บทที่ 4 การควบคุมการใช้อํานาจรัฐ · บทที่4 การควบคุมการใช้อํานาจรัฐ

บทท4

การควบคมการใชอานาจรฐ

หลกการพนฐาน

-หลกนตรฐ (Legal State) หรอหลกนตสงคมรฐ (Welfare State) ซงม

รากฐานความคดจาก Social Contract ของประเทศภาคพนยโรป

-หลกนตธรรม(The Rule of Law)ของประเทศในกลมCommon Law

หลกนตรฐ (Legal State)

เกดขนเพอจากดอานาจของรฐใหอยในขอบเขตของ

กฎหมายปกครองภายใตกฎหมาย สวนทางกบระบอบ

สมบรณาญาสทธราชย ของประเทศภาคพนยโรป

เรยกรองให รฐปกปองคมครองสทธในทรพยสน

ตลอดจนเสรภาพของปจเจกชนและปกครองในระบอบ

ประชาธปไตยมรฐธรรมนญเปนหลกประกนสทธ

เสรภาพ(แนวคดConstitutionalism)

หลกนตรฐ (Legal State) ประกอบดวยหลกยอยดงตอไปน

หลกการแบงแยกอานาจ

หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระทาขององคกรของรฐ

หลกประกนสทธในกระบวนการพจารณาคด

หลกประกนสทธของปจเจกบคคลในการเขาถงกระบวนการ

ยตธรรม

หลกความพอสมควรแกเหต

หลกความเสมอภาค

หลกการกระทาของรฐตองชอบดวยกฎหมาย

องคกรของรฐกระทาการใดทมผลกระทบตอสทธเสรภาพ

ขนพนฐานของเอกชนไดเพยงเทาทกฎหมายบญญตไวเทานน

สทธเสรภาพขนพนฐาน เชน

(Fundamental rights and liberties)

• สทธเสรภาพสวนบคคล ชวต รางกาย อนามย

• สทธเสรภาพในทางความคดและการแสดงออก

• สทธเสรภาพในการรวมกลม

• สทธเสรภาพทางสงคมและเศรษฐกจ

• สทธเสรภาพทจะไดรบการปฏบตจากรฐอยางเทาเทยมกน

ถอวาเปนสงทมคาสงสดททกองคกรในรฐจะตอง

เคารพและมผลใชบงคบในฐานะบทบญญตแหงกฎหมาย

(General Principle of Law)

องคกรของรฐจะกระทาการใดทมผลกระทบตอสทธ

เสรภาพของประชาชน ตองมกฎหมาย (พ.ร.บ.) ใหอานาจ

การตรากฎหมายใหมผลยอนหลงจะกระทามได

เพอใหมความมนคงและการคมครองความไวเนอเชอใจท

บคคลมตอระบบกฎหมาย

การกระทาขององคกรในรฐทกองคกร

ตองชอบดวยกฎหมาย

• การกระทาของรฐสภาตองชอบดวยกฎหมาย

• การกระทาของรฐบาลตองชอบดวยกฎหมาย

• การกระทาของฝายปกครองตองชอบดวยกฎหมาย

• การกระทาของศาลตองชอบดวยกฎหมาย

หลกประกนสทธในกระบวนการพจารณาคด

– ตองเปดโอกาสใหประชาชนไดตอสปองกนสทธของตนใน

กระบวนการพจารณาตางๆของรฐไดอยางเตมท

– นาพยานหลกฐานเขาตอสขอกลาวหากอนทจะใชมาตรการ

ทางกฎหมายทเปนผลกระทบตอบคคลนน

– และจะตองเปนกระบวนพจารณาทเปนธรรม

หลกประกนสทธของปจเจกบคคล

ในการเขาถงกระบวนการยตธรรม

– รฐตองกาหนดวธพจารณาการวนจฉยชขาดขอพพาททเกดขน

ระหวางเอกชนกบเอกชนอยางมประสทธภาพ

– การนาขอพพาทนนไปสศาล และกฎหมายวธพจารณาคดในชนศาล

จะตองมความเปนกลาง อสระในการตดสน

– มผลผกพนเดดขาดของคาพพากษา

– เพอใหเกดความมนคงแนนอนในระบบกฎหมาย

หลกนตรฐ (Legal State)

