A los efectos del periodo máximo de duración de la incapacidad
temporal, hay que tener en cuenta que computan los periodos de
recaída; los cuales los podemos definir; como aquellas situaciones
de incapacidad temporal, que son sufridas por el trabajador e
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL III
TEMA 1
LA I.T. , LA MATERNIDAD Y EL RIESGO DURANTE EL EMBARAZO
LA INCAPACIDAD TEMPORAL
1. INTRODUCCIÓN
La prestación por incapacidad temporal, radica como consecuencia
de la frecuencia con que se produce a lo largo de la vida de los
trabajadores. La incapacidad temporal, se produce cuando existe una
alteración de la salud, pero es diferente a la prestación por
asistencia sanitaria, ya que esta intenta mejorar la salud de los
trabajadores, familiares y asimilados; y con ello se pretende
evitar los grandes desembolsos, tanto médicos como farmacéuticos
que éstos tratamientos llevan consigo.
La Incapacidad temporal, lo que trata es de cubrir la falta de
los recursos económicos a los trabajadores afectados como
consecuencia de la imposibilidad para trabaja; al alterarse su
salud ya sea por un accidente o por una enfermedad, puesto que el
artículo 45 del estatuto de los trabajadores, establece que la
suspensión del contrato de trabajo conlleva la exoneración
reciproca de las obligaciones de trabajar y de abonar el trabajo.
Otra diferencia con la asistencia sanitaria, es que en el caso de
la incapacidad temporal el beneficiario, tiene que ser siempre el
trabajador.
Acción protectora del sistema de seguridad social para
situaciones de necesidad, ocasionadas por la pérdida del salario
como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo por
alguna de las causas establecidas en los apartados c y d del número
1 del artículo 45 del estatuto, establecen:
· C( la incapacidad temporal
· D( Maternidad y riesgo durante el embarazo
Además, el apartado D hace referencia a una nueva causa de
suspensión, que es la adopción o acogimiento de menores de 6años.
La incapacidad temporal tiene como precedente la incapacidad
laboral transitoria, y es a partir de la ley 42/1994 de 30 de
diciembre, sobre medidas administrativas fiscales y del orden
social, es a partir de este momento cuando se refunden las ILT y la
invalidez provisional en lo que ahora se conoce como la incapacidad
temporal, y por otro lado se regula de forma específica a la
maternidad, que antes estaba regulada en la ILT. Y por último se
establece también una nueva situación como es el riesgo durante el
embarazo.
Existe también una modificación que introduce la ley 39/1999 de
5 de noviembre, que es la ley para promover la conciliación de la
vida laboral y familiar de las personas trabajadoras. A partir de
esta ley, se pretende incentivar la natalidad y trata de
estructurarlos puestos de trabajo para hacerlos más acordes con la
situación de la mujer embarazada. Se trata también de que los
horarios sean más compatibles con las obligaciones familiares,
etc.
Los convenios colectivos no pueden modificar lo establecido
legal, pero si pueden mejorar, las condiciones establecidas por la
ley.
Normativa reguladora
En cuanto a la Incapacidad temporal
· el texto refundido de la LGSS.
· RD 1/1994 de 1 de junio, regulada en el titulo II capitulo IV,
con los artículos 128 al 133.
· La orden de 13 de octubre de 1967, que ha sido muchas veces
modificada por la ley 42/94 pero no derogada.
· Real decreto 575/1997 de 18 de abril y la orden de Junio de 97
que lo desarrolla, regula también los aspectos de gestión y control
de la prestación económica de seguridad social por incapacidad
temporal.
· Real decreto 1131/2002 de 31 de octubre donde se regula la
contratación a tiempo parcial
Normativa para la maternidad
· El texto de la LGSS, el capítulo IV bis, que engloba los
artículos 133 bis, 133 ter, 133 cuater y 133quinquies
· El real decreto 1251/2001 de 16 de noviembre donde se regula
las prestaciones de seguridad social para los supuestos de
maternidad y riesgo durante el embarazo.
· El real decreto 1131/2002 de 31 de octubre.
· El real decreto 11/1998 de septiembre, que regula la
bonificación de cuotas de seguridad social, para los contratos de
interinidad que se celebren con personas desempleadas para
sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por
maternidad, adopción o acogimiento.
Normativa para riesgo durante el embarazo
· El texto refundido de la LGSS, título II capítulo IV ter, y
engloba los artículos 134 y 135
· El real decreto 1251/2001 de 16 de noviembre
2. DEFINICIÓN Y HECHO CAUSANTE
El texto refundido de la LGSS, no define lo que es la
incapacidad temporal, sino que lo que hace es contemplar una serie
de circunstancias que cuando se dan en el trabajador, dan lugar a
las situaciones de incapacidad temporal.
Así el artículo 128.1; dice que tendrán la consideración de
situaciones de incapacidad temporal, aquellas que sean debidas a
enfermedad profesional o común y los accidentes sean o no
laborales, siempre que el trabajador reciba asistencia sanitaria de
la seguridad social y además le deje impedido para poder trabajar,
hasta 12 meses impedido. Los cuales podrán prorrogarse otros 6 más,
cuando se presuma que durante ellos, el trabajador podrá ser dado
de alta.
El artículo 128.2, establece que a efectos de periodo máximo de
la duración de esta situación de incapacidad temporal y de su
posible prórroga, computarán los periodos de recaída y los periodos
de observación.
Son periodos de observación; en los supuestos de enfermedad
profesional, la situación del trabajador durante el tiempo
necesario para el estudio médico de su enfermedad, cuando exista
necesidad de aplazar el diagnóstico definitivo, siempre que
conlleve la baja en el trabajo. Los periodos de observación serán
de 6 meses prorrogables por otros 6 más.
Se establecen 3 elementos, que determinan que estamos en
situación de incapacidad temporal:
1. que se trata de un proceso patológico ( alteración de la
salud)
2. que esta situación de incapacidad se presuma que sea
temporal.
3. que la asistencia deberá ser por los servicios públicos.
Existen 3 efectos de la incapacidad temporal.
1. durante la incapacidad temporal, se produce la suspensión del
trabajo, se interrumpe la prestación de trabajar y la
contraprestación de pagar.
2. esta suspensión no conlleva la baja en el régimen general de
seguridad social
3. Existe por parte del empresario la obligación de cotizar
tanto la cuota obrera como la patronal.
3. REQUISITOS PARA EL DERECHO A INCAPACIDAD TEMPORAL.
El artículo 130 de la ley general de seguridad social exige como
requisitos:
1. Recibir una Prestación de asistencia sanitaria, a través del
sistema público de salud; el artículo 128 número 1, dice que
tendrán la consideración de situaciones determinantes de
incapacidad temporal, las debidas a enfermedad común o enfermedad
profesional y accidentes de trabajo o accidentes no laborales,
mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la seguridad
social, y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de
12 meses prorrogables por otros 6 más, cuando se prevea que durante
estos el trabajador puede ser dado de alta por curación.
2. Necesidad que la persona se encuentre en situación de
afiliación y alta o situación asimilada al alta. Esto no se
establece directamente, sino por el artículo 124 número 1 del mismo
texto legal. Las situaciones asimiladas al alta están reguladas en
el artículo 125 de la LGSS, están reguladas con mayor profundidad
en el artículo 36 del real decreto 84/1996, que establece otros
supuestos, además de los del artículo 125, estos son:
· Situación legal de desempleo total y subsidiado, además
también, se introduce el paro involuntario; siempre que se mantenga
la inscripción como desempleado.
· También la situación en que se encuentra el trabajador durante
el periodo de vacaciones retribuidas, que no haya disfrutado con
anterioridad a la finalización del contrato.
· Excedencia forzosa durante el primer año para el cuidado del
hijo (excedencia voluntaria) queda exceptuada para la incapacidad
temporal. La forzosa si.
· El traslado al trabajador por su empresa fuera del territorio
nacional
· Cuando se suscribe el correspondiente convenio especial.
· Los periodos de inactividad en los contratos de
temporada.(fijos discontinuos).
· La persona con privación de libertad, cuando hay sentencia
condenatoria.
· También es situación asimilada al alta por analogía, la de los
periodos durante los cuales se devenga los salarios de tramitación.
Hay que tener en cuenta que la percepción de los salarios de
tramitación es incompatible con la prestación de incapacidad
temporal.
· Alta presunta o de pleno derecho( En estos supuestos, se
establece que está en situación asimilada al alta a efectos de
accidente de trabajo, enfermedad profesional y desempleo, y afecta
a la incapacidad temporal, porque también se le considera asimilado
al alta para la asistencia sanitaria en los supuestos de
contingencias comunes, sin perjuicio de la responsabilidad
empresarial en cuanto a las prestaciones.
· Alta especial( son los supuestos de huelga y cierre patronal,
en estos supuestos el artículo 131 número 3 de la ley general de
seguridad social, establece, que durante las situaciones de huelga
y cierre patronal, no se tendrá derecho a la prestación económica
por incapacidad temporal. Debemos entender que es así, sólo para
los trabajadores que se encuentren afectados por esta situación y
no para los trabajadores que no han secundado la huelga y han
mantenido su actividad. Los trabajadores reactivan su derecho en el
momento en que se termine la huelga o el cierre patronal. Aquellos
trabajadores que con anterioridad a la huelga se encontraban en
situación de incapacidad temporal no se les interrumpe el derecho.
En cuanto a las huelgas parciales, esto es cesación de una parte de
la jornada, el derecho a la prestación también será parcial; será
en proporción a la jornada trabajada. En el caso de cierre patronal
y de huelga ilegal, no habrá derecho a la incapacidad temporal,
porque no existe alta especial ni nada.
