมอนกนหรอคลายกนแตเพยงบางสวนอาจไมไดเปนสนคาชนดเดยวกนกได ดงนน การตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ GATT 1994 จงตองอาศยองคประกอบอนๆ มาประกอบ การตความสนคาทเหมอนกนหรอคลายกนดวย

2.2.2.2 การใชงานสนคาในชนสดทาย (End-use) การพจาณาถงองคประกอบของ “การใชงานในชนสดทายของสนคา”

(End-use) เปนองคประกอบทท าใหเหนวตถประสงคของการผลตสนคาของผผลต หรอผขายสนคา ในตลาดซงจะสงผลตอการเลอกซอสนคา หรอการใชงานสนคาของผบรโภคและแสดงใหเหนถงความสมพนธในลกษณะการแขงขนกนได หรอใชแทนกนไดระหวางสนคา (Relations on competitive or substitutable between products) เชนเดยวกบการพจารณารสนยมหรอลกษณะในการใชงานสนคาของผบรโภค (Consumers’ tastes or habits) ท าใหเหนไดวาการตความสนคาชนดเดยวกนนน ตองพจารณาทงองคประกอบทปรากฏเปนทประจกษ (Objective elements) และองคประกอบทมองไมเหน (Invisible elements) เชน กลไกของตลาด (Market-base) มาพจารณาประกอบกน30

ลกษณะการใชสนคาในชนสดทาย (End-use) ทปรากฏเปนหลกในการตความสนคาชนดเดยวกนในการระงบขอพพาทของ WTO แบงไดเปน 2 ประเภท ไดแก การใชงานสนคา ในชนสดทายโดยทวไป (General or common end-use) และการใชสนคาในชนสดทายของตลาด (Market-base end-use) การวนจฉยขอพพาทขององคกรวนจฉยของพพาทในชวงแรกๆ นนมกใชองคประกอบในการตความสนคาจากสงทปรากฏใหเหนเปนทประจกษ อาท ลกษณะทางธรรมชาต (Product property) ลกษณะการใชงานในชนสดทายโดยทวไป (General end-use) และการจ าแนกพกดอตราศลกากร (Tariff classification) ดงทปรากฏในค าวนจฉยตางๆ อาท

คด EEC-Measure on Animal Feed Proteins : คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) ไดพจารณาความหมายของ “สนคาทเหมอนกน” และ “สนคาทแขงกนไดหรอแทนทกนได” ตามบทบญญตใน Article I และ Article III จากจ านวนของสนคาและอตราภาษศลกากรทปรากฏอย

29 Robert E. Hudec, supra note 17, pp.12-13. 30 Ibid., p.21.

23

ในการจ าแนกพกดอตราศลกากรซงรฐผกพนตามตารางขอลดหยอน และพจารณาถงลกษณะการใชสนคาในชนสดทายวาแมโปรตนอาหารสตวทเปรยบเทยบกนจะท าจากโปรตนเกษตร (Vegetable proteins) กบนมผงสกด (Denatured skimmed milk powder) แตสนคาทงสองชนดตางน ามาใชใหอาหารสตวเหมอนกน31

คด Japan- Taxes on Alcoholic beverages : คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท(Panel) และคณะกรรมการวนจฉยอทธรณ (Appellate Body) ไดพจารณาถงลกษณะทางกายภาพ ลกษณะการใชงาน และการจ าแนกตามพกดอตราศลกากรของสนคาสรา (Liquor) ชนดตางๆ อาท วสก บรนด ฯลฯ กบเหลาโซจ วาเปนเครองดมแอลกอฮอลทมลกษณะการใชงานชนสดทายคอเอาไวดมเหมอนกน32 และเปนสนคาทสามารถแขงขนและแทนทกนไดโดยตรง33

คด Spain- Tariff Treatment of Unroasted Coffee : คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) และคณะกรรมการวนจฉยอทธรณ (Appellate Body) ไดพจารณาถงลกษณะทางกายภาพเกยวกบลกษณะสายพนธของกาแฟทแตกตางในแงของภมภาคในการเพาะปลกกาแฟ ตลอดจนกรรมวธในการควเมลดกาแฟ แตเมอพจารณาถงลกษณะการใชงานในชนสดทาย

31 Panel Report, EEC-Measure on Animal Feed Proteins,L/4599 - 25S/49,

(14 March 1978) “4.1 The Panel began by examining whether all products used for the

same purpose of adding protein to animal feeds should be considered as "like products" within the meaning of Articles I and III. Having noted that the General Agreement gave no definition of the concept of "like product" the Panel reviewed how it had been applied by Contracting Parties in previous cases.”

32 Won-Mog Choi, supra note 17, p.21. 33 Appellate Body Report, Japan-Taxes on Alcoholic Beverages,

WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R,WT/DS11/AB/R, (October 4, 1996) “…Shochu, whisky, brandy, rum, gin, genever, and liqueurs are "directly

competitive or substitutable products" and Japan, by not taxing them similarly, is in violation of its obligation under Article III:2, second sentence, of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994….”

24

และการจ าแนกตามพกดอตราศลกากรของสนคาในประเทศสเปนแลวพจารณาไดวาสนคานนเอาไวใชเพอดมเหมอนกน34

การพจารณาถงการใชสนคาในชนสดทายโดยทวไป พจารณาไดจากลกษณะการใชสนคาของผบรโภคสนคาในชนสดทาย ซงสอดคลองกบการพจารณาองคประกอบรสนยมหรอลกษณะในการใชงานสนคาของผบรโภค (Consumers’ tastes or habits) และสามารถเปลยนแปลงไปตามแตละประเทศได ท าใหหลกเกณฑในการพจารณาของสนคานนไมแนนอน อยางไรกด คณะท างาน Border Tax Adjustment ไดก าหนดแนวทางการพจารณาสนคาชนดเดยวกนโดยใชองคประกอบหลก 4 ประการ ไดแก ลกษณะทางกายภาพ การใชงานสนคาในชนสดทาย รสนยมหรอลกษณะนสยของผ บรโภค และการจ าแนกพกดอตราศลกากร โดยองคประกอบเก ยวกบ “ลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทาย” นน ก าหนดใหพจารณาดวยลกษณะการใชงานของสนคาทมอยในทองตลาด (End-used in a given market) จงมการพจารณาการใชสนคาในชนสดทายของตลาด (Market-base end-use) ทอาศยขอมลหรอขอเทจจรงทางดานเศรษฐศาสตรเกยวกบสภาพของสนคาในตลาดแตละแหงมาประกอบการพจารณาดวย

การพจารณาการใชสนคาในชนสดทายของตลาด (Market-base end-use) เปนองคประกอบทน ามาใชในการพจารณาความสมพนธในลกษณะแขงขนหรอแทนทไดระหวางสนคาทอยในตลาดเดยวกน ดงทปรากฏในคด Japan-Alcoholic Beverages ซงคณะกรรมการวนจฉยอทธรณไดพจารณาถงการใชมาตรการทางภาษระหวางสนคา “เหลาโซจ” (Shochu) ซงเปนเหลาพนเมองของญปนกบสราประเภทอนทน าเขาไปขายในญปน ซงประเทศญปนในฐานะผถกฟองไดใหขอมลวา เหลาโซจเปนสนคาทผลตในประเทศและวฒนธรรมในการด มของคนญป นนนมความแตกตาง ไปจากการดมสราจากตางประเทศ เชน วอดกา (Vodka) วสก (Whisky) รม (Rum) ยน (Gin) ฯลฯ แตคณะกรรมการวนจฉยอทธรณในคดดงกลาวไดพจารณาวา เหลาโซจสนคาทอยในตลาดในระดบเดยวกนกบวสก รม ยน ฯลฯ เพราะมลกษณะการใชงานในชนสดทายเพอใหดมเหมอนกน จงเปนสนคาทมความสามารถในการแขงขนหรอทดแทนกนไดตาม Article III : 2 และพจารณาวาเหลาโซจเปนสนคาชนดเดยวกนกบวอดกา จงควรเกบภาษสนคาในอตราทเทาเทยมกน ซงแสดงใหเหนวามการพจารณาถงลกษณะการใชงานในชนสดทายของตลาดมาพจารณาความเหมอน

34 Won-Mog Choi, supra note 17, pp.22-23.

25

หรอความสามารถในการแขงขนของสนคา ดงทปรากฏอยในค าวนจฉยขอพพาทอกหลายคด เชน คด Korea – Taxes on Alcoholic Beverages, คด Chile – Alcoholic Beverages เปนตน 35

2.2.2.3 รสนยมหรอลกษณะนสยของผบรโภค (Consumers’ tastes and habits) การพจารณาถงรสนยมหรอลกษณะในการใชงานสนคาของผบรโภค

(Consumers’ tastes or habits) เปนองคประกอบหนงทจะท าใหสามารถพจารณาถงความสามารถในการแขงขนหรอการแทนทกนไดของสนคาดงเชนทคณะกรรมการวนจฉยอทธรณ ในคด EC-Asbestos โดยคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไดวนจฉยวาสนคา Chrysotile Fiber ซงมสวนผสมของแรใยหนซงเปนสารกอมะเรง และ PCG Fibers ซงไมมสารกอมะเรง เปนสนคาชนดเดยวกนตามความหมายของ Article III : 4 เพราะสนคาทงสองชนดมองคประกอบพนฐานเปนซเมนต และมลกษณะการใชงานอยางเดยวกน แตในช นพจารณาอทธรณ คณะกรรมการวนจฉยอทธรณกลบพจารณาจากพยานหลกฐานเกยวกบการใชงานสนคาในชนสดทาย (End-use) และรสนยมการใชงานสนคาของผบรโภควาการทสนคาทงสองชนดซงมสวนผสมของสารกอมะเรงนนการใชงานการทแตกตางกน สนคาทงสองชนดจงไมใชสนคาชนดเดยวกน36

สนคาทมการใชงานในชนสดทายและลกษณะการใชสนคาของผบรโภคเหมอนกนยอมเปนสนคาทแขงขนกนไดหรอแทนทกนได องคประกอบในมมมองของผบรโภคเชนนจงเปนสาระส าคญในการพจารณาถง “ความสามารถในการแขงขนหรอการแทนทกนไดโดยตรง” ตามความใน Article III : 2 ของ GATT หลกเกณฑในการพจารณาดงกลาวจงไดกลายเปนองคประกอบทส าคญ อกประการหนงของการตความสนคาชนดเดยวกนขององคการการคาโลก โดยเฉพาะในกรณทสนคานน มความแตกตางลกษณะทางกายภาพกนอยางมาก37 อยางไรกด รสนยมหรอลกษณะในการใชงานสนคาของผบรโภคนน มความแตกตางกนไปในแตละประเทศและลกษณะคณสมบตทางธรรมชาตของสนคา

35 Ibid., pp.24-28. 36 Anwarul Hoda, supra note 2, p.111. 37 Todd Stedeford and Amanda S. Persad, “The Influence of Carcinogenicity

Classifications and Mode of Action Characteristic on Distinguishing “Like Product” Underline Article III : 4 of GATT and Article 2.1 of The TBT Agreement,” N.Y.U. Environmental Law Journal, Vol. 15, p.400 (2007).

26

ซงท าใหเกดรสนยมหรอลกษณะการใชงานทเปนเอกเทศในแตละตลาดดวย38 ทงนเนองมาจากความแตกตางทางสงคมและวฒนธรรมของรฐตางๆ และสงผลกระทบตอสถานะหรอมมมองของสนคาในทองตลาดแตละแหงดวยการเปรยบเทยบรสนยมหรอลกษณะในการใชงานสนคาของผบรโภคเพอเชอมโยงไปถงการพจารณาความสามารถในการแขงขนหรอแทนทกนไดตามความในบทบญญตของ Article III : 4 ของ GATT 1994 ยงไมมขอบเขตการตความทชดเจนแนนอนนก ท าใหเกดปญหาตอการตความในเชงทฤษฎระหวางการเปรยบเทยบสนคาทมคณลกษณะหรอคณสมบตทแตกตางกน หรอมสวนใดสวนหนงทเหมอนกนได ในทองตลาดแตละแหงดวยตวอยางเชน สนคาประเภท “น าผลไม”(Juicy fruit) กบ “น าดม” (Water) ทอยในตลาดของภมภาคพนทะเลทราย (Desert area) ผบรโภคในภมภาคนนอาจไมมมมมองทแตกตางระหวางสนคาทงสอง กอาจตความวาเปนสนคาทมความสามารถในการแขงขนซงกนและกนได ในทางตรงกนขาม หากสนคาทงสองชนดนน ามาวางขาย ในตลาดของภมภาคเขตรอนชน (Humid area) ซงผบรโภคในภมภาคมความไวตอรสชาตอยางมาก ท าใหมมมองของผบรโภคมองวาสนคาทงสองชนดแตกตางกน เปนตน39 ดงนนในการวนจฉยขอพพาททเกดขนจงตองพจารณาจากพยานหลกฐานทคกรณน ามาตอสในการพจารณาคดแตละกรณไป

2.2.2.4 การจ าแนกพกดอตราศลกากร (Tariff classification) การจ าแนกพกดอตราศลกากรเปนองคประกอบหนงในการพจารณาสนคา

ชนดเดยวกนในขอพพาทขององคการการคาโลกตามทปรากฏในแนวทางการพจารณาสนคาชนดเดยวกนของคณะท างานในคด Boarder Tax Adjustment ซงก าหนดใหมการตความโดยตองอาศยพกดอตราศลกากร (Customs tariff) มาใชในการจ าแนกสนคาในระบบการคาระหวางประเทศ

พกดอตราศลกากร คอ อตราการจดเกบภาษอากรขาเขาแกสนคาในการจดเกบภาษศลกากรของรฐ มการจ าแนกสนคาออกเปนหมวดหมตางๆ ตามลกษณะสวนประกอบและวตถประสงคการใชงานของสนคาเพอใหใชจ าแนกสนคาในระบบการคาระหวางประเทศ นอกจากนยงน าไปใชในการอางองทางสถตไดอกดวย โดยมวธการจ าแนกหมวดหมสนคาพกดอตราศลกากร ทค านงถงสวนประกอบของสนคาและลกษณะหรอวธการใชสนคาเปนส าคญซงสมพนธกบลกษณะ

38 George A. Berman and Petros Mavroidis, Trade and Human health and Safety,

(United States of America : Cambridge University Press, 2006), p.86. 39 Won-Mog Choi, supra note 17, p.24.

27

ทางกายภาพ (Physical characteristic) ของสนคา และเปนเครองมอในการเจรจาและจดท าตารางขอลดหยอน (Tariff concession) ภายใตบทบญญตของ GATT 1994

พกดอตราศลกากรทใชในการอางองและจ าแนกหมวดหมของสนคามอยดวยกนหลายระบบ และในหลายภมภาคทวโลก แตระบบทเปนสากลมากทสดซงคณะกรรมการวนจฉยชขาดขอพพาทขององคการการคาโลกน ามาใชเปนหลกเกณฑพจารณาสนคาชนดเดยวกน คอ ระบบการจ าแนกพกดอตราศลกากรขององคการศลกากรโลก (World Customs Organization ตอไปน เรยกวา WCO) ทเรยกวา “ระบบพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซ” (The Harmonized Commodity Description and Coding System or “Harmonized System” ตอไปนเรยกวา HS)

HS เปนระบบการจ าแนกพกดอตราศลกากรท WCO สรางขนและพฒนาปรบปรงใหทนสมยตามระบบการคาระหวางประเทศ ซงจ าแนกสนคาออกเปนหมวดหมโดยใชวธการก ากบสนคาดวยรหสตวเลข 6 หลก ซงจะบงชถงหมวดหม ตอน และตอนยอยของสนคาแตละประเภท และจะไดรบการพฒนาและปรบปรงใหมความทนสมยทกๆ 5 ป โดยปจจบนมการแกไขลาสดเมอป ค.ศ. 2012 และน าไปบงคบใชในกจกรรมการน าเขาและสงออกสนคาระหวางประเทศในหลายประเทศทวโลกเปนจ านวนมาก โดยหลกเกณฑในการจ าแนกสนคานนจะเปนไปตามหลกเกณฑการตความแนบทายอนสญญาสากลวาดวยระบบพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซ และค าอธบายพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซ (Explanatory Note) หรอ EN 40 และในกรณทมขอพพาทเกยวกบการตความ HS คณะกรรมการพกดฮารโมไนซจะเปนผวนจฉยชขาดพกดดงกลาว ซงหลกเกณฑทคณะกรรมการพกดฮารโมไนซใชพจารณานนเปนหลกเกณฑทเกยวกบสดสวนของสารประกอบ หรอกระบวนผลต และวธการใชสนคาเปนส าคญ แตหลกเกณฑการวนจฉย HS นนมวตถประสงคในการจดเกบภาษตามอตราอากรทรฐไดตกลงไวตามตารางขอลดหยอนภายใตบทบญญตใน Article II ของ GATT 1994 เทานน ซงไมเพยงพอตอการพจารณาสนคาเหมอนกนไดในทกมต

การจ าแนกสนคาโดยอาศยองคประกอบทางดานพกดอตราศลกากรนน มประโยชนตอการพจารณาสนคาชนดเดยวกน ภายใตบทบญญตของ GATT เนองจากระบบพกดอตราศลกากรเปนระบบจ าแนกสนคาทมการใหค าอธบายชนดสนคา (Product Description) จงถกน ามาใชในการตความความเหมอนของสนคาในหลายคด และกลายเปนหนงในองคประกอบส าคญท

40 WCO, “What is the Harmonized System (HS)?,” Access ed. December 7, 2015,

http://www.wcoomd.org/en/topics/nomenclature/overview/what-is-the-harmonizedsystem.aspx.

28

ปรากฏอยในคด Boarder Tax Adjustment ซงคดสวนใหญทปรากฏอยในการระงบขอพพาทขององคการการคาโลกนนคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทและคณะกรรมการวนจฉยอทธรณจะพจารณาระบบพกดอตราศลกากรทเปนสากล ( International tariff classification) ดงนน ระบบพกดอตราศลกากรทน ามาใชจ าแนกสนคานนจงพจารณาทรหส 6 หลก แมวาในบางประเทศหรอบางภมภาคจะใชรหสพกดอตราศลกากร 8 หลก หรอ 10 หลก ซงมความละเอยดเพมมากขนแตกไมถอเปนทยอมรบในระดบสากล 41

2.2.2.5 องคประกอบอนๆ การพจารณา “สนคาชนดเดยวกน” ตามความหมายของ GATT นนอาศย

วธการและองคประกอบตามลกษณะทางกายภาพ ตลอดจนการรบร สนคาในมมมองของตลาดและผบรโภคเปนหลกในการเปรยบเทยบสนคา โดยยดถอแนวทางการตความตามรายงานของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment จนอาจกลาวไดวาวธการดงกลาวเปนแนวทางการตความโดยทวไปในการตความสนคาชนดเดยวกนของระบบกฎหมาย WTO แตวธการดงกลาวกไมไดตความโดยเครงครด แตยงเปดโอกาสใหผตความสามารถใชองคประกอบอนๆ มาพจารณาตามลกษณะของพยานหลกฐานในแตละกรณ ดงนน นอกจากองคประกอบในดานคณลกษณะทางกายภาพ ลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทายแลว รสนยมหรอลกษณะนสยในการใชสนคา และการจ าแนกพกดอตราศลกากรแลว กยงมองคประกอบอนๆ ทปรากฏในการวนจฉยขอพพาทซงองคกรระงบขอพพาทไดน ามาใชเปนองคประกอบในการพจารณาความเหมอนหรอแตกตางของสนคาดวย ดงตอไปน

(1) ความสามารถในการแขงขนหรอแทนทกนได (Competitiveness or Substitutability)

การพจารณาความสามารถในการแขงขนหรอการแทนทไดโดยของสนคา(Competitiveness or Substitutability) คอ การพจารณาถงการแขงขนของสนคาในตลาดวาสนคาชนดหนงซงมความหมายอยในหมวดหมสนคาหนงสามารถทจะแขงขนหรอแทนทกนไดโดยตรงกบสนคาอกชนดหนงไดหรอไม ตลอดจนพจารณาถงขอบเขตความยดหยนของความสามารถในการแทนทของสนคาวามขอบเขตกวางมากนอยเพยงใด42

การตความสนคาชนดเดยวกนไมอาจพจารณาไดแตเพยงคณลกษณะทางกายภาพหรอคณสมบตของสนคาแตเพยงอยางเดยว เนองจากการตความดงกลาวเปนการตความท

41 Petros C. Mavroidi, supra note 26, p.236. 42 Anwarul Hoda, supra note 2, p.111

29

กวางเกนไป ในขณะทเจตนารมณเบองหลงของ GATT 1994 มขนเพอปองกนการเลอกปฏบตและปองกนการผกขาดทางการคา (Protectionism) จากการใชมาตรการตางๆของรฐเพอกดกนทางการคา ดวยเหตน จงตองน าองคประกอบเกยวกบความสามารถในการแขงขนหรอการแทนทกนได (Competitiveness or Substitutability) ของสนคามาพจารณาประกอบดวย “ความสามารถในการแขงขนหรอการแทนทกนได” (Competitiveness or Substitutability) เปนหลกการส าคญทปรากฏอยใน Article III : 2 GATT ซงการทจะพจารณาวา สนคาใดเปนสนคาทเหมอนกนภายใตกรอบแนวความคดของความสามารถในการแขงขนหรอแทนทกนไดนน จะตองเปนสนคาทมความสามารถในการแขงขนหรอการแทนทไดโดยตรง (Directly competitiveness or substitutability) ตามความใน Ad Article III แนบทายความตกลง GATT กลาวคอ สนคาทน ามาเปรยบเทยบกนนนจะตองมลกษณะเปนคแขงทางการคา หรอสามารถใชแทนทกนไดในลกษณะเดยวกนไดโดยตรงโดยจะตองปรากฏวา สนคาชนดนนถกน าไปใชแทนทสนคาอกชนดหนงไดในวตถประสงคเดยวกบการใชสนคานนได ทงน Won-mog Choi นกกฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศ ไดวเคราะหถงทฤษฎการเปรยบเทยบความสมพนธของสนคาในแงมมตางๆ ไดดงตอไปน 43

1) การพจารณาความสมพนธระหวางรายไดกบรายจายของผบรโภค (Relationships between consumptions and income)

คอ การพจารณาเปรยบเทยบจากการเลอกซอสนคาของผบรโภคหรอผซอสนคาโดยมแนวความคดทวา ผบรโภคนนมก าลงซอในปรมาณทจ ากด ดงนนผบรโภคจะตองเลอกซอสนคา (หรอบรการ) ทมระดบมลคาหรอราคาเดยวกนเพยงอยางใดอยางหนง เชน ผบรโภคจะตองตดสนใจเลอกระหวางการใชรายไดซอรถแทนการซอบรการทองเทยวในวนหยด ดงนนในความหมายเชนน สนคาทมราคาอยในระดบเดยวกนทผบรโภคน ามาพจารณาตดสนใจ กยอมเปนสนคาทมความสามารถในการแขงขนหรอแทนทไดโดยตรง แตจะตองปรากฏขอเทจจรงอนเปนสาระส าคญวาผบรโภคนนสามารถตดสนใจเลอกซอสนคาอยางใดหนงแทนสนคาอกอยางหนงไดตามความพอใจหรอตามรสนยมของตน

2) การพจารณาความสมพนธของลกษณะการท างานของสนคา (Relationships between functions of goods)

คอ การพจารณาลกษณะการท างานของสนคา (function) โดยเปรยบเทยบลกษณะการท างานทเหมอนกนของสนคาอน แนวความคดนอยบนพนฐานความคดทวาสนคาประเภท

43 Won-Mog Choi, supra note 21, pp.14-17.

30

หนงอาจมลกษณะการใชงานหลายดาน ในแตละดานกยอมมสนคาอนทมลกษณะการท างานแบบเดยวกน ดงนนสนคาอนๆ ทมลกษณะการท างานอยางเดยวกนกยอมเปนสนคาทมความสามารถในการแขงขนหรอแทนทสนคานนได ยงสนคานนมรปแบบลกษณะการท างานทหลากหลายมากเพยงใด สนคานนกจะมสนคาอนทสามารถน ามาแขงขนหรอใชแทนทมากขนเทานนดวย อยางไรกด สนคาทน ามาเปรยบเทยบความสมพนธของลกษณะการท างานของสนคาไมจ าเปนจะตองเปนสนคาทมความสามารถในการแขงขนหรอแทนทกนไดทงหมด เชน สนคา ก. มลกษณะการท างาน 2 ลกษณะ โดยลกษณะการท างานแรก เหมอนกบลกษณะการท างานของสนคา ข. และลกษณะ การท างานทสอง เหมอนกนลกษณะการท างานของสนคา ค. ในทนจงพจารณาไดวา สนคา ข. และสนคา ค. เปนสนคาทมความสามารถในการแขงขน หรอใชแทนทสนคา ก. ได แตในความสมพนธระหวางลกษณะการใชงานของสนคา ข. กบสนคา ค. อาจไมไดเหมอนกนเลยกได

3) การพจารณาความสมพนธระหวางสนคาทแทนทไดกบสนคาทมาประกอบ (Relationships between substitutable goods and complementary goods)

คอ การพจารณาถงการน าสนคาไปใชอยางสมบรณ โดยพจารณาจากการใชสนคานนกบสนคาทน าเขามาแทนทไดเมอน าไปใชประกอบกบสนคาอน เชน สนคา “ชา” และ “กาแฟ” หากพจารณาลกษณะทวไปแลว สนคาทงสองชนดนไมเหมอนกน แตทงชาและกาแฟ เปนสนคาทสามารถใชประกอบหรอคกบ “น าตาล” ไดเหมอนกน ดงน น าตาล จงถอเปนสนคาทน ามาใชประกอบ (Complementary goods) ท าใหการตความความสมพนธระหวางสนคา “ชา” และ “กาแฟ”เปนสนคาทสามารถแขงขนกนหรอแทนทกนไดโดยตรง เปนตน

4) การพจารณามาตรฐานทแตกตางกนของสนคา (Inferior-superior relationships) คอ การเปรยบเทยบความสามารถในการแขงขนสนคาโดยตรงซงกนและ

กนของสนคาวามความสามารถในการแขงขนกนไดหรอแทนทกนไดมากนอยเพยงใด เชน โทรทศนขาวด าเปนสนคามมาตรฐานทต ากวากบโทรทศนส เมอพจารณาถงความสามารถในการแขงขนหรอการแทนทไดของสนคาทงสองชนดจะพบวา โทรทศนสนนเขามาแทนทโทรทศนขาวด าไดในทกลกษณะการใชงาน ในขณะทโทรทศนขาวด านนน ามาใชแทนทโทรทศนสไดเพยงบางลกษณะการใชงานเทานน จงไมใชลกษณะของการแทนทซงกนและกนได เปนตน

การตความสนคาชนดเดยวกนโดยพจารณาถงความสามารถในการแขงขนหรอการแทนทไดโดยตรงเปนองคประกอบทน ามาใชในการตความสนคาชนดเดยวกนทมความเหมอนหรอคลายกนในเชงคณลกษณะหรอคณสมบตในบางสวนและเปนองคประกอบส าคญประการหนงในการพจารณาตความสนคาชนดเดยวกนภายใตการใชมาตรการอนเปนการเลอกปฏบตทแตกตางกนระหวางสนคาทน าเขา (Imported product) กบสนคาภายในประเทศทเปนสนคาชนดเดยวกน

31

(Like domestic product) ใน Article III บทบญญตของ GATT 1994 ดงทปรากฏในกระบวนการวนจฉยชขาดขอพพาททางการคาของ WTO อาท คด Korean – Taxes on Alcoholic Beverages, คด Spain – Tariff Treatment of Unroasted Coffee, คด United States - Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages เปนตน 44

แมวาการพจารณา “ความสามารถในการแขงขนและใชแทนกนไดโดยตรง” ระหวางสนคาจะเปนองคประกอบทก าหนดอยในพนธกรณของ Article III : 2 ตามความหมายของค าอธบายบทบญญต ใน Ad Article III แนบทายบทบญญตของ GATT แตองคประกอบดงกลาว ถกน าไปใชพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ Article III : 4 ซงวาดวยการใชมาตรการภายในของรฐทมาตรการทมใชภาษดวย ดงเชนทปรากฏในคด EC- Asbestos ทพจารณาถงความเหมอนและแตกตางระหวางสนคา Chrysotile Fibers กบ PCG Fibers วามสวนประกอบพนฐานเปนซเมนท (Cement-base) เหมอนกน และถกจ าแนกดวยระบบพกดอตราศลกากรอย ในหมวดหมของผลตภณฑทมซเมนตเปนสวนประกอบส าคญเหมอนกนและมกลมผใชสนคาเหมอนกนเลกนอย แตการรบรถงสวนผสมของสนคาทมสารกอมะเรงของสนคาทงสองชนดมผลตอการรบรตอผบรโภคในการเลอกซอสนคา กลาวคอ สนคา Chrysotile Fibers ซงถกหามมใหน าเขาตามกฎหมายภายในของฝรงเศสนนมสวนผสมของสารกอมะเรง ในขณะท PCG Fibers ซงไดรบอนญาตใหจ าหนายในฝรงเศสไดตามปกตนนไมไดมสวนประกอบของสารกอมะเรง ซงคณะกรรมการวนจฉยอทธรณพจารณาวาความแตกตางดงกลาวเปนองคประกอบทช วาสนคาทงสองชนดไมเหมอนกน45 เชนเดยวกบ คด Japan - Alcoholic Beverages ทองคกรระงบขอพพาทพจารณาถงความสมพนธในการแขงขนระหวางสนคาระหวางไวน (Wine) และเหลาโซจ (Shochu) เปนสนคาชนดเดยวกนภายใตความหมายของ Article III : 2 แมวาสนคาทงสองชนดจะไมไดมองคประกอบในแงลกษณะทางกายภาพเหมอนกน เปนตน ท าใหเหนไดวา “ความสามารถในการแขงขนหรอใชแทนกนไดโดยตรง” ของสนคานนมขอบเขตในการเปรยบเทยบทกวางกวาการพจารณาลกษณะทางกายภาพ เนองจากองคประกอบดงกลาวสามารถน ามาใชในการพจารณาสนคาทงทเปนสนคาเหมอนกน (Identical product) หรอคลายกน (Similar product) และสนคาทสามารถขามหมวดหมได (Interchangeable products) ทงน อาจกลาวไดวาสนคาทเหมอนกน (Identical product) หรอคลายกน (Similar product) นนยอมพจารณาไดวาเปนสนคาทมความสามารถในการแขงขนหรอใชแทนกนไดเสมอ (Directly competitive or

44 Edward S. Tsai, supra note 3, pp.58-60. 45 Petros C. Mavroidis, supra note 14, p.167.

32

Substitutable products) แตสนคาทสามารถแขงขนกนหรอใชแทนกนไดอาจจะไมใชสนคาทเหมอนกนหรอคลายกนกได 46

ความสามารถในการแขงขนและใชแทนกนไดโดยตรงนน มไดเปนหนงในองคประกอบหลกในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามรายงานของคณะท างานในคด Boarder Tax Adjustment อยางไรดในความเหนของผเขยนเหนวาขอพพาทเกยวกบสนคาชนดเดยวกนภายในบทบญญตของ GATT นน มกอาศยแนวทางการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามความหมายของ Article III เปนหลก ซงจะตองพจารณาถงลกษณะการแขงขนระหวางสนคาดวย ดงนนผเขยนจงเหนวาองคประกอบดงกลาวเปนองคประกอบทถกน ามาพจารณาในคดสวนใหญแมจะมไดมการก าหนดไวเปนแนวทางพจารณาหลกกตาม

(2) วตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effects) การน า “วตถประสงคและผลกระทบ” (Aims and effect) มาใชเปน

องคประกอบในการพจารณาขอพพาทเกยวกบสนคาชนดเดยวกน เปนการพจารณาถงวตถประสงคของบทบญญตใน Article III ทมวตถประสงคเพอปองกนการใชมาตรการทางภาษหรอขอก าหนดใดๆ โดยอาศยอ านาจในการออกกฎหมายภายในของรฐขนใช บงคบกบสนคาน าเขาและสนคาภายในประเทศในลกษณะทเปนการผกขาดสนคาภายในใหไดรบประโยชนมากกวาสนคาทน าเขา ประกอบกบการพจารณาถงมมมองเกยวกบสนคาอนไดแกการพจารณาถงความเหมอนและความสามารถในการแขงขนหรอแทนทของสนคาท น ามาเปรยบเทยบกน47 โดยจะตองปรากฏขอเทจจรงวา การกระท าของรฐนนมเจตนาทจะกอใหเกดผลกระทบตอสนคาในลกษณะทเปนการปกปองสนคาภายในประเทศ48

ในคด US-Measure Affecting Alcoholic and Malt Beverages คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไดน าหลกวตถประสงคและผลกระทบนมาพจารณาสนคาโดยวนจฉยวาการตความสนคานนไมเพยงแตจะพจารณาลกษณะทางกายภาพเทานน แตจะตองพจารณาถงวตถประสงคของ การใชบทบญญตใน Article III ซงตราขนเพอหลกเหลยงการใชมาตรการทางภาษภายในหรอขอบงคบภายในใดๆ กบสนคาน าเขาและสนคาภายในการทมลรฐ Mississippi ออกมาตรการทางภาษโดยลดอตราภาษใหแกไวนทผลตจากองนบางสายพนธนน ไมมสงใดทแสดงถงวตถประสงคทาง

46 Ibid., p.147. 47 Ibid., pp.81-82. 48 Petros C. Mavroidis, supra note 14, p.146.

33

สาธารณะประโยชนในการจดเกบภาษสนคาไวนเลยนอกจาก การคมครองผผลตภายในประเทศ (Local producer) อกทงสนคาทน าเขาและสนคาพนเมองกเปนสนคาชนดเดยวกน ดงนนการใชมาตรการทางภาษในสนคาไวนดงกลาวจงเปนการขดตอพนธกรณของArticle III ของ GATT 49

การพจารณาวตถประสงคและผลกระทบมกน ามาใชพจารณาสนคาประเภทเครองดมแอลกอฮอล (Alcoholic beverages) เนองจากวตถดบและกรรมวธในการผลตสนคาประเภทนมความแตกตางและความหลากหลาย ตลอดจนระดบแอลกอฮอลของสนคาแตละประเภททแตกตางกน ซงคกรณน ามาเปนขอตอสวาสนคาทเปรยบเทยบกนนนมความแตกตางกนในแงของลกษณะทางกายภาพและความสามารถในการแขงขนของสนคา แตอยางไรกด คณะกรรมการวนจฉยอทธรณ (Appellate body) ในคด Japan - Alcoholic Beverages ไมไดน าหลกการดงกลาวมาวนจฉยโดยเหตผลวาความในบทบญญตของ Article III : 2 ไมจ าตองพจารณาถงวตถประสงคและผลกระทบของสนคา50

วตถประสงคและผลกระทบเปนองคประกอบอกประการหนงทมไดเปนองคประกอบหลกในการตความสนคาชนดเดยวกนตามรายงานของคณะท างานในคด Boarder Tax Adjustment แตกลายเปนองคประกอบทน าสการตความดวยวธทแตกตางออกไป เนองจากองคประกอบดงกลาวแทบจะไมไดวเคราะหตวสนคา หากแตเปนการพจารณาทลกษณะการกระท าของรฐภายใตพนธกรณระหวางประเทศ ซงผเขยนไดตงขอสงเกตกวาคดทมการพจารณาสนคาชนดเดยวกนดวยวธดงกลาวนน ไมสามารถจ าแนกความแตกตางระหวางสนคาไดดวยวธการตความสนคา ทอาศยอาศยองคประกอบทางภาวะวสย เนองจากการเลอกปฏบตของรฐตอสนคานนมไดอาศยองคประกอบทางภาวะวสยโดยทวไปๆ ท าใหผตความตองอาศยองคประกอบอนๆ เพอพสจนเจตนาทแทจรงของในการใชอ านาจของรฐภายใตพนธกรณตามกฎหมายระหวางประเทศ

(3) กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา (Processes and production methods) กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา (Processes and production methods

ตอไปนเรยกวา PPMs) แตเดมมความหมายถง วธการทสนคาถกผลตขนหรอวธการทสนคานนถกสกดหรอถกเกบเกยวมาจากธรรมชาต (The way in which product are manufactured or process and

49 Mitsuo Matsushita, Thomas J. Schoenbaum, Petros C. Mavroidis, supra note 13, p.161. 50 Ibid., p.162.

34

natural resources extracted or harvested)51 แตปจจบนเปนทเขาใจวา หมายถง กระบวนการขนตอนใดๆ อนจ าเปนตอการน าสนคาเขาสตลาด (Sum of all activities necessary to place products on the market) 52 ซงสามารถแสดงใหเหนถงกระบวนการตางๆ ของการผลตสนคา อาท การผลต ผสม ประกอบทางเคม แหลงเกบเกยวสนคาจากธรรมชาต ตลอดจนวธการเกบเกยวเพอน าสนคามาสตลาด ซงมกจะถกก าหนดขนดวยเงอนไขทางดานการเมองและเศรษฐกจ 53 โดยจ าแนกไดสองลกษณะ ไดแก กระบวนการและขนตอนการผลตสนคาทเกยวกบตวสนคา (Product related PPMs ตอไปนเรยกวา PR-PPMS) และกระบวนการและขนตอนการผลตสนคาทไมไดเกยวกบตวสนคา (Non-Product related PPMs ตอไปนเรยกวา NPR-PPMs) เพอวตถประสงคในการจ าแนกสนคาชนดเดยวกนทมกระบวนการผลตหรอการไดมาซงสนคาทแตกตางกนในกระบวนการระงบขอพพาทขององคการการคาโลกไดน าองคประกอบเกยวกบ PPMs มาใชในการพจารณาความเหมอนและแตกตางระหวางสนคาในขอพพาทในบางกรณ ซงคดทส าคญนน ไดแก คด US-Shrimp Turtle ซงคกรณถกเถยงกนถงการน า “วธการเกบเกยวสนคา” (the methods of harvest) มาเปนเกณฑในการจ าแนกความแตกตางระหวางสนคาทน าเขาสสหรฐอเมรกาตามขอกลาวอางของสหรฐอเมรกา ในขณะทคกรณซงเปนประเทศผรองโตแยงวาวธการเกบเกยวสนคานนไมไดมผลตอลกษณะทางธรรมชาตของสนคา (The methods of harvest did not affect the nature of product) และสนคาทน าเขาจากประเทศตางๆ นน กเปนสนคาชนดเดยวกน เนองจากมลกษณะทางกายภาพ ลกษณะการใชงานในชนสดทาย และใชระบบการจ าแนกพกดอตราศลกากรทเหมอนกน อกทงยงสามารถทดแทนซงกนและกนไดอยางสมบรณอกดวย54 เชนเดยวกบคด US-Tuna Dolphin ทมการวนจฉยองคประกอบเกยวกบ PPMs ในท านองเดยวกน ทงน คด US-Tuna Dolphin เปนขอพพาททประเทศเมกซโก ผรองกลาวอางถงการละเมดพนธกรณในการเลอกปฏบตตอสนคาทงบทบญญตของ GATT และ TBT Agreement ซงจะกลาวในรายละเอยดในบทถดไป

51 Christiane R. Conrad, Processes and Production Methods (PPMs) in WTO Law:

Interfacing Trade and Social Goals, (New York : Cambridge University Press, 2011), p.27. 52 Ibid., p.28. 53 Jason Pott, “The Legality of PPMs under the GATT: Challenges and

Opportunities for Sustainable Trade Policy ,” Access ed. December 12, 2015, http://www.iisd.org/pdf/2007/ppms_gatt.pdf (2008).

54 Christiane R. Conrad, supra note 51, p.182.

35

(4) ราคา (Prices) ราคา (Price) เปนองคประกอบหนงทมการยกขนมาเปนขอพจารณา

ความเหมอนและแตกตางระหวางสนคาในกระบวนการระงบขอพพาทขององคการการคาโลกในบางคด แตกลบไมไดรบการพจารณาวาเปนองคประกอบหลกในการตความสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ GATTเชนเดยวกบลกษณะทางกายภาพ ลกษณะการใชงานของสนคาและการจ าแนกพกดอตราศลกากร

ขอพพาททเคยมการกลาวอางถงการใชองคประกอบเกยวกบ “ราคา” มาใชในการพจารณาความเหมอนและแตกตางระหวางสนคา โดยเฉพาะการเปรยบเทยบเพอให เหนถงความสมพนธในลกษณะแขงขนระหวางสนคาในกระบวนการระงบคดขององคการการคาโลก ไดแก คด EEC- Animal Feed Proteins ซงคกรณโตเถยงกนวาราคาควรจะเปนหนงในองคประกอบส าคญในการพจารณาความเหมอนของสนคา และยกขอตอสวาสนคาอาหารสตวทผลตดวยโปรตนจากปลาและเนอสตว มราคาตามปกตทางการคาทสงกวาโปรตนอาหารสตวทท าจากพชผก จงท าใหสนคาทงสองชนดมไดมสภาพการแขงขนระหวางกนในตลาด หากแตประเดนกลาวไมถกน าไปวนจฉยโดยองคกรวนจฉยขอพพาท55 เชนเดยวกบในคด US – Taxes on Automobile ทมการกลาวอางวา การจดเกบภาษภายในแกสนคารถยนตตามมาตรการจดเกบภาษสนคาฟมเฟอย (Luxury tax) ในรถยนตชนดระบบขบเคลอนสลอ (Four-wheel) นน ขนอยกบราคาของรถยนตในสหรฐอเมรกา เปนตน

องคประกอบดานราคานน เปนเพยงองคประกอบอนๆ ทน ามาเสรมกบองคประกอบหลก อนไดแก ลกษณะทางกายภาพ การใชงานของสนคาในชนสดทาย ลกษณะและรสนยมของผบรโภค และการจ าแนกพกดอตราศลกากร เพอใชในการจ าแนกความเหมอนหรอแตกตางระหวางสนคาในบางกรณเทานน56 ซงในความเหนสวนตวของผเขยน เหนวา ราคาของสนคาเปนองคประกอบส าคญอกประการหนงทสามารถบงชลกษณะความสมพนธเชงแขงขนของสนคาไดวา สนคานนเปนคแขงทางการคาระหวางกนหรอไม อยางไร แตเนองจากราคาเปนองคประกอบทมความยดหยนสง และเปลยนแปลงไปตามตนทนและสภาพเศรษฐกจโลก อกทงพสจนถงราคาทแทจรงของสนคาไดยาก จงไมเปนทนยมในการน ามาเปรยบเทยบความเหมอนของสนคาในระบบกฎหมายของ WTO

55 Ibid., pp.189-190. 56 Ibid., p.190.

36

2.3 “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงอนๆ ในระบบกฎหมายขององคการการคาโลก สนคาชนดเดยวกนไมเพยงแตเปนถอยค าทปรากฏอยในบทบญญตของ GATT เทานน

แตยงปรากฏอยในความตกลงตางๆ ของ WTO ดงตอไปน 2.3.1 ความตกลงทวไปวาดวยสนคาและบรการ (General Agreement on Trade in Services)

ความตกลงทวไปวาดวยสนคาและบรการ (General Agreement on Trade in Services: GATS) เปนหนงในความตกลงมาราเกซกอตงองคการการคาโลก ซงมวตถประสงคในการสนบสนนใหเกดการคาเสรในการประกอบธรกจบรการในระบบการคาระหวางประเทศ ซงถอเปนหลกการทควบคไปกบการคาเสรซงสนคา (Trade of Goods) ตามบทบญญตของ GATT

GATS เปนความตกลงทกลาวไดวาเปนความตกลงคขนานกบ GATT 1994 เนองจากความตกลงทงสองฉบบมหลกการพนฐานและก าหนดพนธกรณใหรฐสมาชกของ WTO ตองผกพนในท านองเดยวกน หากแตมความแตกตางกนทวตถ (Subject) ซงความตกลงทงสองฉบบ มงประสงคทจะคมครอง กลาวคอ GATS นนมงคมครอง “บรการ และผใหบรการ” (Services and Services Suppliers) สวน GATT นนมงคมครองท “สนคา” (Product of goods)

GATS มการบญญตหลกการวาดวยการไมเลอกปฏบต (non-discrimination) ในท านองเดยวกบ GATT ซงผกพนใหรฐสมาชกองคการการคาโลกจะตองไมเลอกปฏบตตอ “บรการอยางเดยวกน” (Like services) ทงในแงของการเลอกปฏบตอยางชาตซงไดรบความอนเคราะหอยางยง (Most-Favoured-Nations treatment) และการเลอกปฏบตเยยงคนชาต (National treatment)ในการปฏบตตามพนธกรณของ GATS จงมปญหาการตความบรการทเหมอนกนในท านองเดยวกบการตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ GATT ทงน เนองจาก GATS ไมไดมบทบญญตทใหค าจ ากดความ ค าวา “บรการชนดเดยวกน” เอาไวเชนเดยวกน

การตความบรการชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ GATS นนตองอาศยองคประกอบในการตความเชนเดยวกบสนคาชนดเดยวกนในบทบญญตของ GATT โดยอาศยความหมายตามบทบญญตใน Article I และ Article III โดยพจารณาถงความเหมอนของบรการจากคณลกษณะ(Characteristic) ของบรการจากระบบการแบงหมวดหม ทเรยกวา The Services Sectoral Classification on List (SSCL) และ UN Provisional Central Product Classification (the CPC prov.) ซงเทยบเคยงไดกบ ตารางพกดอตราศลกากรของสนคา (Tariff schedule) และการพจารณาถงความเหมอนกนของผใหบรการ (Services suppliers) ดวย นอกจากนยงมการพจารณา

37

ถงลกษณะการแขงขนของบรการทพจารณาโดยอาศยองคประกอบของรสนยมหรอลกษณะการใชบรการในชนสดทายของผบรโภคในตลาด (Consumers’ tastes and habits and end-use) ดวย57

2.3.2 ความตกลงวาดวยการใชมาตรการสขอนามนและสขอนามยพช (Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures)

ความตกลงวาดวยการใชบงคบมาตรการสขอนามยและสขอนามยพช (Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures ตอไปนเรยกวา SPS Agreement) เปนความตกลงของ WTO ทมพนธกรณผกพนรฐสมาชกของ WTO ในการใชมาตรฐานทางเทคนค (Technical standard) ในสนคาประเภทอาหารและสนคาเกษตร

SPS Agreement ไดรบอทธพลจากขอยกเวนของ GATT ใน Article XX ซงยกเวนหลกการไมเลอกปฏบต (Non-Discrimination) รฐสมาชกขององคการการคาโลกจงอาศยขอยกเวนดงกลาวในการใชมาตรฐานทางเทคนคดงกลาวเปนมาตรการกดกนทางการคาทมใชมาตรการทางภาษ (Non-tariff barriers) และมแนวโนมทจะเพมมากยงขน จนกระทงในการเจรจาพหภาคในรอบอรกวย (Uruguay round) ของสมาชกของ WTO จงไดมการยกราง SPS Agreement เขาเปนหนงในความตกลงมาราเกซกอตงองคการการคาโลกในป ค.ศ. 1994 พรอมๆ กบความตกลงอกหลายฉบบเพอก าหนดขอบเขตและหลกเกณฑในกรณดงกลาวโดยเฉพาะ

SPS Agreement อนญาตใหรฐสมาชกขององคการการคาโลกใชมาตรการสขอนามยและสขอนามยพชไดโดยเคารพถงเหตผลความจ าเปนของรฐและเคารพพนธกรณตามขอยกเวนของบทบญญตใน Article XX ของ GATT58 แตก าหนดหลกเกณฑใหรฐนนตองใชสทธภายใตกรอบและหลกเกณฑของกฎหมายขององคการการคาโลก ซงมหลกการส าคญประการหนงคอ การไมเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกน ตามภาคผนวก 3 (Annex C) ของความตกลงดงกลาว แตเนองจาก SPS Agreement มไดใหความหมายของค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตบทบญญต SPS Agreement ตองน าหลกเกณฑและวธการตความสนคาชนดเดยวกนของ GATT มาใชในการตความโดยอนโลม ซงสนคาชนดเดยวกนนนอาจมทงกรณทเปนสนคาทเหมอนกนทกประการ (Identical products) และสนคาทคลายกน (Similar product) ภายใตการตความตาม Article III : 2

57 Mireille Cossy, “Determining Likeness Under the GATS: Squaring the Circle?,”

Access ed. January 12, 2016, http://ssrn.com/abstract=935213. 58 Nicolas F. Diebold, Non-discrimination in International Trade in Services:

“Likeness in WTO/GATS,” (United Kingdom: Cambridge university Press, 2000), p.143.

38

และกรณทเปนสนคาซงไมไดเหมอนหรอคลายกนแตมความสามารถในการแขงขนกนหรอสามารถแทนทกนไดในตลาดตามการตความของ Article III : 4 ดงตวอยางการวนจฉยขอพพาททปรากฏในคด EC-Asbestos ซงประเทศแคนาดาผสงออกสนคาทมสวนผสมของแรใยหนเขาไปในตลาดของประชาคมยโรปอางวาประชาคมยโรปใชมาตรการภายในออกขอบงคบทมวตถประสงคดานการคมครองสขอนามยของประชาชน แตสนคาในลกษณะเดยวกนทผลตในประเทศสมาชกของประชาคมยโรปกลบไดรบยกเวน จากการใชมาตรการนนซงคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) ในคดดงกลาวไดน าหลกเกณฑการตความใน Article III ของ GATT มาพจารณาความเหมอนของสนคา เปนตน59

2.3.3 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)

ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights ตอไปนเรยกวา TRIPS) เปนความตกลงทมวตถประสงคในการค มครองสทธทางทรพยสนทางปญญาของผ สรางสรรค โดยใหความคมครองแกงานลขสทธ (Copyright) เครองหมายทางการคา (Trademark) สทธบตร (Patent) และการออกแบบผงภมวงจรรวม (Integrated circuits design)

บทบญญตของ TRIPS นนไดน าหลกการไมเลอกปฏบตมาบญญตไวในความตกลงเชนเดยวกบความตกลงอนๆ ของ WTO ท าใหประเทศสมาชกผกพนทจะตองไมเลอกปฏบตในการใหความคมครองสทธทางทรพยสนทางปญญาของรฐสมาชกอนอยางเทาเทยมกน ภายใตหลก MFN และจะตองใหความคมครองสทธทางทรพยสนทางปญญาในระดบทไม เปนการปฏบตทดอยกวา การคมครองสทธทางทรพยสนทางปญญาแก เจาของสทธในรฐของตนภายใตหลก NT ดงนนบทบญญตของ TRIPS จงตองมการเปรยบเทยบถงผลตภณฑอยางเดยวกนเพอพสจนการกระท าอนเปนการไมเลอกปฏบตของรฐดวย

หลกเกณฑเกยวกบการพจารณาสนคาชนดเดยวกนของ GATT ถกน ามาใชในการพจารณาขอพพาทเกยวกบการเลอกปฏบตภายใต TRIPS แตการพจารณานนมความแตกตางออกไปเนองจากสงท TRIPS มงประสงคทจะคมครองนนไมใชสนคา แตเปนสทธ (Right) ดงนนจงไมสามารถน าองคประกอบในแงของลกษณะทางกายภาพ (Characteristic) ของผลตภณฑมาพจารณาไดเนองจากสนคาทละเมดทรพยสนทางปญญา เชน แผน CD, ฟลมภาพยนตร หรอซอฟแวรคอมพวเตอรนน มลกษณะทางกายภาพทแตกตางกนแตสนคาเหลานถอเปนสนคาชนดเดยวกน

59 Won-Mog Choi, supra note 21, pp.116-117.

39

ภายใตการพจารณาบทบญญตของ TRIPS แตอยางไรกด การพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ TRIPS นนไดมการน าองคประกอบเกยวกบทมาของสนคาหรอ PPMs มาใชจ าแนกความแตกตางระหวางสนคาดวย เชน การพจารณาถงกระบวนการผลตของยาบางชนดทมผลท าใหยานนมผลอนตรายตอผใชในระดบทไมเทากน จงท าใหสทธบตรยาทน ามาพจารณาไมใชสทธบตรในชนดเดยวกน เปนตน60

2.3.4 ความตกลงวาดวยการตอตานการทมตลาด (Agreement on Anti-Dumping) บทบญญตใน Article VI: 1 และ 2 ของ GATT อนญาตใหรฐสมาชกของ WTO

สามารถเรยกเกบภาษทมตลาดแกสนคาทน าเขาทขายในราคาทต ากวาทน (Measure value) อนเปนเหตใหเกดความเสยหายทกระทบตอสนคาทผลตในประเทศ (Cause injury to like domestic product) ได โดยองคการการคาโลกไดสรางความตกลงเฉพาะเรองส าหรบการใชมาตรการดงกลาวขนอกฉบบหนงขน คอ ความตกลงวาดวยการตอตานการทมตลาด (The Agreement on Anti-Dumping)

การเกบภาษทมตลาดภายใตความตกลงวาดวยการทมตลาด มองคประกอบส าคญ 2 ประการคอ “การทมราคา” (Dumping) และ “ความเสยหาย” (Injury) ซงความตกลงดงกลาวมการพจารณาถง “สนคาชนดเดยวกน” ดวย เชน Article 2.6 ของความตกลงวาดวยการทมตลาดไดบญญตถงสนคาทขายในราคาต ากวาทนไววา หมายถงสนคาทราคาสงออกจากประเทศหนงไปยงอกประเทศหนงต ากวาราคาทเปรยบเทยบ (Comparison value) กบสนคาชนดเดยวกน (Like product) ทมแหลงก าเนดจากประเทศผสงออก” เชนเดยวกบ Article 3 ทพจารณาถง “ความเสยหายซงเกดจากการใชมาตรการทมตลาด” วาจะตองเปนความเสยหาย (Injury) ทสงผลกระทบตออตสาหกรรมภายในประเทศของสนคาชนดเดยวกนกบสนคาทมการทมตลาด 61 แตความตกลง

60 Von Moltke Konrad, supra note 20, pp.3-5. 61 AGREEMENT ON ANTI-DUMPING Article 2 Determination of Dumping … 2.6 Throughout this Agreement the term "like product" ("produit similaire")

shall be interpreted to mean a product which is identical, i.e. alike in all respects to the product under consideration, or in the absence of such a product, another product which, although not alike in all respects, has characteristics closely resembling those of the product under consideration.

40

วาดวยการทมตลาดไดใหค าจ ากดความสนคาชนดเดยวกนไวใน Article 2.6 วา “สนคาชนดเดยวกน หมายถง สนคาทมคณสมบตเหมอนกนทกประการกบสนคาทถกพจารณา แตในกรณทไมมสนคาเชนวานนใหหมายความถงสนคาทคลายคลงกนอยางมากกบสนคานน” ซงแตกตางจาก GATT Article III ทมไดใหความหมายสนคาเหมอนกนเอาไว ขอบเขตของการตความสนคาภายใตบทบญญตของความตกลงวาดวยการทมตลาด (Anti-dumping Agreement) จงผกพนอยกบขอพจารณาทเปนองคประกอบส าคญของความตกลงดงกลาว คอ การทมราคา และความเสยหายตออตสาหกรรมภายในประเทศ กลาวคอ การใชมาตรการทมราคาสนคาใหต ากวาราคาตนทนจากประเทศทเปนแหลงก าเนดนนจะตองกอใหเกด ความเสยหายทกระทบตออตสาหกรรมในสนคาชนดเดยวกนทผลตในประเทศภายในประเทศซงน าสนคานนเขามาและสนคาดงกลาวจะตองเปนสนคาทเหมอนกนทกประการ (Identical product) เวนแตเปนกรณทไมมสนคาลกษณะเชนนนจงจะตความวาเปนสนคาทมความคลายคลงกนอยางมาก (Similar product)62 การตความในลกษณะนจงสอดคลองกบหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของ GATT ดวย

2.3.5 ความตกลงวาดวยการอดหนน และมาตรการตอบโต (Agreement on Subsidies and Countervailing Measures)

การตอบโตการทมตลาด (Countervailing) เปนมาตรการส าคญทรฐสมาชกของ WTO ในการรกษาประโยชนของประเทศจากการอดหนนสนคา (Subsidies) ของประเทศตนก าเนดสนคาทมผลท าใหราคาสนคาทน ามาขายในประเทศนนต ากวาสนคาภายในประเทศโดย WTO ไดสรางความตกลงวาดวยการอดหนนและมาตรการตอบโต (Agreement on Subsidies and Countervailing Measures ตอไปน เรยกวา SCM Agreement) ขน เพอก าหนดกรอบการใชมาตรการตอบโตการทมตลาดของรฐสมาชกของ WTO

SCM Agreement ก าหนดเงอนไขใหรฐสมาชกสามารถเกบภาษเพอตอบโตการอดหนนสนคาจากประเทศตนก าเนดของสนคาได หากปรากฏวาสนคาทไดรบการอดหนนนนกอใหเกดความเสยหายทกระทบตออตสาหกรรมภายในประเทศ โดยในความตกลงไดกลาวถงค าวาสนคาชนดเดยวกน (the term “Like product”) โดยมการใหค าจ ากดความไวในท านองเดยวกนกบความตกลงวาดวยการทมตลาด (Anti-Dumping Agreement) ใน Article 15.1 63 วา “สนคาชนดเดยวกน” หมายถง

62 Nicolas F. Diebold, supra note 58, pp.161-162. 63

AGREEMENT ON SUBSIDIES AND COUNTERVAILING MEASURES Article 15 Determination of Injury

41

สนคาทมคณสมบตเหมอนกนทกประการกบสนคาทถกพจารณา แตในกรณทไมมสนคาเชนวานนใหหมายความถงสนคาทคลายคลงกนอยางมากกบสนคานน”64

2.3.6 ความตกลงวาดวยมาตรการปกปอง (Agreement on Safeguards) ความตกลงวาดวยมาตรการปกปอง (Agreement on Safeguards) เปนความตกลง

เฉพาะเรองอกฉบบหนงซงออกตามความใน Article XIX : 1 ของบทบญญต GATT ซงวาดวยการใชมาตรการปกปอง (Safeguard measures) แกสนคาระหวางสนคาทน าเขา (Imported product) ทเปนสนคาชนดเดยวกนซงผลตในประเทศ (Like domestic product) โดยสนคาทน าเขานนเปนสาเหตทกอใหเกดความเสยหายอยางรายแรง (Serious injury) ตออตสาหกรรมภายในประเทศ 65

การใชมาตรการปกปองนนเปนขอยกเวนการปฏบตตามพนธกรณของ GATT ทมหลกการส าคญในปองกนการกดกนทางการคาในรปแบบตางๆ โดยใหความเคารพตออ านาจอธปไตยของรฐในการรกษาผลประโยชนทางเศรษฐกจของรฐในการใชมาตรการทางภาษในการปกปองอตสาหกรรมในประเทศจากการน าเขาของสนคาจากภายนอกทมากขนอนเปนผลจากการใชมาตรการลดภาษศลกากรเพอสนบสนนการคาเสร และเปนเหตใหกระทบตออตสาหกรรมภายในประเทศ

15.1 A determination of injury for purposes of Article VI of GATT 1994

shall be based on positive evidence and involve an objective examination of both (a) the volume of the subsidized imports and the effect of the subsidized imports on prices in the domestic market for like products and (b) the consequent impact of these importson the domestic producers of such products.

64 Nicolas F. Diebold , supra note 58, p.163. 65AGREEMENT ON SAFEGUARDS Article 2 Conditions 1. A Member may apply a safeguard measure to a product only if that

Member has determined, pursuant to the provisions set out below, that such product is being imported into its territory in such increased quantities, absolute or relative to domestic production, and under such conditions as to cause or threaten to cause serious injury to the domestic industry that produces like or directly competitive products.

…

42

อยางไรกด ความตกลงวาดวยมาตรการปกปองไดก าหนดเงอนไขในการใชมาตรการใหใชไดเปนการชวคราวเทานน โดยรฐผใชมาตรการปกปองจะตองไมใชมาตรการดงกลาวไปในทางทใหประโยชนแกรฐใดรฐหนงหรอเลอกปฏบต เวนแตจะเปนการยกเวนใหแกประเทศก าลงพฒนา และก าหนดใหรฐจะตองมการเยยวยาความเสยหายใหแกรฐซงไดรบผลกระทบจากการใชมาตรการปกปองดวย นอกจากนเงอนไขประการส าคญทรฐสมาชกของ WTO จะใชมาตรการปกปองไดนน จะตองปรากฏวาสนคาทมการน าเขานนกอใหเกดความเสยหายอยางรายแรงตออตสาหกรรมสนคาชนดเดยวกนทมแหลงก าเนดภายในประเทศ (Like domestic products) ท าใหมการตความถงความหมายของสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของความตกลงวาดวยมาตรการปกปอง(Agreement on Safeguards) ดวย

ความตกลงวาดวยมาตรการปกปองนน ไมมค าจ ากดความ ค าวา “สนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ” (Like domestic products) การตความดงกลาวจงตองอาศยหลกเกณฑและวธการตความสนคาชนดเดยวกน (Like product) ภายใตบทบญญตของ GATT 1994 โดยพจารณาถงเจตนารมณใน Article XIX : 1 ของ GATT 1994 ซงใชค าวา “สนคาทเหมอนหรอสามารถแขงขนกนไดโดยตรง” (Like or directly competitive products)66 และจะตองตความในความหมายอยางแคบ

66GENERAL AGREEMENT ON TARIFF AND TRADE 1994 Article XIX Emergency Action on Imports of Particular Products 1. (a) If, as a result of unforeseen developments and of the effect of the

obligations incurred by a contracting party under this Agreement, including tariff concessions, any product is being imported into the territory of that contracting party in such increased quantities and under such conditions as to cause or threaten serious injury to domestic producers in that territory of like or directly competitive products, the contracting party shall be free, in respect of such product, and to the extent and for such time as may be necessary to prevent or remedy such injury, to suspend the obligation in whole or in part or to withdraw or modify the concession.

(b) If any product, which is the subject of a concession with respect to a preference, is being imported into the territory of a contracting party in the circumstances set forth in subparagraph (a) of this paragraph, so as to cause or threaten serious injury to domestic producers of like or directly competitive products in the territory of a contracting

43

ดงนนสนคาทเปนสนคาชนดเดยวกนตามความตกลงวาดวยมาตรการปกปองนนจงตองหมายถง สนคาทเหมอนกนทกประการ (Identical products) สวน “สนคาทสามารถแขงขนกนไดโดยตรง” (Directly competitive products) หมายถง สนคาทไมไดเหมอนกนหรอคลายกน แตมความสมพนธในเชง การแขงขนทางการคาหรอสามารถแทนทสนคานนไดโดยตรงเชนเดยวกบการตความ Article III : 2 ของ GATT 1994 67

2.4 “สนคาชนดเดยวกน” นอกเหนอจากระบบกฎหมายขององคการการคาโลก

สนคาชนดเดยวกนเปนถอยค าทปรากฏในบรบทของความตกลงในระบบของ WTO

ซงจ าตองอาศยระบบการจ าแนกสนคา (Product Classification) ประกอบกบการตความถอยค าของกฎหมายผานองคประกอบและวธการตางๆ เพอจ าแนกความเหมอนหรอแตกตางระหวางสนคาทงน ระบบการจ าแนกสนคาในระบบการคาระหวางประเทศนนมดวยกนหลายระบบทวโลก ซงผเขยนไดศกษาและสรปโดยภาพไดดงตอไปน

2.4.1 ระบบพกดอตราศลกากรฮารโมไนซ (Harmonized System) ระบบการจ าแนกพกดอตราศลกากรฮารโมโนซ (Harmonize System) หรอทม

ชอเตมวา The Harmonize Commodity and Description and Coding System หรอยอวา HS เปนระบบการจ าแนกสนคาอเนกประสงคในระดบสากลทก าหนดขนโดย องคการศลกากรโลก (World Customs Organization ตอไปนเรยกวา WCO) โดยมการจ าแนกแยกหมวดหมของสนคาออกเปนกลมๆ กวา 5,000 รายการ ซงสนคาแตละรายการจะมรหสจ านวนเลข 6 หลกโดยจ าแนกลกษณะตามองคประกอบของสนคาทงหมด 21 หมวด 97 ตอน 68

party which receives or received such preference, the importing contracting party shall be free, if that other contracting party so requests, to suspend the relevant obligation in whole or in part or to withdraw or modify the concession in respect of the product, to the extent and for such time as may be necessary to prevent or remedy such injury.

67 Won-Mog Choi, supra note 21, pp.145-147. 68 มาโนช รอดสม, ความรทวไปเกยวกบกฎหมายศลกากรและกฎหมายวาดวยพกดอตรา

ศลกากร, พมพครงท 4, (กรงเทพฯ : บรษทจ-อารต จ ากด, 2555), น.302-327.

44

HS อยภายใตกฎเกณฑของ “อนสญญาสากลวาดวยการจ าแนกพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซ” (The International Convention on the Harmonized Commodity and Coding System หรอ HS Convention) โดยมหลกเกณฑในการตความสนคาตามลกษณะองคประกอบ สวนผสม และวตถประสงคทมงใชสนคาในแตละชนดทเรยกวา “หลกเกณฑการตความทวไป” (General Interpretation Rule) หรอ GIR 69 และมการรวบรวมค าอธบายพกดอตราศลกากรไวใชส าหรบตความสนคาในแตละรหส เรยกวา “Explanatory Note” หรอ EN โดยในค าอธบายพกดอตราศลกากรจะมการจ าแนกสนคาตามหลกเกณฑของระบบฮารโมไนซกวา 200,000 รายการทมการคาขายกนจรงในทางการคาระหวางประเทศ ซงเปรยบเทยบไดกบพจนานกรมทผตความสามารถเปดคนหาความหมาย หรอค าอธบายของสนคาในแตละเลขรหสไดตามตองการ

HS มหลกเกณฑการตความตาม GIR ทก าหนดไวในภาคผนวกแนบทายอนสญญาดวยกน 6 ประการ ซงผตความจะตองตความตามล าดบ ดงตอไปน70

1. ชอของหมวด ตอน และตอนยอย ไดก าหนดขนเพอใหสะดวกแกการอางองเทานน ตามวตถประสงคของกฎหมายการจ าแนกประเภทใหจ าแนก ตามความของประเภทนน ๆ ตามหมายเหตของหมวดหรอของตอนทเกยวของและตามขอก าหนดดงตอไปน หากวาประเภทหรอหมายเหตดงกลาว ไมไดระบไวเปนอยางอน

2. (ก) ประเภททระบถงของใด ใหหมายรวมถงของนนทยงไมครบสมบรณหรอยงไมส าเรจหากวาในขณะน าเขามลกษณะอนเปนสาระส าคญของของทครบสมบรณ หรอส าเรจแลวและใหหมายรวมถงของทครบสมบรณ (หรอทจ าแนกเขาประเภททครบสมบรณ หรอส าเรจแลวตามนยแหงหลกเกณฑน) ทน าเขามาโดยถอดแยกออกจากกน หรอยงไมไดประกอบเขาดวยกน

(ข) ประเภททระบถงวตถหรอสารใด ใหหมายรวมถงของผสมหรอของรวมทมวตถ หรอสารนนรวมอยกบวตถหรอสารอน ความทระบถงของทท าดวยวตถหรอสารใด ใหหมายรวมถงของทประกอบดวยวตถหรอสารนนลวน ๆ หรอเพยงบางสวน การจ าแนกประเภทของของทประกอบดวยวตถหรอสารมากกวาหนงชนดขนไป ใหจ าแนกตามหลกเกณฑขอ 3

69กรมศลกากร, “สารพนปญหาพกด,” สบคนเมอวนท 7 ธนวาคม 2558 จาก

http://internet1.customs.go.th/ext/TariffClassification/Harmonize.jsp. 70 WCO, “General Ruled for the Interpretation of the Harmonized System”,

Access ed. December, 7, 2015, http://www.wcoomd.org/en/topics/nomenclature/instrument-andtools/hs_nomenclature_2012/~/media/B7BC612CEB3B417BB5183841DA7413CB.ashx.