– รฐยงตองดาเนนการใหเกดความเปนธรรมโดยการยอมรบใหม

องคกรตลาการขนมาเพอคมครองบคคลจากการกระทาของรฐทไม

ชอบดวยกฎหมาย

– ดงนนเมอรฐทาใหเสยหาย รฐกจะตองชดใชคาเสยหายและจะตอง

มองคกรทจะมาทาการชขาดวาการกระทาของรฐนนจะชอบ

หรอไมชอบดวย ก.ม.และมอานาจในการเพกถอน หรอบงคบใหรฐ

ชดใชคาเสยหาย ซงไดแกศาลปกครอง หรอศาลรฐธรรมนญ

แลวแตกรณ

หลกนตธรรม(The Rule of Law)

• เกดขนเพอจากดอานาจของกษตรย และประกนสทธเสรภาพ

สวนบคคล

• เรมจากMagna Carta ค.ศ. ๑๒๑๕ ทจากดอานาจพระเจาจอหน

(King John) กษตรยองกฤษ

• ตอมาใน ค.ศ. ๑๖๒๘รฐสภาไดตรา Petition of Rights ขนเพอ

ปกปองคมครองกรรมสทธในทรพยสนและเสรภาพสวนบคคล

และเกดสงครามกลางเมอง รฐสภาเปนฝายชนะและประหาร

ชวตพระเจาชารลท ๑

หลกนตธรรม(The Rule of Law)

• ตอมากมการออก Habeas Corpus Act (ค.ศ. ๑๖๗๙) ให

หลกประกนสทธของบคคลในกระบวนการยตธรรม

กรณทบคคลใดถกจบกม บคคลนนยอมมสทธปกปอง

ตนเองโดยคาฟองตอศาลทเรยกวา Writ of habeas corpus

• และในขณะเดยวกนศาลCommon Lawกมบทบาทในการ

สรางคาพพากษาเพอจากดอานาจของกษตรย ดวย

หลกนตธรรม(The Rule of Law)

• นกรฐธรรมนญองกฤษ ชอ A.V. Dicey เขยนตาราชอ

Introduction to the Study of the Law of the Constitution

(ค.ศ.๑๘๘๕) ทมอทธพลตอนกกฎหมายองกฤษ

• บคคลทกคนอยภายใตหลกความเสมอภาคเบองหนาแหง

กฎหมายธรรมดาของแผนดน (the ordinary law of the

land)ไมวารฐหรอเอกชน หรอแมแตกษตรยทจะอยเหนอ

กฎหมายได

หลกนตธรรม(The Rule of Law)

• บคคลยอมไมตองถกลงโทษ หากไมไดกระทาการอนผด

กฎหมาย และไดรบการพจารณาโดยศาลธรรมดาของ

แผนดนแลว (ordinary courts)