3. Haber cubierto un periodo mínimo de cotización. Este periodo
sólo se exige cuando la incapacidad temporal, deriva de enfermedad
común. En los supuestos en que derive de accidente de trabajo,
accidente no laboral y enfermedad profesional, no se exigirá ningún
periodo de carencia. En el caso de enfermedad común se exige un
período de carencia de 180 días en los últimos 5 años anteriores al
hecho causante. El hecho causante; será aquel en el que el médico
determina que existe alteración de la salud. También se tiene en
cuenta que una vez agotado el plazo máximo de la prestación; para
volver a disfrutar un nuevo derecho a la prestación, aunque esta
derive de la misma enfermedad, será necesario generar un nuevo
periodo de cotización de 180 días. Para acumular el periodo de
carencia , se admiten los días cuotas, (a parte de los 12 meses
también se suman las pagas extras para llegar al periodo mínimo de
carencia), estas solo se tienen en cuenta, cuando no se tiene los
mínimos de carencia.. son casos especiales, los representantes
comerciales, artistas y profesionales taurinos, para los cuales se
exige que en el momento en que se produce la contingencia estén al
día en el pago de cuotas, permitiéndose que paguen las cuotas
debidas, salvo que afecten al periodo de carencia. Otro caso es el
de trabajo a tiempo parcial, para el cual la disposición adicional
7º de la LGSS, establece que se computarán a efectos de tiempo de
carencia, sólo las cotizaciones efectuadas en función de las horas
trabajadas, y se computan tanto las horas ordinarias como
complementarias.
4. CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN.
A) DETERMINACIÓN DE LA BASE REGULADORA
La finalidad de la prestación de incapacidad temporal, es
facilitar al beneficiario unos ingresos económicos, mientras
permanezca en esta situación de baja médica e incapacidad para el
trabajo. Por ello esta prestación de incapacidad temporal, se
configura como una prestación económica de duración determinada o
temporal, o según el artículo 129, un subsidio equivalente, a un
porcentaje sobre la base reguladora.
Por tanto para conocer cual va ha ser la cantidad concreta que
un trabajador percibirá, hay que tener en cuenta 2 elementos:
1. la base
2. y el porcentaje o tipo que se le aplica.
Cuando la situación de incapacidad temporal, deriva de
contingencias comunes, la base reguladora, será la base de
cotización por contingencias comunes, del mes anterior al hecho
causante, dividido por el número a que se refiere la
cotización.
En los supuestos en que el trabajador tenga una antigüedad
inferior a 12 meses o que dicho periodo por alguna circunstancia,
no hubiera cotizado algún mes; las bases de cotización se
completarán promediando las que hubieran correspondido al
trabajador si hubiera trabajado los 12 meses en esa misma
empresa.
La doctrina entiende que la interpretación del pretexto, dice
que se hará dividiendo las retribuciones percibidas por las horas
extraordinarias durante los meses de alta y cotización en esa misma
empresa
Sin embargo, aunque esto parece el criterio más razonable, la
normativa vigente establece que se divide por 365 con independencia
de los días trabajados en los últimos 12 meses.
En los supuestos en que el trabajador, ingresa en la empresa y
cae en incapacidad temporal en el mismo mes, la base reguladora
tanto para contingencias profesionales, como para contingencias
comunes, se obtendrá dividiendo la base de cotización de ese mes
por el número de los días en que corresponda la cotización.
Una vez determinada la base reguladora, esta base obtenida será
inamovible, salvo que se modifique las bases mínimas de cotización
y aquella hubiera quedado por debajo d estas.
Igualmente se producirá la modificación cuando los salarios de
los trabajadores ya sea por disposición legal o convenio colectivo,
sufran un incremento pero siempre que retrotraigan sus efectos a un
momento anterior al de la incapacidad temporal.
Supuestos de recaída
Si la base de cotización al mes anterior al de la recaída es
superior a la que se tuvo en cuenta en el proceso inicial de
incapacidad temporal, se tendrá en cuenta para determinar la nueva
base de cotización, en el caso de no ser superior se mantendrá la
inicial (siempre la superior).
Supuestos de pluriempleo.
(Varios contratos). Se computarán todas las bases de cotización
de todas las empresas, siempre y cuando no excedan de la base
máxima. En el caso de exceder el tope máximo, será esta la base de
cotización.
Contratos para la formación.
Estos casos, la base reguladora de incapacidad temporal, será el
75% de la base mínima de cotización que le correspondería.
Supuestos a tiempo parcial.
En los casos de contrato a tiempo parcial la base reguladora se
obtiene de dividir las sumas de las bases de cotización que se han
acreditado en la empresa, en los 3 últimos meses por el número de
días que se haya trabajado y cotizado. Si el trabajador lleva menos
de 3 meses en al empresa, se dividirá la suma de las bases de los
días que ha prestado servicios y se dividirá por el número de días
naturales al que hayan correspondan esas bases.
En el supuesto a tiempo parcial. en el cual estando el
trabajador en incapacidad temporal, pero por alguna circunstancia,
se ve interrumpida la actividad de la empresa, en estos supuestos,
durante el periodo que dure la interrupción, de la interrupción, se
hace cargo de la prestación la entidad gestora, o la entidad
colaboradora, y se vuelve a calcular la nueva base reguladora.
Teniendo en cuenta la suma de los 3 meses anteriores al hecho
causante, pero dividida por el número de días naturales que
comprenden dicho periodo.
En el supuesto de que en lugar de interrupción, sea extinción,
también se hará cargo de la prestación, la entidad gestora o
entidad colaboradora, pero la cuantía de la prestación será la
misma que correspondería a la prestación por desempleo; este
criterio es desfavorable, para el cálculo de la base reguladora en
contratos a tiempo parcial de menos de 3 meses en la empresa, pero
no es tanto, ya que en estos casos la prestación se va a cobrar
todos los días que esté de baja, mientras que si la antigüedad es
superior a 3 meses, lo cobrará según los días efectivos de trabajo
según su contrato
SUPUESTO DE PROFESIONALES TAURINOS Y ARTISTAS
En estos supuestos, se tendrá en cuenta la cotización anual
total anterior al hecho causante, y se dividirá entre 365. si la
cotización es inferior al año, será el promedio diario de
cotización (se suma las bases y se divide entre los días que ha
cotizado).
EN LA INCAPACIDAD TEMPORAL, LA BASE REGULADORA HAY QUE
CALCULARLA SIEMPRE COMO BASE DIARIA
B) EL PORCENTAJE A APLICAR O CUANTÍA
Una vez que sabemos, como se ha calculado la base reguladora,
hay que ver cual es el porcentaje, que se le va a aplicar a dicha
base en los casos de incapacidad temporal y cuyo resultado será el
importe del subsidio al que tiene derecho el beneficiario. Para
ello tenemos que distinguir, si la incapacidad temporal deriva de
contingencias comunes o contingencias profesionales.
En el supuesto de que derive de contingencias comunes:
· Los 3 primeros días de la baja no se percibe por parte del
trabajador ninguna cantidad.
· Del 4º día al día 20, el trabajador percibe el 60 % de la base
reguladora.
· Y a partir del día 21 el 75% de la base reguladora (salvo
mejora por convenio).
Por lo que se refiere a la responsabilidad del pago; el artículo
131 establece que cuando la incapacidad temporal, derive de
enfermedad común o accidente no laboral, el subsidio se abonará a
partir del 16º día, correspondiendo al empresario el abono de la
prestación desde los días 4 a 15 inclusive.
En los supuestos en los que el trabajador está en incapacidad
temporal, derivada de contingencias comunes y se produjera la
extinción de su relación laboral, sin que hubiera llegado al día 16
de la baja, la obligación de abonar la prestación, corresponde a
partir del día de la extinción, de forma directa a la entidad
gestora.
Cuando la incapacidad temporal, deriva de contingencias
profesionales, el mencionado artículo 131 establece que el subsidio
se abonará desde el día siguiente de la baja en el trabajo, estando
a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de
la baja. Y a partir del primer día de la prestación se aplicará el
porcentaje del 75% de la base reguladora, salvo que el supuesto de
la incapacidad temporal, sea por culpa de las instalaciones en las
que trabaja, y en estos casos tendrá que pagar también un recargo
el cual es entre el 30% o el 50%, el cual no puede asegurarlo.
5. NACIMIENTO DEL DERECHO. DURACIÓN. EXTINCIÓN Y SUSPENSIÓN.
El nacimiento del derecho, en situación de incapacidad temporal,
dependerá de cual sea la causa. En los supuestos de contingencias
profesionales, el derecho nace cuando se trata de un accidente de
trabajo y el derecho nace al día siguiente a aquel en que se haya
producido el accidente o desde el día siguiente al de la baja,
siempre que esta sea determinado como posterior al accidente.
Cuando proviene de enfermedad profesional, el nacimiento del
derecho se producirá a partir del día siguiente al de la baja
médica para el trabajo.
En el caso de contingencias comunes, el nacimiento del derecho
es a partir del 4º día de la baja en el trabajo.
En el caso de incapacidad temporal, no precisa de solicitud
previa, ya que se hace efectiva de forma directa y automática, con
la presentación de los partes médicos de baja y los sucesivos de
confirmación de la baja estos partes tienen que ser expedidos por
los médicos de la seguridad social y a esto hay que tener en cuenta
la gestión colaboradora que también puede valer.
Duración de la prestación en la incapacidad temporal.
Cuando la incapacidad temporal, deriva de enfermedad común,
enfermedad profesional, y accidente sea o no sea laboral, esta
prestación o subsidio, se mantendrá, mientras el trabajador reciba
asistencia sanitaria de los servicios públicos y sea o continúe
incapacitado para el trabajo.
Existe una duración máxima (general)que es; de 12 meses
prorrogables por otros 6 más, cuando se considere por los servicios
médicos que el trabajador puede ser dado de alta por curación.
En los periodos de observación de enfermedades profesionales,
siempre y cuando prescriba la baja, la duración máxima será de 6
meses prorrogables por otros 6 más igualmente cuando durante los
mismos se pueda obtener el diagnóstico y estudio de la
enfermedad.
A los 18 meses (duración máxima general 12+6) cesa la
colaboración de la empresa en el pago de la cotización y en el pago
de la prestación. Pero existe una prorroga extraordinaria, cuando
en un tiempo prudencial, existe una prórroga de 3 meses y cuando se
considere que este plazo es insuficiente se permite un nuevo plazo
de 9 meses que ya es improrrogable.
A los efectos del periodo máximo de duración de la incapacidad
temporal, hay que tener en cuenta que computan los periodos de
recaída; los cuales los podemos definir; como aquellas situaciones
de incapacidad temporal, que son sufridas por el trabajador en
diferentes periodos de tiempo, siempre que entre los mismos
periodos de tiempo, no medie un periodo de tiempo superior a 6
meses, además de que se trate de la misma o similar enfermedad. De
tal forma que si se supera este periodo de 6 meses se iniciará un
nuevo periodo de incapacidad temporal y ello con independencia de
que se trate de igual o similar enfermedad.