45

3. ของทอาจจ าแนกประเภทไดตงแตสองประเภทขนไป ตามหลกเกณฑขอ 2(ข) หรอตามเหตผลอนใดกตาม ใหจ าแนกประเภทโดยยดถอหลกเกณฑดงตอไปน

(ก) ถาประเภทหนงระบลกษณะของของไวโดยเฉพาะ และประเภทอนระบไวอยางกวาง ๆ ใหจดของนนเขาประเภททระบไวโดยเฉพาะ อยางไรกตาม เมอมประเภทตงแตสองประเภทขนไปตางกระบถงวตถ หรอสารสวนหนงสวนใดทมอยในของผสมหรอในของรวม หรอระบถงของบางชนดในของทจดท าขนเปนชดเพอการขายปลก ใหถอวาประเภทเหลานนระบโดยเฉพาะถงของดงกลาวเทาเทยมกนถงแมวาประเภทใดในประเภทตาง ๆ เหลานน ระบถงลกษณะของของไดสมบรณหรอตรงกวากตาม

(ข) ของผสม ของรวม ทประกอบด วยวตถต างชนดกนหรอท าขนจากองคประกอบตางกนและของทจดท าขนเปนชดเพอการขายปลก ซงไมอาจจ าแนกประเภทตามหลกเกณฑขอ 3(ก) ได ใหจ าแนกประเภทโดยถอเสมอนวาของนนประกอบดวยวตถหรอองคประกอบทแสดงลกษณะอนเปนสาระส าคญของของนนเทาทจะใชหลกนได

(ค) เมอของใดไมอาจจ าแนกประเภทตามหลกเกณฑขอ 3(ก) หรอ 3(ข) ได ใหจ าแนกเขาประเภททล าดบไวหลงสดในบรรดาประเภททอาจจ าแนกไดเทาเทยมกน

4. ของซงไมอาจจ าแนกประเภทตามหลกเกณฑขางตนได ใหจ าแนกเขาประเภทเดยวกนกบของซงใกลเคยงกบของนนมากทสด

5. นอกจากขอก าหนดขางตนแลว หลกเกณฑตอไปนใหใชกบของทระบไว (ก) กระเปากลองถายรป หบเครองดนตร กระเปาปน กลองอปกรณเขยนแบบ

กลองสรอยคอและภาชนะบรรจทคลายกน ทท ารปทรงหรอขนาดเปนพเศษเพอบรรจของ หรอชดของของโดยเฉพาะใชไดคงทนและน าเขามาดวยกนกบของทมเจตนาใชรวมกน ใหจ าแนกตามประเภทของของทบรรจ ถาตามปกตเปนของทตองขายพรอมกน อยางไรกตาม หลกเกณฑนไมใหใชกบภาชนะบรรจทเหนไดวามลกษณะอนเปนสาระส าคญในตวเอง

(ข) ภายใตบงคบของหลกเกณฑขอ 5(ก) ขางตน วตถและภาชนะส าหรบใชในการบรรจทบรรจของเขามา ใหจ าแนกเขาประเภทเดยวกนกบของนน ถาวตถและภาชนะนนเปนชนดทตามปกตใชส าหรบบรรจของดงกลาว อยางไรกตามไมใหใชขอก าหนดนเมอเหนไดชดวาเปนวตถ และภาชนะส าหรบใชในการบรรจนนเหมาะสาหรบใชซ าไดอก

การใช HS มวตถประสงคเพอใหเกดความสอดคลองกนในระบบการคาระหวางประเทศ แตในกรณทเกดการขดแยงเกยวกบการตความพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซระหวางรฐสมาชกตางๆ วาสนคาชนดใดชนดหนงจะตองตความตามรหสพกดอตราศลกากรในตอน หรอตอนยอย ในหมวดหมใด

46

การชขาดขอพพาทเกยวกบ HS มองคกรวนจฉยชขาดขอพพาท ทเรยกวา “คณะกรรมการระบบฮารโมไนซ” (Harmonized Committee) ขนมาท าหนาทวนจฉยชขาดพกดอตราศลกากรในกรณนน และผลของค าวนจฉยของคณะกรรมการระบบฮารโมไนซจากการช ขาดดงกลาวจะมผลผกพนค กรณและรฐภาคของอนสญญาระบบฮารโมไนซทกรฐสมาชก นอกจากน หลกเกณฑในการตความสนคาทปรากฏในค าวนจฉยดงกลาวกจะถกน ามารวบรวมไวในค าอธบายพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซโดยอาจมการแกไขค าอธบายทมอยเดม และใชเปนขอมลในการแกไขเพมเตมพกดอตราศลกากรในครงตอไป71

ปจจบน HS ถอเปนระบบการจ าแนกสนคาทแพรหลายและดวยเหตทมรฐสมาชกของ WCO และเขตเศรษฐกจทเขาเปนภาคแหงอนสญญาสากลวาดวยระบบพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซถง154 แหง (ขอมล ณ วนท 12 พฤษภาคม ค.ศ. 2016) จงอาจกลาวไดวา HS เปนระบบจ าแนกสนคามความเปนสากลมากทสดในโลก ซงท าใหคณะท างานในคด Board Tax Adjustment ของ WTO ซงก าหนดแนวทางการตความสนคาชนดเดยวกนใหผตความจะตองพจารณาการจ าแนกสนคาตามหลกเกณฑทางดานพกดอตราศลกากรสากลนน รบเอาหลกเกณฑการจ าแนกสนคาตามพกดอตราศลกากรระบบ HS ไปใชในการตความสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ GATT ดงทไดกลาวมาแลวขางตน

2.4.2 Like Circumstance “การพจารณาสถานการณทเหมอนกน” (Like Circumstance) เปนหลกการ

พจารณาสนคา และบรการทเหมอนกนภายใตหลกการเลอกไมเลอกปฏบตตอสนคาและบรการภายใตกรอบความตกลงการคาเสรอเมรกาเหนอ (North America Free Trade Agreement ตอไปนเรยกวา NAFTA) ซงเปนกรอบความตกลงทางการคาทใกลเคยงกบการพจารณาสนคาชนดเดยวกน กบ “Like Product” ตามบทบญญตของ GATT และ “Like service and service suppliers” ตามบทบญญตของ GATS โดยหลกเกณฑในการตความ “การพจารณาสถานการณทเหมอนกน” นน เปนการพจารณาความเหมอนของสนคาและบรการโดยอยบนพนฐานของการไมเลอกปฏบตเชนเดยวกบบทบญญตตางๆ ในกรอบขององคการการคาโลก โดยพจารณาจากสถานการณของสนคาและบรการในแงมมตางๆซงรวมถงสภาพการแขงขนในตลาดซงสนคาทน ามาพจารณานนอยในสถานการณรวมกนดวย72

71 WCO, “What is the Harmonized System (HS)?,” Access January, 11, 2016,

http://www.wcoomd.org/en/topics/nomenclature/overview/what-is-the-harmonizedsystem.aspx. 72 Mireille Cossy, supra note 57, pp.28-32.

47 2.4.3 ระบบพกดอตราศลกากรฮารโมไนซอาเซยน (AHTN)

ระบบพกดอตราศลกากรฮารโมไนซอาเซยน (ASEAN Harmonized Tariff Nomenclature ตอไปนเรยกวา AHTN) เปนระบบการจ าแนกพกดอตราศลกากรโดยใชรหส 8 หลก ในการก ากบรายสนคาซงไดรบการรบรองจากรฐสมาชกอาเซยน ไดแก บรไนดารสซาลาม กมพชา อนโดนเซย ลาว มาเลเซย เมยนมาร ฟลปปนส สงคโปร ไทย และเวยดนาม โดยมความเชอมโยงกบการจ าแนกพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซ (HS) ขององคการศลกากรโลกซงใชรหส 6 หลก ในการก ากบสนคา โดยรหสอก 2 หลกทเพมขนมานจะบงชถงตอนยอยเฉพาะในกลมอาเซยนนอกจากนยงน าหลกเกณฑการตความ และระบบการจ าแนกหมวดหมรายการตางๆ ของสนคาของ HS มาใชกบระบบฮารโมไนซอาเซยน รวมทงมการเพมสรางค าอธบายพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซอาเซยนโดยใช HS เปนตนแบบ

AHTN อยภายใตบทบญญตของพธสารวาดวยการจ าแนกพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซอาเซยน (Protocol Governing the Implementation of the ASEAN Harmonized Tariff Nomenclature) หรอพธสารฮารโมไนซอาเซยน (AHTN Protocol) ซงไดรบการลงนามรบรองโดยรฐมนตรดานการคลงจากรฐสมาชกทง 10 ประเทศของอาเซยนซงมผลใชบงคบอยางเปนทางการเมอวนท 7 สงหาคม ค.ศ. 2003 และม the ASEAN Directors-General หรอ ADG เปนองคกรทบรหารจดการระบบฮารโมไนซอาเซยน73

2.4.4 ระบบจ าแนกโภคภณฑทวไป (CN) ระบบจ าแนกโภคภณฑทวไป (Common Nomenclature) หรอ CN นนเปน

ระบบจ าแนกพกดอตราศลกากรในประชาคมยโรป (European Community) หรอ EC ซงมระบบจ าแนกพกดอตราศลกากรเพอใหระหวางรฐสมาชกของสหภาพศลกากรโดยมพนฐานจากระบบ HS ซงใชรหส 6 หลกของ WCO ในการก ากบสนคาแตละประเภท แตไดเพมความละเอยดของสนคาและก าหนดใหใชรหสจ านวน 8 หลกในการก ากบสนคาแตละรายการ

การจ าแนกสนคา CN นนมหลกเกณฑทสอดคลองกบหลกเกณฑการตความทวไปพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซ นอกจากนยงพฒนาหลกเกณฑการตความสนคาโดยพจารณาองคประกอบอนๆ ทเกยวกบสนคาประเภทตางๆ อาท ความกาวหนาทางวทยาศาสตรการแพทย

73 MCD LIMITED. “The ASEAN Harmonized Tariff Nomenclature (AHTN)”,Philippines

Special Report, (April 2002),.

48

คณคาทางศลปะ กระบวนการขยายพนธ ลกษณะการท างานของสนคา แหลงก าเนดทางภมศาสตร วตถประสงคในการผลตและการใชงานสนคา กระบวนการผลตสนคา นวตกรรมทางดานเทคโนโลย เปนตน 74

2.5 การตความ “สนคาชนดเดยวกน” ในภาพรวม

สนคาชนดเดยวกนเปนหลกการส าคญทปรากฏอยในความตกลงระหวางประเทศดาน

การคาและเศรษฐกจหลายฉบบของ WTO ทงทอยในบทบญญตของ GATT ซงถอเปนความตกลงแมบทและความตกลงอนๆ เชน ความตกลงทวไปวาดวยสนคาและบรการ (The General Agreement on Trade in Services) ความตกลงวาดวยการใชบงคบมาตรการสขอนามยและสขอนามยพช (The Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures) ความตกลงวาดวยการตอตานการทมตลาด (The Agreement on Anti-Dumping) เปนตน แตแนวทางการพจารณาสนคานชนดเดยวกนในระบบกฎหมายของ WTO จะอาศยหลกเกณฑการตความจากกระบวนระงบขอพพาทภายใตบทบญญตของ GATT ใน Article I และ III เปนหลก ซงหลกเกณฑดงกลาวไมเพยงแตน าไปใชในการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของ GATT เทานน แตยงน าไปใชประกอบการตความสนคาชนดเดยวกนในบรบทของความตกลงของ WTO ทมไดมการใหค าจ ากดความของค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ไวอกดวย

สนคาชนดเดยวกน นนเปนองคประกอบส าคญในพจารณาการกระท าวาดวยการไมเลอกปฏบตของรฐ ไมวาจะเปนการกระท าในลกษณะการเลอกปฏบตตอรฐใดรฐหนงใหไดรบความอนเคราะหแตกตางจากรฐอนๆ ภายใตหลก MFN หรอการเลอกปฏบตตอสนคาทน าเขาจากรฐอนกบสนคาภายในประเทศทแตกตางกนภายใตหลก NT ดงนน ในมมมองของผเขยนจงเหนวาการพจารณาความหมายของ “สนคาชนดเดยวกน” ตามบทบญญตตางๆ ของ GATT และระบบกฎหมายของ WTO มสาระส าคญเกยวกบหลกการไมเลอกปฏบตเปนส าคญ โดยจากการศกษาค าวนจฉยเกยวกบการเลอกปฏบตภายใตบทบญญตของ GATT ต าราภาษาตางประเทศ บทความทางวชาการ และเอกสารเผยแพรตางๆ ผเขยนพบวาการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตกรอบของ GATT นน มการพจารณาลกษณะของสนคาทเหมอนกน (Identical products) สนคาทคลายกน(Similar products) และสนคาทสามารถแขงขนหรอสามารถทดแทนกนได (Competitive or Substitutable products)

74 Timothy Lyons, EC Customs Law, (Unites States: Oxford University Press,

2001), pp.137-141.

49

สนคาเหมอนกน (identical product) ถอเปนหลกการเบองตนทน าไปใชในการตความหรอเปรยบเทยบกบบรบท ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” (Like product) “สนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ” (Like domestic product) หรอ “สนคาซงสามารแขงกนไดโดยตรง” (Directly competitive or substitutable) ในบทบญญตอนๆ ซงตามบทบญญตของความตกลงทวไปวาดวย พกดอตราศลกากรและการคา ซงถอเปนความตกลงแมบทนนไดตความ ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” โดยจ าแนกออกเปน 2 ลกษณะตาม หลก MFN และหลก NT

การตความสนคาชนดเดยวกน ภายใตหลก MFN ปรากฏอยในบทบญญตของ Article I ซงมหลกเกณฑในการตความบทบญญตอยางแคบ โดยมวตถประสงคเพอปองกนมใหเกดการตความทเกนขอบเขตและท าใหเกดการเลอกปฏบตตอสนคาทมแหลงก าเนดจากรฐสมาชก โดยมหลกเกณฑการตความซงปรากฏอยในรายงานของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment โดยการพจารณาความหมายตามหลกภาษาในภาษาองกฤษของค าวา “Like” วาหมายถงสนคาทคณลกษณะองคประกอบ หรอคณสมบตอยางเดยวกน หรอคลายกน ดงนนการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตใน Article I จงหมายถงสนคาทเหมอนกนทกประการ ( Identical product) หรอสนคาทมลกษณะหรอคณสมบตอยางนอยสวนใดสวนหนงทเหมอนกน หรอเปนสนคาทคลายกน (Similar product)

สวนการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตหลก NT นน ปรากฏอยในบทบญญตของArticle III ซงมการจ าแนกวตถประสงคแตกตางกนในแตละวรรค กลาวคอ Article III ของ GATT นนมวตถประสงคเพอคมครองสนคาชนดเดยวกนจากการผกขาดทางการคา (Protectionism) จากการใชมาตรการของรฐทางกฎหมายภายในของรฐทสนคานนเขาไปสตลาดและมสภาพการแขงขนกบสนคาชนดเดยวกนทผลตภายในประเทศ ซงรฐมกจะใชมาตรการภายใน (Internal regulations) ทงมาตรการทางภาษและมาตรการอนๆ ทมใชภาษเพอจ ากดความสามารถในการแขงขนแกสนคาทน าเขาจากตางชาต ดงนนการตความสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ Article III จงใชค าวา “สนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ” (the term “Like domestic product”) ตามบทบญญตใน Article III : 2 และค าวา “สนคาชนดเดยวกน”(the term “like product”) บทบญญตใน Article III : 4

บทบญญตของ Article III นนแบงพนธกรณของรฐสมาชก WTO ไดเปน 2 กรณ กลาวคอ รฐสมาชกจะตองไมใชมาตรการทางภาษแกสนคาทเขาสตลาดของประเทศ เพอใหสนคานนปราศจากภาระทางภาษทเปนอากรชนในเชนเดยวกบสนคาทผลตภายในประเทศของรฐสมาชก ประการหนง และรฐสมาชกจะตองไมใชมาตรการทางภาษใดไปของรฐไปในทางทเปนการผกขาดทางการคาภายในประเทศอกประการหนง ซงบทบญญตใน Article III : 2 มการอธบายถงค าวา “สนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ” ไวใน Ad Article III วาหมายถง สนคาภายในประเทศมลกษณะและ

50

คณสมบตเหมอนกนทกประการกบสนคาทน าเขา และสนคาทคลายกน (Similar product) ซงอาจไมไดมคณลกษณะทเหมอนกนในทกประการแตมคณลกษณะสวนใดสวนหนงทเหมอนกนกได เชน เปนสนคาทจดอยในหมวดหมสนคาเดยวกน หรอมวสดอนเปนสวนประกอบส าคญอยางเดยวกน เปนตน และหมายรวมถงสนคาทมอาจตความไดวาเปนสนคาทเหมอนกนหรอคลายคลงกนไดนน ทเปน “สนคาซงสามารถแขงกนไดหรอแทนทกนไดโดยตรง” (the term “Directly competitive or substitutable”) กบสนคาทน ามาพจารณาเปรยบเทยบกน ซงสนคาดงกลาวมกไมไดเปนสนคาทอยในหมวดหมสนคาเดยวกน และตองอาศยองคประกอบเกยวกบมมมองการพจารณาเกยวกบสนคาของทองตลาดหรอผบรโภคมาพสจนวาสนคาอาจน ามาใชแทนกนได โดยหลกเกณฑการตความดงกลาวปรากฏอยในผลค าวนจฉยขอพพาทขององคการการคาโลก เชน คด EEC- Animal Feed Proteins ทคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทพจารณาวาสนคาโปรตนอาหารสตวทน ามาเปรยบเทยบกนนน แมวาจะมสวนประกอบทเปนสาระส าคญทแตกตางกน โดยโปรตนอาหารสตวชนดหนงผลตจากโปรตนเกษตร แตโปรตนอาหารสตวอกชนดหนงผลตจากโปรตนสตว แตเมอพจารณาถงการใชสนคาทงสองชนด พบวาน ามาใชเปนอาหารสตวเหมอนกน สนคาทงสองจงเปนสนคาทมความสมพนธในเชงแขงขนระหวางกนตามความใน Article III : 2 เปนตน ซงองคกรระงบขอพพาทขององคการการคาโลกจะอาศยหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนโดยพจารณาสนคาชนดเดยวกนจากองคประกอบทเปนการพจารณาดานลกษณะทางกายภาพ ลกษณะการใชสนคาในชนสดทายของตลาด รสนยมหรอลกษณะนสยของผบรโภค ตลอดจนการจ าแนกพกดอตราศลกากร เปนหลก

สวน Article III : 4 เปนพนธกรณทวาดวยการใชมาตรการทเปนขอบงคบทางกฎหมายภายในทมใชมาตรการทางภาษของรฐซงท าใหเกดการปฏบตทไมเปนธรรมระหวางสนคาน าเขาและสนคาภายในประเทศ ซงค าวา “สนชนดเดยวกน” (the term “Like product”) ทปรากฏอยใน Article III : 4 นน แมมไดมค าอธบายเปนทชดเจนตาม Ad Article III แตจากแนวทางการวนจฉยขององคกรระงบขอพพาทของ WTO ท าใหผเขยนเหนวาการตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตดงกลาวมไดตความแตกตางไปจากการตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตใน Article III : 2 กลาวคอ มแนวทางการตความในความหมายของสนคาชนดเดยวกนอยางแคบ โดยสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตดงกลาวเปนสนคาทเหมอนกนทกประการหรอคลายกนอยางมาก และรวมถงสนคาทความสามารถในการแขงกนไดโดยตรงหรอแทนทกนไดระหวางสนคาในตลาดเดยวกนภายในประเทศ ดงเชนการพจารณาสนคาในค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยอทธรณในคด EC-Asbestos นน ทไดวนจฉยวา การพจารณาความเหมอนกนของสนคาตาม Article III : 4 ตองพจารณาทงองคประกอบทเปนลกษณะทางกายภาพของ

51

สนคาและสภาพการแขงขนทมระหวางสนคาดวย75 ดงนน แมสนคา Chrysotile Fibers ทมสวนประกอบของแรใยหนทน าเขาจากแคนาดา และสนคา PCG Fibers ของฝรงเศสจะมสวนประกอบสวนใหญเปนซเมนต (Cement-base) เหมอนกน แตเมอพจารณาถงการเลอกใชของผบรโภคและทองตลาดพบวาสนคาทงสองชนดมลกษณะการใชงานทแตกตางกนในตลาดจงไมไดเปนสนคาทมสภาพการแขงขนระหวางกนตามความในบทบญญตของ Article III 76

การตความ “สนคาชนดเดยวกน” ตาม GATT เปนตนแบบในการพจารณาตความสนคาชนดเดยวกนตามภายใตบทบญญตอนๆ ของ WTO โดยมหลกเกณฑทวางหลกโดยคณะกรรมการวนจฉยชขาดขอพพาท (WTO Jurisprudence) ซงอาศยองคประกอบในการพจารณา 4 ประการ ไดแก

(1) คณลกษณะทางธรรมชาตและคณสมบตของสนคา (Properties, nature and quality of products)

(2) ลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทาย (Product’s end-use) (3) รสนยมและลกษณะนสยของผบรโภค (Consumers’ tastes and habits) และ (4) การจ าแนกสนคาตามพกดอตราศลกากร (Tariff classification)

แตอยางไรกด การพจารณาสนคานนจะตองพจารณาไปตามพยานหลกฐานทมตามแตละกรณไป และมไดจ ากดผตความทจะน าองคประกอบอนๆ หรอพยานหลกฐานอนๆ มาใชพจารณาในการประกอบการตความแตอยางใด

หลกเกณฑตความขางตนทตามบทบญญตของ GATT นนมการน าไปใชตความสนคาชนดเดยวกนทอยภายใตความตกลงอนๆ อาท ความตกลงทวไปวาดวยสนคาและบรการ (The General Agreement on Trade in Services) ความตกลงวาดวยการใชบงคบมาตรการสขอนามยและสขอนามยพช (The Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures) ฯลฯ ในขณะทความตกลงภายใตระบบกฎหมายของ WTO บางฉบบ เชน ความตกลงวาดวยการตอตานการทมตลาด (The Agreement on

75 Appellate Body Report, European Communities – Measures Affecting

Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R, (March 12, 2001). "99. ...a determination of 'likeness' under Article III:4 is, fundamentally, a

determination about the nature and extent of a competitive relationship between and among products…"

76 Petros C. Mavroidis, supra note 26, pp.238-241.

52

Anti-Dumping) และความตกลงวาดวยการอดหนน และมาตรการตอบโต (The Agreement on Subsidies and Countervailing Measures) มการบญญตความหมายของสนคาชนดเดยวกนไวโดยเฉพาะ ซงผเขยนเหนวามแนวทางการพจารณาไปในทางทสอดคลองกบหลกเกณฑการตความของ GATT แตอาศยหลกการทางกฎหมายทจ ากดขอบเขตเฉพาะเรองมากกวา

โดยสรป การตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ GATT มสาระส าคญคอเพอใหเหนความเหมอนหรอความแตกตางของสนคา เพอน ามาพจารณาประกอบการปฏบตตามพนธกรณของรฐสมาชกของ WTO ตามหลกการไมเลอกปฏบต แตอยางไรกด การตความสนคานนยงคงเปนวธการทเปนนามธรรมซงยงไมมองคการใดทสามารถวางหลกเกณฑการตความทเปนรปธรรมได การตความสนคาชนดเดยวกนในบรบทตางๆ ของกฎหมายระหวางประเทศมแตเพยงกรอบการตความอยางกวาง ๆและยดหยนไปตามขอเทจจรงในตามแตละกรณ และอาศยองคประกอบตางๆ ในการตความสนคา อาท ลกษณะทางกายภาพ ลกษณะการใชงานของผบรโภค หรอของตลาด สภาพการแขงขนของสนคา ฯลฯ มาใชประกอบการพจารณาเพอจ าแนกสนคา นอกจากน ยงอาศยแนวทางการพจารณาสนคาจากกรอบความตกลงระหวางประเทศหรอองคกรระหวางประเทศอนๆ มาพจารณาประกอบดวย เชน การจ าแนกพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซขององคการศลกากรโลก การพจารณาสนคาท อย ภายใตพฤตการณเดยวกน (Like circumstance) ของ NAFTA เพอพจารณาถงการเลอกปฏบตของรฐภาค เปนตน ซงมหลกเกณฑการพจารณาสนคาทใกลเคยงกนโดยพจารณาจากลกษณะทางกายภาพของสนคา มมมองของตลาดและผบรโภคทมตอสนคา ตลอดจนลกษณะการใชงานของสนคาทน ามาพจารณาเปนส าคญ และขนอยกบพฤตการณในแตละกรณ ดงนนการพจารณาสนคาชนดเดยวกนของ GATT และระบบการจ าแนกสนคาในระบบอนๆ จงมแนวทางการพจารณาทสอดคลองกนโดยมการพจารณาองคประกอบบางประการคลายๆกน และไมมหลกเกณฑทตายตวจงตองพจารณาเปนรายกรณไป

อนง ผเขยนมไดพจารณาถง สนคาชนดเดยวกนตามบรบทของ TBT Agreement ซงเปนความตกลงอกฉบบหนงในระบบกฎหมายของ GATT ไวในบทน เนองจากเปนความตกลงทผเขยนน ามาพจารณาเปนกรณศกษาในวทยานพนธฉบบน โดยฉพาะ ซงผเขยนไดน าบทบญญตและค าวนจฉยชขาดขอพพาทของ WTO ประกอบกบตาร า บทความ และเอกสารเผยแพรตางๆ เพอวเคราะหหลกเกณฑและวธการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาดงจะไดกลาวในบทถดไป

53

บทท 3 “สนคาชนดเดยวกน” (Like product) ตามความตกลง

วาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา

3.1 ความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา

ความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา (Agreement on Technical Barriers to Trade ตอไปนเรยกวา TBT Agreement) เปนความตกลงทอยภายใตกรอบขององคการการคาโลกในการจ ากดและควบคมการใชอ านาจของรฐในการใชมาตรฐาน หรอขอบงคบทางเทคนคตอการคา (Technical barriers to trade) โดยมวตถประสงคหลก 2 ขอทส าคญ คอ 1) เพอท าใหประเทศสมาชกมนใจวากฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) มาตรฐาน (Standards) และกระบวนการประเมนความสอดคลอง (Conformity assessment procedures) ทออกมานนจะไมกอใหเกดอปสรรคทไมจ าเปนตอการคาและ 2) ใหสทธแกประเทศสมาชกในการก าหนดมาตรการตางๆ เพอปกปองชวตหรอสขภาพของมนษย สตว และพช และปกปองสงแวดลอม

อปสรรคทางเทคนคตอการคาปรากฏอยใน Article III, XI และ XX ของ GATT 1947 กลาวถงประเดนเกยวกบกฎระเบยบ (Regulations) และมาตรฐาน (Standards) ซงตอมาในการเจรจาทางการคาของ GATT รอบโตเกยวไดมการเจรจาเรองกฎระเบยบทางเทคนคและมาตรฐานทกอใหเกดอปสรรคตอการคาระหวางประเทศ ผลของการเจรจาดงกลาวท าใหเกดประมวลวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา (The Code on the Technical Barriers to Trade: The Standards Code) ซงเปนเอกสารภาคผนวกของความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา

ความตกลงวาดวยอปสรรคทางการคาไดก าหนดหลกเกณฑในการใชมาตรการทเปนอปสรรคของรฐสมาชกเพอไมใหเกดขอยงยากอนไมจ าเปนทางการคาและสงผลกระทบหรอความเสยหายตอการคาระหวางประเทศ และจ ากดอ านาจมใหรฐออกกฎระเบยบหรอขอบงคบทเปนกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานสนคาไดตามอ าเภอใจ โดยการก าหนดเงอนไข อาท การเตรยมการยกราง การประเมนความสอดคลอง การแจงเตอน ตลอดจนการใหความชวยเหลอทางวชาการแกประเทศก าลงพฒนา หรอประเทศทไดรบผลกระทบจากการใชมาตรการทางเทคนคเหลานนดวย

เปาหมายของความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา คอ การลดการกดกนทางการคาทไมใชอปสรรคทางดานภาษ (Non-Tariff Barriers ตอไปนเรยกวา NTB) จากการก าหนดมาตรฐานหรอกฎระเบยบเกยวกบการซอขายสนคาระหวางประเทศทแตกตางกนของรฐสมาชก เนองจากองคการการคาโลกก าหนดใหรฐสมาชกตองลดภาษน าเขาสนคาระหวางกน รฐทตองการ

54

ลดการน าเขาสนคาจากประเทศอนอาจตองหามาตรการกดกนทางการคารปแบบอนซงกฎระเบยบทางเทคนคกเปนหนงในมาตรการทหลายประเทศทน ามาใชโดยอางความปลอดภยของชวตและสขภาพของคนในประเทศตนเปนหลก ดงนนเปาหมายของความตกลงดงกลาวจงตองการสรางหลกประกนวาการทประเทศน ามาตรการทางเทคนคมาใชตองเปนไปเพยงเพอจดประสงคอนชอบธรรม(Legitimate objectives) เทานน ตามความในอารมภบทของ TBT Agreement 1 โดยใน Article 2.2 ของความตกลงดงกลาวไดยกตวอยางวตถประสงคทชอบธรรมในการออกกฎระเบยบทางเทคนคของประเทศสมาชกไว คอ จะตองมวตถประสงคในการคมครองชวตและสขอนามยของมนษย สตว และพช และความปลอดภยตอสงแวดลอมซงสอดคลองกบขอยกเวนทปรากฏใน Article XX (b) และ (g) ของ GATT อนเปนบทบญญตทเปนขอยกเวนทวไปซงอนญาตใหรฐสมาชกของ WTO สามารถละเวนการปฏบตตามพนธกรณของ GATT เพอวตถประสงคในปกปองชวตหรอสขอนามยของมนษย สตว หรอพช และการอนรกษแหลงทรพยากรธรรมชาตทสามารถใชหมดไปได หากมาตรการเชนวานนไดท าใหเกดผลพรอมกบการจ ากดการผลตหรอการบรโภคภายในประเทศ2 โดยการใชมาตรการดงกลาวจะตองไมถกใชไปในทางเลอกปฏบตหรอกอใหเกดอปสรรคอนไมจ าเปนในทางการคา

1AGREEMENT ON TECHNICAL BARRIERS TO TRADE PREAMBLE Members, … Recognizing that no country should be prevented from taking

measures necessary to ensure the quality of its exports, or for the protection of human, animal or plant life or health, of the environment, or for the prevention of deceptive practices, at the levels it considers appropriate, subject to the requirement that they are not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where the same conditions prevail or a disguised restriction on international trade, and are otherwise in accordance with the provisions of this Agreement;

… 2 GENERAL AGREEMENT ON TARIFF AND TRADE 1994 Article XX General Exceptions

55

3.1.1 ความเปนมา TBT Agreement เปนผลจากการเจรจาพหภาคขององคการการคาโลกใน

รอบโตเกยว (Tokyo round) และรอบอรกวย (Uruguay round) ซงมการประชมกนถงปญหาจากการใชมาตรการทางเทคนคทเปนอปสรรคตอการคาของรฐภาคของ GATT 1947 ทเพมขนจนกระทบตอการน าเขาและสงออกสนคาท าใหประเดนเรองกฎระเบยบทางเทคนคกลายมาเปนกลไกบงคบทเขมงวดมากขนในการเจรจาพหภาครอบโตเกยว จงเรมมการยกรางความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคทางการคาในเรองการเตรยมการยกราง การรบรองมาตรฐานทางเทคนคและมาตรฐานสนคา และกระบวนการประเมนความสอดคลองของสนคา เพอก าหนดกรอบการใชมาตรการทางเทคนคของรฐ ตอมาในการเจรจารอบอรกวยไดกลายมาเปนความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา (Agreement on Technical Barriers to Trade) โดยไดมการลงนามจากรฐภาคของ GATT 1947 ใหความตกลงดงกลาวเปนหนงในความตกลงมารราเกซจดตงองคการการค าโลก (Marrakesh Agreement Establishing The World Trade Organization) ในป ค.ศ. 1994 และมผลใชบงคบในป ค.ศ. 1995 เปนตนมา โดยหลกเกณฑในความตกลงดงกลาวนน ไดสรางพนธกรณแกรฐสมาชกใน

Subject to the requirement that such measures are not applied in a

manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where the same conditions prevail, or a disguised restriction on international trade, nothing in this Agreement shall be construed to prevent the adoption or enforcement by any contracting party of measures:

…. (b) necessary to protect human, animal or plant life or health; …. (g) relating to the conservation of exhaustible natural resources if such

measures are made effective in conjunction with restrictions on domestic production or consumption

…

56

การออกกฎระเบยบขอบงคบทางเทคนค (Technical regulations) และมาตรฐานระหวางประเทศ (International standard) 3

TBT Agreement ไมไดเปนสนธสญญาฉบบแรกทเกยวกบอปสรรคทางเทคนคตอการคาของ WTO นนมมาตงแตยค GATT 1947 แลว โดยมบทบญญตทกลาวถงอปสรรคทางเทคนคตอการคา ทเรยกวา ความตกลงวาดวยอปสรรคตอการคา ค.ศ. 1979 (Agreement on Technical Barriers to Trade 1979) ซงเปนผลมาจากการเจรจาในรอบโตเกยว (Tokyo round) หรอ “ความตกลงการเจรจารอบโตเกยววาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา” (the Tokyo Round Agreement on Technical Barriers to Trade) แต GATT 1947 ไมสามารถแกไขการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาไดอยางเตมประสทธภาพเนองจากจะตองมการรบรองหลกการโดยผานกระบวนการทเรยกวา “Protocol of Provision Application” หรอ PPA ซงก าหนดใหรฐภาคผรบรองหลกการนนจะตองปฏบตตามหลกการพนฐานของ GATT อาท หลก NT หลก Quantity restriction ฯลฯ ตราบเทาทไมขดตอบทบญญตของกฎหมายภายในของรฐนนๆ กลาวอกนยหนงคอ PPA อนญาตใหรฐภาคสามารถใชกฎหมายภายในของตนตราบเทาทไมขดตอบทบญญตของ GATT ซงเกณฑดงกลาวนเรยกวา “Grandfather Exception” อนเปนการกดกนทางการคาและเปนอปสรรคตอการคาของรฐภาคทมมาแตเดมไมใหตกอยภายใตบงคบหรอการควบคมของ GATT ได แตการใชขอยกเวนดงกลาวไดลดนอยถอยลงไปตามกาลเวลาและมการพฒนากฎระเบยบและขอบงคบตางๆขนมาใชบงคบแกรฐภาคของ GATT แทน

นอกจากน การระงบขอพพาทภายใต GATT 1947 กไมสามารถระงบไดอยางเขมงวดนก เนองจากจะตองอาศยการหลกฉนทามตในการแตงตงคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) และการรบรองค าวนจฉย และค าวนจฉยสวนใหญทไมไดผานการรบรองนนมกจะมประเดนเกยวกบอปสรรคทางเทคนคตอการคา ดงเชน คด Tuna-Dolphin I และคด Tuna-Dolphin II อกทงในชวงกอนป ค.ศ. 1994 กไมเคยมขอพพาททเกยวกบการตความหลกกฎหมายของ GATT มากอน ท าใหในทสด GATT 1947 จงเปนเพยงขอก าหนดทางการ (Formulated) และขาดองคประกอบส าคญอนจะท าใหเกดการบรรลวตถประสงคของ TBT Agreement อนไดแก กฎระเบยบทางเทคนคและมาตรฐาน อกทง GATT 1947 มไดมวตถประสงคเพอทจะสรางความสอดคลองกบกฎระเบยบและมาตรฐานภายในของรฐ ในขณะทกฎระเบยบและมาตรฐานของรฐแตละรฐกมแนวโนมทสงขนเรอยๆ

3 Simon Lester and William Stemberg, “The GATT Original of TBT Agreement

Article 2.1 and 2.2,” Journal of International Economic Law, 17, pp.215-232 (February 2014).

57

ดงปรากฏในวาระแรกของการประชม (First notification exercise) การประชมรอบ Kennedy Round และดวยประการทกลาวขางตนท าใหเหนไดวารฐภาคของ GATT ค านงถงการแกไขและเปลยนแปลงวตถประสงคของ TBT Agreement มากขน และตองการท าใหมนใจวาการใช TBT Agreement จะไมกดกนทางการคาและไมเปนการเลอกปฏบตอยางไมเปนธรรมแกสนคาทมาจากตางประเทศ ดวยเหตน การบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนค และมาตรฐานของรฐจงตองเปนไปโดยสอดคลองกนภายใตพนฐานของมาตรฐานระหวางประเทศ (international standard) ทผานการเหนชอบจากรฐผมสวนไดเสยวาการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาเชนวานนจะเปนการลดการกดกนทางการคาได และเปนทมาของการสรางหลกเกณฑเฉพาะดานซงภายหลงไดกลายมาเปนความตกลงการเจรจารอบโตเกยววาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาซงพฒนามาสการจดท า TBT Agreement ในการเจรจารอบอรกวย ในป ค.ศ. 1994 4 และน าเขามารวมไวกบความตกลงอนๆ เพอใหรฐภาคไดใหการรบรองพรอมกบปฏญญามาราเกซจดตงองคการการคาโลกในป ค.ศ. 1994 ดวย

3.1.2 หลกการส าคญทางกฎหมาย TBT Agreement เปนความตกลงระหวางประเทศซงวาดวยหลกเกณฑการใช

มาตรการของรฐทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาของรฐสมาชก WTO โดยม TBT Agreement หลกการส าคญทางกฎหมาย ดงตอไปน

3.1.2.1 หลกการไมเลอกปฏบต (Non-discrimination) การใชกฎระเบยบทางเทคนคกบสนคาน าเขานน จะตองไมมการเลอกปฏบต

(Non-Discrimination) กลาวคอ ขอบงคบทางเทคนคทใชกบสนคาน าเขาตองไมแตกตางกบขอบงคบทใชกบสนคาทมแหลงก าเนดภายในประเทศหรอทน าเขามาจากประเทศอนใดกตามกระบวนการประเมนความสอดคลองของประเทศสมาชกใน Article 5.1 ก าหนดวาประเทศสมาชกตองใหประกนวาการก าหนด การประกาศ และบงคบใชกระบวนการประเมนความสอดคลองเพออนญาตใหผขายสนคาชนดเดยวกนทมถนก าเนดในอาณาเขตของประเทศสมาชกอน สามารถใชวธการนนไดภายใตเงอนไขซงเปนการอนเคราะหไมนอยกวาทใหกบผขายสนคาคลายคลงกนทมถนก าเนดในชาตของตน

4 Tracey Epps and Michael J. Trebilcock, Research Handbook on the WTO

and Technical Barriers to Trade, (UK : Edward Elgar publishing, 2013), pp.19-26.

58 3.1.2.2 การไมกอใหเกดอปสรรคอนไมจ าเปน (Avoidance of unnecessary

obstacles to international trade) การไมกอใหเกดอปสรรคอนไมจ าเปน (Avoidance of Unnecessary

Obstacles to International Trade) เปนหลกการทส าคญอกประการหนงของ TBT Agreement โดยก าหนดใหรฐผใชกฎระเบยบทางเทคนคตอการคานนจะตองเตรยมการ และประเมนความสอดคลองของมาตรการภายใตการพจารณาถงผลกระทบจากการใชมาตรการทอาจกอใหเกดอปสรรคอนไมจ าเปนทางการคา และการใชขอก าหนดทางเทคนคเชนวานนจะตองไมกอใหเกดอปสรรคตอการคาทมากจนเกนไปเมอพจารณากบการบรรลวตถประสงคของการใชขอก าหนดทางเทคนคนนๆ หรออาจมการยกเลกเพกถอนกฎระเบยบทางเทคนคเชนวานนได หากปรากฏขอเทจจรงวาวตถประสงคของการใชมาตรการเชนนนไมไดมอยอกตอไป5

กฎระเบยบทางเทคนค มาตรฐาน และกระบวนการประเมนความสอดคลองตาม TBT Agreement จะตองไมมการก าหนด การประกาศหรอบงคบใชเพอจดประสงคในการกดกนทางการคาระหวางประเทศ และระบวาจะไมมประเทศใดถกกดกนการบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนค หากกฎระเบยบนนเปนไปตามวตถประสงคทชอบธรรม (Legitimate objectives) แตการก าหนดและบงคบใชกฎระเบยบตางๆ เหลานนจะตองไมเปนไปในลกษณะทกอใหเกดอปสรรคทไมจ าเปนตอการคาระหวางประเทศ

3.1.2.3 หลกความสอดคลอง (Harmonization) ความสอดคลองเปนหลกการส าคญของกฎระเบยบทางเทคนคซงม

วตถประสงคในการปองกนการใชมาตรการทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาอยางเกนสมควรของรฐสมาชกโดยกฎระเบยบทางเทคนคสนบสนนใหประเทศสมาชกมทางปฏบตทมความสอดคลองกนในเรองมาตรฐานระหวางประเทศ (International standard) และใหใชมาตรฐานระหวางประเทศเปนพนฐานส าหรบการก าหนดกฎระเบยบทางเทคนคและมาตรฐานภายในประเทศ หลกการปรบใหสอดคลองนนอยบนพนฐานทวาหากประเทศสมาชกยอมรบและใชมาตรฐานระหวางประเทศเปนมาตรฐานของชาตแลวอปสรรคทางเทคนคตอการคากจะลดนอยลง

5 Doaa Abdel Motaal, “Overview of the World Trade Organization Agreement on

Technical Barriers to Trade,” Consumer Unity and Trust Association, (Jaipur India: Jaipur Printer P. Ltd, 2008), pp.4-5.

59

TBT Agreement ก าหนดใหประเทศสมาชกใชมาตรฐานระหวางประเทศเปนพนฐานในการก าหนดกฎระเบยบทางเทคนคและมาตรฐานของตนได เวนแตการปฏบตตามมาตรฐานระหวางประเทศนนท าใหประเทศสมาชกไมสามารถบรรลวตถประสงคทชอบธรรมเนองจากความแตกตางอนเกดจากปจจยพนฐานของสภาพภมอากาศหรอภมศาสตร หรอปญหาดานเทคโนโลย

3.1.2.4 หลกความโปรงใส (Transparency) หลกความโปรงใสถอเปนหวใจส าคญของ TBT Agreement โดยพจารณา

ไดจากพนธกรณของความตกลงดงกลาวทก าหนดใหรฐซงประสงคทจะใชมาตรการอนเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาจะตองมการแจงเตอน (Notification) และจะตองมการจดตงศนยใหค าปรกษา (Enquiry points) และมการจดตงคณะกรรมการอปสรรคทางเทคนคทางการคาขององคการการคาโลก (WTO TBT Committee) ขนเพอตรวจสอบการบงคบใชมาตรการอนเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาของรฐดวยหนาทในการแจงเตอน (Notification) ขางตนนนไดแก การแจงขอมลตางๆ ทเกยวกบการใชมาตรการอนเปนกฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) ไมวาจะเปนเงอนไขการบงคบใชมาตรการดงกลาวภายใต TBT Agreement รางกฎหมายหรอบทบญญตของกฎระเบยบทางเทคนคตลอดจนกระบวนการประเมนความสอดคลองของมาตรการน นดวย นอกจากพนธกรณในการแจงเตอนแลว TBT Agreement ยงเปดโอกาสใหผสงออกสนคาสามารถเรยงรองความตองการเกยวกบมาตรการทางเทคนคเพอพฒนา ปรบปรงและเตรยมความพรอมตอการบงคบใชกอนทมาตรการนนจะมผลใชบงคบไดอกดวย6

3.1.2.5 หลกความเสมอภาคและเทาเทยมกน (Equivalence and mutual recognition) TBT Agreement ไดกระตนใหประเทศสมาชกยอมรบกฎระเบยบทางเทคนค

ของรฐสมาชกอนทมความแตกตางกบกฎระเบยบทางเทคนคของตนนน วาเปนกฎทมความเทาเทยมกนในกรณทกฎนนตองการบรรลวตถประสงคอยางเดยวกน ขณะเดยวกนรฐกตองยอมรบผลของการประเมนความสอดคลองของประเทศสมาชกอนเชนเดยวกบกรณกฎระเบยบทางเทคนคดวย โดยความตกลงดงกลาวไดสงเสรมใหบรรดาประเทศสมาชกเจรจาตกลงและยอมรบซงกนและกนถงผลของการประเมนความสอดคลอง (Mutual Recognition Agreements: MRAs) และประเทศสมาชกจะตองรบประกนวา ผลการประเมนความสอดคลองของประเทศสมาชกอนจะ

6 Ibid., p.6-7.

60

ไดรบการยอมรบในประเทศของตนแมวากฎระเบยบทางเทคนคของประเทศอนนนจะแตกตางไปจากกฎระเบยบทางเทคนคของตนกตาม7

3.1.3 รปแบบของมาตรการทางเทคนค อปสรรคทางเทคนคตอการคาภายใตบทบญญตของ TBT Agreement นน จะตอง

เปนมาตรการทรฐบงคบใชในลกษณะมาตรการภายในและจะตองเปนมาตรการตามทก าหนดไวในนยามของภาคผนวกแนบทาย TBT Agreement (Annex) โดยมรปแบบ ดงตอไปน

3.1.3.1 กฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) “กฎระเบยบทางเทคนค” หมายถง เอกสารทก าหนดคณลกษณะของ

ผลตภณฑหรอกระบวนการและกรรมวธการผลตทเกยวข องกบผลตภณฑ รวมถงขอก าหนดทางการบรหารซงเปนสงทตองปฏบตตาม โดยอาจจะรวมหรอระบเฉพาะถงขอก าหนดเกยวกบการเรยกชอ และการใชสญลกษณการบรรจหบหอ การท าเครองหมายหรอขอก าหนดเกยวกบการตดฉลากทใชกบผลตภณฑ กระบวนการหรอกรรมวธการผลตดวยจากนยามความหมายกฎระเบยบทางเทคนคจงครอบคลมองคประกอบ 4 ประการ8 ดงตอไปน

7 Ibid., p.5. 8 AGREEMENT ON TECHINICAL BARRIERS TO TRADE ANNEX 1 TERMS AND THEIR DEFINITIONS FOR THE PURPOSE OF

THIS AGREEMENT The terms presented in the sixth edition of the ISO/IEC Guide 2: 1991,

General Terms and Their Definitions Concerning Standardization and Related Activities, shall, when used in this Agreement, have the same meaning as given in the definitions in the said Guide taking into account that services are excluded from the coverage of this agreement. For the purpose of this Agreement, however, the following definitions shall apply:

1. Technical regulation Document which lays down product characteristics or their related

processes and production methods, including the applicable administrative provisions, with which compliance is mandatory. It may also include or deal

61

(1) คณลกษณะเฉพาะและคณภาพของผลตภณฑ (Characteristics of the products)

(2) กระบวนการและกรรมวธการผลต ซงมผลตอคณลกษณะของผลตภณฑ (Related processes and production methods)

(3) การเรยกชอและการใชสญลกษณ (Terminology and symbol) และ (4) การบรรจหบหอและการตดฉลากกบผลตภณฑ (Packaging

and labeling requirements) กฎระเบยบทางเทคนคนนเปนมาตรการทบงคบใชแกสนคาโดยสภาพบงคบ

(Mandatory technical requirement) ซงปรากฏอยในภาคผนวก 1 ของ TBT Agreement โดยมขอก าหนดวาการใชกฎระเบยบทางเทคนคดงกลาวจะตองไมกอใหเกดอปสรรคอนไมจ าเปนทางการคา ทงนไมวามาตรการนนจะสรางขนโดยหนวยงานของรฐหรอไมกตาม ทงนกฎระเบยบทางเทคนคดงกลาวมหลกการทางกฎหมายทส าคญ ดงตอไปน

1) ความโปรงใส (Transparency) 2) ความเปดกวาง (Openness) 3) ความเปนธรรมและฉนทามต (Impartiality and consensus) 4) ความมประสทธภาพและสมพนธกน (Effectiveness and relevance) 5) ความสอดคลองกน (Coherence) 6) มตในการพฒนา (Development dimensions)

3.1.3.2 มาตรฐาน (Standards) “มาตรฐาน” หมายถง เอกสารทไดรบความเหนชอบโดยองคกรทเปนท

ยอมรบ ซงระบแนวทางหรอลกษณะของผลตภณฑหรอกระบวนการและกรรมวธการผลตทเกยวของซงใชกนโดยทวไปและใชอยเปนประจ าไมไดเปนสงทตองปฏบตตาม โดยอาจรวมหรอระบถงขอก าหนด

exclusively with terminology, symbols, packaging, marking or labeling requirements as they apply to a product, process or production method.

Explanatory note The definition in ISO/IEC Guide 2 is not self-contained, but based on

the so-called "building block" system.

62

เฉพาะเกยวกบการใชถอยค าสญลกษณ การบรรจหบหอ การท าเครองหมาย หรอการตดฉลากทใชกบผลตภณฑ กระบวนการหรอกรรมวธการผลตดวย9

มาตรฐาน เปนมาตรการท บงคบใชแกสนคาโดยไมไดมสภาพบงคบ (Voluntary technical requirement) โดยปรากฏแยกจากบทบญญตหลกของ TBT Agreement กลาวคอ ปรากฏอยใน The Code of Goods Practice ซงเปนภาคผนวก 3 ความตกลงฉบบดงกลาว อยางไรกด หลกการตางๆ ทใชบงคบแกกฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulation) ตามบทบญญตทอยในความตกลงหลก กใหน ามาใชบงคบกบมาตรฐานของสนคาในภาคผนวกนดวย10

3.1.3.3 กระบวนการประเมนความสอดคลอง (Conformity assessment procedure) “กระบวนการประเมนความสอดคลอง” หมายถง การใชกระบวนการใดๆ ทง

ทางตรงและทางออม เพอตรวจสอบหรอพสจนไดวามการปฏบตตามขอก าหนดทเกยวของของกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐาน11 โดยการประเมนความสอดคลองดงกลาวจะยดหลกการปฏบต

9 AGREEMENT ON TECHINCAL BARRIERS TO TRADE ANNEX 1 TERMS AND THEIR DEFINITIONS FOR THE PURPOSE OF

THIS AGREEMENT .... 2. Standard Document approved by a recognized body, that provides, for common

and repeated use, rules, guidelines or characteristics for products or related processes and production methods, with which compliance is not mandatory. It may also include or deal exclusively with terminology, symbols, packaging, marking or labelling requirements as they apply to a product, process or production method.

10 Doaa Abdel Motaal, supra note 5, p.3. 11AGREEMENT ON TECHINCAL BARRIERS TO TRADE ANNEX 1 TERM AND THEIR DEFINITIONS FOR THE PURPOSE OF

THIS AGREEMENT .... 3. Conformity assessment procedures

63

เยยงคนชาต หลกการปรบใหสอดคลองกนของกระบวนการประเมน และหลกความโปรงใส ตลอดจนเปดโอกาสใหมประเทศอนเขารวมแสดงความคดเหนเกยวกบกระบวนการประเมนความสอดคลองของมาตรฐานระหวางประเทศตนดวย

กระบวนการประเมนความสอดคลองเปนกระบวนการพจารณาทางดานเทคนคเพอยนยนวาผลตภณฑไดมการผานขอบงคบหรอขอก าหนดทไดวางไวในกฎระเบยบและมาตรฐาน กระบวนวธการประเมนความสอดคลอง ไดแก กระบวนการสมตวอยาง การทดสอบการตรวจสอบความถกตอง การตรวจตราหลงการผลต การรบรองระบบงาน และการรบรองผลตภณฑ เปนตน

การใชกฎระเบยบทางเทคนคอยภายใตบงคบของบทบญญตใน Article 2.2 ของ TBT Agreement ซงก าหนดใหรฐตองใชมาตรการโดยเปนไปเพยงเพอจดประสงคอนชอบธรรมเทานน (Legitimate objectives) กลาวคอจะตองมวตถประสงคในการคมครองชวตและสขภาพของมนษย สตว และพช และคมครองสขภาพและความปลอดภยตอสงแวดลอมซงสอดคลองกบขอยกเวนทปรากฏใน Article XX ของ GATT แตแนวโนมของรฐทจะสรางมาตรการทางเทคนคกลบเปลยนแปลงไปจากเจตนารมณของบทบญญตตามความตกลง โดยรฐต างๆ ไดสรางมาตรฐานระหวางประเทศ ทงทเปนการสรางขนโดยองคการภาครฐ (Government standards) และภาคเอกชน (Non-government standards) ขนมาเปนขอก าหนดทางการคาซงมาตรฐานสวนใหญมไดเปนมาตรฐานทตวสนคา แตเปนการก าหนดมาตรฐานในกระบวนการผลตหรอการไดมาซงสนคาซงอาจมผลกระทบตอชวตและสขภาพของมนษย สตว และพช หรอมผลกระทบตอสงแวดลอม หรอมาตรฐานดานมนษยชนของแรงงานทผลตสนคา ฯลฯ12 เปนเหตใหเกดขอพพาทเกยวกบการใชมาตรการทางเทคนคตางๆ ทมผลกระทบตอสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของความตกลงภายใตหลกการไมเลอกปฏบต ท าให “สนคาชนดเดยวกน” กลายเปนปญหาทตองน ามาพจารณาในขอพพาทระหวางรฐสมาชกของ WTO ในการปฏบตตตามพนธกรณ TBT Agreement ดวย ดงนน หลกการส าคญทางกฎหมายของสนคาชนดเดยวกนตามพนธกรณของ TBT Agreement จงมสาระส าคญอยทการตความถอยค าตามบทบญญตของความตกลงระหวางประเทศ เนองจาก TBT Agreement ถอเปนความตกลงทมผลผกพนรฐซงมฐานะเปนบคคลตามกฎหมายระหวาง

Any procedure used, directly or indirectly, to determine that relevant

requirements in technical regulations or standards are fulfilled. 12 John Howard Jackson, The world Trading System: Law and Policy of International

Economic Relations, Second edition, (United States: The MIT Press. 1997), pp.221-224.

64

ประเทศใหตองปฏบตตามพนธกรณระหวางประเทศ ตามความหมายของอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969 หรอ VCLT ดงนนการตความถอยค าในบทบญญตของ ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ของ TBT Agreement จงตองอาศยหลกเกณฑและวธการตความตามกฎหมายระหวางประเทศวาดวยกฎหมายสนธสญญา (law of Treaty) เพอน ามาใชในการตความสนธสญญาซงผเขยนจะกลาวถงหลกเกณฑการตความสนธสญญาดงกลาวไวในหวขอถดไป 3.2 การตความสนธสญญา

การตความสนธสญญา (Treaty interpretation) เปนกระบวนการทส าคญในการใช

กฎหมายและระงบขอพพาทตางๆ ในระบบกฎหมายระหวางประเทศ โดยมหลกเกณฑและวธการปรากฏในอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969 หรอ VCLT ซงถอไดวาเปนสนธสญญาทมอทธพลตอการตความสนธสญญาในกฎหมายระหวางประเทศฉบบอนๆ การตความสนธสญญาซงเปนบอเกดของกฎหมายระหวางประเทศประการหนงจงมลกษณะการตความทเปนระบบ และมหลกเกณฑทางกฎหมายไปในทางเดยวกนตามหลกเกณฑและวธการของ VCLT ซงเปนหลกเกณฑในการตความทวไปในการตความสนธสญญา ท งน ผเขยนศกษาถงววฒนาการของการตความสนธสญญาและหลกในการตความสนธสญญาโดยภาพรวม ดงตอไปน

3.2.1 ววฒนาการของการตความสนธสญญา

การตความสนธสญญานนมววฒนาการจากจารตประเพณระหวางประเทศจนพฒนามาเปนกฎหมายลายลกษณอกษรใน VCLT และมการจดระบบการตความสนธสญญาใหเปนรปธรรมมากขนโดยในชวงกอนไป ค.ศ. 1969 ซงการตความสนธสญญาในชวงนนมความหลากหลาย และแตกตางกนไปในแตละสถานการณ โดยอาศยหลกกฎหมายจารตประเพณระหวางประเทศมาใชในการตความสนธสญญา

Mark E. Villiger นกกฎหมายระหวางเทศไดรวบรวมวธการตความสนธสญญาทไดรบความนยมในชวงกอนการยกราง VCLT ไว 5 วธ ดงตอไปน 13

1) วธการตความแบบอตวสยหรอวธดงเดม (The subjective or historical method)

13 Mark E.Villiger, Commentary on 1969 Vienna Convention on the Law of

Treaty, (Netherland : Martinus Nijhoff Publishers. 2009), pp.421-424.

65

วธการตความแบบอตวสยหรอแบบดงเดมนถกเสนอขนโดยนกกฎหมายทานหนง คอ Sir Hersch Lauterpacht โดยการตความสนธสญญาดวยวธนตความสนธสญญาตามเจตนาทแทจรงของผยกรางสนธสญญา (the real intentions of drafters) ดงนจงใหความส าคญไปทกระบวนการยกรางสนธสญญา (The Treaty’s Travaux préparatoires)14 โดย Lauterpacht มองวากระบวนการในขนตอนการเตรยมการยกรางสนธสญญานนจะสะทอนใหเหนถงเจตนารมณของรฐภาคเพอเขาผกพนในสนธสญญานนๆ

2) วธการตความถอยค าและหลกไวยกรณ (The textual and grammatical method) การตความสนธสญญาดวยวธการนมงเนนไปทความหมายของบทบญญตทเปน

ลายลกษณอกษร ซงนกกฎหมายระหวางประเทศทสนบสนนวธการตความน คอ Max Huber ซงมความเหนวา “เฉพาะสงทปรากฏออกมาโดยเทานนทจะแสดงถงเจตนารมณรวมกนระหวางรฐภาคของสนธสญญา” (la seule et la plus recent expression de la volonté commune des parties) ซงนกกฎหมายทสนบสนนแนวความคดน คอ Mark Huber ไดแสดงความเหนไววาถอยค าทปรากฏอยในสนธสญญานนถอเปนเจตนาทชดแจงระหวางคกรณ

3) วธการตความตามบรบทและระบบของสนธสญญา (The context or systematic method) การตความสนธสญญาดวยวธการนปรากฏขนในป ค.ศ. 1956 โดยมการตความ

สนธสญญาใหขยายขอบเขตความหมายของถอยค าออกไปใหกวางขนตามบรบททใกลเคยงกน 4) วธการตความตามเหตผลและการบงคบใชสนธสญญา (The teleological

or functional method) การตความสนธสญญาตามเหตผล และการบงคบใชสนธสญญานน ปรากฏอยใน

Article 19 (a) ในรางกฎหมายสนธสญญาฮารวารด ค.ศ. 1935 (Harvard Draft on Law of Treaty, 1935) ซงมงเนนไปทการตความถงวตถประสงคและความม งหมายของการบงคบใชสนธสญญาและเจตนารมณซงอาจกาวลวงไปจากความหมายของถอยค าทปรากฏในสนธสญญาได

5) วธการตความเชงตรรกะศาสตร (The logical method) วธการตความเชงตรรกะศาสตรเปนวธการทอาศยเทคนคทมความเปนเหตเปนผล

และหลกความคดเชงเหตผลตางๆ มาใชในการตความ อาท หลกการเทยบเคยงกฎหมายทใกล เคยงอยางยง (Per Analogiam) หรอการเปรยบเทยบความขดกนของกฎหมาย (E Contrario) เปนตน

14 Ibid., p.421.

66

ในชวงกอนป ค.ศ. 1969 นน นกกฎหมายระหวางประเทศตางอาศยวธการขางตนในการตความสนธสญญา โดยนกกฎหมายระหวางประเทศบางกลมกใชวธการใดวธการหนงในการตความบางกลมกใชวธการหลายวธรวมกน ท าใหการตความในชวงกอนทจะมกฎหมายสนธสญญานนมความหลากหลายอยางมากจนไมสามารถน าเอาวธการใดวธการหนงมาเปนวธหลก ในการตความสนธสญญาได จนกระทงในป ค.ศ. 1964 คณะกรรมาธการยกรางกฎหมายระหวางประเทศ (International Legal Committee หรอ ILC ) ไดเสนอมตและมการอภปรายถงหลกเกณฑการตความสนธสญญาทในรปแบบทเปนกฎหมายลกษณอกษรไดถกน ามาบญญตไวเปนหลกเกณฑในการตความสนธสญญาตาม VCLT ดวย

ในชวงกระบวนการเตรยมการรางในป ค.ศ. 1964 - 1966 นน รางของบทบญญตใน Article 31 ยงคงมแตเพยงหลกการตความตามวตถประสงคและความมงหมายของสนธสญญาเทานน จนกระทงในป ค.ศ. 1968 ILC ไดมการอภปรายถงการตความสนธสญญาทเปนหลกทวไป (General rule) ดวยปจจยตางๆ ทสามารถน ามาบงคบใชไดในทางปฏบตจนเหลอเพยง 4 วธทปรากฏอยใน Article 31 – 33 ของ VCLT และไดรบการรบรองรางบทบญญตในป ค.ศ. 1969 ในเวลาตอมา ทงน ผเขยนไดสรปหลกทวไปในการตความสนธสญญาทปรากฏอย ใน Article 31 ของ VCLT ดงจะกลาวในหวขอถดไป

3.2.2 หลกทวไปในการตความสนธสญญา

หลกทวไปในการตความสนธสญญาภายใตกฎหมายระหวางประเทศนน เปนไปตาม Article 31 ของ VCLT ซงแปลความเปนภาษาไทยไดวา “1. สนธสญญานนใหตความโดยสจรตตามความหมายปกตธรรมดาทไดใหไวแกถอยค าของสนธสญญาในบรบทของถอยค าเหลานนและตามวตถประสงคและความมงประสงคของสนธสญญา...”15 ดงบทบญญตขางตนน การตความสนธสญญาจงตองตความตามหลกเกณฑ ดงตอไปน

15 VIENNA CONVENTION ON THE LAW OF TREATIES 1969 Article 31 GENERAL RULE OF INTERPRETATION 1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the

ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes:

67 3.2.2.1 หลกสจรต (Good faith)

หลกสจรต (Good Faith) หรอในภาษาละตนเรยกวา “Bona fides” นนเปนหลกการตความสนธสญญาทปรากฏอยใน Article 31 วรรค 1 ของ VCLT ซงถอเปนหลกการส าคญในการพจารณาสทธหนาทตามกฎหมาย ซงในกรณการตความสนธสญญานน หลกสจรต ถอเปนขอสนนษฐานประการส าคญในการตความวาสนธสญญาแตละฉบบมความมงหมายประการใด นอกจากนยงเปนขอสนนษฐานถงการแสดงออกหรอการกระท าของรฐภาคแหงสนธสญญาวาจะตองกระท าการดวยความสจรต เปนธรรม มเหตผล และระงบซงการเอารดเอาเปรยบรฐภาคอกฝายหนง16 โดยจะตองตความตวบทของสนธสญญาหรอบรบท ตลอดจนความตกลงหรอการถอปฏบตในภายหลงของรฐภาค กจะตองกระท าโดยสจรตดวย และแมวาถอยค าทใชในสนธสญญาจะมความชดเจนเพยงใด แตหากการน าไปใชบงคบนนกอใหเกดผลไมมประสทธผล หรอไมสมเหตสมผล รฐภาคกจะตองหลกเลยงการตความ

(a) Any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connexion with the conclusion of the treaty; (b) Any instrument which was made by one or more parties in connexion

with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.

3. There shall be taken into account, together with the context: (a) Any subsequent agreement between the parties regarding the

interpretation of the treaty or the application of its provisions; (b) Any subsequent practice in the application of the treaty which

establishes the agreement of the parties regarding its interpretation; (c) Any relevant rules of international law applicable in the relations

between the parties. 4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties

so intended. See also ปณธศร ปทมวฒน, “การตความสนธสญญา ตอน การตความสนธสญญา

ตามขอบทแหงอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969,” วารสารจลนต, ฉบบท 5, น.184-186, (กนยายน – ตลาคม, 2553).

16 Mark E.Villiger, supra note 13, p.425.

68

ทน าไปสผลเชนวานน17 การตความโดยสจรตในทน คอการตความไปตามความหมายปกตธรรมดา ของถอยค าของสนธสญญา (Ordinary meaning) และบรบทของสนธสญญา (Context) ตลอดจนวตถประสงคของสนธสญญา (Objective and purposes)18 ซงจะตองตความใหเปนไปตามสามญส านก (Common sense) และความมเหตผล (Reasonableness) และหลกเลยงการตความอนเปนการกระท าทบดเบอนสทธ ซงยนอยบนพนฐานของหลกความมประสทธผล (Effectiveness)

การตความหลกสจรตนนเปนประโยชนในการตความบทบญญตหรอถอยค าทใชในสนธสญญาทอาจตความไดหลายแงมม เพราะท าใหผตความสามารถอาศยวธการตความไดอยางกวางขวาง แตเนองจากความหมายของหลกสจรตมความเปนนามธรรมในมมมองของผตความแตละคน จงท าใหขอบเขตการตความสนธสญญาและการบงคบใชสนธสญญานนไมชดเจน อยางไรกด หลกสจรตถกน ามาใชเปนกรอบการตความดวยวธการตความอนๆ ภายใตหลกเกณฑการตความทวไปของสนธสญญาตาม VCLT ไดแก การตความไปตามความหมายปกตธรรมดาของถอยค าของสนธสญญา (Ordinary meaning) การตความตามบรบทของสนธสญญา (Context) และการตความตามวตถประสงคของสนธสญญา (Objective and purposes) 19 ดงจะไดกลาวในหวขอถดไป แตการตความโดยสจรตนน มความแตกตางจากองคประกอบอนในการตความสนธสญญาตาม VCLT กลาวคอ หลกสจรตนนจะตองพจารณาการตความสนธสญญาทงกระบวนการมากกวาทจะพจารณาเฉพาะความหมายของถอยค าหรอวลทใชในสนธสญญาในแตละสวนของสนธสญญา

3.2.2.2 ความหมายตามปกตธรรมดาของถอยค าของสนธสญญา (Ordinary meaning) การพจารณาความหมายปกตธรรมดาของถอยค าของสนธส ญญา

(Ordinary meaning) ทใชในสนธสญญานน เปนวธการทปรากฏเปนจารตประเพณโดยถอว าถอยค าทปรากฏอยในสนธสญญานนเปนเครองแสดงออกถงเจตนาของรฐภาคแหงสนธสญญา และถอไดวาเปนจดเรมตนของกระบวนการตความสนธสญญา ซงการพจารณาความหมายถอยค าของสนธสญญา ในทนผตความจะตองพจารณาถงความหมายทเปนความหมายซงไดใหไวเปนการทวไปโดยสจรตแกสนธสญญา (The ordinary meaning to be given by the interpreter in good

17 ปณธศร ปทมวฒน, อางแลว เชงอรรถท 15, น.185. 18 ประสทธ เอกบตร, กฎหมายระหวางประเทศ เลม 1 สนธสญญา, พมพครงท 4,

(กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2551), น.222. 19 Richard K. Gardiner, Treaty Interpretation, (United State : Oxford University Press,

2008), pp.147-148.

69

faith to the term of the treaty) เนองจากความหมายของค าทใชในบทบญญตใดบทบญญตหนงอาจเปนความหมายทวไปทมหลายความหมายกได ซงผตความจะตองตความถอยค าเชนนนโดยสจรตเพอใหเขาใจถงความหมายของถอยค าในสญญาซงเปนเครองก าหนดเจตนาทแทจรงของรฐภาคแหงสนธสญญานน หรอกลาวอกนยหนง คอ ความหมายของถอยค าทใชในสนธสญญานนจะตองเปนความหมายทวไปทรฐภาคแหงสนธสญญาทกฝายมความเขาใจถกตองตรงกนดวย ทงน การหาความหมายเชนวานนจะตองพจารณาไดจากถอยค าทใชในสนธสญญาทงฉบบ ทงสวนทเปนบทบญญตหลก บรบท และภาคผนวกของสนธสญญาดวย20

3.2.2.3 บรบท (Context) การตความสนธสญญาโดยอาศยหลกสจรตและการตความตาม

ความหมายปกตธรรมดาของถอยค านน อาจไมตรงตามความหมายทแทจรงแหงบทบญญตในกฎหมายทตองการใหเปนไดเนองจากถอยค าบางค านนอาจมความก ากวม ไมชดเจน ผตความจงตองอาศยบรบทแวดลอมเพอชวยในการตความดวย ดงนน การตความสนธสญญาดวยบรบทจงมความสมพนธกบการตความตามความหมายปกตธรรมดาของถอยค าเนองจากบรบทของสนธสญญาจะเปนสวนทชวยยนยนถงความหมายทแทจรงของถอยค าทใชในสนธสญญา21 บรบทของสนธสญญานนสามารถพจารณาไดจากสวนทเปนบทบญญต (Text) อารมภบท (Preamble) ภาคผนวก (Annexes) ของสนธสญญา ตลอดจนความตกลงตางๆ ทเกยวของซงไดจดท าขนระหวางรฐภาค ซงมจ าเปนจะตองเปนสวนหนงของสนธสญญานนกได แตจะตองแสดงใหเหนถงเจตนาของรฐภาคไดอยางชดเจน นอกจากน ยงสามารถพจารณาจากตราสารใดๆ ซงไดท าขนโดยรฐภาคฝายใดฝายหนงหรอหลายฝายซงเกยวของกบสนธสญญา แตตราสารดงกลาวจะตองไดรบการยอมรบจากรฐภาคอนๆ วาเปนตราสารทเกยวของกบสนธสญญา22

3.2.2.4 วตถประสงคและความมงหมาย (Objective and purpose) นอกจากการพจารณาความหมายทวไปของถอยค าทใชในสนธสญญาและ

บรบทของสนธสญญาแลว ตาม Article 31 ของ VCLT ยงก าหนดใหการตความถงความหมายของถอยค าทใชในสนธ ส ญญาน นตองพจารณาภายใตว ตถประสงคและความม งหมายของสนธสญญาดวย โดยสนธสญญาทใชนนจะแสดงออกถงเปาประสงคของสนธสญญาและลกษณะ

20 Mark E.Villiger, supra note 13, p.426. 21 Richard K. Gardiner, supra note 19, p.178 22ปณธศร ปทมวฒน, อางแลว เชงอรรถท 15, น.186.