• รฐบาลและฝายปกครองจะตองอยภายใตบงคบของ

กฎหมาย ตองไมกาวลวงสทธและเสรภาพของราษฎร

ตามอาเภอใจ มฉะนนจะตองถกฟองคดยงศาลยตธรรม

หรอศาลธรรมดาของแผนดนได

ความหมายหลกนตธรรม(The Rule of Law) โดย

คณะอนกรรมการวชาการวาดวยหลกนตธรรมแหงชาต

• หลกนตธรรม หมายถง “หลกพนฐานแหงกฎหมาย ทกฎหมาย

กระบวนการยตธรรม หรอการกระทาใดๆ จะตองไมฝาฝน ขด หรอ

แยงตอหลกนตธรรม” โดยอาจจาแนกไดเปน ๒ ประการ คอ

• ๑. หลกนตธรรมโดยเครงครด หรอหลกนตธรรมในความหมายอยาง

แคบ

• ๒. หลกนตธรรมโดยทวไป หรอหลกนตธรรมในความหมายอยาง

กวาง

๑. หลกนตธรรมโดยเครงครด

• ๑. หลกความเปนอสระและความเปนกลางของผพพากษาและตลาการ

• ๒. กฎหมายตองใชบงคบเปนการทวไป

• ๓. กฎหมายตองมการประกาศใชใหประชาชนทราบ

• ๔. กฎหมายอาญาตองไมมผลยอนหลงในทางทเปนโทษ

• ๕. ผตองหาหรอจาเลยในคดอาญาตองมสทธในการตอสคด

• ๖. เจาหนาทของรฐจะใชอานาจไดเทาทกฎหมายใหอานาจ

• ๗. กฎหมายจะยกเวนความรบผดใหแกการกระทาทยงไมเกดขนไมได

2. หลกนตธรรมในความหมายอยางกวาง

• หมายถง กฎหมาย กระบวนการยตธรรมทมลกษณะดหรอท

เปนอดมคต

• แมกระบวนการยตธรรม หรอการกระทาใดๆ จะไมมลกษณะ

สาระสาคญครบถวนของการเปนกฎหมายและกระบวนการ

ยตธรรมทด หรอขาดตกบกพรองไปบางกตาม กฎหมาย

กระบวนการยตธรรมหรอการกระทาใดๆ ยงใชบงคบไดอย

ตราบเทาทไมขดตอหลกนตธรรมโดยเครงครด

หลกนตธรรมในความหมายอยางกวาง ไดแก

• ๑. กฎหมายทดตองมความชดเจน

• ๒. กฎหมายทดตองไมขดแยงกนเอง

• ๓. กฎหมายทดตองมเหตผล

• ๔. กฎหมายทดตองนาไปสความเปนธรรม

• ๕. กฎหมายทดตองคมครองสทธมนษยชน ศกดศรความ

เปนมนษย หรอสทธขนพนฐาน

หลกนตธรรมในความหมายอยางกวาง ไดแก

• ๖. กฎหมายทดตองทนสมย และสามารถรองรบตอความ

เปลยนแปลงของสงคม เศรษฐกจ การเมอง และวฒนธรรม

• ๗. กฎหมายทดตองบญญตตามกระบวนการและขนตอนท

กฎหมายบญญตไว

• ๘. กฎหมายทดตองไมมผลยอนหลงเปนผลรายหรอกระทบตอ

สทธ หนาท หรอความรบผดของบคคล

• ๙. กฎหมายทดตองมบทลงโทษทเหมาะสมและไดสดสวนกบ

ความผด

หลกนตธรรมในความหมายอยางกวาง ไดแก

• ๑๐. กฎหมายทดตองมการบงคบใชอยางมประสทธภาพ และ

สงเสรมใหประชาชนมความร และเคารพกฎหมาย

• ๑๑. กระบวนการนตบญญตตองเปนกระบวนการทเปดเผย

โปรงใส และตรวจสอบได

• ๑๒. กระบวนการยตธรรมทดตองเปดโอกาสใหมการอทธรณ

• ๑๓. กระบวนการยตธรรมทดตองเปดโอกาสใหประชาชน

เขาถงไดโดยสะดวก ไมชกชา ดวยคาใชจายทเหมาะสม

หลกนตธรรมในความหมายอยางกวาง ไดแก

• ๑๔. กระบวนการยตธรรมทดตองสงเสรมใหมกระบวนการ

ยตธรรมทางเลอก

• ๑๕. นกกฎหมาย ผทเกยวของในกระบวนการยตธรรม และ

เจาหนาทของรฐทดตองมความเปนอสระและความเปนกลาง

ในการปฏบตหนาท

• ๑๖. นกกฎหมาย ผทเกยวของในกระบวนการยตธรรม และ

เจาหนาทของรฐทดตองซอสตยสจรต ยดหลกคณธรรม เมตตา

ธรรม และสนตธรรม

3. หลกนตธรรมตามกรอบมาตรฐานสากล

• รฐตองปฏบตตามสนธสญญาตาง ๆ ของสหประชาชาต ท เปน

มาตรฐานขนตาแตจะสงกวามาตรฐานสากลได เชน

• สนธสญญาการหามมกฎหมายประหารชวตในเดกอายตากวา 18 ป

เปนตน

• การกระจายอานาจใหทกภาคสวนมสวนรวมและถวงดลการใชอานาจ

• การเคารพในสทธมนษยชน ประชาสงคม ความมอสรภาพของสอ

และNGO

• การเขาถงกระบวนยตธรรมของคนในสงคมทกภาคสวน

วตถประสงคของการควบคมอานาจรฐ

• รกษาดลยภาพระหวางการคมครองสทธเสรภาพ

• และไมเปนอปสรรคตอการจดทาบรการสาธารณะสนองความตองการของประชาชน

องคกรทมหนาทตรวจสอบ

• ตองมความเปน

• * กลาง และอสระ

• * ถกตรวจสอบโดยองคกรอน ๆ ได

ประเดนสาคญของการควบคมอานาจรฐ

• 1. ทมาของกฎหมายกบหลกความชอบดวยกฎหมาย

• 2. สาระสาคญของหลกความชอบดวยกฎหมาย

• 3. วธการ/กลไกการควบคมอานาจรฐ

• 1. ทมาของกฎหมายกบหลกความชอบดวยกฎหมาย

• -ทมาของกฎหมายทบญญตเปนลายลกษณอกษร

• ร.ธ.น.