También será un nuevo periodo de incapacidad temporal; cuando se
trate de otra enfermedad, aunque no hayan pasado el periodo de los
6 meses.
SI RELACIONAMOS LA INCAPACIDAD TEMPORAL, CON EL DESEMPLEO
TENEMOS 3 SUPUESTOS
1. Cuando el trabajador está en incapacidad temporal, y durante
la misma se extingue el contrato de trabajo.
En este supuesto, seguirá percibiendo la prestación por
incapacidad temporal, pero a partir de la cesación en el trabajo no
será la misma cantidad, sino la que le correspondería por desempleo
(sigue siendo incapacidad temporal).
En el supuesto en que se extinga la incapacidad temporal (por
alta médica) se pasará a situación de desempleo, siempre que se
reúnan los requisitos necesarios para el mismo.
Cuando se produzca el alta médica si se reúnen los requisitos
para el desempleo y no se ha consumido el periodo máximo de la
prestación, se pasará al mismo, pero ha dicho periodo también hay
que descontarle el tiempo en que el trabajador, está en incapacidad
temporal.
Durante el periodo en que el trabajador está en incapacidad
temporal, pero dentro del periodo de desempleo la cotización
corresponde a la entidad gestora del desempleo.
2. El trabajador está en situación de desempleo y entra en
situación de incapacidad temporal y esta incapacidad temporal es
consecuencia de recaída durante la vigencia del contrato.
En este supuesto en que termine el periodo que tiene derecho a
desempleo y se continúe en situación de incapacidad temporal,
continuará percibiendo la prestación por incapacidad temporal en la
misma cuantía que venía percibiendo
3. Situación de desempleo, y se produce la baja por incapacidad
temporal, pero en una incapacidad nueva (NO RECAÍDA)
Mientras durante la situación por desempleo se percibe por
incapacidad temporal una cuantía equivalente a la del desempleo, en
el caso de que se agote el de desempleo y se continúa en
incapacidad temporal, se continúa percibiendo la prestación por
incapacidad temporal, pero la cuantía será el 80% del IPREM,
excluyendo del mismo la parte proporcional a las pagas
extraordinarias.
C) EXTINCIÓN Y SUSPENSIÓN
Los casos de extinción:
1. El transcurso del plazo máximo para esta prestación (30
meses).
2. Por dado de alta por los servicios médicos tanto por
declaración, como por curación
3. Porque se reconoce al beneficiario, el derecho a la
jubilación.
4. Cuando el beneficiario no compadece y lo hace de forma
injustificada a las convocatorias para exámenes y reconocimientos
médicos, ya sean solicitados por el INSS o por la mutua.
5. Fallecimiento del beneficiario.
Causas de suspensión de la incapacidad temporal.
1. Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para
obtener o conservar la prestación.
2. Cuando el trabajador compatibilice el subsidio; con el
trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia
3. y también cuando el trabajador rechace o abandone los
tratamientos prescritos o restablecidos.
6. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO Y PAGO DE LA PRESTACIÓN.
Reconocimiento del derecho( este derecho vendrá reconocido por
el INSS o por las mutuas, y esto dependerá de por quien se haya
cubierto el riesgo.
Así mismo podrán reconocer el derecho a aquellas empresas
autorizadas para colaborar voluntariamente en la gestión en el
régimen general y siempre que se derive de contingencias que se les
haya autorizado la colaboración.
A partir de la ley 42/1994 de 30 de diciembre, se permite que
exista colaboración en contingencias comunes para las mutuas,
también a partir de esta ley, las empresas colaboradoras, pueden
gestionar la cobertura de contingencias profesionales y comunes.
Así nos podemos encontrar 3 situaciones:
1. Que la cobertura de las 2 contingencias corresponda al
INSS
2. Que las contingencias profesionales y comunes correspondan a
las mutuas.
3. y que las contingencias profesionales están cubiertas por una
mutua y las contingencias comunes por el INSS pero no al revés
En cuanto al PAGO
El pago correrá a cargo de quien haya reconocido el derecho, y
en este caso puede ser, la mutua, el INSS, o la empresa autorizada
a colaborar.
Hay que hacer mención en situación de incapacidad temporal, a la
colaboración obligatoria de las empresas que adelantan la cuantía
de la prestación y luego se la deducen.
Cuando la empresa realiza un pago delegado, como consecuencia de
su colaboración obligatoria, para que luego pueda descontárselo, es
necesario que presente los boletines al sellado. Si no puede
ingresar las cuotas, la obligación es presentar los boletines.
En esta obligación, deberá de comprobar si el trabajador que se
encuentra en situación de incapacidad temporal, reúne el requisito
de la carencia mínima, ya que de lo contrario, estaríamos ante un
pago indebido, y en este caso el trabajador estará obligado a
devolver las cantidades.
Existirá el pago directo por parte de la Entidad gestora o de la
mutua, en distintos supuestos:
· Cuando el empresario incumpla su obligación de pagar.
· Cuando las empresas están excluidas del pago delegado.
· Cuando las empresas con menos de 10 trabajadores, han superado
el periodo de 6 meses de abono en el pago delegado
· También cuando la empresa haya sido autorizada a fraccionar o
aplazar el pago de las cuotas.
· También cuando se agote la incapacidad temporal, por el
transcurso del plazo máximo ordinario de incapacidad temporal (18
meses).
En todos estos casos de pago directo; el plazo de notificación y
resolución es de 30 días y el pago de este subsidio lo hacen por
periodos vencidos. Cuando lo hacen estas entidades debería de ser
por periodos semanales, pero en la práctica lo hacen de forma
mensual, por temas de administración.
En cuanto al pago delegado, se hace en los mismos periodos en
los que la empresa abona los salarios a los trabajadores.
7. GESTIÓN Y CONTROL DE LAS SITUACIONES DE INCAPACIDAD
TEMPORAL.
En los supuestos de incapacidad temporal, cuando deriva de
contingencias comunes, el médico de la seguridad social, es el
único competente para determinar la baja. Para ello emite un parte
de baja, el cual se comunica a la inspección médica y a la entidad
gestora y además se entregan 2 copias al trabajador; 1 para el, y
la otra para entregarlo en plazo de 3 días a la empresa, la cual
una vez completado los datos necesarios y en el plazo de 5 días la
remitirá ala entidad colaboradora.
Después de este parte, si continúa la situación de incapacidad
temporal al 4º día se emite un parte de confirmación, que se
emitirán a partir de ese momento cada 7 días; de estos partes el 3º
y el que se emita cada 4 semanas, el parte llevará también un
informe complementario; donde se explicarán las causas que hacen
que se prolongue la incapacidad temporal.
Estos partes de confirmación tienen que ser entregados en 3 días
a la empresa y la empresa en el plazo de 5 días, ha de remitir
dicho parte a la entidad colaboradora; pero aquí no tiene la
obligación la empresa de añadir ningún dato. Este proceso se
prolonga hasta el alta médica del trabajador.
El alta se produce por un parte médico de alta, que el medico
entrega al trabajador y este lo entre a la empresa en 24 horas; y
la empresa lo remite a la entidad gestora en 5 días. Además las
empresas obligadas a estar dadas de alta en el sistema red; deben
de reemitirlo, también los parte de confirmación y alta de la misma
forma que cursan las altas, bajas, o variaciones de datos, sin
perjuicio que también lo tienen que hacer en papel, de los mismos
plazos de antes.
Las empresas colaboradoras pueden solicitar la revisión y si
tienen la colaboración, pueden realizar la revisión directa de la
incapacidad temporal.
PRESTACIÓN DE MATERNIDAD
La maternidad; como contingencia independiente y diferenciada de
la incapacidad temporal, se produce a partir de la ley 42/1994 de
30 diciembre. La normativa aplicable de forma directa es la LGSS
que regula la maternidad en los artículos 133 bis, ter, cuater y
quinquies.
El RD 1131/2002 de 31 de octubre que regula los contratos a
tempo parcial. El RD 11/1998 de 4 de septiembre, se establecen las
bonificaciones de cuotas para los trabajadores contratados para
sustituir a trabajadores que tienen derecho al descanso por
maternidad, adopción o acogimiento.
La bonificación es del 100% en la cuota y hay que esperar al año
2000, donde la ley 12/2001 de 9 junio, la cual establece esta misma
bonificación para el trabajador sustituido.
La ley 39/1999 de 5 de noviembre, donde trata de promover la
conciliación de la vida familiar y la vida labora de las personas
trabajadoras, se trata también garantías para el padre y la madre,
estas garantías son para compatibilizar el descanso por maternidad,
adopción y acogimiento.
Definición y situación protegidas.
La definición; la LGSS, no establece definición por la
contingencia de maternidad, pero describe lo que entiende por
situaciones protegidas a efecto de maternidad, y se reemite a la
legislación laboral y ala legislación de la función pública, para
los funcionarios, para lo referido a descansos para maternidad,
adopción y acogimiento.
El artículo 133 bis, en este sentido considera que las
situaciones protegidas, de maternidad adopción y acogimiento,
durante los periodos de descanso, los que se disfruten de acuerdo
con lo establecido en el número 4 del artículo 48 del estatuto. Hay
que señalar que junto a la maternidad, el acogimiento y la
adopción, el artículo 48.4 establece que en el supuesto de parto,
la suspensión tendrá una duración de 16 semanas, que se disfrutarán
de forma ininterrumpida, y serán ampliables en el caso de parto
múltiple en 2 semanas a partir del 2º hijo (1hijo 16semanas, 2
hijos 18 semanas…5 hijos, 24 semanas). De este periodo de descanso,
las primeras 6 semanas se disfrutará por la madre de forma
obligatoria e inmediatamente posteriores al aparto; en el caso de
fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la totalidad
del descanso, o de aquella parte que no hubiera disfrutado la
madre.
El artículo 48.4, dice que todo esto, y sin perjuicio de las 6
semanas obligatorias, ene. Supuesto de que el padre y la madre
trabajen, la madre en el momento de iniciar el descanso por
maternidad, podrá optar porque el padre disfrute una parte
determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al
parto. Este periodo podrá ser de forma sucesiva o simultanea, salvo
que en el momento de hacerse efectivo, se considere que de ser así
conlleve un grave riesgo para la madre. La madre es la que decide
si el padre va a disfrutar de algún periodo de descanso o por si el
contrario, es todo el periodo disfrutado por ella.