70

โดยธรรมชาตของสนธสญญาโดยภาพรวมสนธสญญาฉบบหนงอาจมวตถประสงคและความม งหมายหลายประการ แตหนง ในวตถประสงคและความม งหมายประการหนงทปรากฏในสนธสญญาทกฉบบคอการสรางความสมดลระหวางสทธและหนาทของรฐภาคแหงสนธสญญา ซงบทบญญตใน Article 31 ของ VCLT ไดยดถอวธการตความตามเหตผลและการบงคบใชสนธสญญา (The teleological or functional method) ในการตความสนธสญญา

วตถประสงคและความมงหมายของสนธสญญามกปรากฏอยในสวนของอารมภบท (Preamble) หรอบททวไป (General clause) ของสนธสญญา ซงจะเปนสวนทก าหนดขอจ ากดของสนธสญญาฉบบนนๆ และน ามาสการพจารณาถงความหมายปกตธรรมดาของถอยค าของสนธสญญา (Ordinary meaning) ทใชในสนธสญญาโดยหลกเลยงการตความทเกนขอบเขตไปจากความหมายลายลกษณอกษรไดอกดวย23 อยางไรกด นอกจากสวนของอารมภบทและบททวไปของสนธสญญาแลว อาจพจารณาไดจากปจจยอนๆ ได อาท

(1) เอกสารในขนเตรยมการยกราง (Preparatory หรอ Travaux préparatoires) การพจารณาวตถประสงคและความมงหมายของสนธสญญาจากเอกสาร

ใน ขนเตรยมการยกรางสนธสญญานน ไดรบอทธพลมาจากแนวความคดในการตความโดยถอเจตนาของรฐภาคเปนส าคญและยดถอวาเอกสารทใชในการยกรางสนธสญญานนเปนสงทชวยชใหเหนวารฐภาคตองการท าสนธสญญาอยางไร แตในการตความสนธสญญาของ ILC นน กลบมความเหนวาการพจารณาเอกสารดงกลาวมไดเปนวธหลกในการตความสนธสญญาแตอยางใด หากถอยค าทใชในบทบญญตของสนธสญญามความหมายทชดเจนอยแลว กไมจ าเปนทจะตองพจารณาเอกสารในขนตอนการยกรางสนธสญญาเพอยนยนถงความหมายของบทบญญตนนอก ดงนน การพจารณาเอกสารดงกลาวจงเปนเพยงวธการเสรมในการตความสนธสญญาทน ามาใชเพมความน าเชอถอใหแกความหมายของถอยค าทใชอยในสนธสญญาเทานน

(2) สภาวะแวดลอมในการท าสนธสญญา (Circumstances) การตความสนธสญญาโดยอาศยสภาวะแวดลอมในการท าสนธสญญานน ม

ความหมายคอนขางกวาง ทงนเนองจากสภาวะแวดลอมในการตความสนธสญญานนแปลความไดถงปจจยหลายประการ ณ ขณะทมการท าสนธสญญา เชน ความเปนมาหรอมลเหตแหงการท าสนธสญญา ธรรมเนยมทางการทต ระบบเศรษฐกจ หรอสภาวะทางการเมอง ฯลฯ24 ซงเปนปจจยท

23Mark E.Villiger, supra note 13, p.428. 24ปณธศร ปทมวฒน, อางแลว เชงอรรถท 15, น.191.

71

อาจกอใหเกดผลกระทบใหรางสนธสญญานนมผลใชบงคบ แตวธดงกลาวเปนเพยงวธการเสรมในการตความสนธสญญา ไมไดใชเปนวธการหลกในการตความสนธสญญาแตอยางใด25

VCLT ถกน ามาใชเปนหลกในการตความสนธสญญาตางๆในปจจบน ซงในยคเรมแรกนนถกน ามาใชในการตความสนธสญญาดานทมวตถประสงคดานความมนคงของรฐ แตในปจจบนมการน ามาใชตความสนธสญญาทมวตถประสงคดานเศรษฐกจดวย อาท GATT และความตกลงในระบบกฎหมายของ WTO เปนตน

3.2.3 การตความความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา ความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคาทงสองฉบบ ไดแก GATT

1947 และ GATT 1994 ถอไดวาเปนสนธสญญา (Treaty) ตามความหมายของมาตรา 2 แหงอนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969 หรอ VCLT ดงนนนกกฎหมายระหวางประเทศตลอดจนองคกรระงบขอพพาทของ WTO จงไดน าหลกเกณฑในการตความสนธสญญาซงเปนหลกกฎหมายระหวางประเทศทวไปในการตความสนธสญญาโดยทวไป (General international law on treaty interpretation) ในมาตรา 31 – 33 ของ VCLT มาใชในการตความถงภาษาหรอถอยค าทน ามาใชบญญตในบทบญญตตางๆ ของความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคาดวยการตความภาษาและถอยค าในบทบญญตของ GATT นน เกดขนจากกระบวนการระงบขอพพาทของ WTO โดยคณะกรรมการวนจฉยอทธรณ (Appellate body ตอไปนเรยกวา AB) ซงแมวาในการระงบขอพพาทในหลายคดของ WTO จะตองอาศยหลกกฎหมายระหวางประเทศทวไปในการตความสนธสญญามาใชในการตความ GATT อนไดแก การตความโดยอาศยหลกสจรต การตความตามความหมายธรรมดาสามญของถอยค า การตความตามบรบท และการตความตามวตถประสงคและความมงหมายของสนธสญญา แต AB กลบสรางแนวทางปฏบตในการตความ GATT ทแตกตางไปออกไป ซงผเขยนเหนวาแนวทางในการตความสนธสญญาของ AB นนไดพฒนาไปและแตกตางไปจากหลกกฎหมายระหวางประเทศทวไปใน VCLT

AB มแนวทางในการอานภาษาและถอยค าของบทบญญตของ GATT ตามความหมายทแทจรงทางหลกภาษาและไวยกรณของถอยค าหรอส านวนทใชในแตละบทบญญต แตมกจะอาศยความหมายตามบรบท หรอความหมายทเขาไดโดยสามญของถอยค าหรอส านวนนนๆ

25ธนภทร ชาตนกรบ, “การตความสนธสญญาแบบววฒนาการ : กรณศกษาค าชขาด

ขององคการระงบขอพพาทขององคการการคาโลกและคณะอนญาโตตลาการทางการลงทนระหวางประเทศ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2557), น.38.

72

ดงนนจดเรมตนของการตความ GATT เรมจากความหมายตามธรรมดาสามญของถอยค า โดยอาศยพนฐานความคดจากขอสนนษฐานของคณะกรรมาธการกฎหมายแหงสหประชาชาตทมองวาถอยค าทใชในสนธสญญานนเปนสงทจะท าใหคาดหมายไดถงเจตนาของรฐภาคแหงสนธสญญาและสงทแสดงออกถงวตถประสงคในการใชถอยค าของรฐสมาชกของ WTO26

การตความสนธสญญาดวยวธการคนหาความหมายตามธรรมดาสามญของถอยค านน นยมคนหาความหมายของค าตางๆ จากพจนานกรม ซงท าใหพจนานกรมทไดรบการอางองอยบอยครง และกลายเปนพจนานกรมหลกทองคการระงบขอพพาทหรอผตความสนธสญญาตางน ามาใชอางองในการตความสนธสญญา อาท การตความค าวา “Like” ในบรบทของค าวา “Like product” ซงผเขยนไดน ามาเปนประเดนในการท าวทยานพนธฉบบน แตการตความถอยค าทใชในความตกลงตางๆ ของ WTO ไมไดจ ากดเพยงการตความความหมายของพจนานกรมเทานน โดย AB มกจะตความถอยค าตางๆ ตามความหมายทสามารถเขาใจไดโดยทวไปๆ มากกวาทจะใชความหมายตามพจนานกรม เวนแตถอยค าทมลกษณะเปนศพทเฉพาะทางทจ าเปนจะตองอาศยความหมายตามพจนานกรมเฉพาะดาน

วธการตความสนธสญญาอกวธการหนงท AB ของ WTO นยมน ามาใชตความถอยค าทใชในความตกลงตางๆ ของ WTO คอการพจารณาบรบทของบทบญญตของความตกลง (Context) และการพจารณาวตถประสงคและความมงหมาย (Object and purpose) ของรฐสมาชก ซงเปนวธการทอยในหลกเกณฑของมาตรา 31 ของ VCLT เชนกน แตการพจารณาบรบทของ VCLT นน เปนการพจารณาสนธสญญาทงฉบบโดยอาศยการตความบรบทของอารมภบท และบทบญญตต างในสนธสญญาเพอคนหาเจตนาทรฐภาคมงทจะแสดงออกในสนธสญญาทงฉบบ แตส าหรบความตกลงของ WTO โดยเฉพาะ GATT นน เปนสนธสญญาทมวตถประสงคและความมงหมายเฉพาะดานและหลากหลายในแตละบทบญญต ซงในทางปฏบต AB มกจะไกลเกลยขอพพาทดวยการเรมตนจากการตความบทบญญตตามความหมายของค าโดยอาศยพจนานกรม แตในกรณทมขอจ ากดของการตความเชนนน AB จะตความดวยวธการอนโดยค านงขอบเขตของความหมายทอยในบรบทของบทบญญตนนๆ ซงวธทนยมน ามาพจารณา คอ การเปรยบเทยบหรออางองความหมาย หรอบรบทกบความตกลงอนทคลายกน (Cross referencing) ซงจะชวยยนยนถงวตถประสงคและความมงหมายของรฐสมาชกทสอดคลองและเชอมโยงกนระหวางความตกลงตางๆ ได โดยจะพจารณา

26 Isablle Van Damme, “Treaty Interpretation by the WTO Appellate body,”

The European Journal of International of Law, 3, Vol.21, pp.621-622 (2010).

73

ถงลกษณะความเหมอนและแตกตางของภาษาทใชในการบญญตสนธสญญามากกวาความหมายของแตละถอยค าตความหมายของสนธสญญาแตละฉบบ27 เชนเดยวกบการตความโดยพจารณาถงวตถประสงคและความมงหมายของสนธสญญาซงปรากฏอยใน Article 31 ของ VCLT หากแตการพจารณาวตถประสงคและความมงหมายของสนธสญญาตาม VCLT นนเปนการพจารณาสนธสญญาทงฉบบ ในขณะทการตความบทบญญตของ GATT นน ตองพจารณาวตถประสงคและความมงหมายของบทบญญตแตละมาตราแตกตางกนในแตละเรอง

3.2.4 การตความความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา TBT Agreement เปนหนงในความตกลงในระบบกฎหมายของ WTO ซงมผลใช

บงคบอยางเปนทางการในป ค.ศ. 1995 พรอมๆ กบ GATT 1994 และความตกลงอนๆ ตามปฏญญามาราเกซจดตงองคการการคาโลกทมวตถประสงคเฉพาะดาน กลาวคอ มวตถประสงคในการวางกรอบและจดระเบยบขอบเขตของการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคา (Technical barriers to trade) ของรฐสมาชก WTO เนองจากรฐสมาชกของ WTO มแนวโนมทจะใชอปสรรคทางเทคนคตอการคามาใชเปนเครองมอในการกดกนทางการคาของรฐเพอหลกเลยงการปฏบตตามพนธกรณของ GATT ซงขดตอหลกการส าคญในการลดอปสรรคทางการคาระหวางประเทศขององคการการคาโลก การตความ TBT Agreement ปรากฏใหเหนในกระบวนการระงบขอพพาทของ WTO แตอยางไรกด กรณพพาททางการคาภายใตบทบญญตของ TBT Agreement นบตงแต ป ค.ศ. 1995 เปนตน มายงมจ านวนนอย นอกจากน คดทน ามาสการระงบขอพพาทภายใตบทบญญตของ TBT Agreement กมกถกตความดวยบญญตของ GATT จงยากทจะสรปหลกเกณฑการตความ TBT Agreement ทเปนลกษณะเฉพาะได แตวธการตความทองคการวนจฉยชขาดขอพพาทของ WTO ใชในการตความบทบญญตของ TBT Agreement นน กมลกษณะเดยวกบวธการตความบทบญญต GATT ซงเปนความตกลงแมบทของ WTO กลาวคอ มการน าหลกเกณฑการตความสนธสญญาตาม Article 31 ของ VCLT อนไดแก การตความตามหลกสจรต การตความตามความหมายธรรมดาของถอยค า การตความตามบรบท และการตความตามวตถประสงคของสนธสญญามาใชในการตความดวย นอกจากน ยงน าวธการตความโดยดวยวธการเทยบเคยงบทบญญตทใกลเคยงกน กลาวคอ มการเปรยบเทยบบทบญญตของ TBT Agreement กบความตกลงทมการใชบทบญญตและถอยค าในลกษณะเดยวกน มาใชในการตความเพอหาความหมายของสนธสญญาดวย ดงเชนท องคกรวนจฉยขอพพาทในคด EC-Asbestos ไดตความถงสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ TBT Agreement เปรยบเทยบกบสนคาชนดเดยวกน

27 Ibid., pp.628-629.

74

ใน Article III ของ GATT เนองจากมลกษณะการบญญต และการใชถอยค าทเหมอนกน เชน การตความหลกกฎหมายวาดวยการปฏบตเยยงคนชาต (National Treatment) หรอหลก NT โดยการพจารณาค าวา “สนคาชนดเดยวกน” (the term “Like product”) และค าวา “การปฏบตทดอยกวา” (the term “Less favourable treatment”) ของ TBT Agreement โดยเปรยบเทยบกบ Article III : 4 ของ GATT ในคด US-Tuna II (Mexico), คด US – COOL, คด EC - Seal Products ซงผเขยนเหนวาแม TBT Agreement จะมการตความไปในทางเดยวกบ GATT ทเปนกฎหมายแมบท แตเนองจาก TBT Agreement เปนความตกลงเฉพาะเรองในการจ ากดขอบเขตการใชอ านาจของรฐจากการใชกฎระเบยบทางเทคนคทมลกษณะกดกนทางการคา ผเขยนจงเหนวา TBT Agreement ควรมหลกเกณฑการตความทเฉพาะเจาะจงแตกตางไปจาก GATT ทเปนความตกลงทวไป ดงนนผเขยนไดศกษาถงหลกเกณฑการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตบทบญญต TBT Agreement จากขอพพาทตางๆ ดงทผเขยนไดท าการศกษาในหวขอถดไป 3.3 ปญหาการตความ “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา

3.3.1 ขอบเขตของ “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงวาดวยอปสรรคทาง

เทคนคตอการคา ดวยวตถประสงคของ TBT Agreement ทมงจ ากดและควบคมการใชอ านาจ

ของรฐในการใชมาตรฐานหรอขอบงคบทางเทคนคตอการคาของรฐสมาชกของ WTO มใหเกนขอบเขตความตกลงดงกลาวจงไดน าหลกเกณฑการไมเลอกปฏบตซงเปนหลกการเดยวกบ GATT มาบญญตไวในความตกลงฉบบนดวย โดยไดน าหลกเกณฑเกยวกบการเลอกปฏบตตอสนคามาบญญตไวใน Article 2.1 และ 2.2 ซงอยภายใตกรอบของหลกการไมเลอกปฏบตเยยงคนชาต หรอ NT นอกจากนยงปรากฏอยใน Article 5.1.1, 5.2.5 และภาคผนวก 3 ของความตกลงซงอยภายใตกรอบของหลกชาตซงไดรบความอนเคราะหอยางยง หรอ MFN ขอบเขตการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตกรอบของ TBT Agreement นน ไมไดมการนยามความหมายของ “สนคาชนดเดยวกน” ดงนนในการพจารณา ค าวา “Like Product” ตามบทบญญตของ Article 2 ใน TBT Agreement จงไมมการสรางหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนไวเปนการเฉพาะ แตจากการพจารณาลกษณะของการบญญต Article 2.1 และ 2.2 ของ TBT Agreement ซงอยบนพนฐานของหลกการไมเลอกปฏบต (Non-discrimination) ในท านองเดยวกบการใชมาตรการภายในของรฐ (Internal measure) ตาม Article III ของ GATT พบวาการตความสนคาชนดเดยวกนบทบญญต

75

TBT Agreement น าเอาหลกเกณฑวธการตความของ GATT มาใชโดยอนโลม กลาวคอ อาศยองคประกอบหลก 4 ประการ ไดแก

(1) คณลกษณะทางธรรมชาตและคณสมบตของสนคา (Properties, nature and quality of products)

(2) ลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทาย (Product’s end-use) (3) รสนยมและลกษณะนสยของผบรโภค (Consumers’ tastes and habits) และ (4) การจ าแนกสนคาตามพกดอตราศลกากร (Tariff classification)

มาเปนเกณฑในการพจารณาในลกษณะเดยวกบ Article I และ III ของ GATT ซงท าใหพจารณาวาสนคาสวนใหญทมขอพพาทภายใตบทบญญตของ TBT Agreement นนเปนสนคาเหมอนกน (Identical product) แตอยางไรกได องคกรระงบขอพพาทของ WTO ไดน าเอาองคประกอบอนๆ มาประกอบการพจารณาองคประกอบของสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตตาม TBT Agreement ดวย ไดแก ความสามารถในการแขงขนหรอทดแทนกนไดโดยตรง (Directly competitive or substitutable) กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา (Processes and production methods) วตถประสงคอนชอบธรรมของการใชกฎระเบยบทางเทคนคทางการคา (Legitimates objective) และการปฏบตทดอยกวา (Less favoured treatment) เพอพจารณาถงผลกระทบจากการใชมาตรการทกระทบตอสภาพการแขงขนของสนคาระหวางสนคาทน าเขาและสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ และพจารณาถงเจตนารมณของรฐในการเลอกปฏบตตอสนคาอนขดตอพนธกรณของ TBT Agreement ซงปรากฏในอยในค าวนจฉยขอพพาทเกยวกบการใชมาตรการทางเทคนคตอการคาในคดตางๆ ดงจะไดอธบายในหวขอตอไป

3.3.2 หลกเกณฑการตความ “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา

การตความสนคาชนดเดยวกนภายใตกรอบของ TBT Agreement เปนประเดนทปรากฏในการวนจฉยขอพพาทขององคการการคาโลกมากขนจากสมยเรมมการกอตง WTO เนองจากปจจบนรฐตางๆ มแนวโนมทจะใชมาตรการทมใชภาษในการหลกเลยงการปฏบตตามพนธกรณในการอ านวยความสะดวกทางการคาตามบทบญญตของ GATT ซงการใชมาตรการทางเทคนคทเปนกฎระเบยบขอบงคบทางเทคนค (Technical regulations) นน เปนมาตรการทรฐสามารถอาศยอ านาจในการออกกฎหมายภายใน (Internal measures) ขนใชบงคบเพอกดกนทางการคาแกสนคาน าเขาได

การระงบขอพพาทท เก ยวกบการใชกฎระเบยบทางเทคนคดงกลาวจงมประเดนทจะตองพจารณาเกยวกบ “สนคาชนดเดยวกน” ระหวางสนคาทน าเขากบสนคาชนดเดยวกน

76

ภายในประเทศซงอย ใตบงคบของการใชอ านาจของรฐในการออกกฎหมายขนใชบงคบและควบคมกจกรรมทางดานเศรษฐกจของตลาดภายในประเทศ ซงคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทและคณะกรรมการวนจฉยอทธรณไดไววางแนวทางในการวนจฉยตความสนคาชนดเดยวกนและท าใหเกดหลกเกณฑการตความของสนคาภายใตบทบญญตของ TBT Agreement ดวยการน าหลกเกณฑการพจารณาคดทเคยเกดขนมาพจารณา ทงน ประเดนขอพพาทภายใต TBT Agreement ทน าขนสการพจารณาขององคกรระงบขอพพาท มประเดนการพจารณาพจารณาถงความเชอมโยงระหวางบทบญญตของ GATT ใน Article I และ III และ TBT Agreement ใน Article 2 ซงวาดวยหลกการไมเลอกปฏบต โดยผเขยนไดศกษาถงแนวทางในการพจารณาปญหาเกยวกบการเลอกปฏบตภายใต TBT Agreement จากค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยอทธรณลาสดทมประเดนเกยวกบการพจารณาความเหมอนและแตกตางระหวางสนคา เพอศกษาแนวทางและองคประกอบการพจารณา ดงตอไปน

1) คด US – Tuna II (Mexico) คด US – Tuna II (Mexico) เปนคดซงประเทศเมกซโกรองขนตอ

คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทขององคการการคาโลกเกยวกบกรณทประเทศสหรฐอเมรกาใชกฎหมาย Dolphin Protection Consumer Protection Act และ Dolphin-safe Standards และDolphins-safe Requirement ส าหรบจบปลาทนาในบรเวณฝงตะวนออกของมหาสมทรแปซฟคเขตรอน (East Tropical Pacific : ETP) ทใชเรอลากอวนขนาดใหญ (Large purse-seine vessel) ซงเปนบรเวณทชาวประมงเมกซโกท าประมงจบปลาทนาครบเหลอง (Yellow-fin tuna) เพอเปนวตถดบในการผลตอตสาหกรรมปลาบรรจกระปองเพอสงออก และน าเขามาขายในตลาดของประเทศสหรฐอเมรกาเนองจากมาตรฐานดงกลาวนนก าหนดใหเมกซโกตองตดฉลากสนคาทเรยกวา “Dolphin-safe label” โดยมวตถประสงคเพอรณรงคการอนรกษโลมา ซงมกจะเสยชวตจากการตดอวนของชาวประมงทจบปลาทนาบรเวณทสตวทงสองชนดหาอาหารรวมกนเนองจากอวนทใชจบปลาทนามความถของตาอวนจนท าใหโลมาไมสามารถหลดออกจากอวนได ดงนนประเทศสหรฐอเมรกาจงใชมาตรการดงกลาวโดยการก าหนดใหสนคาทท าผลตจากปลาทนาจาก ETP นนจะตองเปนปลาทนาทจบดวยวธการท าประมงทไดมาตรฐาน กลาวคอก าหนดเงอนไขในการขออนญาตตดฉลากใหตองมการยนเอกสารการรบรองการบรรทกสนคาปลาทนาจากแหลงทมาหรอแหลงจบปลา28 ซงเปนการสรางเงอนไขใหแกสนคาทผลตดวยปลาทนา ทน าเอาแหลงท าประมงและวธการท าประมงมาเปนเงอนไขใน

28World Trade Organization, WTO Dispute Settlement: One-Page Case Summaries

1995–2014, (Geneva: WTO Publications, 2015), p.154.

77

การตดฉลาก Dolphins-safe อนเปนการขดตอ Article I : 1 และ III : 4 ของ GATT และขดตอ Article 2.1, 2.2 และ 2.4 ของ TBT Agreement

คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทในคดนไดพจารณาวา มาตรฐานดงกลาวของสหรฐอเมรกาเปน “กฎระเบยบทางเทคนค” (Technical regulation) ตามความใน Annex 1.1 ของ TBT Agreement และยกค ารองของเมกซโกทรองวามาตรฐานดงกลาวไมเปนไปตามพนธกรณตามความใน Article 2.1 ของ TBT Agreement โดยวนจฉยวามาตรฐานการตดฉลากของสหรฐอเมรกาไมไดเลอกปฏบตตอสนคาปลาทนาทน าเขาจากเมกซโก เพราะการอนญาตใหตดฉลาก Dolphin-safe ของสหรฐอเมรกานน พจารณาจากกระบวนการผลตและการไดมาซงสนคา กลาวคอ พจารณาจากกรรมวธและอปกรณของชาวประมงในการจบปลาทน า มไดพจารณาตามประเทศอนเปนแหลงก าเนดของสนคา แตอยางไรกด คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทวนจฉยวาสนคาปลาทนาของเมกซโกนนเปนสนคาชนดเดยวกบสนคาปลาทนาทมแหลงก าเนดจากสหรฐอเมรกาและจากรฐอนตามความใน Article 2.1 ของ TBT Agreement แตสนคาของเมกซโกนนไมไดรบผลกระทบจากการเลอกปฏบตทดอยกวาปลาทนาทมแหลงก าเนดจากสหรฐอเมรกาและรฐอนเพราะเหตทเกยวกบแหลงก าเนดของสนคา ดงนนสหรฐอเมรกาจงมไดละเมดพนธกรณตามบทบญญตดงกลาวตามทเมกซโกกลาวหา แตไดวนจฉยตามค ารองของเมกซโกวาบทบญญตวาดวยการใชมาตรฐานการตดฉลากของสหรฐอเมรกาเปน “อปสรรคทางการคาทเกนความจ าเปนส าหรบการบรรลวตถประสงค”(the term “more trade restrictive than necessary to fulfill the legitimate objective”) ทตองการใหผบรโภคไมถกฉอฉลเกยวกบวธการท าประมงทกระทบตอสวสดภาพของโลมา และเพอเปนการอนรกษโลมาโดยการไมสนบสนนเรอประมงทจบปลาในประการทจะสงผลกระทบตอโลมาในตลาดของสหรฐอเมรกา ตาม Article 2.2 ของ TBT Agreement สวนทเมกซโกรองวาการใชมาตรการดงกลาวไมเปนไปตามมาตรฐานระหวางประเทศทเกยวของ (Relevant international standard) อนเปนการขดตอบทบญญตใน Article 2.4 นน คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทวนจฉยวา มาตรฐานการตดฉลาก Dolphin-safe ของสหรฐอเมรกาไมไดอาศยมาตรฐานระหวางประเทศทเมกซโกกลาวอางเปนพนฐานทางกฎหมายในการสรางบทบญญต ดงนนการใชมาตรฐานตดฉลากจงไมขดบทบญญตใน Article 2.4 แตคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทตดประเดนการพจารณาค ารองของเมกซโกเกยวกบการไมเลอกปฏบตตามพนธกรณของ GATT เพอเปนการประหยดเวลาในการพจารณาขอพพาท

ต อมา เม กซ โ กและสหร ฐอ เมร กา ได ย น อทธ รณค า ว น จฉ ยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทตอคณะกรรมการวนจฉยอทธรณ (Appellate Body : AB) และคณะกรรมการวนจฉยอทธรณไดกลบค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยอทธรณทตดสนว า กฎหมายวาดวยการตดฉลาก Dolphin-safe ของสหรฐอเมรกานน กดกนมใหสนคาปลาทนาจาก

78

เมกซโกตดฉลากโดยพจารณาแหลงทมาและวธการจบปลาทนาทกอใหเกดความเสยงตอสวสดภาพโลมา ในขณะทสนคาปลาทนาจากสหรฐอเมรกาและรฐอนทไดรบอนญาตใหตดฉลากไดโดยไมไดมการพจารณาถงความเสยงดงกลาว และเปนเหตใหกระทบตอสภาพการแขงขนของสนคาในตลาดของสหรฐอเมรกา มาตรการดงกลาวของสหรฐอเมรกาจงเปนการปฏบตทไมเทาเทยมกนและไมสอดคลองกบ Article 2.1 ของ TBT Agreement และแกค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทโดยวนจฉยวา มาตรการของสหรฐอเมรกานนมไดขดบทบญญต Article 2.2 ของ TBT Agreement เนองจากเมกซโกไมสามารถพสจนไดวามมาตรการอนๆ ทเปนขอจ ากดทางการคาทนอยกวาแตสามารถบรรลวตถประสงคอนชอบธรรม (Legitimate objective) ในระดบเดยวกบมาตรการตดฉลากไดและไมเหนดวยทคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทวนจฉยวา Agreement on International Dolphin Conservation Program (AIDCP) ซงเปนทมาของการออกบทบญญตวาดวยการตดฉลาก Dolphin-safe นน มใชมาตรฐานระหวางประเทศทเกยวของ (Relevant International Standard) ตามความใน Article 2.4 ของ TBT Agreement เนองจากความตกลงดงกลาวนนเปดกวางใหแกทกหนวยงานทเกยวของในทกประเทศ และพจารณาวาการทคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทตดประเดนโดยไมวนจฉยค ารองตามบทบญญตของ GATT ใน Article I : 1 และ Article III : 4 นน เปนการวนจฉยทไมชอบดวยบทบญญตตามขอบงคบวาดวยการวนจฉยขอพพาทขององคการการคาโลก

ภายหลงจากทมการปฏบตตามค าบงคบตามค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยอทธรณในกรณดงกลาว สหรฐอเมรกาไดแกไขบทบญญตวาดวยการใชมาตรการแกปลาทนา (Amended Tuna Measures) โดยอางองมาตรการเดมในการก าหนดเงอนไขกบสนคาปลาทนาทตดฉลาก Dolphin-safe วาจะตองเปนปลาทถกจบโดยเรอประมงทไมใชอวนทเปนอนตรายตอโลมาและจะตองไมมโลมาตายหรอไดรบบาดเจบจากการท าประมงของเรอนนโดยจะตองมเอกสารการรบรองและตดตามผลการท าประมงตามเงอนไขดงกลาว ประเทศเมกซโกจงรองตอคณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสน (Compliance Panel) วามาตรการทแกไขใหมนยงคงขดตอพนธกรณตาม Article 2.1 ของ TBT Agreement และ Article I : 1 และ Article III : 4 ของ GATT

คณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสน ไดพจารณาจากค าตดสนของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทและคณะกรรมการวนจฉยอทธรณในคดเดมแลวพจารณาวาเงอนไขในการขออนญาตการตดฉลาก Dolphin-safe ตามกฎหมายทแกไขนม 3 ประการ คอ (1) การพจารณาคณสมบตของสนคา (Eligible Criteria) (2) การรบรองสถานะของสนคา (Certification Requirements) และ (3) การตดตามและตรวจสอบได (Tracking and verification)

คณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสน เหนวาเงอนไขในการพจารณาคณสมบตของสนคานนไมไดขด Article 2.1 ของ TBT Agreement แตเงอนไขในการรบรอง

79

(Certification) และการตดตามผลและตรวจสอบ (Tracking and verification requirements) นน เปนการเพมภาระใหเมกซโกซงเปนเจาของแหลงก าเนดของสนคา และการทสหรฐไมอนญาตใหแกปลาทนาทจบจากแหลงการท าประมงในมหาสมทรแปซฟคเขตรอนตะวนออก (East Tropical Pacific) นน กอใหเกดการปฏบตตอสนคาปลาทนาทดอยไปกวาสนคาปลาทนาจากสหรฐอเมรกาและจากรฐอน (Less favoured Treatment) และสงผลกระทบในประการส าคญตอการคาปลาทนาของเมกซโกในตลาดของสหรฐอเมรกาอนเปนการขดตอ Article 2.1 ของ TBT Agreement นอกจากน คณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสนยงพจารณาการปฏบตตามพนธกรณภายใตบทบญญตของ GATT วามาตรการทแกไขนนวางเงอนไขเพมขนใหแกสนคาปลาทนาทจบจากบรเวณ ETP แตไมเพมเงอนไขเชนนนกบสนคาปลาทนาทจบจากแหลงอนนนเปนการละเมดพนธกรณตาม Article I :1 ของ GATT และการปฏเสธไมใหสนคาปลาทนาจากเมกซโก ซงจบจากบรเวณ ETP โดยเรอประมงสญชาตเมกซกนไดตดฉลาก Dolphin-safe นน กอใหเกดผลกระทบตอสภาพการแขงขนทางการคาในประการส าคญตอสนคาปลาทนาของเมกซในตลาดของสหรฐอเมรกาอนเปนการขดตอ Article III : 4 แตสหรฐอเมรกาอางเหตแหงการยกเวนพนธกรณของ GATT ตาม Article XX (b) และ (g)

คณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสนพจารณาวาการยกเวนดงกลาวจะตองไมเปนไปในทางเลอกปฏบตทไมเปนธรรม หรอเพอวตถประสงคในการกดกนทางการคา แตเงอนไขในการรบรอง (Certification requirements) และการตดตามผลและตรวจสอบ (Tracking and Verification) ตามมาตรการทแกไขใหมนนไมไดเปนไปตามวตถประสงคของบทน า (Chapeau) ของ Article XX (g) แตคณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสนกมไดน าประเดนขอกลาวอางตาม Article XX (b) มาวนจฉย สหรฐอเมรกาจงอทธรณค าวนจฉยดงกลาวตอคณะผพจารณาอทธรณการปฏบตตามค าตดสน (Compliance Appellate Body)

คณะผพจารณาอทธรณการปฏบตตามค าตดสน (Compliance Appellate Body) พจารณาค าอทธรณแลววนจฉยวากฎระเบยบการตดฉลาก Dolphin-safe ของสหรฐอเมรกาก าหนดเงอนไขการตดฉลากแกสนคาปลาทนาโดยมหลกเกณฑการพจารณาไว 3 ประการ คอ (1) การพจารณาคณสมบตของสนคา (Eligible criteria) (2) การรบรองสถานะของสนคา (Certification requirements) และ (3) การตดตามและตรวจสอบได (Tracking and verification) เพอจ าแนกสนคาปลาทนาจากสนคาทไมไดตดฉลาก ซงกฎหมายดงกลาวมการก าหนดเง อนไขเก ยวกบการรบรองสถานะของสนคา (Certification requirements) ปลาทนาทจบจากบรเวณ ETP เปนการเฉพาะกวาสนคาปลาทนาทจบจากบรเวณอนๆ และกลบค าวนจฉยของคณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสน โดยวนจฉยวา คณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสนวนจฉยพนธกรณตาม Article 2.1 ของ TBT Agreement บกพรอง เพราะคณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสนไมไดพจารณาถงเจตนารมณทแทจรงของกฎหมายท

80

แกไข และกลบค าวนจฉยวาเงอนไขในการไดรบอนญาตการตดฉลาก Dolphin-safe ตามมาตรการปลาทนาทแกไข (Amended Tuna Measures) ทง 3 ประการน ไดสรางเงอนไขทสงผลกระทบตอความสามารถในการแขงขนของสนคาปลาทนาจากเมกซโกในตลาดของสหรฐอเมรกา ดงนนมาตรการปลาทนาทแกไขดงกลาวกอใหเกดการปฏบตตอสนคาปลาทนาจากเมกซโกทดอยกวาเมอเทยบกบสนคาปลาทนาชนดเดยวกนท ของสหรฐอเมรกาและรฐอนๆ กรณจงเปนการขดตอบทบญญตใน Article 2.1 ของ TBT Agreement และขดตอบทบญญตใน Article I :1 และ Article III : 4 ของ GATT และกลบค าวนจฉยของคณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสนในประเดนของ Article XX ของ GATT วา แมมาตรการของสหรฐอเมรกาจะอาศยเหตผลในการอนรกษทรพยากรธรรมชาตทใกลสญพนธ (Exhaustible natural resources) ตามบทบญญตของ Article XX (g) แตคณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสนไมไดพจารณาถงระดบความเสยงทเกดจากวธการท าประมงระหวางภายในและภายนอกบรเวณ ETP จงท าใหไมสามารถพจารณาโลมาในแตละบรเวณ มความเสยงทจะไดรบอนตรายอยางไร แตเมอพจารณาถงลกษณะของการบญญตกฎหมายแลวพบวาการประเมนคณสมบตเงอนไขในการ “ตดฉลาก” (Labelling) ไมไดก าหนดใหตองมการรบรองไวเปนสาระส าคญอกทงยงมการใชวธการตรวจและตดตามผลทแตกตางกบกระบวนการตรวจสอบและตดตามผลเรอลากอวนขนาดใหญทท าประมงในเขต ETP อนมลกษณะเปนการเลอกปฏบต ดงนน คณะผพจารณาอทธรณการปฏบตตามค าตดสนจงวนจฉยวาเงอนไขทงสามประการตามมาตรการทแกไขนนไมเปนไปตามเจตนารมณของของบทน า (Chapeau) ของ Article XX (g) 29

แมคด US – Tuna II (Mexico) จะมประเดนขอพพาททส าคญถงความชอบธรรมในการใชมาตรการอนเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาตาม TBT Agreement และการไมเลอกปฏบตภายใตพนธกรณของ GATT แตดวยเหตทการพจารณาดงกลาวมองคประกอบเกยวกบการปฏบตตอสนคาชนดเดยวกน คอ สนคาทผลตดวยปลาทนาถกบงคบใชอปสรรคทางเทคนคทางการคาระหวางสนคาปลาทนาทน าเขาจากเมกซโก และปลาทนาจากสหรฐซงเปนสนคาภายในประเทศ (Like domestic product) จงมการพจารณาความหมายของสนคา ชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ TBT Agreement และ GATT ซงในชนพจารณาของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไดอาศยหลกเกณฑการตความตาม Article III : 4 โดยพจารณา

29WTO, DISPUTE DS381 United States - Measures Concerning the Importation,

Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products , Access ed. December, 12, 2015, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds381_e.htm.

81

จาก (1) ลกษณะทางกายภาพ (2) ลกษณะการใชงานในชนสดทายของตลาด (3) รสนยมและลกษณะนสยของผบรโภค และ (4) ระบบการจ าแนกพกดอตราศลกากร ตลอดจนการพจารณาถงผลกระทบอนเกดจากการบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนค ของสหรฐอเมรกาทกระทบตอสภาพการแขงขนของสนคาทน าเขามาใชพจารณา “ความเหมอน” ของสนคาตามบทบญญตของความตกลงทงสองฉบบ แตเนองจากสหรฐอเมรกาไมไดอทธรณประเดนการวนจฉยสนคาชนดเดยวกนของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาททพจารณาวาสนคาปลาทนาจากเมกซโกเปนสนคาชนดเดยวกนกบสนคาปลาทนาจากสหรฐอเมรกาและรฐอนๆ ประเดนการพจารณาสนคาชนดเดยวกนในคดดงกลาวจงเปนทยต 30

อยางไรกด ในคดดงกลาวสามารถพจารณาไดวาสนคาทผลตจากปลาทนามความแตกตางกนเพยงแคองคประกอบเกยวกบกระบวนการและขนตอนการผลตสนค า อนไดแก แหลงท าประมง และอปกรณทไดรบการรบรองถงความปลอดภยตอโลมาเทานน และเมอพจารณาถงวตถประสงคในการบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนคแลวปรากฏวา กฎระเบยบทางเทคนคนนกอใหอปสรรคทางการคาทกระทบตอความสามารถในการแขงขนของสนคาทผลตจากปลาทนาภายในตลาดของสหรฐอเมรกาจงเปนการใชมาตรการภายในของรฐทกอใหเกดการปฏบต

30Appellate Body Report, United States-Measures Concerning the Importation,

Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R, (May 16, 2012). “202. Article 2.1 of the TBT Agreement consists of three elements that

must be demonstrated in order to establish an inconsistency with this provision, namely: (i) that the measure at issue constitutes a "technical regulation" within the meaning of Annex 1.1; (ii) that the imported products must be like the domestic product and the product of other origins; and (iii) that the treatment accorded to imported products must be less favourable than that accorded to like domestic products and like products from other countries. Mexico's appeal concerns only the Panel's finding in respect of the third element, namely, the "treatment no less favourable" standard in Article 2.1. We further note that the United States has not appealed the Panel's finding that Mexican tuna products are "like" tuna products of United States' origin and tuna products originating in any other country within the meaning of Article 2.1 of the TBT Agreement.”

82

ตอสนคาทน าเขาดอยไปกวาสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ และสนคาชนดเดยวกนทนำเขาจากรฐสมาชก WTO รฐอน

2) คด US - Clove Cigarettes คด US - Clove Cigarettes เปนคดทประเทศอนโดนเซยรองขนตอ

คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทขององคการการคาโลกเกยวกบกรณทประเทศสหรฐอเมรกาประกาศใชกฎหมาย The Family Smoking Control Act 2009 และแกไขเพมเตมกฎหมาย Section 907 (a)(1)(A) ในthe Federal Food, Drug, and Cosmetic Act หรอ FFDCA ซงกฎหมายฉบบดงกลาวมผลเปนการหามผลตและจ าหนายสนคาประเภทบหร (Cigarettes) ทมการแตงเตมกลนผลไมตางๆ ในตลาดของสหรฐอเมรกา ท าใหสนคาบหรกานพล (Clove cigarettes) ซงประเทศอนโดนเซยเปนผน าเขาหลกไดรบผลกระทบจากการหามคา แตสนคาบหรประเภทอนและสนคาบหรเมนทอล (Menthol cigarettes) ซงผลตในประเทศสหรฐอเมรกากลบไดรบยกเวนจากมาตรการดงกลาว อนโดนเซยจงรองวา มาตรการดงกลาวเปนการใชอปสรรทางเทคนคทเกนความจ าเปนทางการคา อกทงสหรฐอเมรกามไดปฏบตตามกระบวนการตามทก าหนดไวใน TBT Agreement อนโดนเซยจงรองวาคดดงกลาวการใชมาตรการดงกลาวขดตอบทบญญตของ TBT Agreement และ GATT โดยประเทศสหรฐอเมรกาอางวาการประกาศใชกฎหมายฉบบดงกลาวมวตถประสงคเพอลดจ านวนผสบบหรในประเทศและอางความแตกตางระหวางสนคาทมสวนผสม และวตถประสงคในการใชของผบรโภคทแตกตางกน31

คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทในคดดงกลาวพจารณาวามาตรการตาม Section 907(a)(1)(A) เปน “กฎระเบยบทางเทคนค” (Technical regulations) ตามความใน Annex 1.1 ของ TBT Agreement และตความวาการบงคบใชมาตรการดงกลาวเปนการขดตอ Article 2.1 ของ TBT Agreement เนองจากท าใหบหรกานพลไดรบการปฏบตทดอยกวาบหรเมนทอลซงเปนสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ (Like domestic product) ตามความใน Art 2.1 ของ TBT Agreement โดยพจารณาสนคาชนดเดยวกนจากลกษณะทางกายภาพและลกษณะการใชงานของสนคา กลาวคอสนคาทงสองชนดนนเปนบหรทมการแตงเตมกลนเพอดงดดผเสพทมอายนอยเหมอนกน และเมอพบวากรณดงกลาวเปนการละเมดพนธกรณตาม Art 2.1 ของ TBT Agreement คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทจงมไดพจารณาการละเมดพนธกรณตาม Article III : 4 และบทยกเวนตาม

31World Trade Organization, supra note 28, p.167.

83

Article XX ของ GATT ตามค ารองและค าใหการของคกรณ แตยกค ารองทอนโดนเซยกลาวอางวามาตรการดงกลาวน นเปนอปสรรคทางการคาท เกนความจ าเปนในการบรรลวตถประสงค เนองจากอนโดนเซยไมสามารถพสจนไดวามาตรการดงกลาวเปนอปสรรคทางการคาทเกนความจ าเปนในการบรรลวตถประสงคหรอไมแตคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไดพจารณาค ารองของอนโดนเซยทกลาวหาวาสหรฐอเมรกาปฏบตไมถกตองตามกระบวนการเตรยมการออกการประกาศใช และการประเมนความสอดคลองตามบทบญญตของ TBT Agreement ดวย คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทจงวนจฉยวาการทสหรฐอเมรกาก าหนดระยะเวลานบแตวนทประกาศใชมาตรการไปจนถงวนทมาตรการมผลใชบงคบไวเพยง 3 เดอนนนเปนการขดตอพนธกรณในการแจงเตอนการใชมาตรการและการเปดโอกาสใหรฐซงไดรบผลกระทบไดโตแยงการใชมาตรการตาม Article 2.9.2 และ Article 2.12 ของ TBT Agreement ตามล าดบ

ตอมาสหรฐอเมรกาไดอทธรณค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทในประเดนการตความตามบทบญญตของ TBT Agreement เกยวกบการตความสนคาชนดเดยวกนตาม Article 2.1 และการใหระยะเวลากอนมาตรการจะมผลบงคบใชตาม Article 2.12 ของ TBT Agreement โดยคณะกรรมการวนจฉยอทธรณ (Appellate Body) ไดวนจฉยในประเดนการตความ “สนคาชนดเดยวกน” ตามความใน Article 2.1 ของ TBT Agreement วาจะตองตความโดยพจารณาถงวตถประสงคในการบงคบใชของบญญต และพจารณาวาสนคาทงสองชนดนนเปนสนคาชนดเดยวกนตามความใน Article 2.1 ของ TBT Agreement โดยพจารณาจากความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคา นอกจากน ยงตความวาการออกแบบโครงสรางและการบงคบใช Section 907 (a)(1)(A) นน เปนการปฏบตทไมดอยกวา (Treatment no less fovourable) ซงกระทบตอโอกาสในการแขงขนตอการคาในประการส าคญแกสนคา ตาม Article 2.1 ของ TBT Agreement สวนประเดนการก าหนดระยะเวลาระหวางเวลาทประกาศใชมาตรการกบเวลาทมาตรการดงกลาวมผลบงคบใชนน คณะกรรมการวนจฉยอทธรณไดวนจฉยวา การทสหรฐอเมรกาก าหนดระยะเวลาระหวางวนทประกาศใช Section 907 (a)(1)(A) กบวนทมาตรการดงกลาวมผลใชบงคบไวเพยง 3 เดอนนน เปนการขดตอ the Doha Ministerial Decision on Implementation-Related Issues and Concerns ซงก าหนดใหรฐจะตองก าหนดระยะเวลาระหวางวนประกาศใชกฎหมายหรอ

84

ขอบงคบกบเวลาทกฎหมายหรอขอบงคบนนมผลบงคบใชไมนอยกวา 6 เดอน สหรฐอเมรกาจงละเมดพนธกรณตามทก าหนดไวใน Article 2.12 ของ TBT Agreement32

คด US – Clove Cigarettes น มประเดนขอพพาทเกยวกบการตความ “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตบรบทของ Article 2.1 ของ TBT Agreement ซงในชนวนจฉยขอพพาทและในชนพจารณาอทธรณนนตางพจารณาวาบหรกานพลและบหรเมนทอลเปนสนคาชนดเดยวกนแตมการใหเหตผลและพจารณาองคประกอบการตความทแตกตางกน โดยคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทพจารณาวาการตความบทบญญตของ TBT Agreement แตกตางจาก GATT ในขณะทคณะกรรมการวนจฉยอทธรณคดคานวาการวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไมไดค านงถงหลกการพนฐานตาม GATT

3) คด US – COOL คด US – COOL เปนคดทประเทศแคนาดาและเมกซโกรองขนตอ

คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทขององคการการคาโลกเกยวกบกรณทประเทศสหรฐอเมรกาออกมาตรการตดฉลากสนคาการเกษตร (Certain Country of Origin Labelling ตอไปนเรยกวา COOL) ตามกฎหมาย the Agricultural Marketing Act 1946 ซงแกไขเพมเตมในป 2008 โดยก าหนดหนาทในการใหขอมลแหลงทมาของสนคาตามหมวดหมสนคาทก าหนด ซงรวมถงสนคาโคขนและสกร (Cattle and hogs) ทนาไปใชผลตเนอววและเนอหมเพอบรโภค โดยมวตถประสงคทจะใหขอมลแกผบรโภคสนคาเพอใหทราบถงทมาของวตถดบของผลตภณฑ ท าใหสนคาประเภทเนอสตวและวตถดบทมแหลงก าเนดจากปศสตวและโรงฆาสตวทน าเขาจากประเทศแคนาดาและเมกซโกเพอมาผลตเปนผลตภณฑเนอสตวในสหรฐอเมรกาไดรบผลกระทบ โดยแคนาดาและเมกซโกนนรองวามาตรการดงกลาวเปนอปสรรคทางเทคนคดงกลาวออกแบบมาเพอจ าแนกสนคาเนอววและเนอหม ซงใชวตถดบในการผลตจากปศสตวทมแหลงก าเนดในสหรฐอเมรกาออกจากสนคาชนดเดยวกนทน าเขาไปในสหรฐอเมรกา ซงเปนการเลอกปฏบตระหวางสนคาทน าเขากบสนคาภายทผลตในประเทศและเปนอปสรรคอนไมจ าเปนทางการคาทสงผลตอการประกอบกจการ

32 WTO, Dispute DS406 : United States - Measures Affecting the Production and

Sale of Clove Cigarettes, Access ed. December, 12, 2015, https://www.wto.org/english/tratop_e/ dispu_e/cases_e/ds406_e.htm.,

85

ของผประกอบการปศสตว ผเลยงสตว และโรงฆาสตวตางๆ ภายในประเทศโดยเฉพาะผประกอบกจการรายยอย 33

คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) ไดพจารณาค ารองของแคนาดาและเมกซโกไปในคราวเดยวกนโดยพจารณาวา มาตรการการตดฉลากแหลงทมาของสนคา หรอ COOL ทก าหนดใหสนคาเกษตรตามทกฎหมายดงกลาวก าหนดจะตองตดฉลากซงแสดงแหลงทมาหรอแหลงทกระบวนการขนตอนการผลตสนคาเพอใหขอมลแกผบรโภคนนเปน “กฎระเบยบทางเทคนค” (Technical regulations) ภายใตบทบญญตของ TBT Agreement และมาตรการตดฉลาก COOL นนเปนการปฏบตตอสนคาทผลตจากเนอโค (Cattle) และสกร (Hogs) ทน าเขาจากแคนาดา และโคทน าเขาจากเมกซโกแตกตางไปจากเนอโคและสกรซงเปนสนคาชนดเดยวกนตามความใน Article 2.1 ของ TBT Agreement และเปนอปสรรคทางการคาทเกนความจ าเปนเพอบรรลวตถประสงคในการใหขอมลเกยวกบแหลงก าเนดและทมาของกระบวนการผลตสนคาใหแกผบรโภคตามความใน Article 2.2 ของ TBT Agreement ทงน คณะกรรมการไดพจารณาวาโค (Cattle) ทน าเขาจากแคนาดาและเมกซโกกบโคทผลตในสหรฐอเมรกาเปนสนคาชนดเดยวกน และสกร (Hogs) ทน าเขาจากแคนาดากบสกรในสหรฐอเมรกา กเปนสนคาชนดเดยวกนตามทรฐผรองกลาวอางและปรากฏวาสหรฐอเมรกาไมไดโตแยงขอกลาวอางของประเทศผรอง คณะกรรมการจงวนจฉยวาสนคาเนอโคและสกรทประเทศผรองทงสองน าเขาสตลาดของสหรฐอเมรกานนเปนสนคาชนดเดยวกบสนคาเนอโคและสกรภายในประเทศ และการใชมาตรการนนกอใหเกดการเลอกปฏบตอนกระทบตอสภาพการแขงขนของสนคาน าเขาภายในตลาดของสหรฐอเมรกาในประการส าคญตาม TBT Agreement และเนองจากคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไดพจารณาวากรณดงกลาวเปนการปฏบตทขดบทบญญตของ TBT Agreement ในการเลอกปฏบตตามหลก NT แลว คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทจงไมน าประเดนการละเมดพนธกรณตาม Article III : 4 ของ GATT ซงเปนไปตามหลกการไมเลอกปฏบตในลกษณะเดยวกนมาพจารณาอก

ตอมาคกรณทงสามประเทศไดอทธรณค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทตอคณะกรรมการวนจฉยอทธรณ ในประเดนการตความตามกฎหมาย ซงสหรฐอเมรกาตอสวาการวนจฉยวามาตรการดงกลาวเปน กฎระเบยบทางเทคนคนนไมถกตอง เนองจากมาตรการดงกลาวเปนเพยงขอควรปฏบตซงมไดมสภาพบงคบทใหผผลตหรอผประกอบการเขารวมโดยความสมครใจการใหขอมลเกยวกบแหลงทมาและแหลงทมกระบวนการขนตอนในการผลตสนคา

33 World Trade Organization, supra note 28, p.157.

86

ซงคณะกรรมการวนจฉยอทธรณพจารณายนตามคณะกรรมการวนจฉยขอพพาททการตความมาตรการตดฉลาก COOL เปนกฎระเบยบทางเทคนคนนชอบแลว และเหนดวยทวนจฉยวาการใชมาตรการดงกลาวกอใหเกดการปฏบตตอสนคาทน าเขาจากแคนาดาและเมกซโกทดอยกวาสนคาชนดเดยวกนในสหรฐซงกระทบตอสภาพการแขงขนของสนคาในประการส าคญในตลาดสหรฐอเมรกาอนเปนการขดตอ Article 2.1 ของ TBT Agreement แตไมเหนดวยทวนจฉยวามาตรการดงกลาวเปนอปสรรคทางการคาซงเกนความจ าเปนในการวตถประสงคในการใหขอมลแกผบรโภค ตาม Article 2.2 เนองจากไมสามารถพสจนถงความหมายของการใหขอมลเกยวกบแหลงก าเนดของสนคา อกทงขอเทจจรงในชนวนจฉยขอพพาทกไมเพยงพอทคณะกรรมการวนจฉยอทธรณจะพจารณาวามาตรการดงกลาวนนเปนขอจ ากดทางการคาทเกดความจ าเปนในการบรรลวตถประสงคไดจงกลบค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาททพจารณาวาสนคาดงกลาวขด Article 2.2 และไมจ าตองพจารณาค ารองอทธรณภายใตบทบญญตของ GATT และใหสหรฐอเมรกาตองด าเนนการแกไขกฎหมายการใชมาตรฐานการตดฉลาก COOL ภายในระยะเวลาทพอสมควร แตสหรฐอเมรกาไมอาจด าเนนการแกไขกฎหมายภายในใหเปนไปตามค าบงคบใหแลวเสรจภายในเวลาทก าหนดได สหรฐอเมรกาและเมกซโกจงยนค ารองตอคณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสน (Compliance Panel) คณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสน (Compliance Panel) พจารณาค ารองตามคดเดมทแคนาดาและเมกซโกพพาทกบสหรฐอเมรกาถงการใชมาตรการอนกอใหเกดการเลอกปฏบตตอสนคาโคและสกรทน าเขาจากแคนาดาและโคทน าเขาเมกซโก ซงประเทศสหรฐอเมรกาไดแกไขกฎหมายวาดวยการตดฉลาก COOL ใหเปนไปตามค าบงคบของคณะกรรมการวนจฉยอทธรณเรยกวา “มาตรฐาน COOL ฉบบแกไข” (Amended COOL Measure)

คณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสนไดวนจฉยวามาตรฐานการตดฉลากทแกไขนนขดตอบทบญญตใน Article 2.1 ของ TBT Agreement เนองจากกอใหเกดการปฏบตตอสนคาน าเขาทดอยกวาสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศและกระทบตอสภาพการแขงขนของสนคาภายในตลาดสหรฐอเมรกาเพราะเปนการเพมการจ าแนกสนคาโดยอาศยถนก าเนดของสนคาในการสรางแรงจงใจในการเลอกสนคาตอผบรโภค จงพจารณาตามค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยอทธรณในคดเดมวามาตรการดงกลาวนนสรางภาระในการบนทกขอมลและมการยกเวนการใชบงคบมาตรการใหแกสนคาบางประเภทอยางตอเนอง แตไมสามารถพจารณาไดวาผลกระทบทเกดแกสนคาอนเน องมาจากการใชมาตรการน นมความเปนจ า เปนเพอส อใหผ บรโภครบทราบถงแหลงก าเนดของสนคาหรอสถานทซงกระบวนการผลตสนคานนเกดขนหรอไมอยางไร แตอยางไรกด คณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสนพจารณาวามาตรฐานการตดฉลาก COOL ฉบบแกไขเปนกฎระเบยบทางเทคนคทกอใหเกดอปสรรคอนไมจ าเปนทางการคาตามบทบญญตใน Article 2.2 ของ

87

TBT Agreement แตเนองจากประเทศแคนาดาและเมกซโกไมสามารถพสจนไดวามมาตรการอนทจะเปนอปสรรคทางการคาทนอยกวาทจะสามารถท าใหบรรลวตถประสงคไดในระดบเดยวกบมาตรฐานการตดฉลากดงกลาว จงไมอาจสรปไดวามาตรฐานการตดฉลาก COOL ฉบบแกไข เปนมาตรการทเปนอปสรรคทางการคาทเกนความจ าเปนตอการบรรลวตถประสงค แตคณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสนไดพจารณาวากรณดงกลาวเปนการละเมด Article III : 4 ของ GATT เนองจากมาตรฐานการตดฉลากทแกไขนนเพมภาระใหแกสนคาน าเขาซงกระทบตอสภาพการแขงขนทางการคามากกวามาตรการเดมโดยพจารณาภายใตหลกเกณฑเดยวกนกบการพจารณาตาม Article 2.1 ของ TBT Agreement ตอมาสหรฐอเมรกาไดยนอทธรณค าวนจฉยของคณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสนตอคณะผพจารณาอทธรณการปฏบตตามค าตดสน (Compliance Appellate Body) แตคณะผพจารณาอทธรณการปฏบตตามค าตดสนพจารณายนตามค าวนจฉยของคณะผพจารณาการปฏบตตามค าตดสน

การตความสนคาชนดเดยวกนในคดดงขางตน ปรากฏอยในค ากลาวอางของคความฝายประเทศผรอง ไดแก แคนาดาและเมกซโก ตงแตในชนการวนจฉยชขาดขอพพาทของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) ซงมการกลาวอางถงการพจารณาสนคาชนดเดยวกนในคดกอนๆ วาจะตองอาศยหลกเกณฑการพจารณาตาม Article III : 4 ของ GATT และคณะกรรมการวนจฉยชขาดขอพพาทไดพจารณาวาประเดนการตความสนคาชนดเดยวกนนน เปนองคประกอบทส าคญประการหนงของ Article 2.1 ของ TBT Agreement แตเนองจากยงไมเคยมขอพพาทในเรองการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ TBT Agreement มากอน แตบทบญญตใน Article III : 4 ถอเปนบทบญญตทมความใกล เคยงทสดในการตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ TBT Agreement ได เนองจากมการพจารณาถง “การปฏบตตอสนคาน าเขาทดอยไปกวาสนคาทมแหลงก าเนดภายในประเทศ” เชนเดยวกน แตอยางไรกด ขอเทจจรงในคดดงกลาวปรากฏวาสหรฐอเมรกามไดยกขอตอสเกยวกบ “สนคาชนดเดยวกน” ตามทแคนาดาและเมกซโกกลาวอางแตประการใด คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทจงไมจ าตองพจารณาองคประกอบตางๆ ในการพจารณาสนคาชนดเดยวกน และวนจฉยวา สนคาประเภทโค (Cattle) และสกร (Hogs) จากปศสตวของแคนาดาเปนสนคาชนดเดยวกนกบโคและสกรจากปศสตวในสหรฐอเมรกา และสนคาประเภทโคจากปศสตวของเมกซโกกเปนสนคาชนดเดยวกนกบเนอววทท าจากปศสตวในสหรฐอเมรกาเชนกน

4) คด EC - Seal Products คด EC - Seal Products เปนคดทประเทศแคนาดาและประเทศนอรเวย

รองขนตอคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทขององคการการคาโลกเกยวกบกรณทสหภาพยโรป

88

(European Union : EC) ประกาศใชขอบงคบสหภาพยโรปท 1007/2009 วาดวยการคาผลตภณฑทผลตจากแมวน าและสนคาอนๆทเกยวของ หรอทเรยกวา “มาตรการอนรกษแมวน าของสหภาพยโรป” (EU Seal Regime) โดยขอบงคบดงกลาวมผลเปนการหามน าเขาสนคาทเปนผลตภณฑทท าจากแมวน า (Seal Products) ซงมาจากการลา (Hunting) ในธรรมชาตเขาสตลาดของสหภาพยโรป แตมขอยกเวนส าหรบผลตภณฑทท าจากแมวน าอย 3 กรณ ไดแก

(1) สนคาทมาจากการลาโดยชนเผาอนอต หรอชนพนเมอง (Inuit or indigenous communities: IC exception)

(2) สนคาทมาจากการลาเพอด าเนนการส าหรบการจดการทรพยากรทางทะเล (Conducted for Marine Resource Management Purposes: MRM exception)34 และ

(3) สนคาทตดตวคนเดนทางทเขามาภายในสหภาพยโรป (Brought by travellers into EU in limited circumstance: Traveller exception)35

โดยประเทศแคนาดาและประเทศนอรเวยรองวาผลตภณฑทท าจากแมวน าตามขอยกเวนดงกลาวเปนผลตภณฑทไดจากการลาแมวน าในบรเวณหมเกาะกรนแลนด (Greenland) ซงเปนบรเวณเดยวกบทมการลาแมวน าเพอใชท าผลตภณฑสงออกทไปยงสหภาพยโรปอนเปนลกษณะการออกกฎระเบยบทางเทคนคในลกษณะทเปนอปสรรคทางเทคนคทางการคาโดยท าใหสนคาทน าเขาจากแคนาดาและนอรเวยไดรบการปฏบตทดอยไปกวาสนคาชนดเดยวกนทน าเขาสตลาดของสหภาพยโรปได ซงขดตอบทบญญตใน Article 2.1 และ Article 2.2 ของ TBT Agreement และขดตอบทบญญตตามความตกลง GATT และความตกลงวาดวยสนคาเกษตร (Agriculture Agreement)

คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) วนจฉยวาขอบงคบของสหภาพยโรปดงกลาวเปน “กฎระเบยบทางเทคนค” (Technical Regulations) ตามความใน TBT Agreement ขอยกเวนของขอบงคบดงกลาว ในกรณทเปนการลาแมวน าโดยชนเผาอนอตหรอชนพนเมอง (Inuit or indigenous communities : IC exception) และการลาแมวน าทมาจากการลาเพอด าเนนการส าหรบการจดการทรพยากรทางทะเล (Conducted for Marine Resource Management Purposes : MRM exception) นน เปนการขดตอบทบญญตในมาตรา 2.1 ของ TBT Agreement และ

34 World Trade Organization, supra note 28, p.163. 35 Gabrielle Marceau, “A comment on the Appellate body Report in EC – Seal

Product in context of the trade and Environment Debate,” Review of European Community & International Environment Law, 23, 3, p.319 (2014).

89

ขดตอบทบญญตใน Article I เพราะท าใหสนคาทผลตจาแมวน าทมแหลงก าเนดในบรเวณเกาะกรนแลนดไดเปรยบในการเขาสตลาดของสหภาพยโรปได และขดตอ Article III : 4 ของ GATT เนองจากการก าหนดขอยกเวนดงกลาวกอใหเกดการปฏบตทดอยไปกวาระหวางสนคาทน าเขาจากแคนาดาและนอรเวย ไดรบการปฏบตทดอยไปสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ แตการใชขอบงคบดงกลาวมไดเปนอปสรรคทางการคาทเกนความจ าเปนตามความใน Article 2.2 ของ TBT Agreement เนองจากบทบญญตดงกลาวนน สามารถบรรลวตถประสงคในการรกษาศลธรรมอนดของประชาชน (Public moral) ในการปกปองชวตและสวสดภาพของแมวน า โดยไมปรากฏวามมาตรการอนใดทเปนอปสรรคทนอยกวาในการปฏบตเพอใหบรรลวตถประสงคอยางเดยวกน แตทงน สหภาพยโรปไดยกขอตอสในการยกเวนพนธกรณในการปฏบตตามพนธกรณของ GATT โดยอาศยบทยกเวนทวไปในการรกษาศลธรรมอนดของประชาชนของรฐ ตามความใน Article XX (a) และการปกปองความปลอดภยแกชวตและสขภาพของสตว ตามความใน Article XX (g) ซงคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไดพจารณาในประเดนดงกลาววา แมขอบงคบของสหภาพยโรปวาดวยการอนรกษแมวน านน จะมวตถประสงคตามบทยกเวนทวไปของ GATT แตการยกเวนไมปฏบตตามพนธกรณดงกลาวจะตองอยภายใตบงคบของบทน า (Chapeau) ของ Article XX เมอปรากฏขอเทจจรงวาการบงคบใชมาตรการบงคบของสหภาพยโรปนนมลกษณะเปนการเลอกปฏบตและเปนอปสรรคทางการค าทเกนความจ าเปน สหภาพยโรปจงไมสามารถอางบทยกเวนทวไปตาม Article XX ของ GATT ได ซงในชนพจารณาอทธรณ คณะกรรมการวนจอทธรณ (Appellate Body) ในคดดงกลาวไดวนจฉยยนตามค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท

คด EC Seal Product นน มประเดนขอพพาทเกยวกบสนคาชนดเดยวกน (Like product) ระหวางสนคาทผลตจากแมวน าทถกหามมใหมการน าเขาหรอวางจ าหนายในตลาดของสหภาพยโรปภายใตเงอนไขของขอบงคบของสหภาพยโรปวาดวยการอนรกษแมวน า (EC Seal Regimes) กบสนคาทผลตจากแมวน าทไดรบขอยกเวนตามขอบงคบดงกลาว ซงสหภาพยโรปอางวาสนคาทผลตจากแมวน าจากประเทศผรองและสนคาทผลตจากแมวน าทไดรบยกเวนตามขอบงคบนน มวตถประสงคในการลาแมวน าทแตกตางกน ทงน คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไดพจารณาจากหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกน จากกรณทเกดขนกอนหนาไดแก คด EC-Asbestos และ คด US – Clove Cigarettes วาการตความสนคาชนดเดยวกนตามความใน Article 2.1 ของ TBT Agreement นน ใชถอยค าไปในทางเดยวกบ Article III : 4 ซงมหลกการพนฐานอยบนหลกการไมเลอกปฏบตเยยงคนชาต โดยจะตองพจารณาถงองคประกอบของสนคาซงอาศยวธการพจารณาเชนเดยวกบคดทเกดขนขางตน กลาวคอ พจารณาถงองคประกอบ 4 ประการ ไดแก (1) ลกษณะคณสมบตทางธรรมชาตและคณภาพของสนคา (2) ลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทาย (3) ลกษณะนสยของผบรโภค

90

และ (4) การจ าแนกสนคาตามพกดอตราศลกากร นอกจากน คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทยงพจารณาถงกระบวนการและขนตอนการผลตของสนคา (Processes and production methods approach) กลาวคอ ไดพจารณาถงวตถประสงคในการลาแมวน าเพอน ามาใชเปนวตถดบในการผลตสนคา ระหวางสนคาซงถกหามคาและสนคาทไดรบการยกเวนตามขอบงคบวาดวยมาตรการอนรกษแมวน าของสหภาพยโรปดวย โดยคณะกรรมการวนจฉยวาการบรโภคสนคาทผลตจากแมวน าในตลาดของสหภาพยโรปนน ไมไดค านงวาสนคานนถกลามาดวยวตถประสงคใด ดงนน สนคาซงถกหามคาและสนคาทไดรบการยกเวนตามขอบงคบวาดวยมาตรการอนรกษแมวน าของยโรปจงเปนสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ TBT Agreement 36

ขอเทจจรงในขอพพาททางการคาทไดกลาวมาขางตนตางมประเดนการพจารณาถงความเปน “สนคาชนดเดยวกน” ซงอยไดรบผลกระทบจากการใชมาตรการภายในของรฐ

36Panel Report, EC – Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products,

WT/DS400-401/R, (November 25, 2013). “7.138. We recall that the complainants argue that conforming and

nonconforming seal products are like. The European Union does not contest that all seal products are like products, irrespective of the distinction drawn in the measure between non-conforming and conforming products.

7.139. The Panel shares the parties' view that the type or purpose of the seal hunt does not affect in any way the final product's physical characteristics, end-use, or tariff classification. As regards the criterion of consumers' tastes and habits, the complainants presented evidence to demonstrate that, prior to the EU Seal Regime, consumers did not make any distinction between seal products based on the type or purpose of the hunt. This evidence consists of statements by manufacturers and producers of seal products who maintain that the quality of the product, rather than the type or purpose of the hunt, was the main factor for consumers' choice. We note that the European Union has not contested this evidence.