• กฎหมายทออกโดยรฐสภา

พ.ร.บ., สนธสญญา พ.ร.ก

• กฎหมายของฝายบรหารทออกโดยอาศยอานาจของกฎหมายแมบท

พระราชกฤษฎกา

กฎกระทรวง

กฎและประกาศขององคกรอน ๆ

• กฎหมายทออกโดยองคกรกระจายอานาจ

• มต ค.ร.ม./ระเบยบ/ประกาศทมไดออกโดยอาศยอานาจ

• หนงสอเวยน/แนวปฏบตการใชดลพนจ

• คาสงทมผลเฉพาะบคคล (มใช ก.ม.)

-ทมาของกฎหมายทไมไดบญญตเปนลายลกษณอกษร

• หลกกฎหมายมหาชนทวไป

• คาพพากษาของศาล ร.ธ.น. / ศาลปกครอง

• จารตประเพณใน ร.ธ.น /จารตประเพณในกฎหมาย

ปกครองหรอแบบแผนของทางราชการ

2. สาระสาคญของหลกความชอบดวย ก.ม.

• (1) หลกความชอบดวย ก.ม.ในแงของขอบเขตของการกระทา

ของเจาหนาทของรฐ (Limitation)

• (2) หลกความชอบดวย ก.ม.ในแงทเปนรากฐานของการกระทา

ของเจาหนาทรฐ

• (3) หลกความชอบดวย ก.ม.ในแงกระบวนการทถกตอง

(1) หลกความชอบดวย ก.ม.ในแงของขอบเขตของการ

กระทาของเจาหนาทของรฐ (Limitation)

- การกระทาของเจาหนาทของรฐตองไมเกนขอบเขตของ

บรรดากฎเกณฑแหงกฎหมายทกประเภทไมวาจะเปน

ร.ธ.น., พ.ร.บ. จนถงกฎทออกโดยฝายปกครอง

- การกระทาทางปกครอง ไมวาจะเปนคาสงทมผลเปนการ

ทวไป หรอ คาสงทมผลเฉพาะบคคล จะตองไมขดหรอแยง

ตอกฎเกณฑทมศกดสงกวา เชน ออกกฎกระทรวงตองไมขด

ตอพระราชบญญต หรอออกพระราชบญญตตองไมขดตอ

หลกความเสมอภาคตามรฐธรรมนญ

(1) หลกความชอบดวย ก.ม.ในแงของขอบเขตของการ

กระทาของเจาหนาทของรฐ (Limitation)

- กฎหมายทเปนขอจากดไดแก ร.ธ.น. รวมถงหลกการทวไป

แหงกฎหมายร.ธ.น.ทมไดบญญตเปนลายลกษณอกษร ไดแก

1. หลกความเสมอภาค (Equality before the Law) คอ สทธทจะ

ไดรบการปฏบตอยางเทาเทยม

หลกความเสมอภาค (Equality before the Law)

- การปฏบตตอบคคลอยางเทาเทยมกน คอ ความไมเทาเทยม

- ดงนนตองปฏบตตอบคคลอยางไมเทาเทยมกบบคคลทไม

เทาเทยมกน (ตามลกษณะของแตละคน)

- แตถาบคคลทเหมอนกนในสาระสาคญ (บคคลประเภท

เดยวกน) เชน ขาราชการหรอมอาชพประเภทเดยวกน ฯลฯ

ตองปฏบตอยางเทาเทยมกน

หลกความเสมอภาค (Equality before the Law)

- การแยกประเภทของบคคลและปฏบตตอบคคลแตละ

ประเภทแตกตางกนออกไปโดยปราศจากเหตผลทวญ�

ชนรบฟงไดถอเปนการเลอกปฏบต (Discrimination)ขด

ตอ ร.ธ.น. เชน

- กาหนดวาผมสทธสมครตองเปนชายเทานน โดยมได

ระบเหตผลทวญ�ชนรบฟงไดวาเพศหญงไมเหมาะแก

การปฏบตหนาทอยางไร

หลกความเสมอภาค (Equality before the Law)

- การเพมคะแนนพเศษแกบตรหลานของตารวจ ทหารในการ

สอบเขา ร.ร. เตรยมทหารเปนการเลอกปฏบต

- กฎกระทรวงทใหเกบคาธรรมเนยมการโอนมรดกหรอให

แตกตางกนคอ เกบกรณโอนใหบตรนอกกฎหมายรอยละ 2

แตเกบกรณโอนใหบตรชอบดวยกฎหมายรอยละ 0.5 เปน

การเลอกปฏบต

หลกความเสมอภาค (Equality before the Law)