En los supuestos de partos prematuros y en aquellos en los que
el neonato tenga que estar hospitalizado, el período de suspensión
puede computarse por decisión de la madre, o en su caso del padre,
a partir del alta hospitalaria. Si bien hay que tener en cuenta que
de este cómputo, quedan excluidas las 6 primeras semanas, que son
de suspensión obligatoria.
En los supuestos de adopción y acogimiento de menores de 6 años,
la suspensión de la relación laboral o descanso, también será de 16
semanas de manera ininterrumpida, que también se amplia en 2
semanas más en casos múltiples, y este descanso se empezará a
contar a partir de la decisión administrativa o judicial en su
caso. Esta misma duración, tendrá la suspensión o descanso cuando
se trate de adoptar o acoger a mayores de 6 años siempre que tengan
problemas de discapacidad, minusvalía o dificultades de inserción
social o familiar, ya sea por circunstancias personales o por
provenir de países extranjeros. Para que esto sea posible, estas
disfunciones tienen que venir acreditadas por los servicios
sociales competentes (públicos). En el supuesto de que trabajen el
padre y la madre, el período de descanso se distribuirá a opción de
los interesados ( ya no hay periodo obligatorio) y lo pueden
disfrutar de manera sucesiva o simultánea y de forma
ininterrumpida.
En los supuestos de adopción internacional, cuando resulta
necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen
del adoptado, el inicio del descanso o del periodo de inicio de la
suspensión de la relación laboral, podrá iniciarse hasta 4 semanas
anteriores a la resolución administrativa o judicial. ( si se
necesitan otras visitas, serán con periodos personales o
vacaciones.)
2. REQUISITOS QUE ENGLOBAN: SUJETOS PROTEGIDOS Y PERIODOS
PREVIOS DE COTIZACIÓN.
A) REQUISITOS DE LOS SUJETOS PROTEGIDOS.
El artículo 133 ter, señala que serán beneficiarios del subsidio
por maternidad, los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que
fuese su sexo, que disfrute de los descansos referidos en el
artículo anterior (se remite al artículo 48.4 estatuto).
Cuando dice cualquiera que sea su sexo, se entiende que en el
caso de la maternidad, cuando el que trabaja es únicamente el padre
no existe derecho para esta prestación para ninguno de los cónyuges
y en el caso de que tengan derecho los dos cónyuges ( sí reúnen los
requisitos) el derecho del padre queda subordinado al derecho de la
madre; así para poder compartir el descanso, la opción corresponde
a la madre.
El padre debe cumplir determinados requisitos en cuanto al
momento y duración del periodo de disfrute, y también hemos visto
que se puede negar este derecho al padre cuando en el momento de
hacerse efectivo el derecho la madre no pueda incorporarse al
trabajo, pues existe riesgo para su salud.
En cambio si que existe igualdad en los supuestos de adopción y
acogimiento. Se debe señalar en lo referente a los sujetos
protegidos o beneficiarios de la prestación por maternidad,
adopción o acogimiento, que de acuerdo con el artículo 5 del Real
decreto 1251/2001 de 16 de noviembre, por el que se regula las
prestaciones económicas en materia de maternidad y riesgo en el
embarazo; situaciones asimiladas al alta:
1. la situación de desempleo total y subsidiado de nivel
contributivo
2. El mes siguiente al cese en la excedencia forzosa
3. El traslado del trabajador por su empresa, fuera del
territorio nacional.
4. En el supuesto de los artistas y profesionales taurinos,
durante aquellos días de cotización; aunque no se correspondan con
los de su prestación de servicios de acuerdo con las normas que
regulan su cotización.
5. En lo referente al régimen especial agrario, también se
considera situación asimilada al alta, cuando se produce salidas al
extranjero, por razones de trabajo.
Se debe de tener en cuenta que si bien la disposición adicional
3º del real decreto 1251/2001 señala como situación asimilada al
alta de forma general para tener derecho a las prestaciones en
estos casos, quedan excluidos estos 2 supuestos, para la maternidad
y la incapacidad temporal:
· El periodo de excedencia forzosa para el cuidado del 1º año
por cuidado de hijo
· Periodo de excedencia para atender el cuidado de familiar el
cual no puede valerse por si mismo, y no realice ninguna actividad
retribuida.
En los supuestos de alta especial o cierre patronal, al
contrario de lo que ocurría en la incapacidad temporal, si se
tendrá derecho a la prestación económica por maternidad. Cuando el
hecho causante se produzca durante alguna de estas situaciones.
· En los casos de los regimenes especiales de seguridad social,
además del periodo de carencia, se exige estar al día en el pago de
las cotizaciones siempre y cuando el pago de esas cuotas no sea
necesario par determinar el periodo de carencia.
B) PERIODOS PREVIOS DE COTIZACIÓN
Para las prestaciones por maternidad es el mismo que para la
incapacidad temporal (cotización previa de 180 días en los últimos
5 años).
3. LA PRESTACIÓN ECONÓMICA.
De acuerdo con el artículo 133 quater, la prestación económica
en los supuestos de maternidad, adopción y acogimiento, es un
subsidio equivalente al 100% de la base reguladora que a estos
efectos la base será la que esté establecida para la incapacidad
temporal derivada de contingencias comunes.
La base reguladora diaria, en estos casos, cuando se trate de
contratos a tiempo parcial, se obtiene dividiendo las bases de
cotización acreditadas en la empresa durante los 12 meses
inmediatamente al hecho causante por 365 días.
En los supuestos en que la antigüedad sea inferior al año, la
base reguladora diaria se obtendrá dividiendo la suma de las bases
de cotización que se acrediten por el número de días naturales
absolutos a que correspondan esas bases.
En los supuestos de partos múltiples o acogimiento, o adopción
múltiples simultáneas, se concederá un subsidio especial por cada
hijo a partir del 2º hijo , igual al que correspondería percibir
por el 1º, y este subsidio se va a percibir durante 6 semanas.
El momento a partir del cual se va a percibir, surge a partir
del parto en caso de maternidad y a partir de la decisión
administrativa o judicial en los otros dos casos.
Durante la maternidad, también hay obligación de cotizar a la
seguridad social pero a diferencia con la incapacidad temporal,
mientras en la incapacidad temporal el empresario estaba obligado
al pago de la cuota íntegra (cuota patronal y cuota obrera) en el
caso de maternidad, adopción y acogimiento como la prestación se
lleva a cabo por la entidad gestora, será la entidad gestora la que
proceda a descontar e ingresar en la tesorería la parte
correspondiente al trabajador (cuota obrera).
4. NACIMIENTO DURANCIÓN Y EXTINCIÓN
Si tenemos en cuenta que el inicio de la prestación de
maternidad, es una decisión exclusiva de la madre. El derecho al
nacimiento de la prestación se producirá a partir del mismo en que
da comienzo el descanso. Por tanto el nacimiento del derecho se
produce el mismo día en que tiene lugar el hecho causante.
Por lo que se refiere a la duración, cuando se produzca durante
una relación laboral, como ya sabemos, su regulación no viene
establecida en la normativa de seguridad social, sino que hay una
remisión expresa a la normativa laboral.
Así el artículo 45.1 d) recoge como causa de suspensión de la
relación laboral la maternidad acogimiento y adopción. En el
artículo 48.4 se establece cuales son los periodos de suspensión o
descanso de la maternidad, adopción y acogimiento.
El periodo de suspensión será de 16 semanas a disfrutar de forma
ininterrumpida, y a las cuales se le añadirán 2 más en caso de
parto múltiple a partir del segundo o acogimiento o adopción
múltiples.
El periodo se distribuirá a opción de la interesada con la única
obligación de disfrutar primeras 6 semanas en el periodo
inmediatamente posterior al parto, el resto del periodo, los
disfrutará la madre a su elección. Pero con un máximo de 16
semanas.
En los supuestos en que trabaja el padre y la madre y los dos
reúnen los requisitos para el derecho al descanso; la madre podrá
optar, al iniciarse el proceso, porque el padre pueda disfrutar un
determinado periodo del mismo, siempre teniendo en cuenta la
obligación de descansar ella misma las 6 primeras semanas
posteriores al parto. Cuando decide compartir el descanso, podrá
ser de forma sucesiva o simultánea.
En los supuestos en que uno de los cónyuges se encuentra
disfrutando el periodo de descanso y fallece, aunque el otro se
hubiese incorporado al trabajo ya, tendrá derecho a la parte de
descanso no consumida por el cónyuge fallecido.
En los casos en que se produzca fallecimiento del hijo y en los
supuestos de alumbramiento de más de 180 de gestación o vida fetal,
la madre tiene derecho al periodo obligatorio o a los días que
resten de periodo obligatorio
Si nace y va a la incubadora (requiere cuidados) también 16,
pero en el caso de que fallezca sólo 6 semanas.
En estos supuestos, cuando se produce alguna anomalía para el
nacido, se puede elegir el descanso voluntario, cuando el médico le
dé el alta al niño.
En los casos de adopción o acogimiento familiar, se tiene
derecho al descanso con niños menores de 6años, y el periodo de
descanso también será de 16 semanas; y en el caso de adopción y
acogimiento múltiple 2 más por cada hijo más a partir del
segundo.
Procede también el descanso, en los supuestos en que el niño es
mayor de 6 años, pero esta discapacitado física o psíquicamente o
que se encuentra en circunstancias que bien por experiencias
personales, o que por provenir de un país extranjero tengan
especiales dificultades para su inserción social o familiar y
siempre que estas dificultades vengan acreditadas por los servicios
sociales públicos.
Los periodos de de descanso por esta contingencia, pueden ser
disfrutados a jornada completa o a tiempo parcial, pero para que
puedan disfrutarse a tiempo parcial, es necesario que exista
acuerdo entre el trabajador y el empresario, y este acuerdo puede
ser el inicio del descanso en un momento posterior.
La modalidad a tiempo parcial, no podrá utilizarse durante el
periodo obligatorio, es decir durante las 6 primeras semanas
después del parto; y cuando se disfrute tendrá que ser de forma
ininterrumpida (hasta el final del mismo), y únicamente podrá
modificarse mediante un nuevo acuerdo con el empresario y siempre
que se produzcan alteraciones, bien en la salud del que disfruta el
descanso o del menor.