7.140. Based on the above, we conclude that conforming and non-conforming seal products are like products within the meaning of Article 2.1 of the TBT Agreement.”

91

ทสนคามการน าเขาสตลาดภายในของประเทศ อนเปนการปฏบตตามพนธกรณภายใตความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาทแสดงใหเหนวาคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทและคณะกรรมการวนจฉยอทธรณไดน าเอาหลกเกณฑและวธการตความสนคาตามบทบญญต GATT มาใชเปนพนฐานประกอบกบการพจาณาองคประกอบอนๆ เพอปองกนการกดกนทางการคาทไมเทาเทยมกนอนเปนวตถประสงคของ TBT Agreement ทงน ผเขยนไดศกษาจากค าวนจฉยขององคกรระงบขอพพาท บทความในวารสาร และเอกสารเผยแพรตางๆ ทวเคราะหถงหลกเกณฑและวธการพจารณาคดของ WTO ดงจะไดกลาวในหวขอตอไป

3.3.3 วธการตความสนคาชนดเดยวกน การตความสนคาชนดเดยวกนภายใตกรอบของ TBT Agreement นนไมม

การก าหนดแนวทางหรอวธการตความไวโดยเฉพาะ และอาศยหลกเกณฑการระงบขอพพาททางการคาเชนเดยวกบขอพพาททางการคาในความตกลงอนๆ ของ WTO โดยอาศยกระบวนการระงบขอพพาทของ WTO แตจากการศกษาขอพพาททางการคาทมการระงบขอพพาทโดยองคกรระงบขอพพาทของWTO พบวาการพจารณาบทบญญตของ TBT Agreement อาศยแนวทางการตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ GATT ทองคกรวนจฉยชขาดขอพพาทไดวางหลกเอาไวในคดตางๆ โดยสรปเปนวธการไดหลายวธ ดงตอไปน

3.3.3.1 การตความตามองคประกอบทางภาวะวสย (Objective approach) การตความทางภาวะวสย (Objective Approach) เปนวธการตความ

สนคาทเปนพนฐานมากทสดในการตความสนคาชนดเดยวกนทองคกรระงบขอพพาทของ WTO น ามาใชเปนหลกเกณฑในการวนจฉยขอพพาททางการคาโดยอาศยกรอบการตความจากการวนจฉย “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตกรอบของ Article I และ III ของ GATT มาเปนหลกเกณฑในการพจารณาโดยพจารณาถงคณสมบตหรอลกษณะทางกายภาพ และมมมองทมตอสนคาเปนส าคญ

วธการดงกลาวเปนการพจารณาถงองคประกอบตางๆ ทเกยวของกบสนคา ไดแกลกษณะทางกายภาพ (Physical characteristic) ลกษณะการใชงานของสนคาในชนสดทายของตลาด (End-use in a given market) และรสนยมหรอลกษณะนสยการใชสนคาของผบรโภค(Consumers’ tastes and habits) ซงปรากฏเปนหลกการในการวนจฉยสนคาชนดเดยวกนในรายงานคณะท างานในคด Boarder Tax Adjustment และปรากฏอยการวนจขอพพาทของ WTO ในหลายคด เชน คด Japan - Alcoholic Beverages, คด EC - Animal Feed Proteins ฯลฯ ซงในแตละคดมการตความทแตกตางกนไปตามขอมลและพยานหลกฐาน เนองจากบทบญญตของ GATT ไมไดวางหลกเกณฑการตความบทบญญตไว เปนการเฉพาะ อยางไรกด การตความสนคาชนดเดยวกนโดยวธน แมจะก าหนดองคประกอบการพจารณาการใชสนคาในชนสดทายของตลาด

92

(Market-base end-use) แตในหลายคดทมการวนจฉยเกยวกบสนคาชนดเดยวกนสวนใหญกลบพจารณาลกษณะการใชงานของสนคาในชนสดทายของผบรโภค (General or Common end-used) แทน นอกจากน ยงน าหลกเกณฑในการจ าแนกสนคาตามระบบพกดอตราศลกากรมาประกอบการพจารณาความเหมอน (likeness) ของสนคาทเหมอนกนดวย37

วธการตความทางภาวะวสยเปนวธทไดรบอทธพลจาก GATT เมอน ามาใชในการพจารณาภายใตกรอบของ TBT Agreement ซงวาดวยการใชมาตรการทมใชภาษซงเปนอปสรรคตอการคา (Technical barriers to trade) จงมแนวทางการพจารณาตาม Article III : 4 ของ GATT โดยพจารณาองคประกอบทางภาวะวสย 4 ประการ ไดแก (1) ลกษณะคณสมบตทางธรรมชาตและคณภาพของสนคา (2) ลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทาย (3) ลกษณะนสยของผบรโภค และ (4) การจ าแนกสนคาตามพกดอตราศลกากร และยดถอเปนทางปฏบตในการพจารณา ท าใหเกดความคาบเกยวกนระหวางความตกลงสองฉบบ ซงนกกฎหมายหลายทานไดน ามาวเคราะหในบทความทางวชาการถงแนวทางการตความขององคกรระงบขอพพาทของ WTO วา TBT Agreement ควรมหลกเกณฑการตความทแตกตางไปจาก GATT ดวย ซงสอดคลองกบแนวความคดของผเขยนเนองจากวธการดงกลาวเปนเพยงวธการตความอยางกวางทมไดใชแกกรณใดกรณหนงโดยเฉพาะ

3.3.3.2 การตความตามวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effect approach) การตความสนคาดวยวธการทางภาวะวสยไมไดเปนวธการเดยวทองคกร

ระงบขอพพาทของ WTO น ามาใชพจารณาคดขอพพาททางการคา บางคดทน าขนสกระบวนการระงบขอพพาทของ WTO มการน า “วตถประสงคและผลกระทบ” (Aims and effects) ของการใชมาตรการกบสนคา โดยเฉพาะในกรณขอพพาทเกยวกบการเลอกปฏบตทแตกตางกนระหวางสนคาทน าเขากบสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศตามหลก NT ในบทบญญตของ GATT Article III

การตความตามวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effects approach) มกน ามาใชกบการตความสนคาสองชนดทมขอถกเถยงวาเปนสนคาชนดเดยวกนหรอไม โดยสนคาทพจารณาเปรยบเทยบกนนนมกเปนสนคาทจดหมวดหมสนคาทแตกตางกน หรอเปนสนคาทไมอาจตความไดวาเปนสนคาทเหมอนกนทกประการหรอเปนสนคาทคลายกน แตไดรบผลกระทบจากการใชมาตรการภายในของรฐซงท าใหเกดลกษณะการปฏบตทแตกตางกน โดยองคกรวนจฉยขอพพาท

37Won-Mog Choi. "How More 'Likeness' in Addressing Technical Regulations?,"

Third Biennial Global Conference, National University of Singapore: the Society of International Economic Law, pp.4-5. (July 2012).

93

จะพจารณาถงว ตถประสงคของการใชมาตรการของรฐและผลกระทบตอสนคา เน องจาก วตถประสงคในการออกมาตรการภายในของรฐภายใตบทบญญต GATT นน จะตองเปนไปตามบทยกเวนทวไป (General Exception) ของ GATT ซงก าหนดไวใน Article XX ซงการอาศยบทบญญตดงกลาว มกจะกลายเปนกลอบายอยางหนงของในการหลกเลยงพนธกรณตาม GATT ของรฐสมาชก WTO การตความดวยวธการพจารณาตามวตถประสงคและผลกระทบของการใชมาตรการในระบบกฎหมายภายในของรฐจงเปนวธการทจะพสจนใหเหนถงเจตนารมณของการใชมาตรการของรฐได แตการตความดวยวธนสามารถท าไดยากเนองจากการออกกฎหมายทเปนมาตรการตางๆของรฐนนอาจมวตถประสงคหลายประการท าใหการพสจนวตถประสงคของรฐวาเปนมวตถประสงคทขดตอบทบญญตของ GATT นนพสจนไดยาก อกทงมความไมแนนอน ท าใหนกวชาการหลายทานคดคานการน าวธการดงกลาวมาใชเปนหลกเกณฑในการพจารณาสนคาชนดเดยวกน38

ส าหรบการตความสนคาชนดเดยวกนดวยวธการตามวตถประสงคและผลกระทบภายใต TBT Agreement นน เปนทชดเจนในคด US – Clove Cigarette ซง Petros C. Mavroidis นกกฎหมายระหวางประเทศ เหนวาเปนวธการทน ามาใชพจารณาสนคาชนดเดยวกนของ TBT Agreement โดยพจารณามาตรการทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาวามงประสงคทจะใชกบสนคาชนดใด และสงผลใหสนคานนไดรบผลกระทบโดยไดรบการปฏบตทดอยกวาสนคาภายในประเทศ หรอสนคาทน าเขาจากรฐสมาชกของ WTO รฐอน หรอไมอยางไร และเหนวาค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ภายใต TBT Agreement นน หมายถง สนคาทเหมอนกนในเชงของนโยบาย ตามมาตรการทางเทคนคทรฐใชบงคบ (Policy-likeness) มใชสนคาชนดเดยวกนตามความหมายของทองตลาด (Market-likeness)39

3.3.3.3 การตความตามกระบวนการและขนตอนการผลตสนคา (Processes and production methods approach)

การตความตามกระบวนการและขนตอนการผลตสนคา (Processes and production methods approach) เปนวธการหนงในการพจารณาเพอจ าแนกความแตกตางระหวางสนคาโดยการพจารณาองคประกอบเกยวกบกระบวนการผลตสนคา (PPMs) ทแตกตางกน

38Ibid., pp.5-7. 39Petros C. Mavroidis, “Driffin’ too far from shore- why the test for compliance

with the TBT Agreement developed by WTO Appellate Body is wrong, and what should the AB have done instead,” World Trade Review, 12, 3, pp.518-519 (2013).

94

นอกเหนอไปจากการพจารณาดานองคประกอบของสนคาทางลกษณะทางกายภาพ การจ าแนกพกดอตราศลกากร และลกษณะการใชงานของสนคาชนดนนๆ ตวอยางเชน การพจารณาความตางระหวางผลไม “แอปเปล” (Apple fruit) กบ “น าผลไมทท าจากแอปเปล” (Apple juice) แตในคด US-Tuna II (Mexico) นน คณะกรรมการวนจฉยของพพาทของ WTO ไดวนจฉยวาความแตกตางของกระบวนการผลตไมไดท าใหเหนถงความแตกตางของสนคาเสมอไป ซง Won-Mog Choi นกกฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศ ไดตงขอสงเกตวา เหตผลเบองหลงของค าวนจฉยดงกลาวมาจากความกลวทวารฐจะอาศยกระบวนการและขนตอนการผลตสนคาเปนการขออางในการกดกนทางการคาโดยอาศยความในบทบญญตของ Article XX ทใหอ านาจของรฐยกเวนพนธกรณของ GATT ได

ในปจจบนการน ากระบวนการและขนตอนการผลตสนคามาใชในการจ าแนกความแตกตางของสนคานน มแนวโนมทจะขยายขอบเขตออกไปนอกเหนอจากกระบวนการผลตสนคาทางดานลกษณะทางกายภาพ และขยายออกไปเกนขอบเขตของ Article XX ซงเปนบทยกเวนทวไปของ GATT มากขน อาทการจ าแนกความแตกตางของสนคาจากกระบวนการผลตทละเมดมาตรฐานสทธมนษยชนระหวางประเทศตาม International Covenant on Economic, Social and Culture Right 1996 (ICESCR) หรอละเมดมาตรฐานสงแวดลอมระหวางประเทศ ตาม Convention on International Trade in Endangered Species of Flora and Fauna (CITES) เปนตน ดงนนในความเหนของนกวชาการบางทานจงเสนอวาการตความสนคาชนดเดยวกน ดวยวธการพจารณากระบวนการและข นตอนการผลตสนคาน นจะตองตความภายใตวตถประสงคของกฎหมายตามหลกกฎหมายวาดวยสนธสญญา และตองพจารณาถงขอจ ากดของกระบวนการผลตอยางเปนกลางดวย 40

การตความสนคาชนดเดยวกนดวยวธพจารณาตามกระบวนการและขนตอนการผลตสนคาภายใตกรอบของ TBT Agreement มความเชอมโยงกบการใชกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานทเปนอปสรรคทางเทคนคของรฐสมาชกของ WTO เนองจาก กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา หรอ PPM นน มสวนในการจ าแนกสนคาทอยภายใตบงคบของมาตรการซงเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาทรฐประกาศใชดวย ซงจากการศกษาของผเขยน พบวา สนคาทเกดขอพพาทภายใตกรอบของ TBT Agreement ตางอางองคประกอบเกยวกบ PPMs ของสนคาเพอจ าแนกความแตกตางระหวางสนคา อาท คด US – Tuna II (Mexico) สหรฐอเมรกาใช PPMs ทเกยวกบแหลงทมาในการจบปลาทนาในธรรมชาตเปนองคประกอบในการตดฉลาก

40 Won-Mog Choi, supra note 37, p.7.

95

Dolphin-safe ในการจ าแนกปลาทนาทเปนวตถผลตภณฑทสงผลกระทบตอสวสดภาพของโลมา เชนเดยวกบ คด EC – Seal Products ท สหภาพยโรปอาง PPMs เกยวกบแหลงทมาในการลาแมวน าเพอใชเปนวตถดบในการผลตสนคาซงองคกรระงบขอพพาทของ WTO พจารณาทงสองคดในท านองเดยวกนวา PPMs ของสนคาไมไดมผลตอการใชงานสนคาในชนสดทายของผบรโภค ซงรฐมงประสงคใหเกดการคมครองชวตและสวสดภาพของสตวแตอยางใด

3.3.3.4 การตความตามพนฐานของทองตลาด (Market-based approach) การตความตามพนฐานของทองตลาด (Market based Approach)

เปนอกวธการหนงทสามารถน ามาใชในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนนอกจากวธการตความในลกษณะทวไปของสนคา ทงนเนองจากในหลกพนฐานของตลาดนนมองวาสนคาสองชนไมอาจจะถกเลอกพรอมกนได ดงนนการตความโดยพจารณาถงพนฐานของตลาด (Market base) จงท าใหเห นถงสภาพการแขงขนของสนคาท อย ในตลาดเดยวกนได ซ งสอดรบกบการตความตามบทบญญตของ GATT ในการตความสนคาทเหมอนกนหรอสนคาทสามารถแขงขนกนไดโดยตรง41

3.3.3.5 การตความโดยเปรยบเทยบทางเลอก (Alternative comparator approach) การตความโดยเปรยบเทยบทางเลอก (Alternative comparator approach)

คอ การสรางวธการเปรยบเทยบสนคาทน ามาพจารณาวาสนคาในวธอนๆ นอกจาก วธการทกลาวมาขางตน โดยรฐอาจหาวธการทเหมาะสมการตความสนคาได หนงในวธการเปรยบเทยบดงกลาว ไดแก การเปรยบเทยบประสทธภาพทางเศรษฐศาสตรของสนคาทน ามาเปรยบเทยบกน (Ecological efficiency of the product) ซงสะทอนใหเหนถงประสทธภาพในการแขงขนของสนคาได 42

Nicholas F. Diebold ไดจ าแนกวธการโดยใชหลกการเปรยบเทยบ (Comparator clauses) เกยวกบสนคาชนดเดยวกนในระบบกฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศซงกลายมาเปนมาตรฐานในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนไว3 วธหลก ไดแก43

(1) การเปรยบเทยบทางภาวะวสย (Objective standard) คอ การเปรยบเทยบองคประกอบทเกยวกบลกษณะเฉพาะตวของสนคาแตละชนด อาท คณลกษณะทางกายภาพของสนคาการใชงานสนคาในชนสดทาย ลกษณะนสยและรสนยมการใชสนคาของผบรโภค เปนตน

41Ibid., pp.8-9. 42Ibid., pp.7-8. 43Nicholas F. Diebold, “Non-discrimination and the pillars of international

economic law,” Institute for International Law and Justice Emerging Scholars Papers, pp.5-9.

96

(2) การเปรยบเทยบทางเศรษฐกจ (Economic standard) คอการเปรยบเทยบถงความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคาทปรากฏอยในสภาพทองตลาดแหงเดยวกนระหวางสนคาซงปรากฏอยในหลกการของ GATT 1947 วาสนคาชนดเดยวกนนนอาจหมายรวมถงสนคาทสามารถแขงขนหรอใชแทนทกนไดโดยตรงกได

(3) การเปรยบเทยบทางอตวสย (Subjective standard) คอ การเปรยบเทยบทพฒนามาจากวธการตางๆจากกฎหมายระหวางประเทศทหาความสมดลระหวางการปฏบตตามพนธกรณทางเศรษฐกจระหวางประเทศเพอการคาและการลงทนอยางเสรในระบบการคาโลก และการใชอ านาจของรฐในเชงนโยบายทมใชทางเศรษฐกจ ซงวธการเปรยบเทยบวธน ไดแก การพจารณาเปรยบเทยบวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effects) ของการใชมาตรการตางๆ ของรฐ

การตความดวยวธนมลกษณะทใกล เคยงกบการตความโดยพจารณาวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effect approach) หากแตการตความดวยวธนมงทจะพจารณาทความสมพนธในลกษณะทสามารถแขงขนหรอแทนทกนไดระหวางสนคาทน ามาพจารณามากกวาทจะพจารณาถงผลกระท าทบจากการปฏบตของรฐทเกดขนในทองตลาด44 โดยตวอยางในการใชวธการตความนปรากฏอยในคด EC-Asbestos ซงเปนขอพพาทระหวางสนคาทมสวนประกอบของแรใยหน ซงประเทศฝรงเศสไดออกกฎหมายซงน า เอาปจจยเกยวกบ “สารกอมะเรง ”(Carcinogenicity) มาเปนองคประกอบในการเปรยบเทยบสนคาทมสารกอมะเรงและสนคาทไมมความเสยงตอการเกดมะเรงวาสนคาทงสองชนดมไดมความสมพนธเชงแขงขนระหวางกนจงไมตองดวยพนธกรณตาม NT ซงเปนหลกการไมเลอกปฏบต (Non-discrimination) 45 ซงการพจารณาสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ TBT Agreement มวธพจารณาไดหลายวธทสามารถพจารณาถงความเตกตางของสนคาได เพอน าไปสการพจารณาในประเดนอนๆ ในค ารองตอไป ซงในมมมองของผเขยนเหนวาสาระส าคญของการเปรยบเทยบสนคาใน TBT Agreement คอ การพจารณา “ความเหมอน” และ “ความสามารถในการแขงขนหรอแทนทกนได” ของสนคาตามความใน Article 2.1 และ 2.2 ของ TBT Agreement ไปพรอมๆกบการพจารณาวตถประสงคการใชมาตรการทเปนอปสรรคตอการคาดวย

44Henrik Horn and J.H.H. Weiler, “European Community - Measures Affecting

Asbestos and Asbestos-Containing Products,” the American Law Institute (ALI) project: “The Principles of World Trade Law,” pp.13-15 (March 2003).

45Won-Mog Choi, supra note 37, p.16.

97

3.4 องคประกอบในการตความสนคาชนดเดยวกน

หลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ TBT Agreement มทมาจากแนวทางและหลกเกณฑการตความบทบญญตขององคกรระงบขอพพาทของ WTO ในกระบวนการระงบขอพพาททางการคาดวยวธตางๆ เนองจาก TBT Agreement ไมไดมบทบญญตทใหค าจ ากดความ หรอหลกเกณฑการพจารณาบรบท ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตาม TBT Agreement เอาไว แตดวยลกษณะการใชถอยค าทอยใน Article 2 ของ TBT Agreement มความใกลเคยงกบบทบญญตใน Article III ของ GATT ดงนน การพจารณาขอพพาททเกยวกบสนคาภายใตบทบญญตของ TBT Agreement จงใชวธการในการวนจฉยในทางเดยวกบการพจารณาสนคาชนดเดยวกน ตาม Article III ของ GATT ซงอาศยองคประกอบตางๆ หากแตจะตองพจารณาโดยค านงถงการใชมาตรการทางเทคนคซงเปนเจตนารมณของความตกลง TBT Agreement เปนส าคญ46 โดยจะตองอาศยองคประกอบตางๆ ในการพจารณา “สนคาอยางเดยวกน” ซงแบงองคประกอบในการพจารณาไดเปนองคประกอบทางภาวะวสย (Objective Elements) และองคประกอบทางอตวสย (Subjective Elements) ดงตอไปน

3.4.1 องคประกอบทางภาวะวสย (Objective elements)

องคประกอบทางภาวะวสย (Objective elements) คอ องคประกอบภายในซงพจาณาเงอนไขและปจจยตางๆ ทเกยวกบตววตถหรอสนคาซงเปนองคประกอบทมความชดเจนและเหนไดเปนทประจกษ อนเปนพนฐานส าคญในการพจารณาสนคาในระบบตางๆ ซงไมไดจ ากดแตเพยงการจ าแนกสนคาในระบบกฎหมายของ WTO เทานน โดยองคประกอบ (Element) ทน ามาใชตความ ไดแก ลกษณะหรอสวนประกอบทางกายภาพ (Characteristics) การแบงหมวดหมสนคา (Commodities) ตลอดจนมมมองของผบรโภคและมมมองของตลาดเกยวกบสนคาชนดนนๆ (Perspectives) ทงน ในการวนจฉยชขาดขอพพาทเกยวกบสนคาภายใตกรอบของ TBT Agreement ไดปรากฏองคประกอบทางภาวะวสยในการพจารณาสนคาโดยจ าแนกได ดงตอไปน

46Joshua Meltzer and Amelia Porges, “CASE NOTE: Beyond discrimination?

The WTO Parses the TBT Agreement in US-Clove Cigarettes, US–Tuna II (Mexico) and US-COOL,” Melbourne Journal of International Law, vol.14, pp.711-714 (2013).

98

3.4.1.1 ลกษณะทางกายภาพ (Physical Characteristics) ลกษณะทางกายภาพเปนลกษณะพนฐานน ามาใชในการพจารณาสนคาซง

เปนหลกเกณฑและวธการในการตความสนคาตามบทบญญตของ GATT โดยคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) และคณะกรรมการวนจฉยอทธรณ (Appellate Body : AB) นนน าหลกเกณฑเกยวกบคณลกษณะทางกายภาพของสนคามาพจารณาคนหาความเหมอนและแตกตางของสนคาดงทปรากฏในรายงานการวนจฉยในทกคด

การพจารณาลกษณะทางกายภาพนนพจารณาจากสวนประกอบหรอสวนผสมของสนคาทปรากฏ อาท ความเปนสงมชวต พช หรอสงของ หรอการพจารณาถงรปร างลกษณะของสนคาทน ามาพจารณาเปรยบเทยบเทยบกน เชน

คด US – Tuna II (Mexico) : คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) ในคดนพจารณาตามขอกลาวอางถงลกษณะทางกายภาพของปลาทนาซ งใชเปนวตถดบในผลตภณฑปลากระปอง ตามค ารองของประเทศเมกซโกทอางวา ค าวา “ทนา” (Tuna) นน หมายถง ปลาทนาทกสายพนธ ซงรวมไปถงปลาทนาครบเหลอง (Yellowfin) ปลาทนาอลบาคอร (Albacore) และปลาทนาสกปแจ๏ค (Skipjack) และค าวา “ผลตภณฑจากปลาทนา ” (Tuna products) ตามบทบญญต Section 1385(c)(5) หมายความวา “ผลตภณฑอาหารซงประกอบดวยปลาทนาและผานกระบวนการส าหรบการขาย เวนแตเปนแซนวช หรอสลดทเนาเสยงาย หรอผลตภณฑอน ๆ ทวางขายไดไมเกนวา 3 วน” ซงผลตภณฑทเมกซโกอางวามขายเปนแพรหลายทสดนน ไดแก สนคาปลาทนาชนดบรรจกระปองและชนดซอง47 ซงในคดดงกลาวคณะกรรมการวนจฉยอทธรณจ าตองแยก

47 Panel Report, United States - Measures Concerning the Importation, Marketing

and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/R, (September 25, 2011). “7.229. …In this context, Mexico explained that "tuna" includes all species of

tuna purchased by canneries for processing into tuna products including yellow fin, Albacore, and skipjack, and "tuna” products" are defined in Section 1385(c) (5) as "a Food item which contains tuna and which has been processed for retail sale, except Perishable sandwiches, salads, or other products with a shelf life of less than 3 Days". The most common form of tuna products, Mexico explained, is "tuna in retail Ready cans or pouches."

99

พจารณาสนคาชนดเดยวกน ระหวางปลาทนาของเมกซโกทจบจากมหาสมทรแปซฟคเขตรอนตะวนออก (East Tropical Pacific) และปลาทนาของสหรฐอเมรกาทจบจากแหลงอน48

คณะกรรมการวนจฉยตามวธการทางภาวะวสย อนไดแกการพจารณาสนคาลกษณะทางกายภาพผลตภณฑทผลตจากปลาทนาระหวางผลตภณฑทน าเขากบผลตภณฑทผลตในสหรฐอเมรกา โดยจ ากดขอบเขตการพจารณาเพอใหเหนถงสภาพการแขงขนของสนคาตาม Article 2.1 ของ TBT Agreement โดยพจารณาวาผลตภณฑทผลตจากปลาทนา (ปลาทนาชนดกระปองและชนดซอง) นนผลตจากปลาทนาหลายสายพนธและแตละพนธยอมมลกษณะทางกายภาพและมลคาทางการคาทแตกตางกน แตความแตกตางเชนนนมไดมผลตอสภาพการแขงขนในตลาดภายในประเทศสหรฐอเมรกาเพราะผลตภณฑจากของสหรฐและเมกซโกตางกผลตจากปลาทนาหลายสายพนธเชนเดยวกน49

48 Ibid., “7.231. …The Panel sought a clarification from both parties whether the

comparison for the likeness analysis was between US and Mexican tuna in general, between Mexican tuna caught in the ETP by setting on dolphins and US tuna caught otherwise, or between US dolphin-safe tuna and Mexican dolphin-safe tuna.”

49 Ibid., “7.242. Mexico first submits that the physical properties of Mexican tuna

products are identical to those of US tuna products insofar as the products from both WTO Members comprise tuna meat in a retail-ready package. Mexico further observes that canned and pouched tuna meat from the various tuna species compete against each other in the US tuna market, confirmation of this is that the largest seller of tuna products in the United States packages various species of tuna meat. Mexico also observes that, to the extent that there are physical differences in the species of the tuna meat, such differences do not materially affect the competitive relationship between Mexican and US tuna products because Mexican and certain US tuna products contain tuna meat from identical tuna species such as yellowfin tuna and canned and pouched tuna meat from the various tuna species compete against each other in the US market

100

คด US – Clove Cigarette : คณะกรรมการวนจฉยอทธรณไดยนยนตามค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) ในการวนจฉยบหรแตงกลนตางๆ ทน าเขาสตลาดในประเทศสหรฐอเมรกาโดยพจารณาลกษณะองคประกอบซงเปนลกษณะทางกายภาพของบหรระหวางบหรกานพล (Clove cigarettes) ซงน าเขาจากประเทศอนโดนเซยและบหรเมนทอล (Menthol cigarettes) ซงผลตภายในประเทศสหรฐอเมรกาวาบหรทงสองประเภทเปนบหรทมยาสบ (Tobacco) เปนองคประกอบหลกเชนเดยวกบบหรธรรมดา (Regular cigarettes) เพยงแตบหรกานพลและบหรเมนทอลนนมการเพมเตมสารปรงแตงกลนซงมหลายแบบ เชน กลนเมนทอล กลนกานพล ฯลฯ จงมกจะท าใหเกดความสบสนตอผบรโภควาบหรทมการเพมเตมกลนเชนนมไดมยาสบเปนสวนประกอบ และแตกตางจากบหรธรรมดา ซงสหรฐอเมรกาไดน ามาเปนขอก าหนดเพอจ าแนกความแตกตางระหวางบหรธรรมดาทไมไดถกหามจ าหนายภายใตกฎระเบยบทางเทคนคดงกลาวกบบหรทเตมกลนซงมแหลงก าเนดจากประเทศตางๆ แตในความเปนจรงแลว ไมวาจะเปนบหรธรรมดาหรอบหรทแตงเตมกลนตางๆ ลวนแตมยาสบเปนองคประกอบทงสน ดงนนบหรทกชนดจงเปน “สนคาชนดเดยวกน” ตามความหมายของ Article 2.1 ของ TBT Agreement 50

7.243 It is not disputed that the physical characteristics and properties of

Mexican tuna products and of tuna products of US origin and tuna products originating in any other country are identical, in that they all similarly contain tuna. The information cited in Mexico's submission suggests that tuna products may be made from a variety of tuna species. We note in this respect that, in other parts of its arguments, Mexico suggested that some species of tuna have more commercial value than others. However, neither party has suggested or demonstrated that these various products would not be in competition on the same market as a result, or that such variations would have an impact on the extent to which Mexican and US tuna products compete with each other on the US market, such as to make them unlike for the purposes of Article 2.1 of the TBT Agreement”

50 Panel Report, United States - Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes, WT/DS406/R, (September 2, 2011).

“7.131 The parties have therefore often used the terms "regular" and "tobacco flavoured" cigarettes interchangeably in this dispute. We find this to be

101

คด US – COOL: คณะกรรมการวนจฉยอทธรณไดพจารณาการใชมาตรการCountry of Origin Labeling (COOL) ของสหรฐอเมรกาซงก าหนดใหมการตดฉลากทแสดงถงแหลงก าเนดของสนคาเกษตรตางๆ โดยวนจฉยวาผลตภณฑเนอสตว (เนอวว และเนอหม) ทผลตจากโคและสกรจากปศสตวซงมถนก าเนดในแคนาดา เมกซโก และสหรฐอเมรกานนตางเปนสนคาชนดเดยวกน 51 และไดพจารณาขอกลาวอางของคกรณตาม Article III ของ GATT และ Article 2.1 ของ TBT Agreement วาโคและสกรทน าเขาจากแคนาดานนเหมอนกบโคและสกรของสหรฐอเมรกาอยางแยกจากกนไมออก และถกเลยงดมาดวยกรรมวธอยางเดยวกน 52 เชนเดยวกบทโคซงน าเขาจากเมกซโกเพอใชผลตเนอววเพอจ าหนายกใชกรรมวธในการเลยงดในระดบทเทาเทยมกบสหรฐอเมรกา53 องคกรวนจฉยขอพพาทจงพจารณาวาสนคาทน าเขากบสนคาภายในประเทศนนเปนสนคาชนดเดยวกน

susceptible of causing confusion as to which product is being addressed. Indeed, referring to tobacco flavoured cigarettes may confuse the reader into believing that cigarettes such as clove flavoured or menthol-flavoured cigarettes do not contain tobacco. In fact, all cigarettes contain tobacco, but flavoured cigarettes such as menthol cigarettes, kreteks, bidis, etc., contain, as well, an additive that imparts the characterizing flavour that Section 907(a)(1)(A) speaks of or, as the international community argues, that which increases palatability. As put by Indonesia, "cigarettes may contain a variety of ingredients and flavors that are added to the tobacco …". We have therefore decided to use the term "regular" cigarettes as we think it better describes the fact that they do not include additional characterizing flavours….”

51 Jonathan Calone, “An Added Exception to TBT Agreement after Clove, Tuna II and COOL,” Boston Collage International and Comparative Law Review. Vol. 37, issue I, p.122 (2013).

52 Panel Report, United States – Certain Country of Origin Labeling (COOL) Requirements, WT/DS384/R /WT/DS386/R, (November 18, 2011.)

“7.249 …(i) cattle and hogs imported from Canada are physically indistinguishable from US-origin cattle and hogs, they belong to the same breeds and are raised in the same way…”

53 Ibid.,

102

คด Seal Products : คดนมการพจารณาถงองคประกอบทางกายภาพของสนคาภายใตขอบงคบวาดวยมาตรการอนรกษแมวน าตามทแคนาดาและนอรเวยซงเปนประเทศ ผรองไดกลาวอางวาจะตองตความตามหลกเกณฑเดยวกนใน Article III : 4 ของ GATT ประกอบกบการพจารณานยามของผลตภณฑทท าจากแมวน า (Seal products) ตามขอบงคบของสหภาพยโรปวา หมายถง “ผลตภณฑใดๆ ทงทไดผานกระบวนการผลตและไมไดผานกระบวนการผลตซงประกอบดวยหรอท าจากแมวน า และรวมถง เนอ น ามน ไขมน อวยวะผวหนงใตชนขน หรอผวหนงชนขนของแมวน า ตลอดจนหนงชนขนของแมวน าชนดแผน หรอชนดทตดแลว หรอรปแบบอนใดในลกษณะเดยวกน และสงอนใดซงท าจากหนงชนขนของแมวน า”54 แตเนองจากสหภาพยโรปไมไดโตแยงในประเดนเกยวกบลกษณะและคณสมบตทางกายภาพของสนคา องคกรวนจฉยขอพพาทจงพจารณาวา สนคาทผลตจากแมวน าทมแหลงก าเนดจากแคนาดาและนอรเวย ซงถกหามมใหน าเขาและวางจ าหนายในตลาดของสหภาพยโรปกบสนคาทผลตจากแมวน าซงไดรบการยกเวนดวยวตถประสงคตามทก าหนดไวในขอบงคบนน เปน “สนคาชนดเดยวกน” ตามความใน Article 2.1 ของ TBT Agreement

3.4.1.2 การใชงานสนคาในชนสดทาย (End-use) การพจารณาสนคาชนดเดยวกนภายใต TBT Agreement นนอาศย

หลกเกณฑในการพจารณาเชนเดยวกบ GATT Article I และ III ซงใชองคประกอบของ การใชสนคาในชนสดทาย (End-use) มาพจารณาความเหมอนของสนคาในแงของความสมพนธเชงแขงขน (Competitive relationships) ระหวางสนคาทน ามาพจารณาเปรยบเทยบกนการพจารณาการใชสนคาในชนสดทายนน ตามหลกของการพจารณาภายใตบทบญญตของ Article III จะพจารณาตามการใชสนคาภายใตพนฐานมมมองของสนคาในทองตลาด (Market-base end-use) วาสนคานนถกผลตขน

“7.250 … (i) the physical properties of Mexican feeder cattle are

equivalent if not identical to US feeder cattle…” 54 Panel Report, EC – Measures Prohibiting The Importation and Marketing

of Seal Products, WT/DS400-401/R (November 25, 2013). “7.114. …The term "seal products" is defined in the Basic Regulation as "all

products, either processed or unprocessed, deriving or obtained from seals, including meat, oil, blubber, organs, raw fur skins and fur skins, tanned or dressed, including fur skins assembled in plates, crosses and similar forms, and articles made from fur skins"....”

103

เละวางขายเพอวตถประสงคอะไรซงในมมมองของการพจารณานเปนการพจารณาตามลกษณะการท างาน (Function) ของสนคาตามลกษณะทควรจะเปนหรอคาดหมายวาสนคาจะท าได 55 แตอยางไรกด ในการพจารณาคด สวนใหญกลบน าเอาพนฐานมมของการใชชนสดทายของผบรโภค (Common or general end-use) มา ใชพจารณาแทน เชนเดยวกบการพจารณาภายใตบทบญญตของ TBT Agreement ดงทปรากฏในการวนจฉยคดตาง อาท

คด US – Tuna II (Mexico) : คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทพจารณาการใชงานในชนสดทายของสนคา (End use) ของสนคาทผลตจากปลาทนาทงทมแหลงก าเนดจากเมกซโก และสหรฐอเมรกา หรอแมแตแหลงก าเนดจากทอนนนวาเหมอนกน (Identical)เปนการพจารณาจากการใชงานในชนสดทายของผบรโภคในชนสดทาย ตามทเมกซโกซงเปนผรองยกขอตอส และสหรฐอเมรกาไมไดโตแยงดงกลาว ดงนนสนคาทผลตจากปลาทนาทมแหลงก าเนดจากเมกซโก และสหรฐอเมรกา หรอแมแตแหลงก าเนดจากประเทศอนตางเปน“สนคาชนดเดยวกน” 56

คด US - COOL : องคกรวนจฉยขอพพาทไดวา โคและสกรทน าเขามาจากแคนาดานนมการใชงานในชนสดทาย (End use) เชนเดยวกบโคและสกรในสหรฐอเมรกา 57 คอใชเพอเปนวตถดบในการผลตเนอววและเนอหมเพอการบรโภค สวนโคทน าเขามาจากเมกซโก

55 Won-Mog Choi, supra note 37, pp.19-20. 56 Panel Report, United States - Measures Concerning the Importation,

Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/R, (September 25, 2011). “7.244 Mexico further observes that the end uses of Mexican tuna products

and tuna products of US or other origin are identical, insofar as tuna products are destined for consumption by final consumers. We note that it is not disputed that US and Mexican tuna products have the same end uses. We also note that it is not disputed that Mexican tuna products and tuna products from third countries have the same end uses.”

57 Panel Report, United States – Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements, WT/DS384/R /WT/DS386/R, (November 18, 2011.)

“7.249 …(ii) both Canadian and US cattle and hogs share the same end use of producing beef and pork;...”

104

กไมไดมความแตกตางกบโคในสหรฐอเมรกาในแงของกรรมวธในการเลยงด และน าไปใชในการผลตเนอววเพอบรโภคเชนเดยวกน58

คด US – Clove Cigarette : คณะกรรมการวนจฉยอทธรณไดพจารณาถงสวนประกอบของสนคาบหรกานพล และบหรเมนทอล ซงแมวาองคประกอบทางกายภาพและระดบปรมาณสารนโคตนทผสบจะไดรบจากบหรจะมความแตกตางกน แตเมอพจารณาถงการใชสนคาในชนสดทายของผสบซงเปนผบรโภคสนคาทงสองชนดปรากฏวา สนคาทงชนดนน “เอาไวใชสบ” (to be smoked) เหมอนกน และปฏเสธขอกลาวอางของสหรฐอเมรกาทอางวาสนคาทงสองชนดแตกตางกนเนองจากผบรโภคมความพงพอใจตอการรบสารนโคตนแตกตางกน ตลอดจนการเลอกซอบหรกขนอยกบความพงพอใจในรปแบบและกลนตางๆ ของบหรทแตกตางกน ดงนนสนคาบหรกานพลและบหรเมนทอลจงเปนสนคาทมความสมพนธในลกษณะแขงขนกนได59

คด EC-Seal Product : คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทพจารณาวาขอยกเวนทวาดวยการลาโดยชนพนเมอง (IC exception) เปนบทบญญตทออกแบบมาเพอใหผลตภณฑทผลตจากแมวน าจากเกาะกรนแลนดสามารถเขาถงตลาดสหภาพยโรปได และขอยกเวนของการจดการทรพยากรทางทะเล (MRM exception) นน กออกแบบมาเพอใหผลตภณฑทผลตจาก

58 Ibid., “7.250 …(ii) feeder cattle, whether from Mexico or the United States, are

used principally to produce beef;…” 59 Appellate Body Report, United States – Measures Affecting the Production

and Sale of Clove Cigarettes, WT/DS406/AB/R (April 4, 2012) “122. In examining the end-uses of clove and menthol cigarettes, the Panel

found that both clove and menthol cigarettes have the same end-use, that is, "to be smoked", and disagreed with the United States that the end-uses of a cigarette include "satisfying an addiction to nicotine" and "creating a pleasurable experience associated with the taste of the cigarette and the aroma of the smoke". The Panel considered that the end-uses presented by the United States relate to the reasons why people smoke, but that does not mean that cigarettes have several end-uses. In particular, the Panel considered that the United States' comments on the appeal of flavours to certain smokers relate more properly to consumer tastes and habits than to end-use.”

105

แมวน าจากสวเดนเทานนทจะเขาถงตลาดสหภาพยโรป ทงทสนคาทผลตจากแมวน าซงน าเขาจากประเทศผรองทงสองซงถกกดกนไมใหเขาสตลาดของสหภาพยโรปนน ไดมาจากการลาแมวน าในบรเวณเดยวกน 60 สนคาทงทมแหลงก าเนดทแตกตางกนนจงเปนสนคาททมความสมพนธเชงแขงขนในทองตลาด

3.4.1.3 รสนยมหรอลกษณะนสยในการใชสนคาของผบรโภค (Consumers’ tastes and habits)

การพจารณาองคประกอบของสนคาชนดเดยวกนจากรสนยมหรอลกษณะนสยในการใชสนคาของผบรโภค เปนองคประกอบทพจารณาควบคกบการพจารณาลกษณะการใชสนคาในชนสดทายของตลาด (End-use) ทงนเนองจากการพจารณาการใชสนคาในตลาดนนแสดงใหเหนถงลกษณะการท างานของสนคาทคาดหมาย (Possible capacity) แตการพจารณารสนยมหรอลกษณะนสยของผบรโภคจะเปนองคประกอบทบงชใหเหนถงลกษณะการท างานทผบรโภคประสงคจะน ามาใชงานจรง61 ดงนนในเพอใหเหนถงความสมพนธเชงแขงขน (Competitive relationships) ระหวางสนคาจงตองน าองคประกอบเกยวกบสภาพการรบร (Perception) ของสนคา โดยพจารณาทงสภาพการรบรในตลาดและการรบรของผบรโภคประกอบกน โดยอาศยสภาพการรบของตลาด เปนตวก าหนดกลมผบรโภคของสนคา62

แตอยางไรกด องคประกอบในการพจารณารสนยมหรอลกษณะนสยของผบรโภคมจดออน คอ ความไมแนนอน (Inconsistency) เนองจากรสนยมหรอลกษณะนสยของผบรโภคมความยดหยนและเปลยนแปลงไปตามสภาพสงคมและวฒนธรรมของผบรโภคในตลาดแตละแหงทงองคประกอบดงกลาวกมไดอย ภายใตบงคบของหลกเกณฑทางกฎหมาย นอกจากน การใชกฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) ของรฐนนกอาจสงผลตอรสนยมหรอลกษณะนสยของผบรโภคได กลาวคอ ท าใหมมมองการรบรเกยวกบสนคาของผบรโภคมองวาสนคาดงกลาวไมใชสนคาทมสภาพการแขงกนในทองตลาดกได ท าใหหลกเกณฑในการพจารณาขอพพาทนนเปนเพยง

60 Stephanie Hartmann, “Comparing the National Treatment Obligations of

the GATT and the TBT”: Lessons Learned from the EC-Seal Products Dispute, North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation, Vol. XI, p.646 (2015).

61 Joshua Meltzer and Amelia Porges, supra note 46 , pp. 699-713 62 Won-Mog Choi, supra note 37, p.21.

106

การสนนษฐาน (Presumption) ของรสนยมหรอลกษณะนสยของผบรโภคตามแตละกรณเทานน 63 ทงน ในการวนจฉยขอพพาทภายใตความตกลง TBT Agreement ไดพจารณาถงรสนยมหรอลกษณะนสยของผบรโภคในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนไวในคดตางๆ อาท

คด US – Tuna II (Mexico) : คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทพจาณาวาผบรโภคในสหรฐอเมรกาเลอกซอสนคาโดยจ าแนกสนคาตามมาตรฐานการตดฉลาก Dolphin-safe แตการพจารณาความสามารถในการแขงขนในตลาดระหวางสนคาผลตจากปลาทนา (Tuna product) ทมแหลงก าเนดจากเมกซโกและสหรฐอเมรกานนไมใชการเปรยบเทยบมาตรฐานการตดฉลาก Dolphin-safe ระหวางสนคาทไดตดฉลากกบสนคาทไมไดตดฉลาก ดงนนการทสนคาจะไดรบการตดฉลากหรอไม จงมใชหลกเกณฑทจะน ามาพจารณาความเหมอนหรอคลายกนของสนคา และพจารณาวาผ บรโภคมไดมมมมองทแตกตางกนระหวางสนคาปลาทนาทมแหลงก าเนดจากเมกซโก สหรฐอเมรกา หรอประเทศอนๆ นอกจากการจ าแนกในเรองถนก าเนดของสนคาแตอยางใด64

63Joshua Meltzer and Amelia Porges, supra note 46, p.714. 64 Panel Report, United States - Measures Concerning the Importation,

Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/R, (September 25, 2011). “7.250 The basis for our analysis is a comparison between Mexican tuna

products and tuna products of US origin and tuna products originating in any other country, not between dolphin-safe and not dolphin-safe tuna. A comparison on the basis of dolphin-safe status would imply that Mexican tuna products are assumed not to be dolphin-safe while US tuna products and tuna products originating in any other country would be assumed to be dolphin-safe. However, we see no basis for making such an assumption at this stage of our analysis. We also note that it has not been suggested that, to the extent that US consumers would distinguish between different tuna products based on their dolphin-safe status, they would not apply this distinction to all tuna products, whatever their origin. As observed by Mexico, the preferences of US consumers are identical, in respect of US and Mexican tuna products and indeed, tuna products originating in any other country. In light of these elements, we find that an examination of US consumer preferences in relation to the dolphin-safe status of

107 คด US- COOL : องคกรวนจฉยขอพพาทพจารณาวา โคและสกรทน าเขาจากแคนาดา

กบโคและสกรทมแหลงก าเนดในสหรฐอเมรกาเพอใชเปนวตถดบในการผลตเนอววและเนอหม เพอจ าหนายในสหรฐอเมรกานน มกลมผบรโภคเดยวกนได ไดแก กลมผประกอบการเลยงสตวเพอใชในอตสาหกรรมอาหารและโรงฆาสตว และผบรโภคในกลมนมองวาสนคาของทงสองประเทศสามารถใชสบเปลยนแทนกนได (Interchangeable) และเปนฐานในการตดสนใจถงราคาและคณภาพของสนคาในการซอขายดวย65 เชนเดยวกบทโคซงน าเขาจากเมกซโกนนกเปนทรบรและไดรบการปฏบตอยางเดยวกบโคของสหรฐอเมรกาจากผบรโภคกลมเดยวกน66

3.4.1.4 การจ าแนกพกดอตราศลกากร (Tariff classification) การจ าแนกพกดอตราศลกากรเปนองคประกอบอกประการหนงท

น ามาพจารณาความเหมอนและแตกตางระหวางสนคา โดยมหลกการทางทฤษฎวาสนคาทจ าแนกดวยพกดอตราศลกากรเดยวกนยอมพจารณาหรอสนนษฐานไดวาเปนสนคาชนดเดยวกน และสะทอนใหเหนถงสภาพการแขงขนของสนคาไดอกดวยการพจารณาสนคาดวยพกดอตราศลกากรปรากฏอยในขอพพาทขององคการการคาโลกในหลายคด และกลายเปนหนงในองคประกอบพนฐานของการพจารณาสนคาชนดเดยวกนภายใตกรอบของ GATT ดงทมการวางหลกเกณฑการตความไวในรายงานของคณะท างาน Border Tax Adjustment67 ซงการน าหลกเกณฑในการจ าแนกพกดอตราศลกากรมาใชในการพจารณาการเลอกปฏบตตอสนคาภายใตความตกลง TBT Agreement นน ปรากฏอยในคดตางๆ อาท

tuna products does not modify our conclusion that Mexican tuna products are like tuna products of US origin and tuna products originating in any other country”

65 Panel Report, United States – Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements, WT/DS384/R /WT/DS386/R, (November 18, 2011).

“7.249 …( (iii) the consumers of cattle and hogs in the United States, i.e. feeding operations and slaughterhouses, view Canadian and US cattle and hogs as interchangeable and base their purchasing decisions on price, quality and availability;…”

66Ibid., “7.250 … (iii) the consumers of feeder cattle (US backgrounders, feedlots and

ultimately, slaughterhouses) perceived and treated Mexican and US cattle identically;…” 67Won-Mog Choi, supra note 37, p.4.

108

คด US – Tuna II (Mexico) : คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท ไดพจารณาค ารองของเมกซโกวาผลตภณฑปลาทนาจากเมกซโกและสหรฐอเมรกานนจ าแนกอยในรหสพกดเดยวกบคอ พกดตอนยอยท 1604.14 ของระบบพกดอตราศลกากรฮารโมไนซ ซงใชกบปลาทนาทกสายพนธทน ามาผลตสนคาเพอวตถประสงคทางการคา68

คด US – COOL : คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไดพจารณาวา โคทเลยงดและน าเขาจากแคนาดาและเมกซโก ซงอยภายใตขอบงคบการตดฉลาก COOL ของสหรฐอเมรกากบโคของสหรฐอเมรกาเองนน ถกจดอย ในพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซเดยวกนในประเภทตอนยอยท “0102.90” ซงเปนพกดอตราศลกากรส าหรบสตวจ าพวกโคและกระบอมชวต สวนสกรทน าเขาจากแคนาดากบสกรในสหรฐอเมรกานน ถกจดอย ในพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซในประเภทตอนยอยท “0103.92” ซงเปนพกดอตราศลกากรส าหรบสกรทมชวตซงมน าหนกเกนกวา 50 กโลกรมขนไป ดงนนโคและสกรจงเปน “สนคาชนดเดยวกน” ดวย69

68Panel Report, United States - Measures Concerning the Importation,

Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/R, (September 25, 2011). “7.245 Mexico also observes that Mexican and US tuna products and

tuna are classified under the same tariff subheading 1604.14 of the Harmonized System, which relates to "Tunas, Skipjack and Bonito (Sarda Spp.) (Prepared or Preserved)". That the tariff classification is identical for prepared or preserved tuna of all species confirms that tuna products made from different species are, for commercial purposes, in essence the same product.”

69Panel Report, United States – Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements, WT/DS384/R /WT/DS386/R, (November 18, 2011).

“7.249… (iv) under the harmonized system of tariff classification, both Canadian and US cattle are classified under subheading 0102.90 Canadian hogs are also classified under the same subheading as US hogs (0103.91 for live swine weighing less than 50kg and 0103.92 for live swine weighing more than 50kg)”…

“7.250 … (iv) both Mexican and US cattle are classified under subheading 0102.90 of the Harmonized System.”

109

คด US - Clove Cigarettes : คณะกรรมการวนจฉยอทธรณไดพจารณาวา สนคาบหรทท าจากกานพลและเมนทอลนนสามารถจ าแนกดวย ระบบการจ าแนกพกดอตราศลกากรสากล (International Tariff) ซงใชรหส 6 หลกในการจ าแนกสนคาดวยรหส “2402.20”70 ซงหมายถงสนคาประเภท “บหรทมยาสบ”(Cigarettes containing tobacco) เหมอนกน ซงการจ าแนกดงกลาวเปนการจ าแนกรหสพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซ (Harmonized System) ขององคการศลกากรโลก 71 ทเปนระบบการจ าแนกพกดอตราศลกากรสากล (International tariff classification)

3.4.2 องคประกอบทางอตวสย (Subjective elements) องคประกอบทางอตวสย (Subjective elements) คอ องคประกอบจากภายนอก

ซงมใชองคประกอบเกยวกบวตถหรอสนคา องคประกอบทางอตวสยเหลานไดแกการพจารณาถงผลกระทบทเกดขนหรอกระทบตอสนคาจากการใชกฎระเบยบหรอมาตรฐานทางเทคนค ทงน ขอพพาททขนสการพจารณาคดของคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทและคณะกรรมการวนจฉยอทธรณภายใตความตกลงวาดวยการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคายอมมประเดนของการพจารณาการกระท าของรฐผถกรองในการใชกฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) หรอมาตรฐานระหวางประเทศ (International standards) ทไมเปนไปตามวตถประสงคอนชอบธรรมหรอละเมดพนธกรณของความตกลงดงกลาวโดยอาศยองคประกอบ ดงตอไปน

70Appellate Body Report, United States – Measures Affecting the Production

and Sale of Clove Cigarettes, WT/DS406/AB/R (April 4, 2012). “159. Finally, we observe that the United States has not appealed the Panel's

findings regarding the physical characteristics and the tariff classification of clove and menthol cigarettes. The Panel found that clove and menthol cigarettes are physically similar as "they share their main traits as cigarettes, that is, having tobacco as a main ingredient, and an additive which imparts a characterizing flavour, taste and aroma, and reduces the harshness of tobacco",; and that they are both classified under subheading 2402.20 of the Harmonized Commodity Description and Coding System.”

71WCO, “HS Nomenclature 2012 Edition”, Access ed. December, 10, 2015, http://www.wcoomd.org/en/topics/nomenclature/instrument-and-tools/hs_nomenclature_2012/ hs_nomenclature_table_2012.aspx.

110

3.4.2.1 การเลอกปฏบตทดอยกวา (Less favoured treatment) ขอพพาททเกดขนภายใตบทบญญตของ TBT Agreement ในทกคดมก

ปรากฏประเดนขอพพาทเกยวกบการละเมดพนธกรณทวาดวยหลกการไมเลอกปฏบต ตามความใน Article 2 ของ TBT Agreement พรอมๆ กบการกลาวอางการละเมดพนธกรณของความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคา หรอ GATT ทงน เนองมาจากบทบญญตวาดวยการไมเลอกปฏบตของความตกลงทงสองฉบบนนบญญตสอดคลองไปในทางเดยวกน กลาวคอ มการก าหนดหนาทของรฐสมาชก WTO มใหเลอกปฏบตตอรฐสมาชก WTO ดวยกน อนเปนหลกเกณฑทางกฎหมายขององคการการคาโลก แตในการพจารณาบทบญญตนนจ าตองพจารณาตามบทบญญตและเจตนารมณของกฎหมายตามหลกกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสนธสญญา ฉะนนการตความบทบญญตของ TBT Agreement และ GATT จงแตกตางกนทวตถประสงคของความตกลง โดย TBT Agreement มวตถประสงคในการจดระเบยบและวางกรอบกตกาการใชกฎระเบยบทางเทคนคและมาตรฐานของรฐมใหเกนขอบเขตของวตถประสงคอนชอบธรรม ในขณะท GATT มวตถประสงคในการปองกนการกดกนทางการคาในรปแบบตางๆ เปนการทวไป ดงนน การพจารณาถง “การเลอกปฏบตทดอยกวา” (Less Favored treatment) ภายใต TBT Agreement จงตองตความภายใตวตถประสงคทเปนการเฉพาะเจาะจงมากกวาบทบญญตของ GATT72 ทงน จากคดทท าการศกษาผเขยนพบวาการวนจฉยขอพพาทภายใตความตกลง TBT Agreement มการน าหลกเกณฑในการปฏบตทดอยกวามาเปนองคประกอบในการพจารณาเจตนาของรฐในการปฏบตตอสนคาชนดเดยวกน ดงตอไปน

คด US – Tuna II (Maxico) : ประเทศเมกซโก ผรองคดกลาวอางการใชกฎระเบยบทางเทคนคของประเทศสหรฐอเมรกาทใหชาวประมงในบรเวณมหาสมทรแปซฟคเขตรอนตะวนออก (ETP) ตองใชอปกรณท าประมงทตดฉลาก Dolphin-safe และตดฉลากเดยวกนนกบสนคาทผลตจากปลาทนาซงจบจากการท าประมงในบรเวณมหาสมทรแปซฟคเขตรอนตะวนออก (ETP) ของเมกซโก นน เปนมาตรการมลกษณะบงคบ (Mandatory) และกอใหเกดอปสรรคโดยไมจ าเปน ทงนเมอเปรยบเทยบกบสนคาทผลตจากปลาทนาทจบโดยเรอประมงของสหรฐอเมรกาในบรเวณเดยวกนหรอปลาทนาทจบจากแหลงท าประมงอนทน าเขาไปขายในตลาดสหรฐอเมรกานนกไมไดตด

72 Ming Du, “What is a “Technical Regulation” in the TBT Agreement?

Symposium on the EU-Seal Products Case,” European Journal of Risk Regulation, Vol.3, pp.396-397 (2015).

111

ฉลากดงกลาวแตอยางใด การใชมาตรการดงกลาวตอสนคาปลาทนาของเมกซโกจงเปนการปฏบตทดอยกวาสนคาชนดเดยวกนทแขงขนอยในตลาดของสหรฐอเมรกา73

US – COOL : คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทพจารณาวาการใชมาตรฐานการตดฉลากแหลงก าเนดของผลตภณฑ (Country of Origin Labelling: COOL) ของประเทศสหรฐอเมรกาในสนคาเนอวว และเนอหม เพอใหผบรโภคไดรบทราบถงแหลงทมาของวตถดบของผลตภณฑวาเกด หรอเพาะเลยงจากปศสตวใด หรอมการช าแหละทใดกอนทสงออกเขามาในตลาดของประเทศสหรฐอเมรกา กบสนคาเนอสตวทมแหลงก าเนดนอกสหรฐอเมรกากอใหเกดการเลอกปฏบตทดอยกวาสนคาชนดเดยวกนทมแหลงก าเนดในประเทศสหรฐอเมรกา74

คด US – Clove Cigarettes : การประกาศใชกฎหมาย the Federal Food, Drug, and Cosmetic Act โดย Section 907(a)(1)(A) ของสหรฐอเมรกาโดยมวตถประสงคเพอลดจ านวนผสบบหรทมอายนอย (youth smoker) อนเปนวตถประสงคเพอปองกนสขภาพอนามยของประชาชนภายใตบทบญญตทวไป ของ GATT Article XX (g) และเปนวตถประสงคทชอบธรรมตามบทบญญตของ TBT Agreement Article 1 นน มผลเปนการหามคาบหรกลนตางๆ ทน าเขาจากตางประเทศในตลาดของสหรฐอเมรกา ซงรวมถงบหรกานพล (Clove cigarettes) ซงน าเขาจากประเทศอนโดนเซยดวย แตกฎหมายดงกลาวกลบไมบงคบใชกบบหรเมนทอล (Menthol cigarettes) โดยสหรฐอเมรกาใหเหตผลวา บหรเมนทอลมองคประกอบของผลตภณฑแตกตางจากบบหรกลนอนๆ และมปรมาณสารนโคตนนอย จงไมอนตรายเทากบบหรกลนอนๆ อกทงมงประสงคทจะขายแกผบรโภคทอายนอย แตจากการรายงานการพจารณาคดดงกลาวคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทไดพจารณาวาสนคาบหรทงสองประเภทใชพกดอตราศลกากรในการจ าแนกสนคารหสเดยวกน และเมอพจารณาจากการใชงานสนคาภายในประเทศแลว พบวาผบรโภคสนคาบหรเมนทอลกมไดเปนผสบทอายนอย แตเปนผสบในวยผใหญซงเปนผบรโภคกลมเดยวกนกบบหรกลนตางๆ ทถกหามคาภายใตมาตรการดงกลาว สนคาทงสองประเภทจงเปนสนคาชนดเดยวกน (Like product) และการใช the Federal Food, Drug, and Cosmetic Act ของสหรฐอเมรกากอใหเกดการปฏบตทดอยกวาระหวางสนคาทน าเขากบสนคาชนดเดยวกนทผลตภายในประเทศอนเปนการขดตอบทบญญตของ TBT Agreement75

73 Jonathan Carlone, supra note 51, pp.109-110. 74 Ibid., pp.110-111. 75 Ibid., pp.108-109.

112

คด EC- Seal Product : การประกาศใชมาตรการอนรกษแมวน าของสหภาพยโรป (EC Seal Regime) ซงสหภาพยโรปกลาวอางวาเปนกฎระเบยบทางเทคนคดงกลาวมวตถประสงคเพอปกปองศลธรรมอนดของประชาชน (Public moral) โดยมผลเปนหามมใหน าสนคาทผลตจากแมวน า (Seal product) เขามาในตลาดของสหภาพยโรป แตมขอยกเวนในการใชมาตรการดงกลาวโดยจะมใหใชบงคบแกสนคาทผลตจากแมวน าซงถกลาโดยชนเผาอนอตหรอชนพนเมอง (Inuit Community exception : IC exception) หรอการลาเพอวตถประสงคในการจดการทรพยากรทางทะเล (Conducted for Marine Resource Management Purposes : MRM exception) หรอสนคาทผลตจากแมวน าซงคนเดนทางน าตดตวเขามาในสหภาพยโรปในปรมาณทจ ากด (Travellers exception) แตประเทศแคนาดาและประเทศนอรเวยผรองในคดดงกลาวอางวามาตรการทก าหนดขอยกเวนใหกบการลาแมวน าของชนพนเมองและการจดการทรพยากรทางทะเลนน มผลท าใหสนคาทผลตจากแมวน าทลาโดยชนพนเมองในบรเวณเกาะกรนแลนด (Greenland) ซงเปนดนแดนในอารกขาของประเทศเดนมารก และสนคาทผลตจากแมวน าจากประเทศสวเดนเทานนทสามารถเขาสตลาดในสหภาพยโรปได ในขณะทสนคาชนดเดยวกนจากประเทศผรองทงสองถกหามมใหน าเขา ทงๆ ทแมวน าซงเปนวตถดบในการผลตนนถกลาจากบรเวณเกาะกรนแลนดเชนเดยวกน ดงนนการใชกฎระเบยบทางเทคนคของสหภาพยโรปจงกอใหเกดการปฏบตทดอยกวาระหวางสนคาทน าเขากบสนคาชนดเดยวกนจากประเทศผรองกบรฐอน ซงเปนการเลอกปฏบตภายใตหลกการปฏบตตอชาตซงไดรบความอนเคราะหอยางยง (Most-favoured-nations treatment) ซงขดตอบทบญญตของ GATT และTBT Agreement

3.4.2.2 องคประกอบอนๆ นอกจากเกยวกบการปฏบตทดอยกวาแลว ยงมองคประกอบทางอตวสย

อนๆ ทปรากฏอยในค าวนจฉยขององคกรระงบขอพพาทและถกขนมาเปนวเคราะหโดยนกวชาการวาควรน ามาเปนองคประกอบในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนภายใต TBT Agreement ดงน

(1) วตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effects) การตความพนธกรณในการเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกนภายใต

ความตกลง TBT Agreement Article 2 นนมวตถประสงคหลกเพอใหควบคมการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาของรฐมใหใชกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานระหวางประเทศทเปนในลกษณะเลอกปฏบตตอสนคาทมแหลงก าเนดจากรฐสมาชกของ WTO ซงไมอาจใชองคประกอบทางภาวะวสย (Objective elements) มาวเคราะหความเหมอนหรอแตกตางของสนคาไดแตเพยงอยางเดยว แตจะตองน าองคประกอบอนๆ มาพจารณาถงมมมองเกยวกบสนคาดวยซงขอพพาทสวนใหญมกจะมกจะน าองคประกอบอนๆ มาพจารณารวมดวย

113

การใชวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effects approach) เปนวธการหนงในการเปรยบเทยบสนคาซงไมเพยงแตจะสะทอนใหเหนถงสภาพการแขงขนหรอแทนทกนไดของสนคาในทองตลาดเทานน แตยงสามารถพจารณาถงความสมเหตสมผลของการใชกฎหมายหรอขอบงคบของรฐ โดยเฉพาะการใชมาตรการทางกฎหมายภายในของรฐตามบทบญญตใน Article III ของ GATT และบทบญญตใน Article 2 ของ TBT Agreement

วตถประสงค (Objective) หรอความมงหมาย (Aims) ในการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาทเปนกฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) และมาตรฐาน (Standards) ภายใตความตกลงTBT Agreement ถกวางกรอบใหเปนไปเพอวตถประสงคในการคมครองชวตและสขภาพของมนษย สตว และพช และค มครองสขภาพและความปลอดภยตอส งแวดลอมตามอารมภบทของความตกลง หากแตกยนอยบนพนฐานของหลกการไมเลอกปฏบตตาม Article 2 ของ TBT Agreement ซง Won-Mog Choi ไดวเคราะหวา การตความของการปฏบตตามพนธกรณตาม TBT Agreement ทปรากฏอยในค าวนจฉยชขาดขอพพาทตางๆ นน มกจะพจาณาถงวตถประสงคของการใชกฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) และมาตรฐาน (Standards) เปนอนดบแรก มากกวาทจะพจารณาถงสถานการณอนเปนทมาหรอเปนเหตผลความจ า เปนทท าใหรฐตองใชกฎระเบยบทางเทคนคและมาตรฐานเหลานน และพจารณาวตถประสงคเชนวานนกบปจจยตางๆ ทเกยวกบสนคาท เชน การใชมาตรการทางเทคนค (Certain features) ลกษณะการใชสนคาในชนสดทาย ตลอดจนการรบรเกยวกบสนคาของผบรโภค (Perception) วาสนคานนไดรบผลกระทบมากนอยเพยงใด76 แตการพจารณาวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effects) ภายใต TBT Agreement นน ไมอาจตความเชนเดยวบทยกเวนทวไปตามบทบญญตใน Article XX ของ GATT ได เนองจาก TBT Agreement ไมมการบญญตบทยกเวนทวไปเชนเดยวกบ GATT ท าใหการตความบทบญญตของ TBT Agreement ถกจ ากดเพยงวตถประสงคของความตกลงตามอารมภบทเทานน ดงนน ในมมมองของผเขยนจงเหนวา การตความบทบญญตของ TBT Agreement จงตความไดแคบกวาและเฉพาะเจาะจงกวาบทบญญตของ GATT

ทงน ผเขยนไดศกษาการวนจฉยคดในกระบวนการระงบขอพพาทของ WTO พบวามการพจารณาวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effect) ในการเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกนของรฐดวย ดงตอไปน

76 Won-Mog Choi, supra note 37, p.17.

114

คด US – Tuna II (Maxico) : คณะกรรมการวนจฉยอทธรณพจารณาวามาตรฐานทประเทศสหรฐอเมรกาใหประเทศเมกซโกซงเปนเจาของแหลงก าเนดสนคาตองตดฉลาก Dolphins-safe แกสนคาปลาทนาและปลาทนากระปองทน าเขาจากประเทศเมกซโก หรอการใชอปกรณท าประมงทตดฉลากดงกลาวในการจบปลา เพอน าเขาสนคาเขาสตลาดของสหรฐอเมรกานนมวตถประสงคเพออนรกษโลมา โดยการรณรงคไมใชสนคาหรอผลตภณฑทกระบวนการผลตของสนคาทเปนสาเหตทท าใหโลมาบาดเจบหรอเสยชวต ดงเชน การตดอวนจบปลาทนาของชาวประมงในบรเวณมหาสมทรแปซฟคเขตรอนตะวนออก (ETP) นน เปนมาตรการทสมเหตผลตอการรณรงคตามนโยบายของรฐ แตเมอพจารณาถงผลทกระทบตอสนคาปลาทนาแลวคณะกรรมการวนจฉยอทธรณกลบพจารณาวา มาตรฐานดงกลาวทออกตาม Agreement on the International Dolphin Conservation Program (AIDCP) ภายใตกฎหมายคมครองโลมาของสหรฐอเมรกานน มใช “มาตรฐานระหวางประเทศ” (International standards) โดยอธบายวามาตรฐานระหวางประเทศนนจะตองเปนหลกการทรฐสมาชกไดเหนพองตองกน แตความตกลง AIDCP นน มไดมรฐสมาชกของ WTO เขาเปนภาค ดงนนมาตรฐานตดฉลากดงกลาวจงไมถอเปนมาตรฐานระหวางประเทศ อกทงเมอเปรยบเทยบกบสนคาปลาทนาทน าเขาสตลาดของสหรฐอเมรกาทมาจากการท าประมงของสหรฐอเมรกาและปลาทนาทจบจากแหลงประมงอน ท าใหเหนไดวาขอก าหนดในลกษณะดงกลาวของสหรฐอเมรกาเปนการเลอกปฏบตทท าใหสนคาของเมกซโกไดรบการปฏบตท ดอยกวาสนคาชนดเดยวกนซงมแหลงทมาจากสหรฐอเมรกาและรฐอน และมลกษณะเปนการกดกนทางการคาในลกษณะทเกนสมควรแกการบรรลวตถประสงคในการอนรกษโลมา77

คด US – COOL: การใชกฎหมายทก าหนดใหตดฉลากแสดงแหลงก าเนดของสนคาเนอสตวทจ าหนายในสหรฐอเมรกา (Country of Origin Labelling : COOL) มวตถประสงค “เพอใหขอมล” (to provide consumers with information) เกยวกบทมาของเนอสตวทน าไปบรโภค ถงแหลงก าเนดของวตถดบทเปนสนคา ไดแก สถานทเพาะเลยง สถานทเชอดและการช าแหละกอนทสนคาจะน าเขามาวางจ าหนายในตลาดใหแกผบรโภคในสหรฐอเมรกา ในขณะทประเทศแคนาดาและเมกซโกซงเปนผรองในคด ตอสวามาตรการดงกลาวมวตถประสงคเพอผกขาดสนคาเนอสตวชนดเดยวกนทผลตในประเทศของสหรฐอเมรกาซงไมอยภายใตบงคบของกฎระเบยบการตดฉลากดงกลาวซงเปนสนคาทมสภาพเขงขนในทองตลาด แตเมอเปรยบเทยบถงผลของการใชมาตรการดงกลาวจากผบรโภคแลวพบวาบรรลวตถประสงคดงกลาวเพยงเลกนอยเทานนเมอเทยบกบอปสรรคทางเทคนคซง

77 Joshua Meltzer and Amelia Porges, supra note 46, pp.711-714.

115

กอใหเกดความยงยากทางการคาตอผประกอบการซงเกยวของกบการสงออกเนอสตวของประเทศแคนาดาและประเทศเมกซโก 78และวนจฉยขอพพาทวาการตดฉลากทมาของเนอววหรอเนอหมทผลตจากปศสตว (โค และสกร) ทเลยงและเชอดในโรงฆาสตวจากประเทศแคนาดาหรอเมกซโกเพอน าเขามาบรรจและขายในประเทศสหรฐอเมรกา โดยมวตถประสงคเพอใหขอมลแกผบรโภคและปองกนการลกลอบปะปนสนคาจากตางประเทศกบสนคาภายในประเทศนน ไมไดท าใหการเลอกซอของบรโภคบรรลถงวตถประสงคของการใชกฎหมายดงกลาวแตอยางใด ในทางตรงกนขาม การใชมาตรการตดฉลากสนคากลบเปนอปสรรคทางการคาทไมจ าเปนซงสงผลกระทบตอผประกอบการเลยงสตวทใชเปนวตถดบในการผลตสนคา79

คด US – Clove Cigarette : การใชกฎหมาย the Federal Food, Drug, and Cosmetic Act ของสหรฐอเมรกามวตถประสงคเพอปกปองรกษาสขภาพอนามยของประชาชนของสหรฐและลดจ านวนผสบอายนอย (Youth smoker) ในประเทศ อนมผลเปนการหามจ าหนายบหรกลนตางๆ ทน าเขามาในสหรฐอเมรกา ในขณะทสนคาบหรเมนทอล (Menthol Cigarettes) ซงผลตภายในประเทศกลบไมตกอยภายใตบงคบของกฎหมายฉบบดงกลาว แตเมอพจารณาจากผลกระทบของการใชมาตรการดงกลาวและการพจารณาถงการใชสนคาในชนสดทาย (End-use) แลว พบวาแมสหรฐอเมรกาจะอางวาสนคาบหรทงสองชนดแตกตางกนเนองจากมปรมาณสารนโคตนทแตกตางกนซงมผลตอการตดสนใจเลอกซอสนคาของผบรโภค และบหรเมนทอลนนมกลมผบรโภคเปนผสบอายนอย ในขณะทบหรกานพล (Clove cigarettes) นนมกลมผสบวยกลางคน (Adult smoker) แตคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทกลบพจารณาวาขอกลาวอางของสหรฐอเมรกานนฟงไมขนเนองจากผบรโภคของบหรทงสองชนดตางกเปนผสบในวยกลางคน มาตรการของสหรฐอเมรกาภายใต the Federal Food, Drug, and Cosmetic Act จงไมอาจบรรลวตถประสงคได 80

78 Jonathan Carlone, supra note 51, pp.122-124. 79 Panel Report, United States – Certain Country of Origin Labelling (COOL)

Requirements, WT/DS384/RW, WT/DS386/RW, (October 20, 2014). “7.64 … [t]he [original] COOL measure create[d] a de facto incentive in

favour of domestic, and to the detriment of imported, livestock in the particular circumstances of the US livestock and meat market", and "reduce[d] the competitive opportunities of imported livestock relative to domestic livestock.”