- การออกกฎหมายยกเวนภาษใหแกสมาชกรฐสภา เปนการ

เลอกปฏบต

- การออกกฎใหธนาคารของรฐมสทธดกวาธนาคารของ

เอกชน เปนการเลอกปฏบต

- แตการยกเวนภาษใหแกสหกรณออมทพย เพอสงเสรม

หลกการสหกรณ ใหจดสวสดการแกสมาชก ชวยเหลอ

เกอกลกนเอง ยอมมเหตผลทวญ�ชนรบฟงได

2.หลกแหงความไดสดสวน (Proportionality)

- รฐตองมอานาจจากดสทธเสรภาพของผอยใตอานาจ

เพยงเทาทพอเหมาะพอควร แบงออกเปน

2.1 หลกแหงความเหมาะสม (Suitability)

2.2 หลกความจาเปน (Necessity)

2.3 หลกแหงความไดสดสวนอยางแคบ (Proportionality

of the Narrow Sense)

2.1 หลกแหงความเหมาะสม (Suitability)

มความสมพนธระหวางเหต (Cause) และผล (Effect)

- ฝายปกครองตองเลอกออกมาตรการทสามารถ

ดาเนนการใหเจตนารมณของกฎหมายสาเรจลลวงไป

เทานน มาตรการใดไมสามารถทาใหปรากฏเปนจรง

ขนมาไดเลยยอมถอเปนการใชอานาจโดยมชอบ

(Abuse of Power) เชน

2.1 หลกแหงความเหมาะสม (Suitability)

มความสมพนธระหวางเหต (Cause) และผล (Effect)

- คณะกรรมการจงหวดปองกนการคากาไรเกนควรออก

ประกาศหามเคลอนยายสกรมชวตเขาไปในเขตอาเภอตากใบ,

แวง, สไหงโกลก จ.นราธวาส เปนมาตรการทมไดมงทจะให

เกดผลปองกนการคากาไรเกนควรแตกลบจะสงเสรมใหม

การคากาไรเกนควร เพราะยงปรมาณสกรลดนอยลงราคายง

สงขน(ฎกาท1110/2512)

2.2 หลกความจาเปน (Necessity)

- ฝายปกครองตองเลอกใชมาตรการทมผลกระทบตอ

สทธเสรภาพใหนอยทสดเทาทจาเปนแกการดาเนนการ

ตามเจตนารมณของ ก.ม. เชน

มคาสงหามมใหมการจดสมมนาขนเนองจากเกรงวาจะม

คนออกมาชมนมคดคานบคคลทจะมาแสดงปาฐกถาและจะ

กอความไมสงบขน ถอเปนการจากดเสรภาพในการชมนม

ของประชาชนมากเกนความจาเปนในการรกษาความสงบ

เรยบรอยและมไดรายแรงถงขนาดทฝายปกครองจะปองกน

ดวยวธการอนได

• (นาจะใชมาตรการทมความรนแรงนอยทสด)

2.3 หลกแหงความไดสดสวนอยางแคบ

(Proportionality of the Narrow Sense)

คอ รกษาดลยภาพระหวางความเสยหายของเอกชนกบ

ประโยชนสาธารณะ เพราะฉะนนถาเกดประโยชนตอ

มหาชนนอยมากไมคมคากบความเสยหายทจะเกดแก

เอกชน ถอเปนการใชอานาจโดยมชอบ เชน

- เทศบาลสงใหรออาคารทกอสรางโดยมไดรบ

อนญาต ทง ๆ ทมความมนคงแขงแรงไมเปนภยตอ

สงคมสวนรวม มแตจะทาใหเอกชนเสยหาย

3.หลกความชดเจนและคาดหมายไดของการกระทาของรฐ

- รฐมอานาจในการออกกฎเกณฑมาใชจากดสทธเสรภาพของ

ประชาชน ดงนน กฎเกณฑนนตองมความชดเจนและ

คาดหมายได

- ยงกาวลวงไปในสทธเสรภาพมากเทาใดกตองมความชดเจน

มากเทานน

4.หลกการคมครองสาธารณะประโยชน

- รฐมอานาจในการออกกฎหมายมากระทบตอสทธเสรภาพ

ของประชาชน ดงน นรฐตองคานงถงหลกการคมครอง

สาธารณะประโยชน

- เชน การเวนคนอสงหารมทรพยจะกระทาไดกตองเพอ

สาธารณะประโยชนเทานน

5.หลกการคมครองความเชอถอและไววางใจ

- มไวเพอสนบสนน ความมนคงของนตฐานะและสทธ

เสรภาพของบคคล ทมความเชอถอและไววางใจในการ

กระทาของเจาหนาทของรฐวาตองชอบดวยกฏหมาย

- ดงน นหากมคาสงทางปกครองทกอใหเกดประโยชนแก

เอกชนแลว แมจะไมชอบดวยกฎหมาย หากเอกชนสจรต

แลวการเพกถอนตองคานงถงหลกการคมครองความเชอถอ

และไววางใจดวย

กฎหมายทเปนขอจากดตามหลกกฎหมายจารตประเพณ

- เชน รางกฎกระทรวง รฐมนตรจะตองเสนอ ค.ร.ม.