El descanso en esta modalidad podrá ser utilizado tanto por el
padre como por la madre, y el disfrute de esta modalidad será
incompatible con el disfrute simultáneo, también por el mismo
trabajador de los derechos de reducción de jornada por lactancia de
hijo menor de 9 meses y tampoco será compatible con el permiso o
excedencia para el cuidado de familiares.
En estos supuestos de modalidad a tiempo parcial, el periodo de
descanso se estirará proporcionalmente a la jornada de descanso, es
decir las 10 semanas de descanso voluntario en el caso de la
maternidad o las 16 semanas en caso de adopción y acogimiento,
serán de 20 semanas para maternidad y de 32 para adopción y
acogimiento. Por eso se exige el pacto entre el trabajador y el
empresario.
· Cuando estando en la situación de descanso por maternidad, y
estando en esta situación se extingue el contrato de trabajo, se
continuará percibiendo la prestación y una vez finaliza si se
reúnen los requisitos, para acceder a la prestación por desempleo,
se pasará a esta situación de desempleo, percibiendo la prestación
correspondiente al mismo. Y aquí al contrario de lo que pasaba en
incapacidad temporal, no se consumirá el periodo de desempleo
cuando se extingue el contrato.
· Otro supuesto, cuando estando en situación de desempleo total
y subsidiado (percibiendo desempleo) se produce la situación de
maternidad. En este caso, se percibirá la prestación que
corresponda por maternidad de acuerdo con la base reguladora y
porcentaje que procedería al último mes de cotización en la
empresa, hasta el momento en el cual cese el descanso por
maternidad (16 semanas). Aquí si se consume el periodo de
desempleo. Prima la prestación pro maternidad sobre el
desempleo.
Relación de la maternidad con la incapacidad temporal
1. Cuando la incapacidad temporal se inicia antes del parto. En
este caso la incapacidad temporal (también sus prestaciones), desde
el inicio de la incapacidad temporal, hasta la fecha del parto se
considerará todo el periodo como incapacidad temporal. Desde el
parto hasta la finalización del descanso correspondiente estaremos
en una situación o contingencia de maternidad y la prestación será
la de maternidad. Finalizado el descanso por maternidad si
persistiera la situación de incapacidad temporal; volveríamos a
esta en una situación de incapacidad y se reanudaría la prestación
por incapacidad temporal anterior al parto.
2. Otro supuesto es el que estando en maternidad y sobreviene
una situación de incapacidad temporal. En este caso, mientras dura
la maternidad no procede el subsidio por incapacidad temporal, sino
el de maternidad. Una vez finalizado el periodo de maternidad, si
se continuara necesitando la asistencia sanitaria, siempre que se
reúnan los requisitos de la incapacidad temporal, se iniciará la
situación de incapacidad temporal correspondiente. En estos
supuestos debemos de tener en cuenta, que si la incapacidad
temporal, se inicia durante la percepción de un subsidio por
maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, se podrán
recibir simultáneamente las dos prestaciones.
3. Cuando la incapacidad deriva del propio parto. En estos
supuestos agotado el descanso por maternidad, si continuase
necesitando asistencia sanitaria y se abonará a partir de ese
momento la prestación por incapacidad temporal, hasta que se
produzca el alta.
5. EXTINCIÓN DE LA PRESTACIÓN ECONÓMICA POR MATERNIDAD, ADOPCIÓN
O ACOGIMIENTO.
La causa normal de extinción de este subsidio, es el agotamiento
del periodo de duración máximo de esta prestación 16 semanas o 2
mas por cada hijo a partir del 2º en partos, adopción o
acogimientos múltiples.
También se puede extinguirse esta prestación, cuando es
disfrutada únicamente por 1 de los progenitores, y éste se
incorpora de forma voluntaria a su trabajo, antes del vencimiento
del plazo máximo de duración.
Otro supuesto, es cuando se disfrute del subsidio por
maternidad, por ambos progenitores, y no de ellos decide renunciar
a su descanso y prestación, y volver al trabajo, aquí la extinción
no es real, ya que la parte no disfrutada por este cónyuge,
acrecentará la parte a disfrutar del otro cónyuge.
Lo mismo ocurre en el fallecimiento del beneficiario, pero aquí
nos encontramos con que también se trate de una extinción no real,
ya que la parte no disfrutada por culpa del fallecimiento, será
disfrutada por el otro cónyuge.
Otro supuesto es el de fallecimiento del hijo, en este caso la
extinción es para el periodo voluntario. Ya que las 6 primeras
semanas son de carácter obligatorio para la madre.
El subsidio por maternidad se puede perder o al menos quedar en
suspenso, cuando el beneficiario hubiera actuado de manera
fraudulenta para obtener o conservar la prestación por maternidad y
también cuando el beneficiario hubiese trabajado durante los
periodos de descanso, salvo los trabajos a tiempo parcial y no se
hubiera renunciando al mismo.
6. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRESTACIÓN.
El reconocimiento de este subsidio por maternidad, y la gestión
de esta prestación, corresponde obligatoriamente al INSS, el cual
tiene un plazo de 30 días para emitir la resolución y efectuar,
comunicar la notificación.
El pago de este subsidio se hace por meses o periodos vencidos.
En el caso del subsidio especial por maternidad, adopción o
acogimiento múltiples, se abona de una sola vez (un pago único) al
finalizar las 6 primeras semanas.
En estos casos múltiples, la cantidad es igual a la que
correspondería durante ese periodo por el 1º hijo y se pagará una
cantidad igual por cada hijo.
La situación de maternidad no es una situación de baja, por lo
que el documento que lo acredita no es un parte de baja, sino que
se trata de un certificado informe, el cual es emitido por el
médico de la seguridad social, que atiende a la mujer embarazada.
Este documento consta de original y 2 copias. El original lo
entrega el trabajador a la empresa para que ésta lo rellene de
forma inmediata, señalando la fecha en la que la trabajadora
comienza el descanso por maternidad y refleja los datos de
cotización necesarios para el cálculo del subsidio.
Después lo devuelve a la trabajadora, para que esta junto con la
solicitud lo presente en el INSS. Las dos copias serán:
1. Una para el facultativo de la seguridad social
2. la otra para la inspección de los servicios sanitarios.
Durante la situación de descanso por maternidad, se mantiene la
obligación de cotizar. La base reguladora vendrá determinada por la
base de contingencias comunes del mes anterior al de la fecha de
inicio del descanso. Por tanto esta cotización respecto de la cuota
obrera corresponderá a la entidad gestora, la cual en el momento de
hacer efectivo el subsidio deducirá del mismo la cuantía necesaria
para la aportación del trabajador a la cotización de la seguridad
social; y la ingresará en la tesorería de la seguridad social de
forma que la empresa sólo estará obligada al ingreso de la cuota
patronal.
Siempre y cuando la baja del trabajador por maternidad no se
cumpla con trabajadores desempleados, ya que en este supuesto hay
una bonificación del 100% en la totalidad de la cotización, tanto
para el trabajador sustituto, como para el sustituido.
Sólo se aplicará esta bonificación por el tiempo que dure la
maternidad, adopción y acogimiento, cuando se reincorpore la
trabajadora se anularán las bonificaciones.
Además de en el régimen general también se aplican estas
bonificaciones en las sustituciones de trabajadores autónomos o
trabajadores de sociedades cooperativas, mientras dure el periodo
de descanso.
Por lo que se refiere a los regimenes especiales, señalar que la
prestación por maternidad se aplica con la misma extensión que en
el régimen general pero con algunas diferencias:
1. A los trabajadores por cuenta ajena del régimen especial
agrario, así como a los empleados del hogar no se les aplican las
particularidades del descanso a tiempo parcial.
2. Los trabajadores por cuenta propia no sólo no pueden
disfrutar el descanso a tiempo parcial sino que además en los casos
de hospitalización de recién nacidos no se puede interrumpir el
descanso ni el subsidio.
En todos estos casos de regimenes especiales, cuando los
obligados al pago son los beneficiarios de la prestación deben de
de etar al corriente del pago. En el caso de no estar al corriente
de pagos, se les concede un plazo de 30 días para hacerlo. Y
siempre que el pago no sirva para acrecentar el periodo de carencia
y entonces tener derecho a la prestación.
Además en el caso de los trabajadores autónomos; cuando están en
situación de descanso por maternidad en los 15 días siguientes al
parto deben de presentar una declaración en al que indicarán la
persona que va a gestionar el establecimiento del que son titulares
o indican que no se hace cargo nadie pero se cesa en la
actividad.
RIESGO DURANTE EL EMBARAZO
1. SITUACIÓN PROTEGIDA.
Se considera situación protegida a los efectos de esta
prestación económica denominada riesgo durante el embarazo, cuando
se produce una suspensión del contrato de trabajo como consecuencia
de que la mujer trabajadora debe cambiar de puesto de trabajo por
otro compatible con su estado y dicho cambio no resulte
técnicamente u objetivamente posible o no pueda ser razonable o
exigible por motivos justificados.
Debemos entender que no quedará protegida por esta situación
cuando derive de riesgos o patologías que puedan influir
negativamente en la salud del feto de la madre cuando estas
patologías o riegos no deriven de agentes procedimientos o
condiciones del puesto de trabajo desempeñado.
2. REQUISITOS.
Serán beneficiarios de esta prestación, todos los trabajadores
que se encuentren en la situación que hemos mencionado y reúnan los
requisitos de estar afiliados, y en alta y tener un periodo mínimo
de carencia de 180 días dentro de los últimos 5 años anteriores a
la suspensión del contrato por esta causa.
En los casos de los representantes de comercio se exige además
que estén al corriente en el pago de sus cuotas, para poder acceder
al beneficio de la prestación por esta causa, en caso de no estar
al corriente de pagos, no será beneficiario de dicha prestación
hasta no poner al día los pagos. No hay plazo para ponerse al
corriente.
3. PRESTACIÓN
La prestación es un subsidio económico equivalente al 75% de la
base reguladora y esta base viene determinada por la base de
cotización del mes anterior por contingencias comunes.
4. NACIMIENTO Y EXTINCIÓN
El derecho se produce a partir del día en el cual se inicia la
suspensión y se mantiene hasta que la trabajadora permanece en esta
situación de riesgo, finalizando cuando se suspende el contrato por
maternidad o también en el momento en el que se incorpore la mujer
a otro puesto de trabajo.