80 Joshua Meltzer and Amelia Porges, supra note 46, pp.700-701.

116

จากทกลาวมาขางตน ผเขยนจงมความเหนวา การพจารณาองคประกอบเกยวกบวตถประสงคและผลกระทบนน ยงไม เปนทปรากฏชดวาเปนองคประกอบในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนของ TBT Agreement แตเปนองคประกอบทสามารถน ามาชงน าหนกพสจนเจตนาของรฐวารฐนนประสงคทจะใชมาตรการกดกนทางการคาในลกษณะทขดตอวตถประสงคของTBT Agreement หรอไม และสอดคลองกบแนวทางการพจารณาของ Petros C. Mavroidis ทวเคราะหวาสนคาชนดเดยวกนในความหมายของ TBT Agreement นน เปนสนคาทเหมอนกนในเชงนโยบาย ดงนน หากสนคาดงกลาวเปนสนคาเหมอนกนภายใตนโยบายหรอมาตรการเดยวกน รฐยอมจะตองปฏบตตอสนคาเหมอนกนดวย ฉะนน การพสจนวาสนคาดงกลาวเปนสนคาทเหมอนกนหรอไมภายใตมาตรการเดยวกนจงตองพสจนจากวตถประสงคซงเปนเหตแหงการใชมาตรการนนๆ ของรฐและผลจากการใชมาตรการเชนวานน วาจะสงผลกระทบใหสนคาทน ามาเปรยบเทยบกนไดรบการปฏบตทแตกตางกนหรอไม อยางไร ดงนนผเขยนจงเหนวาองคประกอบดงกลาวสามารถน ามาใชพจารณาสนคาชนดเดยวกนไดโดยใชประกอบการพจารณากบองคประกอบอนๆ

(2) กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา (Processes and production methods) TBT Agreement อนญาตใหรฐสมาชกของ WTO สามารถสรางหลกเกณฑท

เปนกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานทเปนอปสรรคทางเทคนคทางการค าได หากแตจะตองอยภายใตหลกเกณฑและขอบงคบตามทความตกลงฉบบดงกลาวก าหนดซงรวมไปถงการประกาศใชกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานระหวางประเทศทเปนไปตามวตถประสงคเพอปกปองสขอนามยและความปลอดภยของชวตมนษย สตว และพช หรอเพอการอนรกษสงแวดลอม (The protection of human, animal or plant life or health of the environment) ซงสอดคลองกบหลกการในบทยกเวนทวไปใน Article XX ของ GATT ทยกเวนการปฏบตตามพนธกรณดวยเหตผลและความจ าเปนเพอปกปองสขอนามย และความปลอดภยของชวตมนษย ชวตสตว และสงแวดลอมเชนเดยวกน ดวยเหตนหลกการดงกลาวจงมกถกกลาวอางเปนวตถประสงคในการออกกฎหมายตางๆ ของรฐซงเชอมโยงไปยงบทบญญตเกยวกบการใชมาตรการภายในของรฐในรปแบบตางๆ ทเปนมลกษณะผกขาดทางการคาและเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกนซงมสภาพการแขงขนทางการตลาด

กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา (Processes and production methods หรอ PPMs) เปนองคประกอบหนงในการพจารณาสนคาทน ามาใชในการจ าแนกความแตกตางของสนคา ซ งพ จารณาถงกรรมว ธ และกระบวนการผลตส นคาแตละประเภทท แตกตางกนของส นคานอกเหนอไปจากลกษณะทางกายภาพของสนคา โดยมการใหค าจ ากดความวา หมายถง วธการทสนคา

117

ถกผลตขนหรอวธการทสนคานนถกสกดหรอถกเกบเกยวมาจากธรรมชาต ตลอดจนกระบวนการอนจ าเปนใดๆ ในการน าสนคาเขาสตลาด 81 โดยแบงไดเปน 2 ลกษณะ ไดแก กระบวนการและขนตอนการผลตสนคาทเกยวกบตวสนคา (Product-related PPMs or PR-PPMs) และกระบวนการและขนตอนการผลตสนคาไมเกยวกบตวสนคา (Non-product-related PPMs or NPR-PPMs) 82

การจ าแนก PPMs เกดจากการวเคราะหหลกการส าคญซงเปนทยอมรบในวงกวางวาสนคาชนดหนงๆ นน อาจกลายเปนสนคาทแตกตางกนไดในทางกายภาพ หากมกระบวนและขนตอนการผลตสนคาทแตกตางกน ทงน PR-PPMs มกปรากฏใหเหนไดจากสนคาทผลตส าเรจแลว (End-product) โดยสามารถพจารณาไดจากลกษณะทางกายภาพของสนคา (Product characteristic) ซงเปนสวนหนงในการพจารณาคณสมบตทางกายภาพของสนคาตามทฤษฎของ Robert E. Hudec ดงรายละเอยดใน บทท 2 ขอ 2.2.2.1 ในขณะท NPR-PPMs เปนลกษณะ PPMs ทก าหนดขนจากเงอนไขอนไมเกยวกบคณลกษณะเฉพาะตวของสนคาทางกายภาพแตอยางใด ดงนน ในทางวชาการจงยงเปนถกเถยงถงการน ามาใชจ าแนกความเหมอนหรอตางระหวางสนคา ซง Hudec ไดเสนอใหมการใช “การรบร” (Perspective) และการตความค าวา “กระบวนการผลต”(Production) ในความหมายอยางแคบ กลาวคอ ใหตความโดยอาศยความหมายของค าศพทเฉพาะดานมาใชในการตความ แตนกวชาการทานอนๆ กลบมความเหนวา การใชมาตรการเกยวกบ PPMs ของสนคานน หมายถง “มาตรการทางการคา ขอบงคบ หรอการจดเกบภาษใดๆ ซงเปนการจ าแนกส นคาทนอกเหนอไปจากการเหนทประจกษจากคณลกษณะของสนคา” ดงนน NPR-PPMs จงถอไดวาเปนเงอนไขตามทก าหนดไวในบทบญญตของ GATT แมวา PPMs จะมไดมสถานะเปนองคประกอบในการจ าแนกสนคาอยางเปนทางการกตาม83

อยางไรกด สนคาชนดใดชนดหนงอาจมกระบวนการ หรอขนตอนในสายการผลตไดหลายขนตอนกวาทสนคานนจะถกน าเขามาสตลาดได อาท การสรางแผนหรอวางแผนการผลต การคนหาวตถดบ การประกอบ ตลอดจนการบรรจ การตดฉลาก ฯลฯ ซงใน TBT

81 Christiane R. Conrad, Processes and Production Methods (PPMs) in WTO Law:

Interfacing Trade and Social Goals, (New York : Cambridge University Press, 2011), p.27. 82 Sanford E. Gaines. “Processes and Production Methods: How to Produce

Sound Policy for Environmental PPM-Based Trade Measures?,” Columbia Journal of Environment Law, Vol. 27, 2, p.395 (2002).

83 Christian R. Conrad, supra note 51, pp.28-29.

118

Agreement นนปรากฏหลกเกณฑเกยวกบ PPMs ครอบคลมอยในความตกลงดงกลาว และเปนองคประกอบในการพจารณาความเหมอนของสนคาชนดเดยวกน โดยเฉพาะ PR-PPMs ทจะตองก าหนดขนตามลกษณะทางกายภาพของสนคา สวน NPR-PPMs นน ยงเปนทถกเถยงกนอยวาสามารถน ามาใชพจารณาไดมากนอยเพยงใด 84

ทงน NPR-PPMs ทนยมน ามาใชเปนมาตรการในการจ าแนกสนคาเพอเปนขอยกเวนในการเลอกปฏบตตอสนคาของรฐสมาชก WTO นน แบงไดเปน 2 ลกษณะใหญ ไดแก NPR-PPMs ทก าหนดขนเปนเงอนไขเฉพาะส าหรบสนคาทจะไดรบอนญาตใหน าเขาสตลาด เชน การก าหนดหามผลตหรอหามจ าหนายสนคาทผลตจากหนงของแมวน าทมไดมาจากการลาโดยชนพนเมองหรอดวยวธการลาแมวน าตามประเพณดงเดม หรอมาตรการทก าหนดใหผน าเขาจะตองด าเนนการพธการหรอกระบวนการตางๆ กบหนวยงานของรฐกอนทจะน าสนคาเขาสตลาดได เชน การจ ากดใหตองไดรบใบอนญาตเฉพาะดานในสนคาประเภทเคมภณฑ หรอการรบรองเกยวกบการใชสารอนตรายในของเลนเดกตามมาตรการปองกนดานสขอนามย เปนตน สวน NPR-PPMs อกประเภทหนงเปนมาตรการตดฉลาก (Labellings) ซงเปนการก าหนดเงอนไขในการใหขอมลเพมเตมแกผบรโภคและมกถกน ามาใชเปนเงอนไขส าคญในการจ ากดความสามารถในการแขงขนของสนคาทจะเขาสตลาดของประเทศสมาชก WTO โดยเฉพาะอยางยง สนคาประเภทอาหารและสวนผสมของอาหาร อาท การก าหนดเงอนไขการตดฉลากทแสดงถงความเปนมตรตอสงแวดลอมและสงมชวต หรอการรบรองกรรมวธการผลตผลในฟารมปศสตว เปนตน 85

PPMs มกถกน ามาใชวเคราะหสนคาชนดเดยวกน (Like product) ทเปนวตถดบจากธรรมชาต (Natural resources) ทมกถกบงคบใชมาตรการทขดตอพนธกรณวาดวยการเลอกปฏบตโดยอาศยความชอบธรรมเกยวกบวตถประสงค เพอปกปองสขภาพอนามยของชวตมนษย หรอสตว หรอการรกษาทรพยากรทางธรรมชาตและสงแวดลอม ตามบทยกเวนทวไปใน Article XX ของ GATT และความตกลงทเกยวของโดยเฉพาะ TBT Agreement ทมวตถประสงคอนชอบธรรมในการปกปองชวตและสขภาพอนามยของมนษย หรอสตว หรอการรกษาทรพยากรทางธรรมชาตและสงแวดลอม และน าหลกเกณฑเกยวกบกระบวนการและขนตอนการผลตสนคามาจ ากดขอบเขตในการใชบงคบกฎระเบยบทางเทคนคและมาตรฐานของรฐทจะน ามาบงคบใชแกสนคา 86 ซงในมมมอง

84 Ibid., p.376. 85 Ibid., p.377 86 Ibid., p.375.

119

ของผเขยนเหนวาหลกเกณฑดงกลาวถกน ามาใชเปนองคประกอบส าคญการพจารณาในขอพพาททางการคาตาม TBT Agreement ทองคกรวนจฉยขอพพาทจะตองเปรยบเทยบถงความสมดลระหวางวตถประสงคการใชกฎระเบยบหรอมาตรฐานทางเทคนคของรฐกบการละเวนพนธกรณวาดวยการไมเลอกปฏบตตอสนคาซงปรากฏอยในค าวนจฉยชขาดขอพพาทดงตอไปน

คด US – Tuna II : องคกรวนจฉยขอพพาทไดพจารณาวาสงทจ าแนกความแตกตางระหวางสนคาทผลตจากทนา (Tuna products) ทตดฉลาก Dolphin-safe กบสนคาชนดเดยวกนทไมไดตดฉลาก คอ กระบวนการในการจบปลา อนไดแก แหลงท าประมงในมหาสมทรซงเปนทมาของวตถดบ และอปกรณทใชในการจบปลาทนาซงเปนกระบวนการและขนตอนการผลตปลาทนากระปองของเมกซโกนน ไดมาจากแหลงท าประมงในบรเวณมหาสมทรแปซฟคเขตรอนตะวนออก (ETP) ซงเปนบรเวณทปลาทนาและโลมาออกหากนรวมกน และสหรฐอเมรกาไดกลาวอางวา การใชอปกรณจบปลาทนาในบรเวณดงกลาวนนไมไดมาตรฐานและเปนอนตรายตอสวสดภาพของโลมาซงเปนทรพยากรธรรมชาตทสหรฐอเมรกามงประสงคทจะใหความคมครอง แตเมอเปรยบเทยบถงหลกเกณฑในการเลอกปฏบตตอสนคาปลาทนาในเขต ETP กบปลาทนาทจบไดจากเขตท าประมงอนนอกเขต ETP พบวา การท าประมงในเขตอนนอกเขต ETP กใชวธการจบปลาอยางเดยวกน และมผลเปนอนตรายตอโลมาในระดบเดยวกน แตปลาทนาจากแหลงท าประมงดงกลาวกลบไมอยภายใตบงคบของมาตรฐานการตดฉลาก Dolphin-safe 87 ดงนนการบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนคในการ

87 Panel Repot, United States – Measures Concerning the Importation,

Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/RW, (April 14, 2015). “7.232 Mexico responded that the relevant products are Mexican and US

tuna products in general. In addition it observed that the method of fishing and geographic region in which the tuna are caught are unincorporated PPMs that are not relevant to the like products determination. The United States in turn clarified that the like products analysis under Article III: 4 should compare US tuna products in general and imported tuna products in general. In its second written submission, Mexico also referred to tuna products rather than tuna and tuna products. In light of Mexico's response, the Panel asked Mexico to clarify further whether it was no longer seeking findings on tuna as distinct from tuna products. Mexico confirmed that its claims are limited to findings

120

ตดฉลาก Dolphin-safe แกสนคาปลาทนาทมแหลงก าเนดจากเมกซโก จงเปนการเลอกปฏบตทกระทบตอสภาพการแขงขนของสนคาทน าเขาจากเมกซโกในตลาดของสหรฐอเมรกาแตกตางไปจากสนคาจากรฐอนตามความใน Article 2.1 ของ TBT Agreement ซงเงอนไขการตดฉลากดงกลาวเปนการสรางกฎระเบยบทางเทคนคทก าหนดขนตามกระบวนการผลตทไมไดเกยวกบตวสนคา (NPR-PPMs) ทงนเนองจากเปนทยตวาปลาทนาทจบโดยเรอประมงสญชาตเมกซโก และสหรฐอเมรกา ตางกเปนปลาทนาหลากหลายสายพนธเชนกน หากแตสนคาถกจ าแนกใหไดรบการปฏบตทแตกตางกนเนองมาจากกรรมวธในการจบปลาเทานน

คด US – COOL: คณะกรรมวนจฉยขอพพาทและคณะกรรมการวนจฉยอทธรณพจารณาถงการใชมาตรการตดฉลากแหลงก าเนดของสนคาเนอสตวจากประเทศแคนาดาและเมกซโกทจ าหนายในสหรฐอเมรกา (Country of Origin Labelling หรอ COOL) มวตถประสงคเพอใหขอมลเกยวกบทมาของเนอสตวทน าไปบรโภคโดยเปรยบเทยบกบเนอสตวทผลตจากโคและสกรทเพาะเลยงจากฟารมปศสตวภายในประเทศสหรฐอเมรกา ซงเปนการสรางเงอนไขใหแกผประกอบการในกระบวนการผลตสนคา โดยอาศยแหลงก าเนดของสนคา (Rule of origin) ในการจ าแนกความแตกตางในการปฏบตตอสนคา ทงๆทสนคาเนอววและเนอหมนนผลตจากโคและสกรทมมาตรฐานการเลยงดในฟารมปศสตวเหมอนกนตามมาตรฐานทก าหนดไวส าหรบสตวทจะน ามาผลตเนอสตวเพอบรโภคตามความตกลงวาดวยเขตการคาเสรอเมรกาเหนอ ดงนนมาตรฐานการตดฉลากดงกลาวจงเปนลกษณะการก าหนดกฎระเบยบทางเทคนคโดยอาศยเงอนไขทเกยวกบขนตอนการผลตสนคาทไมไดเกยวกบตวสนคา (NPR-PPMs) เชนเดยวกน

คด US – Clove Cigarette : คณะกรรมวนจฉยขอพพาทและคณะกรรมการวนจฉยอทธรณพจารณาถงลกษณะทางกายภาพและสวนประกอบของบหรกานพลและบหรเมนทอลซ งสหรฐอเมรกาอางวาการแตงกล นบหร ดวยกล นตางๆน นมผลท าใหสนคาบหร ท งสองชนดแตกตางกนจงเปนสาเหตทท าใหไดรบการปฏบตภายใตกฎหมาย the Federal Food, Drug, and Cosmetic Act ทแตกตางกน ซงเปนการจ าแนกสนคาดวยวสดอนเปนสวนประกอบพนฐานในกระบวนผลตสนคา (PR-PPMs) แตเนองจาก PPMs ในลกษณะดงกลาวเปนสวนหนงของการพจารณาลกษณะคณสมบตทางกายภาพของสนคา ตามทฤษฎของ Robert E. Hudec แลว การพจารณา PPMs ในคดนจงมไดปรากฏเปนทชดเจนในค าวนจฉยขององคกรระงบขอพพาท

concerning tuna products, specifying that the great majority of Mexican tuna products are made from tuna caught by the Mexican fleet.”

121

คด EC- Seal Products : คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทและคณะกรรมการวนจฉยอทธรณพจารณาถงกระบวนการไดมาซ งสนคาท ท าจากแมวน า (Seal Products) ทจ าแนกสนคาชนดเดยวกนดวยวตถประสงคในการลาแมวน า (Hunting) เพอน ามาใชเปนวตถดบระหวางการลาทมวตถประสงคทางการคาและการลาทไมมวตถประสงคทางการคา ซงเปนลกษณะการก าหนดกฎระเบยบทางเทคนคซงเกยวกบกระบวนการผลตสนคาทไมไดเกยวกบลกษณะเฉพาะตวของสนคาเชนเดยวกน แตเมอพจารณาถงการลาแมวน าในบรเวณเกาะกรนแลนดแลวพบวา ไมวาจะเปนการลาเพอน ามาใชเปนวตถดบโดยมวตถประสงคทางการคาของประเทศแคนาดาและประเทศนอรเวย หรอการลาภายใตขอยกเวนตามกฎหมายอนรกษแมวน าของสหภาพยโรป อนไดแก การลาของชนพนเมอง และการลาเพอวตถประสงคในการจดการทรพยากรทางทะเลนน ตางกเปนการไดมาซงสนคาทมาจากแหลงอาศยในธรรมชาตแหงเดยวกนและวธการทใชลามผลเปนการทรมานสตวเทาๆ กน ดงนน เหตผลทสหภาพยโรปกลาวอางวาการบญญตขอยกเวนดงกลาวเปนไปเพอรกษาขนบธรรมเนยมประเพณของชนเผาและเปนการลาทไมมวตถประสงคเพอการคาจงท าใหสนคาดงกลาวไมเปนสนคาทมสภาพการแขงขนระหวางกนนน เปนขออางทฟงไมขน การใชมาตรการดงกลาวของสหภาพยโรปจงมลกษณะเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคา

องคประกอบเกยวกบ PPMs ไมไดถอเปนองคประกอบหลกในการพจารณาตความความเหมอนของสนคาชนดเดยวกน เนองจากองคกรระงบขอพพาทของ WTO ยดถอองคประกอบและแนวทางการตความตามแนวทางตามรายงานของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment ซงเปนแนวทางการตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ GATT โดยท PPMs มใชองคประกอบหลกในการตความตามแนวทางดงกลาวแตอาจน ามาพจารณาไดในฐานะองคประกอบอนๆ ทเกยวของตามแตละกรณ ซงแนวทางดงกลาวไดเปดชองไวใหผตความสามารถท าได อยางไรกด แมวาขอพพาททางการคาตาม TBT Agreement ในหลายคดจะมการยกขอตอสเกยวกบ PPMs .ในการจ าแนกความแตกตางระหวางสนคา แตองคกรระงบขอพพาทของ WTO กยงไมไดรบรองใหองคประกอบดงกลาวเปนหนงในองคประกอบในการพจารณา ทงๆท PPMs ปรากฏอยในขอตอสของรฐผใชมาตรการแทบทกคด โดยเฉพาะอยางยง NPR-PPM ใชอ านาจก าหนดเงอนไขขนอยางกวางขวาง ซงผเขยนเหนวาองคประกอบดงกลาวเปนองคประกอบส าคญทแสดงใหเหนวา รฐมไดมเจตนาใหสนคาทม PPMs ตางกน เปนสนคาชนดเดยวกนตามความหมายของ TBT Agreement ดงนน การกระท าของรฐจงไมถอการเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement แตขอตอสดงกลาวนนไมเปนทยอมรบในกระบวนการระงบขอพพาท ดงทนกกฎหมายบางทานไดวเคราะหไววาองคกรระงบขอพพาทปฏเสธขอตอสน เนองจากเกรงวารฐสมาชกของ WTO จะน า PPMs ไปใชในการกดกนทางการคาอยางไรขอบเขตและขดตอวตถประสงคของ TBT Agreement ในการจ ากดขอบเขตการใช

122

มาตรการทเปนการกดกนทางการคาของรฐสมาช88 ดงนนในปจจบน PPMs จงยงไมเปนทรบฟงไดวาเปนขอกลาวอางทสมเหตสมผลในการน ามาใชจ าแนกความแตกตางระหวางสนคาทรฐจะสามารถเลอกปฏบตตอสนคาได แตอยางไรกด ในการพจารณาขอพพาททมการสรางกฎระเบยบทางเทคนคดวยเงอนไขทเกยวกบ PPMs นน ยอมไมอาจปฏเสธการพจารณาความเหมอนหรอแตกตางของสนคาทม PPMs ทแตกตางกนได

3.5 ภาพรวมของการตความ “สนคาชนดเดยวกน” ตามความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา

หลกกฎหมายเกยวกบสนคาชนดเดยวกนของ TBT Agreement เชอมโยงอยกบ

หลกการไมเลอกปฏบต (Non-discrimination) ซงก าหนดใหรฐสมาชกของ WTO จะตองปฏบตตอรฐสมาชกอนๆ ของ WTO อยางเทาเทยมกน แตดวยเหตท TBT Agreement ไมไดใหค าจ ากดความหรอความหมายไว ท าใหการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ทอยภายใตบทบญญตของ TBT Agreement องคกรระงบขอพพาทของ WTO ตองอาศยการตความจากความตกลงอนมาเทยบเคยง ซงในกระบวนการระงบขอพพาทของ WTO ไดน าเอาแนวทางการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตามบทบญญตของ GATT ซงปรากฏอยในหลกการไมเลอกปฏบตทงหลก MFN และหลก NT มาตความ Article 2 ทใชถอยค าในท านองเดยวกบบทบญญตของ GATT ซงเปนวธการตความสนธสญญาทอาศยหลกเกณฑทวไปในการตความสนธสญญาตามกฎหมายระหว างประเทศทปรากฏอยใน Article 31 ของ VCLT ซงจะตองตความโดยสจรตและเปนไปตามเจตนารมณของรฐผเขาท าสญญาโดยอาศยการตความตามความหมายธรรมดาของถอยค า บรบท ตลอดจนเปาหมายและวตถประสงคของสนธสญญา และอาศยวธการเทยบเคยงบทบญญตทอย ในระบบของกฎหมายของ WTO เพอคนหาเจตนารมณของ TBT Agreement โดยผเขยนพบวา องคกรระงบขอพพาทของ WTO เทยบเคยงหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนใน Article 2.1 ของ TBT Agreement กบหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ GATT ซงมการวางหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนวา หมายถง สนคาอยางหนงทมความเหมอนกนหรอคลายกนทงในแงของลกษณะคณสมบต รปราง ขนาด ฯลฯ กบสนคาอกอยางหนง โดยอาศยองคประกอบ

88 Won-Mog Choi, supra note 37, p.7

123

ในการพจารณา 4 ประการส าคญซงวางหลกไวในรายงานของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment ดงตอไปน

(1) คณลกษณะทางธรรมชาตและคณสมบตของสนคา (Properties, nature and quality of products)

(2) ลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทาย (Product’s end-use) (3) รสนยมและลกษณะนสยของผบรโภค (Consumers’ tastes and habits) (4) การจ าแนกสนคาตามพกดอตราศลกากร (Tariff classification)

องคประกอบในการพจารณาสนคาในคด Border Tax Adjustment เปนองคประกอบทพจารณาความเหมอนและแตกตางของสนคาชนดเดยวกนดวยปจจยทางภาวะวสยของสนคา อนไดแก ลกษณะและคณสมบตทางกายภาพของสนคา การรบรของชนดสนคา การใชงานของสนคาในมมมองของตลาดและผบรโภค ตลอดจนการจ าแนกหมวดหมโภคภณฑของสนคาตามระบบพกดอตราศลกากร และถอไดวาเปนหลกจารตประเพณในการตความสนคาชนดเดยวกน (Traditional likeness criteria) ซงถกน าไปใชในการพจารณาความเหมอนของสนคาของความตกลงตางๆ ในระบบกฎหมายของ WTO โดยหลกเกณฑดงกลาวปรากฏเปนทชดเจนในคด EC – Asbestos ซงเปนขอพพาททมการกลาวอางถงการละเมดพนธกรณตามความตกลงระหวางประเทศทง GATT และTBT Agreement แตองคกรระงบขอพพาทของ WTO พจารณาประเดนขอพพาทเกยวกบสนคาชนดเดยวกนตาม Article III : 4 ของ GATT และละเวนการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตาม Article 2.1 TBT Agreement ไป ท าใหการตความสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement มแนวทางทเปนไปในทางเดยวกบ GATT แตนกกฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศบางสวนเหนวาความตกลงทงสองฉบบควรแยกเปนเอกเทศออกจากกนและควรตความแตกตางกนดวย เน องจากความตกลงทงสองฉบบมวตถประสงคทแตกตางกน กลาวคอ GATT มวตถประสงคในการลดอปสรรคในการกดกนทางการคาในทกรปแบบเปนการทวไป ในขณะท TBT Agreement มวตถประสงคในการปองกนการกดกนทางการคาในรปแบบของกฎระเบยบทางเทคนคและมาตรฐานระหวางประเทศ ดงนน การตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ TBT Agreement จงควรตความภายใตวตถประสงคและอาศยองคประกอบในการตความตามความตกลงดงกลาวเปนการเฉพาะไปจากวตถประสงคของ GATT นอกจากน นกวชาการบางทานยงไดวเคราะหวา สนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของ TBT Agreement นนควรตความวาหมายถงสนคาท เหมอนกนในเชงนโยบาย กล าวอกนยหน งคอ สนคาทน ามาเปรยบเทยบกจะตองเปนสนคาทเหมอนกนในสายตาของรฐ ซงรฐจะตองใชมาตรการในการปฏบตตอสนคานนใหเหมอนกนและการตความเชนนไมไดจ ากดวาสนคานนจะตองเปนสนคาทเหมอนกนทางกายภาพ หรอตามมมมองการรบรของสนคาในทองตลาดดวย

124

TBT Agreement ก าหนดใหรฐสมาชกทใชกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานระหวางประเทศภายใตความตกลงดงกลาวไดโดยจะตองเปนไปเพอคมครองชวตและสขภาพของมนษย สตว และพช หรอเพอการปกปองสงแวดลอม และจะตองไมเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกนชนดเดยวกนซงมแหลงก าเนดจากรฐสมาชกขององคการการคาโลก ท าใหรฐตางๆ ทใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาตางอางเหตผลเกยวกบความจ าเปนในการใชมาตรการตางๆ ดวยวตถประสงคอนชอบธรรมเพอคมครองชวตและสขภาพของมนษย สตว และพช และความปลอดภยตอสงแวดลอม ซงแนวโนมของการใชอปสรรคทางเทคนคของรฐในปจจบนนน มกอางเหตผลความจ าเปนทขามขอบเขตของการใชอ านาจรฐ (Extra territory) และมไดเปนขอจ ากดทเกยวกบตวสนคา อาท การอางเหตผลในการอนรกษชวตของสตวปาทอยในธรรมชาตซงมถนทอยกระจายทวโลก การอางมาตรฐานกระบวนการผลตทไมไดคณภาพ ฯลฯ ซงในมมมองของผเขยนเหนวา รฐสมาชก WTO น าใชมาเปนเหตในการปฏเสธถงความเปนสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ TBT Agreement ในรปของ PPMs ทงทเกยวกบสนคาและไมไดเกยวกบตวสนคา ซงล าพงการใชองคประกอบตามหลกทวไปในการตความสนคาชนดเดยวกนนน ไมเพยงพอทจะพจารณาความเปนสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement ได การพจารณาสนคาชนดเดยวกนจงตองน าองคประกอบทางอตวสยซงเปนปจจยจากภายนอกมาพจารณาประกอบดวย

องคประกอบทถกน ามาพจารณาความเหมอนหรอแตกตางระหวางสนคานนไมเพยงแตจะน ามาพจารณาทความเหมอนหรอแตกตางในเชงกายภาพและมมมองตอสนคาเทานนแตยงค านงถงสภาพความสมพนธในลกษณะทแขงขนไดระหวางสนคาตามวตถประสงคของการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาในแตละกรณของรฐ และผลกระทบทเกดขนกบสนคาทน ามาพจารณาดวย ทงน สนคาทน ามาพจารณานน อาจถกพจารณาไดวาเปนสนคาทเหมอนกนทกประการ หรอมองคประกอบสวนใดสวนหนงทเหมอนกน หรออาจมใชสนคาทเหมอนกนเลยกได เนองจากบทบญญตของ TBT Agreement ค านงถงผลกระทบอนเกดจากใชอปสรรคทางเทคนคทกอใหเกดอปสรรคทางการคาท ไมจ าเปนตอการคานนเปนส าคญ หากปรากฏวามสนคาทไดรบผลกระทบจากการใชกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานทรฐสมาชกบงคบใชในลกษณะทไมเทาเทยมกน สนคานนกยอมอยในความหมายของสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ Article 2 ของ TBT Agreement ได

นอกจากน กรณขอพพาททผเขยนไดน าศกษาท าใหผเขยนไดเหนเหนถงหลกเกณฑในการพจารณาขอพพาทของ WTO ภายใตบทบญญตของ TBT Agreement ทองคกรระงบขอพพาทของ WTO พยายามสรางจดสมดลระหวางการใชอ านาจของรฐสมาชกในการออกกฎหมายภายใตวตถประสงคอนชอบธรรมในการคมครองชวตและสขภาพของมนษย สตว และพช และการรกษาสงแวดลอม กบการปองกนการกดกนทางการคาจากการใชอปสรรคทางเทคนคตางๆ

125

ในการเลอกปฏบตทางการคาโดยพจารณาสนคาชนดเดยวกนดวยองคประกอบทางภาวะวสย (Objective elements) และพจารณาความเหมอนและแตกตางระหวางสนคาจากกระบวนการและขนตอนการผลตสนคา ประกอบกบวตถประสงคของการใชอปสรรคทางการคาตางๆ โดยเปรยบเทยบกบผลกระทบ (Aim and effects test) ทสนคาไดรบจากการใชมาตรการของรฐเปนหลก เพอน าไปสการพจารณาถงสภาพการแขงจนทไมเทาเทยมกน ซงผเขยนเหนวา การตความสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement นน เปนกรณกฎหมายเฉพาะทรฐสมาชกของ WTO อาศยอ านาจในการออกกฎหมาย หรอขอบงคบภายในอนมลกษณะเปนกฎระเบยบทางเทคนคทเกยวกบกระบวนการผลตสนคา อาท กรรมวธหรอขนตอนการผลต การใชแรงงาน การตดฉลาก การตรวจสอบ การบรรจหบหอ ฯลฯ แกสนคาอยางเดยวกนเพอใชเปนขออางในการจ าแนกสนคาซงกอใหเกดอปสรรคทางการคาทเกนความจ าเปนและมลกษณะเปนการเลอกปฏบต อยางไรกด สนคาทถกบงคบใชมาตรการดงกลาวนอาจพจารณาไดวาเปนสนคาอยางเดยวกนในมมมองของรฐ หากแตรฐน าเอาเงอนไขดงกลาวมาจ าแนกเพอใหเกดการปฏบตทแตกตางกน โดยอาศยวธการพจารณาวตถประสงคแลผลกระทบของการใชมาตรการไดโดยไมไดจ ากดวาสนคานนจะตองเปนสนคาทเหมอนกนทกประการเทานน แตยงสามารถตความสนคาท เหมอนกนหรอคลายกนเพยงสวนใดสวนหนงหรอสนคาทไมเหมอนกน แตสามารถแขงขนหรอแทนทกนไดวาเปนสนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของ TBT Agreement ไดอกดวย

126

บทท 4 วเคราะหเปรยบเทยบการตความสนคาชนดเดยวกนระหวางความตกลงทวไปวาดวยพกดอตราศลกากรและการคากบความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา

4.1 วตถประสงคในการตความสนคาชนดเดยวกน (Objective and purpose)

การพจารณาสนคาชนดเดยวกนในระบบกฎหมายของ WTO มวตถประสงคในการตความเพอน าไปสการวเคราะหการกระท าของอนเปนการเลอกปฏบตภายใตหลกการทก าหนดไวในบทบญญตของความตกลงระหวางประเทศ โดยหลกการไมเลอกปฏบตถกก าหนดใหเปนหลกการพนฐานของกฎหมาย ทงใน GATT และ TBT Agreement ทงสน และมแนวทางการตความซงเกดจากกระบวนการระงบขอพพาทของ WTO ทเปนไปในทางเดยวกน

วตถประสงคของการตความสนคาชนดเดยวกนตามความทปรากฏอยในบทบญญตของ GATT และ TBT Agreement นน เปนไปในทางทสอดคลองกน กลาวคอ น าไปสการพจาณาการกระท าในการเลอกปฏบตของรฐ ทงการเลอกปฏบตทไม เทาเทยมกนระหวางรฐสมาชกของ WTO ตามหลก MFN และการปฏบตทไมเทาเทยมกนระหวางสนคาทน าเขากบสนคาทผลตในประเทศตามหลก NT โดยหลกการไมเลอกปฏบตของ GATT ปรากฏอยใน Article I ซงเปนพนธกรณวาดวยการกดกนทางการคาในการลดอตราภาษศลกากร และทปรากฏอย ใน Article III ซงเปนพนธกรณวาดวยการไมเลอกปฏบตโดยใชมาตรการทางภาษหรอมาตรการใดๆ ทท าให ส นคาน า เขาและสนคาภายในประเทศไดร บการปฏบต ท แตกตางกน ในขณะท TBT Agreement มบทบญญตวาดวยการไมเลอกปฏบตภายใตหลกการของกฎหมายขางตนไวในบทบญญตเดยวใน Article 2 ซงวาดวยการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาในประการใดๆ ทท าใหสนคาน าเขาและสนคาภายในประเทศไดรบการปฏบตทแตกตางกน ดงนน ขอแตกตางประการหนงระหวาง GATT และ TBT Agreement คอ ลกษณะการบญญตกฎหมาย โดย GATT นน ไดแยกบทบญญตวาดวย MFN และ NT ออกจากกนในขณะท TBT Agreement บญญตหลกเกณฑการไมเลอกปฏบตทงสองประการไวใน Article 2 เพยงบทบญญตเดยว ซงก าหนดใหรฐสมาชกจะตองไมเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกนอนเนองมาจากแหลงก าเนดของสนคา 1

1 AGREEMENT ON TECHINICAL BARRIERS TO TRADE

127

ในขณะเดยวกนกหามมใหรฐใชมาตรการทางเทคนคแกสนคาทน าเขาในประการทจะกอใหเกดการปฏบตทดอยกวาสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ โดยมวตถประสงคในการปองกนการกดกนทางการคาท อาศยอ านาจในการออกกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานระหวางประเทศตางๆ อนเปนการสรางอปสรรคอนไมจ าเปนใหแกสนคาน าเขาทเขาสตลาดภายในประเทศ ทงน ไมวาจะเปนกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานทก าหนดขนโดยองคกรของรฐหรอเอกชน ท าใหการตความบทบญญตของ TBT Agreement ถกจ ากดกรอบแตเฉพาะการเลอกปฏบตทเกดจากการใชกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานตามนยามทก าหนดไวในภาคผนวกแนบทาย TBT Agreement เทานน ในขณะท GATT เปนความตกลงทใชบงคบเปนการทวไปเพอใหสามารถใชบงคบในกฎหมายอนๆ ไดทกเรองอยางกวางๆ 2

การตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ของ TBT Agreement จงถกจ ากดกรอบใหตความในกรอบของการเลอกปฏบตทไมเปนธรรมระหวางสนคาน าเขากบสนสนคาทผลตในประเทศจากการใชอปสรรคทางเทคนคทางการคาเทานน อยางไรกด จากการวนจฉยชขาดขอพพาทของ WTO เกยวกบการใชกฎระเบยบทางเทคนคภายใตบทบญญตของ TBT Agreement ของรฐสมาชก WTO ในหลายๆ คด พบวาองคกรระงบขอพพาทของ WTO อาศยหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนตามความในบทบญญตของ Article III : 4 ของ GATT โดยปรากฏจากค ากลาวอาง ค าโตแยง และค าวนจฉยขององคกรระงบขอพพาทของ WTO โดยค านงถงวตถประสงคของการใชมาตรการทเปนอปสรรคทางการคาภายใตบทบญญตของ TBT Agreement และผลกระทบทเกดขนแกสนคาทตกอยภายใตขอบเขตการใชบงคบของกฎระเบยบทางเทคนคของรฐ โดยเปรยบเทยบระหวาง

Article 2 Preparation, Adoption and Application of Technical Regulations

by Central Government Bodies 2.1 Members shall ensure that in respect of technical regulations, products

imported from the territory of any Member shall be accorded treatment no less favourable than that accorded to like products of national origin and to like products originating in any other country.

2 Tomer Broude and Philip I. Levy, “Do you mind if I don’t smoke? Products, purpose and indeterminacy in US-Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes,” World Trade Review, 12, 3, pp.365-364, (2014).

128

สนคาทน าเขา (Imported products) จากรฐผรองกบสนคาทน าเขาจากรฐสมาชกของ WTO รฐอน ตลอดจนเปรยบเทยบระหวางสนคาทน าเขาจากรฐผรองกบสนคาทผลตในประเทศ (Like domestic product) ในสภาพตลาด (Marketplace) แหงเดยวกน

ขอแตกตางระหวาง GATT และ TBT Agreement ในประการตอมา คอ การพจารณาความชอบธรรมในปฏบตพนธกรณตามความตกลงระหวางประเทศและขอยกเวนในการปฏบตตามพนธกรณระหวางประเทศของรฐสมาชก WTO ซงความตกลง GATT มการก าหนดพนธกรณตางๆ ใหรฐปฏบตตาม แตกมขอยกเวนของการปฏบตตามพนธกรณภายใตบทบญญตของ GATT ซงบทยกเวนทวไปตาม Article XX ทใหอ านาจรฐสมาชกในการละเวนไมปฏบตตามพนธกรณของ GATT ได แตการละเวนเชนนนถกจ ากดขอบเขตดวยบทน า (Chapeau) ของ Article XX ทหามมใหรฐสมาชก WTO ละเวนการปฏบตตามพนธกรณในลกษณะเลอกปฏบตทงในแงการปฏบตอยางชาตทไดรบความอนเคราะหอยางยงและการปฏบตเยยงคนชาต และการละเวนเชนวานนตองไมเปนไปในลกษณะทกอใหเกดอปสรรคทเกนความจ าเปนตอการคาระหวางประเทศเชนเดยวกน3

ในขณะท TBT Agreement มไดมบทบญญตทเปนบทยกเวนทวไป แตการใชกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานภายใตบทบญญตของ TBT Agreement นน ถกจ ากดดวยเงอนไขเกยวกบวตถประสงคอนชอบธรรมในการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคา กลาวคอ การใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาทเปนกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานแกสนคานน จะตองเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาทมวตถประสงคเพอปกปองชวตของมนษย สตว หรอพนธพช และเพอปกปองสงแวดล อม ซงแมวากรอบวตถประสงคดงกลาวจะสอดคลองกบบทบญญตใน Article XX (b) และ (g) ของ GATT แตเนองจาก TBT Agreement ไมมบทบญญตในท านองเดยวกบกบ Article XX ซงผชวยศาสตราจารย ดร. Gabrielle Marceau ทปรกษาสวนกฎหมายส านกเลขาธการองคการการคาโลก และอาจารยประจ า

3GENERAL AGREEMENT ON TARIFF AND TRADE 1994 Article XX General Exceptions … Subject to the requirement that such measures are not applied in a

manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where the same conditions prevail, or a disguised restriction on international trade,

…

129

มหาวทยาลยเจนวา ไดวเคราะหถงการตความ TBT Agreement วา การเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement ของรฐสมาชก WTO จะตองตความภายใตวตถประสงคอนชอบธรรมในการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาเทานน จะตความใหครอบคลมบทยกเวนประการอนๆ ตามบทบญญตใน Article XX ของ GATT มได4

โดยสรป วตถประสงคในการตความสนคาชนดเดยวกนตาม GATT และ TBT Agreement มวตถประสงคอยางเดยวกน คอ การพจารณาลกษณะการกระท าอนเปนการเลอกปฏบตตอสนคาของรฐสมาชกของ WTO แตขอบเขตของลกษณะการปฏบตเชนวานน ภายใตบทบญญตของ TBT Agreement มขอบเขตทแคบกวาบทบญญตของ GATT เนองจากพนธกรณตามบทบญญตของ TBT Agreement เปนกรณท เกดการเลอกปฏบตท ไม เปนธรรมระหวางสนคาทน าเขาจากรฐสมาชกอนกบสนคาภายในประเทศอนเนองมาจากการบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนคทกอใหเกดอปสรรคทเกนความจ าเปนตอการคาเทานน ในขณะท GATT นน เปนความตกลงทวไปทมหลกการพนฐานอยบนหลกการไมเลอกปฏบตในทกกรณอยางกวางๆ นอกจากน การปฏบตตามพนธกรณของ TBT Agreement จะตองอยภายใตวตถประสงคอนชอบธรรมของความตกลงในการปกปองชวตของมนษย สตว หรอพนธพช และเพอปกปองสงแวดลอม ซงเปนเหตแหงการยกเวนพนธกรณการไมเลอกปฏบตปฏบตตอสนคาชนดเดยวกน แตอยางไรกด การยกเวนใหรฐสมาชกของ WTO สามารถกระท าการในลกษณะเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกนไดนน กยงคงยนอยบนพนฐานของหลกการไมเลอกปฏบต กลาวคอรฐสมาชกผใชมาตรการจะตองเลอกปฏบตตอสนคาทอยภายใตเงอนไขของมาตรการทเปนกฎระเบยบทางเทคนคอยางเทาเทยมกนโดยไมกอใหเกดการปฏบตทดอยกวาแกสนคาใดสนคาหนงทอยภายใตบงคบของกฎระเบยบทางเทคนคเดยวกน ซงในมมมองของผเขยนเหนวา หลกการดงกลาวสอดคลองกบการตความท Petros C. Mavroidis นกกฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศ วเคราะหการตความสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement จะตองอาศยการตความตามวตถประสงคของการใชมาตรการอนเปนอปสรรคทางเทคนคของรฐสมาชก WTO ดงนนสนคาชนดเดยวกนในกรอบของ TBT Agreement จะตองเปนสนคาชนดเดยวกนภายใตมาตรการทใชบงคบอยางเดยวกน กลาวอกนยหนงคอ สนคานทน ามาเปรยบเทยบนนเปนสนคาชนดเดยวกนในเชงนโยบาย (Policy like product)

4 Gabrielle Marceau, A comment on the Appellate body Report in EC – Seal

Products in context of the trade and Environment Debate,” Review of European Community & International Environment Law, 23, 3, pp.323-325 (2014).

130

4.2 วธการตความสนคาชนดเดยวกน (Approaches)

ขอพพาทของ WTO ภายใตบรบทของ GATT และ TBT Agreement นนตองอาศยวธการเปรยบเทยบสนคา ซงจะเกดขนตอเมอรฐสมาชกของ WTO ไดรองตอองคกรระงบขอพพาทของ WTO ซงการเปรยบเทยบสนคานนมหลายวธเพอจ าแนกใหเหนความเหมอนหรอความแตกตางระหวางสนคาทน ามาพจารณา

ในกระบวนการระงบขอพพาทของ WTO ภายใตบรบทของ GATT นน ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” จะตองพจารณาเปนกรณๆ ตามพยานหลกฐานทปรากฏในแตละคด แตมการใชวธพจารณาสนคาชนดเดยวกนโดยวธการทเปนหลกจารตประเพณในการตความสนคา (Traditional likeness criteria) ซงอาศยองคประกอบตางๆ เพอพจารณาความเหมอน ดงตอไปน

1) คณลกษณะทางธรรมชาตและคณสมบตของสนคา (Properties, nature and quality of products)

2) ลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทาย (Product’s end-use) 3) รสนยมและลกษณะนสยของผบรโภค (Consumers’ tastes and habits) 4) การจ าแนกสนคาตามพกดอตราศลกากร (Tariff classification)

หลกเกณฑการพจารณาขางตนนนปรากฏอยในการระงบขอพพาททเกยวกบการเลอกปฏบตตอสนคาซงมทมาจากการวางหลกเกณฑของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment วธการตความสนคาดงกลาวจงถกเรยกวา “วธการ Border Tax Adjustment” และดวยเหตทวธการดงกลาวมการพจารณาองคประกอบในเชงภาวะวสย กล าวคอเปนการพจารณาปจจยตางๆ เกยวกบตวสนคาแตละชนด เชน คณสมบต สวนประกอบทางธรรมชาต และมมมองของผบรโภคทมตอสนคาต าราและบทความทางวชาการบางเลมจงเรยกวธการดงกลาววา “วธการตความตามภาวะวสย” (Objective Approach) อกดวย

วธการ Border Tax Adjustment กลายเปนวธการพนฐานในการจ าแนกความเหมอนหรอความแตกตางระหวางสนคาทเปนขอพพาทระหวางรฐสมาชกของ WTO ในคดตางๆ ซงจะตองตความอยางแคบเพอมใหเกดการกระท าอนเปนการเลอกปฏบตตอสนคา อยางไรกด วธการนเปนวธการทองคกรระงบขอพพาทของ WTO วางหลกไวออยางกวางๆ เพอใหสามารถน าไปปรบใชไดกบทกสถานการณ แตการทจะตความสนคาชนดเดยวกนตามความหมายของบทบญญตแตละเรองนนตองน าวธการตความตามภาวะวสย (Objective Approach) ไปใชประกอบกบวธการอนๆ ตามวตถประสงคของบทบญญตหรอความตกลงแตละฉบบ ซงคณะท างานในคด Border Tax Adjustment

131

ไดวางหลกวาผตความสามารถน าองคประกอบนอกเหนอจากองคประกอบขางตนมาพจารณาประกอบเพมเตมไดตามความเหมาะสมแกขอเทจจรงในแตละกรณ

ส าหรบการตความสนคาชนดเดยวกนในกระบวนการระงบขอพพาทภายใต TBT Agreement นน องคกรระงบขอพพาทของ WTO ในคดทผเขยนไดท าการศกษานนพจารณาวาบทบญญตของ TBT Agreement มไดใหค าจ ากดความหรอก าหนดหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ TBT Agreement ไวโดยเฉพาะ จงอาศยหลกเกณฑทใกลเคยงกนมาใชในการตความซงบทบญญตทมความใกลเคยงกบ Article 2 ของ TBT Agreement ไดแก บทบญญตใน Article III : 4 ของ GATT ซงวาดวยเกณฑการใชมาตรการภายในของรฐทมใชภาษกบสนคาทน าเขาในลกษณะทเปนการเลอกปฏบตทดอยไปกวาสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ ท าใหวธการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคาเปนไปในทางเดยวกนกบวธการตความสนคาชนดเดยวกนของ GATT โดยในการพจารณาความเหมอนของสนคาจะมการกลาวอางถงวธการตความตามภาวะวสย (Objective Approach) ในทกคด อาท คด US - Tuna II (Mexico) คณะกรรมการวนจฉยขอพพาท (Panel) ไดน าเอาหลกเกณฑการพจารณาลกษณะทางกายภาพและคณสมบตของสนคา คอ สนคาทผลตจากปลาทนา (Tuna products) ระหวางสนคาทผลตจากปลาทนาทมแหลงก าเนดจากเมกซโกซงเปนประเทศผรองกบสนคาทผลตจากปลาทนาทมแหลงก าเนดจากสหรฐอเมรกาวาสนคาดงกลาวผลตจากปลาทนาหลายสายพนธ และค าวา“ปลาทนา” ยอมหมายความถงปลาทนาทกสายพนธ ซงผลตภณฑดงกลาวมไมไดมความแตกตางในแงของคณลกษณะหรอคณสมบต หรอมมมองของผบรโภคทมตอสนค าแตอยางใด5 เชนเดยวกบ คด US-Clove Cigarettes ทคณะกรรมการวนจฉยขอพพาทและคณะกรรมการวนจฉยอทธรณไดพจารณาวา สนคาบหรกานพล (Clove cigarettes) ทมแหลงก าเนดจากอนโดนเซยและสนคาบหรเมนทอล (Menthol cigarettes) ทผลตและจ าหนายในสหรฐอเมรกานน เปนสนคาชนดเดยวกน เนองจากมสวนประกอบของยาสบ และเพมสารปรงแตงกลนเหมอนกน6 จ าแนกดวยพกดอตราศลกากรรหสเดยวกน นอกจากนยงมการพจารณาลกษณะการใชงานและมมมองของผบรโภคอยางเดยวกน เปนตน

5 Joshua Meltzer and Amelia Porges, “CASE NOTE: Beyond discrimination?

The WTO Parses the TBT Agreement in US-Clove Cigarettes, US–Tuna II (Mexico) and US-COOL,” Melbourne Journal of International Law, Vol.14, p.711 (2013).

6 Ibid., p.712.

132

แม TBT Agreement จะมการกลาวอางถงวธการพจารณาสนคาชนดเดยวกนในแนวทางเดยวกบบทบญญตของ GATT แตขอพพาททเกดขนภายใตบรบทของ Article 2.1 และ Article 2.2 ของ TBT Agreement อนวาดวยหลกการไมเลอกปฏบตในการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาซงกอใหเกดอปสรรคทเกนความจ าเปนในการบรรลวตถประสงคอนชอบธรรมในการปกปองความปลอดภยแกชวตและสขภาพอนามยของมนษย และสตว หรอความปลอดภยตอสงแวดลอมตามความในอารมภบทของ TBT Agreement ดงนน การใชกฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) กบสนคาภายใตบรบทของ TBT Agreement จงมกเปนเงอนไขอนเกยวเนองกบลกษณะทางกายภาพของสนคาหรอกระบวนการผลตสนคา และน ามาบงคบใชกบสนคาชนดเดยวกนหรออยในหมวดหมเดยวกนระหวางสนคาทน าเขาและสนคาภายในประเทศโดยมสภาพบงคบใหตองปฏบตตามกฎหมาย7

การโตแยงความเหมอนหรอแตกตางระหวางสนคาตาม TBT Agreement ทเปนปญหาขอพพาทจงมไดอยทความเหมอนในเชงลกษณะทางกายภาพของสนคาเทานน แตยงตองค านงถงสถานการณอนเปนผลมาจากการบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนคทเปนอปสรรคทางการคาระหวางสนคาทพพาทกนดวย ดงนน ในการเปรยบเทยบความสมพนธระหวางสนคาในสภาพการแขงขนเดยวกนนน นอกจากการเปรยบเทยบสนคาดวยวธการเชงภาวะวสยแลว องคการวนจฉยขอพพาทยงน าวธอนพจารณาประกอบดวยซงวธการทนยมน ามาใชประกอบการพจารณาขอพพาทภายใต TBT Agreement ไดแก วธการตความตามพนฐานของทองตลาด (Market-based approach) วธการพจารณาตามวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effect test) และ วธการตความตามกระบวนการและขนตอนการผลตสนคา(Processes and production methods approach) ซงเปนปจจยภายนอกทไมเกยวกบชนดสนคา

การตความตามพนฐานของทองตลาด (Market-based approach) : เปนวธการหนงทท าใหสามารถจ าแนกความสมพนธในลกษณะของการแขงขนหรอความสามารถในการแทนทกนไดของสนคาทน ามาเปรยบเทยบโดยพจารณาผานมมมองทมตอสนคาของผบรโภคในทองตลาด

7 Ming Du, “What is a “Technical Regulation” in the TBT Agreement?,

Symposium on the EU-Seal Products Case,” European Journal of Risk Regulation, Vol. 3, p. 397 (2015)

133

ซงผบรโภคเชนวานหมายรวมถงผบรโภคทเปนผประกอบการและผบรโภคในระดบการขายปลกดวย8 ดงเชนในคด EC- Asbestos ทองคกรวนจฉยขอพพาทพจารณาวาสนคาทมสวนประกอบของแรใยหน (Asbestos containing) อนไดแก Chrysotile fibers ทน าเขาจากแคนาดา กบ PCG fibers ซงปราศจากแรใยหนทไดรบอนญาตใหขายในประเทศฝรงเศสไดนน ไมใชสนคาชนดเดยวกนโดยพจารณาจากองคประกอบเกยวกบการตลาดและผลความพงพอใจของผบรโภคในตลาดของสหภาพยโรปวาสนคาทงสองนนมความแตกตางกนในดานสวนประกอบทเปนสารกอมะเรงซงกระทบตอสขภาพของประชาชน และมวตถประสงคในการใชงานคนละดาน ท าใหสนคาทงสองชนดไมไดมความสมพนธในเชงแขงขนทางการคาระหวางกน เปนตน ซงวธการดงกลาวเปนการพจารณาทมไดอาศยวธการทางภาวะวสย (Objective approach) มาพจารณาอยางคดทวๆไป 9

วธการพจารณาตามวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effect approach) : เปนอกวธการหนงทท าใหสามารถจ าแนกความสมพนธในลกษณะของการแขงขนหรอความสามารถในการแทนทกนไดของสนคากนไดของสนคาทน ามาเปรยบเทยบ โดยเฉพาะสนคาทอยในหมวดหมทแตกตางกนโดยพจารณาถงวตถประสงคทรฐออกกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานทางเทคนคและผลกระทบท เกดขนตอสนคา กอให เกดผลกระทบตอสนคาระหว างสนคาน าเขากบสนคาภายในประเทศหรอไม ดงเชนทปรากฏในคด US-Tuna II (Mexico) ทองคกรวนจฉยขอพพาทไดพจารณาถงผลของการบงคบใชมาตรฐานการตดฉลากของ Dolphin-safe เพออนรกษโลมาของสหรฐอเมรกาซงกระทบตอความสามารถในการแขงขนของสนคาทผลตจากปลาทนาทมแหลงก าเนดจากเมกซโกในตลาดสหรฐอเมรกา10 แตเมอเมกซโกไมอาจพสจนไดวามมาตรการอนทเปนขอจ ากดทนอยกวาแตสามารถบรรลวตถประสงคในระดบเดยวกนได ดงนนขอบงคบของสหรฐอเมรกาจงมไดเปนอปสรรคอนไมจ าเปนตอการคาตาม Article 2.2 ของ TBT Agreement ในขณะทคด US – COOL มการวนจฉยวาวตถประสงคในการตดฉลากแสดงแหลงทมาของวตถดบ (ไดแก โคและสกร) หรอกระบวนการผลตเนอววหรอเนอหมบรรจส าเรจทมแหลงก าเนดจากแคนาดาและเมกซโกเพอใหขอมลแกผบรโภค ซงสหรฐอเมรกากลาวอางวาเปนวตถประสงคอนชอบธรรมในการปกปองสขภาพและ

8 Won-mog Choi, "How More 'Likeness' in Addressing Technical Regulations?,"

Third Biennial Global Conference, National University of Singapore: the Society of International Economic Law, July 2012, p.8.

9 Ibid., p.9. 10 Joshua Meltzer and Amelia Porges, supra note 5, pp.714 (2013)

134

อนามยของผบรโภคซงเปนประชาชนในสหรฐอเมรกานน ไมไดมผลตอมมมองและการเลอกใชสนคาของผบรโภคในตลาดของสหรฐอเมรกา กฎหมายวาดวยการตดฉลาก COOL ของสหรฐอเมรกาจงเปนอปสรรคทางการคาทเกนความจ าเปนในการบรรลวตถประสงคในการใหขอมลแกผบรโภค และสรางภาระทเกนความจ าเปนใหแกผประกอบการในกระบวนการผลตสนคาทสงออกวตถดบเพอใชในการผลตสนคาเนอสตวเขามาในตลาดของสหรฐอเมรกาซงกระทบตอสภาพการแขงขนของสนคาในตลาดของสหรฐอเมรกากบสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศอนเปนการละเมดพนธกรณของ TBT Agreement ซงแมวาสหรฐอเมรกาจะอางวามาตรการดงกลาวมวตถประสงคตามบทยกเวนทวไปตามบทบญญตใน Article XX ของ GATTแตการบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนคทมลกษณะเปนการเลอกปฏบตระหวางสนคาทน าเขากบสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศของสหรฐอเมรกา และท าใหเกดการปฏบตทไมเปนธรรมตอสนคาทมแหลงก าเนดแตกตางกนซงขดตอหลกการพนฐานทปรากฏอยในบทน า (Chapeau) ของ Article XX สหรฐอเมรกาจงไมอาจกลาวอางความชอบธรรมในการยกเวนหลกการเลอกปฏบตตอสนคาได เปนตน11

วธการพจารณาตามกระบวนการหรอขนตอนการผลตสนคา (Processes and production approach หรอ PPMs approach) : เปนวธการทน าเอากระบวนการผลต หรอวธการเกบเกยวสนคามาจากธรรมชาตมาเพอใชในการจ าแนกสนคาทน ามาเปรยบเทยบ ซงรฐมกใชมาตรการมกน า PPMs มาสรางเงอนไขของกฎระเบยบทางเทคนคทจะใชบงคบกบสนคาทน าเขา โดยเฉพาะความแตกตางทางดานศกยภาพในกระบวนการผลตระหวางประเทศพฒนาแลว และประเทศก าลงพฒนา ดงเชนทปรากฏใน คด US-Tuna II (Mexico) ทสหรฐอเมรกากลาวอางวากรรมวธในการเกบเกยวหรอการจบปลาทนาในบรเวณมหาสมทรแปซฟคเขตรอนตะวนออกนน ไมสอดคลองกบมาตรฐานการอนรกษปลาโลมา เชนเดยวกบคด EC-Seal Products ทอางถงวตถประสงคในการลาแมวน าทแตกตางกนวาแมวน าซงน ามา ใช ผล ตส นค าของประ เทศผ ร อ งน นม ว ตถ ประสงค ในการล าแมวน า เ พ อการค า (Commercial purpose) ซงขดตอวตถประสงคในการปกปองชวตและสวสดภาพของแมวน าเพอใหเหนถงความแตกตางของสนคาทถกหามกบสนคาทไดรบการยกเวนตามขอบงคบของสหภาพยโรปวาดวยมาตรการอนรกษแมวน า (EC Seal Regime) หากแตองคกรระงบขอพพาทของ WTO พจารณาวาขอแตกตางระหวางสนคาทไดรบยกเวนตามขอบงคบสหภาพยโรปวาดวยการอนรกษแมวน า

11Jonathan Calone, “An Added Exception to TBT Agreement after Clove, Tuna II

and COOL,” Boston Collage International and Comparative Law Review. Vol.37, issue I, pp.124-126 (2013).

135

กบสนคาซงถกหามน าเขาและวางจ าหนายตลาดของสหภาพยโรปโดยผลของขอบงคบดงกลาว กคอ “กระบวนการผลตและแหลงทมาของสนคา” (Processes and production methods) ภายใตขอบเขตทก าหนดไวในกฎระเบยบทางเทคนคนนเอง จงมการพจารณาถงวตถประสงคของการอนรกษชวตสตวและพจารณาถงกระบวนหรอวธการการลาสตวเพอน ามาใชเปนวตถดบในการผลตสนคาวา สนคาซงผลตจากแมวน า ทงทไมไดรบการยกเวนและทไดรบการยกเวนจากการหามน าเขาและวางจ าหนายในตลาดของสหภาพยโรปตามขอบงคบของสหภาพยโรปวาดวยมาตรการอนรกษแมวน านนมทมาจากบรเวณเกาะกรนแลนดเชนเดยวกน และใชกรรมวธในการลาเพอใหไดมาซงสนคาทเปนการทารณกรรมตอแมวน าพอๆ กน และไมไดบรรลวตถประสงคในการลดการทารณกรรมตอแมวน าตามทสหภาพยโรปกลาวอาง เนองจากผบรโภคไมไดค านงวาแมวน าทใชเปนวตถดบของในการผลตสนคานนจะไดมาดวยวธการลาดวยวตถประสงคใดหรอเปนไปตามขอยกเวนของขอบงคบนนหรอไม สนคาทผลตจากแมวน าซงถกหามน าเขาและวางจ าหนายในสหภาพยโรปกบสนคาทไดรบการยกเวนตามขอบงคบดงกลาวจงเปน “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตบทบญญตของ TBT Agreement เปนตน12

12Panel Report, EC – Measures Prohibiting The Importation and Marketing

of Seal Products, WT/DS400-401/R, 25 November 2013. “7.169. As a final observation, we address the European Union's

position that the treatment granted under the EU Seal Regime to conforming and non-conforming seal products cannot be compared, because these products are in "different situations" with regard to the type of hunt from which each category of products are derived. We note that despite its position on this particular point, the European Union considers that conforming and non -conforming seal products are "like". Based on the examination of the "nature and extent of the competitive relationship between the products in the [EU] market", we found that Canada's seal products are "like" seal products of Greenlandic and EU origin. In our view, because the two groups of p roducts were found to be "like", such products can be compared for the purpose of determining the implications of the measure on their competitive relationship on the EU market. We are not persuaded by the European Union's assertion that products found to be "like" may not be compared for the purpose of

136 โดยสรป ทง GATT และ TBT Agreement ใชวธการตความทางภาวะวสย

(Objective approach) เปนวธการพนฐานในการพจาณาเปรยบเทยบ “สนคาชนดเดยวกน” แตการตความตามกรอบของ TBT Agreement ตองอาศยวธการอนๆ เพมเตมเพอพจารณาการละเมดพนธกรณภายใตเจตนารมณทก าหนดไวโดยเฉพาะ เนองจากวธการตความทางภาวะวสยเพยงแตท าใหเหนถงความเหมอนหรอแตกตางกนระหวางสนคาในแงคณลกษณะ หรอคณสมบตของสนคาจากมมมองของสนคาเทานน แตการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามวตถประสงคเพอน าไปสการวเคราะหการกระท าของรฐวาเปนการเลอกปฏบตทขดตอหลกการส าคญของ TBT Agreement หรอไมนน จะตองค านงถงองคประกอบอนๆ ประกอบดวย โดยวธการทสามารถน ามาใชรวมกบวธการตความตามภาวะวสยไดแก วธการพจารณาวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effects approach) ทสามารถสะทอนใหเหนถงการปฏบตทแตกตางกนตอสนคาจากการกระท าของรฐตามพนธกรณของความตกลงระหวางประเทศภายใตการบงคบใชมาตรการทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาเดยวกน โดยพจารณาประกอบกบพนฐานของตลาด (Market-based approach) เพอใหเหนถงสภาพการแขงขนทเปนผลมาจากการบงคบใชกฎระเบยบทาง เทคนคซ ง เป นอปสรรคทางการคา ระหว า งส นคาท น า เ ข าก บส นคาชนด เด ยวก นภายในประเทศในตลาดเดยวกน และการพจารณากระบวนการผลตและแหล งทมาของสนคา (Processes and production methods approach) ซงถกก าหนดเปนเงอนไขของกฎระเบยบทางเทคนคทใชจ าแนกความแตกตางระหวางสนคาชนดเดยวกนหรอสนคาทอยในหมวดหมเดยวกนมาใชในการพจารณาการปฏบตตามพนธกรณใน Article 2 ของ TBT Agreement ตามท Petros C. Mavroidis ไดวเคราะหไวดงทกลาวมาแลวขางตน

determining whether one group of products are negatively affected in terms of their competitiveness on the market against another group. In our view, the European Union's argument that conforming and non-conforming seal products are in "different situations" is relevant to the justification of the regulatory distinction under the EU Seal Regime. As such, this argument can be more appropriately assessed in the context of our subsequent analysis of whether any detrimental impact caused by the measure to the imported products reflects discrimination against such products.”

137

4.3 องคประกอบในการตความสนคาชนดเดยวกน (Elements)

การพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ GATT ใน Article I และ III นนอาศยวธการตความทางภาวะวสย (Objective approach) ซงมทมาจาก รายงานของคณะท างาน Border Tax Adjustment ในป ค.ศ. 1970 ซงตงขอสงเกตถงการตความสนคาชนดเดยวกนหรอคลายกนและพจารณาวา การตความสนคาชนดเดยวกนจะตองพจารณาเปนรายกรณไป และแนวทางในการตความดงกลาวกปรากฏอยในการระงบขอพพาทในหลายคด โดยมองคประกอบทใชตความสนคาชนดเดยวกน ทส าคญ 4 ประการ ไดแก

1) คณลกษณะทางธรรมชาตและคณสมบตของสนคา (Properties, nature and quality of products)

2) ลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทาย (Product’s end-use) 3) รสนยมและลกษณะนสยของผบรโภค (Consumers’ tastes and habits) 4) การจ าแนกสนคาตามพกดอตราศลกากร (Tariff classification)

การพจารณาลกษณะทางกายภาพของสนคาเปนการพจารณาเชงคณภาพและคณสมบตเกยวกบชนด ปรมาณ น าหนก ขนาด สวนประกอบ ฯลฯ ของสนคาชนดนนๆ และการพจารณาองคประกอบเกยวกบลกษณะการใชงานในชนสดทายและรสนยมหรอลกษณะนสยของผบรโภคจะสะทอนใหเหนถงมมมองทผบรโภคมตอสนคาวาสนคาชนดใดชนดหนงจะสามารถแขงขนหรอทดแทนกนไดโดยตรงกบสนคาอกชนดหนงหรอไม สวนการจ าแนกพกดอตราศลกากรเปนการเปรยบเทยบใหเหนหมวดหมสนคาซงน ามาใชในการจดเกบภาษอากรน าเขา (Imported tax) ซงจะมผลตอราคาสนคาภายในประเทศ การจ าแนกพกดอตราศลกากรมความสมพนธกบการพจารณาคณลกษณะทางกายภาพของสนคา โดยระบบพกดอตราศลกากรทนยมน ามาใชในการเปรยบเทยบสนคาในการระงบขอพพาทของ WTO คอ พกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซ (Harmonized system) ซงมหลกเกณฑการตความและจ าแนกสนคาออกเปนหมวดหมตางๆ โดยรวบรวมไวในค าอธบายพกดอตราศลกากร (Explanatory note) ดวย

อยางไรกด วธการทคณะท างานในคด Border Tax Adjustment ไดก าหนดไวนนไมไดจ ากดไวแตเพยง 4 องคประกอบขางตนเทานน ผตความสามารถพจารณาองคประกอบอนๆ ทเหมาะสมไดตามความเหมาะสมในแตละกรณ อาท วตถประสงคของการใชมาตรการของรฐกระบวนการหรอขนตอนการผลตสนคา ราคา ฯลฯ ซงผเขยนมความเหนวาองคประกอบอนๆ นนเพยงองคประกอบเสรมนอกเหนอไปจากองคประกอบหลก 4 ประการขางตน กลาวคอ หากผตความไดพจารณาตามองคประกอบหลก 4 ประการขางตนแลววาสนคาทน ามาเปรยบเทยบกนนนไมเหมอนกน ในแงของ

138

ลกษณะทางกายภาพหรอคณสมบต การใชงานในมมองของตลาดและผบรโภคตลอดจนแตกตางในการจ าแนกหมวดหมสนคาโภคภณฑตามระบบจ าแนกพกดอตราศลกากรแลวสนคาทเปรยบกนนนกยอมมใชสนคาชนดเดยวกนภายใตกรอบของ GATT ในทางตรงกนขามหากผตความพจารณาไดวาสนคาทน ามาเปรยบเทยบกนนนเปนสนคาชนดเดยวกน ผตความกจ าตองพจารณาองคประกอบอนๆ ตอไปโดยพจารณาประกอบกบวตถประสงคของบทบญญตนนๆ อาท การตความสนคาชนดเดยวกนของ GATT ภายใตกรอบของ Article II : 2 ทมเจตนารมณในการปองกนการกดกนทางการคาระหวางสนคาทน าเขากบสนคาทผลตในประเทศของรฐสมาชก WTO การก าหนดใหสนคาชนดเดยวกนนน หมายรวมถงสนคาทเหมอนหรอคลายกนทกประการ และใหรวมถงสนคาทสามารถแขงขนหรอทดแทนกนไดโดยตรง ดงนน นอกจากผตความจะพจารณาสนคาชนดเดยวกนดวยองคประกอบหลกทก าหนดไวในรายงานของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment แลวผตความยงตองพจารณาถงองคประกอบเกยวกบความสามารถในการแข งขน หรอทดแทนกนไดของสนคาอกประการหนงดวย เปนตน

องคประกอบหลกในการพจารณาตความสนคาชนดเดยวกนภายใตระบบกฎหมายของ GATTปรากฏอยในการระงบขอพพาทในคดตางๆ ของ WTO จ านวนมาก แตมบางกรณทองคกรระงบขอพพาทของ WTO มไดพจารณาสนคาชนดเดยวกนดวยองคประกอบขางตน แตพจารณาจากวตถประสงคและผลกระทบของการใชกฎหมาย ระเบยบหรอขอบงคบ (Aims and effects) ทรฐใชบงคบแกสนคาซงกอใหเกดการเลอกปฏบตทไมเทาเทยมกนระหวางสนคาชนดหนงกบอกชนดหนงโดยอาศยพยานหลกฐานจากการใหขอมลตางๆ เกยวกบผลกระทบทเกดขนกบสนคาทในตลาดซงจะแสดงใหเหนถงความสมพนธในเชงแขงขน (Competitive relationships) ระหวางสนคาเพอพจารณาถงการกระท าของรฐผใชมาตรการวามเจตนาในการเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกนหรอไม 13

วธการตความตามภาวะวสยและวธการตความตามวตถประสงคและผลกระทบเปนเพยงวธการจ าแนกสนคาท น ามาพจารณาเปรยบเทยบกนอยางกวางๆ เพอท า ใหเหนถงความเหมอน (Likeness) และความแตกตาง (Differences) โดยทวไป แตบทบญญตของ GATT กไมไดจ ากดมใหน าเอาองคประกอบอนๆ มาพสจนความเหมอนหรอความแตกตางของสนคาไดใน

13 Robert E. Hudec, “Like Product” : The Differences in Meaning in GATT

Article I and III, Regulatory Barrier and The principle of Non-discrimination in World Trade Law, eds. University of Michigan Press, (United States of America : Thomas Cotter and Petros Mavroidis , 2000), pp.17-18.

139

แตละกรณ เพอพสจนการกระท าอนเปนการเลอกปฏบตตอสนคา ซงมรปแบบแตกตางกนตามไปแตละวตถประสงคของบทบญญตตางๆ ของ GATT และวตถประสงคเฉพาะดานตามความตกลงตางๆ ในระบบกฎหมายของ WTO

สวน TBT Agreement นน เปนความตกลงทมวตถประสงคเฉพาะดาน คอ ปองกนการกดกนทางการคาจากการใชกฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) หรอมาตรฐาน (Standards) ของรฐซงตามความหมายของภาคผนวกแนบทาย TBT Agreement ก าหนดใหการใชมาตรการทางเทคนคนนตองใชบงคบแกสนคาทเหมอนกนหรอถกจดอยในหมวดหมเดยวกน 14 ดงนน การพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ TBT Agreement จงมการตความความเหมอนหรอคลายของสนคาตามองคประกอบทางภาวะวสย ซงพจารณาตามคณลกษณะทางธรรมชาตและคณสมบตของสนคาแตละชนดควบคไปกบมมมองทมตอสนคาในตลาดและผบรโภคเชนเดยวกบ GATT แตอยางไรกด ผเขยนเหนวา ประเดนขอพพาทเกยวกบสนคาชนดเดยวกน ตามความตกลง TBT Agreement มกควบคไปกบประเดนขอพพาททส าคญอกประการหนง คอ การเลอกปฏบตทเกดจากการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาทกอใหเกดความแตกตางในสภาพการแขงขน (Less favoured treatment) เนองจากบทบญญตใน Article 2.1 และ 2.2 ของ TBT Agreement มหลกการพนฐานอยบนหลกการไมเลอกปฏบต (Non-discrimination) ดงนน องคประกอบประการส าคญในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ TBT Agreement จงตองพจารณาถง “ความสมพนธในเชงแขงขนระหวางสนคา” (Competitive relationship between or among the product) ดวยเหตน นอกจากการพจารณาสนคาชนดเดยวกนดวยวธการทางภาวะวสยแลว องคกรระงบขอพพาทของ WTO จงตองน าวธการทางพจารณาอนๆ มาพจารณาประกอบดวย เพอพจารณาวามการใชกฎระเบยบทางเทคนคตอสนคาชนดเดยวกนทมลกษณะเปนการเลอกปฏบตหรอไม เชน การพจารณาถงลกษณะวตถประสงคอนชอบธรรม (Legitimate objectives) ของ TBT Agreement วตถประสงคและผลกระทบของการใชมาตรการดงกลาว (Aims and effects approach) การพจารณาถงกระบวนการหรอขนตอนในการผลตสนคา (Processes and production methods) ซงมกถกน ามาใชเปนเงอนไขในการบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนค มาพจารณาเพอวเคราะหเจตนารมณหรอวตถประสงคของการใชมาตรการภายในของรฐและสภาพการแขงขนระหวางสนคาทไดรบผลกระทบจากอปสรรคทางเทคนคตอการคาดวย ซงวธการตความ “สนคาชนดเดยวกน”

14 Ming Du, supra note 7, p.397.

140

ตามบทบญญตของ TBT Agreement ในลกษณะเชนนอาจท าใหการปฏบตของรฐขดตอความตกลงฉบบหนงแตสอดคลองกบความตกลงอกฉบบหนงกได 15

โดยสรป การตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของ GATT และ TBT Agreement ตองอาศยองคประกอบทเกยวกบคณสมบตหรอลกษณะของสนคา และองคประกอบทางดานมมมองทมตอสนคาชนดนนเปนองคประกอบหลกในการเปรยบเทยบความเหมอนของสนคา ซงองคประกอบดงกลาวไดแก (1) การพจารณาลกษณะทางกายภาพของสนคา (2) การใชงานสนคาในชนสดทาย (3) รสนยมและลกษณะนสยในการใชงานของผบรโภค และ (4) การจ าแนกพกดอตราศลกากร แตนอกเหนอไปจากองคประกอบขางตนแลว การพจารณาสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ GATT ยงสามารถทจะน าองคประกอบอนๆ มาพจารณาประกอบได อาท การพจารณาการละเมดพนธกรณวาดวยการใชมาตรการภายในของรฐในลกษณะทเปนการปฏบตตอสนคาทน าเขาใหดอยไปกวาสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ ตาม Article III ของ GATT ซงจะตองค านงถงลกษณะความสมพนธในเชงแขงขนหรอแทนกนไดระหวางสนคาดวย โดยวธการทจะน ามาพสจนความสมพนธเชนวาน น ไดแก การพจารณาวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effect test) ของการใชมาตรการภายในของรฐวาท าใหสนคาทน ามาพจารณานนมลกษณะทเปนคแขงในทางการคาระหวางกนหรอไม ดวยการพจารณาวตถประสงคอนชอบธรรมของการใชมาตรการเปรยบเทยบกบลกษณะการเลอกใชสนคาของผบรโภความาตรการดงกลาวมวตถประสงคเปนการเลอกปฏบตตอสนคาใดสนคาสนคาหนงหรอไม หรอการพจารณาการเลอกปฏบตตอสนคาทแตกตางกนดวยเหตผลเกยวกบกระบวนการหรอขนตอนการผลตสนคา(Processes and production Methods) โดยเฉพาะการพจารณาเงอนไขเกยวกบกระบวนการหรอขนตอนการผลตหรอแหลงทมาของสนคาภายใตบงคบของ TBT Agreement เพอพสจนการใชมาตรการภายในของรฐทเปนอปสรรคทเกนความจ าเปนตอการคาตามบทบญญตใน Article 2 ของ TBT Agreement ซงเปนองคประกอบส าคญของการปฏบตตามพนธกรณของความตกลงฉบบดงกลาวดวย

15 Alexia Herwig, “Lost in Complexity? The Panel’s Report in European

Communities-Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Product,” European Journal of Risk Regulation, Vol.1, p.100 (2014).

141

4.4 หลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกน (Interpretation rules) การตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ GATT และ TBT Agreement

มวตถประสงคในการตความอยางเดยวกน แตในมมมองของผเขยนเหนวาความตกลงทงสองฉบบมขอบเขตการตความทแตกตางกน โดย TBT Agreement มการตความทจ ากดขอบเขตมากกวา เนองจากมวตถประสงคของความตกลงเฉพาะดาน ในขณะท GATT มวตถประสงคในการใชบงคบแกการกระท าของรฐในทางการคาระหวางประเทศโดยทวไป ดงนนหลกเกณฑในการตความสนคาชนดเดยวกนตามความตกลงทงสองจงแตกตางกนตามวตถประสงคของความตกลงดวย แตอยางไรกด จากแนวทางการศกษาของผเขยนพบวา การตความสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement อาศยแนวทางการตความสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ GATT เปนหลก หากแตอาศยวธการและองคประกอบตางๆ ในการพจารณาทเฉพาะเจาะจงมากกวา GATT ดงนน หลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนของความตกลงทงสองฉบบมความเหมอนและแตกตางกน ดงตอไปน

4.4.1 ความหมายทางหลกภาษา (Meaning) การพจารณาความหมายทางหลกภาษาของสนคาชนดเดยวกนทปรากฏอยใน

บทบญญต GATT และ TBT Agreement อาศยวธการตความสนธสญญาตามหลกกฎหมายระหวางประเทศซงจะตองตความตามเจตนารมณของการบญญตกฎหมาย และท า ใหเกดการตความทแตกตางกนในการตความสนธสญญาแตละฉบบ โดยค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ในภาษาองกฤษ ใชค าวา “Like product”ซงมความหมายตามพจนานกรมวาหมายถง สนคาทมองคประกอบสวนประกอบ หรอมคณสมบตทเหมอนกน หรอคลายคลงกน ในขณะทในภาษาฝรงเศสใชค าวา “Produit similaire” ซงความหมายทางหลกภาษาสอดคลองตามเจตนารมณเบองหลงของการรางกฎหมาย GATT นน หมายถง สนคาทมความเทาเทยมกนกบสนคาอกชนดหนงทน ามาเปรยบเทยบกน 16

บทบญญตของ GATT มค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ปรากฏอยในบทบญญตตางๆ ของความตกลง แตการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตามบทบญญตของ GATT นนเปนการตความตามบรบทของ Article I และ Article III ซงใชค าวา “Like product” และ “Like domestic product” เปนส าคญ ซงค าวา “Like product” ของ GATT นน ปรากฏอยใน Article I แต

16 J. Jackson, William J. Davey, Alan O. Skyes Jr., International Economic

Relations: Case Material and Text, Sixth Edition, (United States of America: West Publishing, 2013), p.608.

142

จากบรบทของกฎหมายและการตความในกระบวนการวนจฉยขอพพาท พจารณาไดวา ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” นน หมายถง สนคาทมความเหมอนในทกประการ ( Identical product) ทงในแงของลกษณะทางกายภาพ คณสมบต ตลอดจนมมมองการรบรเกยวกบสนคา หรอเปนสนคาทคลายกนอยางมาก (Similar product) ซงเปนการพจารณาสนคาตามวธการทางภาวะวสย (Objective approach) แตเนองจากบทบญญตของ Article I นน ก าหนดใหอาศยหลกเกณฑทก าหนดภายใตบรบทของArticle III : 2 และ Article III : 4 ซงมแนวทางการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตามค าอธบายแนบทาย GATT (Ad Article III) วานอกจากสนคาชนดเดยวกนจะหมายถงสนคาทเหมอนกนทกประการหรอคลายกนแลว ยงใหหมายรวมถงสนคาทสามารถแขงขนกนหรอทดแทนกนไดโดยตรง (Directly competitive or substitutable product) ดวย ดงนน การตความสนคาชนดเดยวกนใน Article I จงหมายถง สนคาทเหมอนกน หรอคลายกน หรอสามารถแขงขนหรอทดแทนกนได ทอยภายใตบงคบของกฎหมายภายในของรฐสมาชกของ WTO อนมผลเปนการเลอกปฏบตตอสนคานนใหแตกตางไปจากสนคาอยางเดยวกนทมาจากรฐสมาชก WTO รฐอน

สวนค าวา “Like domestic product” นนปรากฏอยใน Article III ซงก าหนดพนธกรณใหแกรฐทจะตองไมใชกฎระเบยบหรอขอบงคบใดๆ ภายในประเทศ ทงมาตรการทางภาษและมาตรการทมใชทางภาษตอสนคาทน าเขาและท าใหเกดการเลอกปฏบตทไมเปนธรรมระหวางสนคาทน าเขาและสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศนน ไมไดจ าแนกสนคาชนดเดยวกน (Like product) กบสนคาทแขงขนหรอทดแทนกนได (Directly competitive or substitutable product) 17 ดงนนการตความ ค าวา “Like domestic product” จงตความแตกตางจากค าวา “Like product” ใน Article I ขางตน กลาวคอ นอกจากจะหมายถงสนคาทเหมอนกนทกประการหรอสนคาทคลายกนอยางมากแลว ยงหมายรวมถง สนคาใดๆ ไมวาจะมลกษณะหรอคณสมบตเหมอนหรอคลายกน หรอมลกษณะทสามารถแขงขนกนไดหรอทดแทนกนไดโดยตรงหรอไม แตหากไดรบการปฏบตทไมเปนธรรมเมอเปรยบเทยบกบสนคาภายในประเทศ สนคานนยอมเปนสนคาทเหมอนกบสนคาภายในประเทศ

ในขณะทค าวา“สนคาชนดเดยวกน” ตามความหมายของ TBT Agreement ปรากฏอยใน Article 2 ซงวาดวยเงอนไขการใชกฎระเบยบทางเทคนค และมาตรฐานทอย ในภาคผนวกของความตกลงดงกลาว โดย TBT Agreement นน ใชค าวา “Like product” และ

17 Petros C. Mavroidis, Trade in goods: the GATT and the other agreements

regulating trade in goods, (Oxford: Oxford University Press, 2007), p.238.

143

ไมมการใหค าอธบายหรอค าจ ากดความเชนเดยวกบ GATT และความตกลงในระบบของ WTO บางฉบบ แตบรบทของ Article 2 ของ TBT Agreement มวตถประสงคของความตกลงทก าหนดไวโดยเฉพาะ กลาวคอ ใชบงคบเฉพาะกรณทรฐสมาชก WTO ออกมาตรการทเปนกฎหมายภายใน (Internal measures) ทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาตามนยามทก าหนดไวในภาคผนวกของความตกลงฉบบดงกลาวเทานนนอกจากน หลกการหามเลอกปฏบตทปรากฏอยในบทบญญตดงกลาวนนกไมไดจ ากดแตเพยงหลก NT ตาม Article III ของ GATT เทานน แตยงมหลกการไมเลอกปฏบตตามหลก MFN อกดวย แตดวยลกษณะของพนธกรณตาม Article 2 นน วาดวยการใชมาตรการภายในของรฐทมใชมาตรการทางภาษในท านองเดยวกบ Article III : 4 ของ GATT ท าใหองคกรระงบขอพพาทของ WTO ในอาศยวธเดยวกบArticle III : 4 ของ GATT ในการตความบทบญญตของ TBT Agreement แตในมมมองของนกกฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศหลายคนมองวา การตความบทบญญตของ TBT Agreement ควรมแนวทางทแตกตางไปจากบทบญญตของ GATT ซงสอดคลองกบผเขยนทเหนวาการตความสนคาชนดเดยวกนตามความหมายของ TBT Agreement นน ควรจะตองตความวาหมายถง สนคาทเหมอนกนทกประการสนคาท คลายกน และหมายรวมถงสนคาท มลกษณะทสามารถแขงขนกนไดหรอทดแทนกนไดโดยตรงซงไดรบการปฏบตทไมเปนธรรมเมอเปรยบเทยบกบสนคาภายในประเทศอนเนองมากจากกฎระเบยบทางเทคนคของรฐสมาชกของ WTO ทงนไมวาสนคานนจะมทมาหรอแหลงก าเนดทใดกตาม ซงแตกตางจาก GATT ทจ าแนกความหมายของสนคาชนดเดยวกนตามหลก MFN และหลก NT ไวในบทบญญตทแตกตางกน และใชบงคบแกมาตรการใดของรฐอยางกวางๆ

4.4.2 ลกษณะและคณสมบตทางกายภาพ (Physical characteristics) องคประกอบเกยวกบลกษณะทางกายภาพและคณสมบตถอเปนหนงใน

องคประกอบการตความสนคาชนดเดยวกนตามวธการ Border Tax Adjustment และเปนวธการพนฐานมากทสดในการจ าแนกสนคา เนองจากลกษณะทางกายภาพเปนสงทบงชหมวดหมของสนคาและสมพนธกบการรบรทมตอสนคาในทกการจ าแนกสนคาทกระบบ รวมทงเปนพนฐานทน ามาพจารณา “สนคาชนดเดยวกน”ตาม GATT และ TBT Agreement ซงมหลกเกณฑในการพจารณาจากสวนประกอบทางธรรมชาตของสนคา และกระบวนการผลตหรอกรรมวธไดมาซงสนคา ซงจะน าไปสการพจารณาถงมมมองเกยวกบสนคาวามลกษณะการท างานอยางไร หรอผลตขนเพอใชท าอะไรตอไป โดยพจารณาดงตอไปน

4.4.2.1 สวนประกอบทางธรรมชาต (Natural properties) พจารณาสวนทเปนวสด หรอวตถดบของสนคา สารประกอบ และ

คณสมบตตางๆ ทเปนสาระส าคญของสนคา ซงเปนขอกลาวอางคกรณน ามาจ าแนกวาสนคาท

144

พจารณานนมความแตกตางกน ทงในระบบกฎหมายของ WTO และระบบของอนๆหลกเกณฑในการพจารณาสวนประกอบทางกายภาพของสนคานน นอกจากการพจารณาถงสารประกอบทางธรรมชาตของสนคาแลว ยงรวมไปถงไปถงรปราง ลกษณะ ขนาด ตลอดจนคณสมบตในการท างานอนเปนสาระส าคญของสนคา ซงจะสมพนธกบคณสมบตของสนคาทซงน าไปสการสรางมมมองของตลาดและมมมองของผบรโภคอกดวย

องคกรระงบขอพพาทของ WTO ไดน าเอาหลกเกณฑเกยวกบสวนประกอบทางธรรมชาตมาใชวเคราะหสนคาชนดเดยวกนตามความของบทบญญตตามความตกลงของ WTO ทง GATT และ TBT Agreement และองคกรระงบขอพพาทของ WTO ไดก าหนดใหการตความค าวา “Like Product” จะตองตความบรบทซงรวมไปถงการตความตามวตถประสงคเฉพาะดานของบทบญญตในแตละพนธกรณ 18 อาท การพจารณาสวนประกอบทางธรรมชาตของสราในคด Japan - Alcoholic Beverages และ คด US - Malt Beverages ซงพจารณามการวนจฉยถงวตถดบทางธรรมชาตทน ามาผลตสราประเภทตางๆ เชน สราทผลตจากขาวมอลต (Malt) ไวนทผลตจากองน และสราแตละประเภทกมระดบแอลกอฮอลตางกน และพจารณาทเจตนารมณเบองหลงในการบงคบใชมาตรการภายในของรฐในลกษณะทเปนการเลอกปฏบต

สวนการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ TBT Agreement นน คณะกรรมการวนจฉยขอพพาทในคด EC - Asbestos ไดวางหลกในการพจารณาโดยอาศยองคประกอบเกยวกบลกษณะของสนคา (Product’s characteristics) เชนเดยวกบบทบญญตของ GATT ใน Article III : 2 และ Article III : 4 และท าใหการพจารณาคดอนๆในภายหลงมการพจารณาสนคาตาม Article 2.1 ของ TBT Agreementในลกษณะเดยวกน อาท การพจารณาสารประกอบของบหรในคด US - Clove Cigarettes วาบหรทปรงแตงกลนตางๆ มสวนประกอบหลกของยาสบ (Tobacco) แตมการผสมสวนประกอบอนๆ ตลอดจนการพจารณาถงระดบสารนโคตนทอาจเขาสรางกายของผเสพ (ผบรโภค) หรอการพจารณาวตถดบของผลตภณฑปลาทนากระปองทผลตจากปลาทนาสายพนธตางๆ ในคด US-Tuna II (Mexico) ซงแตละพนธนนมคณภาพและมลคาในทางการคาทแตกตางกน เปนตน

18Todd Stedeford and Amanda S. Persad, “The Influence of Carcinogenicity

Classifications and Mode of Action Characteristic on Distinguishing “Like Product” Underline Article III : 4 of GATT and Article 2.1 of The TBT Agreement”, N.Y.U. Environmental Law Journal, Vol. 15, p.419 (2007).

145

โดยสรป การพจารณาวาสนคาชนดใดชนดหนงเปนสนคาชนดเดยวกนกบสนคาอกชนดหนงตามความหมายของความตกลงระหวางประเทศ การใชลกษณะทางกายภาพของสนคามาใชในการพจารณาเพอพจารณาจ าแนกความเหมอนและแตกตางของสนคา โดยมหลกเกณฑการพจารณาลกษณะสวนประกอบทางธรรมชาต รปราง ลกษณะ หรอคณสมบตตางๆ ของสนคา ซงขนอยกบชนดของสนคาแตละประเภท แตละหมวดหม ทงน หมวดหมของสนคาอาจน าระบบการจ าแนกพกดอตราศลกากรสากล (International tariff) มาใชเปนหลกเกณฑในการพจารณาคณลกษณะของสนคาแตละหมวดหมกไดเนองจากระบบพกดอตราศลกากรยอมน าเอาลกษณะส าคญของสนคาทมรวมกนมาจ าแนกสนคา ซงปรากฏในการวนจฉยขององคการระงบขอพพาทของ WTO วาการพจารณาคณลกษณะทางธรรมชาตของสนคาเปนหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนทงในบรบทของ GATT และ TBT Agreement ดงนน การพจารณาหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนดวยลกษณะทางกายภาพของสนคาในความตกลงทงสองฉบบจงเปนไปในทางเดยวกน

4.4.2.2 กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา (Processes and production methods) นอกจากการพจารณาถงสวนประกอบทางธรรมชาตของสนคาแลว

สงทสามารถน ามาจ าแนกความแตกตางระหวางสนคาอกประการหนงคอ กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา(Processes and production methods หรอ PPMs) ทงนเนองจากสนคาทน ามาเปรยบเทยบกนยอมเปนสนคาทผลตหรอมแหลงก าเนดทมจากกรรมวธหรอกระบวนการผลตทแตกตางกนตามทมาของรฐ ผน าเขาซงเปนรฐเจาของแหลงก าเนด การอางแหลงกระบวนการและขนตอนการผลตสนคาจงเปนจดบงชขอแตกตางทรฐซงใชนโยบายกดกนทางการคาน าเอามาเปนขอตอสในขอพพาททางการคาใน WTO ซง PPMs ทนยมน ามาใชเปนเงอนไขมอย 2 ลกษณะ ไดแก PPMs ทเกยวกบตวสนคา (PR-PPMs) และ PPMs ทไมไดเกยวกบตวสนคา (NPR-PPMs)

PPMs มไดเปนองคประกอบหลกทอยในหลกเกณฑการตความตามรายงานของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment ซงวางแนวทางในการตความสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ Article I และ III ของ GATT ซงไดรบการยอมรบวาเปนหลกเกณฑทวไปในการตความสนคาชนดเดยวกนของระบบกฎหมายของ WTO แต PPMs ถอเปนองคประกอบอนๆ ทเกยวของซงผตความสามารถน ามาใชจ าแนกสนคาตามบทบญญตของ GATT ประกอบการพจารณาองคประกอบทางภาวะวสย (Objective Approach) ไดตามความเหมาะสมของพฤตการณเทานน และจะถกน ามาใชพจารณาตอเมอการตความตามองคประกอบทางภาวะวสยพจารณาวาสนคาทพพาทกนนนเปนสนคาทเหมอนกน

ในการตความสนคาชนดเดยวกน PPMs มกจะถกน ามาใชพจารณาเงอนไขทเกยวของกบธรรมชาตและสงแวดลอม หรอมาตรฐานตางๆ ทก าหนดใหรฐผเปนเจาของแหลงก าเนดของสนคาตองปฏบตตาม และเงอนไขเชนวานนมกถกก าหนดขนดวยวตถประสงค

146

ทางการเมองหรอทางดานเศรษฐกจ ดงตวอยางเชน คด US - Tuna-Dolphin และ US - Shrimp-Turtle ซงจ าแนกความแตกตางจากวธการท าประมงหรออปกรณส าหรบจบสตวน าวากระทบตอสวสดภาพของสตวทะเลอนๆ ทเปนทรพยากรทางธรรมชาตซงรฐมงประสงคทจะใหความคมครอง การพจารณา PPMs ของสนคาจงเปนการพจารณาองคประกอบทนอกเหนอไปจากการพจารณาลกษณะทางกายภาพและมมมองทมตอสนคาภายใตวธการ Border Tax Adjustment เพอประกอบการใชมาตรการของรฐในการเลอกปฏบตตอสนคา ในขณะทบทบญญตของ Article 2 ของ TBT Agreement มสาระส าคญทวตถประสงคของการใชกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานตอสนคาทไมเปนการเลอกปฏบตตอสนคาและตองเปนไปตามวตถประสงคทชอบธรรม (Legitimates objective) ทเปนไปเพอรกษาความปลอดภยซงชวตของมนษย ชวตสตว และพช และเพอปกปองสงแวดลอม ซง TBT Agreement ไดน าเอา PPMs มาเปนองคประกอบหนงของการพจารณาการใชกฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) ตาม Article 2 ของ Agreement โดยก าหนดวา รฐนนอาจใชมาตรการอนเปนการก าหนดกฎระเบยบทางเทคนคอนเกยวกบกระบวนการและขนตอนการผลตสนค าได ตามความหมายของกฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) และมาตรฐาน (Standards) ตามนยามทก าหนดไวในภาคผนวกของ TBT Agreement แตจะตองมบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนคเชนวานนไปในทางทกอใหเกดอปสรรคอนไมจ าเปนทางการคา และกอใหเกดการปฏบตตอสนคาทน าเขาใหดอยไปกวาสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ ดวยเหตน PPMs จงเปนองคประกอบทส าคญประการหนงในการพจารณาการละเมดพนธกรณตาม TBT Agreement ของรฐสมาชกของ WTO เนองจากรฐสามารถใช PPMs เปนองคประกอบในการก าหนดเงอนไขทเกยวกบกระบวนการและขนตอนการผลตสนคาทอาจกอใหเกดผลกระทบตอธรรมชาตและสงแวดลอมมาเปนหลกเกณฑในการพจารณาความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคา โดยเฉพาะสนคาทอยภายใตบงคบของการใชกฎระเบยบทางเทคนค หรอมาตรฐานตาม TBT Agreement ทก าหนดประเภทสนคาทจะอยภายใตบงคบของความตกลงไวใน Article 1 ไว 2 ประเภท ไดแก สนคาอตสาหกรรม (Industrial products) และสนคาเกษตร (Agricultural products)19 ดงทปรากฏในคด EC - Asbestos ถงการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน”ในคดดงกลาวอาจ

19 AGREEMENT ON TECHNICAL BARRIERS TO TRADE Article 1 General Provisions … 1.3 All products, including industrial and agricultural products, shall be

subject to the provisions of this Agreement.

147

ตความไดตามลกษณะทางกายภาพของสนคา (Physical characteristic) และการใชงาน (Usage) หรออาจพจารณาตามกระบวนการและขนตอนการผลตสนคา (PPMs) กได แมวาในคดดงกลาวองคกรวนจฉยขอพพาทจะใชวธการตความตามลกษณะทางกายภาพและลกษณะการใชงานสนคามาจ าแนกสนคาแรใยหนกตาม นอกจากน ขอพพาททางการคาระหวางรฐสมาชกภายใตบทบญญตของ TBT Agreement ในคดอนๆ กมกน า PPMs มาใชประกอบการพจารณาความเหมอนและแตกตางระหวางสนคาและถกน ามาใชเปนขอกลาวอางของรฐฝายผใชมาตรการเพออางเหตผลความจ าเปนในการจ าแนกสนคาทเหมอนกนภายใตกรอบการตความทวไป โดยเฉพาะสนคาทพจารณาตามลกษณะทางกายภาพและมมมองทมตอสนคาวาไมไดมความแตกตางกน หรอเปนสนคาชนดเดยวกนทรฐคกรณมไดโตแยงถงความเปนสนคาชนดเดยวกนในแงขององคประกอบทางกายภาพและมมมองทมตอสนคา แตกลบอาศยกระบวนการหรอขนตอนการผลตสนคาเปนองคประกอบในการจ าแนกสนคาทรฐอางความชอบธรรมในการปฏบตตอสนคาใหแตกตางกนดงเชนในคด US – Tuna II (Mexico) และ คด EC – Seal Products ทมไดมขอโตเถยงถงความแตกตางทางดานลกษณะทางกายภาพและลกษณะการใชงานของสนคาแตองคการระงบขอพพาทของ WTO อาศยหลกเกณฑเกยวกบวธการจบปลาทนาจากแหลงในธรรมชาต และการจบแมวน าทน ามาใชเปนวตถดบในการผลตสนคามาประกอบ การพจารณาวตถประสงคของการใชกฎระเบยบทางเทคนคทเปนอปสรรคตอการคาตาม Article 2 ของ TBT Agreement และพจารณาวา ประเดนขอพพาทเกยวกบสนคาทผลตจากปลาทนาทจบโดยเรอประมงสญชาตเมกซโกกบปลาทนาทจบโดยเรอประมงสญชาตสหรฐอเมรกานนขนอยกบกระบวนการจบปลาทมาจากแหลงท าประมงในบรเวณมหาสมทรแปซฟคเขตรอนตะวนออก (East Tropical Pacific) ทกระทบตอสวสดภาพของโลมาในระดบทแตกตางกน เชนเดยวกบการพจารณาความแตกตางระหวางแมวน าทน ามาใชผลตสนคาของแคนาดาและนอรเวยทสหภาพยโรปกลาวอางวาเปนการลาเพอวตถประสงคในทางการคากบแมวน าซงใชผลตสนคาทไดรบการยกเวนภายใตขอบงคบของสหภาพยโรปวาดวยการอนรกษแมวน า โดยองคกรระงบขอพพาทของ WTO ไดพจารณาวาสนคาทพพาทกนตางใชแมวน าเปนวตถดบในการผลตสนคาเหมอนกนและแมวน านนไดมาจากการลาดวยวธเดยวกนซงทเปนการทารณกรรมตอสตวเหมอนกน อกทงแมวน าทลามานนกไดมาจากบรเวณเดยวกนดวย ดงนน ขอกลาวอางของสหภาพยโรปเกยวกบวตถประสงคในการลาแมวน าทแตกตางกนจงไมอาจน ามาใชกลาวอางถงความแตกตางระหวางสนคาได และพจารณาวาการใชมาตรการทเปนอปสรรคทางการคานนท าใหสนคาทน าเขานนมสภาพการแขงขนในตลาดเดยวกนกบสนคาชนดเดยวกน ทมแหลงก าเนดจากรฐสมาชกอนและสนคาทผลตภายในประเทศ

ดงทกลาวมาในขางตนจะเหนไดวา PPMs ถกน ามาใชเปนตอสของรฐผใชกฎระเบยบทางเทคนค โดยเฉพาะอยางยง PPMs ไมไดเกยวของกบตวสนคา หรอ NPR-PPMs

148

ซงมกปรากฏออกมาในรปของมาตรฐานการตดฉลาก (Labelling) ทเกยวของกบขนตอนการผลตหรอ น าสนคาเขาสตลาด แตแนวทางการพจารณาขององคกรระงบขอพพาทขององคการการคาโลกยงยดถอแนวทางการพจารณาตามองคประกอบทวไปในการตความสนคาชนดเดยวกนเปนส าคญ และไมรบฟงวาขอตอสดงกลาวเปนเหตผลทชอบธรรมในการเลอกปฏบตตอสนคาตาม TBT Agreement เนองจากรฐมอ านาจในการก าหนดเงอนไขอยางกวางขวาง และสามารถก าหนดเงอนไขเกยวกบ PPMs ไดหลายลกษณะตามประเภทของกฎระเบยบทางเทคนคตลอดกระบวนการผลตสนค า ดงนน ยงสนคาทมขนตอนการผลตมาก กยงมโอกาสทรฐจะใชอ านาจก าหนดเงอนไขอนเปนอปสรรคทางการคาตามไปดวย อกทงมาตรฐานอนเกยวกบกระบวนการผลตทรฐน ามาก าหนดเปนกฎระเบยบทางเทคนคตาม TBT Agreement นน สามารถถกก าหนดไดจากหนวยงานภาครฐและเอกชน ซงในปจจบนภาคเอกชนมแนวโนมทจะเขามามบทบาทในการสรางเงอนไขทเปนมาตรฐานระหวางประเทศมากยงขนอกดวย 20 แตองคกรระงบขอพพาทของ WTO กลบน าเอาองคประกอบเกยวกบผลกระทบจากการใชมาตรการมาเปนหลกเกณฑในการพจารณาการกระท าอนเปนการเลอกปฏบตตอสนคาวารฐมเจตนาทจะเลอกปฏบตโดยการสรางเงอนไขทเปนอปสรรคอนไมจ าเปนทางการคา (Unecessary obstacles) ซงกระทบตอความสามารถในการแขงขนในตลาดแทน

อยางไรกด ขอตอสของรฐในการใชกฎระเบยบทางเทคนคของรฐจ าเปนจะตองอธบายถงเหตผลความจ าเปนของการก าหนดเงอนไข ซงสามารถน าเอาวธการตความวตถประสงคและผลกระทบมาใชพจารณาเจตนารมณของรฐในการเลอกปฏบตตอสนคาไดซงในมมมองของผเขยนเหนวาวธดงกลาวจะสามารถน ามาจ ากดขอบเขตการใชอ านาจของรฐทเกดขอบเขตของรฐเพอถวงดลระหวางการใชอ านาจของรฐและประโยชนทางเศรษฐกจตอประชาคมเศรษฐกจโลกได

โดยสรป หลกเกณฑในการตความสนคาชนดเดยวกนโดยอาศยการพจารณาถง PPMs ของสนคาไมไดเปนองคประกอบหลกในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ GATT แตเปนเพยงองคประกอบทน ามาเสรมการพจารณาองคประกอบเกยวกบลกษณะทางกายภาพและมมมองทมตอสนคา ตามหลกการพจารณา Border Tax Adjustment เทานน โดยจะตองปรากฏขอเทจจรงอนเปนประเดนเกยวกบการจ าแนกสนคาวาแตกตางเนองจากกระบวนการผลตหรอแหลงทมาของสนคาดวย แตหากสนคานนสามารถพจารณาไดตามลกษณะทางกายภาพและมมมองทมตอสนคาวา

20 จารประภา รกพงษ, กฎหมายแหงองคการการคาโลก : การตความและวเคราะห

บทบญญตส าคญ, โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, (กรงเทพฯ : โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2559), น.219.

149

ไมเหมอนกนแลว องคประกอบอนๆ กไมมความจ าเปนทจะตองน าองคประกอบอนๆ มาพจารณาอก ในทางตรงกนขาม หากการพจารณาสนคาดวยวธการดงกลาวปรากฏวาสนคาทเปรยบเทยบกนนนเปนสนคาชนดเดยวกน ผตความอาจจ าเปนตองหาองคประกอบหรอวธการอนมาใชตความสนคาชนดเดยวกนดวย ซงรวมถงวธการพจารณา PPMs ของสนคาดวย ดงนน PPMs จะถกน ามาใชเปนองคประกอบในการตความสนคาชนดเดยวกนตามบรบทของ GATT กตอเมอมการพจารณาคณลกษณะทางกายภาพและมมมองของสนคาไดวาไมไดมความแตกตางกน ในขณะทการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement ตองอาศย PPMs เปนองคประกอบส าคญในการพจารณาสนคาซงไดรบผลกระทบจากการบงคบมาตรการทเปนอปสรรคตอการคาซงถกก าหนดเงอนไขทเปนอปสรรคทางเทคนคเกยวกบกระบวนการและขนตอนการผลตสนคาทเปนสนคาอตสาหกรรมและสนคาเกษตร วาผลของการบงคบใชอปสรรคทางเทคนคการคานนกอใหเกดสภาพการแขงขนระหวางสนคาทระหวางรฐสมาชกของ WTO ทน าเขาสตลาด หรอสนคาชนดเดยวกนทน าเขาจากรฐอน หรอสนคาชนดเดยวกนทผลตในประเทศหรอไม ดงนน ระดบความส าคญขององคประกอบเกยวกบ PPMs ทน ามาใชพจารณาความเหมอนหรอแตกตางของสนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของ GATT และ TBT Agreement จงไมเทาเทยมกน

4.4.3 มมมองทมตอสนคา (Product perceptions) มมมองทมตอสนคา (Products perception) เปนหนงในหลกเกณฑการตความ

สนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของ GATT นนอาศยพนฐานของวธการ Borders Tax Adjustment ในการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” (the term “Like product”) หรอ “สนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ” (the Term “Like domestic product”) ทปรากฏอยในบทบญญตตางๆ ใน GATT สวนการพจารณา ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตามบทบญญตของ TBT Agreement นนปรากฏจากการระงบขอพพาทตางๆ วามแนวทางการพจารณาเชนเดยวกบ GATT ในฐานะบทบญญตหลกเกณฑทใกลเคยงทสด ซงองคกรระงบขอพพาทไดตความสนคาชนดเดยวกนตาม Article 2.1 ของ TBT Agreement กบ Article III : 4 ของ GATT ดงนน TBT Agreement จงมการพจารณาสนคาชนดเดยวกนโดยอาศยมมมองทมตอสนคาตามวธการ Border Tax Adjustment เชนเดยวกน

วธการ Border Tax Adjustment ไดวางแนวทางในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนภายใตความตกลงระหวางประเทศไววา การตความสนคาชนดเดยวกนจะตองพจารณาพยานหลกฐานทเกยวของในแตละกรณไป โดยอาศยหลกเกณฑการพจารณาจากองคประกอบหลก 4 ประการ ไดแก (1) ลกษณะและคณสมบตทางธรรมชาตของสนคา (2) การใชสนคาในชนสดทาย (3) รสนยมและลกษณะนสยของผบรโภค และ (4) การจ าแนกพกดอตราศลกากร ซงองคประกอบดงกลาวท าใหเหนไดวาหลกเกณฑทจะน ามาพจารณาสนคานนไดแก ลกษณะทางกายภาพของสนคา

150

(Product’s characteristics) และ “มมมองทมตอสนคา” (Product perception) ทผใชสนคาหรอผบรโภคทมตอสนคาทน ามาพจารณาวาสนคานนมลกษณะการใชงานสนคานนอยางไร ซงสามารถพจารณาไดจากลกษณะการใชงานของสนคาแตละชนด (Usage) ซงจะตองพสจนทการใชงานสนคาในชนสดทาย เพอพสจนถงความมงประสงคในการใชสนคานนโดยจ าแนกออกเปน 2 ลกษณะ ไดแก มมมองของตลาด (Market-base perception) และมมมองของผบรโภค (Customers perception)

4.4.3.1 มมมองทมตอสนคาของตลาด (Market-base perceptions) มมมองทมตอสนคาของตลาดเปนมมมองการรบรทมตอสนคาวาสนคานน

ถกผลตขนมาอะไรและความมงประสงคของผขายนนตองการทจะขายสนคานนเพออะไร21 ซงมมมองดงกลาวเปนองคประกอบหนงในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามวธการ Border Tax Adjustment กลาวคอเปนการพจารณา “การใชงานสนคาในชนสดทายของตลาด” (End-used in a given market) ซงไมเพยงแตจะเปนองคประกอบทสามารถพสจนการรบร เกยวกบลกษณะการท างานทสนคานนจะถกน าไปใชตามความตองการของผบรโภคโดยทวไปทผขายสนคาน ามาเสนอขายตามหลกอปสงคและอปทานในตลาดแตละแหงเทานน แตยงสามารถท าใหเหนถงความสมพนธในลกษณะแขงขนระหวางสนคาโดยเฉพาะอยางย ง ความสมพนธระหวางสนคาท ไมมความเหมอนหรอคลายกนในแงของลกษณะทางกายภาพหรอคณสมบตทางธรรมชาตวามสภาพการแขงขนในตลาดเดยวกนหรอไม และเปนองคประกอบในการพจารณาสนคาดวยวธการพจารณาพนฐานของตลาด (Market-base end-use) 22 ทองคกรระงบขอพพาทของ WTO ไดน ามาใชในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนโดยเนนไปทการพจารณาความสามารถในการแขงขนหรอแทนทกนไดระหวางสนคาอกดวย ดงทปรากฏในการวนจฉยขององคกรระงบขอพพาทในคด Japan – Alcoholic Beverages วาสราประเภทตางๆ เชน วสก รม บรนด ฯลฯ ทน าเขาไปในญปนซงตองบงคบดวยมาตรการทางภาษ กบเหลาโซจซงเปนสราพนเมองทไดรบยกเวนจากมาตรการดงกลาวนนมการแขงขนและการแบงสวนในตลาดญปน ซงสามารถน ามาใชเปนหลกฐานในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนในฐานะทเปนสนคาทสามารถแขงขนและใชแทนกนไดโดยตรงตามความหมายของ Article III : 2 ของ GATT 23

21WTO, “Criteria for the determination of like products,” Access ed. January,

12, 2016, https://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/envt_rules_gatt_e.htm. 22 Won-Mog Choi, ‘Like Product’ in International Trade Law: toward a Consistent

GATT/WTO Jurisprudent, (New York : Oxford University Press, 2003), pp.22-27. 23 Ibid., p.27.

151

การก าหนดหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนดวยวธการ Border Tax Adjustment ถกน ามาใชจนอาจกลาวไดวาเปนหลกเกณฑพนฐานในการตความสนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของ GATT ซงรายงานของคณะท างาน Border Tax Adjustment ในป ค.ศ. 1970 ไดก าหนดใหน าลกษณะการใชงานสนคาในชนสดทายมาพจารณาถงความเหมอนและแตกตางระหวางสนคาโดยพจารณาจากลกษณะการใชงานทสนคานนจะมตอตลาด และหลกเกณฑเดยวกนนกถกน ามาใชพจารณา “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตความตกลงอนๆ ของ WTO ซงรวมถง TBT Agreement ดวย

การพจารณาสนคาชนดเดยวกนตาม Article 2.1 ของ TBT Agreement มวตถประสงคเพอปองกนการใชมาตรการภายในของรฐ (Internal measures) ในการสรางอปสรรคทางเทคนคตอการคาเพอกดกนทางการคาหรอปกปองสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศ ซงอาศยองคประกอบและหลกเกณฑในการตความสนคาชนดเดยวกนเชนเดยวกบ GATT อาท การพจารณาถงมมมองของสนคาทผลตจากปลาทนา (Tuna products) ของเมกซโกทน าเขาไปในตลาดของสหรฐอเมรกาและสนคาทผลตจากปลาทนาของสหรฐอเมรกาวา สนคาดงกลาวตางกผลตจากเนอปลาทนาหลายพนธเหมอนกน และมรปแบบบรรจภณฑอยางเดยวกน และมสภาพการแขงขนทางการคาในตลาดระหวางกน จงเปนสนคาชนดเดยวกน เชนเดยวกบการพจารณามมมองของตลาดของเนอววและเนอหมในตลาดสหรฐอเมรกาทมวตถดบในการผลตจากโคและสกรในประเทศสมาชกเขตการค าเสรอเมรกาเหนอ (NAFTA) ในคด US - COOL วาโคหรอสกรทใชเปนวตถดบในการผลตสนคาเนอววและเนอหมบรรจส าเรจทน าเขามาขายในตลาดของสหรฐอเมรกา มคณภาพและมาตรฐานการเลยงดในฟารมปศสตวเพอผลตเปนเนอสตวสาหรบการบรโภคพอๆ กนและมลกษณะการแขงขนทางการคาในตลาดสหรฐอเมรกา เพราะโรงฆาสตวผผลตสนคาออกจ าหนายหรอผขายสนคามไดสนใจถงความแตกตางระหวางสนคาทน าเขา กบสนคาทมแหลงก าเนดภายในประเทศ ดงนน สนคาเนอววและเนอหมทมแหลงก าเนดจากแคนาดา สหรฐอเมรกา และเมกซโกจงเปนสนคาชนดเดยวกน เปนตน ดงนน ในมมมองของผเขยนจงเหนวาการใชองคประกอบในดานมมมองทมตอสนคาของตลาดในการตความสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ GATT และ TBT Agreement จงเปนไปในทางเดยวกน

4.4.3.2 มมมองทมตอสนคาของผบรโภค (Consumer perceptions) มมมองทมตอสนคาของผบรโภคเปนมมมองในมมของผใชสนคาวาม

ความประสงคทใชสนคานนเพออะไร และผบรโภครบรและปฏบตตอสนคาโดยเลอกตามการลกษณะการใชงานเฉพาะตวของสนคาเพอตอบสนองวตถประสงคความตองการทเฉพาะเจาะจงหรอความตองการ

152

ของผบรโภคอยางไร24 มมมองของผบรโภคจงเปนองคประกอบส าคญในการพจารณา End-use ของสนคาและเปนหนงองคประกอบหลกของในการพจารณาสนคาตามวธการ Border Tax Adjustment กลาวคอเปนการพจารณาถงความเหมอนหรอแตกตางกนของสนคาตามรสนยมและลกษณะนสยของผบรโภคในการใชสนคา (Consumers’ tastes and habits) ซงสามารถพสจนถงความสามารถในการแขงขนและแทนทกนไดระหวางสนคาไดเชนเดยวกนการพจารณามมมองของผบรโภคนนอาจจ าแนกผบรโภคไดเปน 2 ประเภท ไดแก ผบรโภคในระดบผประกอบการ หรอผผลตสนคา และผบรโภคในระดบคาปลก ซงมมมมองเกยวกบสนคาทแตกตางกน แตมมมองทองคกรระงบขอพพาทของ WTO น ามาพจารณาการใชงานสนคามกเปนมมมองของผบรโภคในระดบคาปลก เนองจากเปนขนตอนการใชงานในชนสดทายซงจะสอดรบกบการพจารณาองคประกอบการใชสนคาในชนสดทาย (End-use) ตามรายงานของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment ดวยการพจารณามมมองของผบรโภคทปรากฏในการระงบขอพพาทของ WTO มอยดวยกนหลายคด ทงทเปนการพจารณามมมองของผบรโภคในระดบผประกอบการ ดงเชนในคด EC- Animal Feed Proteins ทพจารณาสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ GATT วาสนคาโปรตนอาหารสตวทงทผลตจากโปรตนสตวและ ทผลตจากโปรตนเกษตรนน มไดมความแตกตางกนเนองจากผขายสนคาไมไดค านงวาโปรตนดงกลาวผลตจากวตถดบอะไร และขายเพอน าไปใชเปนอาหารสตวเหมอนกน ซงสอดคลองกบการพจารณาในบรบทของ TBT Agreement หรอในคด US – COOL ทพจารณาวาในมมมองของผบรโภคทเปนผประกอบการอตสาหกรรมการผลตเนอสตว ไมไดสนใจวาโคหรอสกรทน าเขามาเพอใชเปนวตถดบในการผลตสนคานนทมาจากทใด ดงนนมาตรการทบงคบใหมการตดฉลากผลตภณฑแสดงแหลงก าเนดสนคาหรอกระบวนการผลตเพอใหขอมลแกผบรโภคจงไมสมเหตสมผล และเปนเงอนไขทสรางอปสรรคตอการคา หรอการพจารณาสนคาทผลตจากแมวน าในคด EC- Seal Products วาผผลตสนคาอตสาหกรรมนนไมไดสนใจวาแมวน าทใชเปนวตถดบในการผลตนนจะถกลามาดวยวตถประสงคทางการคาหรอไม เปนตน สวนการพจารณามมมองของสนคาในมมของผบรโภคระดบคาปลกนน ไดแก การพจารณาลกษณะนสยของผบรโภคคด Japan – Alcoholic Beverages ทประเทศญปนยกขอตอสเกยวกบวฒนธรรมการดมสราพนเมอง อาท สาเก และโซจ วาแตกตางจากการดมไวน ดงนนกลมผบรโภคของสนคาทงสองชนดจงแตกตางกน แตองคกรระงบขอพพาทของ WTO กลบพจารณาถงรสนยมการบรโภคผบรโภคสราในประเทศญปนวาสราทกประเภทนนใชส าหรบดมเหมอนกน

24 WTO, “Criteria for the determination of like products,” Access ed. January,

12, 2016, https://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/envt_rules_gatt_e.htm

153

เชนเดยวกบการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามบรบทของ TBT Agreement ทองคกรระงบขอพพาทอาศยหลกเกณฑการตความตาม Article III : 4 ของ GATT ซงปรากฏในคด EC-Asbestos วาแมสนคาทมสวนประกอบของซเมนตเปนพนฐานเหมอนกน แตสวนประกอบทเปนแรใยหนซงเปนสารพษทอาจกอใหเกดมะเรงแกประชาชนแตกตางกน ซงมผลตอการใชงานสนคาของผบรโภค ดงนน สนคาทมสวนประกอบของแรใยหนจากแคนาดากบสนคาทไมมสวนประกอบของแรใยหนทไดรบยกเวนตามขอบงคบของฝรงเศสจงไมไดเปนสนคาชนดเดยวกน เปนตน

โดยสรป ผเขยนเหนวาหลกเกณฑการพจารณามมมองทมสนคาในมมมองของผบรโภคเปนหนงองคประกอบหลกทใชตความสนคาชนดเดยวกนทงในบรบทของ GATT และ TBT Agreement โดยจะมกจะถกพจารณาควบคไปกบมมมองทมตอสนคาในมมมองของตลาด หรอองคประกอบเกยวกบการใชสนคาใชงานในชนสดทายวาสนคานนถกผลตขนมาเพออะไร หรอมลกษณะการใชงานอยางไร โดยมมมองของผบรโภคสามารถจ าแนกไดเปน 2 ระดบ ไดแก ผบรโภคในระดบผผลตสนคาหรอผประกอบการ และผบรโภคในระดบคาปลก แตแนวทางในการพจารณาขององคการระงบขอพพาทของ WTO นน นยมตความตามมมมองทมตอสนคาของผบรโภคในระดบคาปลกซงเปนถอเปนขนตอนสดทายของการใชสนคา และพสจนไดจากรสนยมลกษณะนสยของผบรโภคสนคาในแตละชนดในตลาดแตละแหงเพอพสจนการกระท าอนเปนการละเมดบทบญญตวาดวยการเลอกปฏบตของรฐภายใตความตกลงทงในกรอบความตกลงของ GATT และ TBT Agreement การพจารณามมมองของสนคา ถอเปนหนงในองคประกอบพนฐานทสมพนธกบองคประกอบทางกายภาพของสนคาตามทก าหนดไวในวธการ Border Tax Adjustment โดยใชวธการเปรยบเทยบถงความรบรทตลาดและผบรโภคสนคาแตละชนดในแงของวตถประสงคและการใชงานของสนคา นอกจากนองคประกอบดงกลาวกสามารถน ามาพสจนถงความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคาในสภาพตลาดอยางเดยวกนเพอพจารณาถงความเปนสนคาซงสามารถแขงขนหรอทดแทนกนไดโดยตรงอกดวย แตอยางไรกด องคประกอบเกยวกบมมมองของสนคานนเปนองคประกอบทมความยดหยนและแตกตางกนในแตละสภาพตลาด ซงผเขยนเหนวาเปนองคประกอบทท าใหการตความสนคาชนดเดยวกนทงในระบบของ WTO และระบบอนๆ ตองตความเปนรายกรณเนองจากมมมองทมตอสนคาของตลาดและผบรโภคในตลาดแตละแหงแตกตางกน แตองคประกอบดงกลาวเปนประโยชนอยางมากในการพจารณาความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคา โดยเฉพาะกรณการตความสนคาทไมเหมอนกน หรออยในหมวดหมสนคาทแตกตางกนซงอาจไดรบการปฏบตจากรฐในฐานะสนคาชนดเดยวกนทสามารถในการแขงขนหรอใชแทนกนไดตามความหมายของ Article III : 2 กได และแนวทางการตความเดยวกนนกถกน ามาใชในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement ดวย

154

4.4.4 ความสมพนธเชงแขงขน (Competitive relationships) การตความสนคาชนดเดยวกนในระบบกฎหมายของ GATT นนจะมหลกเกณฑ

และวธการตามขอเทจจรงและพยานหลกฐานเปนรายกรณไป ขณะเดยวกนกจะตองพจารณาถงเจตนารมณหรอวตถประสงคของบทบญญตแตละเรอง ซงท าใหการหลกเกณฑการตความค าวา “like” ในแตละบทบญญตในความตกลงแตละฉบบแตกตางกนหลกเกณฑทใชในการตความสนคาชนดเดยวกนนน ไมเพยงแตจะมการน าลกษณะเฉพาะตวของสนคา อนไดแก สวนประกอบทางธรรมชาต รปราง ลกษณะ คณสมบตในการใชงานหรอมมมองทตลาดและผบรโภค แตยงพจารณาถงความสมพนธระหวางสนคาซงจะตองเปรยบเทยบใหเหนถงความเปนคแขงทางการคาหรอความสามารถใชแทนกนได (Competitiveness or Substitutability) ทสนคาหนงจะสามารถน าไปใชแทนทสนคาอกชนดหนงไดตามความตองการหรอวตถประสงคเดยวกน หรออาจกลาวอกนยหนงไดวา “สนคาทน ามาแทนทนนเปนคแขงทางการคาของสนคาอกชนดหนงได” โดยหลกเกณฑดงกลาวสามารถพจารณาไดจากขอเทจจรงและพยานหลกฐานทเกยวของกบการซอขายสนคาในทองตลาดทจะแสดงใหเหนถงสภาพการแขงขนจากมมมองของทองตลาด และการตดสนใจเลอกใชสนคาเพอตอบสนองความตองการตามมมมองของผบรโภคความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคาจงเปนองคประกอบประการส าคญอกประการหนงในการระงบขอพพาทภายใตบทบญญตของ GATT โดยเฉพาะ Article III : 2 ทก าหนดวาสนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของ Article III : 2 นน ไดแกสนคาน าเขาซงเหมอนหรอคลายกน และใหรวมถงสนคาทสามารถหรอทดแทนกนไดอกดวย ซงผเขยนเหนวาองคประกอบดงกลาวสามารถพจารณาความเหมอนและแตกตางของสนคาไดตามเจตนารมณของกฎหมายในระบบของ WTO ทงทเปนสนคาทเหมอนกน (Identical product) หรอสนคาทคลายกน (Similar product) หรอสนคาทมไดเหมอนกนกได เนองจากสนคาทพจารณาไดวาเปนสนคาเหมอนกนยอมเปนสนคาทสามารถแขงขนหรอทดแทนกนได สวนสนคาทไมเหมอนกนนนอาจพจารณาไดวาเปนสนคาชนดเดยวกนไดดวยการพจารณาถงสภาพการแขงขนระหวางสนคาภายในตลาดเดยวกน โดยหลกเกณฑการตความถงสภาพการแขงขนและความสามารถในการแทนกนไดระหวางสนคาจะตองปรากฏวา “สนคาชนดหนงสามารถใชงานแทนสนคาอกชนดหนงไดตามวตถประสงคของการใชสนคาทถกแทนทไดในระดบเดยวกน” ซงหลกเกณฑการตความเชนน สามารถพจารณาใหสนคาทไมไดมลกษณะทางกายภาพหรอคณสมบตอยางเดยวกน หรอถกจ าแนกหมวดหมดวยพกดอตราศลกากรทตางกนเปนสนคาชนดเดยวกนได

การพจารณาเปรยบเทยบสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ GATT ปรากฏในบทบญญตตางๆ ของความตกลง โดยเฉพาะบทบญญตวาดวยหลกการปฏบตเยยงคนชาต ใน Article III ของ GATT นนไดก าหนดองคประกอบเกยวกบความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคาในพนธกรณ

155

เกยวกบการปฏบตทแตกตางกนตอสนคาอนเนองมาจากการใชมาตรการภายในของรฐ ทงทเปนมาตรการทางภาษตาม Article III : 2 และมาตรการทไมใชทางภาษใน Article III : 4 วาสนคาชนดเดยวกนภายใตความหมายของบทบญญตดงกลาวนนจะตองเปนสนคาทมความสมพนธ “ในลกษณะทเปนการแขงขนหรอทดแทนกนไดโดยตรง” (Directly competitive or substitutable) ซงปรากฏในการระงบขอพพาทเกยวกบการเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกนในหลายคด อาท คด Korea - Alcoholic Beverages ทพจารณาวา “สนคาชนดเดยวกนยอมเปนสวนหนงของสนคาทสามารถแขงขนหรอใชแทนกนไดเสมอ แตมใชวาสนคาทแขงขนหรอทดแทนกนได จะเปนสนคาชนดเดยวกนในทกกรณ”25 เชนเดยวกบ คด Korea - Various Measures on Beef ทพจารณาวา “การแทรกแซงขององคประกอบบางประการจากภาคเอกชนไมไดเปนเหตใหเกาหลมตองปฏบตตามพนธกรณ GATT ในการปฏบตตอสนคาทน าเขาใหมสภาพการแขงขนทดอยไปกวาสนคาในประเทศ เปนตน26

การเปรยบเทยบความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคาภายใตบทบญญตของ GATT มความส าคญอยางมากในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนในกระบวนการระงบขอพพาททางการคาของ WTO เพราะหลกเกณฑดงกลาวสมพนธกบการรบรและการปฏบตตอสนคาทตลาดและผบรโภคกลาวคอ การพจารณาความสมพนธระหวางสนคาจะพสจนไดจากการรบรตอสนคาในมมมองของตลาดและในมมมองของผบรโภค วาปฏบตตอสนคานนอยางไรและน าสนคาไปใชในลกษณะใด หากปรากฏวา

25 Appellate Body Report, Korea - Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS75/AB/R,

WT/DS84/AB/R, (January 18, 1999). “118. “Like” products are a subset of directly competitive or substitutable

products: all like products are, by definition, directly competitive or substitutable products, whereas not all “directly competitive or substitutable” products are “like”. The notion of like products must be construed narrowly but the category of directly competitive or substitutable products is broader. …”

26 Appellate Body Report, Korea - Various Measures on Beef, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, (December 11, 2000).

“146. …the intervention of some element of private choice does not relieve Korea of responsibility under the GATT 1994 for the resulting establishment of competitive conditions less favourable for the imported product than for the domestic product.”