เหนชอบกอนจงลงนามประกาศใชได ฯลฯ

กฎหมายทเปนขอจากดตามหลกกฎหมายทวไป เชน

1. หลกความเปนกลาง

ผมอานาจสงการวนจฉยสงการ ตองไมมสวนไดเสย

2.หลกการฟงความ 2 ฝาย (Audi alterum partem) ใหสทธแกบคคลท

จะไดรบผลกระทบจากคาสงไดรบทราบเหตผลของการสงการ

ขอเทจจรง ขอกฎหมายทเปนเหตผลของคาวนจฉย แลวเปดโอกาสให

การแกขอกลาวหาและแสดงหลกฐานและใหเวลาพอสมควรทเขาจะ

เขาใจขอหาและเตรยมคาใหการแกขอกลาวหาและพยานหลกฐาน

สนบสนนคาใหการไดอยางเตมท

3.หลกการบงคบบญชา ตองไมขามขนตอนการบงคบ

บญชา

ผบงคบบญชามอานาจทจะสงใหผใตบงคบบญชาปฏบต

ใหถกตองตามกฎหมายและผบงคบบญชาไมมสทธปฏเสธ

ไมใชอานาจดงกลาว

4.หลกความเปนอสระขององคกรกระจายอานาจ

องคกรสวนกลางจะมอานาจควบคมกากบดแลให

องคกรกระจายอานาจจดทาบรการสาธารณะ ไมขดตอ

กฎหมาย/ไมมอานาจบงคบบญชา

5. หลกความไมมผลใชบงคบยอนหลงของการกระทา

ทางปกครอง

(กฎหมายไมมผลยอนหลง)

6. หลกบรการสาธารณะตองตอเนอง

(2) ในแงทเปนรากฐานของการกระทาของเจาหนาทรฐ

คอตองไดรบมอบหมายอานาจจากกฎเกณฑแหงกฎหมาย

• ฝายปกครองปกครองจะกระทาการใดตองมกฎหมายใหอานาจ

• ฝายปกครองตองใชอานาจตามทกฎหมายกาหนด

– อานาจหนาทหรออานาจผกพน(mandatory power)

– อานาจดลพนจ (discretionary power)

อานาจหนาทหรออานาจผกพน(mandatory power)

• ในการออกคาสง ฝายปกครองจะตองทาตามขนตอนทกฎหมายกาหนด และเมอไดทาตามทกขนตอนแลวกจะตองตดสนใจไปตามทกฎหมายกาหนดเทาน น จะสงเปนอยางอนหรอใชดลพนจไมได

• เชน ประชาชนขอจดทะเบยนสมรส ถาคณสมบตครบถวนตามกฎหมาย นายทะเบยนตองรบจดทะเบยนสมรสให ไมสามารถใชดลพนจเปนอยางอนได

อานาจดลพนจ (discretionary power)

• เปนหลกการผอนคลายใหฝายปกครองใชดพนจใหสอดคลองกบขอเทจจรงและความยตธรรม

• ในการใชดลพนจของฝายปกครองจะตองมทงขอเทจจรงและขอกฎหมายเปนไปตามทกฎหมายกาหนดแลว หลงจากนนกฎหมายจะเปดโอกาสใหฝายปกครองมอสระทจะเลอกตดสนใจใชดลพนจ ไดตามทตนเหนสมควร