EL DERECHO A ESTA PRESTACIÓN SE EXTINGUE
1. Por el inicio de la maternidad
2. También por la incorporación de la mujer a un puesto de
trabajo.
3. Extinción del contrato de trabajo.
4. Fallecimiento de la beneficiaria.
Este derecho se suspenderá o se anulará cuando la beneficiaria
haya actuado de forma fraudulenta para obtenerla dicha prestación o
para conservarla.
Quedará también anulado o suspendido cuando lo compatibilice con
trabajos que son incompatibles debido a su estado.
5. EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRESTACIÓN.
El reconocimiento y pago corresponde al INSS que realizará el
pago por periodos vencidos.
Durante esta situación el pago de la cuota es igual que en la
maternidad..
TEMA 2
LA INCAPACIDAD PERMANENTE
INTRODUCCIÓN. NORMATIVA ESPECÍFICA.
Existe una normativa difusa con relación a la incapacidad
permanente. Como norma reguladora de la incapacidad permanente se
encuentra el texto refundido de la LGSS, y en concreto el título 2º
capítulo 5º, que comprende los artículos desde136 a 143 en su nivel
contributivo.
Los artículos desde el 144 hasta el 149 comprende la modalidad
de no contributiva.
Hay que hacer mención al RD 1300/1995 de 21 de julio; en este se
desarrolla en materia de incapacidad laboral el sistema de la
seguridad social. Fue desarrollado por la orden ministerial de
18/11/1996 para su ejecución y desarrollo.
Mencionamos también al 1131/2002 de 31 de octubre que es el que
regula esta prestación en contrato a tiempo parcial.
Hay que hacer relación al RD 357/1991 de 15 de marzo, que hace
un desarrollo de los artículos de las prestaciones no
contributivas.
1. CONCEPTO.
El concepto de incapacidad permanente sugiere que se trata de
una situación indefinida de incapacidad para poder desarrollar una
tarea o trabajo.
La incapacidad permanente, conlleva una prestación económica que
tiene como finalidad sustituir las rentas de trabajo que se han
perdido como consecuencia de la aparición de la invalidez y que
imposibilita al trabajador para continuar realizando la actividad
anterior.
El concepto de incapacidad permanente en su modalidad
contributiva, viene determinado por el artículo 136.1 de LGSS;
donde en su párrafo 1º se señala que es incapacidad permanente la
situación del trabajador que después de haber estado sometido al
tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta medica, presenta
reducciones anatómicas o funcionales que por su gravedad y siendo
susceptibles de determinación objetivamente, tienden o dan la
condición de definitivas, suponiendo la disminución o anulación de
su capacidad para trabajar.
El párrafo 1º del artículo 136.1 dice también que no obstará de
la capacidad laboral, si dicha posibilidad se estima médicamente
como incierta o a largo plazo.
Por lo que se refiere al párrafo 2º, dice que las reducciones
anatómicas o funcionales existentes en la fecha de afiliación del
interesado a la seguridad social, no impedirán su calificación como
permanentes cuando se trate de personas minusválidas a las cuales
con posterioridad al momento de afiliación tales reducciones se las
hayan agravado provocando por si mismas o por la concurrencia de
nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la
capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de la
calificación.
En el último párrafo del artículo 136, se señala que también
tendrá la consideración de invalidez permanete en el grado en que
se califique la situaciónde incapacidad, que subsista con
posterioridad a la extinguida incapacidad temporal por haber
transcurrido el periodo máximo de duración (12+6) salvo que se
considere que debe de mantenerse en tratamiento médico, en cuyo
caso no se accederá ala incapacidad permanente hasta tanto en
cuanto no se produzca la calificación (periodo de 30 meses
máximo).
2. SITUACIONES PROTEGIDAS. GRADOS DE INCAPACIDAD.
A) SITUACIONES PROTEGIDAS.
Son las situaciones que se desprenden de los 3 párrafos del
artículo 136 de la LGSS. Por tanto aprenderse lo de arriba.
B) GRADOS DE INCAPACIDADA.
Por lo que se refiere a los grados de incapacidad permanente,
señalar que se trata de los distintos niveles de incapacidad que
presenta el trabajador, atendiendo a su mayor o menor capacidad
para ejercer su trabajo. De acuerdo con el artículo 137.1 LGSS, los
grados de incapacidad son:
1. Incapacidad permanente parcial
2. Incapacidad permanente total
3. Incapacidad Absoluta
4. La gran Invalidez
Por lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial para
el trabajo habitual, se entiende por esta que es aquella que sin
alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador, un grado de
disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal; pero no le
impide realizar otras tareas de su profesión. Hay que señalar que
esta prestación es compatible, tanto con los trabajos por cuenta
ajena y por cuenta propia. También hay que señalar que en este tipo
de incapacidad, el trabajador tiene derecho a reincorporarse a su
empresa.
Por incapacidad permanente total, para la profesión habitual. Es
aquella situación que inhabilita al trabajador para la realización
de todos o de las actividades principales de la misma, pero le
permite dedicarse a otra u otras actividades distintas.
Por incapacidad permanente absoluta, para todo tipo de trabajos.
Esta es la situación que inhabilita por completo al trabajador para
realizar toda profesión u oficio.
Por incapacidad permanente Gran Invalidez: es la situación en la
cual como consecuencia de la misma por pérdidas anatómicas o
funcionales, el trabajador necesita de asistencia de otra persona
para realizar los actos más elementales de la vida.
3. REQUISITOS DEL HECHO CAUSANTE.
3.1 REQUISITOS DEL BENEFICIARIO O SUJETO PROTEGIDO.
El artículo 138.1 de la LGSS, dice que tendrán derecho a las
prestaciones por incapacidad permanente, las personas incluidas en
el régimen general que sean declaradas en tal situación y estén
afiliadas y en alta o situación asimilada al alta y hubieran
cubierto un periodo mínimo de cotización, salvo que deriven de
accidente laboral o de accidente no laboral, así también como de
enfermedad profesional.
A efectos de esta prestación se considera situación asimilada al
alta:
· La excedencia forzosa por cargo público.
· El desempleo involuntario total y subsidiado.
· El convenio especial.
· También el paro involuntario que sigue al agotamiento de la
prestación, cualquiera que sea la edad del trabajador.
· También el trabajador que se encuentra en paro involuntario
que han sido excluidos del régimen de desempleo o que no hayan
tenido derecho a la prestación del mismo, a pesar de haber perdido
su trabajo sin causa a ellos imputable.
· También son los periodos de inactividad en el supuesto de los
trabajadores fijos de temporada.
· Cumplimiento de condena.
· Trabajadores que se encuentran en la situación de ayuda
equivalente a la jubilación anticipada.
· Situación de alta especial como consecuencia de huelga y
cierre patronal.
· El 1º año de excedencia por cuidado de hijos que también
conlleve reserva de trabajo.
En los beneficiarios tenemos que hacer referencia, al párrafo 2º
del número 1 del artículo 138 LGSS, donde se dice que no se
reconocerá el derecho a las prestaciones por incapacidad permanente
derivadas de contingencias comunes, cuando el beneficiario en a
fecha del hecho causante, tenga la edad mínima para la jubilación,
siempre que reúna los requisitos para poder jubilarse.
Así mismo tenemos que decir por el artículo 138 número 3, que no
obstante lo dicho las pensiones de incapacidad permanente en los
grados de absoluta y gran invalidez cuando derive de contingencias
comunes podrá causarse (se tendrá derecho) aunque los interesados
no se encuentren en alta o situación asimilada al alta; pero para
ello se exige que tengan un periodo mínimo de cotización de 15
años. De estos 15 años 3 tienen que estar comprendidos en los 10
últimos años antes del hecho causante.
3.2. EN CUANTO AL PERIODO PREVIO DE COTIZACIÓN.El art.138.2 de
la LGSS establece que en el caso de las pensiones por incapacidad
permanente, el periodo mínimo de cotización exigible será:
a) Cuando el beneficiario tiene menos de 26 años de edad, el
periodo mínimo de cotización exigible será la mitad del tiempo
transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 años y la del
hecho causante de la pensión.
b) Cuando el trabajador es mayor de 26 años, será ¼ del tiempo
transcurrido entre la fecha en que haya cumplido los 20 años, y el
día en que se produzca el hecho causante, si bien como mínimo se
exigirán 5 años de cotización, y además 1/5 de ese periodo de 10
años tendrá que estar comprendido inmediatamente anteriores al
hecho causante.
En el 138.2 de la LGSS se establece que la prestación por
incapacidad permanente parcial para el trabajo habitual, el periodo
mínimo de cotización será de 1800 días, que deberán estar incluidos
dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante.
Cuando la incapacidad, en cualquiera de sus grados, derive de
enfermedad profesional, accidente de trabajo o accidente no
laboral, no se exigirá ningún periodo de carencia.
También respecto a la incapacidad en cualquiera de sus grados,
el periodo de suspensión del contrato de trabajo como consecuencia
de ser víctima de violencia de género, tendrá la consideración de
cotización efectiva.
Para los supuestos de incapacidad permanente en los grados de
absoluta y gran invalidez, a los efectos de acreditar un periodo
mínimo de cotización, se computará como cotizable:
a) Los días que falten para agotar el periodo de duración de la
IT.
b) Los llamados días-cuota (los que hacen referencia a las pagas
extras).
4. EL CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN EN LOS DISTINTOS GRADOS
En la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual,
los trabajadores que son declarados con esta incapacidad, tienen
derecho a una prestación económica a tanto alzado que equivale a 24
mensualidades de la base reguladora que hubiera servido para
determinar la incapacidad temporal de la cual deriva.
Por lo que se refiere a la incapacidad permanente total para la
profesión habitual, la prestación es un subsidio económico o
pensión vitalicia del 55% de la base reguladora. Si bien, cuando el
trabajador haya cumplido los 65 años y accede a una pensión de
incapacidad permanente total, derivada de contingencias comunes y
ello por no reunir los requisitos, salvo la edad, y la incapacidad
sobreviene por contingencias comunes. En estos supuestos, la
cuantía de la pensión será el resultado de aplicar a la base
reguladora que corresponda, el porcentaje que corresponde al
periodo mínimo de cotización establecido en cada momento para el
acceso a la pensión de jubilación. También hay que señalar en
aquellos casos que por razones de edad (55 o más años), o bien por
razones de preparación general, preparación especializada o bien
por circunstancias sociales o laborales, se presuma que el inválido
permanente total puede tener dificultades para encontrar empleo,
percibirá un incremento del 20%. Si el incapacitado tuviera menos
de 55 años, si al llegar a esta edad se cumpliera estos requisitos,
se le reconocería también el incremento. En los periodos de
trabajo, se le descontará el incremento.
Hay que señalar también, que de forma excepcional y temporal,
por la pensión vitalicia puede ser substituida por una
indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario tenga una edad
inferior a 60 años, para ello, el beneficiario debe formular su
solicitud dentro de los 3 años siguientes al reconocimiento del
derecho a la pensión. En el caso de que el beneficiario fuera menor
de 21 años en el momento del reconocimiento de la pensión, podrá
efectuar la solicitud 3 años después de cumplir esta edad.
Para acceder a esta pensión a tanto alzado, es necesario que las
lesiones que determinan la incapacidad no sean susceptibles de
modificación de forma que puedan dar lugar a una revisión de la
incapacidad; y debe acreditarse por el beneficiario que se
encuentra realizando trabajos por cuenta ajena o por cuenta propia,
o bien que el importe de la indemnización se va a destinar para
llevar a cabo una actividad y obtener ingresos por cuenta
propia.
En los supuestos en que se autoriza la indemnización, cuando el
trabajador llega a los 60 años, pasa a recibir nuevamente la
pensión vitalicia antes aprobada, incluidas las revaloraciones que
hubieran recaído sobre la misma.
La cuantía de la indemnización es un número de mensualidades,
las cuales se reconocen en función de la edad del trabajador, de
forma que cuanto menor es la edad, mayor es el número de
mensualidades que se le conceden.
A los 59 años, el número de mensualidades sería de 12,
incrementándose en 12 mensualidades más por cada año de menos que
tenga el beneficiario y así hasta llegar un máximo de 84
mensualidades que se conceden cuando tenga 53 o menos años.
Base reguladora de la incapacidad permanente total.
Sirve tanto para la pensión vitalicia como para la indemnización
substitutoria.
La base reguladora variará en función de la causa de la cual
derive la incapacidad permanente total:
1. Cuando deriva de accidente de trabajo o enfermedad
profesional; aquí la base reguladora anual, será el resultado de
sumar:
a. El salario diario (salario base más antigüedad) percibido por
el trabajador en el momento del accidente y este se multiplicará
por 365 (anual).
b. Las pagas extraordinarias, tanto las fijas como las
voluntarias en su importe anual.
c. La participación del trabajador en beneficios de la empresa
durante el año anterior al accidente.
d. Los pluses y retribuciones complementarias que puedan
cuantificarse incluidas los de carácter extraordinario que se
perciban en los 12 meses anteriores al accidente, y ello dividido
por el número de días efectivamente trabajados y multiplicados por
273 (número de días hábiles anuales).
2. Incapacidad permanente total en caso de que derive de
accidente no laboral.
Será el resultado de dividir por 28 la suma de las bases de
cotización del beneficiario durante un periodo ininterrumpido de 24
meses, los cuales serán elegidos por el beneficiario dentro de los
7 años anteriores a la fecha del hecho causante.
3. Cuando derive de enfermedad común.
En este caso será el cociente de dividir por 112 las bases de
cotización del beneficiario durante los 96 meses anteriores a aquel
en que se produzca el hecho causante, el cual es la fecha del
dictamen del equipo de valoración de incapacidades.
De estos 96 meses, los 24 anteriores al hecho causante, se
computa por su valor nominal, y las restantes bases (72 meses),
serán actualizadas de acuerdo con la evolución del IPC. La forma
para poder actualizar las 72 bases es con el IPC del mes 25 y se
divide por el IPC de cada uno de los 72 meses, y esto que se
obtiene es el coeficiente de valoración de cada mes, y con este
coeficiente se multiplica por la base de ese mes.
La base reguladora, estará comprendida por la suma de todas las
bases de cotización, dividido por 112 (96 meses más sus pagas
extras correspondientes).
En algunos casos si no se llega a los 96 meses cotizados, se
obtiene la base reguladora, dividiendo la suma de las bases de
cotización existentes, por el número de meses al que dichas bases
se refieran, incrementándose este divisor por el coeficiente de
1.1666.
Las 24 últimas bases serán por su valor nominal, y las restantes
habrá que actualizarlas como anteriormente.
En el supuesto de que en el periodo que ha de tomarse para
calcular la base reguladora, aparecieran meses durante los cuales
no hubiera existido obligación de cotizar, dichas lagunas se
integrarán con la base mínima existente en cada momento para
trabajadores mayores de 18 años.
Por lo que se refiere a laIncapacidad Absoluta( la prestación
económica consiste en una pensión vitalicia del 100% de la base
reguladora, cuando el trabajador haya cumplido los 65 años y acceda
a una pensión de incapacidad absoluta derivada de contingencias
comunes por no reunir los requisitos necesarios para la pensión de
jubilación, la cuantía para la incapacidad absoluta será
equivalente al resultado de aplicar la base reguladora
correspondiente el porcentaje que corresponda al periodo mínimo de
cotización que esté establecido en cada momento para acceder a una
pensión de jubilación (ahora mismo el 50%)
Cuando el beneficiario de una pensión por incapacidad absoluta
cumpla los 65 años, la prestación pasará a denominarse pensión de
jubilación, pero sin que ello implique ninguna modificación de la
prestación en las condiciones en las que venían percibiendo la
prestación.
Base reguladora de la incapacidad absoluta.
Sirve tanto para la pensión vitalicia como para la indemnización
substitutoria.
La base reguladora variará en función de la causa de la cual
derive la incapacidad permanente total:
1. Cuando deriva de accidente de trabajo o enfermedad
profesional; aquí la base reguladora anual, será el resultado de
sumar:
a. El salario diario (salario base más antigüedad) percibido por
el trabajador en el momento del accidente y este se multiplicará
por 365 (anual).
b. Las pagas extraordinarias, tanto las fijas como las
voluntarias en su importe anual.
c. La participación del trabajador en beneficios de la empresa
durante el año anterior al accidente.
d. Los pluses y retribuciones complementarias que puedan
cuantificarse incluidas los de carácter extraordinario que se
perciban en los 12 meses anteriores al accidente, y ello dividido
por el número de días efectivamente trabajados y multiplicados por
273 (número de días hábiles anuales).
2. Incapacidad permanente total en caso de que derive de
accidente no laboral.
Será el resultado de dividir por 28 la suma de las bases de
cotización del beneficiario durante un periodo ininterrumpido de 24
meses, los cuales serán elegidos por el beneficiario dentro de los
7 años anteriores a la fecha del hecho causante.
3. Cuando derive de enfermedad común.
En este caso será el cociente de dividir por 112 las bases de
cotización del beneficiario durante los 96 meses anteriores a aquel
en que se produzca el hecho causante, el cual es la fecha del
dictamen del equipo de valoración de incapacidades.
De estos 96 meses, los 24 anteriores al hecho causante, se
computa por su valor nominal, y las restantes bases (72 meses),
serán actualizadas de acuerdo con la evolución del IPC. La forma
para poder actualizar las 72 bases es con el IPC del mes 25 y se
divide por el IPC de cada uno de los 72 meses, y esto que se
obtiene es el coeficiente de valoración de cada mes, y con este
coeficiente se multiplica por la base de ese mes.
La base reguladora, estará comprendida por la suma de todas las
bases de cotización, dividido por 112 (96 meses más sus pagas
extras correspondientes).
En algunos casos si no se llega a los 96 meses cotizados, se
obtiene la base reguladora, dividiendo la suma de las bases de
cotización existentes, por el número de meses al que dichas bases
se refieran, incrementándose este divisor por el coeficiente de
1.1666.
Las 24 últimas bases serán por su valor nominal, y las restantes
habrá que actualizarlas como anteriormente.
En el supuesto de que en el periodo que ha de tomarse para
calcular la base reguladora, aparecieran meses durante los cuales
no hubiera existido obligación de cotizar, dichas lagunas se
integrarán con la base mínima existente en cada momento para
trabajadores mayores de 18 años.
Por lo que se refiere a la Gran invalidez( la prestación
económica consiste en una pensión vitalicia del 100% de la base
reguladora, pero incrementada en un 50% que va destinada a
remunerara a la persona que atienda al inválido, este incremento
del 50% puede ser substituido por el alojamiento y cuidado del
inválido en una institución asistencial pública de la seguridad
social.
Cuando el gran inválido sea mayor de 65 años, y no tuviera los
requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación, se
le aplicará lo establecido para el mínimo de las pensiones de
jubilación, con la única diferencia de que se incrementara en un 50
% para la 3º persona que es la que le ayuda a realizar las tareas
necesarias de la vida.
Cuando cumplo los 65 años, pasa a denominarse la situación
pensión de jubilación, manteniendo las mismas condiciones de la
pensión.
5. PROCEDIMIENTO PARA LA DETERMINACIÓN DEL GRADO DE
INVALIDEZ.
Además de los requisitos generales que debe reunir el
beneficiario (alta o asimilada a ella más un periodo de carencia)
se necesita también que se produzca la calificación de incapacidad
o invalidez permanente, y será a partir de este momento cuando
comenzará el inicio de la percepción de este momento cuando
comenzará el inicio de la percepción de la prestación, si bien los
efectos de la prestación económica, se producirán desde el momento
que tuvo lugar el hecho causante.
El artículo 143.1 LGSS establece que el órgano encargado de la
calificación de invalidez o incapacidad es el INSS a través de los
órganos del mismo que reglamentariamente se establezcan y en todas
las fases del procedimiento, de forma que las competencias del INSS
comprenden evaluar, calificar y revisar las incapacidades, y así
mismo reconocer el derecho a las prestaciones económicas y
determinar las contingencias causantes de cada incapacidad, para
ello el INSS a través de sus direcciones provinciales inicia,
instruye y resuelve los procedimientos para el reconocimiento de
los derechos por incapacidad laboral.
El procedimiento se inicia de 3 formas:
1. de oficio, y para ello puede ser a instancia de la entidad
gestora, o mediante petición razonada de la inspección de trabajo y
seguridad social, y también de oficio mediante petición razonada
del servicio público de salud competente.
2. a Instancias del trabajador interesado o su representante
legal.
3. A instancia de las mutuas patronales o de las empresas
colaboradoras cuando el asunto les afecte directamente.
Los procedimientos así iniciados, se seguirá de oficio incluso
cuando los interesados no comparezcan en el plazo establecido.
La instrucción del procedimiento se inicia con la aportación del
historial clínico que remite el servicio público de salud, con el
consentimiento del interesado y en su defecto un informe de la
inspección médica, posteriormente el equipo de valoración de
incapacidades (EVI) formulará un dictamen propuesta, para la cual
se habrá examinado:
· El informe médico.
· El informe de antecedentes profesionales.
· Y los informes de alta y cotización.
Además en aquellos casos en que se aprecie responsabilidad
empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene o salud
laboral, se tendrá también en cuenta el informe de la inspección de
trabajo y seguridad social.
Una vez elaborado el dictamen propuesta se da traslado del mismo
al director provincial del INSS y como contenido del dictamen
figura la calificación de invalidez, la contingencia determinante y
el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión. Este
dictamen propuesta emitido por el EVI no es vinculante para la
resolución del procedimiento; resolución que compete al director
provincial del INSS, mediante resolución expresa.
Antes de la resolución y una vez emitido el dictamen propuesta,
se concede audiencia al interesado o interesados, para que efectúe
las alegaciones que considere pertinentes, y la resolución debe
emitirse en un plazo de 135 días.
En el supuesto de que en este periodo no se emita resolución
expresa, se entenderá que la resolución es negativa, por el
silencio administrativo.
Contra una resolución negativa, el interesado en el plazo de 30
días, podrá interponer la correspondiente reclamación previa ante
el INSS.
Cuando la denegación haya sido por silencio administrativo el
interesado podrá solicitar que se emita resolución expresa; y esta
solicitud tendrá la validez de reaclamación previa. Finalmente como
queda agotada ya la vía administrativa en el plazo de 30 días se
podrá formular la correspondiente demanda ante el juzgado de lo
social.
6. NACIMIENTO, DURACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PRESTACIÓN.
NACIMIENTO DE LA PRESTACIÓN.
El nacimiento, al igual que otra prestación de la seguridad
social, la invalidez permanente tiene un comienzo que coincide con
lo que denominamos hecho causante. Siendo a partir de hecho
causante, cuando la prestación de incapacidad despliega sus
efectos. El hecho causante será anterior en el tiempo a la
resolución final, donde se contenga la declaración y la
calificación de la incapacidad y será el momento en que dará lugar
a la percepción de la prestación. Por lo tanto es muy importante
distinguir estos dos momentos.
1- el de la declaración y calificación de la incapacidad
permanente y el cual se produce con la resolución del
procedimiento.
2- y el momento del hecho causante de la prestación donde
podemos distinguir 3 casos:
a. Cuando la invalidez surge tras una extinción de la
incapacidad temporal, o bien por el alta médica con propuesta de
invalidez, el hecho causante se entiende producido, en la fecha de
la extinción de la incapacidad temporal y los efectos económicos se
fijan en el momento de la calificación, es decir, en el momento de
la resolución por parte del director provincial del INSS. Ahora
bien si la prestación económica por invalidez es superior a la que
venía percibiendo el trabajador por incapacidad permanente, se
retrotraerán los efectos de aquella a l fecha de extinción de la
incapacidad permanente, deduciéndose del importe a abonar por la
incapacidad permanente las cantidades abonadas por incapacidad
temporal durante el periodo de retroacción.
b. Cuando la incapacidad permanente, no proviene de una
incapacidad temporal anterior. En estos casos en que no hay
incapacidad temporal anterior, el hecho causante se entiende
producido en la fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo
de valoración de incapacidades y los efectos económicos se producen
a partir de la fecha del dictamen propuesta. Y en el caso en que el
trabajador se mantuviera en activo se fija la fecha de los efectos
económicos, en la fecha en que cese en el trabajo.
c. En el caso de que la incapacidad permanente derive de
enfermedad común o accidente no labora y surja de una situación no
de alta del beneficiario. El hecho causante comenzará a partir del
día de la solicitud y los efectos económicos se producirán también
a partir de ese mismo día. Esto sólo es posible para la incapacidad
permanente absoluta y la Gran invalidez.
LA DURACIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE.
Por lo que se refiere a la duración es en principio
indeterminada. Lo mismo que ocurre en todas la pensiones
vitalicias; así es posible que se pueda producir la revisión de la
invalidez o incapacidad de un grado en otro o incluso la extinción
de la misma, como consecuencia de la recuperación o por haberse
formulado por una declaración errónea.
Dentro del apartado de la duración, hay que hacer referencia a
unos supuestos en que la conducta del beneficiario puede provocar
la denegación, anulación o suspensión del derecho a la prestación
por incapacidad permanente. Estos supuestos son cuando el
beneficiario actúe fraudulentamente para obtener o conservar la
prestación; también ocurre cuando se produce imprudencia temeraria
por parte del beneficiario que le de lugar a la aparición o
agravamiento de la incapacidad permanente. En estos casos se
producirá denegación de la prestación ele caso de la solicitud, y
dará pie a la anulación en los casos de que se trate de una
situación ya concedida.
Otro supuesto de anulación, denegación o suspensión es cuando el
beneficiario rechaza los tratamientos prescritos e indicados por
los servicios médicos, sin ninguna causa justificada.
EXTINCIÓN DE LA PRESTACIÓN.
La prestación de incapacidad permanente se puede extinguir por
la revisión de la incapacidad declarada, también por acceder a la
prestación de jubilación si el beneficiario opta por esta. Y por el
fallecimiento del beneficiario.
REVISIÓN DE LAS PRESTACIONES.
Aunque las incapacidades son evaluadas como permanentes, a nadie
se le escapa que las lesiones pueden evolucionar. De ahí que se
admita la revisión en alguna de las siguientes causas:
· Por agravación.
· Por mejoría.
· Error en el diagnóstico.
· Por la realización de trabajo por cuenta propia o por cuenta
ajena, por parte del pensionista.
La resolución de estas revisiones conlleva el plazo a partir del
cual se podrá llevar a cabo un nuevo intento de revisión, siempre
que le beneficiario tenga una edad inferior a 65 años
El procedimiento para la revisión conlleva los mismos pasos que
para la calificación, por tanto:
Podrá iniciarse de oficio y dentro de esta, bien por la entidad
gestora, por la inspección de trabajo o bien por los servicios de
salud. Además también puede ser a instancia de parte, ya sea a
través del interesado o representante legal de las mutuas
patronales, y de las empresas responsables de la prestación.
El procedimiento de revisión, una vez iniciado, se sigue de
oficio en todos sus trámites. El competente para resolver en la
sobre la revisión es el director provincial del INSS de la
provincia donde tenga la residencia el beneficiario, y el plazo
máximo para la resolución es de 135 días.
Finalmente la revisión de un grado de incapacidad, conlleva
efectos sobre la prestación económica.
7. LA RESPONSABILIDAD EN EL PAGO DE LA PRESTACIÓN.
En el caso de que la incapacidad derive de contingencias
comunes, el pago corresponde directamente al INSS. Y cuando derive
de contingencias profesionales, corresponderá o bien al INSS, o a
la mutual patronal correspondiente. Y finalmente cuando el
empresario no hubiera dado de alta al trabajador, al cual se le
reconoce la incapacidad permanente, será él directamente el que
responda de la prestación
8. COMPATIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD DE LA INCAPACIDAD
PERMANENTE.
A) COMPATIBILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA INCAPACIDAD
PERMANENTE RESPECTO AL TRABAJO.
Será compatible cuando la calificación sea de incapacidad
permanente total con los salarios que puedan percibir el
beneficiario de esta prestación, ya sea de la misma empresa donde
presta servicios, o de otra distinta, o por cuenta propia, siempre
que la actividad desarrollada, sea compatible con el estado de su
invalidez, de forma que no represente un cambio en su capacidad de
trabajo que pueda dar lugar a una revisión de la incapacidad.
No obstante, el beneficiario de una incapacidad permanente que
inicie prestación de servicios, ya sea por cuenta ajena o por
cuenta propia, está obligado a comunicarlo al INSS o a la entidad
gestora, por si considera conveniente promover un expediente de
revisión.
Todo esto es extensible a la incapacidad permanente absoluta y
gran invalidez.
La incapacidad permanente parcial es compatible con cualquier
tipo de trabajo.
B) COMPATIBILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA INCAPACIDAD
PERMANENTE, RESPECTO A OTRAS PENSIONES O SUBSIDIOS.
La incapacidad permanente parcial no resulta incompatible con
otras pensiones de la seguridad social, ya que tiene un carácter
indemnizatorio.
Por lo que se refiere a la incapacidad permanente total, hasta
la reforma se ha venido considerando incompatible con la jubilación
de forma que en el caso de concurrencia hay que optar por una o por
otra. Esto a partir de la reforma de jubilación, en la cual se
admite la jubilación parcial, y por tanto se permite compatibilizar
la pensión de jubilación parcial, con el trabajo parcial; a partir
de ese momento no se sabe cierto si existe compatibidad entre la
jubilación y la incapacidad permanente total. POR AHORA ES
INCOMPATIBLE.
La prestación de incapacidad permanente total es incompatible
con la prestación por desempleo; en estos supuestos de concurrencia
entre la incapacidad permanente total y el desempleo hay dos
posibilidades:
a. O bien consumir la de desempleo y una vez consumida esta,
empezar con la incapacidad permanente total.
b. O bien renunciar a la de desempleo y pasar directamente a la
incapacidad permanente total.
La prestación de incapacidad permanente son compatibles de forma
general, con las prestaciones de orfandad y viudedad.
9. LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES.
Viene recogida en los artículos 150 y 152 de la LGSS. El
artículo 150 las define, como las lesiones mutilaciones o
deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de
trabajo o enfermedad profesional, que sin llegar a constituir una
incapacidad permanente suponen una alteración o disminución de la
integridad física del trabajador, apareciendo recogidas en un
baremo preestablecido. Por tanto sus principales características
son:
a. Se trata de alteraciones físicas que afectan a la integridad
del trabajador, pero que nada tienen que ver con su capacidad de
trabajo.
b. Estas alteraciones tienen que provenir de un accidente de
trabajo o enfermedad común.
c. Además debe de tratarse de algunas de las lesiones
establecidas en el barem