156

มมมองการรบรและการปฏบตตอสนคาในมมมองของตลาดและผบรโภคเปนไปในทางเดยวกน รฐยอมมทางปฏบตตอสนคานนเหมอนกน สนคานนกยอมทเปนสนคาชนดเดยวกนตามความหมายของ GATT และวธการตความเชนน เปนวธการตความตามพนฐานของตลาด (Market-based approach) ซงใชองคประกอบเกยวกบมมมองทมตอสนคาของตลาดและผบรโภคเพอคนหาความสมพนธในลกษณะแขงขนระหวางสนคาชนดหนงกบสนคาอกชนดหนงในตลาดเดยวกน

หลกเกณฑการพจารณาความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคาภายใตบทบญญตของ GATT ถกน ามาใชในการตความ “สนคาชนดเดยวกน” TBT Agreement ในฐานะทเปนหลกกฎหมายทใกลเคยงกน เนองมาจากคดทพพาทเกยวกบการปฏบตหรอละเวนการปฏบตตามพนธกรณของสนคาชนดเดยวกนนนเปนกรณพพาทเกยวกบการบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนค (Technical regulations) ทเปนอปสรรคตอการคาโดยอาศยอ านาจของรฐสมาชกของ WTO ในการออกกฎหมายระเบยบ หรอขอบงคบภายใน (Internal measures) ทมใชมาตรการทางภาษ (Non-tariff barriers) ในท านองเดยวกบ Article III : 4 ของ GATT ดงนนองคกรระงบขอพพาทจงอาศยหลกเกณฑและวธการตความตาม Article III : 4 ของ GATT ซงไมเพยงแตจะใชวธการตความและองคประกอบตามทคณะท างานในคด Border Tax Adjustment ก าหนดไวเทานน แตยงพจารณาความสมพนธในเชงแขงขนระหวางสนคาวา “สนคาชนดหนงเปนคแขงทางการคาหรอสามารถใชแทนกนไดเพอวตถประสงคในระดบเดยวกนกบสนคาอกชนดหนงไดหรอไม” มาใชในการตความสนคาชนดเดยวกนตามบรบทของ TBT Agreement อกดวย ดงเชน การพจารณาระดบความสมพนธของสนคาทมสวนประกอบของสนคาทมสวนประกอบของแรใยหนซงเปนสารกอมะเรง ระหวาง Chrysotile Fiber และ PCG Fiber ทแมจะมลกษณะทางกายภาพและสวนประกอบเหมอนกน แตจากลกษณะการใชงานสนคาและมมมองของผบรโภคกลบท าใหเหนวาสนคาทงสองชนดมวตถประสงคในการใชงานทแตกตางกนจงไมไดเปนสนคาทมลกษณะความสมพนธในเชงแขงขนระหวางกน หรอการพจารณาสนคาบหรทมการปรงแตงกลนตางๆ ในคด US – Clove Cigarettes ระหวางบหรกานพล ซงตองหามมใหน าเขาและวางจ าหนายในสหรฐอเมรกา กบบหรเมนทอลซงผลตในสหรฐอเมรกาและไดรบอนญาตใหจ าหนายไดนนวาบหรทงสองประเภทเปนบหรทมสวนประกอบส าคญเปนยาสบเชนเดยวกนแมวาจะมการปรงแตงกลนทแตกตางกนกตาม และกลมผบรโภคกเปนผสบซงเปนผใหญเหมอนกนดงนนสนคาทงสองชนดจงเปนสนคาชนดเดยวกน เปนตน

โดยสรป ความสมพนธในเชงแขงขนระหวางสนคาเปนองคประกอบในการตความสนคาชนดเดยวกนตามวธการพจารณาพนฐานของตลาด (Market-based Approach) ซงเปนอกวธการหนงในการจ าแนกความเหมอนและแตกตางระหวางสนคาภายใตพนธกรณของ GATT โดยอาศยมมมองของสนคาในตลาดมาเปนองคประกอบในการพจารณา “สนคาชนดเดยวกน” ซงสมพนธกบองคประกอบเกยวกบการใชงานสนคาในชนสดทายของตลาด (End–use given in market) และ

157

ลกษณะนสยในการใชสนคาของผบรโภค (Consumer’s tastes and habits) ของวธการ Border Tax Adjustment รวมทงพยานหลกฐานอนๆ โดยมหลกเกณฑการตความถงสภาพการแขงขนวาการทสนคาชนดหนงจะมสภาพแขงขนหรอใชทดแทนสนคาอกชนดหนงไดนนจะตองเปนสนคาทสามารถแขงขนหรอทดแทนกนไดโดยตรง กลาวคอ จะตองปรากฏขอเทจจรงวาสนคานนสามารถน ามาใชทดแทนตามวตถประสงคของการใชสนคาไดนน และวธการพจารณาความสมพนธระหวางสนคานกถกน ามาใชเปนองคประกอบในการวนจฉยสนคาวา สนคาทน ามาพจารณาเปรยบเทยบกนนนเปนสนคาชนดเดยวกน ภายใตบรบทของ GATT หรอไม โดยเฉพาะอยางยงการวนจฉยสนคาชนดเดยวกนระหวางสนคาทน าเขากบสนคาภายในประเทศตามความใน Article III ของ GATT ซงเปนบทบญญตหลกของ NT ไดก าหนดองคประกอบเกยวกบสภาพการแขงขนระหวางสนคาใหตองพจารณาดวย สวนการพจารณาความสมพนธระหวางสนคาภายใตบทบญญตบทบญญตของ Article 2 ของ TBT Agreement แมไมไดมการก าหนดนยามความหมายของสนคาชนดเดยวกนหรอก าหนดใหตองพจารณาความสมพนธในเชงแขงขนระหวางสนคา แตองคประกอบส าคญของหลกการเลอกปฏบตตาม TBT Agreement คอ การปฏบตทดอยกวา (Less favoured treatment) ซงผเขยนเหนวาการพสจนวารฐสมาชกของ WTO ใชกฎระเบยบทางเทคนคตาม TBT Agreement ไปในทางทเปนการเลอกปฏบตหรอไมนน จะตองปรากฏขอเทจจรงวาสนคาทน าเขาซงตองอยในบงคบของมาตรการอนเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาไดรบผลกระทบจากมาตรการนนอนเปนเหตใหไดรบผลกระทบทางการตลาด ซงเปนวธการทคลายคลงกบการตความสนคาชนดเดยวกนใน Article III : 4 ทมความสามารถในการแขงขนและแทนทกนไดระหวางสนคาดวย ดงนน สนคาชนดเดยวกนภายใต TBT Agreement จงตองเปนสนคาชนดเดยวกนทเปนคแขงทางการคาภายใตการใชมาตรการทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาเดยวกนดวย

จากการวเคราะหขางตนทผเขยนไดศกษาหลกเกณฑและวธการตความสนคาชนดเดยวกน

โดยภาพรวมระหวาง GATT และ TBT Agreement ของผเขยนเหนวาความสมพนธระหวาง GATT และTBT Agreement มไดมความสมพนธในลกษณะทกฎหมายฉบบหนงอยภายใตบงคบของกฎหมายอกฉบบหนงแตอยางใด หากแตความตกลงทงสอบฉบบมความเปนเอกเทศออกจากกนตามวตถประสงคของความตกลงแตละฉบบ ทงนความตกลงทกฉบบในระบบของ WTO ตางกมหลกการพนฐานในหลกการเลอกปฏบตทงสน และมลกษณะการบญญตหลกเกณฑว าดวยการเลอกปฏบตของ WTO โดยอาศยค าวา “สนคาชนดเดยวกน” มาบญญตไวเพอใหสรางพนธกรณใหแกรฐสมาชกเพอมใหเกดการเลอกปฏบตอนน ามาสการกดกนทางการคาเหมอนกน โดยทความตกลงของ WTO มการนยามความหมายของสนคาชนดเดยวกนไว ในขณะทความตกลงสวนใหญ

158

ไมมการนยามความหมายของถอยค าดงกลาวไว จงตองอาศยหลกเกณฑการตความทเปนหลกทวไปของ GATT เปนหลกเกณฑในการตความในฐานะกฎหมายทใกล เคยงกนอยางยง แตการตความดงกลาวกถกโตแยงจากมมมองทางดานวชาการวา การตความบทบญญตของความตกลงในแตละฉบบควรทจะตองแตกตางกนตามวตถประสงคของความตกลงแตละฉบบ

ส าหรบ TBT Agreement เปนความตกลงทไมมบทนยามของสนคาชนดเดยวกนไวโดยเฉพาะ ผตความจงน าแนวทางการตความ GATT ในการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตามหลกการไมเลอกปฏบตมาใช ท าใหทง GATT และ TBT Agreement มทศทางการตความ “สนคาชนดเดยวกน” เปนในทางเดยวกน ทงน บทบญญตวาดวยการไมเลอกปฏบตของ GATT และ TBT Agreement มอย 2 ลกษณะใหญๆ คอ การไมเลอกปฏบตตามหลก MFN และการไมเลอกปฏบตตามหลก NT ซงความตกลงทงสองฉบบใชวธการสรางบทบญญตทแตกตางกน กลาวคอ GATT มการจ าแนกหลกการเลอกปฏบตทงสองประการออกจากกน โดยหลกการไม เลอกปฏบตตามหลก MFN นนมบทบญญตหลกปรากฏอยใน Article I สวนหลกการไมเลอกปฏบตตามหลก NT นน มบทบญญตหลกปรากฏอยใน Article III ซงท าใหการพจารณาค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตบทบญญตของ GATT ถกแยกพจารณาออกเปนสองลกษณะตามวตถประสงคของบทบญญตแตละเรอง แมวาในทางปฏบตขององคกรระงบขอพพาทของ WTO จะใชองคประกอบหลกเกณฑและวธการในการตความเหมอนกนกตาม

ในขณะท TBT Agreement ไดรวบรวมหลกการไมเลอกปฏบตทงสองประการไวใน Article 2 เพยงบทบญญตเดยว แตการทองคกรระงบขอพพาทไดอาศยหลกเกณฑและวธการตความตาม Article III : 4 ของ GATT ในการตความสนคาชนดเดยวกนตาม Article 2 ของ TBT Agreement ท าใหแนวทางการตความสนคาชนดเดยวกนตามความหมายของ TBT Agreement หมายความถงสนคาทเหมอนกน (Identical products) สนคาทคลายกน (Similar products) และสนคาทสามารถแขงขนหรอทดแทนกนไดโดยตรง (Directly competitive or substitutable products) เชนเดยวกบ Article III : 4 ของ GATT และท าใหเกดขอถกเถยงในทางวชาการวาบทบญญตของ TBT Agreement นน อยภายใตบงคบของ GATT หรอไม แตจากการศกษาบทความทางกฎหมายตางๆ ของนกวชาการซงมแนวโนมวา TBT Agreement นนเปนความตกลงทควรถกตความแยกเปนเอกเทศจาก GATT จงควรมหลกเกณฑและวธการตความบทบญญตทแตกตางไปจาก GATT ดวย ซงสอดคลองกบแนวความคดของผเขยนแตแนวทางการพจารณาของ WTO ในชนวนจฉยอทธรณในขอพพาททางการคามแนวทางการตความทยดถอแนวทางพจารณาตาม Article III ของGATT ซงผเขยนเหนวา แม Article III ของ GATT เปนบทบญญตทมกถกน ามาพจารณาเปรยบเทยบควบคกบ Article 2 ของ TBT Agreement โดยเฉพาะบทบญญตใน Article III : 4 แตบทบญญตดงกลาวเปนความตกลงทวไปซงมไดก าหนด

159

พนธกรณเกยวกบวตถประสงคของการใชมาตรการของรฐเอาไว ดงนน มาตรการทอยภายใตบงคบของ Article III ของ GATT จงตองตความวาหมายถง มาตรการใดๆ ของรฐไมวาจะมวตถประสงคเปนการเฉพาะหรอไม ซงอาจมความหมายครอบคลมถงมาตรการซงเปนกฎระเบยบทางเทคนคของรฐภายใตความหมายของ TBT Agreement ได แตการตความดงกลาวสามารถตความในลกษณะทคาบเกยวกนระหวาง GATT และ TBT Agreement ไดเนองจาก การใชมาตรการของรฐนนเปนกฎระเบยบทางเทคนคนนถอเปนมาตรการอยางหนงของรฐตาม Article III ของ GATT ทก าหนดคณลกษณะของผลตภณฑ กระบวนการหรอกรรมวธในการผลตสนคา การเรยกชอหรอการใชสญลกษณตลอดจนการบรรจหบหอหรอตดฉลากแกสนคาทน าเขาจากรฐสมาชกของ WTO อนเปนเหตใหสนคาทน าเขานน ไดรบการปฏบตทดอยกวาสนคาชนดเดยวกนภายในประเทศภายใตหลก NT ซงเปนองคประกอบของหลกการไมเลอกปฏบตตามหลก NT ของบทบญญตใน Article III ของ GATT และ Article 2 ของ TBT Agreement แตมไดครอบคลมความหมายทงหมดของ Article 2 ของ TBT Agreement ทครอบคลมหลก MFN ดวย ดงนนเมอ TBT Agreement เปนความตกลงทใชบงคบแกกรณการใชมาตรการของรฐทเปนกฎระเบยบทางเทคนคโดยมวตถประสงคเพอปกปองชวตและสขอนามยของมนษย สตว และพช และเพอปกปองสงแวดลอมอนเปนวตถประสงคเฉพาะดาน ดงนนผเขยนจงเหนวาบทบญญตของ TBT Agreement ควรมแนวทางการตความทเปนเอกเทศจาก GATT ในฐานะทเปนกฎหมายเฉพาะ (Lex specialis)

ทงน ผเขยนเหนวาองคกรระงบขอพพาทของ WTO มไดวนจฉยวาหลกการเลอกปฏบตภายใตบรบทของ TBT Agreement จะตองอยภายใตบงคบของบทบญญตของ GATT แตอยางใด หากแตมการน าเอาหลกเกณฑและวธการพจารณาของ GATT มาใชเปนวธการเทยบเคยงเทานน นอกจากนวธการทใชในการตความสนคาชนดเดยวกนของความตกลงทงสองฉบบนนกมความแตกตางกน กลาวคอ การตความสนคาชนดเดยวกนของ GATT นนมแนวทางการพจารณาสนคาแบงไดเปน 2 ลกษณะ โดยลกษณะแรกเปนการตความดวยวธการทางภาวะวสยโดยพจารณาถงลกษณะหรอคณสมบตของสนคาประกอบกบมมมองของสนคาในตลาด ซงอาศยองคประกอบการตความตามวธการทก าหนดคณะท างานในคด Border Tax Adjustment ไดวเคราะหและสรปไว ซงเปนประกอบดวยองคประกอบหลก 4 ประการ ไดแก (1) การพจารณาลกษณะทางกายภาพของสนคา (2) การใชสนคาในชนสดทายในตลาด (3) รสนยมหรอลกษณะการใชสนคาของผบรโภค และ (4) การจ าแนกพกดอตราศลกากร โดยมไดจ ากดการน าองคประกอบอนๆ มาพจารณาตความสนคาชนดเดยวกนแตอยางใด สวนแนวทางการตความอกลกษณะหนงของ GATTเปนการตความสนคาชนดเดยวกนตามวตถประสงคของการบงคบใชมาตรการของรฐทสงผลกระทบตอการแขงขนของสนคาในตลาดเดยวกนภายในประเทศ ซงน ามาใชในการพจารณาขอพพาทเปนจ านวนนอย ทงน การใชวธการตความแตละกรณนนขนอยกบสถานการณเปนรายกรณไป

160

ในขณะทการตความสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement นน ตองปรากฏวาสนคาชนดเดยวกนไดรบการปฏบตทดอยกวาโดยเปนผลจากการใชกฎระเบยบทางเทคนคตามนยามทก าหนดไวในภาคผนวกของ TBT Agreement ดงนน การตความสนคาชนดเดยวกนของ TBT Agreement จงตองใชวธการตความสนคาทงวธการทางภาวะวสยซงพจารณาจากลกษณะทางธรรมชาตและมมมองทมตอสนคา และวธการพจารณาตามวตถประสงคและผลกระทบควบคกนเพอพสจนใหเหนถงการกระท าของรฐสมาชก WTO วามเจตนาทจะบงคบใชกฎระเบยบทางเทคนคในลกษณะทเปนการเลอกปฏบต อนเปนผลท าใหสนคานนไดรบการปฏบตทดอยไปกวาสนคาชนดเดยวกนทมแหลงก าเนดภายในประเทศหรอสนคาทมแหลงทมาจากรฐสมาชก WTO อน ซงผเขยนไดตงขอสงเกตวาลกษณะเฉพาะของขอพพาทภายใตบรบทของ TBT Agreement มกมไดมประเดนขอพพาทถงความแตกตางทางดานกายภาพและมมมองของสนคา แตโตแยงถงองคประกอบอนๆ ทน ามาใชเปนเงอนไขในการก าหนดกฎระเบยบทางเทคนค หรอมาตรฐานทเปนอปสรรคตอการคาซงท าใหเกดการปฏบตทแตกตางกนระหวางสนคาทน าเขาและสนคาภายในประเทศ อาท กระบวนการผลตและแหลงทมาของสนคา กระบวนการออกกฎระเบยบทางเทคนค กระบวนการประเมนความสอดคลอง ฯลฯ ซงท าใหวธการพจารณาเกยวกบลกษณะทางกายภาพและมมมองทมตอสนคาไมสามารถจ าแนกความเหมอนหรอแตกตางระหวางสนคาได จงตองน าวธการพจารณาอนๆ มาใชจ าแนกสนคา ไดแก การพจารณากระบวนการหรอขนตอนการผลตสนคา ตลอดจนการพจารณาวตถประสงคและผลกระทบของการใชมาตรการทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคามาพจารณาประกอบดวยอยเสมอ และสนคาทพพาทกนมกถกตดสนวาเปนสนคาชนดเดยวกนจากสภาพการแขงขนระหวางสนคาในตลาดแหงเดยวกนดวยองคประกอบทางดานวตถประสงคของการใชมาตรการและผลกระทบทสนคาไดรบจากการใชมาตรการของรฐ

ดงนน ผเขยนจงเหนวา แม TBT Agreement จะพจารณาสนคาชนดเดยวกนโดยอาศยวธการตความดวยลกษณะทางธรรมชาตและมมมองทมตอสนคาเชนเดยวกบ GATT แตวธการดงกลาวมฐานะเปนเพยงหลกเกณฑทมความใกลเคยงกนอนอาจน ามาใชตความเพอหาเจตนารมณทแทจรงของรฐสมาชก WTO ในฐานะภาคของความตกลงฉบบดงกลาวไดตามหลกการเปรยบเทยบกฎหมายของ WTO เทานน อกทงในกระบวนการระงบขอพพาทขององคกรระงบขอพพาทของ WTO กมการพจารณาวาการกระท าของรฐสามารถเปนการกระท าทละเมดตอพนธกรณของความตกลงฉบบหนงแตสอดคลองกบความตกลงอกฉบบหนงได อาท การวนจฉยในคด EC- Seal Products เกยวกบมาตรการอนรกษแมวน าของสหภาพยโรปวาเปนมาตรการทมเปนไปตามวตถประสงคอนชอบธรรมในการปกปองแมวน าทเปนทรพยากรธรรมชาต และการหามน าเขาหรอจ าหนายสนคาทผลตจากแมวน ากเปนมาตรการอนจ าเปนทเพยงพอตอการบรรลวตถประสงคของการบงคบใชมาตรการดงกลาว

161

ซงสอดคลองกบหลกกฎหมายตาม Article 2.1 ของ TBT Agreement แตการใชมาตรการดงกลาวเปนการเลอกปฏบตทขดตอการใชมาตรการภายในของรฐสมาชกของ WTO ตาม Article I Article III : 4 และ Article XX ของ GATT เนองจากจ าแนกสนคาระหวางสนคาทถกหามมใหน าเขาและจ าหนายในสหภาพยโรปกบสนคาทไดรบยกเวนจากมาตรการดงกลาวตามทสหภาพยโรปมความแตกตางกนทวตถประสงคของการลาแมวน าเทานน ซงจากพยานหลกฐานเกยวกบมมมองของตลาดและผบรโภคพบวา ผประกอบการหรอผผลตสนคามไดค านงวาแมวน าทใชเปนวตถดบในการผลตสนคาจะถกลาเพอวตถประสงคใดดงนนองคกรระงบขอพพาทของ WTO จงวนจฉยวาสนคาทผลตจากแมวน าทถกหามน าเขาและจ าหนายกบสนคาทผลตจากแมวน าซงไดรบยกเวนตามมาตรการอนรกษแมวน าของสหภาพยโรปเปนสนคาชนดเดยวกน ดวยเหตน ผเขยนจงเหนวาการใชมาตรการอนรกษแมวน าของสหภาพยโรปจงถอไดวาเปนกฎระเบยบทางเทคนคทสอดคลองกบวตถประสงคในการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาตาม TBT Agreement แตไมสอดคลองกบ Article XX ของ GATT เนองจากสหภาพยโรปใชมาตรการดงกลาวไปในทางทเปนการเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกน เปนตน ผเขยนจงเหนวาการตความสนคาชนดเดยวกนของ TBT Agreement มสาระส าคญอยทการพสจนความสมพนธในเชงแขงขนระหวางสนคาทอยภายใตบงคบของการใชมาตรการทเปนกฎระเบยบทางเทคนค หรอมาตรฐานตามนยามของ TBT Agreement ทงน ไมวาสนคานนจะเปนสนคาทเหมอนกนดวยคณลกษณะหรอคณสมบตทางกายภาพ หรอมมมองทมตอสนคาของตลาดและผบรโภคกตาม ซงเหมอนกบหลกเกณฑการตความสนคาชนดเดยวกนของ GATT หากแต TBT Agreement นน มขอบเขตการบงคบใชทแตกตางไปจาก GATT กลาวคอพนธกรณวาดวยการไมเลอกปฏบตของ TBT Agreement นน บญญตไวใน Article 2 เพยงบทเดยว และใชบงคบแตเฉพาะกรณทรฐสมาชกของ WTO ใชมาตรการทมลกษณะเปนกฎระเบยบทางเทคนค หรอมาตรฐาน ตามทก าหนดไวในนยามเทานน อกทงการก าหนดมาตรการทางเทคนคของรฐมกสมพนธกบกระบวนการและขนตอนการผลตสนคา ดงนน ผเขยนจงเหนวากรณทอยภายใตบงคบของ TBT Agreement นน ยอมไมอยในบงคบของ GATT ซงเปนบทบญญตทวไปอก เนองจากมบทบญญตของ TBT Agreement เปนความตกลงเฉพาะเรองทใชในกรณเชนวานนแลว และมวธการตความทเฉพาะเจาะจงกวาวธการตความของ GATT อกทงอาศยองคประกอบอนเปนสาระส าคญในการพจารณาสนคาชนดเดยวกนตามพนธกรณเฉพาะเรองของ TBT Agreement ดงนน จงอาจกลาวไดวา TBT Agreement มลกษณะเปนกฎหมายเฉพาะ (Lex specialis) ในขณะท GATT นนเปนบทบญญตทวไป (Lex generalis) ดงนนในการตความจงตองถอหลกกฎหมายพเศษยกเวนหลกกฎหมายทวไป (Lex specialis derogat legi generali) ดงนนการตความถอยค า ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” จงควรมแนวทางการตความทเฉพาะเจาะจงกวาสนคาชนดเดยวกนตาม GATT เชนเดยวกน

162

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

สนคาชนดเดยวกนเปนหลกการทส าคญเรองหนงของความตกลงในระบบกฎหมายของ

WTO ทเปนประเดนในการตความถอยค าทปรากฏในบทบญญตของความตกลงระหวางประเทศ โดยผทท าหนาทตความความหมายของสนคาชนดเดยวกนภายใตระบบกฎหมายของ WTO คอ องคกรวนจฉยขอพพาทในกระบวนการวนจฉยขอพพาททางการคา ท าใหเกดแนวทางการตความสนคาชนดเดยวกนจากกระบวนการระงบขอพพาท ซงจากการศกษาจากต ารา บทความทางวชาการ ตลอดจนรายงานการวนจฉยขอพพาทจ านวนหนง ท าใหผเขยนเหนวา ความตกลงของ WTO ถอเอาหลกเกณฑการตความสนธสญญาตามหลกกฎหมายระหวางประเทศวาดวยการตความสนธสญญาตาม VCLT มาใชตความความตกลงตางๆ ของ WTO กลาวคอ มการพจารณาถงความหมายปกตธรรมดาของถอยค า บรบทของสนธสญญา ตลอดจนวตถประสงคและความมงหมายของสนธสญญามาใชตความบทบญญตตางๆของของความตกลงในระบบกฎหมายของ WTO แตดวยเหตทระบบกฎหมายของ WTO มการสรางความตกลงทมความเชอมโยงกนอยางเปนระบบในเรองตางๆ จงท าใหการตความบทบญญต WTO มวธการตความทเปนเอกลกษณ คอ การเปรยบเทยบความตกลงจากวตถประสงคทมความเชอมโยงกน โดยสงเกตไดจากลกษณะของการใชถอยค าหรอวธการบญญตกฎหมายในลกษณะอยางเดยวกน (Cross referencing) เพอสนบสนนหรอยนยนถงวตถประสงคและความมงหมายของรฐภาคในการสรางความตกลงนน หรอรฐสมาชกของ WTO ดวย ดงเหนจากการเปรยบเทยบความหมายของค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตามบรบทของ TBT Agreement ในคด EC- Asbestos โดยอางถงการตความสนคาชนดเดยวกนในคด Japan – Alcoholic Beverages ทมการตความสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ Article III: 4 ของ GATT

การตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ในระบบกฎหมายของ WTO เปนถอยค าทปรากฏอยในความตกลงหลายฉบบในระบบกฎหมายของ WTO โดยอาศยถอยค าตามความหมายทปรากฏอยใน GATT ซงเปนความตกลงทวไปและถอเปนกฎหมายพนฐานของระบบกฎหมาย WTO เปนหลก ซงค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ปรากฏมาตงแตในสมยท GATT 1947 มผลใชบงคบอย และพฒนามาสระบบกฎหมายขององคการการคาโลกเมอ GATT 1994 มผลใชบงคบตงแตป ค.ศ. 1995 เปนตนมา โดยนยามความหมายของสนคาชนดเดยวกนภายใตบทบญญตของ GATT 1994 อาศยการตความจากความหมายทบญญตใน Ad Article III ซงเปนเอกสารแนบทาย GATT เปนหลก

163

ดงนน ค าวา “สนคาชนดเดยวกน” (“like product”) ตามบทบญญตของ GATT จงแบงไดเปน 2 กรณ ไดแก สนคาชนดเดยวกนทเปนสนคาเหมอนกน (Identical product) และสนคาชนดเดยวกนทสามารถแขงขนหรอทดแทนกนได (Competitive or substitutable products)

สนคาชนดเดยวกนทเปนสนคาเหมอนกน ( identical products) ในความหมายน หมายถง สนคาทเหมอนกนทกประการ ( identical) หรอคลายกนหรอมความแตกตางกนเพยงเลกนอย (similar) เทานน ซงเปนความหมายตามพจนานกรมทถกหยบยกมากลาวอางในการวนจฉยขอพพาทสนคานนมผลตอการรบรของผบรโภคลกษณะการใชงานของสนคา (Function) อยางเดยวกน และผบรโภคนนใชสนคานนในลกษณะอยางเดยวกน และอาจถกจ าแนกดวยรหสพกดอตราศลกากรอยางเดยวกนอกดวย อาท เหลาโซจ (Sochu) ทมลกษณะทางกายภาพเปนสราสขาวใส เปนสนคาชนดเดยวกนกบเหลาวอดกา (Vodka) ซงมลกษณะเปนสราสขาวใสเชนเดยวกน เปนตน

สวนสนคาชนดเดยวกนท เปนสนคาซงสามารถแขงขนกนไดหรอทดแทนกนได (Competitive or substitutable products) หมายถงสนคาทไมไดมลกษณะทางกายภาพทเหมอนกน แตมสภาพเปนคแขงทางการตลาดซงกนและกนในตลาดแหงเดยวกน จากการพจารณามมมองการรบรทมสนคาของผบรโภคถงลกษณะการใชงาน ตลอดจนการจ าแนกพกดอตราศลกากร ซงท าใหสนคาทไมไดมลกษณะทางกายภาพหรอสวนประกอบทเปนสาระส าคญเหมอนกนกลายเปนสนคาชนดเดยวกนหรอสามารถขามหมวดหมของสนคากนกได โดยปจจยทใชในการพจารณาสภาพการแขงขนระหวางสนคา ไดแก มมมองของผบรโภคในตลาด (Customer’s tastes and Habits) และการใชงานสนคาในชนสดทายของผบรโภค (End-used) ดงทปรากฏในคด EC- Animal Proteins ทโปรตนสตวผลตจากวตถดบตางกนแตมลกษณะการใชงานทเหมอนกน และคด EC-Asbestos ทตความ Fiber ทมสวนประกอบของพนฐานทเหมอนกนแตมลกษณะการใชงานทแตกตางกนแสดงใหเหนวาการรบรของผบรโภคและลกษณะการน าสนคาไปใชนนมผลตอการวนจฉยสนคาชนดเดยวกนทเปนสนคาซงสามารถแขงขนหรอทดแทนกนได

ความหมายของ “สนคาชนดเดยวกน” ขางตนเปนความหมายของสนคาชนดเดยวกนใน Article III ซงในกระบวนการระงบขอพพาทขององคกรวนจฉยชขาดขอพพาทของ WTO ในหลายคดอาศยหลกเกณฑตามรายงานของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment ทมการพจารณาถงความหมายลายลกษณอกษรของค าวา “like” จากพจนานกรม และอาศยวธการซงถอเปนหลกทวไปในการตความสนคาชนดเดยวกน (traditional likeness criteria) โดยใชองคประกอบหลก 4 ประการ ไดแก

(1) คณลกษณะทางกายภาพ (Characteristic properties) (2) การใชงานสนคาในชนสดทาย (End-used)

164 (3) รสนยมและลกษณะนสยการใชงานของผบรโภค (Consumers’ taste and habits) (4) การจ าแนกพกดอตราศลกากร (Tariff classification)

องคประกอบขางตนตางมความสมพนธกน กลาวคอ คณสมบตทางกายภาพสนคาจะเปนสงทก าหนดลกษณะการใชงานสนคาวาสนคานนสรางหรอผลตขนเพอไปใชอยางไร และการใชงานในชนสดทายของสนคาจะเปนสงทก าหนดรสนยมและลกษณะการใชงานสนคาในตลาดแตละแหงและเปนสงทแสดงถงหมวดหมของสนคาทจ าแนกไวตามตารางพกดอตราศลกากรซงมหลกการจ าแนกหมวดหมของสนคาดวยสวนประกอบ หรอวสดอนเปนลกษณะทางกายภาพ (Natural characteristics) ของสนคานนๆ

แตอยางไรกด ขอพพาททางการคาในบางคดกไมสามารถพจารณาความเหมอนของสนคาดวยองคประกอบขางตนไดเสมอไป องคกรวนจฉยชขาดขอพพาทของ WTO ไดวนจฉยบางคดโดยอาศยการตความเปาหมายและวตถประสงคของการใชมาตรการของรฐ (Aims and effect test) ซงในประวตศาสตรการระงบคดของ WTO มเพยงคด US-Malt Beverages และคด US-Auto Mobiles เทานนทพจารณาดวยหลกเกณฑดงกลาว โดยผเขยนตงขอสงเกตวาคดดงกลาวไมสามารถพสจนความเหมอนหรอแตกตางของสนคาดวยองคประกอบขางตนไดเนองจาก เมอพจารณาแลวพบวาสนคาทเปรยบเทยบกนนนเปนสนคาทมคณสมบตทางกายภาพและลกษณะการใชงานอยางเดยวกนทงในมมมองของตลาดและมมมองของผบรโภคและไมสามารถพสจนเจตนารมณของรฐในการปฏบตตอสนคาภายใตมาตราเดยวกนวาเปนการเลอกปฏบตหรอไม องคกรระงบขอพพาทจงอาศยองคประกอบอนๆ คอ องคประกอบทางดานวตถประสงคและผลกระทบของการใชมาตรการของรฐมาพจารณาแทน ซงผเขยนเหนวาเปนแนวทางทสอดคลองกบการใชมาตรการอนเปนอปสรรคตอการคาตาม TBT Agreement

การวนจฉยขอพพาทของ WTO นยมน าหลกทวไปในการตความสนคาชนดเดยวกนมาใชประกอบการพจารณาสนคาชนดเดยวกนในบทบญญตของความตกลงตางๆ ของในระบบกฎหมาย ของ WTO ดงเหนไดจากการกลาวอางทงในขอตอสของคกรณและค าวนจฉยของขอพพาทในทกคดทมการกลาวอางเกยวกบการเลอกปฏบตตอสคาชนดเดยวกน แตผเขยนเหนวาการอาศยองคประกอบทง 4 ประการของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment นน เพยงพอส าหรบการวนจฉยตความสนคาชนดเดยวกนทเปน สนคาเหมอนกน (Identical products) เทานน ซงขอพพาททเกดขนมกสามารถจ าแนกความเหมอนหรอแตกตางของสนคาไดจากลกษณะทางกายภาพและลกษณะการใชงานในชนสดทายของผบรโภค แตสนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของ GATT มไดมความหมายแตเพยงสนคาทเหมอนกนเทานน แตยงหมายรวมถง สนคาสามารถแขงขนหรอทดแทนกนได (Competitive or substitutable products) ดวย ซงมความหมายทางภาษาทกวางกวาสนคาเหมอนกน

165

อกทงการพจารณาถงการเลอกปฏบตตอสนคาอนเกดจากการใชกฎระเบยบหรอขอบงคบใดของรฐวาเปนการขดตอหลกการส าคญของ GATT หรอไมนน จะตองพจารณาถงสภาพการแขงขนหรอความสามารถในการทดแทนกนไดภายในตลาดของรฐนนๆ วาสนคาทน าเขาไปในตลาดของรฐนน ไดรบความไดเสยเปรยบกวาสนคาทน าเขาจากรฐอนหรอสนค าทเปนผลตภณฑภายในประเทศหรอไม อยางไร ภายใตกฎหมายหรอขอบงคบเดยวกนทก าหนดขนโดยรฐสมาชกของ WTO ซงจะตองพจารณาตความวตถประสงคและผลกระทบของการใชมาตรการของรฐประกอบดวย เนองจากการเลอกปฏบตตอสนคาทสามารถแขงขนหรอทดแทนกนไดเชนวานนภายใตกฎหมาย ระเบยบหรอขอบงคบอยางเดยวกนยอมเปนการขดตอพนธกรณวาดวยการไมเลอกปฏบตดวย

ส าหรบการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ทปรากฏอย ในบทบญญตของ TBT Agreement ยงไมเคยมการตความทสรปเปนหลกการวเคราะหไดอยางแนชด เน องจากขอพพาททน ามาสกระบวนการระงบคดโดยองคการวนจฉยขอพพาทขององคการการคาโลกนบตงแตม ค.ศ. 1995 เปนตนมานนมจ านวนนอยมาก แตจากค าวนจฉยขององคกรระงบขอพพาทของ WTO ทมาอยท าใหผเขยนพบวา WTO มแนวทางวนจฉยความหมายของค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ตามบทบญญตของ TBT Agreement โดยอาศยการตความสนคาชนดเดยวกนตามบทบญญตของ GATT โดยยกอางคดทเคยมการตความมาแลวเปนตวอยางหรอบรรทดฐานในการเทยบเคยงเพอตความความหมายของค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ใน Article 2 ของ TBT Agreement กบ Article III ของ GATT ซงเปนวธการตความสนธสญญาทเปนเอกลกษณของระบบกฎหมายของ WTO กลาวคอ การน าความตกลงทมภาษา หรอการใชถอยค า ตลอดจนลกษณะการบญญตกฎหมายในลกษณะเดยวกนมาเทยบเคยงเพอคนหาความหมายทแทจรงอนเปนเจตนารมณของการรางกฎหมาย แตดวยเหตท GATT และ TBT Agreement มวตถประสงคของความตกลงทคาบเกยวกน จงท าใหเกดปญหาการตความบทบญญตของทระหวาง GATT และ TBT Agreement ซงรวมไปถงประเดนการเลอกปฏบตตอสนคาชนดเดยวกนภายใตความตกลงทงสองฉบบดวย และเกดขอถกเถยงวาความตกลงทงสองฉบบควรตความแตกตางกนหรอไม อยางไร ซ งความเ หนของนกวชาการหลายทานเหนวาสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement ควรมแนวทางการพจารณาทแยกจาก GATT

ทงน ในมมมองผเขยนเหนวาการละเมดพนธกรณตาม Article 2.1 จะตองพจารณาองคประกอบ 3 ประการ ไดแก

(1) มาตรการทรฐใชนนจะตองเปนกฎระเบยบทางเทคนค (2) สนคาทน าเขาและสนคาภายในประเทศทอยภายใตมาตรการเชนวานนจะตอง

เปนสนคาชนดเดยวกน และ

166 (3) การปฏบตตอสนคาอนเปนผลจากการใชมาตรการเชนวานนเปนเหตใหสนคาท

น าเขานนไดรบการปฏบตทดอยกวาสนคาภายในประเทศ ดงนนกรณทรฐใชมาตรการตามพนธกรณ TBT Agreement จงเปนกรณเฉพาะเรองซง

ผเขยนมความเหนวา กรณดงกลาวจะตองตความตามพนธกรณของ TBT Agreement โดยไมจ าตองพจารณาการปฏบตพนธกรณของ GATT ทเปนบทบญญตทวไปอก และจากการศกษาบทความและเอกสารเผยแพรทางวชาการตางๆ ท าใหผเขยนเหนวา การก าหนดมาตรการเพอใชกบสนคาตาม TBT Agreement นน เปนการใชมาตรการทางเทคนคในการสรางเงอนไขใหแกสนคาทจะน าเขาสตลาดของรฐ โดยเฉพาะเงอนไขทเกยวของกบลกษณะทางกายภาพของสนคาหรอกระบวนและขนตอนการผลตสนคาเพอกดกนมใหสนคาชนดเดยวกนเขาสตลาดทสนคานนมความสมพนธเชงแขงขนระหวางกนและใชเปนขอกลาวอางวาสนคาดงกลาวมไดเปนสนคาชนดเดยวกนภายใตมาตรการเดยวกน (Policy-like products) โดยอาศยขอบเขตของวตถประสงคของความตกลง TBT Agreement ในการทปกปองชวตและสขภาพอนามยของมนษย และสตว หรอเปนไปเพอปกปองสงแวดลอม ซงเปนกรณการใชมาตรการทางกฎหมายภายในทมวตถประสงคเปนการเฉพาะเรองในการจ ากดขอบเขตการใชมาตรการทางกดกนทางการคาของรฐสมาชก WTO ภายใตขอบวตถประสงคอนชอบธรรมของ TBT Agreement จงควรมหลกเกณฑการพจารณาทเฉพาะเจาะจงและเครงครดกวา GATT ทเปนความตกลงทวไป ดงนนการตความค าวา “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตบทบญญตของ Article 2 ของ TBT Agreement แมจะมการบญญตในลกษณะทคลายกบ Article III : 4 ของ GATT แตไมควรตความตามความหมายของ Ad Article III ของ GATT เสยทเดยว แตสามารถน าหลกเกณฑการตความของ GATT มาใชเปนหลกเกณฑเพอพจารณาประกอบการตความบทบญญตเทานน เพราะล าพงแตการใชองคประกอบตาม GATT นน ยอมพจารณาไดวาสนคานนเปนสนคาชนดเดยวกนทงสน แตไมสามารถจ าแนกความแตกตางระหวางสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement ไดอยางครบถวนเพยงพอดงนน ผตความยงตององคประกอบอนๆ มาจ าแนกสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement เพมเตมอก ไดแก กระบวนการและขนตอนการผลตสนคา (PPMs) ซงเปนเงอนไขประการส าคญของกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานทรฐสมาชกจะน ามาใชบงคบกบสนคาชนดเดยวกนเพอหลกเลยงการปฏบตตามพนธกรณของ GATT ได โดยอาศยอ านาจของรฐทจะก าหนดเงอนไขใดๆ อยางกวางขวาง ซงในมมมองของผเขยนเหนวา PPMs เปนองคประกอบประการส าคญทท าใหรฐจ าแนกสนคาออกจากกน แมวาสนคานนจะเปนสนคาทเหมอนกนตามความตกลง หรอระบบการจ าแนกสนคาอนๆ จงควรน ามาเปนองคประกอบในการพจารณาการกระท าของรฐดวย อยางไรกด WTO มงประสงคใหเกดความสมดลกนระหวางการใชอ านาจอธปไตยของรฐและการสงเสรมระบบเศรษฐกจแบบเสรนยมเพอใหวตถประสงค

167

ในการลดและปกปองการกดกนทางการคา แตการใชอ านาจของรฐทเกนขอบเขตเหตผลและความจ าเปนนนยอมไมสอดคลองตอการสรางความสมดลดงกลาว จงมจ าเปนจะตองอาศยองคประกอบเกยวกบวตถประสงคและผลกระทบ (Aims and effect) ของการใชมาตรการของรฐในการพจารณาดวย ซงผเขยนเหนวา ผตความสามารถอาศยองคประกอบเกยวกบวตถประสงคและผลกระทบของการใชมาตรการมาพจารณา เหตผลและความจ าเปนและประสทธภาพการก าหนดเงอนไขในการก าหนด PPMs ของรฐไดวาการใชมาตรการดงกลาวมความเหมาะสมตามความจ าเปน และสามารถบรรลวตถประสงคของการใชมาตรการเพยงใด ดงตวอยางเชน การใชมาตรการตดฉลากแหลงก าเนดของสนคาประเภทเนอสตวในคด US-COOL ทอางวตถประสงคในการใหขอมลแหลงผลตสนคาประเภทเนอสดส าหรบการบรโภค แตเมอพสจนจากขอเทจจรงไดวาไมไดเปนเหตผ บรโภคสนคาค าน งถงความแตกตางระหวางสนคาได การใชมาตรการดงกลาวจงไมสามารถบรรลวตถประสงคของการใชมาตรการและเปนการสรางอปสรรคอนเกนความจ าเปนใหแกสนคาชนดเดยวกน เปนตน

กลาวโดยสรป ผเขยนจงเหนวาบทบญญต Article 2 ของ TBT Agreement ควรมแนวทางการตความ “สนคาชนดเดยวกน” ตามหลกกฎหมายระหวางประเทศวาดวยสนธสญญา ซงอาศยการตความตามความหมายตามธรรมดาของถอยค า บรบท และวตถประสงคและความมงหมายของบทบญญตวาหมายถง “สนคาทมไดรบการปฏบตภายใตมาตรการอนเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาตามนยามของรปแบบของอปสรรคทางเทคนคในภาคผนวกของ TBT Agreement ซงมสภาพการแขงขนทางการคาในสภาพตลาดเดยวกน ทงนไมวาสนคานนเหมอนกนทกประการ หรอเปนสนคาคลายกนสนคาหรอไมกตาม” โดยอาศยองคประกอบตางๆ ในการตความสนคาเพอบงชถงความแตกตางระหวางสนคา ซงประกอบดวยองคประกอบหลก 6 ประการ คอ

(1) คณลกษณะทางกายภาพ (Characteristic properties) (2) การใชงานสนคาในชนสดทาย (End-use) (3) รสนยมและลกษณะนสยการใชงานของผบรโภค (Consumers’ tastes and habits) (4) การจ าแนกพกดอตราศลกากร (Tariff classification) (5) ความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคา (Competitive relationships) และ (6) กระบวนการและขนตอนการสนคา (Product and process methods)

ทงน องคประกอบทง 6 ประการขางตน ประกอบดวย องคประกอบทางภาวะวสยซงเกดจากการตความความหมายของสนคาชนดเดยวกนตามแนวทางการตความของคณะท างานในคด Border Tax Adjustment และการพจารณาถงการแขงขนระหวางสนคาตามความหมายของสนคาชนดเดยวกนในบรบทของ GATT ตลอดจนองคประกอบเกยวกบ PPMs ซงเปนเงอนไขทรฐผใชมาตรการน ามาก าหนดกฎระเบยบทางเทคนค หรอมาตรฐานเพอใชบงคบแกสนคาชนดเดยวกนท

168

น าเขาสตลาดของประเทศ และอาศยวธการตความทางภาวะวสย (Objective approach) เพอพจารณาคณลกษณะและการรบรอนจะมผลตอการปฏบตตอสนคาของผบรโภคในตลาด ประกอบกบการพจารณาตามวตถประสงคและความมงหมาย (Aims and effect approach) ของมาตรการทรฐสมาชก WTO ใชบงคบเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาภายใตบทบญญตของ TBT Agreement เพอพสจนการกระท าอนเปนการละเมดพนธกรณในการเลอกปฏบตกบสนคาชนดเดยวกนในสภาพการแขงขนของตลาดแหงเดยวกนวาภายใตการใชบงคบมาตรการนน รฐประสงคทจะปฏบตตอสนคาอยางหนงใหไดเปรยบกวาสนคาอกอยางหนงทเปนสนคาชนดเดยวกนหรอไม โดยการพจารณาจากเหตหรอวตถประสงคของการใชมาตรการของรฐ และผลของการใชมาตรการของรฐวาสงผลกระทบอนเปนการสรางภาระหรออปสรรคใหแกสนคาจนเกดความไดเปรยบหรอเสยเปรยบแกสนคาตอสภาพการแขงขนหรอไม อยางไร ซงผเขยนเหนวาวธการพจารณาดงกลาวเปนหลกการทางกฎหมายทเหมอนกบหลกการไมเลอกปฏบตภายใตบรบทของ Article 2 ของ TBT Agreement

อยางไรกด การพจารณาวตถประสงคและความมงหมายของการใชมาตรการของรฐนนเพยงแตปรากฏอยในค าวนจฉยสวนนอยขององคกรระงบขอพพาทของ WTO เทานน ในทางวชาการยงมไดมการศกษาวามหลกเกณฑหรอเงอนไขในการพจารณามากนอยเพยงใด ดงนน หลกเกณฑดงกลาวยงคงจะตองมการศกษาตอไปวาจะน ามาใชตความสนคาชนดเดยวกนหรอถอยค าอนๆ ในบทบญญตของความตกลงตางๆ ในระบบกฎหมายของ WTO ไดมากนอยเพยงใด

5.2 ขอเสนอแนะ

หลกเกณฑทางกฎหมายของ TBT Agreement มวตถประสงคเพอจ ากดขอบเขต

การใชอ านาจของรฐสมาชกในการสรางเงอนไขทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคา โดยยอมรบใหรฐสมาชก WTO สามารถออกกฎหมาย ระเบยบหรอขอบงคบใดๆ ภายในรฐในลกษณะกฎระเบยบทางเทคนคทเปนเงอนไขซงมสภาพบงคบ หรอมาตรการทเงอนไขซงไมมสภาพบงคบไดภายใตวตถประสงคอนชอบธรรมเพอปกปองความปลอดภยแกชวตและสขอนามยของมนษย สตว และพช ตลอดจนการปกปองสงแวดลอมโดยไมเลอกปฏบต ขณะเดยวกนเพอปองกนมใหรฐใชอ านาจ เกนขอบเขต ดงนน TBT Agreement ก าหนดใหมการประเมนความสอดคลองของการใชมาตรการเพอเงอนไขนนเปนมาตรฐานระหวางประเทศ (International standards) และสามารถไปในทางทสอดคลองกนทวโลก และรฐซงใชมาตรการภายหลงจ าตองพจารณาวามาตรการทใชนนไมไดขดหรอแยงกบมาตรฐานระหวางประเทศแตจากการศกษาถงสภาพปญหาของการใชมาตรการกดกนทางการคาในรปแบบของอปสรรคทางเทคนคตอการคาภายใตกฎเกณฑของ TBT Agreement ท

169

รฐสมาชกของ WTO น ามาใชก าหนดเงอนไขเพอใหสอดรบกบนโยบายหรอกฎหมายภายในของตนโดยอางวตถประสงคอนชอบธรรมเพอปกปองความปลอดภยแกชวตและสขอนามยของมนษย สตว และพช ตลอดจนการปกปองสงแวดลอม โดยก าหนดเงอนไขเกยวกบ PPMs ของสนคาเพอปฏเสธองคประกอบของความเปนสนคาชนดเดยวกน ในแงของความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคา กลาวคอ รฐอาศย PPMs ในการจ าแนกสนคาวา มใชสนคาชนดเดยวกนภายใตบรบทของ TBT Agreement จงไมจ าตองปฏบตตอสนคาชนดเดยวกน

ทงน ผเขยนเหนวา สนคาทตกอยภายใตขอบเขตการบงคบของ TBT Agreement นน เปนสนคาเกษตรและสนคาอตสาหกรรม ซงเปนวตถดบในขนปฐมภมทจะถกใชเปนวสดการผลตสนคาอนๆ อาท ผก ผลไม เนอสตว แรธาต ฯลฯ หรอสนคาอปโภคบรโภค อาท เสบยง อาหาร สรา บหร เสอผา ฯลฯ ซงจะสงผลกระทบตอชวต และสขอนามยของมนษย ตลอดจนมผลกระทบตอสงแวดลอมตามบรบทของ TBT Agreement ซงมขอบเขตกวางขวางเกนออกไปจากอ านาจรฐตามทฤษฎกฎหมายระหวางประเทศดงเดม และสงผลกระทบโดยตรงตอรฐสมาชกของ WTO ทเปนประเทศผสงออกซงเปนเจาของแหลงก าเนดสนคาดงกลาว โดยเฉพาะอยางยงประเทศก าลงพฒนา (Developing country) ซงเปนแหลงผลตสนคาเกษตร หรอวตถดบการผลตในภาคอตสาหกรรมออกไปทวโลก แตขาดศกยภาพและมาตรฐานในดานกระบวนการผลตสนคาตามเงอนไขทประเทศผใชมาตรการซงสวนใหญเปนประเทศมหาอ านาจทางเศรษฐกจไดสรางเงอนไขในการใชอปสรรคทางเทคนคตอการคาไว จงท าใหสนคาทน าเขาจากประเทศเหลานไดรบการปฏบตทเปนอปสรรคอนเกนความจ าเปนในทางการคาและไดรบการปฏบตทดอยกวาจากรฐซงมการน าเขาสนคาชนดเดยวกน

ส าหรบประเทศไทย ในฐานะประเทศก าลงพฒนาและรฐสมาชกของ WTO ซงผกพนใหตองปฏบตตามพนธกรณของ TBT Agreement นน สามารถทจะเปนรฐทใชมาตรการอนเปนอปสรรคตอการคา หรอเปนรฐซงไดรบผลกระทบจากการใชมาตรการดงกลาวของรฐอนกได ผเขยนจงเหนวาปญหาของการปฏบตทางพนธกรณของ TBT Agreement สามารถเกดขนไดจากสองลกษณะทงในแงของรฐผใชมาตรการและรฐผไดรบผลกระทบจากการใชมาตรการ ดงน

(1) ในแงของรฐผใชมาตรการทางเทคนคตอการคา ประเทศไทยยอมเปนรฐทออกกฎหมาย ระเบยบ หรอขอบงคบใดๆ แกสนคาทน าเขา

ซงมลกษณะความสมพนธเปนคแขงทางการคาแกสนคาชนดเดยวกนทน าเขาจากรฐสมาชกของ WTO รฐอน หรอสนคาชนดเดยวกนทผลตขนภายในประเทศ ซงแนวทางการพจารณาสนคาของ TBT Agreement อาศยแนวทางพจารณาของ GATT ประกอบกบองคอนๆ ในการพจารณาการกระท าอนเปนการเลอกปฏบตของรฐ ทงน การพจารณา “การปฏบตตอสนคาของรฐ” ตามความหมายของความตกลงระหวางประเทศนน เปนการพจารณาการกระท าในภาพรวมของรฐแตละรฐ ไมวาการใช

170

บงคบกฎหมายทเปนมาตรการภายในจะเปนกฎหมายขององคการของรฐหรอภาคเอกชน แตจากประสบการณการท างานและการศกษาคนควาของผเขยน พบวากระบวนการน าเขาสนคาของประเทศไทยนนจะตองผานพธการทางศลกากร (Customs Procedure) วาดวยพธการขาเขา (Customs import procedures) ซงเปรยบเสมอนจดตรวจของรฐทมการพจารณาสนคาทน าเขาผานกระบวนการจ าแนกพกดอตราศลกากร (Tariff Classification) ตามระบบพกดอตราศลกากรฮารโมไนซ เนองจากประเทศไทยไดรบรองพนธกรณตามอนสญญาสากลวาดวยพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซ หรอ HS ซงเปนพนธกรณระหวางประเทศดานเศรษฐกจอกระบบหนงนอกระบบกฎหมายของ WTO ท าใหการปฏบตพธการทางศลกากรขาเขาของประเทศไทยนน นอกจากจะตองมความสอดคลองกบระบบกฎหมายของ WTO แลว ยงตองสอดคลองกบพนธกรณระหวางประเทศอนๆ ดวย แตกระบวนการจ าแนกพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซมความแตกตางจากระบบการพจารณาสนคาชนดเดยวกนของ GATT เนองจากวธการจ าแนกสนคาของระบบ HS นน พจารณาแตเพยงองคประกอบทางธรรมชาตของสนคาและวตถประสงคในการใชงานของสนคา ซงสามารถเทยบไดกบการพจารณาองคประกอบเกยวกบคณลกษณะทางกายภาพของสนคา และวตถประสงคในการใชงานสนคาของตลาดเทานน เพราะวตถประสงคทระบบ HS คอการจ าแนกสนคานนเปนเพยงเพอการจดเกบภาษอากรขาเขาเพอเปนรายไดของรฐตามชนดหมวดหมสนคาเทานน จงไมไดครอบคลมถงการใชงานสนคาในชนสดทายของสนคาโดยผบรโภคและสภาพการแขงขนระหวางสนคา อกทงการจ าแนกสนคาทงสองระบบเปนการจ าแนกสนคาคนละระบบกนและแยกออกจากกนอยางเปนเอกเทศ ท าใหสนคาทน ามาพจารณานนอาจเปนสนคาชนดเดยวกนตามความหมายของ GATT หรอไมกได ยกตวอยางเชน สนคาประเภท “ชอนกาแฟ” ทท าดวยวสดพลาสตกและทท าดวยวสดโลหะ หากพจารณาตามระบบการจ าแนกพกดอตราศลกากรแลว สนคาทงสองชนดยอมเปนสนคาคนละชนดกนเนองจากท าขนดวยวสดทแตกตางกน แตหากพจารณาการตความสนคาชนดเดยวกนในระบบกฎหมายของ WTO จะเหนไดวาสนคาทงสองชนดเปนสนคาทมคณสมบตและลกษณะการใชงานของสนคาอยางเดยวกน และมสภาพการแขงขนระหวางกนในตลาดได แตการพสจนถงความสมพนธเชงแขงขนระหวางสนคาทงสองชนดนนจะพสจนไดกตอเมอสนคาไดน าเขามาสตลาดภายในประเทศมาแลว ดงนนผลกระทบจากการใชมาตรการทางกฎหมายของรฐทจะใชบงคบแกสนคาวาสนคาใดมความสมพนธเชงแขงขนระหวางกนหรอไมจงปรากฏใหเหนตอเมอสนคานนไดเข าสตลาดภายหลงกระบวนการจดเกบภาษอากรขาเขามาแลว แตการก าหนดมาตรการทมลกษณะเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคานน มกจะเปนมาตรการทก าหนดขนโดยหนวยงานทางราชการอนๆ ตามลกษณะชนดและประเภทของสนคา อาท การสรางเงอนไขการตดฉลากผลตภณฑสนคาประเภทอาหารจะตองปฏบตตามประกาศของ

171

คณะกรรมการอาหารและยา (อย.) การน าเขารถยนตเกาใชแลวจะตองไดรบการรบรองมาตรฐานอตสาหกรรมโดยกระทรวงอตสาหกรรม เปนตน

ปญหาขางตนจงเปนปญหาเกยวกบการปฏบตตอสนคาภายใตหลกกฎหมายภายในของประเทศไทย เนองจากการปฏบตพธศลกากรขาเขาของประเทศไทยนนจะตองปฏบตตามกฎหมายศลกากรและกฎหมายอนๆ ทเกยวของ ซงรวมถงขอบงคบเกยวกบมาตรการทางการคาทก าหนดโดยหนวยงานตางๆ อาท กรมการคาตางประเทศ กรมปาไม กรมปศสตว ฯลฯ แตกรมศลกากรจะพจารณามาตรการเหลานนเปนเพยงเอกสารประกอบการปฏบตพธการและยดถอแตเพยงพกดอตราศลกากรระบบฮารโมไนซในการจ าแนกสนคาเปนหลก เนองจากในวตถประสงคในการจดเกบภาษอากรของรฐไมจ าตองพจารณาถงความสมพนธในการแขงขนระหวางสนคาในขณะทสนคามการน าเขา ดงนนผเขยนจงเหนวา ปญหาประการหนงของการละเมดพนธกรณของประเทศไทยเกดจากเขตอ านาจทางกฎหมายของหนวยงานของรฐทแยกออกจากกนเปนเอกเทศ และกฎหมายภายในทมไดก าหนดใหกรมศลกากรไทยเปนผบงคบใชกฎหมายทเกยวของไดโดยตรง ขณะเดยวกนหนวยงานของรฐทเปนผออกมาตรการทางการคาเหลานน แมจะเปนหนวยงานทบงคบใชกฎหมายแตกมไดเปนผ ปฏบตตอสนคาทน าเขาโดยตรงเชนเดยวกน หากเปนแตเปนผบรโภคสนคา ทงในระดบผประกอบการดานการเกษตรหรออตสาหกรรมและผบรโภคสนคาในระดบคาปลก ท าใหเกดปญหาการละเวนการปฏบตตามพนธกรณตามกฎหมายระหวางประเทศ และน ามาสการเกดขอพพาททางการคาระหวางประเทศไทยแลวประเทศคคา ซงประเทศไทยอาจถกพจารณาไดวามการปฏบตทไมสอดคลองกบพนธกรณของ TBT Agreement ได

ดงน น ในฐานะทประเทศไทยเปนรฐซ งสามารถสรางกฎหมาย หรอขอบงคบในลกษณะทเปนกฎระเบยบทางเทคนคหรอมาตรฐานระหวางประเทศเพอวตถประสงคอนชอบธรรมภายใตบทบญญตของ TBT Agreement ไดน น จ าเปนทจะตองปรบปรงและพฒนาระบบกฎหมายของหนวยงานตางๆ ของรฐเพ อใหเกดความเช อมโยงกนอยางรอบดานเพ อสรางกฎระเบยบทางเทคนค หรอมาตรฐานทใชบงคบกบสนคาภายในตลาดของประเทศโดยรองรบการใชมาตรฐานระหวางประเทศ และกระบวนการตความสนคาชนดเดยวกนท เปนไปตามหลกเกณฑการตความของ TBT Agreement ซงมไดจ ากดแตเพยงองคประกอบทางกายภาพ และลกษณะการใชงานของสนคา แตยงมองคประกอบส าคญเกยวกบ PPMs ของสนคาและสภาพความสมพนธในเชงแขงขนระหวางสนคาดวย นอกจากน จะตองตดตามศกษาขอตอสของรฐในการใชมาตรการทางเทคนคตอการคาในคดตางๆ ขององคการการคาโลกเพอน ามาศกษา เปรยบเทยบการใชบงคบกฎหมายภายในประเทศและพฒนาระบบมาตรฐานของสนคาของประเทศไทยตอไป

172

(2) ในแงมมของรฐซงไดรบผลกระทบจากการใชมาตรการอนเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคา

ในกรณทประเทศเปนผไดรบผลกระทบจาการใชมาตรากรดงกลาว ผเขยนเหนวาเปนปญหาทสงผลกระทบตอสภาพเศรษฐกจของประเทศไทยอยางมาก เนองจากประเทศไทยมนโยบายสงเสรมการสงออกสนคาทางการเกษตร และการน าเขาสนคาซงเปนวตถดบในการผลตสนคาในภาคอตสาหกรรมเพอการสงออก แตตองไดรบผลกระทบจากการใชมาตรการทางการคาจากรฐสมาชก WTO ซงประเทศไทยไดสงออกสนคาและน าสนคานนเขาสตลาดเพอแขงขนกบสนคาชนดเดยวกนจากรฐอนๆ อกทงผเขยนยงพบวาคดทน ามาท าการศกษาปรากฏวาประเทศไทยมฐานะเปนคความฝายทสาม (Third Party) ซงไดรบผลกระทบจากการใชมาตรการทางเทคนคตอการคาในท านองเดยวกบประเทศผรองในบางคดอกดวย โดยผเขยนตงขอสงเกตวาเงอนไขทรฐสมาชก WTO ก าหนดขนใชเปนกฎระเบยบทางเทคนคนนเปนมกเปนเงอนไขเกยวกบกรรมวธในการผลตสนคาทสรางภาระและอปสรรคทเกนความจ าเปนตอการน าสนคาเขาสตลาด ดงตวอยางเชน คด Tuna II (Mexico) การปฏเสธการตดฉลาก Dolphin-safe แกปลาทนาทจบดวยวธการใชอวนลาก โดยอางเหตผลวา การจบปลาดวยวธการดงกลาวเปนอนตรายตอปลาโลมาซงหากนในบรเวณเดยวกบปลาทนา จงขดตอวตถประสงคในการคมครองสวสดภาพของปลาโลมาตามกฎหมายภายในของประเทศสหรฐอเมรกา ซงประเทศเมกซโกไดยกขอตอสวาการไดรบอนญาตใหตดฉลาก Dolphin-safe มขนตอนการปฏบต ทยงยากและท าใหเรอประมงสญชาตเมกซโกตองใชเวลานานในการพสจนและตดตามผลเพอใหไดรบการอนญาต ในขณะทเรอประมงสญชาตสหรฐอเมรกาและสญชาตอนๆ นอกเขต ETP นน ไมตองผานกระบวนการดงกลาว หรอคด US- Clove Cigarettes ทสหรฐอเมรกาหามน าเขาและจ าหนายสนคาบหรทปรงแตงกลนตางๆ จากประเทศก าลงพฒนา โดยอางวาเปนอนตรายตอผสบบหรทอายนอยภายในประเทศอนเปนการขดตอมาตรการเพอคมครองสขอนามยของประชาชนในสหรฐอเมรกา ท าใหอนโดนเซยซงเปนผผลตและผสงออกบหรกานพลตองไดรบผลกระทบจากการน าสนคาเขาสตลาดสหรฐอเมรกา ในขณะทบหรเมนทอลซงเปนบหรแตงกลนทผลตในสหรฐอเมรกาไมตองหามจ าหนายตามมาตรการดงกลาว เปนตน และแนวโนมของการก าหนดเงอนไขเชนนนเรมขยายขอบเขตเพอน ามาใชกดดนระบบเศรษฐกจของประเทศก าลงพฒนา ดงเชนการตอตานสนคาประมงจากการท าประมงของไทยดวยเหตท มการใชแรงงานท ผ ดกฎหมายซ งไมสอดคลองตอหลกกฎหมายสทธมนษยชนระหวางประเทศ เปนตน

ดงนน ในฐานะทประเทศไทยเปนรฐทอาจไดรบผลกระทบจากการใชมาตรการทเปนอปสรรคทางเทคนคของรฐอนๆ ควรจะตองปรบปรงระบบกระบวนการผลตสนคาใหไดมาตรฐานตามหลกเกณฑเปนมาตรฐานระหวางประเทศ โดยอาศยการควบคมทางกฎหมายตางๆ

173

อาท การก าหนดมาตรฐานเกยวกบวตถดบ เครองมอ วตถดบการผลต การก าหนดมาตรฐานแรงงาน ตลอดจนการควบคมกระบวนการผลตสนคาเพอการสงออก โดยอาศยความรวมมอหนวยงานของรฐ และองคการเอกชนตางๆ ทงจากภายในประเทศและระดบสากล ประกอบการใชมาตรการทางกฎหมายตางๆ ในสภาพบงคบแกผประกอบการ เพอใหเกดการปฏบตตามพนธกรณทสอดคลองกบมาตรฐานระหวางประเทศใหมากขนทงน เพอใหประเทศไทยสามารถรบมอกบการใชมาตรฐานระหวางประเทศทเปนอปสรรคทางเทคนคตอการคาและสามารถแขงขนกบรฐอนไดอยางมประสทธภาพตามเจตนารมณของการสรางระบบการคาเสรของ WTO โดยผเขยนหวงเปนอยางยงวาแนวทางการตความสนคาชนดเดยวกนตาม TBT Agreement อาศยองคประกอบการตความตามหลกเกณฑการตความสนคาทวไปของ WTO ประกอบกบการพจารณาการสรางเงอนไขเกยวกบ PPMs ของสนคาโดยอาศยวธการพจารณาวตถประสงคและผลกระทบตอสภาพการแขงขนระหวางสนคาภายใตการใชมาตรการอนเปนอปสรรคตอการคาเดยวกน จะเปนประโยชนตอการตอสคดในการระงบขอพพาททางการคาในอนาคตตอไป

175

บรรณานกรม

หนงสอและบทความในหนงสอ

จารประภา รกพงษ. กฎหมายแหงองคการการคาโลก : การตความและวเคราะหบทบญญตส าคญ. โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.กรงเทพฯ : โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2559.

ทชชมย (ฤกษะ) ทองอไร. แกตตและองคการการคาโลก (WTO). พมพครงท 6. กรงเทพฯ :วญญชน, 2554.

ประสทธ เอกบตร. กฎหมายระหวางประเทศ เลม 1 สนธสญญา. พมพครงท 4. กรงเทพฯ : ส านกพมพวญญชน, 2551.

ประสทธ เอกบตร. การระงบขอพพาททางการคาของไทยใน WTO. เอกสารหมายเลข 13 โครงการ WTO Watch (จบกระแสองคการการคาโลก) คณะเศรษฐศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. กรงเทพฯ : โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2550.

มาโนช รอดสม. ความรทวไปเกยวกบกฎหมายศลกากรและกฎหมายวาดวยพกดอตราศลกากร. พมพครงท 4. กรงเทพฯ : บรษทจ-อารต จ ากด, 2555.

องคการการคาโลก. ความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา [WTO Agreement on Technical Barriers to Trade (TBT Agreement) (1994)]. แปลโดย สชาต จองประเสรฐ. นนทบร: กลมอตสาหกรรมยาสามญและทรพยสนทางปญญา กองควบคมยา ส านกงานคณะกรรมการอาหารและยา, 2551.

อภญญา เลอนฉว. กฎหมายการคาระหวางประเทศ. พมพครงท 2 (แกไขเพมเตม พ.ศ. 2555). กรงเทพฯ : วญญชน, 2555.

วทยานพนธ ธนภทร ชาตนกรบ. “การตความสนธสญญาแบบววฒนาการ : กรณศกษาค าชขาดขององคการระงบ

ขอพพาทขององคการการคาโลกและคณะอนญาโตตลาการทางการลงทนระหวางประเทศ .” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2557.

176

ธญญา ปรมานศษฎ. “ความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา : ศกษากรณขอพพาท Trade Description of Sardines.” สารนพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2546.

นฤตรา ประเสรฐศลป. “ปญหาและผลกระทบจากการใชมาตรการของสหภาพยโรปเกยวกบการตอตานการท าประมงผดกฎหมาย ขาดการรายงานและไรการควบคม กบความสอดคลองกบมาตรา XX ของ GATT 1994.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2557.

ปานชนก ธนาวฒ. “การตความ “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตความตกลงการตอบโตการทมตลาดขององคการการคาโลก.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2545.

มณฑาทพย ลมธนะกจ. “หลกการคาเสรของแกตตกบการคมครองทรพยากรรวม : ศกษากรณคด Tuna-Dolphin.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2542.

ฤษราณ ไทยวฒน. “อปสรรคดานมาตรฐานภายใตความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา : บทวเคราะหในเชงกฎหมายเศรษฐกจระหวางประเทศ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2545.

บทความวารสาร ปณธศร ปทมวฒน. “การตความสนธสญญา ตอน การตความสนธสญญาตามขอบทแหง

อนสญญากรงเวยนนาวาดวยกฎหมายสนธสญญา ค.ศ. 1969”. วารสารจลนต. ฉบบท 5 (กนยายน–ตลาคม 2553).

เอกสารอนๆ ส านกยทธศาสตรการเจรจากรคากรมเจรจาการคาระหวางประเทศ. “ความตกลงทส าคญตาง ๆ ภายใต

WTO”. (มกราคม 2555). สออเลกทรอนกส กรมศลกากร, “สารพนปญหาพกด.” http://internet1.customs.go.th/ext/TariffClassification/

Harmonize.jsp, 7 ธนวาคม 2558.

177

Books Anwarul Hoda. Tariff Negotiations and Renegotiations under GATT and WTO. United

Kingdom : Cambridge University Press, 2001. Christiane R. Conrad. Processes and Production Methods (PPMs) in WTO Law:

Interfacing Trade and Social Goals. New York : Cambridge University Press, 2011. George A. Berman and Petros Mavroidis. Trade and Human health and Safety. United

States of America : Cambridge university press, 2006. J. Jackson. William J. Davey. Alan O. Skyes Jr. International Economic Relations: Case

Material and Text. Sixth Edition. United State of America : West Publishing, 2013. John Howard Jackson. The world Trading System: Law and Policy of International

Economic Relations. Second edition. United State : The MIT Press, 1997. Mark E.Villiger. Commentary on 1969 Vienna Convention on the Law of Treaty.

Netherland: Martinus Nijhoff Publishers , 2009. Mitsuo Matsushita, Thomas J. Schoenbaum, Petros C. Mavroidis. The World Trade Organization:

Law Practice and Policy. Great Britain: Oxford University Press, 2003. Nicolas F. Diebold. Non-discrimination in International Trade in Services: “Likeness in

WTO/GATS.” United Kingdom : Cambridge University Press, 2000. Petros C. Mavroidis. The General Agreement on Tariff and Trade. United States : Oxford

University Press, 2005. Petros C. Mavroidi. Trade in goods : the GATT and the other agreements regulating

trade in goods. Oxford : Oxford University Press, 2008. Richard K. Gardiner. Treaty Interpretation. Oxford University Press : United State, 2008. Ross Becroft. The Standards of Review in WTO Dispute Settlement: critique and

Development. United Kingdom: Edward Elgar Publishing, Inc, 2012. Timothy Lyons. EC Customs Law. United States : Oxford University Press, 2001. Tracey Epps and Michael J. Trebilcock. Research Handbook on the WTO and

Technical Barriers to Trade. UK : Edward Elgar publishing, 2013. Won-Mog Choi. ‘Like Product’ in International Trade Law: toward a Consistent

GATT/WTO Jurisprudent. New York : Oxford University Press, 2003.

178

Articles Alexia Herwig. “Lost in Complexity? The Panel’s Report in European Communities-

Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Product.” European Journal of Risk Regulation. Vol. 1. (2014) : 97-101.

Edward S. Tsai. “Like" is a Four-Letter Word-GATT Article III's “Like Product” Conundrum.” Berkeley Journal of International Law. 17.issue I (1999) : 26-60.

Gabrielle Marceau. “A comment on the Appellate body Report in EC - Seal Product in context of the trade and Environment Debate.” Review of European Community & International Environment Law. 23 (3). Oxford. UK: John Wiley and Sons P.td. (2014) : 318-328.

Henrik Horn and J.H.H. Weiler, “European Community – Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products.” the American Law Institute (ALI) project : “The Principles of World Trade Law.”(March 26. 2003) : 1-29

Henry Hailong Jai, “Entangled Relationship between Article 2.1 of TBT Agreement and Certain Other WTO Provisions.” Chinese Journal of International Law. (2013) : 723-769

Isablle Van Damme, “Treaty Interpretation by the WTO Appellate body.” The European Journal of International of Law. Vol.21 no.3. (2010) : 605-648

Jonathan Calone. “An Added Exception to TBT Agreement after Clove, Tuna II and Cool.” Boston Collage International and Comparative Law Review. Vol.37. issue I. (2014) : 103-138.

Joshua Meltzer and Amelia Porges. “CASE NOTE: Beyond discrimination? The WTO Parses the TBT Agreement in US - Clove Cigarettes, US – Tuna II (Mexico) and US – COOL.” Melbourne Journal of International Law. vol.14. (2013) : 699-726.

Konrad Von Moltke. “Reassessing 'like products' Paper presented at Chatham House Conference, Trade, Investment and the Environment.” 29 & 30 October 1998.

Ming Du. “What is a “Technical Regulation” in the TBT Agreement? : Symposium on the EU-Seal Products Case.” European Journal of Risk Regulation. Vol. 3. (2015) : 396-404.

179

Peter C. Maki. “Interpreting GATT Using the Vienna Convention on the Law of Treaty ; a Method to Increase the Legitimacy of the Dispute Settlement System.” MINN J. Global Trade. Vol. 9. (2000) : 343-360.

Pretros C. Mavroidis. “Driftin’ too far from shore – why the test for compliance with the TBT Agreement developed by the WTO Appellate Body is wrong, and what should the AB have done instead.” World Trade Review. 12. (February 2013) : 509-531.

Rex Zedalis.“A Theory of GATT "Like" Product Common Language Cases”. Vanderbilt Journal of Transnational Law. Vol. 27:33 (1994) : 33-134.

Robert E. Hudec, “Like Product” : The Differences in Meaning in GATT Article I and III.” Regulatory Barrier and The principle of Non-discrimination in World Trade Law. eds. University of Michigan. United States of America : Thomas Cotter and Petros Mavroidis. (2000) : 101-123.

Rudi Kruse, “Process and production methods and burden of proof : a procedure limitation on the ‘like’ product debate.” International and Business law Review. 337. (2013) : 377-393.

Sanford E. Gaines. “Processes and Production Methods: How to Produce Sound Policy for Environmental PPM-Based Trade Measures?.” Columbia Journal of Environment Law. Vol. 27: 2 (2002) : 383-432.

Simon Lester and William Stemberg. “The GATT Origins of TBT Agreement Articles 2.1 and 2.2.” Journal of International Economic Law. 17. (February 2014) : 215–232.

Stephanie Hartmann. “Comparing the National Treatment Obligations of the GATT and the TBT : Lessons Learned from the EC-Seal Products Dispute.” North Carolina of International Law & Commercial Regulation. Vol. XL. (2015) : 629-627.

Todd Stedeford and Amanda S. Persad, “The Influence of Carcinogenicity Classifications and Mode of Action Characteristic on Distinguishing “Like Product” Underline Article III : 4 of GATT and Article 2.1 of The TBT Agreement”. N.Y.U. Environmental Law Journal. vol. 15. (2007) : 377-419.

Tomer Broude and Philip I. Levy, “Do you mind if I don’t smoke? Products, purpose and indeterminacy in US-Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes.” World Trade Review. 12. 3. (2014) : 357-392

180

Electronics Media http://www.wto.org http://heinonline.org http://www.wco.org http://www.dtn.go.th http://www.customs.go.th WCO. “What is the Harmonized System (HS)?.” http://www.wcoomd.org/en/topics/

nomenclature/overview/ what-is-the-harmonized-system.aspx, December 7, 2015.

WCO. “General Ruled for the Interpretation of the Harmonized System.” http://www.wcoomd.org/en/topics/nomenclature/instrument-and-tools/ hs_nomenclature_012/~/media/B7BC612CEB3B417BB5183841DA7413CB.ashx, December 7, 2015.

WTO. “ANALYTICAL INDEX: GATT 1994.”.https://www.wto.org, January 12, 2016. WTO. “DISPUTE DS381 United States - Measures Concerning the Importation, Marketing

and Sale of Tuna and Tuna Products.” https://www.wto.org/english/ tratop_e/ dispu_e/cases_e/ds381_e.htm, December 12, 2015.

WTO. “DISPUTE DS406 : United States - Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes.” https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ cases_e/ds406_e.htm, December 12, 2015.

WCO. “HS Nomenclature 2012 Edition.” http://www.wcoomd.org/en/topics/ nomenclature/instrument-and-tools/hs_nomenclature_2012/hs_nomenclature_ table _2012.aspx, December 10, 2015.

WTO. “Criteria for the determination of like products.” https://www.wto.org/ english/tratop_e/envir_e/envt_rules_gatt_e.htm, January 12, 2016.

181

Electronics Documents Jason Pott. “The Legality of PPMs under the GATT: Challenges and Opportunities for

Sustainable Trade Policy.” http://www.iisd.org/pdf/2007/ppms_gatt.pdf (2008), December 12, 2015.

Mireille Cossy. “Determining Likeness Under the GATS: Squaring the Circle?.” WTO Staff Working Paper No. ERSD-2006-08. (September 2006). http://ssrn.com/abstract=935213, January 12, 2016.

Publications Resources World Trade Organization. The WTO Agreements Series: Technical Barriers to Trade.

Revise in May 2014. WTO Publications. 2015. World Trade Organization, WTO Dispute Settlement: One-Page Case Summaries 1995–2014.

WTO Publications. 2015. MCD LIMITED. “The ASEAN Harmonized Tariff Nomenclature (AHTN)”. Philippines

Special Report. (April 2002). Nicholas F. Diebold, “Non-discrimination and the pillars of international economic law.”

Institute for International Law and Justice Emerging Scholars Papers. : (2010). Won-Mog Choi. “How More 'Likeness' in Addressing Technical Regulations?.” Third Biennial

Global Conference. National University of Singapore: the Society of International Economic Law. (July 2012).

Doaa Abdel Motaal. “Overview of the World Trade Organization Agreement on Technical Barriers to Trade.” Consumer Unity and Trust Association. Jaipur. India: Jaipur Printer P.Ltd. (2008).

WTO Legal Text

Agreement on Anti-Dumping Agreement on Safeguards

182

Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures Agreement on Subsidies and Countervailing Measures Agreement on Technical Barriers to Trade Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights General Agreement on Tariff and Trade General Agreement on Trade in Services WTO Cases

EEC-Measure on Animal Feed Proteins Panel Report, EEC-Measure on Animal Feed Proteins, L/4599 - 25S/49, 14 March 1978. European Communities – Measures Prohibiting the Importation and Marketing of

Seal Products Panel Report, European Communities – Measures Prohibiting The Importation and

Marketing of Seal Products, WT/DS400-401/R, 25 November 2013. Appellate Body Report, European Communities – Measures Prohibiting The Importation

and Marketing of Seal Products, WT/DS400-401/AB/R, 22 May 2014. European Communities – Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing

Products Appellate Body Report, European Communities – Measures Affecting Asbestos and

Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R, 12 March 2001. Japan- Taxes on Alcoholic Beverages Appellate Body Report, Japan- Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R,

WT/DS11/AB/R, 4 October 1996. Korea – Taxes on Alcoholic Beverages Appellate Body Report, Korea – Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS75/AB/R, WT/DS84/AB/R,

18 January 1999. Korea - Various Measures on Beef, Appellate Body Report, Korea - Various Measures on Beef, WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R,

11 December 2000.

183

United States – Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements Panel Report, United States – Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements,

WT/DS384/R /WT/DS386/R, 18 November 2011 Appellate Report, United States – Certain Country of Origin Labelling (COOL)

Requirements, WT/DS384/AB/R, WT/DS386/AB/R, 29 June 2012. United States – Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes Panel Report, United States – Measures Affecting the Production and Sale of Clove

Cigarettes, WT/DS406/R, 2 September 2011. Appellate Body Report, United States – Measures Affecting the Production and Sale

of Clove Cigarettes, WT/DS406/AB/R, 4 April 2012 United States – Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of

Tuna and Tuna Products Panel Report, United States – Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale

of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/RW, 14 April 2015. Appellate Body Report, United States – Measures Concerning the Importation, Marketing

and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/RW, 20 November 2015.

ภาคผนวก

185

ภาคผนวก ก General Agreement on Tariff and Trade 1994

1. The General Agreement on Tariffs and Trade 1994 ("GATT 1994") shall consist of:

(a) the provisions in the General Agreement on Tariffs and Trade, dated

30 October 1947, annexed to the Final Act Adopted at the Conclusion of the Second Session

of the Preparatory Committee of the United Nations Conference on Trade and Employment

(excluding the Protocol of Provisional Application), as rectified, amended or modified by the

terms of legal instruments which have entered into force before the date of entry into force of

the WTO Agreement;

(b) the provisions of the legal instruments set forth below that have entered into

force under the GATT 1947 before the date of entry into force of the WTO Agreement:

(i) protocols and certifications relating to tariff concessions;

(ii) protocols of accession (excluding the provisions (a) concerning

provisional application and withdrawal of provisional application and

(b) providing that Part II of GATT 1947 shall be applied

provisionally to the fullest extent not inconsistent with legislation

existing on the date of the Protocol);

(iii) decisions on waivers granted under Article XXV of GATT 1947 and

still in force on the date of entry into force of the WTO Agreement1;

(iv) other decisions of the CONTRACTING PARTIES to GATT 1947;

(c) the Understandings set forth below:

(i) Understanding on the Interpretation of Article II:1(b) of the General

Agreement on Tariffs and Trade 1994;

(ii) Understanding on the Interpretation of Article XVII of the General

Agreement on Tariffs and Trade 1994;

(iii) Understanding on Balance-of-Payments Provisions of the General

Agreement on Tariffs and Trade 1994;

1 The waivers covered by this provision are listed in footnote 7 on pages 11 and 12 in

Part II of document MTN/FA of 15 December 1993 and in MTN/FA/Corr.6 of 21 March 1994. The

Ministerial Conference shall establish at its first session a revised list of waivers covered by this

provision that adds any waivers granted under GATT 1947 after 15 December 1993 and before the date

of entry into force of the WTO Agreement, and deletes the waivers which will have expired by that

time.

186 (iv) Understanding on the Interpretation of Article XXIV of the General

Agreement on Tariffs and Trade 1994;

(v) Understanding in Respect of Waivers of Obligations under the

General Agreement on Tariffs and Trade 1994;

(vi) Understanding on the Interpretation of Article XXVIII of the General

Agreement on Tariffs and Trade 1994; and

(d) the Marrakesh Protocol to GATT 1994.

2. Explanatory Notes

(a) The references to "contracting party" in the provisions of GATT 1994 shall

be deemed to read "Member". The references to "less-developed contracting party" and

"developed contracting party" shall be deemed to read "developing country Member" and

"developed country Member". The references to "Executive Secretary" shall be deemed to

read "Director-General of the WTO".

(b) The references to the CONTRACTING PARTIES acting jointly in Articles

XV:1, XV:2, XV:8, XXXVIII and the Notes Ad Article XII and XVIII; and in the provisions

on special exchange agreements in Articles XV:2, XV:3, XV:6, XV:7 and XV:9 of

GATT 1994 shall be deemed to be references to the WTO. The other functions that the

provisions of GATT 1994 assign to the CONTRACTING PARTIES acting jointly shall be

allocated by the Ministerial Conference.

(c) (i) The text of GATT 1994 shall be authentic in English, French and

Spanish.

(ii) The text of GATT 1994 in the French language shall be

subject to the rectifications of terms indicated in Annex A to

document MTN.TNC/41.

(iii) The authentic text of GATT 1994 in the Spanish

language shall be the text in Volume IV of the Basic

Instruments and Selected Documents series, subject to the

rectifications of terms indicated in Annex B to document

MTN.TNC/41.

3. (a) The provisions of Part II of GATT 1994 shall not apply to measures taken by

a Member under specific mandatory legislation, enacted by that Member before it became a

contracting party to GATT 1947, that prohibits the use, sale or lease of foreign-built or

foreign-reconstructed vessels in commercial applications between points in national waters or

the waters of an exclusive economic zone. This exemption applies to: (a) the continuation or

prompt renewal of a non-conforming provision of such legislation; and (b) the amendment to

a non-conforming provision of such legislation to the extent that the amendment does not

decrease the conformity of the provision with Part II of GATT 1947. This exemption is

limited to measures taken under legislation described above that is notified and specified prior

to the date of entry into force of the WTO Agreement. If such legislation is subsequently

modified to decrease its conformity with Part II of GATT 1994, it will no longer qualify for

coverage under this paragraph.

187

(b) The Ministerial Conference shall review this exemption not later than five

years after the date of entry into force of the WTO Agreement and thereafter every two years

for as long as the exemption is in force for the purpose of examining whether the conditions

which created the need for the exemption still prevail.

(c) A Member whose measures are covered by this exemption shall annually

submit a detailed statistical notification consisting of a five-year moving average of actual and

expected deliveries of relevant vessels as well as additional information on the use, sale, lease

or repair of relevant vessels covered by this exemption.

(d) A Member that considers that this exemption operates in such a manner as to

justify a reciprocal and proportionate limitation on the use, sale, lease or repair of vessels

constructed in the territory of the Member invoking the exemption shall be free to introduce

such a limitation subject to prior notification to the Ministerial Conference.

(e) This exemption is without prejudice to solutions concerning specific aspects

of the legislation covered by this exemption negotiated in sectoral agreements or in other fora.

188

ภาคผนวก ข General Agreement on Tariff and Trade 1947

The Governments of the Commonwealth of Australia, the Kingdom of Belgium, the United

States of Brazil, Burma, Canada, Ceylon, the Republic of Chile, the Republic of China, the

Republic of Cuba, the Czechoslovak Republic, the French Republic, India, Lebanon, the

Grand-Duchy of Luxemburg, the Kingdom of the Netherlands, New Zealand, the Kingdom of

Norway, Pakistan, Southern Rhodesia, Syria, the Union of South Africa, the United Kingdom

of Great Britain and Northern Ireland, and the United States of America:

Recognizing that their relations in the field of trade and economic endeavour should

be conducted with a view to raising standards of living, ensuring full employment and a large

and steadily growing volume of real income and effective demand, developing the full use of

the resources of the world and expanding the production and exchange of goods,

Being desirous of contributing to these objectives by entering into reciprocal and

mutually advantageous arrangements directed to the substantial reduction of tariffs and other

barriers to trade and to the elimination of discriminatory treatment in international commerce,

Have through their Representatives agreed as follows:

PART I

Article I

General Most-Favoured-Nation Treatment

1. With respect to customs duties and charges of any kind imposed on or in connection

with importation or exportation or imposed on the international transfer of payments for

imports or exports, and with respect to the method of levying such duties and charges, and

with respect to all rules and formalities in connection with importation and exportation, and

with respect to all matters referred to in paragraphs 2 and 4 of Article III,* any advantage,

favour, privilege or immunity granted by any contracting party to any product originating in

or destined for any other country shall be accorded immediately and unconditionally to the

like product originating in or destined for the territories of all other contracting parties.

2. The provisions of paragraph 1 of this Article shall not require the elimination of any

preferences in respect of import duties or charges which do not exceed the levels provided for

in paragraph 4 of this Article and which fall within the following descriptions:

(a) Preferences in force exclusively between two or more of the territories listed

in Annex A, subject to the conditions set forth therein;

(b) Preferences in force exclusively between two or more territories which on

July 1, 1939, were connected by common sovereignty or relations of

protection or suzerainty and which are listed in Annexes B, C and D, subject

to the conditions set forth therein;

189

(c) Preferences in force exclusively between the United States of America and

the Republic of Cuba;

(d) Preferences in force exclusively between neighbouring countries listed in

Annexes E and F.

3. The provisions of paragraph 1 shall not apply to preferences between the countries

formerly a part of the Ottoman Empire and detached from it on July 24, 1923, provided such

preferences are approved under paragraph 51, of Article XXV which shall be applied in this

respect in the light of paragraph 1 of Article XXIX.

4. The margin of preference* on any product in respect of which a preference is

permitted under paragraph 2 of this Article but is not specifically set forth as a maximum

margin of preference in the appropriate Schedule annexed to this Agreement shall not exceed:

(a) in respect of duties or charges on any product described in such Schedule, the

difference between the most-favoured-nation and preferential rates provided

for therein; if no preferential rate is provided for, the preferential rate shall

for the purposes of this paragraph be taken to be that in force on April 10,

1947, and, if no most-favoured-nation rate is provided for, the margin shall

not exceed the difference between the most-favoured-nation and preferential

rates existing on April 10, 1947;

(b) in respect of duties or charges on any product not described in the appropriate

Schedule, the difference between the most-favoured-nation and preferential

rates existing on April 10, 1947.

In the case of the contracting parties named in Annex G, the date of April 10, 1947, referred

to in subparagraph (a) and (b) of this paragraph shall be replaced by the respective dates set

forth in that Annex.

Article II

Schedules of Concessions

1. (a) Each contracting party shall accord to the commerce of the other contracting

parties treatment no less favourable than that provided for in the appropriate Part of the

appropriate Schedule annexed to this Agreement.

(b) The products described in Part I of the Schedule relating to any contracting

party, which are the products of territories of other contracting parties, shall, on their

importation into the territory to which the Schedule relates, and subject to the terms,

conditions or qualifications set forth in that Schedule, be exempt from ordinary customs

duties in excess of those set forth and provided therein. Such products shall also be exempt

from all other duties or charges of any kind imposed on or in connection with the importation

in excess of those imposed on the date of this Agreement or those directly and mandatorily

required to be imposed thereafter by legislation in force in the importing territory on that date.

1 The authentic text erroneously reads "subparagraph 5 (a)".

190

(c) The products described in Part II of the Schedule relating to any contracting

party which are the products of territories entitled under Article I to receive preferential

treatment upon importation into the territory to which the Schedule relates shall, on their

importation into such territory, and subject to the terms, conditions or qualifications set forth

in that Schedule, be exempt from ordinary customs duties in excess of those set forth and

provided for in Part II of that Schedule. Such products shall also be exempt from all other

duties or charges of any kind imposed on or in connection with importation in excess of those

imposed on the date of this Agreement or those directly or mandatorily required to be

imposed thereafter by legislation in force in the importing territory on that date. Nothing in

this Article shall prevent any contracting party from maintaining its requirements existing on

the date of this Agreement as to the eligibility of goods for entry at preferential rates of duty.

2. Nothing in this Article shall prevent any contracting party from imposing at any time

on the importation of any product:

(a) a charge equivalent to an internal tax imposed consistently with the

provisions of paragraph 2 of Article III* in respect of the like domestic

product or in respect of an article from which the imported product has been

manufactured or produced in whole or in part;

(b) any anti-dumping or countervailing duty applied consistently with the

provisions of Article VI;*

(c) fees or other charges commensurate with the cost of services rendered.

3. No contracting party shall alter its method of determining dutiable value or of

converting currencies so as to impair the value of any of the concessions provided for in the

appropriate Schedule annexed to this Agreement.

4. If any contracting party establishes, maintains or authorizes, formally or in effect, a

monopoly of the importation of any product described in the appropriate Schedule annexed to

this Agreement, such monopoly shall not, except as provided for in that Schedule or as

otherwise agreed between the parties which initially negotiated the concession, operate so as

to afford protection on the average in excess of the amount of protection provided for in that

Schedule. The provisions of this paragraph shall not limit the use by contracting parties of

any form of assistance to domestic producers permitted by other provisions of this

Agreement.*

5. If any contracting party considers that a product is not receiving from another

contracting party the treatment which the first contracting party believes to have been

contemplated by a concession provided for in the appropriate Schedule annexed to this

Agreement, it shall bring the matter directly to the attention of the other contracting party. If

the latter agrees that the treatment contemplated was that claimed by the first contracting

party, but declares that such treatment cannot be accorded because a court or other proper

authority has ruled to the effect that the product involved cannot be classified under the tariff

laws of such contracting party so as to permit the treatment contemplated in this Agreement,

the two contracting parties, together with any other contracting parties substantially

interested, shall enter promptly into further negotiations with a view to a compensatory

adjustment of the matter.

191

6. (a) The specific duties and charges included in the Schedules relating to

contracting parties members of the International Monetary Fund, and margins of preference in

specific duties and charges maintained by such contracting parties, are expressed in the

appropriate currency at the par value accepted or provisionally recognized by the Fund at the

date of this Agreement. Accordingly, in case this par value is reduced consistently with the

Articles of Agreement of the International Monetary Fund by more than twenty per centum,

such specific duties and charges and margins of preference may be adjusted to take account of

such reduction; provided that the CONTRACTING PARTIES (i.e., the contracting parties

acting jointly as provided for in Article XXV) concur that such adjustments will not impair

the value of the concessions provided for in the appropriate Schedule or elsewhere in this

Agreement, due account being taken of all factors which may influence the need for, or

urgency of, such adjustments.

(b) Similar provisions shall apply to any contracting party not a member of the

Fund, as from the date on which such contracting party becomes a member of the Fund or

enters into a special exchange agreement in pursuance of Article XV.

7. The Schedules annexed to this Agreement are hereby made an integral part of Part I

of this Agreement.

PART II

Article III*

National Treatment on Internal Taxation and Regulation

1. The contracting parties recognize that internal taxes and other internal charges, and

laws, regulations and requirements affecting the internal sale, offering for sale, purchase,

transportation, distribution or use of products, and internal quantitative regulations requiring

the mixture, processing or use of products in specified amounts or proportions, should not be

applied to imported or domestic products so as to afford protection to domestic production.*

2. The products of the territory of any contracting party imported into the territory of

any other contracting party shall not be subject, directly or indirectly, to internal taxes or other

internal charges of any kind in excess of those applied, directly or indirectly, to like domestic

products. Moreover, no contracting party shall otherwise apply internal taxes or other internal

charges to imported or domestic products in a manner contrary to the principles set forth in

paragraph 1.*

3. With respect to any existing internal tax which is inconsistent with the provisions of

paragraph 2, but which is specifically authorized under a trade agreement, in force on April

10, 1947, in which the import duty on the taxed product is bound against increase, the

contracting party imposing the tax shall be free to postpone the application of the provisions

of paragraph 2 to such tax until such time as it can obtain release from the obligations of such

trade agreement in order to permit the increase of such duty to the extent necessary to

compensate for the elimination of the protective element of the tax.

4. The products of the territory of any contracting party imported into the territory of

any other contracting party shall be accorded treatment no less favourable than that accorded

to like products of national origin in respect of all laws, regulations and requirements

affecting their internal sale, offering for sale, purchase, transportation, distribution or use.

192

The provisions of this paragraph shall not prevent the application of differential internal

transportation charges which are based exclusively on the economic operation of the means of

transport and not on the nationality of the product.

5. No contracting party shall establish or maintain any internal quantitative regulation

relating to the mixture, processing or use of products in specified amounts or proportions

which requires, directly or indirectly, that any specified amount or proportion of any product

which is the subject of the regulation must be supplied from domestic sources. Moreover, no

contracting party shall otherwise apply internal quantitative regulations in a manner contrary

to the principles set forth in paragraph 1.*

6. The provisions of paragraph 5 shall not apply to any internal quantitative regulation

in force in the territory of any contracting party on July 1, 1939, April 10, 1947, or March 24,

1948, at the option of that contracting party; Provided that any such regulation which is

contrary to the provisions of paragraph 5 shall not be modified to the detriment of imports and

shall be treated as a customs duty for the purpose of negotiation.

7. No internal quantitative regulation relating to the mixture, processing or use of

products in specified amounts or proportions shall be applied in such a manner as to allocate

any such amount or proportion among external sources of supply.

8. (a) The provisions of this Article shall not apply to laws, regulations or

requirements governing the procurement by governmental agencies of products purchased for

governmental purposes and not with a view to commercial resale or with a view to use in the

production of goods for commercial sale.

(b) The provisions of this Article shall not prevent the payment of subsidies

exclusively to domestic producers, including payments to domestic producers derived from

the proceeds of internal taxes or charges applied consistently with the provisions of this

Article and subsidies effected through governmental purchases of domestic products.

9. The contracting parties recognize that internal maximum price control measures, even

though conforming to the other provisions of this Article, can have effects prejudicial to the

interests of contracting parties supplying imported products. Accordingly, contracting parties

applying such measures shall take account of the interests of exporting contracting parties

with a view to avoiding to the fullest practicable extent such prejudicial effects.

10. The provisions of this Article shall not prevent any contracting party from

establishing or maintaining internal quantitative regulations relating to exposed

cinematograph films and meeting the requirements of Article IV.

193

ภาคผนวก ค ANNEX 1

ANNEX I

NOTES AND SUPPLEMENTARY PROVISIONS

Ad Article I

Paragraph 1

The obligations incorporated in paragraph 1 of Article I by reference to paragraphs 2

and 4 of Article III and those incorporated in paragraph 2 (b) of Article II by reference to

Article VI shall be considered as falling within Part II for the purposes of the Protocol of

Provisional Application.

The cross-references, in the paragraph immediately above and in paragraph 1 of

Article I, to paragraphs 2 and 4 of Article III shall only apply after Article III has been

modified by the entry into force of the amendment provided for in the Protocol Modifying

Part II and Article XXVI of the General Agreement on Tariffs and Trade, dated September

14, 1948.1

Paragraph 4

The term "margin of preference" means the absolute difference between the most-

favoured-nation rate of duty and the preferential rate of duty for the like product, and not the

proportionate relation between those rates. As examples:

(1) If the most-favoured-nation rate were 36 per cent ad valorem and the

preferential rate were 24 per cent ad valorem, the margin of preference would

be 12 per cent ad valorem, and not one-third of the most-favoured-nation

rate;

(2) If the most-favoured-nation rate were 36 per cent ad valorem and the

preferential rate were expressed as two-thirds of the most-favoured-nation

rate, the margin of preference would be 12 per cent ad valorem;

(3) If the most-favoured-nation rate were 2 francs per kilogramme and the

preferential rate were 1.50 francs per kilogramme, the margin of preference

would be 0.50 franc per kilogramme.

The following kinds of customs action, taken in accordance with established uniform

procedures, would not be contrary to a general binding of margins of preference:

1

This Protocol entered into force on 14 December 1948.

194

(i) The re-application to an imported product of a tariff classification or rate of

duty, properly applicable to such product, in cases in which the application of

such classification or rate to such product was temporarily suspended or

inoperative on April 10, 1947; and

(ii) The classification of a particular product under a tariff item other than that

under which importations of that product were classified on April 10, 1947,

in cases in which the tariff law clearly contemplates that such product may be

classified under more than one tariff item.

Ad Article II

Paragraph 2 (a)

The cross-reference, in paragraph 2 (a) of Article II, to paragraph 2 of Article III shall

only apply after Article III has been modified by the entry into force of the amendment

provided for in the Protocol Modifying Part II and Article XXVI of the General Agreement

on Tariffs and Trade, dated September 14, 1948.2

Paragraph 2 (b)

See the note relating to paragraph 1 of Article I.

Paragraph 4

Except where otherwise specifically agreed between the contracting parties which

initially negotiated the concession, the provisions of this paragraph will be applied in the light

of the provisions of Article 31 of the Havana Charter.

Ad Article III

Any internal tax or other internal charge, or any law, regulation or requirement of the

kind referred to in paragraph 1 which applies to an imported product and to the like domestic

product and is collected or enforced in the case of the imported product at the time or point of

importation, is nevertheless to be regarded as an internal tax or other internal charge, or a law,

regulation or requirement of the kind referred to in paragraph 1, and is accordingly subject to

the provisions of Article III.

Paragraph 1

The application of paragraph 1 to internal taxes imposed by local governments and

authorities with the territory of a contracting party is subject to the provisions of the final

paragraph of Article XXIV. The term "reasonable measures" in the last-mentioned paragraph

would not require, for example, the repeal of existing national legislation authorizing local

governments to impose internal taxes which, although technically inconsistent with the letter

of Article III, are not in fact inconsistent with its spirit, if such repeal would result in a serious

2

This Protocol entered into force on 14 December 1948.

195

financial hardship for the local governments or authorities concerned. With regard to taxation

by local governments or authorities which is inconsistent with both the letter and spirit of

Article III, the term "reasonable measures" would permit a contracting party to eliminate the

inconsistent taxation gradually over a transition period, if abrupt action would create serious

administrative and financial difficulties.

Paragraph 2

A tax conforming to the requirements of the first sentence of paragraph 2 would be

considered to be inconsistent with the provisions of the second sentence only in cases where

competition was involved between, on the one hand, the taxed product and, on the other hand,

a directly competitive or substitutable product which was not similarly taxed.

Paragraph 5

Regulations consistent with the provisions of the first sentence of paragraph 5 shall

not be considered to be contrary to the provisions of the second sentence in any case in which

all of the products subject to the regulations are produced domestically in substantial

quantities. A regulation cannot be justified as being consistent with the provisions of the

second sentence on the ground that the proportion or amount allocated to each of the products

which are the subject of the regulation constitutes an equitable relationship between imported

and domestic products.

196

ภาคผนวก ง Agreement on Technical Barriers to Trade

Members,

Having regard to the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations;

Desiring to further the objectives of GATT 1994;

Recognizing the important contribution that international standards and conformity

assessment systems can make in this regard by improving efficiency of production and

facilitating the conduct of international trade;

Desiring therefore to encourage the development of such international standards and

conformity assessment systems;

Desiring however to ensure that technical regulations and standards, including

packaging, marking and labelling requirements, and procedures for assessment of conformity

with technical regulations and standards do not create unnecessary obstacles to international

trade;

Recognizing that no country should be prevented from taking measures necessary to

ensure the quality of its exports, or for the protection of human, animal or plant life or health,

of the environment, or for the prevention of deceptive practices, at the levels it considers

appropriate, subject to the requirement that they are not applied in a manner which would

constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where the

same conditions prevail or a disguised restriction on international trade, and are otherwise in

accordance with the provisions of this Agreement;

Recognizing that no country should be prevented from taking measures necessary for

the protection of its essential security interest;

Recognizing the contribution which international standardization can make to the

transfer of technology from developed to developing countries;

Recognizing that developing countries may encounter special difficulties in the

formulation and application of technical regulations and standards and procedures for

assessment of conformity with technical regulations and standards, and desiring to assist them

in their endeavours in this regard;

Hereby agree as follows:

Article 1

General Provisions

1.1 General terms for standardization and procedures for assessment of conformity shall

normally have the meaning given to them by definitions adopted within the United Nations

197

system and by international standardizing bodies taking into account their context and in the

light of the object and purpose of this Agreement.

1.2 However, for the purposes of this Agreement the meaning of the terms given in

Annex 1 applies.

1.3 All products, including industrial and agricultural products, shall be subject to the

provisions of this Agreement.

1.4 Purchasing specifications prepared by governmental bodies for production or

consumption requirements of governmental bodies are not subject to the provisions of this

Agreement but are addressed in the Agreement on Government Procurement, according to its

coverage.

1.5 The provisions of this Agreement do not apply to sanitary and phytosanitary

measures as defined in Annex A of the Agreement on the Application of Sanitary and

Phytosanitary Measures.

1.6 All references in this Agreement to technical regulations, standards and conformity

assessment procedures shall be construed to include any amendments thereto and any

additions to the rules or the product coverage thereof, except amendments and additions of an

insignificant nature.

TECHNICAL REGULATIONS AND STANDARDS

Article 2

Preparation, Adoption and Application of Technical Regulations

by Central Government Bodies

With respect to their central government bodies:

2.1 Members shall ensure that in respect of technical regulations, products imported from

the territory of any Member shall be accorded treatment no less favourable than that accorded

to like products of national origin and to like products originating in any other country.

2.2 Members shall ensure that technical regulations are not prepared, adopted or applied

with a view to or with the effect of creating unnecessary obstacles to international trade. For

this purpose, technical regulations shall not be more trade-restrictive than necessary to fulfil a

legitimate objective, taking account of the risks non-fulfilment would create. Such legitimate

objectives are, inter alia: national security requirements; the prevention of deceptive

practices; protection of human health or safety, animal or plant life or health, or the

environment. In assessing such risks, relevant elements of consideration are, inter alia:

available scientific and technical information, related processing technology or intended end-

uses of products.

2.3 Technical regulations shall not be maintained if the circumstances or objectives

giving rise to their adoption no longer exist or if the changed circumstances or objectives can

be addressed in a less trade-restrictive manner.

198

2.4 Where technical regulations are required and relevant international standards exist or

their completion is imminent, Members shall use them, or the relevant parts of them, as a

basis for their technical regulations except when such international standards or relevant parts

would be an ineffective or inappropriate means for the fulfilment of the legitimate objectives

pursued, for instance because of fundamental climatic or geographical factors or fundamental

technological problems.

2.5 A Member preparing, adopting or applying a technical regulation which may have a

significant effect on trade of other Members shall, upon the request of another Member,

explain the justification for that technical regulation in terms of the provisions of paragraphs 2

to 4. Whenever a technical regulation is prepared, adopted or applied for one of the

legitimate objectives explicitly mentioned in paragraph 2, and is in accordance with relevant

international standards, it shall be rebuttably presumed not to create an unnecessary obstacle

to international trade.

2.6 With a view to harmonizing technical regulations on as wide a basis as possible,

Members shall play a full part, within the limits of their resources, in the preparation by

appropriate international standardizing bodies of international standards for products for

which they either have adopted, or expect to adopt, technical regulations.

2.7 Members shall give positive consideration to accepting as equivalent technical

regulations of other Members, even if these regulations differ from their own, provided they

are satisfied that these regulations adequately fulfil the objectives of their own regulations.

2.8 Wherever appropriate, Members shall specify technical regulations based on product

requirements in terms of performance rather than design or descriptive characteristics.

2.9 Whenever a relevant international standard does not exist or the technical content of a

proposed technical regulation is not in accordance with the technical content of relevant

international standards, and if the technical regulation may have a significant effect on trade

of other Members, Members shall:

2.9.1 publish a notice in a publication at an early appropriate stage, in such

a manner as to enable interested parties in other Members to become

acquainted with it, that they propose to introduce a particular

technical regulation;

2.9.2 notify other Members through the Secretariat of the products to be

covered by the proposed technical regulation, together with a brief

indication of its objective and rationale. Such notifications shall take

place at an early appropriate stage, when amendments can still be

introduced and comments taken into account;

2.9.3 upon request, provide to other Members particulars or copies of the

proposed technical regulation and, whenever possible, identify the

parts which in substance deviate from relevant international

standards;

2.9.4 without discrimination, allow reasonable time for other Members to

make comments in writing, discuss these comments upon request,

199

and take these written comments and the results of these discussions

into account.

2.10 Subject to the provisions in the lead-in to paragraph 9, where urgent problems of

safety, health, environmental protection or national security arise or threaten to arise for a

Member, that Member may omit such of the steps enumerated in paragraph 9 as it finds

necessary, provided that the Member, upon adoption of a technical regulation, shall:

2.10.1 notify immediately other Members through the Secretariat of the

particular technical regulation and the products covered, with a brief

indication of the objective and the rationale of the technical

regulation, including the nature of the urgent problems;

2.10.2 upon request, provide other Members with copies of the technical

regulation;

2.10.3 without discrimination, allow other Members to present their

comments in writing, discuss these comments upon request, and take

these written comments and the results of these discussions into

account.

2.11 Members shall ensure that all technical regulations which have been adopted are

published promptly or otherwise made available in such a manner as to enable interested

parties in other Members to become acquainted with them.

2.12 Except in those urgent circumstances referred to in paragraph 10, Members shall

allow a reasonable interval between the publication of technical regulations and their entry

into force in order to allow time for producers in exporting Members, and particularly in

developing country Members, to adapt their products or methods of production to the

requirements of the importing Member.

Article 3

Preparation, Adoption and Application of Technical Regulations

by Local Government Bodies and Non-Governmental Bodies

With respect to their local government and non-governmental bodies within their

territories:

3.1 Members shall take such reasonable measures as may be available to them to ensure

compliance by such bodies with the provisions of Article 2, with the exception of the

obligation to notify as referred to in paragraphs 9.2 and 10.1 of Article 2.

3.2 Members shall ensure that the technical regulations of local governments on the level

directly below that of the central government in Members are notified in accordance with the

provisions of paragraphs 9.2 and 10.1 of Article 2, noting that notification shall not be

required for technical regulations the technical content of which is substantially the same as

that of previously notified technical regulations of central government bodies of the Member

concerned.

200

3.3 Members may require contact with other Members, including the notifications,

provision of information, comments and discussions referred to in paragraphs 9 and 10 of

Article 2, to take place through the central government.

3.4 Members shall not take measures which require or encourage local government

bodies or non-governmental bodies within their territories to act in a manner inconsistent with

the provisions of Article 2.

3.5 Members are fully responsible under this Agreement for the observance of all

provisions of Article 2. Members shall formulate and implement positive measures and

mechanisms in support of the observance of the provisions of Article 2 by other than central

government bodies.

Article 4

Preparation, Adoption and Application

of Standards

4.1 Members shall ensure that their central government standardizing bodies accept and

comply with the Code of Good Practice for the Preparation, Adoption and Application of

Standards in Annex 3 to this Agreement (referred to in this Agreement as the "Code of Good

Practice"). They shall take such reasonable measures as may be available to them to ensure

that local government and non-governmental standardizing bodies within their territories, as

well as regional standardizing bodies of which they or one or more bodies within their

territories are members, accept and comply with this Code of Good Practice. In addition,

Members shall not take measures which have the effect of, directly or indirectly, requiring or

encouraging such standardizing bodies to act in a manner inconsistent with the Code of Good

Practice. The obligations of Members with respect to compliance of standardizing bodies

with the provisions of the Code of Good Practice shall apply irrespective of whether or not a

standardizing body has accepted the Code of Good Practice.

4.2 Standardizing bodies that have accepted and are complying with the Code of Good

Practice shall be acknowledged by the Members as complying with the principles of this

Agreement.

CONFORMITY WITH TECHNICAL REGULATIONS AND STANDARDS

Article 5

Procedures for Assessment of Conformity by Central Government Bodies

5.1 Members shall ensure that, in cases where a positive assurance of conformity with

technical regulations or standards is required, their central government bodies apply the

following provisions to products originating in the territories of other Members:

5.1.1 conformity assessment procedures are prepared, adopted and applied

so as to grant access for suppliers of like products originating in the

territories of other Members under conditions no less favourable than

201

those accorded to suppliers of like products of national origin or

originating in any other country, in a comparable situation; access

entails suppliers' right to an assessment of conformity under the rules

of the procedure, including, when foreseen by this procedure, the

possibility to have conformity assessment activities undertaken at the

site of facilities and to receive the mark of the system;

5.1.2 conformity assessment procedures are not prepared, adopted or

applied with a view to or with the effect of creating unnecessary

obstacles to international trade. This means, inter alia, that

conformity assessment procedures shall not be more strict or be

applied more strictly than is necessary to give the importing Member

adequate confidence that products conform with the applicable

technical regulations or standards, taking account of the risks non-

conformity would create.

5.2 When implementing the provisions of paragraph 1, Members shall ensure that:

5.2.1 conformity assessment procedures are undertaken and completed as

expeditiously as possible and in a no less favourable order for

products originating in the territories of other Members than for like

domestic products;

5.2.2 the standard processing period of each conformity assessment

procedure is published or that the anticipated processing period is

communicated to the applicant upon request; when receiving an

application, the competent body promptly examines the completeness

of the documentation and informs the applicant in a precise and

complete manner of all deficiencies; the competent body transmits as

soon as possible the results of the assessment in a precise and

complete manner to the applicant so that corrective action may be

taken if necessary; even when the application has deficiencies, the

competent body proceeds as far as practicable with the conformity

assessment if the applicant so requests; and that, upon request, the

applicant is informed of the stage of the procedure, with any delay

being explained;

5.2.3 information requirements are limited to what is necessary to assess

conformity and determine fees;

5.2.4 the confidentiality of information about products originating in the

territories of other Members arising from or supplied in connection

with such conformity assessment procedures is respected in the same

way as for domestic products and in such a manner that legitimate

commercial interests are protected;

5.2.5 any fees imposed for assessing the conformity of products originating

in the territories of other Members are equitable in relation to any

fees chargeable for assessing the conformity of like products of

national origin or originating in any other country, taking into

account communication, transportation and other costs arising from

202

differences between location of facilities of the applicant and the

conformity assessment body;

5.2.6 the siting of facilities used in conformity assessment procedures and

the selection of samples are not such as to cause unnecessary

inconvenience to applicants or their agents;

5.2.7 whenever specifications of a product are changed subsequent to the

determination of its conformity to the applicable technical regulations

or standards, the conformity assessment procedure for the modified

product is limited to what is necessary to determine whether adequate

confidence exists that the product still meets the technical regulations

or standards concerned;

5.2.8 a procedure exists to review complaints concerning the operation of a

conformity assessment procedure and to take corrective action when

a complaint is justified.

5.3 Nothing in paragraphs 1 and 2 shall prevent Members from carrying out reasonable

spot checks within their territories.

5.4 In cases where a positive assurance is required that products conform with technical

regulations or standards, and relevant guides or recommendations issued by international

standardizing bodies exist or their completion is imminent, Members shall ensure that central

government bodies use them, or the relevant parts of them, as a basis for their conformity

assessment procedures, except where, as duly explained upon request, such guides or

recommendations or relevant parts are inappropriate for the Members concerned, for,

inter alia, such reasons as: national security requirements; the prevention of deceptive

practices; protection of human health or safety, animal or plant life or health, or the

environment; fundamental climatic or other geographical factors; fundamental technological

or infrastructural problems.

5.5 With a view to harmonizing conformity assessment procedures on as wide a basis as

possible, Members shall play a full part, within the limits of their resources, in the preparation

by appropriate international standardizing bodies of guides and recommendations for

conformity assessment procedures.

5.6 Whenever a relevant guide or recommendation issued by an international

standardizing body does not exist or the technical content of a proposed conformity

assessment procedure is not in accordance with relevant guides and recommendations issued

by international standardizing bodies, and if the conformity assessment procedure may have a

significant effect on trade of other Members, Members shall:

5.6.1 publish a notice in a publication at an early appropriate stage, in such

a manner as to enable interested parties in other Members to become

acquainted with it, that they propose to introduce a particular

conformity assessment procedure;

5.6.2 notify other Members through the Secretariat of the products to be

covered by the proposed conformity assessment procedure, together

with a brief indication of its objective and rationale. Such

203

notifications shall take place at an early appropriate stage, when

amendments can still be introduced and comments taken into

account;

5.6.3 upon request, provide to other Members particulars or copies of the

proposed procedure and, whenever possible, identify the parts which

in substance deviate from relevant guides or recommendations issued

by international standardizing bodies;

5.6.4 without discrimination, allow reasonable time for other Members to

make comments in writing, discuss these comments upon request,

and take these written comments and the results of these discussions

into account.

5.7 Subject to the provisions in the lead-in to paragraph 6, where urgent problems of

safety, health, environmental protection or national security arise or threaten to arise for a

Member, that Member may omit such of the steps enumerated in paragraph 6 as it finds

necessary, provided that the Member, upon adoption of the procedure, shall:

5.7.1 notify immediately other Members through the Secretariat of the

particular procedure and the products covered, with a brief indication

of the objective and the rationale of the procedure, including the

nature of the urgent problems;

5.7.2 upon request, provide other Members with copies of the rules of the

procedure;

5.7.3 without discrimination, allow other Members to present their

comments in writing, discuss these comments upon request, and take

these written comments and the results of these discussions into

account.

5.8 Members shall ensure that all conformity assessment procedures which have been

adopted are published promptly or otherwise made available in such a manner as to enable

interested parties in other Members to become acquainted with them.

5.9 Except in those urgent circumstances referred to in paragraph 7, Members shall allow

a reasonable interval between the publication of requirements concerning conformity

assessment procedures and their entry into force in order to allow time for producers in

exporting Members, and particularly in developing country Members, to adapt their products

or methods of production to the requirements of the importing Member.

Article 6

Recognition of Conformity Assessment by Central Government Bodies

With respect to their central government bodies:

6.1 Without prejudice to the provisions of paragraphs 3 and 4, Members shall ensure,

whenever possible, that results of conformity assessment procedures in other Members are

204

accepted, even when those procedures differ from their own, provided they are satisfied that

those procedures offer an assurance of conformity with applicable technical regulations or

standards equivalent to their own procedures. It is recognized that prior consultations may be

necessary in order to arrive at a mutually satisfactory understanding regarding, in particular:

6.1.1 adequate and enduring technical competence of the relevant

conformity assessment bodies in the exporting Member, so that

confidence in the continued reliability of their conformity assessment

results can exist; in this regard, verified compliance, for instance

through accreditation, with relevant guides or recommendations

issued by international standardizing bodies shall be taken into

account as an indication of adequate technical competence;

6.1.2 limitation of the acceptance of conformity assessment results to those

produced by designated bodies in the exporting Member.

6.2 Members shall ensure that their conformity assessment procedures permit, as far as

practicable, the implementation of the provisions in paragraph 1.

6.3 Members are encouraged, at the request of other Members, to be willing to enter into

negotiations for the conclusion of agreements for the mutual recognition of results of each

other's conformity assessment procedures. Members may require that such agreements fulfil

the criteria of paragraph 1 and give mutual satisfaction regarding their potential for

facilitating trade in the products concerned.

6.4 Members are encouraged to permit participation of conformity assessment bodies

located in the territories of other Members in their conformity assessment procedures under

conditions no less favourable than those accorded to bodies located within their territory or

the territory of any other country.

Article 7

Procedures for Assessment of Conformity by Local Government Bodies

With respect to their local government bodies within their territories:

7.1 Members shall take such reasonable measures as may be available to them to ensure

compliance by such bodies with the provisions of Articles 5 and 6, with the exception of the

obligation to notify as referred to in paragraphs 6.2 and 7.1 of Article 5.

7.2 Members shall ensure that the conformity assessment procedures of local

governments on the level directly below that of the central government in Members are

notified in accordance with the provisions of paragraphs 6.2 and 7.1 of Article 5, noting that

notifications shall not be required for conformity assessment procedures the technical content

of which is substantially the same as that of previously notified conformity assessment

procedures of central government bodies of the Members concerned.

7.3 Members may require contact with other Members, including the notifications,

provision of information, comments and discussions referred to in paragraphs 6 and 7 of

Article 5, to take place through the central government.

205

7.4 Members shall not take measures which require or encourage local government

bodies within their territories to act in a manner inconsistent with the provisions of Articles 5

and 6.

7.5 Members are fully responsible under this Agreement for the observance of all

provisions of Articles 5 and 6. Members shall formulate and implement positive measures

and mechanisms in support of the observance of the provisions of Articles 5 and 6 by other

than central government bodies.

Article 8

Procedures for Assessment of Conformity by Non-Governmental Bodies

8.1 Members shall take such reasonable measures as may be available to them to ensure

that non-governmental bodies within their territories which operate conformity assessment

procedures comply with the provisions of Articles 5 and 6, with the exception of the

obligation to notify proposed conformity assessment procedures. In addition, Members shall

not take measures which have the effect of, directly or indirectly, requiring or encouraging

such bodies to act in a manner inconsistent with the provisions of Articles 5 and 6.

8.2 Members shall ensure that their central government bodies rely on conformity

assessment procedures operated by non-governmental bodies only if these latter bodies

comply with the provisions of Articles 5 and 6, with the exception of the obligation to notify

proposed conformity assessment procedures.

Article 9

International and Regional Systems

9.1 Where a positive assurance of conformity with a technical regulation or standard is

required, Members shall, wherever practicable, formulate and adopt international systems for

conformity assessment and become members thereof or participate therein.

9.2 Members shall take such reasonable measures as may be available to them to ensure

that international and regional systems for conformity assessment in which relevant bodies

within their territories are members or participants comply with the provisions of Articles 5

and 6. In addition, Members shall not take any measures which have the effect of, directly or

indirectly, requiring or encouraging such systems to act in a manner inconsistent with any of

the provisions of Articles 5 and 6.

9.3 Members shall ensure that their central government bodies rely on international or

regional conformity assessment systems only to the extent that these systems comply with the

provisions of Articles 5 and 6, as applicable.

INFORMATION AND ASSISTANCE

206

Article 10

Information About Technical Regulations, Standards and

Conformity Assessment Procedures

10.1 Each Member shall ensure that an enquiry point exists which is able to answer all

reasonable enquiries from other Members and interested parties in other Members as well as

to provide the relevant documents regarding:

10.1.1 any technical regulations adopted or proposed within its territory by

central or local government bodies, by non-governmental bodies

which have legal power to enforce a technical regulation, or by

regional standardizing bodies of which such bodies are members or

participants;

10.1.2 any standards adopted or proposed within its territory by central or

local government bodies, or by regional standardizing bodies of

which such bodies are members or participants;

10.1.3 any conformity assessment procedures, or proposed conformity

assessment procedures, which are operated within its territory by

central or local government bodies, or by non-governmental bodies

which have legal power to enforce a technical regulation, or by

regional bodies of which such bodies are members or participants;

10.1.4 the membership and participation of the Member, or of relevant

central or local government bodies within its territory, in

international and regional standardizing bodies and conformity

assessment systems, as well as in bilateral and multilateral

arrangements within the scope of this Agreement; it shall also be able

to provide reasonable information on the provisions of such systems

and arrangements;

10.1.5 the location of notices published pursuant to this Agreement, or the

provision of information as to where such information can be

obtained; and

10.1.6 the location of the enquiry points mentioned in paragraph 3.

10.2 If, however, for legal or administrative reasons more than one enquiry point is

established by a Member, that Member shall provide to the other Members complete and

unambiguous information on the scope of responsibility of each of these enquiry points. In

addition, that Member shall ensure that any enquiries addressed to an incorrect enquiry point

shall promptly be conveyed to the correct enquiry point.

10.3 Each Member shall take such reasonable measures as may be available to it to ensure

that one or more enquiry points exist which are able to answer all reasonable enquiries from

other Members and interested parties in other Members as well as to provide the relevant

documents or information as to where they can be obtained regarding:

207

10.3.1 any standards adopted or proposed within its territory by non-

governmental standardizing bodies, or by regional standardizing

bodies of which such bodies are members or participants; and

10.3.2 any conformity assessment procedures, or proposed conformity

assessment procedures, which are operated within its territory by

non-governmental bodies, or by regional bodies of which such bodies

are members or participants;

10.3.3 the membership and participation of relevant non-governmental

bodies within its territory in international and regional standardizing

bodies and conformity assessment systems, as well as in bilateral and

multilateral arrangements within the scope of this Agreement; they

shall also be able to provide reasonable information on the provisions

of such systems and arrangements.

10.4 Members shall take such reasonable measures as may be available to them to ensure

that where copies of documents are requested by other Members or by interested parties in

other Members, in accordance with the provisions of this Agreement, they are supplied at an

equitable price (if any) which shall, apart from the real cost of delivery, be the same for the

nationals1 of the Member concerned or of any other Member.

10.5 Developed country Members shall, if requested by other Members, provide, in

English, French or Spanish, translations of the documents covered by a specific notification

or, in case of voluminous documents, of summaries of such documents.

10.6 The Secretariat shall, when it receives notifications in accordance with the provisions

of this Agreement, circulate copies of the notifications to all Members and interested

international standardizing and conformity assessment bodies, and draw the attention of

developing country Members to any notifications relating to products of particular interest to

them.

10.7 Whenever a Member has reached an agreement with any other country or countries

on issues related to technical regulations, standards or conformity assessment procedures

which may have a significant effect on trade, at least one Member party to the agreement shall

notify other Members through the Secretariat of the products to be covered by the agreement

and include a brief description of the agreement. Members concerned are encouraged to

enter, upon request, into consultations with other Members for the purposes of concluding

similar agreements or of arranging for their participation in such agreements.

10.8 Nothing in this Agreement shall be construed as requiring:

10.8.1 the publication of texts other than in the language of the Member;

1 "Nationals" here shall be deemed, in the case of a separate customs territory Member of

the WTO, to mean persons, natural or legal, who are domiciled or who have a real and effective

industrial or commercial establishment in that customs territory.

208

10.8.2 the provision of particulars or copies of drafts other than in the

language of the Member except as stated in paragraph 5; or

10.8.3 Members to furnish any information, the disclosure of which they

consider contrary to their essential security interests.

10.9 Notifications to the Secretariat shall be in English, French or Spanish.

10.10 Members shall designate a single central government authority that is responsible for

the implementation on the national level of the provisions concerning notification procedures

under this Agreement except those included in Annex 3.

10.11 If, however, for legal or administrative reasons the responsibility for notification

procedures is divided among two or more central government authorities, the Member

concerned shall provide to the other Members complete and unambiguous information on the

scope of responsibility of each of these authorities.

Article 11

Technical Assistance to Other Members

11.1 Members shall, if requested, advise other Members, especially the developing country

Members, on the preparation of technical regulations.

11.2 Members shall, if requested, advise other Members, especially the developing country

Members, and shall grant them technical assistance on mutually agreed terms and conditions

regarding the establishment of national standardizing bodies, and participation in the

international standardizing bodies, and shall encourage their national standardizing bodies to

do likewise.

11.3 Members shall, if requested, take such reasonable measures as may be available to

them to arrange for the regulatory bodies within their territories to advise other Members,

especially the developing country Members, and shall grant them technical assistance on

mutually agreed terms and conditions regarding:

11.3.1 the establishment of regulatory bodies, or bodies for the assessment

of conformity with technical regulations; and

11.3.2 the methods by which their technical regulations can best be met.

11.4 Members shall, if requested, take such reasonable measures as may be available to

them to arrange for advice to be given to other Members, especially the developing country

Members, and shall grant them technical assistance on mutually agreed terms and conditions

regarding the establishment of bodies for the assessment of conformity with standards

adopted within the territory of the requesting Member.

11.5 Members shall, if requested, advise other Members, especially the developing country

Members, and shall grant them technical assistance on mutually agreed terms and conditions

regarding the steps that should be taken by their producers if they wish to have access to

209

systems for conformity assessment operated by governmental or non-governmental bodies

within the territory of the Member receiving the request.

11.6 Members which are members or participants of international or regional systems for

conformity assessment shall, if requested, advise other Members, especially the developing

country Members, and shall grant them technical assistance on mutually agreed terms and

conditions regarding the establishment of the institutions and legal framework which would

enable them to fulfil the obligations of membership or participation in such systems.

11.7 Members shall, if so requested, encourage bodies within their territories which are

members or participants of international or regional systems for conformity assessment to

advise other Members, especially the developing country Members, and should consider

requests for technical assistance from them regarding the establishment of the institutions

which would enable the relevant bodies within their territories to fulfil the obligations of

membership or participation.

11.8 In providing advice and technical assistance to other Members in terms of

paragraphs 1 to 7, Members shall give priority to the needs of the least-developed country

Members.

Article 12

Special and Differential Treatment of Developing Country Members

12.1 Members shall provide differential and more favourable treatment to developing

country Members to this Agreement, through the following provisions as well as through the

relevant provisions of other Articles of this Agreement.

12.2 Members shall give particular attention to the provisions of this Agreement

concerning developing country Members' rights and obligations and shall take into account

the special development, financial and trade needs of developing country Members in the

implementation of this Agreement, both nationally and in the operation of this Agreement's

institutional arrangements.

12.3 Members shall, in the preparation and application of technical regulations, standards

and conformity assessment procedures, take account of the special development, financial and

trade needs of developing country Members, with a view to ensuring that such technical

regulations, standards and conformity assessment procedures do not create unnecessary

obstacles to exports from developing country Members.

12.4 Members recognize that, although international standards, guides or

recommendations may exist, in their particular technological and socio-economic conditions,

developing country Members adopt certain technical regulations, standards or conformity

assessment procedures aimed at preserving indigenous technology and production methods

and processes compatible with their development needs. Members therefore recognize that

developing country Members should not be expected to use international standards as a basis

for their technical regulations or standards, including test methods, which are not appropriate

to their development, financial and trade needs.

210

12.5 Members shall take such reasonable measures as may be available to them to ensure

that international standardizing bodies and international systems for conformity assessment

are organized and operated in a way which facilitates active and representative participation

of relevant bodies in all Members, taking into account the special problems of developing

country Members.

12.6 Members shall take such reasonable measures as may be available to them to ensure

that international standardizing bodies, upon request of developing country Members,

examine the possibility of, and, if practicable, prepare international standards concerning

products of special interest to developing country Members.

12.7 Members shall, in accordance with the provisions of Article 11, provide technical

assistance to developing country Members to ensure that the preparation and application of

technical regulations, standards and conformity assessment procedures do not create

unnecessary obstacles to the expansion and diversification of exports from developing

country Members. In determining the terms and conditions of the technical assistance,

account shall be taken of the stage of development of the requesting Members and in

particular of the least-developed country Members.

12.8 It is recognized that developing country Members may face special problems,

including institutional and infrastructural problems, in the field of preparation and application

of technical regulations, standards and conformity assessment procedures. It is further

recognized that the special development and trade needs of developing country Members, as

well as their stage of technological development, may hinder their ability to discharge fully

their obligations under this Agreement. Members, therefore, shall take this fact fully into

account. Accordingly, with a view to ensuring that developing country Members are able to

comply with this Agreement, the Committee on Technical Barriers to Trade provided for in

Article 13 (referred to in this Agreement as the "Committee") is enabled to grant, upon

request, specified, time-limited exceptions in whole or in part from obligations under this

Agreement. When considering such requests the Committee shall take into account the

special problems, in the field of preparation and application of technical regulations,

standards and conformity assessment procedures, and the special development and trade

needs of the developing country Member, as well as its stage of technological development,

which may hinder its ability to discharge fully its obligations under this Agreement. The

Committee shall, in particular, take into account the special problems of the least-developed

country Members.

12.9 During consultations, developed country Members shall bear in mind the special

difficulties experienced by developing country Members in formulating and implementing

standards and technical regulations and conformity assessment procedures, and in their desire

to assist developing country Members with their efforts in this direction, developed country

Members shall take account of the special needs of the former in regard to financing, trade

and development.

12.10 The Committee shall examine periodically the special and differential treatment, as

laid down in this Agreement, granted to developing country Members on national and

international levels.

INSTITUTIONS, CONSULTATION AND DISPUTE SETTLEMENT

211

Article 13

The Committee on Technical Barriers to Trade

13.1 A Committee on Technical Barriers to Trade is hereby established, and shall be

composed of representatives from each of the Members. The Committee shall elect its own

Chairman and shall meet as necessary, but no less than once a year, for the purpose of

affording Members the opportunity of consulting on any matters relating to the operation of

this Agreement or the furtherance of its objectives, and shall carry out such responsibilities as

assigned to it under this Agreement or by the Members.

13.2 The Committee shall establish working parties or other bodies as may be appropriate,

which shall carry out such responsibilities as may be assigned to them by the Committee in

accordance with the relevant provisions of this Agreement.

13.3 It is understood that unnecessary duplication should be avoided between the work

under this Agreement and that of governments in other technical bodies. The Committee

shall examine this problem with a view to minimizing such duplication.

Article 14

Consultation and Dispute Settlement

14.1 Consultations and the settlement of disputes with respect to any matter affecting the

operation of this Agreement shall take place under the auspices of the Dispute Settlement

Body and shall follow, mutatis mutandis, the provisions of Articles XXII and XXIII of GATT

1994, as elaborated and applied by the Dispute Settlement Understanding.

14.2 At the request of a party to a dispute, or at its own initiative, a panel may establish a

technical expert group to assist in questions of a technical nature, requiring detailed

consideration by experts.

14.3 Technical expert groups shall be governed by the procedures of Annex 2.

14.4 The dispute settlement provisions set out above can be invoked in cases where a

Member considers that another Member has not achieved satisfactory results under Articles 3,

4, 7, 8 and 9 and its trade interests are significantly affected. In this respect, such results shall

be equivalent to those as if the body in question were a Member.

FINAL PROVISIONS

Article 15

Final Provisions

Reservations

15.1 Reservations may not be entered in respect of any of the provisions of this Agreement

without the consent of the other Members.

212

Review

15.2 Each Member shall, promptly after the date on which the WTO Agreement enters

into force for it, inform the Committee of measures in existence or taken to ensure the

implementation and administration of this Agreement. Any changes of such measures

thereafter shall also be notified to the Committee.

15.3 The Committee shall review annually the implementation and operation of this

Agreement taking into account the objectives thereof.

15.4 Not later than the end of the third year from the date of entry into force of the WTO

Agreement and at the end of each three-year period thereafter, the Committee shall review the

operation and implementation of this Agreement, including the provisions relating to

transparency, with a view to recommending an adjustment of the rights and obligations of this

Agreement where necessary to ensure mutual economic advantage and balance of rights and

obligations, without prejudice to the provisions of Article 12. Having regard, inter alia, to the

experience gained in the implementation of the Agreement, the Committee shall, where

appropriate, submit proposals for amendments to the text of this Agreement to the Council for

Trade in Goods.

Annexes

15.5 The annexes to this Agreement constitute an integral part thereof.

ANNEX 1

TERMS AND THEIR DEFINITIONS FOR THE

PURPOSE OF THIS AGREEMENT

The terms presented in the sixth edition of the ISO/IEC Guide 2: 1991, General

Terms and Their Definitions Concerning Standardization and Related Activities, shall, when

used in this Agreement, have the same meaning as given in the definitions in the said Guide

taking into account that services are excluded from the coverage of this Agreement.

For the purpose of this Agreement, however, the following definitions shall apply:

1. Technical regulation

Document which lays down product characteristics or their related processes and

production methods, including the applicable administrative provisions, with which

compliance is mandatory. It may also include or deal exclusively with terminology, symbols,

packaging, marking or labelling requirements as they apply to a product, process or

production method.

Explanatory note

The definition in ISO/IEC Guide 2 is not self-contained, but based on the so-called

"building block" system.

213

2. Standard

Document approved by a recognized body, that provides, for common and repeated

use, rules, guidelines or characteristics for products or related processes and production

methods, with which compliance is not mandatory. It may also include or deal exclusively

with terminology, symbols, packaging, marking or labelling requirements as they apply to a

product, process or production method.

Explanatory note

The terms as defined in ISO/IEC Guide 2 cover products, processes and services.

This Agreement deals only with technical regulations, standards and conformity

assessment procedures related to products or processes and production methods.

Standards as defined by ISO/IEC Guide 2 may be mandatory or voluntary. For the

purpose of this Agreement standards are defined as voluntary and technical

regulations as mandatory documents. Standards prepared by the international

standardization community are based on consensus. This Agreement covers also

documents that are not based on consensus.

3. Conformity assessment procedures

Any procedure used, directly or indirectly, to determine that relevant requirements in

technical regulations or standards are fulfilled.

Explanatory note

Conformity assessment procedures include, inter alia, procedures for sampling,

testing and inspection; evaluation, verification and assurance of conformity;

registration, accreditation and approval as well as their combinations.

4. International body or system

Body or system whose membership is open to the relevant bodies of at least all

Members.

5. Regional body or system

Body or system whose membership is open to the relevant bodies of only some of the

Members.

6. Central government body

Central government, its ministries and departments or any body subject to the control

of the central government in respect of the activity in question.

Explanatory note:

In the case of the European Communities the provisions governing central

government bodies apply. However, regional bodies or conformity assessment

systems may be established within the European Communities, and in such cases

214

would be subject to the provisions of this Agreement on regional bodies or

conformity assessment systems.

7. Local government body

Government other than a central government (e.g. states, provinces, Länder, cantons,

municipalities, etc.), its ministries or departments or any body subject to the control of such a

government in respect of the activity in question.

8. Non-governmental body

Body other than a central government body or a local government body, including a

non-governmental body which has legal power to enforce a technical regulation.

ANNEX 2

TECHNICAL EXPERT GROUPS

The following procedures shall apply to technical expert groups established in

accordance with the provisions of Article 14.

1. Technical expert groups are under the panel's authority. Their terms of reference and

detailed working procedures shall be decided by the panel, and they shall report to the panel.

2. Participation in technical expert groups shall be restricted to persons of professional

standing and experience in the field in question.

3. Citizens of parties to the dispute shall not serve on a technical expert group without

the joint agreement of the parties to the dispute, except in exceptional circumstances when the

panel considers that the need for specialized scientific expertise cannot be fulfilled otherwise.

Government officials of parties to the dispute shall not serve on a technical expert group.

Members of technical expert groups shall serve in their individual capacities and not as

government representatives, nor as representatives of any organization. Governments or

organizations shall therefore not give them instructions with regard to matters before a

technical expert group.

4. Technical expert groups may consult and seek information and technical advice from

any source they deem appropriate. Before a technical expert group seeks such information or

advice from a source within the jurisdiction of a Member, it shall inform the government of

that Member. Any Member shall respond promptly and fully to any request by a technical

expert group for such information as the technical expert group considers necessary and

appropriate.

5. The parties to a dispute shall have access to all relevant information provided to a

technical expert group, unless it is of a confidential nature. Confidential information provided

to the technical expert group shall not be released without formal authorization from the

government, organization or person providing the information. Where such information is

requested from the technical expert group but release of such information by the technical

215

expert group is not authorized, a non-confidential summary of the information will be

provided by the government, organization or person supplying the information.

6. The technical expert group shall submit a draft report to the Members concerned with

a view to obtaining their comments, and taking them into account, as appropriate, in the final

report, which shall also be circulated to the Members concerned when it is submitted to the

panel.

ANNEX 3

CODE OF GOOD PRACTICE FOR THE PREPARATION, ADOPTION AND

APPLICATION OF STANDARDS

General Provisions

A. For the purposes of this Code the definitions in Annex 1 of this Agreement shall

apply.

B. This Code is open to acceptance by any standardizing body within the territory of a

Member of the WTO, whether a central government body, a local government body, or a non-

governmental body; to any governmental regional standardizing body one or more members

of which are Members of the WTO; and to any non-governmental regional standardizing

body one or more members of which are situated within the territory of a Member of the

WTO (referred to in this Code collectively as "standardizing bodies" and individually as "the

standardizing body").

C. Standardizing bodies that have accepted or withdrawn from this Code shall notify this

fact to the ISO/IEC Information Centre in Geneva. The notification shall include the name

and address of the body concerned and the scope of its current and expected standardization

activities. The notification may be sent either directly to the ISO/IEC Information Centre, or

through the national member body of ISO/IEC or, preferably, through the relevant national

member or international affiliate of ISONET, as appropriate.

SUBSTANTIVE PROVISIONS

D. In respect of standards, the standardizing body shall accord treatment to products

originating in the territory of any other Member of the WTO no less favourable than that

accorded to like products of national origin and to like products originating in any other

country.

E. The standardizing body shall ensure that standards are not prepared, adopted or

applied with a view to, or with the effect of, creating unnecessary obstacles to international

trade.

F. Where international standards exist or their completion is imminent, the standardizing

body shall use them, or the relevant parts of them, as a basis for the standards it develops,

except where such international standards or relevant parts would be ineffective or

216

inappropriate, for instance, because of an insufficient level of protection or fundamental

climatic or geographical factors or fundamental technological problems.

G. With a view to harmonizing standards on as wide a basis as possible, the

standardizing body shall, in an appropriate way, play a full part, within the limits of its

resources, in the preparation by relevant international standardizing bodies of international

standards regarding subject matter for which it either has adopted, or expects to adopt,

standards. For standardizing bodies within the territory of a Member, participation in a

particular international standardization activity shall, whenever possible, take place through

one delegation representing all standardizing bodies in the territory that have adopted, or

expect to adopt, standards for the subject matter to which the international standardization

activity relates.

H. The standardizing body within the territory of a Member shall make every effort to

avoid duplication of, or overlap with, the work of other standardizing bodies in the national

territory or with the work of relevant international or regional standardizing bodies. They

shall also make every effort to achieve a national consensus on the standards they develop.

Likewise the regional standardizing body shall make every effort to avoid duplication of, or

overlap with, the work of relevant international standardizing bodies.

I. Wherever appropriate, the standardizing body shall specify standards based on

product requirements in terms of performance rather than design or descriptive

characteristics.

J. At least once every six months, the standardizing body shall publish a work

programme containing its name and address, the standards it is currently preparing and the

standards which it has adopted in the preceding period. A standard is under preparation from

the moment a decision has been taken to develop a standard until that standard has been

adopted. The titles of specific draft standards shall, upon request, be provided in English,

French or Spanish. A notice of the existence of the work programme shall be published in a

national or, as the case may be, regional publication of standardization activities.

The work programme shall for each standard indicate, in accordance with any

ISONET rules, the classification relevant to the subject matter, the stage attained in the

standard's development, and the references of any international standards taken as a basis. No

later than at the time of publication of its work programme, the standardizing body shall

notify the existence thereof to the ISO/IEC Information Centre in Geneva.

The notification shall contain the name and address of the standardizing body, the

name and issue of the publication in which the work programme is published, the period to

which the work programme applies, its price (if any), and how and where it can be obtained.

The notification may be sent directly to the ISO/IEC Information Centre, or, preferably,

through the relevant national member or international affiliate of ISONET, as appropriate.

K. The national member of ISO/IEC shall make every effort to become a member of

ISONET or to appoint another body to become a member as well as to acquire the most

advanced membership type possible for the ISONET member. Other standardizing bodies

shall make every effort to associate themselves with the ISONET member.

L. Before adopting a standard, the standardizing body shall allow a period of at least 60

days for the submission of comments on the draft standard by interested parties within the

217

territory of a Member of the WTO. This period may, however, be shortened in cases where

urgent problems of safety, health or environment arise or threaten to arise. No later than at

the start of the comment period, the standardizing body shall publish a notice announcing the

period for commenting in the publication referred to in paragraph J. Such notification shall

include, as far as practicable, whether the draft standard deviates from relevant international

standards.

M. On the request of any interested party within the territory of a Member of the WTO,

the standardizing body shall promptly provide, or arrange to provide, a copy of a draft

standard which it has submitted for comments. Any fees charged for this service shall, apart

from the real cost of delivery, be the same for foreign and domestic parties.

N. The standardizing body shall take into account, in the further processing of the

standard, the comments received during the period for commenting. Comments received

through standardizing bodies that have accepted this Code of Good Practice shall, if so

requested, be replied to as promptly as possible. The reply shall include an explanation why a

deviation from relevant international standards is necessary.

O. Once the standard has been adopted, it shall be promptly published.

P. On the request of any interested party within the territory of a Member of the WTO,

the standardizing body shall promptly provide, or arrange to provide, a copy of its most recent

work programme or of a standard which it produced. Any fees charged for this service shall,

apart from the real cost of delivery, be the same for foreign and domestic parties.

Q. The standardizing body shall afford sympathetic consideration to, and adequate

opportunity for, consultation regarding representations with respect to the operation of this

Code presented by standardizing bodies that have accepted this Code of Good Practice. It

shall make an objective effort to solve any complaints.

218

ประวตผเขยน

ชอ นางสาวผาณตา เชยชม วนเดอนปเกด 7 พฤษภาคม 2532 วฒการศกษา ปการศกษา 2554: นตศาสตรบณฑต

มหาวทยาลยธรรมศาสตร ต าแหนง นตกรปฏบตการ กรมศลกากร

ผลงานทางวชาการ

ผาณตา เชยชม, “การตความ “สนคาชนดเดยวกน” ภายใตความตกลงวาดวยอปสรรคทางเทคนคตอการคา” วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต (กฎหมายระหวางประเทศ)

มหาวทยาลยธรรมศาสตรม 2558. ประสบการณท างาน 2557 พนกงานราชการ กรมศลกากร