(2) ในแงทเปนรากฐานของการกระทาของเจาหนาทรฐ

คอตองไดรบมอบหมายอานาจจากกฎเกณฑแหงกฎหมาย

• บคคลทกฎหมายระบใหอานาจ

• ขอบเขตเนอหาทใหอานาจ

• สถานทและเวลาทมอานาจ

• * ขอสาคญถาเปนการกระทาทกระทบสทธตองมกฎหมายระดบ พ.ร.บ. เทานนทใหอานาจ

(3) ในแงกระบวนการทถกตอง เชน

3.1 ตองระบเหตผลของการสงการใหแกเอกชนท

ไดรบผลกระทบตอสทธจากคาสงทางปกครอง

3.2 คาสงทางปกครองจะมผลบงคบตามกฎหมายตอง

-ประกาศใหทราบ ถาเปนคาสงทมผลเปนการทวไป

-หรอแจงใหผทไดรบผลกระทบจากคาสงทราบ

3.3 ตองเปดโอกาสใหคนทไดรบผลกระทบจากคาสง

โตแยงคดคานเสยกอน

3.4 ตองเพกถอนคาสงทไมชอบดวยกฎหมาย

3.5 มหนาทตองดาเนนการมใหเอกชนฝาฝนกฎหมาย

3.6 ตองทาตามขนตอนทกฎหมายบญญต เชน

– Public hearing กอน

– ตองปรกษาองคกรอน ฯลฯ

ขอยกเวนของหลกความชอบดวยกฎหมาย

• 1. การกระทาของรฐบาล

• 2.ทฤษฎสถานการณไมปกต (สถานการณสงครามหรอ

สถานการณฉกเฉน

• มขนเพอรองรบการดาเนนการของฝายปกครองสถานการณสงคราม

หรอสถานการณฉกเฉน กาหนดมาตรการบางอยางเกนไปจากอานาจ

ตามปกตของตนได เชน การจบกมโดยไมมหมาย การเขาคนโดยไมม

หมาย การหามการชมชม เปนตน

3.วธการควบคมการใชอานาจรฐ

• 1. การควบคมทางการเมอง ควบคมอานาจรฐทางออม

(อานาจอธปไตยทางออม) โดยผานกระบวนการเลอกตง

• การเปดอภปรายไมไววางใจ ค.ร.ม.

• การตงกระท

• การพจารณาใหความเหนชอบในกจการสาคญ ๆ

• การอนมตงบประมาณ, พ.ร.ก. ฯลฯ

2. การควบคมโดยกระบวนการทางกฎหมาย

(อานาจอธปไตยโดยตรง)

• กอน มความเสยหายเกดขน (แบบปองกน)

• หลง มความเสยหายเกดขน (แบบแกไข)

การควบคมกอนความเสยหายเกดขน

(แบบปองกน)

• 1. การบงคบใหฝายปกครองตองระบ

เหตผลของการสงการ Motivation

• 2. การบงคบใหฝายปกครองตองเปดโอกาสใหโตแยง

คดคาน Contradictory

• 3. การบงคบใหฝายปกครองตองใชวธการประชา

พจารณ( Public Hearing)

• 4. การบงคบใหฝายปกครองตองใชวธการ การไตสวน

สาธารณ(Public Inquiry)

• 5. การบงคบใหฝายปกครองตองใชวธการ

Representation

• 6. การไดเขาถงขอมลขาวสาร Public access to

information

• 7. การกาหนดเวลาของการดาเนนการ

• 8. การปรกษาหารอ Consultation

การควบคมภายหลง (แบบแกไข)

• 1. การควบคมภายในสายการบงคบบญชา

• - ไมมรปแบบทแนนอน

• - งาย/ไมตองมลกษณะขอพพาท

• - ไมมหลกประกนวาจะไดรบการเยยวยาขนอยกบ

ผบงคบบญชา/แลวแตประเทศ/ระบบก.ม.

• ในฝรงเศสมหลกวาผบงคบบญชามหนาทตองแกไขคาสง

ทางปกครองของผใตบงคบบญชาทไมชอบดวยก.ม.

• วธการ/ขอบเขต ขนอยกบระบบ ก.ม. ของแตละประเทศ เชน

– บางประเทศอาจมคารองเรยนประกอบดวยขอกลาวหา

เหตผล อางพยานหลกฐาน เชน สวส

- ก า ร ร อ ง เ ร ย น อ า จ เ ร ม จ า ก ผ ม ส ว น ไ ด เ ส ย ห ร อ

ผ บงคบบญชาเอง หรออาจองคกรภายนอกเชน จาก

องคกรอยการของรสเซยหรอ Ombudsman กได

• ในองกฤษ ก.ม. กาหนดใหมการเยยวยาในฝายปกครอง

กอนทจะมาฟองย งศาลยตธรรม(หลก Exhaustion

Remedy) รวมถงของไทยดวย

(หลก Exhaustion Remedy) ก.ม.จดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด

ปกครองกาหนดใหมการเยยวยาในฝายปกครองกอนทจะมาฟองยงศาล

ปกครอง

• มาตรา ๔๒ ผใดไดรบความเดอดรอนหรอเสยหาย หรออาจจะเดอดรอนหรอ

เสยหายโดยมอาจหลกเลยงไดอนเนองจากการกระทาหรอการงดเวนการกระทา

ของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐหรอมขอโตแยงเกยวกบสญญา

ทางปกครอง ....ผนนมสทธฟองคดตอศาลปกครอง

• ในกรณทมกฎหมายกาหนดขนตอนหรอวธการสาหรบการแกไขความเดอดรอน

หรอเสยหายในเรองใดไวโดยเฉพาะ การฟองคดปกครองในเรองนนจะกระทาได

ตอเมอมการดาเนนการตามขนตอนและวธการดงกลาว และไดมการสงการตาม

กฎหมายนน หรอมไดมการสงการภายในเวลาอนสมควร หรอภายในเวลาท

กฎหมายนนกาหนด

2. การควบคมโดยองคกรภายนอก

• 2.1 การควบคมแบบกงขอพพาท (Quasi-judicial)

คอ ควบคมโดยองคกรทเปนกลางแตไมใชศาล

• มวธพจารณาความอยางศาล (ยดหยน)

• ใหหลกประกนทดในการเยยวยา

ใ น อง ก ฤ ษ ม ศ า ล ฝ า ย บ ร ห า ร ( Administrative

tribunals) แตอยภายใตการควบคมความชอบดวย

กฎหมายของศาลยตธรรมมมากกวา 2,000 องคกร

เชน ดานประเมนภาษ, ประกนสงคม, การ Licensing

- ไทย มคณะกรรมการตาม พ.ร.บ. ตาง ๆ เชน

• คณะกรรมการวนจฉยรองทกข (อดต)

• คณะกรรมการควบคมวชาชพตาง ๆ

• คณะกรรมการอทธรณภาษ ฯลฯ

2.2 การควบคมแบบมขอพพาท

คอการควบคมโดยศาล

• กลาง

• อสระ

• มขอพพาท (โจทก VS จาเลย)

• วธพจารณาความทแนนอน

• คาวนจฉยถงทสด

แบงเปน 4 ระบบ คอ

• 2.2.1 ระบบศาลยตธรรม (ศาลเดยว)

• ในCommon Law

• แตขอจากดของศาล Common Law ทตามไมทนกบขอ

พพาทคดปกครอง จงนาไปสการจดต ง Administrative

Tribunals ขนใหมในป 1958

2.2.2ระบบศาลปกครอง (ระบบศาลค)

• ในฝรงเศส, ไทย

• มการแบงเขตอานาจศาลระหวางศาลยตธรรมกบศาลปกครอง

• โดยมศาลวาดวยการขดกนทางคดวนจฉยเขตอานาจศาล

2.2.3 ระบบทศาลปกครองรวมอยในศาลยตธรรม

• ยดถอความเปนเอกภาพของเขตอานาจศาล เชน อตาล, เบลเยยม

• ศาลปกครองเปนศาลทพจารณาคดปกครองลกษณะคลายการจดโครงสรางของศาลปกครองของฝรงเศส แตอยภายใตการควบคมความชอบดวยกฎหมายโดยศาลฎกามใชศาลปกครองสงสด

• ในทางปฏบต ศาลยตธรรมไมเขาไปกาวกายพจารณาคดปกครอง

2.2.4 ระบบทศาลปกครองเปนศาลพเศษอสระ

• เชน ในเยอรมนไมเหมอนองกฤษหรอศาลคของฝรงเศส มทงหมด 5 ศาล

• ในระดบมลรฐ ม 2 ระดบคอ

• ศาลชนตน

• ศาลสง

ในระดบสหรฐมศาลสงสดสหพนธของแตละศาล

-ศาลยตธรรม

-ศาลปกครอง

-ศาลแรงงาน

-ศาลสงคม

-ศาลภาษ (ไมมศาลสงแตอทธรณไปยงศาลภาษของสหพนธรฐ)

• * ยงมศาลรวมหรอองคคณะรวมของศาลสงสดของสหพนธรฐ (Gemeinsamer Senat) ทาหนาทควบคมเอกภาพของคาพพากษาทงหมด

3. การควบคมโดยองคกรพเศษ

• 3.1 Ombudsman (ผตรวจการแผนดนรฐสภา)

• -ประเทศกลมสแกนดเนเวยมOmbudsman 3 คน

• - องกฤษ ม Council on Tribunals ควบคมดแลองคกร

Tribunals และม Parliamentary Commissioner for

Administration

-สหรฐม Administrative Conference of The United States

(ACUS) คลายขององกฤษ

- มบทบาทตรวจสอบการกระทาทชอบดวยกฎหมายแตไม

สมควร/ไมชอบดวยกฎหมาย

- เสนอ แนะนา แกไข รายงานรฐสภา

3.2 สานกอยการรสเซย (Prokuratura)

• มบทบาทเหมอนอยการทวโลก

• ควบคมฝายปกครอง

• 3.3 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต