§ A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény kommentárja Magyar Közlöny Lap- és Könyvkiadó Kft. Budapest, 2019 ISBN 978-615-5710-65-0 2019. április 18-ától hatályos normaszöveggel
Welcome message from author
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
§A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény kommentárja
Magyar Közlöny Lap- és Könyvkiadó Kft.Budapest, 2019
ISBN 978-615-5710-65-0
2019. április 18-ától hatályos normaszöveggel
A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXliii. törvény kommentárjA
Lektorálta: dr. Kugler Tibor
Szerkesztette: dr. Hubai Ágnes és dr. Tátrai Tünde
kiadja: magyar közlöny lap- és könyvkiadó kft.
Kbt.-kommentár III
A kommentár szerzői
A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény
Szerző Kommentált törvényhely
Bajnóczi Gabriella XV. Fejezet 85–89. §
XV. Fejezet 98–103. §
Dudás Gábor XXI Fejezet 144–177. §
XXII. Fejezet 178. §
Fazekas Szilvia XX. Fejezet 130–143. §
Gombocz Judit
III. Fejezet 15–19. §
III. Fejezet 21–24. §
IV. Fejezet 25–36. §
Hubai ÁgnesI. Fejezet 1–2. §
II. Fejezet 3. §
Kenessey Réka III. Fejezet 4–9. §
Korossy Emese III. Fejezet 10–13. §
Kothencz Éva
VI. Fejezet 49–52. §
VII. Fejezet 53–55. §
VIII. Fejezet 56. §
IX. Fejezet 57. §
X. Fejezet 58–61. §
Maczurka Csilla XIII. Fejezet 69–74. §
XIV. Fejezet 75–80. §
Nagy-Fribriczer Gabriella XVII. Fejezet 110–117. §
Perczel Zsófia XI. Fejezet 62–65. §
XII. Fejezet 66–68. §
Pfeffer Zsolt XV. Fejezet 81–84. §
XV. Fejezet 90–95. §
Polgár Adrienn XXIII. Fejezet 179–191. §
XXIV. Fejezet 192–193. §
Tátrai Tünde V. Fejezet 37–48. §
XVI. Fejezet 104–109. §
Várhomoki-Molnár Márta
III. Fejezet 8. §
III. Fejezet 14. §
III. Fejezet 20. §
XVIII. Fejezet 118–128. §
XIX. Fejezet 129. §
IV Kbt.-kommentár
307/2015. (X. 27.) Korm. rendelet a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó
sajátos közbeszerzési szabályokrólKorossy Emese
322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet az építési beruházások,
valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások
közbeszerzésének részletes szabályairólPaksi Gábor
Kbt.-kommentár V
Tartalom
A kommentár szerzői . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . iii
rövidítések jegyzéke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Xi
eLső rész áLtALános rendeLkezések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
i. Fejezet A törvény AlkAlmAzási köre, AlAPelvek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
ii. Fejezet értelmező renDelkezések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
iii. Fejezet A törvény személyi és tárGyi HAtályA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
Ajánlatkérő szervezetek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33A közbeszerzés tárgyai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51kivételek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69közszolgáltató ajánlatkérők esetében alkalmazandó további kivételek . . . . . . . . . . . . . . . . . 87koncessziók esetében alkalmazandó további kivételek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95A közbeszerzési értékhatárok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98A közbeszerzés becsült értéke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103A koncesszió becsült értéke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142Az alkalmazandó eljárásrend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143vegyes beszerzések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
iv. Fejezet A közbeszerzési eljárások AlAnyAirA vonAtkozó renDelkezések . . . . 152
összeférhetetlenség . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152Az ajánlatkérőkre vonatkozó közös szabályok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163Az eljárás előkészítése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170közös közbeszerzési eljárások . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176központosított közbeszerzés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181Fenntartott szerződések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188A gazdasági szereplőkre vonatkozó közös szabályok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
v. Fejezet közzététel, kommUnikáCió, nyilvánossáG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
közzététel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200kommunikáció a közbeszerzési eljárás során . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205nyilvánosság a közbeszerzési eljárásban . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217Az eljárások dokumentálása, határidők számítása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
VI Kbt.-kommentár
második rész Az UniÓs értékHAtárt eLérő értékŰ közBeszerzések szABáLyAi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
vi. Fejezet A közbeszerzési eljárás meGinDÍtásA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
A közbeszerzési eljárás fajtái . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227Az ajánlattételi és részvételi határidő meghatározása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
vii. Fejezet A Felek kötöttséGe nyilAtkozAtAikHoz A közbeszerzési eljárásbAn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
visszalépés a közbeszerzéstől . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236Az ajánlati biztosíték . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
viii. Fejezet A kieGészÍtő tájékoztAtás és A HelyszÍni bejárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
iX. Fejezet A közbeszerzési DokUmentUmok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
X. Fejezet A közbeszerzés tárGyárA vonAtkozó követelmények . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
A műszaki leírás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258Címkék és tanúsítás megkövetelése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271többváltozatú és részekre történő ajánlattétel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
Xi. Fejezet Az AjánlAttevőkkel és részvételre jelentkezőkkel kAPCsolAtos követelmények . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
A kizáró okok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283Az öntisztázás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326Az alkalmassági követelmények . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
Xii. Fejezet Az AjánlAt és A részvételi jelentkezés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
Az ajánlat és a részvételi jelentkezés összeállítása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
Xiii. Fejezet Az AjánlAtok és A részvételi jelentkezések bÍrálAtA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
Aránytalanul alacsony ár és egyéb aránytalan vállalások . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394Az ajánlat és a részvételi jelentkezés érvénytelensége . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
Xiv. Fejezet A közbeszerzési eljárás ereDménye . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
Az eljárás eredménytelensége . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404A nyertes ajánlattevő kiválasztása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410tájékoztatás az ajánlatkérő döntéseiről . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428Az előzetes vitarendezés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
Kbt.-kommentár VII
Xv. Fejezet eGyes eljárásFAjták sAjátos szAbályAi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
A nyílt eljárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435A meghívásos eljárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451tárgyalásos eljárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457A versenypárbeszéd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472Az innovációs partnerség . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476Hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
Xvi. Fejezet sAjátos beszerzési móDszerek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
keretmegállapodások . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500Dinamikus beszerzési rendszer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508elektronikus árlejtés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514elektronikus katalógusok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520
HArmAdik rész Az UniÓs értékHAtár ALAtti eLjárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
Xvii. Fejezet Az Uniós értékHAtár AlAtti eljárások szAbályAi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526
kivételek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527Alkalmazandó eljárási szabályok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533elektronikus licit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568saját beszerzési szabályok alkalmazása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569
negyedik rész konCessziÓs Beszerzési eLjárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573
Xviii. Fejezet A konCessziós beszerzési eljárások szAbályAi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575
Az eljárás megkezdése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575A közbeszerzési dokumentumok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578A koncesszió tárgyára vonatkozó követelmények . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580A tárgyalás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582A részvételi jelentkezések és ajánlatok benyújtása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584Alkalmassági követelmények és kizáró okok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587értékelési szempontok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589A részvételi jelentkezések és ajánlatok bírálata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592A hirdetmény nélküli koncessziós beszerzési eljárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597
XiX. Fejezet sAjátos tárGyÚ konCessziókrA vonAtkozó sPeCiális szAbályok . . . . . . 599
szociális és egyéb szolgáltatásokra vonatkozó szabályok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599
VIII Kbt.-kommentár
ötödik rész A szerződésekkeL kApCsoLAtos rendeLkezések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603
XX. Fejezet A szerzőDésekkel kAPCsolAtos renDelkezések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609
A szerződés megkötése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611különleges szerződésteljesítési feltételek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 641A szerződés időtartama . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644A szerződés biztosítékai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650A szerződés teljesítésére vonatkozó feltételekre irányadó sajátos rendelkezések . . . . . . . . . 660A szerződés érvénytelensége . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677A szerződés teljesítésében részt vevők . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686szerződésmódosítás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 722A közpénzekkel való felelős gazdálkodás elvének érvényesítése a szerződés teljesítése során . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753A szerződés megszüntetésére vonatkozó sajátos rendelkezések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 771
HAtodik rész A közBeszerzésekkeL kApCsoLAtos jogorvosLAtok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779
XXi. Fejezet A joGorvoslAti eljárás szAbályAi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779
A közbeszerzési Döntőbizottság eljárására vonatkozó általános rendelkezések . . . . . . . . . 781Az eljáró közbeszerzési biztosok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 784A jogorvoslati eljárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 787ideiglenes intézkedések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 805Az európai bíróság előzetes döntéshozatali eljárásának kezdeményezése . . . . . . . . . . . . . . 808A közbeszerzési Döntőbizottság vizsgálatának terjedelme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 808A közbeszerzési Döntőbizottság érdemi határozata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 818A közbeszerzési Döntőbizottság döntésének közlése és nyilvánosságra hozatala . . . . . . . . 825Az előminősítési ügyekben indított jogorvoslati eljárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 826A közbeszerzési Döntőbizottság döntéshozatala egységének biztosítása . . . . . . . . . . . . . . . 827jogorvoslat a közbeszerzési Döntőbizottság döntése ellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 828A szerződés módosítása érvénytelenségének megállapítása iránti polgári per . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833A közbeszerzésekkel kapcsolatos egyéb polgári perek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 834
XXii. Fejezet Az eUróPAi bizottsáG eljárásA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 838
Hetedik rész A közBeszerzési HAtÓság és A közBeszerzési döntőBizottság . . . . . . . . 840
XXiii. Fejezet közbeszerzési HAtósáG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 840
A Hatóság elnöke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 841
Kbt.-kommentár IX
A Hatóság keretében működő tanács . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 844A Hatóság titkársága . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 847A Hatóság feladata és hatásköre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 849A Hatóság működése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 858
XXiv. Fejezet közbeszerzési DöntőbizottsáG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 861
307/2015. (X. 27.) korm. rendelet a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról . . . . . . . . . 864
1. A rendelet hatálya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 864
2. A közbeszerzési eljárások különös szabályai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 870általános rendelkezések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 870nyílt eljárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 886meghívásos és tárgyalásos eljárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 887időszakos előzetes tájékoztatót tartalmazó hirdetménnyel meghirdetett meghívásos vagy tárgyalásos eljárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 890versenypárbeszéd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893innovációs partnerség . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 895előminősítési hirdetménnyel meghirdetett meghívásos vagy tárgyalásos eljárás, versenypárbeszéd, illetve innovációs partnerség . . . . . . . . . . . . . . . . . . 897Az ajánlatkérők által létrehozható előminősítési rendszer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 898Hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 903
3. sajátos beszerzési módszerek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 907keretmegállapodások . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 907Dinamikus beszerzési rendszer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 909elektronikus árlejtés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 910elektronikus katalógusok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 911
4. szerződésmódosítás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 911
5. eljárás adott tevékenység valódi versenyfeltételek mellett történő végzésének megállapítására . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 912
322/2015. (X. 30.) korm. rendelet az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 915
bevezetés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 915
i. Fejezet áltAlános renDelkezések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 918
1. A rendelet hatálya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9182. A rendelet alkalmazásának sajátos szabályai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9223. Az eljárásba bevont személyek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9234. A beruházás-lebonyolító . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 924
X Kbt.-kommentár
ii. Fejezet tervezési és mérnöki szolGáltAtások meGrenDelésére vonAtkozó sPeCiális szAbályok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 927
5. A közbeszerzési dokumentumok tartalma tervezési szolgáltatás megrendelése esetén . . . 9276. A tervező és a mérnök kiválasztása . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9297. A tervező egyéb feladatai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9328. Felelősségbiztosítás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 933
iii. Fejezet Az éPÍtési berUHázásokrA vonAtkozó renDelkezések . . . . . . . . . . . . . . . . . 935
9. általános rendelkezések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93510. Az építési beruházás becsült értéke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93511. Az építési beruházásokra irányuló közbeszerzési eljárások típusai . . . . . . . . . . . . . . . . . 93612. A közbeszerzési dokumentumok tartalma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94113. tartalékkeret . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94514. Az alkalmasság vizsgálata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94815. értékelési szempontok . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95116. Az aránytalanul alacsony ár vizsgálata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95717. Felelősségbiztosítás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95918. A szerződés teljesítésére és az alvállalkozókra vonatkozó rendelkezések . . . . . . . . . . . . 96019. Az építési beruházás ellenértékének kifizetése . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 962
iv. Fejezet éPÍtési konCesszió . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 967
v. Fejezet mŰemlékekkel kAPCsolAtos éPÍtési berUHázás . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 968
vi. Fejezet záró renDelkezések . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 970
Kbt.-kommentár XI
Rövidítések jegyzéke
Rövidítés
1/2006. (I. 13.) PM rendelet a közbeszerzési eljárásokhoz kapcsolódó, adózásra vonatkozó tájékoztatási kötelezettség teljesítésének eljárási szabályairól és díjazásról
Adótájékoztató PM rendelet
A Közbeszerzések Tanácsának útmutatója az alkalmassági feltételek előírásával kapcsolatos szabályokról (KÉ 2019. évi 33. szám; 2019. február 15.)
Alkalmassági feltételek Útmutató
321/2015 (X. 30.) Korm. rendelet a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról
Alkalmassági Korm. rendelet
A Közbeszerzések Tanácsának útmutatója a becsült érték számítása, a részekre bontás tilalma és a beszerzési igények mesterséges egyesítése tárgyában (KÉ 2017. évi 95. szám; 2017. június 9.)
Becsült érték Útmutató
A Bizottság 213/2008/EK rendelete (2007. november 28.) a közös közbeszerzési szószedetről (CPV) szóló 2195/2002/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról és a közbeszerzési eljárásokról szóló 2004/17/EK és 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvnek a CPV felülvizsgálata tekintetében történő módosításáról
CPV Bizottsági rendelet
288/2011. (XII. 22.) Korm. rendelet a Közbeszerzési Döntőbizottság által kiszabható szankciókról és alkalmazásuk részletes szabályairól, valamint a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárásáért fizetendő igazgatási szolgáltatási díjról
DB szankciók Korm. rendelet
Közbeszerzési Döntőbizottság Döntőbizottság
A belső piacon történő elektronikus tranzakciókhoz kapcsolódó elektronikus azonosításról és bizalmi szolgáltatásokról, valamint az 1999/93/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014. július 23-i 910/2014/EU európai parlamenti és tanácsi rendelet
eIDAS rendelet
Elektronikus Közbeszerzési Rendszer EKR
424/2017. (XII. 19.) Korm. rendelet az elektronikus közbeszerzési részletes szabályairól
EKR Kom. rendelet
40/2017. (XII. 27.) MvM rendelet az elektronikus közbeszerzési rendszer fenntartásával és működtetésével kapcsolatos szabályokról
EKR üzemeltetési MvM rendelet
A Közbeszerzési Hatóság útmutatója az életciklusköltség-számítási módszertanokról (K.É. 2017. évi 35. szám; 2017. március 10.)
Életciklusköltség Útmutató
322/2015 (X. 30.) Korm. rendelet az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól
Építési beruházás Korm. rendelet
XII Kbt.-kommentár
Rövidítés
A Közbeszerzési Hatóság útmutatója az építési beruházás tárgyú közbeszerzési eljárások szabályairól (KÉ 2016. évi 147. szám; 2016. december 21.)
Építési beruházás Útmutató
A Közbeszerzési Hatóság útmutatója a nyertes ajánlattevő kiválasztására szolgáló értékelési szempontrendszer alkalmazásáról (KÉ 2016. évi 147. szám; 2016. december 21.)
Értékelési Útmutató
A közbeszerzési hirdetmények közzétételére használandó hirdetményminták létrehozásáról és a 842/2011/EK végrehajtási rendelet hatályon kívül helyezéséről szóló 2015/1986/EU végrehajtási rendelet
EU Hirdetményrendelet
Az Európai Unió Működéséről szóló Szerződés EUMSZ
16/2012. (II. 16.) Korm. rendelet a gyógyszerek és orvostechnikai eszközök közbeszerzésének sajátos szabályairól
Eü Korm. rendelet
46/2012. (III. 28.) Korm. rendelet a fekvőbeteg szakellátást nyújtó intézmények részére történő gyógyszer-, orvostechnikai eszköz és fertőtlenítőszer beszerzések országos központosított rendszeréről
Eü központosított Korm. rendelet
2015. évi CCXXII. törvény az elektronikus ügyintézés és a bizalmi szolgáltatások általános szabályairól
E-ügyintézés törvény
257/2018. (XII. 18.) Korm. rendelet a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadói tevékenységről
FAKSZ Korm.rendelet
46/2015 (XI. 2.) MvM rendelet a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadók előzetes regisztrációjáról
FAKSZ regisztrációs MvM rendelet
Közbeszerzési Hatóság Hatóság
A Közbeszerzési Hatóság útmutatója a hiánypótlás szabályainak alkalmazásáról és az ajánlat érvénytelenségéről (KÉ 2016. évi 147. szám; 2016. december 21.)
Hiánypótlási Útmutató
44/2015 (XI. 2.) MvM rendelet a közbeszerzési és tervpályázati hirdetmények feladásának, ellenőrzésének és közzétételének szabályairól, a hirdetmények mintáiról és egyes tartalmi elemeiről, valamint az éves statisztikai összegzésről
Hirdetményközzétételi MvM rendelet
188/2015. (VII. 15.) Korm. rendelet a hírszerző és elhárítási tevékenységhez kapcsolódó beszerzésekről
Hírszerző Korm. rendelet
45/2015 (XI. 2.) MvM rendelet a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárásáért fizetendő igazgatási szolgáltatási díjról
Igazgatási szolgáltatási MvM díjrendelet
48/2011. (III. 30.) Korm. rendelet a környezetkímélő és energiahatékony közúti járművek beszerzésének előmozdításáról
Jármű Korm. rendelet
2015. évi CXLIII törvény a közbeszerzésekről
Kbt.
2003. évi CXXIX. törvény a közbeszerzésekről
Kbt. (2003)
Kbt.-kommentár XIII
Rövidítés
2011. évi CVIII. törvény a közbeszerzésekről
Kbt. (2011)
168/2004. (V. 25.) Korm. rendelet a központosított közbeszerzési rendszerről, valamint a központi beszerző szervezet feladat- és hatásköréről
KEF Korm. rendelet
308/2015. (X. 27.) Korm. rendelet a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződések teljesítésének és módosításának Közbeszerzési Hatóság által végzett ellenőrzéséről
KH Ellenőrzési Korm. rendelet
A Közbeszerzések Tanácsának útmutatója a kizáró okok tekintetében benyújtandó igazolásokról, nyilatkozatokról, nyilvántartásokról és adatokról a Magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában (KÉ 2019. évi 33. szám; 2019. február 15.)
Kizáró ok igazolási Útmutató
Az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelve (2014. február 26.) a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről
Klasszikus irányelv
Az Európai Parlament és a Tanács 2014/23/EU irányelve (2014. február 26.) a koncessziós szerződésekről
Koncessziós irányelv
320/2015 (X. 30.) Korm. rendelet A közbeszerzések központi ellenőrzéséről és engedélyezéséről
Központi ellenőrzés Korm. rendelet
46/2011. (III. 25.) Korm. rendelet a közbeszerzések központi ellenőrzéséről és engedélyezéséről
Központi ellenőrzési Kom. rendelet
Az Európai Parlament és a Tanács 2014/25/EU irányelve (2014. február 26.) a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről és a 2004/17/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről
Közszolgáltató irányelv
307/2015. (X. 27.) Korm. rendelet a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról
Közszolgáltató Korm. rendelet
40/2005. (III. 10.) Korm. rendelet a NATO Biztonsági Beruházási Program keretében megvalósuló beszerzésekre vonatkozó részletes szabályokról
NATO Korm. rendelet
8001/2007. (MK 102.) KüM–IRM együttes tájékoztató a Magyar Köztársaságnak és az Európai Közösségnek a közbeszerzések terén fennálló nemzetközi kötelezettségeiről
Nemzetközi kötelezettségek KüM–IRM tájékoztató
247/2014. (X. 1.) Korm. rendelet a Nemzeti Kommunikációs Hivatalról és a kormányzati kommunikációs beszerzések központosított közbeszerzési rendszeréről
NKOH Korm. rendelet
257/2007. (X. 4.) Korm. rendelet a közbeszerzési eljárásokban elektronikusan gyakorolható eljárási cselekmények szabályairól, valamint az elektronikus árlejtés alkalmazásáról
Régi elektronikus Korm. rendelet
XIV Kbt.-kommentár
Rövidítés
A Közbeszerzések Tanácsának útmutatója a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítéésvel kapcsolatos egyes kérdésekről (KÉ 2017. évi 81. szám; 2017. május 19.)
Szerződés módosítási Útmutató
272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet a 2014–2020 programozási időszakban az egyes európai uniós alapokból származó támogatások felhasználásának rendjéről szóló
Támogatási Korm. rendelet
310/2015 (X. 28.) Korm. rendelet a tervpályázati eljárásokról
Tervpályázati Korm. rendelet
2016. évi XXX törvény a védelmi és biztonsági célú beszerzésekről
Vbt.
19/2016. (IX. 14.) HM rendelet a védelmi és biztonsági beszerzések tekintetében alkalmazandó hirdetményekről, valamint azok feladásának és közzétételének szabályairól, a bírálati összegezések mintáiról és a beszerzések éves statisztikai összegezéséről
Védelmi hirdetmény HM rendelet
302/2006. (XII. 23.) Korm. rendelet a védett foglalkoztatók részére fenntartott közbeszerzések részletes szabályairól
Védett foglalkoztatók Korm. rendelet
Kbt.-kommentár 1
ELSŐ RÉSZ ÁLTALÁNOS RENDELKEZÉSEK
I. FEJEZET A TÖRVÉNY ALKALMAZÁSI KÖRE, ALAPELVEK
1. § (1) E törvény szabályozza a közbeszerzési eljárásokat, valamint a koncessziós beszerzési eljárásokat, és az azokhoz kapcsolódó jogorvoslat szabályait.
(2) E törvény Első Része, valamint Ötödik–Nyolcadik Része alkalmazásában közbeszerzési eljárás alatt a koncessziós beszerzési eljárásokat is érteni kell, kivéve, ahol e törvény kifejezetten eltérően rendelkezik.
kommentár 1.
magyarországon az első, kifejezetten a közbeszerzéseket szabályozó jogszabály az 1995. évi Xl. törvény volt. megalkotásának előzménye, hogy 1991-ben magyarország társulási megállapodást kötött az európai közösségekkel, amely szerződés 67. cikke előírta, hogy a jogszabályokat közelíteni kell a közösségek jogszabályaihoz. Az első közbeszerzési törvény ezért már tartalmazta a közösségi irányelvek alapvető szabályait, de figyelembe vette az általános vám- és kereskedelmi egyezmény (GAtt), illetve az utódként létrejövő Wto (World trade organization) közbeszerzésekről szóló szabályait és az ensz nemzetközi kereskedelmi jogi bizottsága mintatörvényeit is. néhány hónappal magyarországnak az európai Unióhoz történő csatlakozását megelőzően került elfogadásra a 2003. évi CXXiX. törvény, amelyik már teljes mértékben harmonizált az akkor hatályos uniós közbeszerzési irányelvekkel [a továbbiakban: kbt. (2003)]. A jogszabály többször módosult, majd 2011-ben a helyébe lépett a 2011. évi Cviii. törvény [a továbbiakban: kbt. (2011)]. A közbeszerzéseket 2015. november elseje óta a 2015. évi CXliii. törvény szabályozza (a továbbiakban: kbt.).
közbeszerzési eljárást a kbt. 4. § (2) bekezdésében foglaltak szerint közbeszerzési szerződés, koncessziós beszerzési eljárást pedig építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötésére kell az ajánlatkérőknek lefolytatniuk. A kbt. ezeknek az eljárásoknak az előírásait tartalmazza, illetve az ezekhez kapcsolódó jogviták rendezését szabályozza.
A kbt. első részében az általános előírások találhatók, amelyek – eltérő rendelkezések hiányában – mind az uniós, mind pedig a nemzeti eljárásrendben, mindegyik beszerzési tárgyra és mindegyik eljárásfajtára irányadók. ezek a rendelkezések alkotják a közbeszerzési eljárások alapját. A második rész az uniós értékhatárt elérő értékű (uniós eljárásrend), a Harmadik rész pedig az uniós értékhatár alatti (nemzeti eljárásrend) eljárások szabályait tartalmazza. ez a két rész nem vonatkozik a koncessziós szerződésekre, a törvény ugyanis külön, a negyedik részben szabályozza a koncessziós beszerzési eljárásokat. Az ötödik részben található szerződésekkel kapcsolatos előírások, illetve a Hatodik részben a jogorvoslatra vonatkozó rendelkezések mindegyik beszerzési tárgy, tehát a koncessziók esetében is alkalmazandók. A kbt. Hetedik része a közbeszerzési Hatóság (a továbbiakban: Hatóság) és a közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) működését szabályozza, a nyolcadik rész pedig a záró rendelkezéseket tartalmazza. ebben az utolsó részben találhatók többek között az átmeneti rendelkezések, amelyek a törvény és a törvényt módosító jogszabályok hatálybalépésével, azok alkalmazásával kapcsolatban adnak eligazítást. itt találhatók azok a rendelkezések is,
2 Kbt.-kommentár
amelyek alapján a kormány és a közbeszerzésekért felelős miniszter felhatalmazást kapott külön rendeletek megalkotására. ezeket a végrehajtási rendeleteket a kbt.-vel együtt kell alkalmazni.
A törvénynek három melléklete is van, amelyek az európai Unió közbeszerzéseket szabályozó irányelveiből kerültek átvételre.
kommentár 2.
Az európai Gazdasági közösséget létrehozó római szerződés még nem tartalmazott közbeszerzési eljárásokra vonatkozó előírásokat, ennek a területnek külön jogszabállyal történő összehangolása az 1970-es években kezdődött el. Az európai Unió a tagállamok közbeszerzéseit irányelvekkel szabályozza. Az irányelv a másodlagos jogforrások közé tartozik. Az elérendő célokat illetően kötelezi a címzett tagállamokat, a megvalósítás módja azonban tagállami hatáskörben marad. Az irányelveket kötelező átültetni a nemzeti jogba, erre a jogszabályok konkrét határidőt tartalmaznak. Az irányelvek az uniós értékhatárt elérő és meghaladó értékű beszerzéseket szabályozzák, de az alapelveket kötelező az uniós értékhatárt el nem érő értékű eljárások esetében is alkalmazni. A klasszikus irányelv (1) preambulumbekezdése a következőket tartalmazza: „A közbeszerzési szerződések tagállami hatóságok által vagy nevében történő odaítélésének meg kell felelnie az Európai Unió működéséről szóló szerződés (EUMSZ) alapelveinek, különösen az áruk szabad mozgásának, a letelepedés szabadságának és a szolgáltatásnyújtás szabadságának, valamint az ezekből származó elveknek, mint például az egyenlő bánásmód, a megkülönböztetés tilalma, a kölcsönös elismerés, az arányosság és az átláthatóság elvének. Ugyanakkor a bizonyos értéket meghaladó közbeszerzési szerződések tekintetében a nemzeti közbeszerzési eljárásokat koordináló rendelkezéseket kell megállapítani annak érdekében, hogy az említett elvek a gyakorlatban is érvényesüljenek, és a közbeszerzés területén biztosítva legyen a verseny.” ilyen koordináló rendelkezéseket tartalmaz az európai bizottság értelmező közleménye a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek által nem, vagy csak részben szabályozott közbeszerzési eljárásokra alkalmazandó közösségi jogról (2006/C 179/02).
Az európai Unióban jelenleg három irányelv szabályozza a közbeszerzési eljárásokat és két irányelv az ezekhez az eljárásokhoz kapcsolódó jogorvoslatot. A klasszikus irányelv az állami szervezetek, önkormányzatok, közjogi szervezetek (ún. klasszikus ajánlatkérők), a közszolgáltató irányelv a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők (ún. közszolgáltató ajánlatkérők) beszerzéseire vonatkozó előírásokat tartalmazza. A koncessziós irányelv az építési és a szolgáltatási koncessziós szerződéseket szabályozza. A jogorvoslatra vonatkozó uniós előírások két irányelvben kerültek rögzítésre. A tanács 89/665/eGk irányelve a klasszikus ajánlatkérők beszerzési eljárásaihoz, a tanács 92/13/eGk irányelve pedig a közszolgáltató ajánlatkérők eljárásaihoz kapcsolódó, jogorvoslatra vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási előírásait hangolja össze. A közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások hatékonyságának javítása érdekében az európai Parlament és a tanács 2007/66/ek irányelve módosította a két jogorvoslati irányelvet.
A kbt. mind az öt irányelv rendelkezéseit tartalmazza, a magyar jogalkotó tehát egy jogszabályban szabályozza a közbeszerzési, koncessziós beszerzési és jogorvoslati eljárásokat. emellett a törvény tartalmazza azokat a nemzeti előírásokat is, amelyek megalkotására az irányelvek felhatalmazást adnak. A kbt. könnyebb alkalmazhatósága érdekében az irányelvi, illetve a nemzeti előírások egy része külön végrehajtási
Kbt.-kommentár 3
rendeletekben került szabályozásra. Így többek között a közszolgáltatói ajánlatkérőkre és az építési beruházásra vonatkozó speciális előírások, a kizáró okok és az alkalmassági feltételek igazolási módja, a műszaki leírásra vonatkozó részletszabályok, illetve a hirdetmények feladásának rendelkezései találhatók meg külön jogszabályban. A kbt.-t tehát a vonatkozó végrehajtási rendeletekkel együtt kell alkalmazni.
A védelmi és biztonsági célú beszerzések szabályai viszont külön jogszabályban, a 2016. évi XXX. törvényben találhatók (a továbbiakban: vbt.). korábban a 2004/17/ek és a 2004/18/ek irányelvek szabályozták ezeket a speciális beszerzéseket is, de 2009-ben az európai Parlament és a tanács elfogadta a 2009/81/ek irányelvet (2009. július 13.) a honvédelem és biztonság területén egyes építési beruházásra, árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló, ajánlatkérő szervek vagy ajánlatkérők által odaítélt szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, valamint a 2004/17/ek és 2004/18/ek irányelv módosításáról. A vbt. az irányelvnek való megfelelést szolgálja.
2. § (1) A közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő köteles biztosítani, a gazdasági szereplő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, átláthatóságát és nyilvánosságát.
(2) Az ajánlatkérőnek esélyegyenlőséget és egyenlő bánásmódot kell biztosítania a gazdasági szereplők számára.
(3) Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők a közbeszerzési eljárásban a jóhiszeműség és a tisztesség követelményeinek megfelelően kötelesek eljárni. A joggal való visszaélés tilos.
(4) Az ajánlatkérőnek a közpénzek felhasználásakor a hatékony és felelős gazdálkodás elvét szem előtt tartva kell eljárnia.
(5) Az Európai Unióban letelepedett gazdasági szereplők és a közösségi származású áruk számára a közbeszerzési eljárásban nemzeti elbánást kell nyújtani. Az Európai Unión kívül letelepedett gazdasági szereplők és a nem közösségi származású áruk számára a közbeszerzési eljárásban nemzeti elbánást Magyarországnak és az Európai Uniónak a közbeszerzések terén fennálló nemzetközi kötelezettségeivel összhangban kell nyújtani.
(6) A közbeszerzési eljárás nyelve a magyar nyelv, az ajánlatkérő azonban levetővé teheti – de nem követelheti meg – a magyar mellett más nyelv használatát is.
kommentár 1.
A kbt. 2. § (1)–(6) bekezdései a közbeszerzési eljárás alapelveit tartalmazzák. ezek generálklauzulák, értelmező, általános előírások, hézagpótló szerepet is betöltenek a jogszabályok által nem rendezett esetekben. Az eljárás minden szakaszában és mindkét eljárásrendben alkalmazandók. Az alapelvek egyik része az uniós jogból, másik része pedig a polgári jogból került a törvénybe.
Az európai Gazdasági közösséget létrehozó római szerződés (a továbbiakban: római szerződés) az Alapelvek között rögzítette az áruk, a személyek, a szolgáltatások és a tőke tagállamok közötti szabad mozgását [3. cikk c) pont]. A közös piac megteremtésének egyik célja a közösségen belüli verseny fejlesztése volt, amely megvalósulását ezek az elvek is szolgálják. bár erre a négy alapelvre a kbt. kifejezetten nem hivatkozik, a közbeszerzési eljárásokban ezeket is figyelembe kell venni. ezt erősíti meg a klasszikus irányelv (1) preambulumbekezdése: „A közbeszerzési szerződések tagállami hatóságok által vagy nevében történő odaítélésének meg kell felelnie az Európai Unió működéséről szóló szerződés (EUMSZ) alapelveinek, különösen az áruk szabad mozgásának, a letelepedés szabadságának
4 Kbt.-kommentár
és a szolgáltatásnyújtás szabadságának, valamint az ezekből származó elveknek, mint például az egyenlő bánásmód, a megkülönböztetés tilalma, a kölcsönös elismerés, az arányosság és az átláthatóság elvének.” Az európai bíróság a C-507/03. sz. eUb ügyben a következőkre hivatkozott: „Ugyanakkor nem vitatott, hogy a közbeszerzési szerződések odaítélése a közösségi jog alapvető szabályainak, többek között a letelepedési jognak és a szolgáltatásnyújtás szabadságának a Szerződésben foglalt elveinek hatálya alá esik. E tekintetben az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak közösségi szintű összehangolásának célja a szolgáltatások és termékek szabad mozgását érintő akadályok megszüntetése, és ezáltal azon gazdasági szereplők érdekeinek védelme, amelyek valamely tagállamban rendelkeznek székhellyel, és valamely másik tagállamban székhellyel rendelkező ajánlatkérők számára kívánnak árut vagy szolgáltatást felkínálni.”
Az áruk szabad mozgása a termékekre vonatkozó nemzeti szabályozások kölcsönös elismerését, illetve közelítését, valamint a tagállamok közötti kereskedelemre vonatkozó jogi szabályozás átfogó liberalizációját is jelenti. Az európai bíróság a C-120/78. sz. eUb ügyben (Cassis de Dijon) mondta ki a kölcsönös elismerés és egyenértékűség elvét. Ha egy terméket jogszerűen, a törvényes előírásoknak megfelelően állítottak elő és forgalmaztak egy tagállamban, egy másik tagállam ennek a terméknek a behozatalát nem akadályozhatja meg kizárólag azon az alapon, hogy az áru nem felel meg az utóbbi tagállam kereskedelmi előírásainak. ennek az elvnek a műszaki követelmények meghatározásában van jelentős szerepe.
Az eUmsz 56. cikke előírja, hogy a szolgáltatásokra vonatkozó fejezetben megállapított rendelkezéseknek megfelelően tilos az Unión belüli szolgáltatásnyújtás szabadságára vonatkozó minden korlátozás a tagállamok olyan állampolgárainak tekintetében, akik nem abban a tagállamban letelepedettek, mint a szolgáltatást igénybe vevő személy.
A szolgáltatásnyújtás szabadságával kapcsolatban meg kell említeni a diplomák és szakképesítések kölcsönös elismerésének követelményét, amelyet a közösségi jogban irányelvek szabályoznak. ezek vagy általános feltételekhez kötik az egyes tagállamokban diplomához, bizonyítványhoz kötött szakképesítések elismerését, vagy pedig egyes szakmai képesítések elismerését szabályozzák (építészek, orvosok stb.). A magyar szabályozásban az irányelvekkel való összhangot a külföldi bizonyítványok és oklevelek elismeréséről szóló 2001. évi C. törvény teremtette meg. ennek a jogszabálynak a Harmadik része foglalkozik az európai Unió valamely tagállamában és az európai Unió valamely polgára által szerzett képzést tanúsító okiratok elismeréséről. A 2004/18/ek irányelv preambulumának (42) pontja ezzel kapcsolatban az alábbiak szerint rendelkezett: „Az oklevelek, bizonyítványok és képesítés megszerzéséről szóló egyéb tanúsítványok kölcsönös elismeréséről szóló, megfelelő közösségi szabályok akkor alkalmazandók, ha a közbeszerzési eljárásban vagy a tervpályázatban való részvételhez egy adott képesítés igazolása szükséges.” (lásd ezzel kapcsolatban a C-222/86. sz. eUb ítéletet.) A szakemberek esetében az alkalmassági feltételeknek való megfelelés vizsgálata során találkozhatunk ezzel a problémával, ha a szakember nem magyarországon szerezte meg a végzettségét.
Az eUmsz 45. cikke szerint az Unión belül biztosítani kell a munkavállalók szabad mozgását. ez a jog magában foglalja az állampolgárság alapján történő minden megkülönböztetés megszüntetését a tagállamok munkavállalói között a foglalkoztatás, a javadalmazás, valamint az egyéb munka- és foglalkoztatási feltételek tekintetében. A munkaerő szabad mozgásának joga az évek során kiszélesedett, és már kiterjed olyan személyekre is, akik nem folytatnak gazdasági tevékenységet. magában foglalja továbbá a letelepedés szabadságát is.
Kbt.-kommentár 5
Az európai Unió legfontosabb alapelveit és az alapvető jogokat az Alapjogi Charta (2012/C 326/02) foglalja össze. ez az európai tanács 2000. december 7-i nizzai ülésén elfogadott ünnepélyesen kihirdetett Charta kiigazított változata. A tagállamoknak tiszteletben kell tartaniuk a benne foglalt jogokat, be kell tartaniuk az abban foglalt elveket, valamint elő kell mozdítaniuk azok alkalmazását. Az alapelvek között található a megkülönböztetés tilalma, a mozgás és tartózkodás szabadsága, a hatékony jogorvoslathoz és a tisztességes eljáráshoz való jog.
Az alapelvekről az irányelvek is rendelkeznek. A klasszikus irányelv preambulumának (1) pontja az alábbiakat tartalmazza: „A közbeszerzési szerződések tagállami hatóságok által vagy nevében történő odaítélésének meg kell felelnie az Európai Unió működéséről szóló szerződés (EUMSZ) alapelveinek, különösen az áruk szabad mozgásának, a letelepedés szabadságának és a szolgáltatásnyújtás szabadságának, valamint az ezekből származó elveknek, mint például az egyenlő bánásmód, a megkülönböztetés tilalma, a kölcsönös elismerés, az arányosság és az átláthatóság elvének.”
Az alapelvek nem csak a közösségi értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű beszerzésekre, hanem a közösségi értékhatárok alatti értékű beszerzésekre is irányadók. ezt az európai bíróság több ítéletében is megerősítette, pl. a C-412/04. sz. eUb döntésben. De erre vonatkozóan tartalmaz előírásokat az európai bizottság értelmező közleménye a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek által nem, vagy csak részben szabályozott közbeszerzési eljárásokra alkalmazandó közösségi jogról (2006/C 179/02). ennek az előírásnak nemzeti eljárásrendben különös jelentősége van, hiszen a kbt. lehetővé teszi az ajánlatkérők számára, hogy saját szabályzatot alkossanak (kbt. 117. §). A saját szabályok szerint lefolytatott eljárások során azonban az alapelveket is tiszteletben kell tartani.
A verseny biztosítása és tisztasága
A közbeszerzési eljárásokban biztosítani kell a versenyt, ez az egyik legfontosabb alapelvi kötelezettség. Az ajánlatkérőknek ehhez számos eszköz áll a rendelkezésükre: az eljárások széles körben történő meghirdetése, olyan alkalmassági feltételek és műszaki leírások meghatározása, amelyek az érintett piaci szereplők számára lehetőséget adnak az eljárásokban való részvételre, részajánlattétel biztosítása, stb. A versenynek tisztának, átláthatónak és nyilvánosnak kell lennie. A verseny tisztaságát jelenti többek között, hogy az mentes a korrupciótól, nem állnak fenn összeférhetetlenségi helyzetek, és az eljárások megfelelnek a versenyjogi előírásoknak is. A kbt. a 36. § (2) bekezdésében hivatkozik is az eUmsz 101. cikke szerinti rendelkezésekre, illetve a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi lvii. törvény 11. §-ának előírásaira, amelyek a gazdasági verseny megakadályozását, korlátozását vagy torzítását célzó megállapodásokat tiltják. „A közbeszerzési jog és a versenyjog között a fő kapcsolódási pontot a kartelljog területe jelenti, hiszen az ajánlattevők, illetőleg az ajánlattevő és az ajánlatkérő közötti megállapodások, összehangolt magatartások súlyosan torzíthatják a tisztességes versenyt, amely a közbeszerzésben egyúttal a közpénzek felhasználásának átláthatóságát is szolgálja. A közbeszerzési jog és a versenyjog (azon belül is a kartelljog) kapcsolatát különösen szemléletesen fejezi ki a német jog, amely a közbeszerzésre vonatkozó alapvető rendelkezéseket a versenytörvényben rögzíti, és magát a közbeszerzést is gyakran illetik a »kartellközbeszerzési jog« (»Kartellvergaberecht«) kifejezéssel. A kartellezés mellett összefüggések tárhatók fel a tisztességtelen verseny általános tilalmával, valamint bizonyos esetekben a gazdasági erőfölénnyel való visszaélés tilalmával kapcsolatosan is.” (juhász, 2010, 135. o.)
6 Kbt.-kommentár
magyarország Alaptörvényének (a továbbiakban: Alaptörvény) m) pontja rögzíti, hogy magyarország biztosítja a tisztességes gazdasági verseny feltételeit.
átláthatóság és nyilvánosság
Az átláthatóság követelményét az európai bíróság alakította ki. A C-213/07. sz. eUb ügyben arra hivatkozott, hogy az átláthatóságot a közbeszerzési irányelvek is alapelvként rögzítik. „Az átláthatóság túlmutat azon, hogy a közbeszerzés ajánlatkérőjének milyen adatokat kell nyilvánosságra hoznia, és magában foglalja az ajánlatkérő döntéseinek kiszámíthatóságát, a diszkrecionalitás kizárását is.” A klasszikus irányelv (126) preambulumbekezdése arra hívja fel a figyelmet, hogy „A döntéshozatal nyomon követhetősége és átláthatósága a közbeszerzési eljárások folyamán lényeges szerepet játszik a rendezett eljárások biztosításában, beleértve a korrupció és a csalás elleni hatékony küzdelmet is.”
A nyilvánosság az átláthatóságot, a közpénzek felhasználásának ellenőrzését, a korrupció elleni küzdelmet szolgálja. Az Alaptörvény 39. cikk (2) bekezdése az alábbi előírásokat tartalmazza: „A közpénzekkel gazdálkodó minden szervezet köteles a nyilvánosság előtt elszámolni a közpénzekre vonatkozó gazdálkodásával. A közpénzeket és a nemzeti vagyont az átláthatóság és a közélet tisztaságának elve szerint kell kezelni. A közpénzekre és a nemzeti vagyonra vonatkozó adatok közérdekű adatok.” Az információs önrendelkezési jogról és az információszabadságról szóló 2011. évi CXii. törvény közbeszerzési dokumentumokat is megnevez az általános közzétételi listán: az éves tervet, az összegezést és a megkötött szerződéseket.
A fenti alapelveknek való megfelelést biztosítja az elektronikus közbeszerzési rendszer 2018. április 15-i bevezetése is.
esélyegyenlőség, egyenlő elbánás
A közbeszerzési eljárások egyik legfontosabb alapelve az esélyegyenlőség biztosítása, a diszkrimináció tilalma. már a római szerződés is rögzítette az állampolgársági alapon történő hátrányos megkülönböztetés tilalmát. A már hivatkozott Alapjogi Charta a 21. cikkben minden megkülönböztetést tilt, kiemelve az állampolgárság alapján történő diszkriminációt. nemzeti jogszabályaink közül az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXv. törvény írja elő széles körben az egyenlő bánásmód követelményét.
Az európai bíróság számos ítéletében foglalkozott az esélyegyenlőséggel és az egyenlő bánásmóddal, és ki is szélesítette az alapelvek tartalmát. A C-21/03. és C-34/03. sz. egyesített eUb ügyekben a bíróság emlékeztetett arra, hogy az egyenlő bánásmód elve tiszteletben tartásának követelménye éppen a közbeszerzésekről szóló irányelvek lényegét képezi, amelyek a tényleges verseny fejlesztésének elősegítését célozzák, és rögzítik a közbeszerzési szerződések versenyt szavatoló odaítélési szempontjait. „Egyébiránt az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az egyenlő bánásmód elve megköveteli, hogy hasonló helyzeteket ne kezeljenek eltérő módon és különböző helyzeteket ne kezeljenek azonos módon, kivéve, ha ez objektív alapon indokolt.”
A közbeszerzési eljárásban az esélyegyenlőséget többek között a meghirdetési szabályok, a diszkriminációmentes feltételek előírása, az információk egyidejű megosztása és az elbírálás, értékelés pártatlansága biztosítja. Az egyenlő bánásmód követelménye azonban nem áll fenn azokban az esetekben, amikor az ajánlattevő számára nem kell nemzeti elbánást biztosítani.
Kbt.-kommentár 7
jóhiszeműség és a tisztesség követelményei, a joggal való visszaélés
A kbt. 2. § (3) bekezdésében szereplő alapelvek a polgári jog legfontosabb előírásai közé tartoznak. A Ptk. a bevezető rendelkezések között négy olyan elvet sorol fel, amelyek a törvénykönyv egészére irányadók, ezek között találhatók meg a kbt. által is nevesített alapelvek.
A Ptk. 1:3. § (1) bekezdése előírja, hogy „A jogok gyakorlása és a kötelezettségek teljesítése során a felek a jóhiszeműség és tisztesség követelményének megfelelően kötelesek eljárni.” A jóhiszeműség és tisztesség egy általános zsinórmérték, amelyik a polgári jogi viszonyokban és a közbeszerzési eljárásokban követendő eljárást határozza meg. A kúria joggyakorlat-elemző csoportja ezzel kapcsolatban az alábbiakat állapította meg: „Megítélésünk szerint nem alapelvnek, hanem tételes jogi szabálynak tekintendő a civil jogból – egyébként támogatható módon – átvett jóhiszeműség és tisztesség, valamint a rendeltetésszerű joggyakorlás követelménye.” (összefoglaló vélemény, 2017, 14. o.)
A Ptk. az 1:5. § (1) bekezdésében tiltja a joggal való visszaélést. ez a tilalom az Alapjogi Chartában is megjelenik. A régi Ptk.-ban, az 1959. évi iv. törvényben a joggal való visszaélés önálló törvényi rendelkezés volt, az 5. § (2) bekezdése az alábbiakat tartalmazta: „Joggal való visszaélésnek minősül a jog gyakorlása, ha az a jog társadalmi rendeltetésével össze nem férő célra irányul, különösen, ha a nemzetgazdaság megkárosítására, a személyek zaklatására, jogaik és törvényes érdekeik csorbítására vagy illetéktelen előnyök szerzésére vezetne.” A kbt. és a végrehajtási rendeletek számos jogot biztosítanak mind az ajánlatkérők, mind pedig a gazdasági szereplők számára, amelyeknek a törvény céljával ellentétes gyakorlása tiltott. ilyen lehet az iratbetekintési joggal vagy a jogorvoslathoz való joggal való visszaélés.
A kbt. a korábbi szabályozástól eltérően – figyelemmel a Ptk. alapelvi rendelkezéseire – már nem nevesíti a rendeltetésszerű joggyakorlás alapelvét, de a (7) bekezdés előírja, hogy az eljárás résztvevőinek a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozás céljával összhangban a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárni.
A Döntőbizottság a D. 2/15/2015. számú Db határozatában az alábbiakra hivatkozott: „A jogalkalmazók számára a rendeltetésszerű joggyakorlás értelmezése tekintetében általános támpontot nyújt az Alkotmánybíróság 18/2008. (III. 12.) AB határozatának indokolása, amelynek a III.3. pontja szerint a rendeltetésszerű joggyakorlás követelményét a jogtudomány és jogalkalmazói gyakorlat alapvetően a polgári jogban a joggal való visszaélés tilalmának alapelvével összefüggésben munkálta ki. Ezekből a polgári jogi alapokból kiindulva vált a jogrendszer egészét átható általános alapelvvé, amelynek lényege, hogy a jogosultságok gyakorlása nem irányulhat a jog rendeltetésével össze nem egyeztethető célra, az alanyi jogok gyakorlása akkor számíthat törvényi védelemre és elismerésre, ha az a jogosultság rendeltetésének, céljának megfelelően történik.”
Hatékony és felelős gazdálkodás
Az Alaptörvény n) cikk (1) bekezdése rögzíti, hogy magyarország a kiegyensúlyozott, átlátható és fenntartható költségvetési gazdálkodás elvét érvényesíti. A 37. cikk (1) bekezdése előírja, hogy a kormány a központi költségvetést törvényesen és célszerűen, a közpénzek eredményes kezelésével és az átláthatóság biztosításával köteles végrehajtani. ezekkel a törvényi rendelkezésekkel összhangban a kbt. preambuluma rögzíti, hogy az országgyűlés a törvényt – többek között – a közpénzek hatékony felhasználásának átláthatósága és nyilvános ellenőrizhetőségének biztosítása céljából alkotta.
8 Kbt.-kommentár
A közbeszerzési eljárások egyik fontos célja, hogy az ajánlatkérő az eljárás eredményeként a legjobb értéket kapja a fizetendő ellenértékért. A „Value for money” (vFm) elv nem csak a legalacsonyabb beszerzési árat jelenti, hanem a legnagyobb hatékonyság és eredményesség elérését is. ezt a célt szolgálja az is, hogy a kbt. a legjobb ár-érték arányú ajánlat kiválasztását preferálja, és csak meghatározott esetekben teszi lehetővé önmagában a legalacsonyabb ár értékelését. A klasszikus irányelv (92) preambulumbekezdése szerint „Az ajánlatkérő szerveket ösztönözni kell az olyan odaítélési szempontok választására, amelyek kiváló minőségű és az igényeiknek a lehető legjobban megfelelő építési beruházások, áruk és szolgáltatások beszerzését teszik lehetővé.”
A hatékony és felelős gazdálkodás elvét a kbt. 142. §-ában foglaltak szerint a szerződés teljesítése során is alkalmazni kell. ez különösen az ellenőrzési és dokumentálási kötelezettséget, illetve a szerződésszegésből eredő igények érvényesítésének kötelezettségét jelenti.
A kúria joggyakorlat-elemző csoportja ugyanakkor az összefoglaló véleményében megállapította, hogy „Nehezen értelmezhető a »hatékony és felelős gazdálkodás elvet szem előtt tartva« megfogalmazás, ennek véleményünk szerint generálklauzula, jogi hatását kiváltó jogelvi jellege nincs. A hatékonyság megítélése szubjektív, tudományosan egzakt módon nem mérhető, határai nem határozhatók meg, ezért ehhez a kritériumhoz jogkövetkezményt kapcsolni merész vállalkozás lenne.” (összefoglaló vélemény, 2017, 14. o.)
A nemzeti elbánás alapelve
Az Alapjogi Charta 15. cikk (2) bekezdése szerint „az uniós polgárokat az Unió bármely tagállamában megilleti a szabad álláskeresés, munkavállalás, letelepedés és szolgáltatásnyújtás joga.” Az eUmsz 49. cikke a letelepedésre vonatkozó szabályokat rögzíti. Az előírások szerint tilos valamely tagállam állampolgárainak egy másik tagállam területén történő szabad letelepedésére vonatkozó minden korlátozás. A letelepedés magában foglalja a jogot gazdasági tevékenység önálló vállalkozóként történő megkezdésére és folytatására, vállalkozások, társaságok alapítására és irányítására a letelepedés országának joga által a saját állampolgáraira előírt feltételek szerint. Az eUmsz 54. cikke pedig előírja, hogy valamely tagállam jogszabályai alapján létrehozott olyan társaság, amelynek székhelye, központi ügyvezetése vagy üzleti tevékenységének fő helye az Unió területén van, a letelepedési jog alkalmazása szempontjából ugyanolyan elbánásban részesül, mint azok a természetes személyek, akik a tagállamok állampolgárai. A letelepedési feltételekhez hasonlóan a kbt. előírásai szerint ezek a gazdasági szereplők a közbeszerzési eljárásban sem részesíthetők kevésbé kedvező bánásmódban, mint az adott tagállami gazdasági szereplők.
nemzeti elbánást kell nyújtani a közösségi (uniós) származású áruknak is. A kbt. 74. § (3) bekezdése szerint az áru származásának megállapítására a külön jogszabályban, illetve az Uniós vámkódex létrehozásáról szóló, 2013. október 9-i 952/2013/eU parlamenti és tanácsi rendeletben meghatározott származási szabályokat kell alkalmazni. A vámkódex 60. cikke alapján a teljes egészében egyetlen országban vagy területen létrejött vagy előállított árut ebből az országból vagy területről származónak kell tekinteni. Az olyan árut, amelynek előállítása egynél több országot vagy területet érint, abból az országból vagy területről származónak kell tekinteni, ahol az utolsó lényeges, gazdaságilag indokolt feldolgozása vagy megmunkálása történt, aminek eredményeként új terméket állítanak elő, vagy ami az előállítás fontos szakaszát képezi. Az áruk esetében a közösségi származást tehát ezen előírások alapján kell meghatározni.
Kbt.-kommentár 9
A kbt. 3. § 9. pontja szerint az európai Unió, illetőleg az európai Unió tagállama kifejezésen az európai Gazdasági térséget, valamint az európai Gazdasági térségről szóló megállapodásokban részes államokat is érteni kell. A nemzeti elbánás ezért az Unió tagállamain kívül norvégia, liechtenstein és izland esetében is alkalmazandó.
Az európai Unión kívül letelepedett gazdasági szereplők és a nem közösségi származású áruk számára csak meghatározott esetekben kell nemzeti elbánást nyújtani: akkor, ha magyarországnak és az európai Uniónak a közbeszerzések terén ilyen nemzetközi kötelezettsége áll fenn. A közbeszerzések tanácsa magyarországnak és az európai Uniónak a közbeszerzések terén fennálló nemzetközi szerződéseiről Útmutatót adott ki (ké. 2018. évi 137. szám, 2018. július 18.), amelyik felsorolja a vonatkozó megállapodásokat. A nemzeti elbánást előíró kétoldalú szerződések mellett szerepel benne például a kereskedelmi világszervezetet (Wto) létrehozó egyezmény 4. melléklete, a „Megállapodás a kormányzati beszerzésről” (Government Procurement Agreement – GPA), illetve az európai Gazdasági térséget létrehozó megállapodás is. (Az Útmutató a Hatóság által 2016. március 6-án kiadott azonos tárgyú Útmutatóhoz képest tartalmaz néhány változást.)
Az uniós piacok védelme érdekében a kbt. 74. § (2) bekezdése lehetőséget biztosít arra, hogy az ajánlatkérő kizárja az eljárásból:
a) azt az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt, aki számára nem kell nemzeti elbánást nyújtani,
b) azt az ajánlattevőt, aki ajánlatában olyan származású árut ajánl, amely számára nem kell nemzeti elbánást nyújtani.
A kbt. nem írja elő, hogy az ajánlatkérőnek a felhívásban előre meg kellene adnia, hogy él-e ezzel a kizárási lehetőséggel. ezt a Döntőbizottság a D. 540/15/2013. sz. Db határozatában meg is erősítette.
A közszolgáltató korm. rendelet 5. §-a árubeszerzés esetére szintén tartalmaz előírásokat a nemzeti elbánásra vonatkozóan. közszolgáltatói szerződés megkötésére irányuló közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő kizárhatja az eljárásból azt az ajánlattevőt, aki az áruk összértéke tekintetében 50%-ot meghaladóan olyan származású árut ajánl, amely számára nem kell nemzeti elbánást nyújtani. Ha az értékelési szempont szerinti értékelés során több ajánlat azonos, az ajánlatkérő köteles előnyben részesíteni azt az ajánlatot, amely – az áruk összértéke tekintetében – 50%-ot elérően vagy meghaladóan olyan származású árut ajánl, amely számára nemzeti elbánást kell nyújtani.
A magyar nyelv használata
A magyar nyelv használatának biztosítása alapelvi szinten jelenik meg a törvényben. A közbeszerzési eljárás során keletkezett dokumentumoknak főszabály szerint magyar nyelven kell elkészülnie, az ajánlatokat, részvételre jelentkezéseket főszabályként magyar nyelven kell benyújtani. Az ajánlatkérő – különösen akkor, ha külföldi ajánlattevő részvétele is várható az eljárásban – más nyelv használatát is lehetővé teheti, ennek kötelező előírását azonban tiltja a törvény. A kbt. a magyar nyelv használatának előírása esetén is lehetőséget ad az eljárásban részt vevő gazdasági szereplőknek arra, hogy a dokumentumokat, vagy azok egy részét idegen nyelven nyújtsák be. ezek mellé az iratok mellé azonban magyar fordítást kell csatolni. A fordításnak nem kell hivatalosnak lennie, a kbt. 47. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérőnek el kell fogadnia fogadnia a nem magyar nyelven benyújtott dokumentumok ajánlattevő általi fordítását.
10 Kbt.-kommentár
A magyar nyelv használatának előírása nem diszkriminatív a többi tagállam gazdasági szereplőivel szemben, hiszen ez az európai Unió egyik hivatalos nyelve.
Arányosság alapelve
Az arányosság alapelve egyike a közösségi jog általános elveinek, ezt az európai bíróság is számos ügyben (pl. C-265/87., C-380/03., C-260/04. sz. eUb ügyek) megállapította. A C-213/07. sz. eUb ítéletben a bíróság a következőkre hivatkozott: „Mindazonáltal az arányosság elvének megfelelően, amely a közösségi jog általános jogelve, az ilyen intézkedések nem haladhatják meg az e cél eléréséhez szükséges mértéket.” Az arányosság tehát megköveteli, hogy az intézkedéseknek, eszközöknek az elérendő cél tekintetében szükségesnek és megfelelőnek kell lenniük és nem haladhatják meg a ténylegesen szükséges mértéket. A klasszikus irányelv (1) preambulumbekezdése is hivatkozik erre az alapelvre.
bár a kbt. 2. §-a nem nevesíti, a gyakorlatban minden ajánlatkérőnek alkalmaznia kell. Az arányosságnak a legfontosabb szerepe az alkalmassági feltételek meghatározásánál van. A kbt. 65. § (3) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, és azokat – a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel – legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni. A fentieken túlmenően többek között az ajánlati, a teljesítési és a hibás teljesítéssel kapcsolatos biztosítékok összegének, az ajánlatok/jelentkezések (nem ekr-ben lefolytatott közbeszerzési eljárás esetén) formai előírásainak megállapításakor is figyelemmel kell lenni erre a követelményre. megjegyzem azonban, hogy az ajánlatkérő által előírt formai követelményeknek való meg nem felelés a kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerint nem eredményezheti az ajánlat/jelentkezés érvénytelenségét.
kommentár 2.
verseny tisztasága, átláthatóság, nyilvánosság
Az európai bíróság a C-538/07. sz. eUb ügyben egy nemzeti előírás megfelelőségét vizsgálta. ez a kötelezően alkalmazandó rendelkezés előírta, hogy ki kell zárni az eljárásból azokat az ajánlattevőket, amelyek között tulajdonosi kapcsolat van. Az ügyben az érintett két gazdasági szereplő közül az egyik ajánlattevő részvényei a másik ajánlattevő tulajdonában voltak. Az európai bíróság álláspontja szerint „az ilyen szabályozás, amely azon megdönthetetlen vélelmen alapul, miszerint a kapcsolt vállalkozások által ugyanazon közbeszerzési eljárásban benyújtott ajánlatok szükségképpen kölcsönösen befolyásolták egymást, sérti az arányosság elvét, mivel nem teszi lehetővé e vállalkozások számára annak bizonyítását, hogy esetükben ténylegesen nem merül fel az átláthatóságot fenyegető, vagy az ajánlattevők közötti versenyt torzító gyakorlatok veszélye. Ebben az összefüggésben azon kérdés megválaszolása, hogy a szóban forgó ellenőrzési viszony befolyásolta-e az érintett vállalkozások által az ugyanazon közbeszerzési eljárásban benyújtott egyes ajánlatok tartalmát, a tények vizsgálatát és értékelését teszi szükségessé az ajánlatkérő részéről.”
A C-324/98. sz. eUb ügyben a bíróság egy korábbi ítéletére hivatkozott. A C-275/98 sz. eUb döntésében megállapította, hogy a diszkriminációmentesség elve egy átláthatósági kötelezettséget foglal magában, amely lehetővé teszi az ajánlatkérő számára az említett elv tiszteletben tartásának biztosítását. „Az ajánlatkérő átláthatóságra irányuló kötelezettsége
Kbt.-kommentár 11
megfelelő nyilvánossági szint biztosítását jelenti valamennyi potenciális ajánlattevő számára, amely lehetővé teszi a szolgáltatási piacok verseny felé történő megnyitását, valamint az odaítélési eljárások pártatlanságának ellenőrzését.”
A C-147/06 és C-148/06. sz. egyesített eUb ügyekben a bíróságnak abban kellett állást foglalnia, hogy egy, az uniós értékhatárt el nem érő eljárásokra vonatkozó nemzeti előírás ellentétes-e az uniós alapelvekkel. A bíróság hangsúlyozta, hogy az irányelvekben előírt eljárások kizárólag azokra a szerződésekre alkalmazandók, amelyeknek az értéke meghaladja az ezen irányelvekben előírt értékhatárokat. „Ez azonban nem jelenti azt, hogy ezek a közbeszerzések ki lennének zárva a közösségi jog hatálya alól. A Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata értelmében ugyanis az olyan közbeszerzési szerződések odaítélése során, amelyek az értéküknél fogva nem tartoznak ugyan a közösségi jogi rendelkezésekben előírt eljárások alá, az ajánlatkérők kötelesek tiszteletben tartani a Szerződés alapvető szabályait, és különösen az állampolgárság alapján történő hátrányos megkülönböztetés tilalmának elvét.”
egyenlő bánásmód, esélyegyenlőség
Az európai bíróság a C-213/07. sz. eUb ügyben a következőkre hivatkozott az egyenlő bánásmód elve, valamint az ebből eredő átláthatóság elve vonatkozásában: „ezek az alapelvek, amelyek előírják különösen, hogy az ajánlattevőknek egyenlő helyzetben kell találniuk magukat az ajánlat benyújtása, valamint annak az ajánlatkérő általi elbírálása időpontjában is, képezik a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásaira vonatkozó irányelvek alapját és ezen irányelvek lényege éppen az ajánlatkérők azon kötelezettsége, hogy ezen elvek tiszteletben tartását biztosítsák.”
A C-470/99. sz. eUb ítéletében a bíróság megállapította, hogy „Az egyenlő elbánás elve, amely a közbeszerzési szerződésekre vonatkozó irányelvek alapját képezi, magában foglalja az átláthatóság követelményét tiszteletben tartása ellenőrizhetőségének érdekében.”
A t-70/05. sz. törvényszéki ítéletben a következők szerepelnek: „Márpedig az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az ajánlatkérő szerv a közbeszerzési eljárás minden szakaszában köteles ügyelni az egyenlő bánásmód elvének tiszteletben tartására, és következésképpen arra, hogy minden ajánlattevő esélyei egyenlőek legyenek. A Szerződés által előírt, torzulásmentes versenyre épülő rendszer csak akkor garantálható, ha biztosított a különböző gazdasági szereplők közötti esélyegyenlőség.”
A C-324/14. sz. eUb ítélet kifejezetten közbeszerzési szempontból határozta meg az alapelv tartalmát: „Egyrészről ugyanis az egyenlő bánásmód és a hátrányos megkülönböztetés tilalmának elve megköveteli, hogy az ajánlattevők azonos esélyekkel rendelkezzenek ajánlataik összeállításakor, és ebből következően azt a követelményt is magában foglalja, hogy valamennyi ajánlattevő tekintetében ugyanazon feltételek vonatkozzanak az ajánlatokra. Másrészről az átláthatóság kötelezettségének célja az ajánlatkérő szerv részéről a részrehajlás és az önkényesség kockázata hiányának biztosítása. Ez a kötelezettség magában foglalja, hogy a közbeszerzési eljárás minden feltételét és részletes szabályát az ajánlati felhívásban vagy a dokumentációban világosan, pontosan vagy egyértelműen kell megfogalmazni, elsősorban annak érdekében, hogy minden, észszerű mértékben tájékozott, általános gondossággal eljáró ajánlattevő megérthesse annak pontos jelentését, és azt ugyanúgy értelmezhesse, másodsorban pedig azért, hogy az ajánlatkérő szerv ténylegesen ellenőrizhesse, hogy az ajánlattevők ajánlatai megfelelnek-e a szóban forgó szerződésre irányadó szempontoknak.”
12 Kbt.-kommentár
Hatékony és felelős gazdálkodás
Az európai bíróság a C-601/13. sz. eUb ügyben megállapította, hogy a 2004/18/ek irányelv 53. cikke (1) bekezdésének a) pontja alapján a „gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat[ot]” „az ajánlatkérő szerv szempontjából” kell meghatározni, és ezért az ezen ajánlatkérő szervnek jelentősebb mérlegelési mozgásteret biztosít. megállapította továbbá, hogy „a 2004/18 irányelv (46) preambulumbekezdésének harmadik albekezdése pontosítja, hogy azokban az esetekben, amikor a szerződést annak az ajánlattevőnek kell odaítélni, amelyik a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlatot nyújtotta be, azt az ajánlatot kell kiválasztani, amelyik »esetében a legkedvezőbb a szolgáltatás/ellenszolgáltatás aránya«, ami így erősítheti a minőség súlyát a közbeszerzési szerződések odaítélési szempontjai tekintetében.”
(7) E törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. E törvény rendelkezéseinek alkalmazásakor, valamint a jogszabályban nem rendezett kérdésekben a közbeszerzési eljárás előkészítése, lefolytatása, a szerződés megkötése és teljesítése, illetve a közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatos jogorvoslati eljárás során a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozás céljával összhangban a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárni.
A kbt. kógens törvény, ami azt jelenti, hogy az előírásaitól csak a jogszabály kifejezett felhatalmazása esetén lehet eltérni. A kógens szabály az úgynevezett utaló (diszpozitív) szabálytól eltérően feltétlen, eltérést nem engedő érvényességet eredményez, tehát kötelező, kategorikusan irányadó rendelkezés.
Az alapelvek jelentőségét és azok tartalmát az (1)–(6) bekezdésekhez fűzött magyarázat részletezi. A kbt. előírásai szerint az alapelvek figyelemmel kísérése és betartása nem csak az eljárások során, hanem azokat megelőzően, illetve a szerződéskötést követően is kötelező a közbeszerzési eljárások valamennyi szereplője számára. A már hivatkozott D. 2/15/2015. számú Db határozatban például a Döntőbizottság egy szerződésnek az aláírását követő napon történt felmondása miatt állapította meg a rendeltetésellenes joggyakorlást.
Alapelv sérelem esetén jogorvoslati eljárást lehet kezdeményezni a Döntőbizottságnál. A D. 535/17/2011. sz. Db határozatában a Döntőbizottság arra hívta fel a figyelmet, hogy „a Kbt. alapelvi rendelkezései törvényi követelményeket határoznak meg a közbeszerzési eljárás valamennyi résztvevője számára. A közbeszerzési eljárás teljes folyamatában jelen vannak, érvényesülésüket az egyes tételes jogi rendelkezések biztosítják. Az egyes tételes speciális rendelkezéseknek kell az általános alapelvi rendelkezésekhez igazodnia. A Döntőbizottság álláspontja szerint az alapelvi rendelkezések szerinti jogsértések megállapításától abban az esetben lehet eltekinteni, ha az a tételes jogszabályokban maradéktalanul leképezhető. Az alapelvek így válnak a jogszerű eljárás fokmérőjévé. Ha a közbeszerzési eljárás során tanúsított valamely magatartás a tételes rendelkezéseknek megfelel, akkor az alapelvi sérelem megállapítására akkor kerülhet sor, ha az elégtelen az alapelvi rendelkezés érvényre juttatásához.”
kérdésként merülhet fel, hogyan kell az ajánlatkérőnek eljárnia azokban az esetekben, amikor a kbt. egy-egy adott helyzetet szabályoz ugyan, de nem teljeskörűen. tipikus példa erre a szerződés megszüntetésének esete, amely sok vitát vált ki a gyakorlatban. A kbt. több előírást is tartalmaz arra vonatkozóan, hogy mikor kell, illetve lehet a szerződést felmondani, de ez a szabályozás nem terjed ki a lehetséges megszüntetési okok teljes körére. Az én értelmezésem szerint, ha a kbt. konkrétan szabályoz valamely
Kbt.-kommentár 13
esetet, és nem enged eltérést, akkor a felek a Ptk. alapján sem alakíthatnak ki további, kiegészítő szabályokat. A kbt. 141. § (8) bekezdése alapján a szerződések csak a kbt. 141. §-ában foglalt esetekben módosíthatók, ezért a Ptk. által biztosított szabad szerződésmódosítási lehetőséggel ellentétben nem határozhatnak meg ezektől eltérő okokat a felek. De ha az adott jogintézményt, esetet a kbt. nem szabályozza teljeskörűen (pl. átadás-átvételi eljárás árubeszerzés esetében, alvállalkozók bejelentésének módja a szerződés teljesítése során), azaz a kbt. előírásain túl egyéb lehetséges esetek is felmerülhetnek, azt a kbt. és az alapelvek figyelembevételével szabályozhatják a felek.
(8) A közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésekre az e törvényben foglalt eltérésekkel a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) rendelkezéseit kell alkalmazni.
A szerződések általános szabályait a Ptk. tartalmazza. A kódex jellemzően diszpozitív, azaz eltérést enged a feleknek a törvényben foglalt előírásoktól. A kbt. azonban kógens rendelkezéseket tartalmaz, szabályaitól csak akkor lehet eltérni, ha azt a törvény kifejezetten megengedi. Azok az előírások, amelyek a kbt.-ben a közbeszerzési eljárások eredményeként létrejövő szerződésekre – azok megkötésére, tartalmára, teljesítésre, módosítására stb. – vonatkoznak, akkor is alkalmazandók, ha azoktól a Ptk. eltérően rendelkezik. ennek egyik példája a szerződésmódosítás. A Ptk. 6:191. §-a szerint a felek közös megegyezéssel módosíthatják a szerződés tartalmát. A kbt. 141. §-a azonban kimondja, hogy az ott előírt rendelkezéseket kell alkalmazni a szerződésmódosításra, azaz a feltételek megváltoztatása csak akkor lehetséges, ha fennállnak a 141. §-ban foglaltak esetek.
értelmezésem szerint, ha a kbt. konkrétan szabályoz valamely esetet, és nem enged eltérést, akkor a felek a Ptk. alapján sem alakíthatnak ki további, kiegészítő szabályokat. De ha az adott jogintézményt, esetet a kbt. nem szabályozza teljeskörűen (pl. a szerződés megszüntetése), azaz a kbt. előírásain túl egyéb lehetséges esetek is felmerülhetnek, azt a kbt. és az alapelvek figyelembevételével szabályozhatják a felek.
A közbeszerzési és koncessziós szerződésekre tehát főszabályként a Ptk. előírásai az irányadók, de ha a kbt. eltérően rendelkezik, akkor az az irányadó.
II. FEJEZET ÉRTELMEZŐ RENDELKEZÉSEK
3. § E törvény alkalmazásában: 1. ajánlattevő: az a gazdasági szereplő, aki (amely) a közbeszerzési eljárásban
ajánlatot nyújt be;
A gazdasági szereplő fogalmát a 3. § 10. pontja határozza meg. Ajánlatot egyszakaszos eljárásban, kétszakaszos eljárások második szakaszában, versenypárbeszéd esetében a párbeszéd lezárását követő harmadik szakaszban, több ajánlattevővel kötött keretmegállapodás esetében a verseny újranyitásakor, illetve koncessziós beszerzési eljárásban nyújtanak be a gazdasági szereplők. Ajánlatot a gazdasági szereplő önállóan vagy más gazdasági szereplővel együtt, mint közös ajánlattevő tehet. A közös ajánlattételre vonatkozó előírásokat a kbt. 35. §-a tartalmazza.
A Döntőbizottság a D. 694/12/2016. sz. Db. határozatában megállapította, hogy a kbt. 3. § 10. pontjában meghatározott azon feltételnek, mely szerint az ajánlattevőnek
14 Kbt.-kommentár
jogképességgel kell rendelkeznie, a még nem létező társaságok (pl. összeolvadás utáni létrejövő szervezet a cégbejegyzés napját megelőzően) nem felelnek meg ennek a követelménynek, és így közös ajánlattevők sem lehetnek. Figyelemmel kell lenni továbbá e körben a Ptk. előtársaságra vonatkozó rendelkezéseire is (Ptk. 3:101. §).
2. alvállalkozó: az a gazdasági szereplő, aki (amely) a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vesz részt, kivéve
a) azon gazdasági szereplőt, amely tevékenységét kizárólagos jog alapján végzi, b) a szerződés teljesítéséhez igénybe venni kívánt gyártót, forgalmazót, alkatrész
vagy alapanyag eladóját, c) építési beruházás esetén az építőanyag-eladót;
A Ptk. 6:129. § (1) bekezdése alapján a felek kötelezettségük teljesítéséhez vagy joguk gyakorlásához más személy közreműködését vehetik igénybe. ezzel a joggal a közbeszerzési eljárásban nyertes ajánlattevő is rendelkezik, a közreműködők egy részét azonban legkésőbb a szerződés megkötésekor meg kell neveznie. ezek a kbt. szerinti alvállalkozók, amelyeknek a köre szűkebb, mint a Ptk. szerint a szerződés teljesítésében közreműködőké. közbeszerzési eljárásban alvállalkozónak csak az minősül, aki a fogalommeghatározásban szereplő feltételeknek megfelel.
A korábbi szabályozástól eltérően az alvállalkozói minőség szempontjából már nincs jelentősége a szerződés teljesítésében való részvétel mértékének.
A kbt. fogalommeghatározása alapján nem minősül alvállalkozónak az ajánlattevővel/részvételre jelentkezővel munkaviszonyban, illetve egyéb foglalkoztatási jogviszonyban álló személy, de a megbízási jogviszonyban álló személy/szervezet már igen. A munkaviszonynak/egyéb foglalkoztatási jogviszonynak nem kell az ajánlattétel időpontjában fennállnia, elegendő benyújtani a felek által aláírt és a munkaviszony, foglalkoztatási jogviszony létesítésére vonatkozó nyilatkozatot, megállapodást. ennek megvalósulását természetesen az ajánlatkérőnek a szerződés teljesítése során ellenőriznie kell (lásd pl. D. 270/17/2011. sz. Db határozat és D. 547/17/2013. sz. Db határozat). A munkaerő-kölcsönzés esetén a kölcsönzött munkavállaló nem minősül alvállalkozónak, mert piaci önállóság hiányában nem minősül gazdasági szereplőnek. Az alvállalkozó alvállalkozója sem minősül alvállalkozónak a kbt. alkalmazásában, mert nem az ajánlattevő vonja be közvetlenül a szerződés teljesítésébe.
A definícióban hivatkozott „közvetlen részvételnek” a szerződés teljesítéséhez kell kapcsolódnia. A „részvétel” minden olyan tevékenységre kiterjed, amely nélkül a szerződés nem lenne teljesíthető. Így pl. az eljárást megindító felhívásban, közbeszerzési dokumentumokban, szerződésben a beszerzés tárgyaként, illetve ebből fakadó szerződéses kötelezettségként nevesített feladat vagy annak szerves részét képező részfeladat teljesítése is ide tartozik. Amennyiben az ajánlattevő/részvételre jelentkező a teljesítéshez eszközöket, gépeket vesz igénybe és az eszköz bérbeadója a kezelőszemélyzetet is biztosítja, a személyzet közvetlen közreműködésére tekintettel a bérbeadó alvállalkozónak minősülhet.
Az alvállalkozói kör alóli kivételek között található kizárólagos jog alapján végzi a tevékenységét pl. építési beruházásnál a közműkiváltást végző közműszolgáltató.
A gyártó fogalma a Ptk. 6:553. § (1) bekezdése szerint a végtermék, a résztermék, az alapanyag előállítója, valamint aki a terméken elhelyezett nevével, védjegyével vagy egyéb megkülönböztető jelzés alkalmazásával önmagát a termék gyártójaként tünteti fel.
Kbt.-kommentár 15
A gyártó fogalmát az európai Parlament és a tanács a termékek forgalmazása tekintetében az akkreditálás és piacfelügyelet előírásainak megállapításáról szóló 765/2008/ek rendeletének 2. cikk 3. pontja, illetve ezzel összhangban a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi Clv. törvény 2. § c) pontja is tartalmazza. Az ek rendelet 2. cikk 6. pontja szerint forgalmazó az a természetes vagy jogi személy az értékesítési láncban, a gyártón és az importőrön kívül, aki forgalmazza a terméket [forgalmazói fogalommeghatározást a fogyasztóvédelmi törvény 2. § d) pontja is ad]. A Ptk. 6:215. § (1) és (2) bekezdése az eladó feladatait, így az eladói minőség jellemzőit határozza meg.
Az alvállalkozói fogalom alóli kivételi körben végzett tevékenységeket fontos elkülöníteni az egyéb, a kivételi kört meg nem alapozó, ugyanazon személy által végzett tevékenységtől. A Döntőbizottság a D. 174/10/2017. sz. Db határozatban rögzítette, hogy „a szerződés teljesítésében való részvétel mikéntje, a ténylegesen végzett tevékenység alapján lehet megítélni, hogy adott gazdasági szereplő alvállalkozónak minősül vagy sem.” Az ügyben egy forgalmazó cég nem forgalmazói tevékenységet végzett a szerződés teljesítés során, ezért alvállalkozónak minősült.
3. címke: olyan dokumentum, bizonyítvány vagy tanúsítvány, amely igazolja, hogy az adott építmény, termék, szolgáltatás, folyamat vagy eljárás megfelel bizonyos követelményeknek;
4. címkézési követelmény(ek): az a követelmény, amelyet az adott építménynek, terméknek, szolgáltatásnak, folyamatnak vagy eljárásnak teljesítenie kell a kérdéses címke megszerzéséhez;
A kbt. 59. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő különleges környezeti, szociális vagy egyéb jellemzőkkel bíró beszerzése esetén, vagy az ilyen jellemzőknek az értékelés során történő figyelembevételekor, a műszaki leírásban, a szerződés teljesítésére vonatkozó feltételek vagy az értékelési szempontok keretében előírhatja valamely, a törvényben foglalt feltételeknek megfelelő címke (jelölés) használatát. A törvényi feltételek az irányelvekből kerültek átvételre. ilyen címkék lehetnek például az európai, nemzeti vagy nemzetközi ökocímkék, illetve az energiahatékonysági címkék. Amennyiben az ajánlatkérő nem írja elő a címkére vonatkozó valamennyi követelménynek való megfelelést, akkor a címkézési követelményeket kell megadnia, tehát azokat a kritériumokat, amelyek alapján a címke megszerezhető.
5. egységes európai közbeszerzési dokumentum: a Második Rész alkalmazásában a kizáró okok fenn nem állása, az alkalmassági követelményeknek való megfelelés, illetve a 82. § (5) bekezdés szerinti objektív kritériumok teljesülése előzetes igazolását szolgáló dokumentum, amely a gazdasági szereplőnek az Európai Bizottság által meghatározott egységes formanyomtatvány szerint tett nyilatkozatát tartalmazza;
Az egységes európai közbeszerzési Dokumentum az európai bizottság 2016/7 végrehajtási rendeletével létrehozott formanyomtatvány, amely az ajánlattevők, részvételre jelentkezők és az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetek nyilatkozatait és egyéb adatait tartalmazza. létrehozásának célja a gazdasági szereplők adminisztratív terheinek csökkentése, különös tekintettel a kis- és középvállalkozásokra. előzetes bizonyítékként szolgál arra vonatkozóan, hogy az ajánlattevő, a részvételre jelentkező, illetve az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet nem áll a kizáró okok hatálya alatt és megfelel a közbeszerzési eljárásban előírt alkalmassági feltételnek. nem szükséges tehát az eljárás minden résztvevőjének minden igazolást benyújtania, a Dokumentum
16 Kbt.-kommentár
tartalmazza az előzetes bírálathoz szükséges adatokat, információkat. Csak uniós eljárásrendben kell alkalmazni, de ajánlatkérőnek nemzeti eljárásrendben is el kell fogadnia.
5a. elektronikus közbeszerzési rendszer: a közbeszerzésekért felelős miniszter által üzemeltetett központi közbeszerzési nyilvántartás és a közbeszerzési eljárások elektronikus lebonyolítását támogató informatikai rendszer;
2018. április 15-e óta kötelező a közbeszerzési eljárásokat – a kivételektől eltekintve – az elektronikus közbeszerzési rendszerben lefolytatni. 2019. április 1-jétől az ekr rendelet helyett már a kbt. tartalmazza az elektronikus közbeszerzési eljárásokra vonatkozó speciális szabályokat. Az ekr nem csak az eljárások lebonyolítására szolgál, hanem központi közbeszerzési nyilvántartás is.
6. elektronikus hírközlő hálózat és elektronikus hírközlési szolgáltatás: az elektronikus hírközlésről szóló törvényben meghatározott fogalom;
Az elektronikus hírközlésről szóló 2003. évi C. törvény 188. § 19. pontja szerint elektronikus hírközlő hálózatnak minősülnek az átviteli rendszerek és – ahol ez értelmezhető – a hálózatban jelek irányítására szolgáló berendezések, továbbá más erőforrások – beleértve a nem aktív hálózati elemeket is –, amelyek jelek továbbítását teszik lehetővé meghatározott végpontok között vezetéken, rádiós, optikai vagy egyéb elektromágneses úton, beleértve a műholdas hálózatokat, a helyhez kötött és a mobil földfelszíni hálózatokat, az energiaellátó kábelrendszereket, olyan mértékben, amennyiben azt a jelek továbbítására használják, a műsorszórásra használt hálózatokat és a kábeltelevíziós hálózatokat, tekintet nélkül a továbbított információ fajtájára.
A törvény 188. § 13. pontja szerint pedig elektronikus hírközlési szolgáltatásnak minősül olyan, más részére általában ellenszolgáltatásért végzett szolgáltatás, amely teljesen vagy nagyrészt jeleknek elektronikus hírközlő hálózatokon történő átviteléből, és ahol ez értelmezhető, irányításából áll, ideértve az adatkicserélő szolgáltatást, valamint a nyilvános adatkicserélő szolgáltatást is, de nem foglalja magában az elektronikus hírközlő hálózatok és elektronikus hírközlési szolgáltatások felhasználásával továbbított tartalmat szolgáltató vagy ilyen tartalom felett szerkesztői ellenőrzést gyakorló szolgáltatásokat, valamint nem foglalja magában az információs társadalommal összefüggő, más jogszabályokban meghatározott szolgáltatásokat, amelyek nem elsősorban az elektronikus hírközlő hálózatokon történő jeltovábbításból állnak.
A kbt. 9. § (1) bekezdés g) pontja alapján az ezekhez kapcsolódó, a kbt.-ben meghatározott beszerzések a kivételi körbe tartoznak.
7. életciklus: egy termék használatának, szolgáltatás nyújtásának vagy egy építési beruházás fennállásának összes egymást követő, illetve egymással kapcsolatban álló szakasza – ideértve az elvégzendő kutatást és fejlesztést, a gyártást, a kereskedelmet és annak feltételeit, a szállítást, a felhasználást és a karbantartást is – a nyersanyag beszerzésétől, illetve az erőforrások megteremtésétől az eltávolításig, ártalmatlanításig, az adott területek eredeti állapotának helyreállításáig, illetve a szolgáltatás vagy a használat végéig;
A fenntarthatósági célok elérése érdekében az irányelvek lehetővé teszik, hogy az ajánlatkérők a műszaki leírás meghatározása során a beszerzésekhez kapcsolódó gyártási folyamatok életciklusával és fenntarthatóságával kapcsolatos
Kbt.-kommentár 17
teljesítménykritériumokra épülő megoldásokat, standardokat és előírásokat adjanak meg. Az ajánlatkérők értékelési szempontként a legalacsonyabb költség szempontot is választhatják, amelyet életciklusköltség-számítási módszerrel is meghatározhatnak. Az életciklusköltség magában foglalja az építési beruházások, az áruk vagy a szolgáltatások életciklusa, azaz a „bölcsőtől a sírig” tartó időszak során felmerülő összes költséget. Az életciklushoz kapcsolódó tényezők figyelembe vétele egyre fontosabb szerepet játszik, a környezetvédelem elősegítése mellett jelentős költségmegtakarítást is eredményezhet.
8. építmény: az épített környezet alakításáról és védelméről szóló törvényben meghatározott fogalom;
Az épített környezet alakításáról és védelméről szóló 1997. évi lXXviii. törvény 2. § 8. pontja szerint építménynek minősül az építési tevékenységgel létrehozott, illetve késztermékként az építési helyszínre szállított – rendeltetésére, szerkezeti megoldására, anyagára, készültségi fokára és kiterjedésére tekintet nélkül – minden olyan helyhez kötött műszaki alkotás, amely a terepszint, a víz vagy az azok alatti talaj, illetve azok feletti légtér megváltoztatásával, beépítésével jön létre. Az építmény az épület és a műtárgy gyűjtőfogalma, ezeket a törvény 2. § 10. és 15. pontja határozza meg. Az építmény fogalma az építési beruházás és az építési koncesszió, mint közbeszerzési tárgyak meghatározásánál játszik szerepet [kbt. 8. § (3) és (5) bekezdés].
9. Európai Unió, illetve az Európai Unió tagállama kifejezésen az Európai Gazdasági Térséget, valamint az Európai Gazdasági Térségről szóló megállapodásokban részes államokat is érteni kell, kivéve a 9. § (1) bekezdés c) pontja esetében;
Az európai Gazdasági térség (eGt) egy egyezmény, amely az európai Unió és az európai szabadkereskedelmi társulás (eFtA) között jött létre 1994-ben (svájc nem vesz részt benne). Az eGt-ről szóló megállapodást aláíró azon államok, amelyek nem tagjai az európai Uniónak: liechtenstein, norvégia és izland. Ahol a kbt. az „európai Unió”, illetve annak „tagállama” kifejezést tartalmazza, azon a 28 tagállam mellett ezt a három államot is érteni kell. Így például vonatkozik rájuk a kbt. 2. § (5) bekezdésében szabályozott nemzeti elbánás is, amely nem teszi lehetővé a kizárásukat a közbeszerzési eljárásból csupán arra hivatkozva, hogy nem tagállamok. kivételt képez ez alól az előírás alól a kbt. 9. § (1) bekezdés c) pontjában részletezett eset, amelyik nemzetközi megállapodásban vagy nemzetközi egyezményben meghatározott külön eljárás szerint történő, meghatározott beszerzésre vonatkozik.
10. gazdasági szereplő: bármely természetes személy, jogi személy, egyéni cég vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, vagy ilyen személyek vagy szervezetek csoportja, aki, illetve amely a piacon építési beruházások kivitelezését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja;
A gazdasági szereplő fogalma egy gyűjtőfogalom, lényegében az eljárás iránt érdeklődőket, a részvételi szándéknyilatkozatot benyújtókat, a részvételre jelentkezőket, az ajánlattevőket, az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezeteket és az alvállalkozókat foglalja magában. A klasszikus irányelv (14) preambulumbekezdése szerint a „gazdasági szereplők” fogalmát tágan kell értelmezni, függetlenül azok társasági formájától. „Így a vállalkozásoknak, fióktelepeknek, leányvállalatoknak, partnerségeknek, szövetkezeteknek, részvénytársaságoknak, magán- vagy állami egyetemeknek, illetve a természetes személytől eltérő valamennyi jogalanynak a gazdasági szereplő fogalmába kell tartoznia, függetlenül
18 Kbt.-kommentár
attól, hogy azok minden tekintetben »jogi személyeknek« minősülnek-e.” A gazdasági szereplők a kbt. szerint lehetnek természetes vagy jogi személyek, illetve egyéni cégek. tekintettel arra, hogy az egyes országokban eltérőek a társasági formák, a kbt. azokat a külföldi szervezeteket is a gazdasági szereplő fogalmába sorolja, amelyek a személyes joguk (a székhely vagy a bejegyzés elve alapján a rájuk irányadó jogi előírások) szerint jogképesnek minősülnek, azaz jogokat és kötelezettségeket szerezhetnek.
A gazdasági szereplők piaci tevékenységet végeznek.
11. hátrányos helyzetű munkavállaló: a foglalkoztatás elősegítéséről és a munkanélküliek ellátásáról szóló törvényben meghatározott fogalom;
A foglalkoztatás elősegítéséről és a munkanélküliek ellátásáról szóló 1991. évi iv. törvény 57/b. § (4) bekezdés 1. pontja szerint hátrányos helyzetű az a munkavállaló, aki
a) az előző 6 hónapban nem állt munkaviszonyban, munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyban, vagy
b) nem szerzett középfokú végzettséget vagy szakképesítést (isCeD 3), vagyc) 50 éven felüli személy, vagyd) egy vagy több eltartottal egyedül élő felnőtt, vagye) valamely tagállam olyan ágazatában vagy szakmájában dolgozik, amelyben 25%-
kal nagyobb a nemi egyensúlyhiány, mint e tagállam valamennyi gazdasági ágazatára jellemző átlagos egyensúlyhiány, és ezen alulreprezentált nemi csoportba tartozik, vagy
f) egy tagállam nemzetiséghez tartozik, és akinek szakmai, nyelvi képzésének vagy szakmai tapasztalatának megerősítésére van szüksége ahhoz, hogy javuljanak munkába állási esélyei egy biztos munkahelyen.
Aki legalább 24 hónapja munkanélküli, az súlyosan hátrányos helyzetű munkavállalónak minősül.
A hátrányos helyzetű munkavállaló fogalmának a kbt. 33. §-ában szabályozott, fenntartott szerződések esetében is jelentősége van, de megjelenik akbt. 132. §-ában a különleges szerződés teljesítési feltételek között is. A kbt. 76. § (3) bekezdés a) pontja szerint a legjobb ár-érték arányt megjelenítő értékelési szempontként elő lehet írni a hátrányos helyzetű munkavállalók alkalmazását.
12. innováció: olyan új vagy jelentős mértékben továbbfejlesztett termék, szolgáltatás vagy folyamat – beleértve többek között a termelési, építési, illetve konstrukciós folyamatokat – új marketingmódszer, vagy új szervezési mód megvalósítása az üzletvitel, a munkaszervezés vagy a külső kapcsolatok terén, amelynek célja különösen valamely tevékenység hatékonyságának javítása, kedvező társadalmi és környezeti hatások elérése;
Az innováció ösztönzése központi szerepet kapott az európai Unió intelligens, fenntartható és inkluzív növekedést célzó stratégiájában, és így a közbeszerzésben is. egy új eljárásfajta, az innovációs partnerség is bekerült a kbt.-be, amelynek célja innovatív termék, szolgáltatás vagy építési beruházás kifejlesztése, és az ennek eredményeként létrejövő áruk, szolgáltatások vagy építési beruházások ezt követő beszerzése. Az innováció fogalma az irányelvekből került átvételre. A két jogszabályi definíció azonban kismértékben eltér egymástól: az irányelvek az innováció céljaként többek között azt jelölik meg, hogy elősegítse a társadalmi kihívások leküzdését, illetve hogy előmozdítsa az intelligens, fenntartható és inkluzív növekedést célzó európa 2020 stratégia végrehajtását. A kbt.
Kbt.-kommentár 19
valamely tevékenység hatékonyságának javítását, kedvező társadalmi és környezeti hatások elérését emeli ki, amely célok a tudományos kutatásról, fejlesztésről és innovációról szóló 2014. évi lXXvi. törvény (innovációs tv.) 3. § 6. pontjában megadott innováció-fogalommeghatározásban szerepelnek. De eltér a kbt. innováció-fogalma magától az innovációs tv. fogalommeghatározásától is. A kbt. alapján piaci újdonság az innováció feltétele, amely a kbt. 96. § (2) bekezdése szerint a piacon nem áll rendelkezésre. Az innovációs törvény innovációnak minősíti azokat a változásokat is, amelyek csak adott ágazatban vagy adott szervezetnél minősülnek újdonságnak (innovációs tv. 3. § 6. pontjának utolsó fordulata), míg a kbt. innováció fogalma egyrészt nem tartalmazza ezt a megengedő esetet, másrészt a 96. § (2) bekezdése kifejezetten úgy rendelkezik, hogy az innovatív terméknek, szolgáltatásnak, építési beruházásnak olyannak kell lennie, ami a piacon nem áll rendelkezésre. Így a kbt. egyfajta abszolút újdonságot követel meg, míg az innovációs tv. innovatívnak ismeri el már a relatív (csak az adott szervezet vonatkozásában való) újdonságot is. Az innovációs partnerség alkalmazásának egyes kérdéseiről a közbeszerzési Hatóság keretében működő tanács Útmutatót adott ki (ké 2018. évi 226. szám; 2018. november 23.).
13. írásbeli vagy írásban: a közbeszerzési eljárás során tett nyilatkozatok, illetve eljárási cselekmények tekintetében bármely, szavakból vagy számjegyekből álló kifejezés, amely olvasható, reprodukálható, majd közölhető, ideértve az elektronikus úton továbbított és tárolt adatokat is;
A kbt. 46. § (1) bekezdésében foglaltak szerint az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását – annak előkészítésétől az eljárás alapján kötött szerződés teljesítéséig – írásban köteles dokumentálni. A 41. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között a közbeszerzési eljárással kapcsolatos, a kbt.-ben vagy végrehajtási rendeletében szabályozott minden nyilatkozat vagy más információ közlése – ha a kbt.-ből más nem következik – írásban, elektronikus úton történik. Az elektronikus kommunikáció – ha a kbt. vagy annak felhatalmazása alapján alkotott jogszabály eltérően nem rendelkezik – az ekr-ben történik. A jelen pont azokat a kritériumokat határozza meg, amely alapján egy cselekmény írásbelinek minősül. A kbt. 40. § (1) bekezdésének előírásai alapján a közbeszerzési eljárásokat főszabályként elektronikusan, az ekr igénybevételével kell lefolytatni, ezért az írásbeliség fogalmának való megfelelés azon cselekmények esetében bír jelentőséggel, amelyekre az elektronikus úton történő kapcsolattartást nem kell alkalmazni.
14. járulékos közbeszerzési szolgáltatás: közbeszerzési eljárás lefolytatásához nyújtott támogatási tevékenység, így különösen
a) közbeszerzési eljárások lefolytatását, illetve keretmegállapodások megkötését az ajánlatkérő számára lehetővé tevő műszaki infrastruktúra rendelkezésre bocsátása,
b) közbeszerzési eljárások lefolytatásával vagy tervezésével kapcsolatos tanácsadás, c) közbeszerzési eljárások előkészítése és lefolytatása az érintett ajánlatkérő nevében
és javára;
járulékos közbeszerzési szolgáltatást a kbt. 3. § 24a. pontja szerint közbeszerzési szolgáltató kínál a piacon, ilyen például a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó. A jelen pontban megadott szolgáltatás fogalma megegyezik a klasszikus és a közszolgáltatói irányelvekben szereplő definícióval. A szolgáltatás több, eltérő tevékenységet foglal
20 Kbt.-kommentár
magában. mind az irányelvek, mind pedig a kbt. előírásai alapján ilyen szolgáltatást központi beszerző szervek, illetve közjogi, magánjogi szervezetek és természetes személyek is végezhetnek.
A két hivatkozott irányelv preambulumában rögzítettek alapján az ajánlatkérők számára lehetővé kell tenni, hogy központosított beszerzési tevékenységek végzésére irányuló szerződéseket – ideértve a járulékos beszerzési tevékenységet – az irányelvben előírt eljárások alkalmazása nélkül ítéljenek oda a központi beszerző szerveknek. ezt az előírást tartalmazza a kbt. 9. § (1) bekezdés k) pontja is, amely szerint a központi beszerző szervek által nyújtott járulékos közbeszerzési szolgáltatások megrendelése a kbt. alóli kivételi körbe tartozik, mindkét eljárásrendben. Amennyiben azonban a járulékos beszerzési tevékenységeket nem központi beszerző szerv végzi központosított beszerzési tevékenységekhez kapcsolódóan, akkor az ilyen tevékenységek végzésére irányuló szerződések nem minősülnek kivételnek, azaz a kbt. előírásai szerint kell azokat beszerezni.
15. kapcsolt vállalkozás: az a vállalkozás, amely a számvitelről szóló törvény értelmében a közszolgáltató ajánlatkérővel összevont (konszolidált) éves beszámoló készítésére köteles, vagy olyan vállalkozás,
a) amely felett a közszolgáltató ajánlatkérő közvetlenül vagy közvetve meghatározó befolyást gyakorol,
b) amely a közszolgáltató ajánlatkérő felett meghatározó befolyást gyakorol, vagy c) amely a közszolgáltató ajánlatkérővel közösen egy másik vállalkozás meghatározó
befolyása alatt áll;
A kapcsolt vállalkozás fogalmát több jogszabály is meghatározza, de a kbt. alkalmazása során a fenti feltételek fennállását kell vizsgálni. ennek azért van jelentősége, mert a kbt. 12. § (1) bekezdése szerint a törvényben meghatározott feltételek fennállása esetén a kivételi körbe tartozik a közszolgáltató ajánlatkérő és a kapcsolt vállalkozása között létrejövő közszolgáltatói szerződés megkötése.
egy vállalkozás egyrészt a számvitelről szóló 2000. évi C. törvény alapján minősülhet kapcsolt vállalkozásnak (ha közszolgáltató ajánlatkérővel összevont éves beszámoló készítésére köteles), másrészt a fogalommeghatározás szerinti befolyás fennállta esetén. Azt, hogy mely ajánlatkérő minősül közszolgáltató ajánlatkérőnek, a kbt. 6–7. §-ainak előírásai adják meg. A meghatározó befolyás feltételeit a kbt. 3. § 28. pontja tartalmazza.
16. kérelmi elem: a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz benyújtott jogorvoslati kérelemnek az az elkülöníthető része, amely tartalmazza a jogsértőnek vélt kérelmezetti eljárási cselekményt, magatartást, döntést vagy mulasztást a megsértett jogszabályi rendelkezés(ek) megjelölésével, valamint a Közbeszerzési Döntőbizottság döntésére irányuló indítványt és annak indokait, azzal, hogy a kérelmező ajánlatának vagy részvételi jelentkezésének érvénytelenségét megállapító ajánlatkérői döntés vitatása egy kérelmi elemet képez, kivéve, ha valamely érvénytelenségi okhoz egyéb jogkövetkezmény is fűződik;
A jogorvoslati kérelem több, egymástól eltérő jogsértés megállapítására irányuló kérést is magában foglalhat. ezek azok a – főszabály szerint – ajánlatkérői cselekmények, amelyek miatt a kérelmező a Döntőbizottsághoz fordul. elkülönítésük egyrészt a döntőbizottsági döntés és annak eredménye szempontjából, másrészt pedig a jogorvoslati eljárásért fizetendő díj meghatározása szempontjából jelentős. Az igazgatási szolgáltatási
Kbt.-kommentár 21
mvm rendelet ugyanis előírja, hogy a fizetendő díj a kérelmi elemek számához igazodik. A fogalommeghatározás alapján a kérelmi elemnek két fő része van: a jogsértés megjelölése és az ehhez kapcsolódó döntésre vonatkozó indítvány. Amennyiben az ajánlattevő vagy a részvételre jelentkező a saját ajánlatának vagy jelentkezésének az érvénytelenné nyilvánítását vitatja, az akkor is egy kérelmi elemnek minősül, ha az érvénytelenség több jogsértés miatt került megállapításra, kivéve, ha valamely érvénytelenségi okhoz egyéb jogkövetkezmény is fűződik. Példaként említhetjük a kbt. 62. § (1) bekezdés h) pontja szerinti kizáró okot (hamis adat szolgáltatása, hamis nyilatkozat megtétele) megalapozó ajánlatkérő döntést, amely a kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja alapján állapít meg érvénytelenséget.
17. keresleti kockázat: a szerződés tárgyát képező építési beruházás vagy szolgáltatás iránti aktuális kereslethez kapcsolódó kockázat;
Az építési, illetve a szolgáltatási koncesszió egyik lényegi feltétele, hogy a koncessziós jogosult viselje a működési kockázatot. ez a kbt. 8. § (7) bekezdése alapján keresleti kockázatból, kínálati kockázatból vagy e két kockázat együtteséből adódhat. A koncessziós irányelv (20) preambulumbekezdése határozza meg a fogalmát: a szerződés tárgyát képező építmény vagy szolgáltatás iránti aktuális kereslethez kapcsolódó kockázat.
18. keretmegállapodás: egy vagy több ajánlatkérő és egy vagy több ajánlattevő között létrejött olyan megállapodás, amelynek célja, hogy rögzítse egy adott időszakban közbeszerzésekre irányuló, egymással meghatározott módon kötendő szerződések lényeges feltételeit, különösen az ellenszolgáltatás mértékét, és ha lehetséges, az előirányzott mennyiséget;
A keretmegállapodás a sajátos beszerzési módszerek egyik fajtája. egy vagy több ajánlatkérő közbeszerzési eljárás lefolytatásának eredményeként köti meg egy vagy több ajánlattevővel. A tényleges beszerzést az ajánlatkérő a keretmegállapodásban foglaltak alapján közvetlen megrendeléssel, írásbeli konzultációt követő szerződéskötés útján vagy a verseny újranyitásával valósítja meg. A keretmegállapodás azokat a lényeges feltételeket rögzíti, amelyek alapján a beszerzésekre sor kerül, így többek között az ellenszolgáltatást, illetve – ha lehetséges – az előirányzott mennyiséget. A keretmegállapodást a klasszikus és a közszolgáltató irányelv is szabályozza, az európai bizottság pedig értelmező jegyzetet is kiadott a klasszikus irányelv hatálya alá tartozó keretmegállapodásokról (CC/2005/03_rev 1 2005. 7. 14.).
A kbt.-nek a szerződésekre vonatkozó előírásait a törvény 130. § (1) bekezdésében foglaltak alapján a keretmegállapodásokra is alkalmazni kell.
19. kínálati kockázat: a szerződés tárgyát képező építési beruházás vagy szolgáltatás teljesítéséhez kapcsolódó kockázat;
Az építési, illetve szolgáltatási koncesszió egyik lényegi feltétele, hogy a koncessziós jogosult viselje a működési kockázatot. ez a kbt. 8. § (7) bekezdése alapján keresleti kockázatból, kínálati kockázatból vagy e két kockázat együtteséből adódhat. A koncessziós irányelv (20) preambulumbekezdése határozza meg a fogalmát: a szerződés tárgyát képező építési beruházás vagy szolgáltatás teljesítéséhez kapcsolódó kockázat. ilyennek minősül különösen az, ha a szolgáltatásnyújtás és az iránta való kereslet nem felel meg egymásnak.
22 Kbt.-kommentár
20. koncessziós jogosult: olyan gazdasági szereplő, amellyel az ajánlatkérő építési vagy szolgáltatási koncesszióra vonatkozó szerződést kötött;
A kbt. szabályozza a szolgáltatási és az építési koncessziós beszerzési eljárásokat, amelyek eredményeképpen kötött szerződésben az eljárás nyertesét koncessziós jogosultnak nevezzük.
21. közbeszerzési dokumentum: minden olyan dokumentum, amelyet az ajánlatkérő a közbeszerzés vagy a koncesszió tárgya, illetve a közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás leírása vagy meghatározása érdekében hoz létre, illetve amelyre ennek érdekében hivatkozik, így különösen az eljárást meghirdető hirdetmény, az eljárást meghirdető felhívásként alkalmazott előzetes tájékoztató, műszaki leírás, ismertető, kiegészítő tájékoztatás, javasolt szerződéses feltételek, a gazdasági szereplők által benyújtandó dokumentumok mintái, részletes ártáblázat vagy árazatlan költségvetés;
A közbeszerzési dokumentumok egy gyűjtőfogalom, amely számos iratot foglal magában. nem azonos a korábban alkalmazott „ajánlati dokumentáció” fogalommal, de a műszaki leírást, szerződést, iratmintákat tartalmazó dokumentáció is a fogalom részét képezi. kiemelném, hogy a kiegészítő tájékoztatás is idetartozik. A kbt. által adott felsorolás nem teljeskörű, egyéb dokumentumok is idesorolhatók. mindig írásban kell készülniük. bár a fogalommeghatározás szerint a felhívások is idetartoznak, a kbt. azokra több helyen külön hivatkozik. Főszabály szerint az ajánlatkérőnek elektronikus úton kell ezeket az ajánlattevők/részvételre jelentkezők rendelkezésére bocsátania.
22. közbeszerzés előkészítése: az adott közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás megkezdéséhez szükséges cselekmények elvégzése, így különösen az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet- és piacfelmérés, előzetes piaci konzultáció, a közbeszerzés becsült értékének felmérése, a közbeszerzési dokumentumok előkészítése;
A kbt. 28. § (1) bekezdésének előírásai szerint az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési eljárást (ideértve a koncessziós beszerzést is) megfelelő alapossággal előkészíteni. Az előkészítésbe számos eljárási cselekmény beletartozik. A fogalommeghatározás ezek közül a legfontosabbakat emeli ki, de a felsorolás nem teljes körű.
A közbeszerzési eljárások előkészítésének rendjét a közbeszerzési szabályzatnak tartalmaznia kell. A kbt. 27. § (3) bekezdésében meghatározott szakértelemmel rendelkező személyeknek és a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadónak már az eljárás előkészítésben is részt kell venniük.
23. közbeszerzés megkezdése: a közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást megindító vagy meghirdető hirdetmény feladásának időpontja, a hirdetmény nélkül induló eljárás esetében pedig az eljárást megindító felhívás vagy a tárgyalási meghívó megküldésének, ennek hiányában a tárgyalás megkezdésének időpontja;
A közbeszerzés, illetve az építési vagy szolgáltatási koncesszió becsült értékét a kbt. 16. § (1) és 20. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzés megkezdésekor kell megállapítani. ez az időpont a hirdetmények feladásának, felhívások és tárgyalási meghívó megküldésének, vagy a tárgyalás megkezdésének időpontja. A becsült érték meghatározása azonban a gyakorlatban jóval korábban megtörténik, hiszen a becsült érték, illetve
Kbt.-kommentár 23
a részekre bontás tilalmának vizsgálata alapján kell ajánlatkérőnek meghatároznia azt az eljárásrendet, amelyre irányadó szabályok szerinti hirdetményt vagy felhívást ad fel, illetve tárgyalási meghívót küld ki. Az irányelvekből átvett előírás azt a célt szolgálja, hogy az ajánlatkérők az eljárás megindításakor fennálló piaci helyzet alapján határozzák meg az eljárás becsült értékét, a piaci árak változásai ne eredményezhessék a közbeszerzés megkerülését, vagy egy alacsonyabb eljárásrendben történő meghirdetését. Az építési beruházás korm. rendelet előírásai szerint a fentiektől eltérően a közbeszerzés megkezdését megelőző 12 hónapnál nem régebben készült − szükség esetén a közbeszerzési eljárás megkezdésének időpontjára aktualizált – költségvetést vagy költségbecslést kell alapul venni az építési beruházásokban.
Az eljárást megindító hirdetmények vagy felhívások magát az eljárást is megindítják (pl. nyílt eljárásban az ajánlati, meghívásos eljárásban a részvételi felhívás). Az eljárást meghirdető hirdetmények viszont (pl. előzetes tájékoztató, időszakos előzetes tájékoztató) csak megkezdik a közbeszerzést, de magát az eljárást csak a közvetlenül kiküldött részvételi felhívás indítja meg.
A közbeszerzés megkezdésének időpontja irányadó az alkalmazandó jogszabályok meghatározásakor is (kbt. 197. §).
24. közbeszerzési szerződés: e törvény szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött, árubeszerzésre, szolgáltatás megrendelésre vagy építési beruházásra irányuló visszterhes szerződés;
közbeszerzési eljárást a kbt. 4. § (1) bekezdésében foglalt esetben kötelező lefolytatni. Amennyiben a kbt. szerint ajánlatkérőnek minősülő szervezetek meghatározott értékhatárt elérő értékű közbeszerzési tárgyat (kivéve az építési és szolgáltatási koncessziót) szereznek be, és a szerződés visszterhes, akkor ennek eredményeként közbeszerzési szerződés jön létre. visszterhesnek minősül egy ügylet, ha olyan ellenszolgáltatással jár, amelynek pénzben kifejezhető értéke van (az tehát nem csak pénz lehet). Az Üzletrész átruházási Útmutatóban a tanács arra is felhívja a figyelmet, hogy a beszerzés minősítését nem befolyásolja, hogy az ellenértéket milyen pénzügyi konstrukcióban kívánja a beszerző kifizetni, ugyanis a fizetési módot a kbt. nem tekinti lényeges körülménynek a beszerzés tárgyának minősítése szempontjából.
A közbeszerzési szerződés – a Ptk. szabályaitól eltérően – csak írásban köthető meg.
24a. közbeszerzési szolgáltató: olyan szervezet vagy személy, amely járulékos közbeszerzési szolgáltatást kínál a piacon, különösen a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó;
A klasszikus és a közszolgáltatói irányelvekben megadott definíció alapján közbeszerzési szolgáltató közjogi, magánjogi szervezet és természetes személy is lehet, ideértve a központi beszerző szerveket is. A járulékos közbeszerzési szolgáltatás fogalmát a kbt. 3. § 14. pontja határozza meg. Az irányelvekben található definíciót a kbt. kiegészíti egy példával: közbeszerzési szolgáltatónak minősül a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó. A kbt. 27. § (3) bekezdésében meghatározott esetekben az ajánlatkérő köteles ilyen szaktanácsadó közreműködését igénybe venni az eljárások lefolytatásához. A szaktanácsadói tevékenységre vonatkozó részletes szabályokat a FAksz korm. rendelet tartalmazza.
24 Kbt.-kommentár
25. központi beszerző szerv: a központosított közbeszerzés során ajánlatkérésre feljogosított szervezet;
26. központosított közbeszerzés: központi beszerző szerv által állandó jelleggel ellátott olyan tevékenység, amelynek célja
a) áruk vagy szolgáltatások megrendelése e törvény szerinti ajánlatkérők számára való továbbértékesítés céljából, illetve
b) e törvény szerinti ajánlatkérők számára áruk beszerzésére, szolgáltatások vagy építési beruházások megrendelésére irányuló szerződések vagy keretmegállapodások megkötése;
A központi beszerző szerv lehet a kormány által, vagy több ajánlatkérő által kijelölt szervezet, amelyik központosított közbeszerzést folytat le.
A kbt. 198. § (1) bekezdés 5–7. pontjaiban a kormány felhatalmazást kapott arra, hogy rendeletekben szabályozza az ott meghatározott szervezetek központosított eljárásainak szabályait. ezek a következők: a központosított közbeszerzési rendszerről, valamint a központi beszerző szervezet feladat- és hatásköréről szóló 168/2004. (v. 25.) korm. rendelet, a nemzeti kommunikációs Hivatalról és a kormányzati kommunikációs beszerzések központosított közbeszerzési rendszeréről szóló 247/2014. (X. 1.) korm. rendelet, a fekvőbeteg szakellátást nyújtó intézmények részére történő gyógyszer-, orvostechnikai eszköz és fertőtlenítőszer beszerzések országos központosított rendszeréről szóló 46/2012. (iii. 28.) korm. rendelet, és az emberi erőforrások miniszterének feladat- és hatáskörébe tartozó európai uniós alapokból származó támogatások felhasználására vonatkozó központi beszerző, valamint krízismenedzsment feladatokat ellátó szerv feladat- és hatásköréről szóló 237/2017. (viii. 18.) korm. rendelet. A jogszabályokban a kormány által kijelölt központi beszerző szervek: a közbeszerzési és ellátási Főigazgatóság, a nemzeti kommunikációs Hivatal, az állami egészségügyi ellátó központ és a központi Humánfejlesztési nonprofit kft. ezek a szervezetek a kbt. 5. § (1) bekezdés b) pontja szerint központi ajánlatkérőnek minősülnek, beszerzéseikre árubeszerzés és szolgáltatás megrendelés esetén alacsonyabb uniós értékhatárok vonatkoznak.
A kbt. 32. §-a alapján több ajánlatkérő saját maga is jogosult központosítottan lefolytatni az eljárásokat, és erre központi beszerző szervet jelölhetnek ki. ezek a szervezetek azonban már nem tartoznak a fent meghatározott központi ajánlatkérők közé.
bármely központi beszerző szerv által közbeszerzési eljárás útján beszerzett áru, szolgáltatás vagy építési beruházás megrendelése azon szervezetek részéről, amelyek javára a központi beszerző szerv közbeszerzési szerződést kötött, a kbt. 9. § (1) bekezdés k) pontja szerint a kivételi körbe tartozik.
27. közszolgáltatói szerződés: olyan közbeszerzési szerződés, amelynek célja az ajánlatkérő e törvény szerinti közszolgáltató tevékenysége előkészítésének, megkezdésének vagy folytatásának biztosítása;
A közszolgáltatói szerződés a kbt. 3. § 24. pontjában szabályozott közbeszerzési szerződés egyik típusa, tehát árubeszerzésre, szolgáltatás megrendelésre vagy építési beruházásra irányuló visszterhes megállapodás. A kbt. 6. §-ában meghatározott tevékenységekhez kapcsolódóan közszolgáltató ajánlatkérők kötik, a kbt. előírásai szerint, a közszolgáltató korm. rendeletben foglalt eltérések figyelembevételével.
Kbt.-kommentár 25
28. meghatározó befolyást képes gyakorolni az a szervezet, amely az alábbi feltételek közül legalább eggyel rendelkezik egy másik szervezet tekintetében:
a) vagyoni hozzájárulása, illetve részvénytársaság esetében a tulajdonában lévő részvények névértéke meghaladja a jegyzett tőke felét,
b) a tagok szavazatának többségével egyedül rendelkezik, vagy más tagok a befolyással rendelkezővel kötött megállapodás alapján a befolyással rendelkezővel azonos tartalommal szavaznak, vagy a befolyással rendelkezőn keresztül gyakorolják szavazati jogukat, feltéve hogy együtt a szavazatok több mint felével rendelkeznek,
c) jogosult arra, hogy a vezető tisztségviselők (döntéshozók, ügyvezetők) vagy a felügyelőbizottság (felügyeleti, ellenőrző szerv, testület) tagjainak többségét megválassza (kijelölje) vagy visszahívja;
A meghatározó befolyás fennállásának vizsgálata a kbt.-ben több helyen bír jelentőséggel. egyrészt annak eldöntésében, hogy egy gazdasági szervezet ajánlatkérőnek minősül-e [kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja szerinti közjogi szervezetek, 7. § (1) bekezdés szerinti közszolgáltató ajánlatkérő], másrészt a kapcsolt vállalkozások esetében a közbeszerzési kötelezettség alóli mentesülés vizsgálata során [kbt. 12. § (1) bekezdés]. A kbt. 31. § (1) bekezdése vonatkozásában is lényeges, amikor azt kell meghatározni, hogy egy szervezet a központosított közbeszerzés hatálya alá tartozik-e.
A definíció a Ptk. 8:2. § (1) és (2) bekezdésében meghatározott többségi és meghatározó befolyás elemeit tartalmazza, de kiegészíti azt a jegyzett tőkéhez kapcsolódó előírásokkal, tehát a kettő nem azonos. A meghatározó befolyás a Ptk. 8:2. § (3) bekezdése alapján lehet közvetett vagy közvetlen.
29. médiaszolgáltató: az a természetes vagy jogi személy, aki vagy amely szerkesztői felelősséggel rendelkezik a médiaszolgáltatás tartalmának megválasztásáért, és meghatározza annak összeállítását;
A kbt. 9. § (8) bekezdésének b) pontjában foglaltak alapján az audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatónak a kbt.-ben meghatározott beszerzései a kivételi körbe tartoznak. A klasszikus irányelv 10. cikkének b) pontja szerint az irányelv alkalmazásában a „médiaszolgáltatók” jelentése megegyezik a 2010/13/eU európai parlamenti és tanácsi irányelv 1. cikke (1) bekezdésének d) pontjában foglaltakkal. A kbt. ezt az irányelvi definíciót tartalmazza, azzal a különbséggel, hogy az irányelv fogalommeghatározásában a médiaszolgáltató az audiovizuális médiaszolgáltatás audiovizuális tartalmának megválasztásáért rendelkezik felelősséggel. A kbt. definíciója tehát tágabb.
30. műszaki egyenértékűség: létesítmény, termék vagy szolgáltatás olyan meghatározó műszaki paramétere, amely mérhető, és amelynek előírt mérőszámát több létesítmény, termék vagy szolgáltatás is teljesítheti;
A kbt. 65. § (5) bekezdésében foglaltak szerint az ajánlatkérő, amennyiben referencia bemutatását írja elő, köteles a beszerzés tárgyát tekintve az adott közbeszerzéssel műszakilag egyenértékű korábbi szállítás, építési beruházás, illetve szolgáltatás igazolását elfogadni. Az Alkalmassági korm. rendelet 46. § (5) bekezdésének előírásai alapján az ajánlatkérő köteles elfogadni azt az ajánlatot, amelyben az ajánlattevő megfelelő módon, bármilyen eszközzel igazolta, hogy a megajánlott termék, szolgáltatás vagy építési beruházás műszakilag egyenértékű a kiírásban meghatározottal. A műszaki egyenértékűség
26 Kbt.-kommentár
megállapítása a fogalommeghatározás alapján elsősorban mérhető és meghatározó műszaki paraméterek alapján történik, így ezeket az adatokat ajánlatkérőnek már az eljárás megindításakor meg kell adnia.
31. nem központi ajánlatkérő: az 5. § (1) bekezdés c)–e) pontja, valamint (2)–(3) bekezdése szerinti ajánlatkérő;
A klasszikus irányelv 2. cikke megkülönböztet központi kormányzati szervet és központi szint alatti ajánlatkérő szervet. A központi kormányzati szervek az irányelv i. számú mellékletében kerültek felsorolásra, minden tagállam tekintetében. ennek a megosztásnak azért van jelentősége, mert a két ajánlatkérői csoportra szolgáltatásmegrendelés, árubeszerzés és tervpályázatok esetében eltérő értékhatárok vonatkoznak. Az európai Unió aláírta a Wto (világkereskedelmi szervezet) keretében létrejött kormányzati beszerzési megállapodást (Government Procuremet Agreement, röviden GPA), amely alapján a kormányzati szervezetek esetében alacsonyabb közbeszerzési értékhatárokat kell alkalmazni. A kbt. alkalmazásában központi ajánlatkérő az összes minisztérium és a kormány által kijelölt központi beszerző szervek. minden más ajánlatkérő nem központi ajánlatkérőnek minősül. A központi beszerző szerv fogalmát a 3. § 25. pontja határozza meg.
32. pénzügyi intézmény: a hitelintézetekről és a pénzügyi vállalkozásokról szóló törvényben meghatározott fogalom;
A hitelintézetekről és a pénzügyi vállalkozásokról szóló 2013. évi CCXXXvii. törvény 7. § (1) bekezdése szerint pénzügyi intézmény a hitelintézet és a pénzügyi vállalkozás. A hitelintézet fogalmát a 8. §, míg pénzügyi vállalkozás fogalmát a 9. § határozza meg. A kbt. előírásai szerint az ajánlati, teljesítési vagy hibás teljesítési biztosíték nyújtható pénzügyi intézménynek minősülő szervezetek által vállalt garancia formájában, illetve az ajánlatkérő által előírt alkalmassági feltétel is igazolható pénzügyi intézménytől származó nyilatkozattal.
33. postai küldemény: megcímzett küldemény végleges, szállítandó formájában, tömegétől függetlenül; a levélküldeményeken kívül különösen könyvek, katalógusok, hírlapok folyóiratok és a kereskedelmi értékkel rendelkező vagy nem rendelkező árucikket tartalmazó postai csomagok, tömegüktől függetlenül;
34. postai szolgáltatás: olyan szolgáltatás, amely postai küldemények gyűjtését, feldolgozását, szállítását és kézbesítését foglalja magában, ideértve a postai szolgáltatásokról szóló törvény szerinti egyetemes szolgáltatást, egyetemes szolgáltatást helyettesítő és az egyetemes szolgáltatást nem helyettesítő postai szolgáltatásokat;
35. postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatás a következő területeken nyújtott szolgáltatás:
a) postaszolgálat-irányítási szolgáltatások (a feladást megelőző és az azt követő szolgáltatások, különösen a küldeményrendező szolgáltatások),
b) az a) pontban nem szereplő postai küldeményekhez, különösen címzés nélküli közvetlen küldeményhez kapcsolódó szolgáltatások;
A kbt. 6. § (1) bekezdés e) és f) pontjában foglaltak szerint a postai szolgáltatást, illetve meghatározott feltételekkel a postai szolgáltatástól eltérő szolgáltatást nyújtó ajánlatkérők közszolgáltató ajánlatkérőnek minősülnek, amely szervezetekre az általános
Kbt.-kommentár 27
előírásoktól eltérő szabályok vonatkoznak. A fenti fogalommeghatározások a közszolgáltatói irányelvből kerültek átvételre. A kbt.-ben megadott definíciók eltérnek a postai szolgáltatásokról szóló 2012. évi CliX. törvény előírásaitól, az abban szereplő fogalmak nem teljesen azonosak a kbt.-ben megadottakkal. A közbeszerzési eljárásokban azonban a kbt. szerinti előírások az irányadók.
36. részvételre jelentkező: az a gazdasági szereplő, aki (amely) több szakaszból álló közbeszerzési eljárás első, részvételi szakaszában vagy koncessziós beszerzési eljárásban részvételi jelentkezést nyújt be;
A gazdasági szereplő fogalmát a 3. § 10. pontja határozza meg. részvételi jelentkezést a kétszakaszos eljárások, illetve a versenypárbeszéd első, részvételi szakaszában vagy több szakaszból álló koncessziós beszerzési eljárásban nyújtanak be a gazdasági szereplők. részvételi jelentkezést a gazdasági szereplő önállóan vagy más gazdasági szereplővel együtt, mint közös részvételre jelentkező nyújthat be. A közös részvételi jelentkezésre vonatkozó előírásokat a kbt. 35. §-a tartalmazza.
37. szakmai ajánlat: a beszerzés tárgyára, valamint a műszaki leírásban és a szerződéses feltételekben foglalt ajánlatkérői előírásokra tett ajánlat;
A szakmai ajánlat lényegében az ajánlattevő vállalása, egyrészt az értékelési szempontokra, másrészt pedig magára a beszerzés tárgyára, az ahhoz kapcsolódó műszaki és szerződéses feltételekre. szakmai ajánlat előírása csak tervező és mérnök kiválasztása során, illetve építési beruházás esetében kötelező, ezt az építési beruházás korm. rendelet írja elő. A jogszabály a 9. § (1) bekezdésében és a 24. § (1) bekezdésében meghatározza azt is, hogy a szakmai ajánlatot milyen szempontok szerint kell értékelni.
38. fejlesztő foglalkoztató: a szociális igazgatásról és a szociális ellátásokról szóló törvény 99/D. § (1) bekezdése szerinti szervezet;
A szociális igazgatásról és a szociális ellátásokról szóló 1993. évi iii. törvény 99/D. § (1) bekezdése szerint az a szervezet minősül fejlesztő foglalkoztatónak, amelynek fejlesztő foglalkoztatásra irányuló munkaviszony vagy fejlesztési jogviszony a törvényben meghatározott intézményi jogviszony alapján szociális szolgáltatást, ellátást nyújtó intézménnyel, szolgáltatóval, vagy más, a szolgáltatói nyilvántartásba fejlesztő foglakoztatást nyújtóként bejegyzett szervezettel áll fenn. A fejlesztő foglalkoztatók egy meghatározott köre a kbt. 33. § (1) bekezdésében foglaltak alapján azon szervezetek körébe tartozik, amelyek számára – mindhárom közbeszerzési irányelv előírásával összhangban – a közbeszerzési és a koncessziós beszerzési eljárásban való részvétel joga fenntartható.
39. támogatás: a közbeszerzésre irányuló szerződés teljesítéséhez pénzeszköz vagy egyéb anyagi előny juttatása az ajánlatkérő részére, ide nem értve az adókedvezményt, a kezességvállalást, és az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott célra nyújtott támogatását, valamint az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott kedvezményezett célra történő felajánlását;
A kbt.-t a törvény erejénél fogva ajánlatkérőnek minősülő szervezeteken kívül meghatározott feltételek fennállása esetén támogatásból megvalósuló beszerzést lefolytató
28 Kbt.-kommentár
gazdasági szereplőknek is alkalmazni kell. A támogatás fogalma többször változott a közbeszerzési törvényekben, legutóbb 2017. január 1-jével került pontosításra: a társasági adóról és az osztalékadóról szóló 1996. évi lXXXi. törvény szerinti meghatározott célra nyújtott támogatások és meghatározott kedvezményezett célra történő felajánlások nem minősülnek a közbeszerzés szempontjából támogatásnak. A támogatás nem csak pénz lehet, a törvényben meghatározott kivételekkel az anyagi előnyök is ide tartoznak.
bár a kbt. (2011) alapján született, de jelentős a Döntőbizottság D. 92/14/2013. sz. Db határozata. ebben a Döntőbizottság a következőket állapította meg: „Az SZJA 1%-a, amelyről a magánszemély rendelkezhet, nem felajánlás, hanem a személyi jövedelemadónak olyan hányada, amely költségvetési támogatásnak minősül. A Kbt. előírása szerint támogatás a Kbt. értelmezése során a közbeszerzésre irányuló szerződés teljesítéséhez nyújtott anyagi forrás. A törvényi definíció feltételezi, hogy a támogatást nyújtó vagy arról rendelkező ismeri a támogatás felhasználásának célját, közbeszerzési eljárást lefolytatni és annak eredményeként szerződést kötni ugyanis csak meghatározott tárgyra, konkrét beszerzési igény kielégítésére lehet. A támogatás fogalmából is kitűnik, hogy a támogatást nyújtó nem mond le arról, hogy a támogatás felhasználása ésszerűen, a hatékony és felelős gazdálkodás elvét biztosító verseny útján kerüljön felhasználásra.”
40. tervpályázat: olyan jogszabályban részletesen szabályozott eljárás, amely lehetővé teszi az ajánlatkérő szerv számára – főként a település- és területrendezés, építészet és építés, illetve adatfeldolgozás területén – olyan tervnek vagy tervrajznak a megszerzését, amelyet díjazásos vagy díjazás nélküli pályáztatás után egy bírálóbizottság választott ki;
A tervpályázati eljárás nem közbeszerzési eljárás, bár ezt a klasszikus és a közszolgáltató irányelv is szabályozza. ez egy tervezési versenyforma, célja – főként a település- és területrendezés, építészet és építés, belsőépítészet, illetve adatfeldolgozás területén készített – tervek vagy tervrajzok összevetése és rangsorolása. Az eljárás lefolytatásának részletes szabályait a tervpályázati korm. rendelet tartalmazza.
41. védett munkahely: az akkreditált munkáltató általi foglalkoztatás, ha a munkáltató biztosít tranzit- vagy tartós foglalkoztatást, és a munkavállalóinak legalább a 30%-a a megváltozott munkaképességű személyek ellátásairól és egyes törvények módosításáról szóló 2011. évi CXCI. törvény 22. §-a szerinti megváltozott munkaképességű személynek minősül, valamint az olyan munkáltató, amely működésének fő célja hátrányos helyzetű munkavállalók foglalkoztatása.
A kbt. 33. § (1) bekezdésében foglaltak szerint az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban való részvétel jogát fenntarthatja, vagy a kormány által elrendelt esetben köteles fenntartani meghatározott feltételeknek megfelelő, akkreditált, védett munkahelynek minősülő szervezeteknek. A védett munkahelyek hátrányos helyzetű, illetve megváltozott munkaképességű személyeket foglalkoztatnak. A hátrányos helyzetű munkavállaló fogalmát a 3. § 11. pontja határozza meg. megváltozott munkaképességű személynek minősülnek a 2011. évi CXCi. törvény 22. §-a szerint azok a személyek,
– akiknek az egészségi állapota a rehabilitációs hatóság komplex minősítése alapján 60 százalékos vagy kisebb mértékű,
Kbt.-kommentár 29
– aki legalább 40 százalékos egészségkárosodással rendelkezik, az erről szóló szakvélemény, szakhatósági állásfoglalás, hatósági bizonyítvány, minősítés időbeli hatálya alatt,
– akinek a munkaképesség-csökkenése 50–100 százalékos mértékű, az erről szóló szakvélemény időbeli hatálya alatt, vagy
– aki fogyatékossági támogatásban vagy vakok személyi járadékában részesülés a munkaszerződése szerinti napi munkaideje a 4 órát eléri.
A rehabilitációs akkreditációs tanúsítvánnyal rendelkező munkáltatók listája – tájékoztató jelleggel – budapest Főváros kormányhivatala, illetve a Hatóság honlapján érhető el.
30 Kbt.-kommentár
III. FEJEZET A TÖRVÉNY SZEMÉLYI ÉS TÁRGYI HATÁLYA
4. § (1) A 15. § (1) bekezdése szerinti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzési szerződés, illetve építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötése érdekében az 5–7. §-ban ajánlatkérőként meghatározott szervezetek az e törvény szerinti közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást kötelesek lefolytatni.
(2) A közbeszerzési szerződés megkötésére közbeszerzési eljárást, építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötésére koncessziós beszerzési eljárást kell lefolytatni.
kommentár 1.
A kbt. 4. §-a meghatározza, hogy mely esetek tartoznak a kbt. személyi, illetve tárgyi hatálya alá, azaz mely esetekben kell közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást lefolytatni.
A kbt. 15. § (1) bekezdésében meghatározott uniós, illetve nemzeti értékhatárokat elérő beszerzések esetén, az ajánlatkérőnek minősülő szervezetek számára közbeszerzési, illetve koncessziós beszerzési eljárás lefolytatási kötelezettség áll fenn a kbt. 4. § (1) bekezdése értelmében.
Ha – egy bizonyos személyre, illetve egy szervezetre kiterjed a kbt. személyi hatálya,
azaz a kbt. 5–7. §-a értelmében ajánlatkérőnek minősül, és – ez a személy/szervezet a kbt. tárgyi hatálya alá tartozó szerződést kíván kötni – azaz
közbeszerzési szerződést, építési vagy szolgáltatási koncessziós szerződést, és nem áll fenn az eljárás lefolytatási kötelezettség alóli kivétel –, továbbá
– a megkötni kívánt visszterhes szerződés becsült értéke (kbt. 16–20. §) eléri a kbt. 15. § (1) bekezdése szerinti közbeszerzési értékhatárokat,közbeszerzési, illetve koncessziós beszerzési eljárást kell lefolytatni.
közbeszerzési szerződés megkötésére közbeszerzési eljárást kell lefolytatni, építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötésére pedig koncessziós beszerzési eljárást.
A közbeszerzési eljárás fogalmát a kbt. nem tartalmazza, ugyanakkor az egyes közbeszerzési eljárásfajták, illetve azok részletes szabályai a kbt.-ben megtalálhatóak. A koncessziós beszerzési eljárásokra vonatkozó szabályokat a kbt. negyedik része tartalmazza.
A kbt. a közbeszerzési szerződés fogalmát – a közbeszerzési eljárás fogalmával szemben – megadja, amely fogalom szerint a közbeszerzési szerződés olyan visszterhes szerződés, amely a kbt. szerinti ajánlatkérő által írásban kerül megkötésre, és az árubeszerzésre, szolgáltatásmegrendelésre vagy építési beruházásra irányul (kbt. 3. § 24. pont).
Az építési és szolgáltatási koncesszió fogalma a kbt. 8. §-ában került meghatározásra. ezen előírás szerint az építési koncesszió a kbt. szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek keretében az ajánlatkérő a kbt. 8. § (3) bekezdésben meghatározott építési beruházást rendel meg, és az ajánlatkérő ellenszolgáltatása az építmény hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, amely együtt jár az építmény hasznosításához kapcsolódó működési kockázatnak a koncessziós jogosult általi viselésével [kbt. 8. § (5) bekezdés]. A kbt. 8. § (6) bekezdése értelmében a szolgáltatási koncesszió a kbt. szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött visszterhes szerződés,
Kbt.-kommentár 31
amelynek keretében az ajánlatkérő a kbt. 8. § (4) bekezdése szerinti szolgáltatás nyújtását rendeli meg, és az ajánlatkérő ellenszolgáltatása a szolgáltatás hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, amely együtt jár a szolgáltatás hasznosításához kapcsolódó működési kockázatnak a koncessziós jogosult általi viselésével. (Az építési koncesszió és a szolgáltatási koncesszió fogalmának értelmezését lásd a 8. §-nál.)
kommentár 2.
Ahhoz, hogy megállapíthassuk, egy bizonyos beszerzés a kbt. hatálya alá tartozik-e vizsgálni kell, hogy
– a beszerzést megvalósítani tervező fél a kbt. személyi hatálya alá tartozik-e, azaz ajánlatkérőnek minősül-e (kbt. 5–7. §), és
– maga a beszerzés a kbt. tárgyi hatálya alá tartozónak minősül-e, azaz a beszerzés árubeszerzés, építési beruházás, építési koncesszió, szolgáltatásmegrendelés, szolgáltatási koncesszió-e (kbt. 8. §), illetve nem áll-e fenn esetleg valamely kivételi kör (kbt. 9. §–14. §, illetve uniós értékhatárt el nem érő beszerzések esetében kbt. 111. §), és
– a beszerzés visszterhes-e, továbbá– a beszerzés becsült értéke eléri-e a Kbt. 15. § (1) bekezdése szerinti közbeszerzési
értékhatárt, figyelemmel a Kbt. 16–20. §-ában meghatározott szabályokra.A fenti feltételek konjunktívak, bármely feltétel fennállásának hiánya esetén nem kell
közbeszerzési eljárást, koncessziós beszerzési eljárást lefolytatni (pl. D. 160/12/2017. sz. DB határozat, D. 395/12/2017. sz. DB határozat). Ugyanakkor a fenti feltételek együttes fennállása esetén, ha nem kerül közbeszerzési/koncessziós beszerzési eljárás lefolytatásra a Kbt. rendelkezéseivel ellentétesen, akkor a Kbt. mellőzése jogsértés valósul meg (pl. D. 469/12/2017. sz. DB határozat), amely a megkötött szerződés semmisségét eredményezi a Kbt. 137. § (1) bekezdés a) pontja alapján, további jogkövetkezmények (pl. bírság) kötelező alkalmazása mellett. [A Kbt. 1. § (2) bekezdése értelmében a Kbt. Első Része, valamint Ötödik–Nyolcadik Része alkalmazásában közbeszerzési eljárás alatt a koncessziós beszerzési eljárásokat is érteni kell, kivéve, ahol a Kbt. kifejezetten eltérően rendelkezik. A Kbt. 137. §-a a Kbt. Ötödik Részében található, azaz a Kbt. 137. § (1) bekezdés a) pontjában hivatkozott közbeszerzési eljárás alatt a koncessziós beszerzési eljárást is érteni kell.]
A közbeszerzési szerződés fogalmából is következően csak a visszterhes szerződések tartozhatnak a kbt. hatálya alá. visszterhesnek ugyanakkor nem csak akkor minősülhet egy szerződés, ha az ajánlatkérő fizeti meg az ellenértéket. Például szolgáltatási koncesszió esetén a szolgáltatást igénybe vevők által fizetett ellenérték esetén is visszterhesnek minősülhet egy szerződés.
Az európai bíróság gyakorlata alapján, ha a szolgáltatást fizikailag nem az ajánlatkérő részére teljesítik, akkor az ajánlatkérőnél megjelenő közvetlen gazdasági jelentőség alapozza meg a beszerzés visszterhes jellegét. A C-451/08. sz. eUb ítéletében a bíróság rögzítette, hogy a gazdasági jelentőség megállapítható, ha az ajánlatkérő a közbeszerzési szerződés tárgyát képező beruházás tulajdonosává válik, illetve akkor is, ha az ajánlatkérő olyan jogcímmel fog rendelkezni, amely biztosítja számára a szerződés tárgyát képező építmények rendelkezésre állását. A gazdasági jelentőség abban az esetben is megállapítható, ha az ajánlatkérő gazdasági előnyre tehet szert az építmény jövőbeli használatából, értékesítéséből, vagy pedig pénzügyileg részt vett az építmény kivitelezésében, illetve vállal bizonyos kockázatokat (48–52. bekezdések).
32 Kbt.-kommentár
(3) A 195. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérők az egymillió forintot elérő, de a 15. § (1) bekezdés b) pontja szerinti nemzeti értékhatárokat el nem érő értékű, a 8. § (2)–(6) bekezdése szerinti szerződéseik megkötését megelőzően is kötelesek – az e törvény végrehajtási rendeletében foglaltak szerint, az ott meghatározott kivételekkel – legalább három ajánlatot bekérni. Ezekre a beszerzésekre e törvény rendelkezéseit kizárólag annyiban kell alkalmazni, amennyiben e törvény végrehajtási rendelete azt előírja.
kommentár 1.
A kbt. előírja, hogy a törvény 195. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérők – azaz a kormány irányítása vagy felügyelete alá tartozó költségvetési szervek és intézményeik, a kormány közalapítványai, valamint azon többségi állami tulajdonban lévő gazdálkodó szervezetek, amelyekben az állam nevében a tulajdonosi (például részvényesi, tagsági) jogokat miniszteri rendelet vagy a magyar nemzeti vagyonkezelő zrt.-vel kötött megbízási szerződés alapján a kormány tagja, központi költségvetési szerv vagy intézménye gyakorolja, továbbá ezen szervezetek kezelésében lévő vagy általuk alapított alapítványok – az egymillió forintot elérő, de a nemzeti értékhatárokat el nem érő értékű árubeszerzésnek, építési beruházásnak, építési koncessziónak, szolgáltatás megrendelésnek, szolgáltatási koncessziónak minősülő szerződéseikre vonatkozóan kötelesek legalább három ajánlatot bekérni.
A részletes szabályokat a kbt. végrehajtási rendelete, a közbeszerzési értékhatárok alatti értékű beszerzések megvalósításával és ellenőrzésével kapcsolatos szabályokról szóló 459/2016. (Xii. 23.) korm. rendelet tartalmazza. ez a korm. rendelet rögzíti azt is, hogy a kbt. szabályai milyen esetekben és mennyiben alkalmazandók ezen beszerzésekre.
kommentár 2.
A közbeszerzési értékhatárok alatti értékű beszerzések megvalósításával és ellenőrzésével kapcsolatos szabályokról szóló 459/2016. (Xii. 23.) korm. rendelet meghatározza, hogy a kbt. rendelkezéseit mennyiben kell alkalmazni a kbt. 4. § (3) bekezdése szerinti eljárás során. A korm. rendelet a rendelet személyi és tárgyi hatálya körében egyrészt visszahivatkozik a kbt. rendelkezéseire, másrészt pedig a rendelet hatálya alóli kivételeket is rögzít [pl. központosított közbeszerzés, illetve a kbt. 105. § (1) vagy (2) bekezdése szerinti keretmegállapodás alapján történő szerződés megkötésére nem kell a rendeletet alkalmazni; továbbá nem alkalmazandó a rendelet a nemzetbiztonsági szolgálatokról szóló 1995. évi CXXv. törvény hatálya alá tartozó szervezetek beszerzéseire sem egyéb kivételek mellett]. A korm. rendelet rögzíti azt is, hogy miként kell a rendelet személyi hatálya alá tartozó ajánlatkérőknek a beszerzések előkészítése során eljárni, továbbá adatszolgáltatási kötelezettséget és beszerzések ellenőrzésére vonatkozó rendelkezéseket is előír.
A D. 395/12/2017. sz. Db határozatban a Döntőbizottság nem állapította meg a hatáskörét a 459/2016. (Xii. 23.) korm. rendelet szerint lefolytatott eljárással kapcsolatosan.
Kbt.-kommentár 33
Ajánlatkérő szervezetek
5. § (1) E törvény alapján közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezettek: a) a minisztérium, b) a Kormány által kijelölt központi beszerző szerv, c) az állam, minden költségvetési szerv, a közalapítvány, a helyi önkormányzat, a helyi
és országos nemzetiségi önkormányzat, a helyi és nemzetiségi önkormányzatok társulása, a területfejlesztési önkormányzati társulás, a térségi fejlesztési tanács,
d) a 9. § (1) bekezdés h)–i) pontja szerinti jogi személyek, e) az a jogképes szervezet, amelyet nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, kifejezetten
közérdekű tevékenység folytatása céljából hoznak létre, vagy amely bármilyen mértékben ilyen tevékenységet lát el, feltéve, hogy e szervezet felett az a)–e) pontban meghatározott egy vagy több szervezet, az Országgyűlés vagy a Kormány közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes gyakorolni vagy működését többségi részben egy vagy több ilyen szervezet (testület) finanszírozza.
(2) A támogatásból megvalósuló beszerzés vonatkozásában közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett az az (1) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet vagy személy, amelynek uniós közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését többségi részben, uniós értékhatárokat el nem érő, de a nemzeti közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését 75%-ot meghaladó mértékben az (1) bekezdésben meghatározott egy vagy több szervezet vagy személy közvetlenül támogatja, feltéve, hogy a beszerzés tárgya
a) olyan építési beruházás, amely az 1. melléklet szerinti mélyépítési tevékenységet foglal magában,
b) olyan építési beruházás, amely kórház, sportlétesítmény, szabadidős és szórakoztató létesítmény, iskola, felsőoktatási épület vagy közigazgatási rendeltetésű épület építési munkáit foglalja magában, vagy
c) olyan szolgáltatás megrendelése, amely az a) vagy a b) pont szerinti építési beruházáshoz kapcsolódik.
(3) A (2) bekezdésben foglaltak mellett a vissza nem térítendő támogatásból – ide nem értve a pénzügyi eszközzel kombinált vissza nem térítendő támogatásokat – megvalósuló beszerzés vonatkozásában közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett az az (1) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet vagy személy – az egyházi jogi személyek kivételével –, amelynek beszerzését szolgáltatás megrendelés vagy árubeszerzés esetén legalább az adott beszerzésre irányadó uniós közbeszerzési értékhatárt elérő összegben, építési beruházás esetén legalább háromszázmillió forint összegben az (1) bekezdésben meghatározott egy vagy több szervezet vagy személy közvetlenül támogatja, kivéve, ha a beszerzés
a) a beruházás ösztönzési célelőirányzat felhasználásáról szóló kormányrendelet szerinti támogatásból,
b) egyedi munkahelyteremtési támogatásból, c) képzési, továbbá tanműhely-létesítési és -fejlesztési támogatásból, d) kutatás-fejlesztési és innovációs célú támogatásból, e) vállalkozások újraiparosítási célt szolgáló beruházásainak támogatásából, vagy f) bármely, 2015. november 1-jét megelőzően igényelt uniós, illetve hazai
költségvetési forrásból származó támogatásból valósul meg.
34 Kbt.-kommentár
(4) E törvény rendelkezését köteles betartani az az (1)–(2) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet, amely e törvény szerinti közbeszerzési eljárás lefolytatását önként vagy szerződésben vállalja, illetve számára jogszabály közbeszerzési eljárás lefolytatását kötelezővé teszi.
(5) A (3) bekezdést nem kell alkalmazni, ha a Kormány annak alkalmazása alól a közbeszerzésekért felelős miniszter előterjesztése alapján hozott egyedi határozatában felmentést adott. A felmentés akkor kérhető, ha a támogatásból megvalósuló beszerzés sajátosságaira tekintettel a közbeszerzési eljárás alkalmazása nem szolgálná a közpénzek hatékony felhasználásának célját és a támogatási összeg gazdaságilag legkedvezőbb módon történő felhasználását a (3) bekezdés szerinti szervezet eljárása biztosítja. Az előző évben meghozott, felmentést tartalmazó egyedi határozatok szövegét a Kormány minden év március 31-ig, a Magyar Közlönyben egy tájékoztatóban egyszerre is közzéteszi.
kommentár 1.
A kbt. meghatározza, hogy mely személyek minősülnek ajánlatkérőnek, mely személyek tartoznak a kbt. személyi hatálya alá, azaz kik kötelesek közbeszerzési eljárás, illetve koncessziós beszerzési eljárás lefolytatására.
A kbt. 5–7. §-a tartalmazza a kbt. személyi hatályára vonatkozó rendelkezéseket. A kbt. 5. §-a szabályozza az ún. klasszikus ajánlatkérőket a támogatott szervezetek és az önkéntes ajánlatkérők mellett, míg a közszolgáltatói ajánlatkérői kör a kbt. 6–7. §-ában nyert szabályozást.
A kbt. 5. §-ában szereplő ajánlatkérőket három csoportba sorolhatjuk (közbeszerzési kommentár, 2011, 77. oldal):
1. az ún. ex lege, vagy klasszikus ajánlatkérők, amelyek a törvény erejénél fogva, a Kbt.-ben meghatározott feltételek teljesülése esetén tartoznak a Kbt. alanyi hatálya alá, és amely ajánlatkérői kör megfeleltethető a Klasszikus irányelv 2. cikk 1. pontjában szereplő ajánlatkérői fogalomnak (Klasszikus irányelv 2. cikk 1. pont „ajánlatkérő szerv”: az állami, területi és települési hatósá gok, a közjogi intézmények, továbbá az egy vagy több ilyen hatóság, illetve közjogi intézmény által létrehozott társulások);
2. támogatott szervezetek, amelyek támogatásból megvalósuló beszerzésük vonatkozásában – a Kbt.-ben meghatározott feltételek esetén – minősülnek ajánlatkérőnek;
3. önkéntes ajánlatkérők, akik önként, szerződéses vagy jogszabályi kötelezettség miatt vállalják a Kbt. szerinti eljárás lefolytatását.
A kbt. 5. §-a szerinti ajánlatkérők a központi vagy nem központi ajánlatkérők csoportjába sorolhatók.
A klasszikus irányelv központi kormányzati szerv és központi szint alatti ajánlatkérők között tesz különbséget. A központi kormányzati szervnek az irányelv 1. mellékletében felsoroltak minősülnek azzal, hogy ha nemzeti szinten korrekció vagy módosítás történik, akkor ezek jogutódai minősülnek központi kormányzati szervnek [klasszikus irányelv 2. cikk (1) bekezdés 2. pont]. A központi kormányzati szervek között az 1. mellékletben magyarország kapcsán a minisztériumok, illetve a központi szolgáltatási Főigazgatóság (jelenlegi neve közbeszerzési és ellátási Főigazgatóság) került felsorolásra. A klasszikus irányelv 2. cikk (1) bekezdés 3. pontja értelmében minden olyan ajánlatkérő szerv, amely nem központi kormányzati szerv, központi szint alatti ajánlatkérőnek minősül.
A kbt. alapján is megkülönböztethetjük a központi, illetve nem központi ajánlatkérőket azzal, hogy a törvény csak a nem központi ajánlatkérő fogalmát tartalmazza. A kbt. 3. §
Kbt.-kommentár 35
31. pontja értelmében nem központi ajánlatkérő az 5. § (1) bekezdés c)–e) pontja, valamint (2)–(3) bekezdése szerinti ajánlatkérő. ebből következően – az irányelvi rendelkezésekkel összhangban – központi ajánlatkérőnek a kbt. 5. § (1) bekezdés a) és b) pontja szerinti ajánlatkérők, azaz a minisztériumok és a kormány által kijelölt központi beszerző szerv minősülnek. tehát ezek kivételével a fent hivatkozott ún. ex lege vagy klasszikus ajánlatkérők, továbbá a támogatott szervezetek és az önkéntes ajánlatkérők is a nem központi ajánlatkérők csoportjába sorolhatók.
A 6. §-ban azon kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti, azaz az ex lege vagy klasszikus ajánlatkérők kerültek felsorolásra, amelyek közszolgáltatói tevékenységet is folytatnak. A 7. § szabályozza azokat az ajánlatkérőket, amelyek alapesetben – mivel nem minősülnek a kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérőnek – nem tartoznának a kbt. hatálya alá, de az általuk végzett közszolgáltatói tevékenységre tekintettel annak minősülnek.
meg kell említeni továbbá, hogy a kbt. lehetőséget biztosít arra, hogy több ajánlatkérő közösen valósítson meg közbeszerzési eljárást, illetve arra is, hogy egy ajánlatkérő egy másik ajánlatkérőt hatalmazzon meg közbeszerzési eljárás lefolytatásával (kbt. 29–30. §).
kiemelendő az is, hogy az ajánlatkérői „státusz” változhat, mert változik pl. a jogi vagy financiális helyzete az adott szervnek. Így előfordulhat, hogy valamely szervezet kikerül a kbt. hatálya alól, más szervezetek pedig a kbt. személyi hatály alá tartozóvá válnak. ezért az ajánlatkérői minőség vizsgálata időről-időre indokolt lehet.
Azon szerv, személy, amely a kbt. rendelkezései alapján nem minősül ajánlatkérőnek, és a kbt. alkalmazását önként sem vállalja, nem tartozik a kbt. személyi hatálya alá, ezért nem kell, hogy közbeszerzési eljárást folytasson le.
Az ajánlatkérőkről a Hatóság nyilvántartást vezet (kbt. 26. §), amely nyilvántartás nyilvános, és a Hatóság honlapján elérhető (http://www.kozbeszerzes.hu/cikkek/nyilvantartott-ajanlatkerok).
központi ajánlatkérők [kbt . 5 . § (1) bekezdés a)–b) pontok]A Kbt. 5. § (1) bekezdés a)–b) pontjai szerint közbeszerzési eljárás lefolytatására
kötelezettek a minisztériumok és a Kormány által kijelölt központi beszerző szerv. Az értelmező rendelkezések alapján a központi beszerző szerv a központosított
közbeszerzés során ajánlatkérésre feljogosított szervezet (Kbt. 3. § 25. pont), amely jelenleg a Közbeszerzési és Ellátási Főigazgatóság.
A Kbt. 3. § 31. pontjából következően – az irányelvi rendelkezésekkel összhangban [Klasszikus irányelv 2. cikk (1) bekezdés 2. pont, illetve az irányelv I. melléklete) – a Kbt. 5. § (1) bekezdés a) és b) pontjai szerinti ajánlatkérők minősülnek központi ajánlatkérőnek, az ugyanis nem központi ajánlatkérőként az 5. §-ban felsorolt további ajánlatkérőket tünteti fel.
kbt . 5 . § (1) bekezdés c) pont szerinti személyekA kbt. 5. § (1) bekezdés c) pontja szerint ajánlatkérőnek minősül az állam, minden
költségvetési szerv, a közalapítvány, a helyi önkormányzat, a helyi és országos nemzetiségi önkormányzat, a helyi és nemzetiségi önkormányzatok társulása, a területfejlesztési önkormányzati társulás, a térségi fejlesztési tanács.
Az állam fogalma tágan értelmezendő, az valamennyi állami szervre kiterjed, és magában foglalja az összes törvényhozó, végrehajtó, igazságszolgáltató szervet. Az európai bíróság számos ítéletében foglalkozott az állam fogalmával megállapítva, hogy az funkcionálisan értelmezendő, azaz a szervezet tényleges funkciója alapján ítélendő meg, hogy az az állam fogalmi körébe tartozik-e.
A kbt. értelmében minden költségvetési szerv ajánlatkérőnek minősül. Az államháztartásról szóló 2011. évi CXCv. törvény 7. § (1) bekezdése értelmében
36 Kbt.-kommentár
költségvetési szerv jogszabályban vagy alapító okiratban meghatározott közfeladat ellátására létrejött jogi személy. A „minden költségvetési szerv” szóhasználatra figyelemmel nemcsak a központi költségvetési szervek, hanem a helyi önkormányzati, nemzetiségi önkormányzati, köztestületi költségvetési szervek is a kbt. alanyi hatálya alá tartoznak.
A közalapítványokkal kapcsolatosan említésre méltó, hogy az államháztartásról szóló 1992. évi XXXviii. törvény és egyes kapcsolódó törvények módosításáról szóló 2006. évi lXv. törvény 2006. augusztus 24-i hatállyal hatályon kívül helyezte a Polgári törvénykönyvről szóló 1959. évi iv. törvény 74/G. §-át, amely közalapítványokról rendelkezett. Azóta új közalapítvány nem hozható létre, ugyanakkor a korábbiak tovább működhetnek.
in-house szervezetek [kbt . 5 . § (1) bekezdés d) pont]A Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja alapján ajánlatkérőnek minősülnek az ún. in-house
szervezetek, azaz a Kbt. 9. § (1) bekezdés h)–i) pontja szerinti jogi személyek. [A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) és i) pontjának magyarázatánál kerülnek kifejtésre az in-house szervezetekre vonatkozó előírások.]
közjogi szervezetek [kbt . 5 . § (1) bekezdés e) pont]A Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja szerint ajánlatkérőnek minősülnek azok a szervezetek,
amelyek1. a jogképesek, és2. a) amelyeket nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, hanem kifejezetten közérdekű
tevékenység folytatása céljából hoznak létre vagy b) amelyek bármilyen mértékben ilyen (nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, hanem
kifejezetten közérdekű) tevékenységet látnak el,3. feltéve, hogy felettük a kbt. 5. § (1) bekezdés a)–e) pontjában meghatározott egy
vagy több szervezet vagy az országgyűlés vagy a kormány a) közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes gyakorolni vagy b) működését többségi részben egy vagy több ilyen szervezet (testület) finanszírozza.A kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja szerinti szervezetek az ún. közjogi szervezetek,
vagy a klasszikus irányelv szóhasználatával élve közjogi intézmények. A fenti számozott feltételek konjunktívak, azaz mindegyiknek fenn kell állnia, azzal,
hogy az a) és b) pontokban megjelölt feltételek közül elegendő, ha az egyik teljesül.A kbt. 3. § 28. pontja rögzíti, hogy mely esetekben képes meghatározó befolyást
gyakorolni egy szervezet.
támogatott szervezetek [kbt . 5 . § (2)–(3), (5) bekezdés]A kbt. következő nagy ajánlatkérői csoportját a támogatott szervezetek képezik.
Azok a szervezetek, amelyek nem tartoznak a kbt. 5. § (1) bekezdése hatálya alá, de támogatásban részesültek, támogatásból megvalósuló beszerzéseik vonatkozásában ajánlatkérőnek minősülnek bizonyos feltételek fennállta esetén. [Amennyiben a kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő részesül támogatásban, akkor rá az általános szabályok vonatkoznak.] A támogatott szervezetek ajánlatkérői minősége nem általános, hanem csak a támogatásból megvalósuló beszerzéseik vonatkozásában áll fenn.
A kbt. 3. § 39. pontja megadja a támogatás fogalmát, amely szerint támogatás „a közbeszerzésre irányuló szerződés teljesítéséhez pénzeszköz vagy egyéb anyagi előny juttatása az ajánlatkérő részére, ide nem értve az adókedvezményt, a kezességvállalást és az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott célra
Kbt.-kommentár 37
nyújtott támogatását, valamint az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott kedvezményezett célra történő felajánlását”. A kbt. fogalomhasználatában tehát a pozitív támogatások (pénzeszköz, vagy egyéb anyagi előny juttatása) minősülnek csak támogatásnak, míg pl. az adókedvezmény nem.
A kbt. 5. § (2) bekezdése értelmében támogatott szervezetként ajánlatkérőnek minősül az a – nem kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti – szervezet,
a) amelynek uniós közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését többségi részben,
b) uniós értékhatárokat el nem érő, de a nemzeti közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését 75%-ot meghaladó mértékben,
a kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti egy vagy több szervezet közvetlenül támogatja abban az esetben, ha a beszerzés tárgya
a) olyan építési beruházás, amely az 1. melléklet szerinti mélyépítési tevékenységet foglal magában,
b) olyan építési beruházás, amely kórház, sportlétesítmény, szabadidős és szórakoztató létesítmény, iskola, felsőoktatási épület vagy közigazgatási rendeltetésű épület építési munkáit foglalja magában vagy
c) olyan szolgáltatás megrendelése, amely az a) vagy a b) pont szerinti építési beruházáshoz kapcsolódik.
A támogatott szervezetkénti ajánlatkérői minőséghez az 5. § (2) bekezdése alapján tehát szükséges
– egy meghatározott arányú (uniós közbeszerzési értékhatárt legalább elérő beszerzés esetén a becsült érték többségi részét meghaladó mértékű; nemzeti értékhatárt legalább elérő, de az uniós értékhatárt el nem érő beszerzés esetén a becsült érték 75%-át meghaladó mértékű) közvetlen támogatás, amelyet
– meghatározott ajánlatkérő (Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti egy vagy több szervezet) nyújt,
– feltéve, hogy a beszerzés tárgya a Kbt. 5. § (2) bekezdés a)–c) pontjaiban meghatározott.Az 5. § (2) bekezdésével kapcsolatosan kiemelendő, hogy az a) pont alapján nem
kell, hogy az építési beruházás csak mélyépítési tevékenységből álljon, az ajánlatkérői minőséghez elegendő, ha az építési beruházás során elvégzésre kerül olyan munkálat, amely mélyépítési tevékenységet foglal magában is. tekintettel arra, hogy a kbt. nem határozza meg a mélyépítési tevékenységet magában foglaló építési beruházás vizsgálati szempontjait, ezért vitás helyzetekben közbeszerzési eljárás lefolytatása látszik indokoltnak. Az 5. § (2) bekezdés b) pontjával kapcsolatban felhívjuk a figyelmet arra, hogy az uniós joggyakorlat alapján a közcélú létesítmények fogalmát funkcionálisan és széles körűen kell értelmezni (lásd európai bíróság t-488/10. törvényszéki ítéletének 58–64. pontja, illetve az ezen ítélettel kapcsolatos fellebbezést elutasító C-115/12. sz. eUb-ügy).
A kbt. 5. § (3) bekezdésében a magyar jogalkotó az irányelvek által nem lefedett támogatásokból megvalósuló beszerzések kapcsán rögzíti a közbeszerzési kötelezettséget.
A kbt. 5. § (3) bekezdése értelmében a vissza nem térítendő támogatásból (ide nem értve a pénzügyi eszközzel kombinált vissza nem térítendő támogatásokat) megvalósuló beszerzés kapcsán közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett a kbt. 5. § (1) bekezdés szerinti ajánlatkérőnek, és egyházi jogi személynek sem minősülő szervezet vagy személy, amelynek szolgáltatás megrendelését vagy árubeszerzését legalább az adott beszerzésre irányadó uniós közbeszerzési értékhatárt elérő összegben, építési beruházását pedig
38 Kbt.-kommentár
legalább háromszázmillió forint összegben közvetlenül támogatja a kbt. 5. § (1) bekezdésében meghatározott egy vagy több szervezet, kivéve, ha a beszerzés
a) a beruházás ösztönzési célelőirányzat felhasználásáról szóló 210/2014. (VIII. 27.) Korm. rendelet szerinti támogatásból,
b) egyedi munkahelyteremtési támogatásból,c) képzési, továbbá tanműhely-létesítési és -fejlesztési támogatásból,d) kutatás-fejlesztési és innovációs célú támogatásból,e) vállalkozások újraiparosítási célt szolgáló beruházásainak támogatásából vagyf) bármely, 2015. november 1-jét megelőzően igényelt uniós, illetve hazai költségvetési
forrásból származó támogatásból valósul meg.A fentiek alapján tehát a kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérőnek nem
minősülő szervezet, amennyiben a kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti egy vagy több szervezet vissza nem térítendő támogatásból támogatja az árubeszerzését, szolgáltatásmegrendelését vagy építési beruházását, az első két esetben legalább az uniós értékhatárt elérő, míg építési beruházás esetén legalább háromszázmillió forint összegben, és a beszerzés tárgya nem a kbt. 5. § (3) bekezdése szerinti kivételi körbe tartozik, köteles közbeszerzési eljárást lefolytatni. A vissza nem térítendő támogatás tárgykörébe nem tartoznak bele a pénzügyi eszközzel kombinált vissza nem térítendő támogatások, amelynek a fogalmát a támogatási korm. rendelet 3. § (1) bekezdés 32a. pontja tartalmazza („32a. pénzügyi eszközzel kombinált vissza nem térítendő támogatás: olyan támogatási forma, amelyben a végső kedvezményezett pénzügyi terméket vesz igénybe és egyidejűleg vissza nem térítendő támogatásban is részesül”).
A jogalkotó a módosítással az egyházi jogi személyeket kivette a közbeszerzési kötelezettség alól a kbt. 5. § (3) bekezdése tekintetében. A jogalkotó a módosító törvény indokolásában rögzítette, hogy esetükben nehézséget jelent, hogy „az egyházi jogi személyek részére nyújtott állami támogatások kedvezményezettjei rendszerint maguk az egyházi jogi személyek és nem azok belső egyházi szabálya szerint jogi személyiséggel rendelkező egységei. Ennek eredményeként olyan alapvető közbeszerzési szabályok alkalmazhatósága is kérdéses, mint például a részekre bontás tilalma, vagy hogy pontosan mely belső egyházi jogi személy jár el ajánlatkérőként egyes beszerzések esetén.” Az egyházi jogi személy fogalmát a lelkiismereti és vallásszabadság jogáról, valamint az egyházak, vallásfelekezetek és vallási közösségek jogállásáról szóló 2011. évi CCvi. törvény 3. címe tartalmazza.
nem kell ugyanakkor az 5. § (3) bekezdésében rögzített rendelkezéseket alkalmazni, ha azok alól a kormány egyedi határozatában – a közbeszerzésekért felelős miniszter előterjesztése alapján – felmentést adott. A felmentés akkor kérhető, ha a támogatásból megvalósuló beszerzés sajátosságai miatt a közbeszerzési eljárás alkalmazása nem szolgálná a közpénzek hatékony felhasználásának célját és a támogatás gazdaságilag legkedvezőbb felhasználását a kbt. 5. § (3) bekezdése szerinti támogatott szervezet eljárása biztosítja. Az ilyen határozatokról a kormány minden évben március 31-ig tájékoztatót tesz közzé a magyar közlönyben.
Említésre méltó, hogy a Kbt. 26. §-a ugyan mentesíti az ajánlatkérői nyilvántartásba való bejelentkezés alól a Kbt. 5. § (2)–(4) bekezdése szerinti ajánlatkérőket, ugyanakkor az EKR-ben csak a már ajánlatkérői nyilvántartásba bejelentkezett ajánlatkérők tudnak közbeszerzési eljárást indítani.
Kbt.-kommentár 39
önkéntes ajánlatkérők [kbt . 5 . § (4) bekezdés]A Kbt. 5. §-a szerinti ajánlatkérők harmadik csoportját az ún. önkéntes ajánlatkérők
képezik. A Kbt. 5. § (4) bekezdése alapján lehetőség van arra, hogy egy szervezet, amely nem tartozik az 5. § (1)–(2) bekezdése hatálya alá, közbeszerzési eljárás lefolytatását önként vagy szerződésben vállalja, illetve ez a szakasz rögzíti azt az esetet is, amikor valamely szervezet számára jogszabály teszi kötelezővé közbeszerzési eljárás lefolytatását.
A fenti esetek szerinti ajánlatkérőknek a Kbt. valamennyi rendelkezését be kell tartania, nem válogathatnak a rendelkezések között.
kommentár 2.
kbt . 5 . § (1) bekezdés c) pont szerinti személyekA kbt. 5. § (1) bekezdés c) pontja körében az állam fogalma érdemel bővebb kifejtést,
különös tekintettel arra, hogy az európai bíróság több ügyben elemezte azt.A fentiekben említésre került, hogy az állam fogalma magában foglalja többek között
a törvényhozó, végrehajtó, igazságszolgáltató szerveket is. ezt az európai bíróság a C-323/96. sz. eUb-ügyben mondta ki kitérve arra is, hogy a saját belső jogrendszer előírásai nem irányadóak az irányelvi rendelkezések alkalmazhatósága tekintetében.
Az európai bíróság gyakorlatában kimunkálta, hogy az „állam” fogalma funkcionálisan értelmezendő, azaz a szervezet tényleges funkciója, és nem a belső jogrendszer szerinti kategorizálása az irányadó. A C-31/87 sz. eUb ítéletében a bíróság rögzítette, hogy „Az irányelv célja, hogy biztosítsa a letelepedés és a szolgáltatásnyújtás szabadságának a tényleges megvalósítását az építési beruházások vonatkozásában, ez veszélybe kerülne, ha az irányelv rendelkezései nem lennének alkalmazandók kizárólag azért, mert az építési beruházás egy olyan szerv által kerül odaítélésre, amely formálisan nem része az államigazgatásnak, bár jogszabályok által ráruházott feladatok elvégzésére állították fel” (11. bekezdés az angol nyelvű szövegből fordítva). A tárgyi esetben a bíróság által az állam fogalmi körébe tartozónak ítélt ajánlatkérőnek nem volt jogi személyisége, de funkciói és összeállítása törvényileg szabályozott volt, állami hatóságok jelölték ki a tagjait, finanszírozták az építési beruházásait, és felügyelték az intézkedései végrehajtását.
A C-353/96. sz. eUb-ügyben a bíróság megerősítette a fentieket, és rögzítette, hogy egy olyan szerv, amelynek a szervezete és funkciói jogilag szabályozottak, és nagyban függ a közigazgatási szervektől, az állam fogalma alá tartozónak tekintendő még abban az esetben is, ha formálisan nem része az állami adminisztrációnak.
közjogi szervezetek [kbt . 5 . § (1) bekezdés e) pont]A közjogi szervezet (intézmény) uniós jogi fogalom, ezért annak megértésében
jelentős segítséget nyújtanak az uniós jogi rendelkezések, és az azokat megalapozó uniós joggyakorlat. A klasszikus irányelv (10) preambulumbekezdése rögzíti, hogy a közjogi intézmény irányelvben foglalt fogalommeghatározása az európai bíróság által az ítéleteiben elvégzett vizsgálatokon alapul, és ez, a gyakorlatban kimunkált fogalommeghatározás került beépítésre az irányelvbe akként, hogy a személyi hatály változatlanul maradjon.
A klasszikus irányelv 1. cikk (1) bekezdés 4. pontja szerint „közjogi intézmény”: olyan intézmény, amelyre a következők mindegyike jellemző:
a) amely kifejezetten olyan közérdekű célra jött létre, amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű;
b) amely jogi személyiséggel rendelkezik és
40 Kbt.-kommentár
c) amelyet többségi részben állami, területi vagy települési hatóság, vagy egyéb közjogi intézmény finanszíroz; vagy amelynek irányítása e hatóságok vagy intézmények felügyelete alatt áll; vagy amelynek olyan ügyvezető, döntéshozó vagy felügyelő testülete van, amely tagjainak többségét állami, területi vagy települési hatóság, vagy egyéb közjogi intézmény nevezi ki.
Azaz az irányelvből is láthatóan a fenti feltétek konjunktívak, tehát mindegyik feltételnek fenn kell állnia ahhoz, hogy valamely szerv közjogi szervezetként/intézményként ajánlatkérőnek minősüljön.
A fentiek alapján került megfogalmazásra a kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja, amely pont szerinti ajánlatkérői minőség megítéléséhez az alábbi – némileg leegyszerűsített – három konjunktív feltétel vizsgálandó azzal, hogy mindhárom feltételnek fenn kell állnia az adott szervezet kbt. e pont szerinti alanyi hatálya alá tartozásához. A 2. és 3. számozott feltételben rögzített vagylagos feltételek közül elegendő, ha az egyik teljesül:
1. jogképesség.2. közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű célra történő létrehozás vagy
ilyen tevékenység folytatása.3. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő(k) meghatározó befolyása vagy többségi
finanszírozása.
1 . jogképességA Ptk. 3:1. § (1) bekezdése kimondja, hogy a jogi személy jogképes: jogai és
kötelezettségei lehetnek.A C-214/00. sz. eUb-ítéletben a bíróság megállapította, az, hogy egy szervezet
magánjogi szervezetnek minősül, nem zárja ki az ajánlatkérői minőségét, ugyanis az ajánlatkérői minőség tekintetében csak az vizsgálandó, hogy a bírósági joggyakorlatban kimunkált három kumulatív feltétel teljesül-e: speciálisan a közérdekű szükségletek kielégítésére hozták-e létre ipari vagy kereskedelmi jellemzők nélkül, van-e jogi személyisége, illetve, hogy szorosan függ-e az államtól, regionális vagy helyi hatóságoktól vagy egyéb közjogi szervezetektől.
2 . közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű célra történő létrehozás vagy ilyen tevékenység folytatása
A második konjunktív feltétel két esetkört foglal magában: vagy közérdekű, ugyanakkor nem ipari, kereskedelmi jellegű célra történő létrehozás, vagy ilyen, azaz közérdekű, ugyanakkor nem ipari, kereskedelmi jellegű tevékenység folytatása szükséges az ajánlatkérői minőség megállapításához. Ezen konjunktív feltétel elemzése során egyrészt a közérdekű célra történő létrehozást vagy ilyen tevékenység folytatását kell vizsgálni, másrészt pedig azt kell elemezni, hogy ez a cél esetlegesen ipari és kereskedelmi jellegű-e.
A közérdek fogalma sem az uniós irányelvekben, sem pedig a hatályos kbt.-ben nem került rögzítésre [a legfelsőbb bíróság közigazgatási kollégiumának 2. számú állásfoglalása, amely meghatározta a közérdekű cél fogalmát, az 5/2014. (vi. 32.) kmk vélemény alapján nem került fenntartásra]. ezért ezen kritérium megítélése tekintetében figyelemmel kell lennünk az európai bírósági, illetve az az alapján kimunkált magyar joggyakorlatra. A közérdekű tevékenység jellemzően olyan tevékenységeket jelent, amelyek a társadalom vagy egy szélesebb közösség érdekét szolgálják, és idetartozhatnak az olyan tevékenységek, amelyeket az állam maga szolgáltat, vagy amely tevékenység vonatkozásában meghatározó befolyást tart fenn magának. De minden esetben az eset összes körülményének a mérlegelését követően állapítható ez meg. A közérdek fennállását megállapította a bíróság a C-44/96. sz. eUb-ügyben egy olyan szervezet esetében, amely
Kbt.-kommentár 41
kizárólagos alapon hivatalos adminisztratív dokumentumokat (útlevél, vezetői engedély, személyi igazolvány) állított elő állami kontroll és meghatározott díj mellett. A bíróság kimondta azt is, hogy az a feltétel, hogy egy szervezetet kifejezetten nem ipari vagy kereskedelmi, közérdekű szükségletek céljából hozták létre, nem foglalja magában azt, hogy a szervezet kizárólagos feladata lenne az ilyen szükségletek kielégítése, közömbös, hogy végez-e más, közérdekűnek nem minősülő tevékenységeket. A C-360/96. sz. eUb-ügyben a bíróság hulladékgyűjtés és úttakarítás esetén, a C-373/00. sz. eUb-ítéletben temetkezési vállalkozások kapcsán rögzítette az európai bíróság, hogy a közérdek fennállhat. A C-223/99. és C-260/99. sz. egyesített, továbbá C-18/01. sz. eUb-ügyekben regionális fejlesztő ügynökségek, illetve egyéb fejlesztő szervezetek kapcsán került rögzítésre, hogy a kereskedelem stimulálása, vásárok, kiállítások szervezése a közérdek fogalmába tartozhat. A C-393/06. sz. eUb-ítéletben kimondásra került, hogy a közérdek fennállta megállapíthatósága szempontjából közömbös, hogy ezeket a célokat magánvállalkozások is szolgálják vagy szolgálhatnák-e. Az a meghatározó, hogy olyan célról legyen szó, amelyet az állam vagy a területi önkormányzat közérdekhez kapcsolódó indokokból általánosságban maga kíván biztosítani, illetve amelynek a tekintetében meghatározó befolyás gyakorlásának a fenntartására törekszik.
sem a klasszikus irányelv, sem pedig a kbt. nem határozza meg az ipari, kereskedelmi jelleg fogalmát sem, ugyanakkor az irányelv utal arra a (10) preambulumbekezdésében, hogy az olyan szervek, amelyek szokásos piaci feltételekkel működnek, nyereségorientáltak, és a tevékenységük végzéséből eredő veszteségeket maguk viselik, nem minősülnek közjogi intézménynek, mivel azok a közérdekű célok, amelyek teljesítésére létrehozták, vagy amelyek teljesítésével megbízták, gazdasági vagy üzleti jellegűnek minősülhetnek. ebből következően, ha egy szervezet olyan tevékenységet folytat, amely bár lehet akár közérdekű is, de ipari, kereskedelmi jelleggel bír, kizárja a szervezet közjogi intézményként/szervezetként való minősítését. Az ipari, kereskedelmi jelleg megítélése során kiemelendő a C-360/96. sz. eUb-ügy. ebben az ügyben a bíróság kimondta, hogy „fejlett versenyhelyzet fennállása, és különösen az a tény, hogy az érintett szervezet piaci versenyhelyzetben cselekszik, azt támaszthatja alá, hogy ipari vagy kereskedelmi jellegű közérdekű szolgáltatásról van szó”. A bíróság azt is rögzítette, hogy a nem ipari vagy kereskedelmi jellegű közérdekű szükséglet fogalma nem zár ki olyan szükségleteket, amelyeket magánvállalkozások is kielégítenek vagy kielégíthetnek. Az a tény, hogy a közérdekű szükséglet kielégítése csak viszonylag kevéssé fontos részét képezi a szervezet által ténylegesen gyakorolt tevékenységeknek, szintén lényegtelen.
A C-370/00. sz. eUb-ügyben a bíróság rögzítette, hogy a jelentős verseny, és különösen az a tény, hogy a vállalkozás a piacon versennyel szembesül, utalhat arra, hogy nincs olyan közérdekű szükséglet, amely ipari és kereskedelmi jellegű, ugyanakkor a jelentős versenyből önmagából ezt a következtetést nem lehet levonni valamennyi jogi és ténybeli körülmény vizsgálata nélkül. A C-18/01. sz. eUb-ügyben a bíróság kimondta, ha egy szervezet normál piaci kondíciók között működik, profitorientált és viseli a tevékenységével összefüggő veszteségeket, nem fog olyan beszerzési döntést hozni, mely gazdaságilag nem indokolható. ilyenkor hiába szolgál közérdekű célokat ez a szervezet, nem minősülhet ajánlatkérőnek, mivel ipari és kereskedelmi jellegű tevékenységet folytat. A C-223/99., C-260/99. sz. egyesített eUb-ügyekben a bíróság rögzítette, hogy nem minősül közjogi szervezetnek az a gazdasági egység, amelynek célja vásárokra, kiállításokra és hasonló jellegű kezdeményezésekre irányuló tevékenységek folytatása, amely nem nyereségorientált, hanem gazdálkodása a teljesítményelvűségen, a hatékonyság és a kifizetődőség elvén alapul, valamint amely versenykörülmények között működik.
42 Kbt.-kommentár
A D. 14/16/2013. sz. Db határozatban vasúti személyszállító járművek tisztításával kapcsolatosan rögzítésre került, hogy „A tevékenység ipari vagy kereskedelmi jellegére vonatkozó utalás az általános közgazdasági fogalomhasználat szerint olyan gazdasági tevékenységet feltételez, amelynek eredményeként profit szerzés céljából piacképes termék előállítása történik, illetőleg olyan tevékenységet, amely termékek vagy szolgáltatások kereskedelmi forgalomban, versenyfeltételek mellett történő értékesítési célja által jellemezhető”. A Döntőbizottság határozatában hivatkozott arra, hogy az alapszabályból kitűnően, a beszerzőt az alapítói nem közérdekű tevékenység ellátására hozták létre, az alapító okiratban meghatározott tevékenységei ipari, kereskedelmi jellegű tevékenységek, amelyeket az alapítókon kívüli, harmadik személyek számára is szolgáltat. továbbá a beszerző piaci keretek között működik, profitorientált, üzleti kockázatokat vállal. olyan tevékenységeket végez, amely területén sok piaci cég vesz részt, ezek között a kérelmező is. beszerzőnek nincs az állammal kötött szerződésen alapuló szolgáltatási kötelezettsége, a beszerzés tárgya szerinti közvetlen összefüggés közszolgáltatói tevékenységgel nem állapítható meg. A határozat bírósági felülvizsgálata során a kúria kfv.ii.37.161/2014/8. számú ítéletében kimondta, hogy a beszerző alapszabálya és cégkivonata igazolta, hogy a beszerzőt nem közérdekű tevékenység ellátására hozták létre. A kúria rögzítette, hogy „abból a körülményből, hogy a beszerző egyik alapítója közszolgáltatói szerződés alapján személyszállítás közérdekű tevékenységet lát el, melynek része a járműtisztítási tevékenység ellátása is, és a járműtisztítási szolgáltatás beszerzése volt a beszerzés tárgya, nem vonható le az a következtetés, hogy az alapító közérdekű feladat ellátását ruházta át a beszerzőre, ezért a beszerző ajánlatkérőnek minősülne. Ennek megállapítására csak akkor kerülhetne sor, ha a járműtisztítási tevékenység folytatása közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenységnek minősülne”. A kúria azt is rögzítette, hogy „önmagában az a körülmény, hogy az alapító részére végzett szolgáltatása ellenértékét az alapító a költségvetésből származó forrásából fizeti meg, nem jelenti a versenyhelyzet kizárását. Nem kizárt, hogy a közszolgáltatói tevékenység végzését a közszolgáltató ne maga lássa el, hanem más szervezettől, személytől rendelje meg”. A D. 381/9/2014. sz. Db határozatban rögzítésre került, hogy a „jogi személyiségű, meghatározó önkormányzati befolyás mellett működő beszerző olyan közszolgáltatói tevékenységet lát el, amelyről közérdekű megfontolások miatt, maga az állam/önkormányzat gondoskodik, illetve velük kapcsolatban döntő befolyást kíván megőrizni, mely tevékenységek nem ipari, kereskedelmi jellegűek. Ekként a beszerző olyan jogalany, amelyet az irányelv és a Kbt. 6. § (1) bekezdés c) pontja szerinti közjogi szervezetnek kell tekinteni. Ennélfogva a beszerző a Kbt. nem különös részének hatálya alá tartozó beszerzései vonatkozásában köteles az általános rész szabályai szerint közbeszerzési eljárást lefolytatni a megadott tárgyú és értékű beszerzéseire”.
Felhívjuk a figyelmet arra, hogy a kbt. nem csupán a közérdekű célra létrehozott, hanem a bármilyen mértékben közérdekű tevékenységet folytató szervezeteket is ajánlatkérőnek minősíti (a további konjunktív feltételek fennállása estén). mivel a kbt. a „bármilyen mérték” kifejezést használja, nem kell, hogy csak közérdekű tevékenységeket végezzen az adott szervezet. Például a már hivatkozott C-44/96. sz. eUb-ügyben nem csak a hivatalos dokumentumok nyomtatásával, hanem kereskedelmi nyomtatással is foglalkozott az érintett szervezet.
3 . A kbt . 5 . § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő meghatározó befolyása vagy többségi finanszírozása
A fenti kritérium az állami hatóságoktól való függéshez kapcsolódik. Az európai bíróság a C-526/11. sz. eUb-ügyben kifejtette, hogy egy jogalany akkor minősül „közjogi intézménynek”, és ennek alapján ezen irányelv rendelkezései akkor irányadók rá, ha három kumulatív feltétel teljesül, vagyis: e jogalany kifejezetten olyan közérdekű célra jött létre, amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, jogi személyiséggel rendelkezik, valamint
Kbt.-kommentár 43
többségi részben az állami hatóságok finanszírozzák, vagy irányítása ezek felügyelete alatt áll, illetve olyan ügyvezető, döntéshozó vagy felügyelő testülete van, hogy tagjainak többségét e szervek nevezik ki [c) pont]. Az európai bíróság ítéletében rögzítette azt is, hogy ez utóbbi „három alternatív feltétel mindegyike az állami hatóságoktól való szoros függést tükrözi. Ez a függés ugyanis lehetővé teszi az állami hatóságok számára, hogy a kérdéses szerv határozatait a közbeszerzési szerződések tekintetében befolyásolják, ami lehetőséget teremt arra, hogy e döntéseket ne csak gazdasági megfontolások vezessék, és különösen fennáll annak kockázata, hogy nemzeti ajánlattevőknek vagy pályázóknak kedvezzenek, ami akadályozná a szolgáltatások és az áruk szabad mozgását, és amit a közbeszerzési eljárásokra vonatkozó irányelvek éppen hogy meg kívánnak akadályozni”. A bíróság hangsúlyozta, hogy a fenti célkitűzések tükrében a szempontok mindegyikét funkcionálisan, vagyis az alkalmazás alaki szabályaitól függetlenül kell értelmezni, és úgy kell tekinteni, hogy mindegyik szempont az állami hatóságoktól való szoros függést hoz létre.
A harmadik konjunktív feltétel ugyancsak két esetkört foglal magában: vagy meghatározó befolyásnak vagy pedig többségi finanszírozásnak kell fennállnia egy, a kbt. 5. § (1) bekezdése szerint minősülő ajánlatkérő által. A fentiekben rögzítettek szerint a kbt. megadja a meghatározó befolyás fogalmát az értelmező rendelkezések 3. § 28. pontjában. Az ott meghatározott három esetkörből [a)–c) pontok] elegendő, ha az egyik teljesül.
A közvetett, illetve közvetlen meghatározó befolyás tartalma körében a Ptk. szolgálhat iránymutatásul {8:2. § [befolyás]. A Ptk. 8:2. § (4) bekezdése rögzíti, hogy „Közvetett befolyással rendelkezik a jogi személyben az, aki a jogi személyben szavazati joggal rendelkező más jogi személyben (köztes jogi személy) befolyással bír. A közvetett befolyás mértéke a köztes jogi személy befolyásának olyan hányada, amilyen mértékű befolyással a befolyással rendelkező a köztes jogi személyben rendelkezik. Ha a befolyással rendelkező a szavazatok felét meghaladó mértékű befolyással rendelkezik a köztes jogi személyben, akkor a köztes jogi személynek a jogi személyben fennálló befolyását teljes egészében a befolyással rendelkező közvetett befolyásaként kell figyelembe venni”}. A többségi finanszírozás a több, mint fele részben való finanszírozást jelenti, amint azt a klasszikus irányelv (10) preambulumbekezdése is rögzíti, kiegészítve azzal, hogy az ilyen finanszírozásnak részét képezhetik a felhasználók által fizetett, közjogi szabályokkal összhangban kivetett, kiszámított és beszedett összegek.
A C-380/98. sz. eUb-ügyben a bíróság megállapította, hogy a legnagyobb részben kifejezést úgy kell értelmezni, hogy az a több, mint felét jelenti azzal, hogy egy adott intézmény pontos közfinanszírozási szándékának a megítéléséhez figyelembe kell venni minden olyan jövedelmet, amelyben részesül, ideértve a kereskedelmi tevékenységből eredőket is. A C-306/97. sz. eUb-ügyben a bíróság a közvetett állami függést vizsgálta. A C-337/06. sz. eUb-ügyben is foglalkozott a bíróság az állami finanszírozás megvalósulásával, megállapítva, hogy az teljesül akkor, ha állami aktuson alapul, az állam által garantált, és közhatalmi jogosítványokat magában foglaló kivetési és beszedési mód útján biztosított. nem szükséges, hogy az állam maga alapítson vagy jelöljön ki olyan közjogi vagy magánjogi intézményt, amelynek a díj beszedése a feladata, közvetett finanszírozási mód elegendő. A funkcionális értelmezési kötelezettségből következően a finanszírozás megítélése szempontjából nem releváns, hogy a pénzügyi eszközök az államháztartáson át kerülnek-e kifizetésre úgy, hogy az állam először beszedi a díjat, majd az ebből származó bevételt szervezetek rendelkezésére bocsátja, vagy az állam ezen szervezetek számára biztosítja a jogot, hogy a díjat maguk szedjék be. A C-300/07. sz. eUb-ügyben a bíróság rögzítette, hogy „többségi részben állami finanszírozás áll fenn abban az esetben, ha a törvényes egészségbiztosítási pénztárak tevékenységét főként a biztosítottak által befizetett járulékok útján finanszírozzák, és e járulékokat olyan közjogi
44 Kbt.-kommentár
jogszabályok alapján vetik ki, számítják ki és szedik be, mint az alapügyben érintettek. Az ilyen egészségbiztosítási pénztárakat az irányelv szabályai alkalmazásában közjogi intézményeknek, és következésképpen ajánlatkérőknek kell tekinteni”. A fentiekből is kitűnik, hogy a finanszírozás eltér a támogatás fogalmától. A finanszírozástól eltérően a támogatás mindig eseti, konkrét beszerzési igényt feltételez, az nem működési célú, és nem eredményez függőségi viszonyt.
A magyar joggyakorlatból általánosságban kiemelhetők a D. 249/13/2014. sz. és a D. 198/18/2017. sz. Db határozatok, amelyekben – többek között – a közjogi szervezeti minőség feltételei fennállását vizsgálta és állapította meg a Döntőbizottság.
A D. 840/3/2016. sz. Db ügyben a kérelmező saját kérelmére vizsgálta azt a Döntőbizottság, hogy az ajánlatkérői minőség feltételei fennállnak-e. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet elutasította.
támogatott szervezetek [kbt . 5 . § (2)–(3), (5) bekezdés]Felhívjuk a figyelmet a kbt. 21. § (6) bekezdésére, amely szerint, ha egy szervezet
a kbt. 5. § (3) bekezdése szerint minősül ajánlatkérőnek, akkor a Harmadik részt alkalmazva, azaz a nemzeti eljárásrend szerint is eljárhat, kivéve azt az esetet, ha az 5. § (2) bekezdése szerinti ajánlatkérőnek is minősül. ilyenkor a kbt. 21. § (1) bekezdése szerinti általános szabályok az irányadóak. ebből következik, hogy a kbt. 5. § (2) és (3) bekezdése együttes alkalmazása nem kizárt. tehát például, ha egy szervezet egy kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérőtől legalább 300 000 000 Ft vissza nem térítendő támogatást kapott iskola felújítására [a kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontja szerinti építési beruházás], amely támogatott összeg az uniós értékhatárt el nem érő becsült értékű beszerzés legalább 75%-a, akkor mind a kbt. 5. § (2), mind pedig (3) bekezdése szerint ajánlatkérőnek minősül. kiemelendő továbbá, hogy az egyes érintett bekezdések szerinti kivételek nem hatnak ki a másik bekezdés szerinti közbeszerzési kötelezettségre. Azaz pl. a kbt. 5. § (3) bekezdése szerinti kivétel fennállása nem mentesít a kbt. 5. § (2) bekezdése alapján fennálló közbeszerzési kötelezettség alól, vagy pl. a kbt. 5. § (2) bekezdés szerinti beszerzés esetén a támogatás intenzitásának törvényben meghatározottnál alacsonyabb mértéke nem mentesít a kbt. 5. § (3) bekezdése szerinti közbeszerzési kötelezettség alól, ha a támogatás árubeszerzés vagy szolgáltatásmegrendelés esetén eléri legalább az irányadó uniós közbeszerzési értékhatárt, illetve építési beruházás esetén legalább háromszázmillió forint.
A fentiekben rögzítésre került, hogy a kbt.-ben szabályozott támogatás fogalom csak a pozitív támogatásokra terjed ki. Az európai bíróság ettől némileg eltérően foglalt állást a C-115/12. sz. eUb-ügyben. A bíróság ebben az ügyben kimondta, hogy a támogatás fogalma szokásos értelemben véve egyszerűen előny biztosítását jelenti, és nem korlátozódik a pozitív juttatásokra, tehát az adókedvezményt is magában foglalja.
A magyar joggyakorlatból a D. 92/14/2013. sz. Db határozat emelhető ki, amely a személyi jövedelemadó 1%-a felhasználásával és a kedvezményezettek ajánlatkérői minőségével foglalkozott. Határozatában a Döntőbizottság nem állapította meg közbeszerzési eljárási kötelezettség fennálltát.
6. § (1) E törvény alkalmazásában – a közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából lefolytatott beszerzése során – közszolgáltató ajánlatkérő az 5. § (1) bekezdésében meghatározott szervezet, amennyiben az alábbiakban meghatározott közszolgáltató tevékenységet folytatja, vagy ilyen tevékenység folytatása céljából hozták létre
a) ivóvíz előállítása (termelése), szállítása vagy elosztása terén helyhez kötött hálózatok létesítése vagy üzemeltetése közszolgáltatás teljesítésének céljából vagy ilyen hálózatok ivóvízzel történő ellátása;
Kbt.-kommentár 45
b) gáz vagy hőenergia, villamos energia előállítása (termelése), szállítása vagy elosztása terén helyhez kötött hálózatok létesítése vagy üzemeltetése közszolgáltatás teljesítésének céljából, vagy ilyen hálózatok gázzal vagy hőenergiával, villamos energiával történő ellátása;
c) vasúti, automatizált rendszerekkel, villamossal, trolibusszal, autóbusszal vagy drótkötélpályán történő közlekedés terén közszolgáltatást nyújtó hálózatok létesítésével vagy üzemeltetésével kapcsolatos tevékenység;
d) meghatározott földrajzi terület hasznosítása da) repülőtér, tengeri-, belvízi- vagy más kikötői létesítmények légi, tengeri- vagy
belvízi fuvarozók, illetve személyszállítók rendelkezésére bocsátása céljából, db) kőolaj vagy földgáz kitermelése céljából, vagy dc) szén vagy más tüzelőanyag feltárása és kitermelése céljából; e) postai szolgáltatás nyújtása, f) postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatás nyújtása, feltéve, hogy az ajánlatkérő
az e) pont szerinti olyan postai szolgáltatásokat is nyújt, amelyek nem tartoznak a 13. § hatálya alá.
(2) Közszolgáltató tevékenységnek minősül, ha a (1) bekezdés a) pontjában meghatározott, ivóvízzel kapcsolatos tevékenységet folytató közszolgáltató ajánlatkérő közbeszerzési eljárása
a) vízépítési projekttel, öntözéssel vagy vízrendezéssel (vízelvezetéssel) függ össze, feltéve, hogy az ivóvízellátásra szánt víz mennyisége az ilyen projektek vagy az öntözési, illetve vízrendezési létesítmények által biztosított víz teljes mennyiségének több mint 20%-a, vagy
b) szennyvízelvezetéssel vagy -kezeléssel függ össze. (3) Az (1) bekezdés c) pontja szerinti közlekedési szolgáltatások alkalmazásában hálózatnak
minősül, ha a szolgáltatást az illetékes hatóság által meghatározott üzemeltetési – különösen a szolgáltatási útvonalakra, a rendelkezésre bocsátandó közlekedési kapacitásra vagy a szolgáltatás gyakoriságára vonatkozó – feltételek alapján nyújtják.
(4) Az (1) bekezdés a) és b) pontja alkalmazásában az ellátás alatt a nagykereskedelmi és a kiskereskedelmi értékesítést is érteni kell.
7. § (1) E törvény alkalmazásában – a közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából lefolytatott beszerzése során – közszolgáltató ajánlatkérő az a gazdálkodó szervezet, amely nem tartozik az 5. § (1) bekezdésében meghatározott szervezetek körébe, és amely a 6. § (1)–(2) bekezdésében meghatározott valamely közszolgáltató tevékenységet folytatja vagy ilyen tevékenység folytatása céljából hozták létre, feltéve, hogy felette az 5. § (1) bekezdésében meghatározott egy vagy több szervezet közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes gyakorolni.
(2) E törvény alkalmazásában – a közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából lefolytatott beszerzése során – közszolgáltató ajánlatkérő az a gazdálkodó szervezet, amely nem tartozik az 5. § (1) bekezdésében, illetve az (1) bekezdésben meghatározott szervezetek körébe, és amely a 6. § (1)–(2) bekezdésében meghatározott egy vagy több közszolgáltató tevékenységet különleges vagy kizárólagos jog alapján folytatja.
(3) Az (1)–(2) bekezdés alkalmazásában nem minősül közszolgáltató tevékenységnek, ha a) gáz vagy hőenergia esetén az érintett szervezet közszolgáltató tevékenységétől
eltérő tevékenysége folytatásának elkerülhetetlen következménye a gáz vagy a hőenergia termelése, valamint a hálózat ellátása kizárólag az ilyen termelés hasznosítására irányul, és nem haladja meg az érintett szervezet árbevételének 20%-át, figyelembe véve a tárgyévet is magában foglaló megelőző három év átlagát;
46 Kbt.-kommentár
b) villamos energia vagy ivóvíz esetén az érintett szervezet közszolgáltató tevékenységétől eltérő tevékenység folytatásához állít elő villamos energiát vagy ivóvizet, valamint a hálózat ellátása kizárólag saját felhasználásától függ, és nem haladja meg az általa előállított villamos energia vagy ivóvíz teljes mennyiségének 30%-át, figyelembe véve a tárgyévet is magában foglaló megelőző három év átlagát.
(4) A (2) bekezdés alkalmazásában különleges vagy kizárólagos jog, amely jogszabályon vagy hatósági határozaton (engedélyen) alapul, és amely alapján a 6. § (1)–(2) bekezdésében meghatározott valamely közszolgáltató tevékenység folytatására egy vagy csak korlátozott számú vállalkozás szerezhet jogosultságot, és így jelentősen befolyásolja más szervezetek e tevékenységek végzésére vonatkozó lehetőségeit.
(5) Nem minősül a (2) bekezdés alkalmazásában különleges vagy kizárólagos jognak, ha a közszolgáltató tevékenység ellátásának jogát az érintett gazdasági szereplő nyilvános eljárásban, objektív kritériumok alapján nyerte el. Ilyen eljárásnak minősül különösen:
a) a földgázellátásról szóló törvény szerinti, földgázipari tevékenységekre vonatkozó engedélyezési eljárás;
b) a villamos energiáról szóló törvény szerinti, új villamosenergia-termelő kapacitások (erőművek) létesítésére vonatkozó engedélyezési eljárás vagy pályázat;
c) a postai szolgáltatásokról szóló törvény szerinti, engedélyköteles postai szolgáltatás nyújtásának engedélyezése;
d) a bányászatról szóló törvény szerinti, szénhidrogén-kutatás, -feltárás és -kitermelés engedélyezése;
e) a vasúti és közúti személyszállítási közszolgáltatásról, valamint az 1191/69/EGK és az 1107/70/EGK tanácsi rendelet hatályon kívül helyezéséről szóló, 2007. október 23-i 1370/2007/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet szerinti autóbusszal, villamossal, vasúttal vagy metróval végzett személyszállítási közszolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési eljárás, feltéve, ha az megfelel e rendelet 4. cikk (3)–(4) bekezdésének, valamint 5. cikk (3) bekezdésének.
kommentár 1.
Az európai Uniós közbeszerzési rendelkezések eredendően nem terjedtek ki a közszolgáltatókra, csak a kilencvenes évek elején került sor a vonatkozó első irányelv megalkotására, majd hatálybalépésére (93/38/eGk irányelv). ez egyértelművé tette, hogy ez a szektor nem csak a közintézményekre, hanem olyan magánvállalkozásokra is kiterjed, amelyek különleges vagy kizárólagos jog alapján végzik a tevékenységüket. A közszolgáltatókra vonatkozó szabályok sokkal rugalmasabbak voltak, mint azok, amelyek a klasszikus szektorban kerültek rögzítésre, ugyanis a jogalkotó felismerte, hogy ezek a szervezetek jóval inkább piaci körülmények között működnek, amely a klasszikus szabályok tisztelete mellett némi rugalmasságot is kívánt.
A kbt. 6–7. §-a szabályozza a közszolgáltatókat, amelyeknek három csoportját különböztethetjük meg. A kbt. 6. §-ában kerültek szabályozásra a klasszikus ajánlatkérői körbe tartozó, és a kbt. 5. § (1) bekezdése szerint is ajánlatkérőnek minősülő közszolgáltatók. A 7. § szabályozza a klasszikus ajánlatkérő meghatározó befolyása alatt álló gazdálkodó szervezeteket, az ún. közvállalkozásokat [7. § (1) bekezdés], illetve azokat az ajánlatkérőket, amelyek különleges vagy kizárólagos jog alapján végzik a tevékenységüket [7. § (2) bekezdés].
Kbt.-kommentár 47
A kbt. 3. § 27. pontja rögzíti a közszolgáltatói szerződés fogalmát, amely szerint ez olyan közbeszerzési szerződés, amelynek célja az ajánlatkérő kbt. szerinti közszolgáltató tevékenysége előkészítésének, megkezdésének vagy folytatásának a biztosítása.
A közszolgáltatók közbeszerzési eljárásaira vonatkozó sajátos szabályokat a közszolgáltató korm. rendelet rögzíti.
klasszikus közszolgáltatók
A kbt. 6. §-a szerinti klasszikus ajánlatkérői körbe is tartozó ajánlatkérők közszolgáltatói minőségéhez az szükséges, hogy meghatározott tevékenységet folytassanak, illetve őket ilyen tevékenység folytatására hozzák létre, és a konkrét beszerzés a közszolgáltatói tevékenység biztosítása céljából kerüljön megvalósításra. ez utóbbi kitétel (közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából lefolytatott beszerzés) feltétlenül szükséges ahhoz, hogy az ajánlatkérő közszolgáltató ajánlatkérőnek is minősüljön, ugyanis, ha valamely beszerzési igény megvalósítása nem a közszolgáltatói tevékenység lefolytatása céljából történik, akkor a beszerzés nem minősül közszolgáltatói szerződésnek. ebben az esetben az ajánlatkérő nem a közszolgáltatókra vonatkozó különös, hanem az általános közbeszerzési szabályok szerint köteles eljárni – lévén, hogy a 6. § szerinti közszolgáltató ajánlatkérők a kbt. 5. § (1) bekezdése szerint is ajánlatkérőnek minősülnek. megjegyezzük, hogy a kbt. 3. § 27. pontjában rögzítettekre tekintettel a közszolgáltatói szerződés megállapíthatóságának nem feltétele, hogy már ténylegesen folytasson az ajánlatkérő közszolgáltatói tevékenységet, elegendő, ha a beszerzés annak előkészítése, megkezdése érdekében történik.
A kbt. 6. § (1) bekezdése a)–f) pontig terjedő felsorolásként rögzíti a közszolgáltató tevékenységeket. A vízügyi ágazattal összefüggésben hangsúlyozzuk, hogy csak a helyhez kötött hálózatok létesítésére, üzemeltetésére, ivóvízzel történő ellátására (termelésére), szállítására, vagy elosztására terjednek ki a közszolgáltató tevékenységek, a helyhez nem kötött hálózatok nem tartoznak ebbe a fogalmi körbe. ellátás alatt mind a nagykereskedelmi, mind pedig a kiskereskedelmi értékesítés értendő.
A kbt. 6. § (2) bekezdése értelmében közszolgáltató tevékenységnek minősül az ivóvízzel kapcsolatos tevékenységet folytató, azaz a kbt. 6. § (1) bekezdés a) pontja szerinti tevékenységet folytató közszolgáltató ajánlatkérő közbeszerzési eljárása, ha az vízépítési projekttel, öntözéssel vagy vízrendezéssel (vízelvezetéssel) függ össze, feltéve, hogy az ivóvízellátásra szánt víz mennyisége az ilyen projektek vagy az öntözési, illetve vízrendezési létesítmények által biztosított víz teljes mennyiségének több mint 20%-a. Akkor is közszolgáltató tevékenységnek minősül a kbt. 6. § (1) bekezdés a) pontja szerinti ajánlatkérő eljárása, ha az szennyvízelvezetéssel vagy -kezeléssel függ össze.
A gáz-, hő- vagy villamos energia ágazattal kapcsolatosan is kiemelendő, hogy csak a helyhez kötött hálózatok létesítésére, üzemeltetésére, gázzal, hőenergiával, villamos energiával történő ellátására (termelésére), szállítására, vagy elosztására terjednek ki a közszolgáltató tevékenységek, azzal, hogy ellátás alatt mind a nagykereskedelmi, mind pedig a kiskereskedelmi értékesítés értendő.
A közlekedési ágazatban közszolgáltató tevékenységnek a vasúti, automatizált rendszerekkel, villamossal, trolibusszal, autóbusszal vagy drótkötélpályán történő közlekedés terén közszolgáltatást nyújtó hálózatok létesítésével vagy üzemeltetésével kapcsolatos tevékenységek minősülnek. közlekedési hálózatról a jelen esetben akkor beszélhetünk, ha a szolgáltatást az illetékes hatóság által – különösen a szolgáltatási
48 Kbt.-kommentár
útvonalakra, a rendelkezésre bocsátandó közlekedési kapacitásra vagy a szolgáltatás gyakoriságára vonatkozó – meghatározott üzemeltetési feltételek alapján nyújtják.
közszolgáltatói tevékenységnek minősülő, meghatározott földrajzi terület hasznosítása alatt egyrészt repülőtér, tengeri, belvízi vagy más kikötői létesítmények légi, tengeri vagy belvízi fuvarozók, illetve személyszállítók rendelkezésére bocsátását, kőolaj vagy földgáz kitermelését, vagy szén, illetve más tüzelőanyag feltárását és kitermelését értjük.
Felhívjuk a figyelmet ugyanakkor arra, hogy a kőolaj és a földgáz feltárása kikerült a hatályos irányelv, és ekként a kbt. hatálya alól. A közszolgáltató irányelv (25) preambulumbekezdése ekörben – megadva a feltárás és kitermelés fogalmát is – rögzíti, hogy „Helyénvaló, hogy a kőolaj és a földgáz feltárására irányuló közbeszerzés kikerüljön a hatály alól, mivel ez az ágazat folyamatosan olyan mértékű versenynyomás alatt áll, ami már nem teszi szükségessé az Unió közbeszerzési szabályai által biztosított beszerzési fegyelmet. Mivel azonban a kőolaj és a földgáz kitermelése továbbra is az irányelv hatálya alá tartozik, szükség lehet a feltárás és a kitermelés közötti különbség meghatározására. Így tehát a »feltárást« úgy kell értelmezni, mint ami az annak vizsgálata céljából végzett tevékenységeket foglalja magában, hogy egy adott területen van-e kőolaj és földgáz, és ha igen, az kereskedelmileg kiaknázható-e, míg a »kitermelést« úgy kell tekinteni, mint a kőolaj és a földgáz »termelését«. A vállalati összefonódások során kialakult gyakorlattal összhangban a »termelés« fogalmába a »fejlesztést« is bele kell érteni, azaz a jövőbeli termeléshez szükséges megfelelő infrastruktúra kialakítását (olajfúró tornyok, csővezetékek, terminálok stb.)”.
A postai ágazattal kapcsolatosan utalunk arra, hogy a kbt. megadja a postai szolgáltatás (kbt. 3. § 34. pont), a postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatás (kbt. 3. § 35. pont) és a postai küldemény (kbt. 3. § 33. pont) fogalmát is az értelmező rendelkezések között.
mind a postai szolgáltatások, mind pedig a postai szolgáltatásoktól eltérő szolgáltatások is közszolgáltatói tevékenységnek minősülnek, de ez utóbbiak csak akkor, ha az ajánlatkérő nyújt postai szolgáltatásokat is, amelyek nem tartoznak a kbt. 13. §-ában meghatározott kivételek közé. A kbt. 9. § (9) bekezdése – a 10–13. §-ban rögzített közszolgáltató ajánlatkérők esetében alkalmazandó további kivételek mellett – egyes postai szolgáltatásokat kivételként határoz meg.
közvállalkozások
Amint az a fentiekben rögzítésre került, a kbt. 7. §-a szabályozza a klasszikus ajánlatkérő meghatározó befolyása alatt álló, közszolgáltató ajánlatkérőnek minősülő gazdálkodó szervezeteket, illetve azokat az ajánlatkérőket, amelyek különleges vagy kizárólagos jog alapján végzik a tevékenységüket.
A kbt. 7. §-ában rögzített első csoportot a klasszikus ajánlatkérő meghatározó befolyása alatt álló társaságok, az ún. közvállalkozások képezik.
A 7. § (1) bekezdése értelmében közszolgáltató ajánlatkérőnek, közvállalkozásnak minősül az a gazdálkodó szervezet
– a közszolgáltatói tevékenység [lásd kbt. 6. § (1)–(2) bekezdés] biztosítása céljából lefolytatott beszerzés során,
– amely nem minősül a kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérőnek,– a kbt. 6. § (1)–(2) bekezdése szerinti valamely közszolgáltató tevékenységet
folytatja, illetve ilyen tevékenység folytatása céljából hozták létre,
Kbt.-kommentár 49
– feltéve, hogy felette az 5. § (1) bekezdés szerinti egy vagy több szervezet közvetve vagy közvetlenül meghatározó befolyást képes gyakorolni.
Az utolsó konjunktív feltétele a kbt. ezen szakasza szerinti ajánlatkérői minőség megállapításának, hogy a kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti egy vagy több szervezet a közvállalkozás felett közvetve vagy közvetlenül meghatározó befolyást gyakoroljon. A kbt. 3. § 28. pontja rögzíti, hogy mely esetekben képes meghatározó befolyást gyakorolni egy szervezet.
A 7. § (3) bekezdése alapján nem minősül közszolgáltató tevékenységnek a 7. § (1)–(2) bekezdése alkalmazásában gáz és hőenergia esetén, ha az érintett szervezet közszolgáltató tevékenységétől eltérő tevékenység folytatásának elkerülhetetlen következménye a gáz vagy a hőenergia termelése, és a hálózat ellátása kizárólag ilyen termelés hasznosítására irányul, és nem haladja meg az érintett szervezet árbevételének 20%-át. A 20%-os árbevételi követelmény megítélése során az előző három év átlagát kell venni, beleszámítva a tárgyévet is.
Ugyancsak nem minősül közszolgáltató tevékenységnek a kbt. 7. § (3) bekezdés értelmében villamos energia vagy ivóvíz esetén az sem, ha az érintett szervezet közszolgáltató tevékenységétől eltérő tevékenység folytatásához állít elő villamos energiát vagy ivóvizet, és a hálózat ellátása kizárólag saját felhasználástól függ, és nem haladja meg az általa előállított villamos energia vagy ivóvíz teljes mennyiségének 30%-át. A 30%-os mennyiségi feltétel megítélése során az előző három év átlagát kell vizsgálni, beleszámítva a tárgyévet is.
különleges vagy kizárólagos jog alapján közszolgáltató tevékenységet folytató ajánlatkérők
A 7. § (2) bekezdése értelmében közszolgáltató ajánlatkérőnek minősül az a gazdálkodó szervezet
– a közszolgáltató tevékenység biztosítása céljából lefolytatott beszerzés során,– amely nem minősül ajánlatkérőnek sem a kbt. 5. § (1) bekezdése, sem pedig
a 7. § (1) bekezdése alapján, és amely– a kbt. 6. § (1)–(2) bekezdése szerinti valamely – egy vagy több – közszolgáltató
tevékenységet különleges vagy kizárólagos jog alapján folytat.A fentiek szerint a közszolgáltatói ajánlatkérői minőség a kbt. 7. § (2) bekezdése
alapján is csak a közszolgáltatói tevékenység céljából lefolytatott beszerzések esetén áll meg azzal, hogy ekörben ismételten visszautalunk a 6. § kapcsán rögzítettekre. A kbt. 7. § (2) bekezdése alapján ajánlatkérőnek minősülő szervezetek a kbt. egyéb megjelölt szakaszai – 5. § (1) bekezdés (és ekként a 6. §), illetve 7. § (1) bekezdés – alapján nem minősülnek ajánlatkérőnek, ugyanakkor a kbt. 6. § (1) és (2) bekezdése szerinti valamely tevékenységet folytatják, vagy ilyen tevékenység folytatására hozták őket létre, és ez a körülmény indokolja ajánlatkérői minőségüket.
A 7. § (4) bekezdése meghatározza, hogy mit értünk a fenti esetben különleges vagy kizárólagos jog alatt. ez a jog jogszabályon vagy hatósági határozaton (engedélyen) alapul, és amely alapján a 6. § (1)–(2) bekezdésében meghatározott valamely közszolgáltató tevékenység folytatására egy vagy csak korlátozott számú vállalkozás szerezhet jogosultságot, és így jelentősen befolyásolja más szervezetek e tevékenységek végzésére vonatkozó lehetőségeit.
kiemelendő, hogy a különleges vagy kizárólagos jog csak jogszabályon vagy hatósági határozaton (engedélyen) alapulhat, így például szerződésen nem [magyarország
50 Kbt.-kommentár
Alaptörvénye t) cikk (2) bekezdése szerint jogszabály a törvény, a kormányrendelet, a miniszterelnöki rendelet, a miniszteri rendelet, a magyar nemzeti bank elnökének rendelete, az önálló szabályozó szerv vezetőjének rendelete és az önkormányzati rendelet]. ezen túl az érintett piacon legfeljebb csak korlátozott számú szereplő lehet jelen, és a különleges vagy kizárólagos jog jelentősen kell, hogy befolyásolja más szervezetek ilyen tevékenység végzésére vonatkozó lehetőségeit. Az „és” szó használatára figyelemmel mindhárom feltételnek [jogszabályon, hatósági határozaton (engedélyen alapuljon), egy vagy csak korlátozott számú vállalkozás szerezhet jogosultságot, és jelentősen befolyásolja más szervezetek tevékenységére vonatkozó lehetőségeit] fenn kell állnia. Az (5) bekezdés rögzíti, hogy nem minősül különleges vagy kizárólagos jognak, ha a közszolgáltató tevékenység ellátásának a jogát az érintett gazdasági szereplő nyilvános eljárásban, objektív kritériumok alapján nyerte el. ekörben az (5) bekezdés ismertet pár példát is, mint amely nem alapozza meg a különleges vagy kizárólagos jog fennálltát:
a) a földgázellátásról szóló törvény szerinti, földgázipari tevékenységekre vonatkozó engedélyezési eljárás;
b) a villamos energiáról szóló törvény szerinti, új villamosenergia-termelő kapacitások (erőművek) létesítésére vonatkozó engedélyezési eljárás vagy pályázat;
c) a postai szolgáltatásokról szóló törvény szerinti, engedélyköteles postai szolgáltatás nyújtásának engedélyezése;
d) a bányászatról szóló törvény szerinti, szénhidrogén-kutatás, -feltárás és -kitermelés engedélyezése;
e) a vasúti és közúti személyszállítási közszolgáltatásról, valamint az 1191/69/eGk és az 1107/70/eGk tanácsi rendelet hatályon kívül helyezéséről szóló, 2007. október 23-i 1370/2007/ek európai parlamenti és tanácsi rendelet szerinti autóbusszal, villamossal, vasúttal vagy metróval végzett személyszállítási közszolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési eljárás, feltéve, ha az megfelel e rendelet 4. cikk (3)–(4) bekezdésének, valamint 5. cikk (3) bekezdésének.
ezen felsorolás a „különösen” szó használatára is figyelemmel nem taxatív.A 7. § (3) bekezdése alapján nem minősül közszolgáltató tevékenységnek
a 7. § (1)–(2) bekezdése alkalmazásában gáz és hőenergia esetén, ha az érintett szervezet közszolgáltató tevékenységétől eltérő tevékenység folytatásának elkerülhetetlen következménye a gáz vagy a hőenergia termelése, és a hálózat ellátása kizárólag ilyen termelés hasznosítására irányul, és nem haladja meg az érintett szervezet árbevételének 20%-át. A 20%-os árbevételi követelmény megítélése során az előző három év átlagát kell venni beleszámítva a tárgyévet is.
Ugyancsak nem minősül közszolgáltató tevékenységnek a kbt. 7. § (3) bekezdés értelmében villamos energia vagy ivóvíz esetén az sem, ha az érintett szervezet közszolgáltató tevékenységétől eltérő tevékenység folytatásához állít elő villamos energiát vagy ivóvizet, és a hálózat ellátása kizárólag saját felhasználástól függ, és nem haladja meg az általa előállított villamos energia vagy ivóvíz teljes mennyiségének 30%-át. A 30%-os mennyiségi feltétel megítélése során az előző három év átlagát kell vizsgálni beleszámítva a tárgyévet is.
kommentár 2.
Hangsúlyozandó, hogy a közszolgáltatói szektor ajánlatkérői akkor járhatnak el a közszolgáltatókra vonatkozó szabályok szerint, ha az érintett tevékenység a közszolgáltatói tevékenységükkel, annak előkészítésével, megkezdésével vagy
Kbt.-kommentár 51
folytatásával függ össze. előfordulhat, hogy valamely tevékenység nem minősül közszolgáltatói tevékenységnek, és az általános szabályok sem vonatkoznak a beszerzésre, amely esetben nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatni. Arra az esetre, hogy milyen eljárást kell folytatni, ha valamely beszerzés vegyes jellegű, azaz részben közszolgáltatói tevékenységgel, részben pedig attól eltérő tevékenységgel függ össze, a vegyes beszerzések szabályai körében térünk ki.
A közvetett, illetve közvetlen meghatározó befolyás tartalma körében a Ptk. szolgálhat iránymutatásul {8:2. § [befolyás]. A Ptk. 8:2. § (4) bekezdése rögzíti, hogy „Közvetett befolyással rendelkezik a jogi személyben az, aki a jogi személyben szavazati joggal rendelkező más jogi személyben (köztes jogi személy) befolyással bír. A közvetett befolyás mértéke a köztes jogi személy befolyásának olyan hányada, amilyen mértékű befolyással a befolyással rendelkező a köztes jogi személyben rendelkezik. Ha a befolyással rendelkező a szavazatok felét meghaladó mértékű befolyással rendelkezik a köztes jogi személyben, akkor a köztes jogi személynek a jogi személyben fennálló befolyását teljes egészében a befolyással rendelkező közvetett befolyásaként kell figyelembe venni”.}
A különleges vagy kizárólagos jogok fennálltával kapcsolatban támpontot adhat a bizottság CC/2004/33 2004. 06. 18. sz. „értelmező jegyzet – közszolgáltató irányelv kizárólagos vagy különleges jogok meghatározása”.
A klasszikus ajánlatkérők és a közvállalkozások elhatárolása során is a funkcionális megközelítés mellett tette le a voksát az európai bíróság. A C-283/00. sz. eUb-ügyben kimondta, hogy annak megítéléséhez, hogy egy bizonyos vállalkozás közszolgáltatónak minősül-e irreleváns, hogy milyen jogi formában működik, illetve milyen szabályok alapján hozták létre. Az európai bíróság joggyakorlatából kiemelendő a C-393/06. sz. eUb-ítélet, amely a C-462/03. és C-463/03. sz. egyesített eUb-ügyekben hozott döntéshez hasonlóan rögzíti, hogy a közszolgáltató irányelv hatálya alá csak az ajánlatkérők azon szerződései tartoznak, amelyek az irányelv 3–7. cikkében felsorolt ágazatokba tartozó tevékenységekhez kapcsolóan, illetve azok gyakorlása végett kerültek odaítélésre. minden egyéb, ugyanezen jogalany által odaítélt szerződés, amely más tevékenység folytatásához kapcsolódik, a 2004/18/ek, klasszikus ajánlatkérőkre vonatkozó irányelvben előírt eljárások hatálya alá tartozik.
A magyar joggyakorlatból említésre méltó a D. 47/19/2011. sz. Db határozat, amelyben a Döntőbizottság többek között azt vizsgálta, hogy a komplex vagyonvédelmi szolgáltatás összefügg-e az ajánlatkérő közszolgáltatói tevékenységével. A Fővárosi Ítélőtábla 3.kf.27.380/2011/5. sz. ítéletében a Döntőbizottsági állásponttal értett egyet, rögzítve, hogy a közvetlen összefüggés fennállása a perbeli esetben annak a vizsgálatát igényli, hogy a felperes képes-e közszolgáltatói tevékenységét elvégezni a vagyonvédelmi szolgáltatás nélkül.
A D. 381/9/2014. sz. Db határozatában ugyancsak vizsgálta a Döntőbizottság, hogy egyes ajánlatkérői árubeszerzések a közszolgáltatói tevékenységgel összefüggenek-e avagy sem. A Döntőbizottság határozatában az ajánlatkérő jogsértését állapította meg.
A közbeszerzés tárgyai
8. § (1) Közbeszerzésnek minősül a közbeszerzési szerződés, valamint az építési vagy szolgáltatási koncesszió e törvény szerinti megkötése. A közbeszerzési szerződés tárgya árubeszerzés, építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése lehet.
(2) Az árubeszerzés forgalomképes és birtokba vehető ingó dolog tulajdonjogának vagy használatára, hasznosítására vonatkozó jognak – vételi joggal vagy anélkül történő –
52 Kbt.-kommentár
megszerzése az ajánlatkérő részéről. Az árubeszerzés magában foglalja a beállítást és az üzembe helyezést is.
(3) Az építési beruházás a következő valamely munka megrendelése (és átvétele) az ajánlatkérő részéről:
a) az 1. mellékletben felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt;
b) építmény kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt;
c) az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel vagy módon történő kivitelezése.
(4) A szolgáltatás megrendelése – árubeszerzésnek és építési beruházásnak nem minősülő – olyan beszerzés, amelynek tárgya különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkérő részéről.
(5) Az építési koncesszió e törvény szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek keretében az ajánlatkérő a (3) bekezdésben meghatározott építési beruházást rendel meg, és az ajánlatkérő ellenszolgáltatása az építmény hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, amely együtt jár az építmény hasznosításához kapcsolódó működési kockázatnak a koncessziós jogosult általi viselésével.
(6) A szolgáltatási koncesszió e törvény szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek keretében az ajánlatkérő a (4) bekezdés szerinti szolgáltatás nyújtását rendeli meg, az ajánlatkérő ellenszolgáltatása a szolgáltatás hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, amely együtt jár a szolgáltatás hasznosításához kapcsolódó működési kockázatnak a koncessziós jogosult általi viselésével.
(7) Az (5)–(6) bekezdés alkalmazásában akkor tekinthető úgy, hogy a koncessziós jogosult viseli a működési kockázatot, ha bizonytalan, hogy megtérülnek a koncesszió tárgyát képező építmény vagy szolgáltatás létrehozása és üzemeltetése során eszközölt beruházásai, illetve felmerült költségei. A koncessziós jogosult lehetséges vesztesége nem lehet csupán névleges vagy elhanyagolható. A működési kockázat keresleti kockázatból, kínálati kockázatból vagy e két kockázat együtteséből adódhat, és fennállásának megítéléséhez csak a koncessziós jogosult által nem befolyásolható tényezőkből eredő kockázatok vehetőek figyelembe.
(8) A közbeszerzés tárgyát a Közös Közbeszerzési Szójegyzékre (a továbbiakban: CPV) történő hivatkozással is meg kell adni.
kommentár 1.
A kbt. 8. §-a, a közbeszerzés tárgyai körében határozza meg, hogy mely szerződésekre, beszerzésekre terjed ki a törvény hatálya. ez a paragrafus rögzíti a kbt. tárgyi hatályát.
A kbt. 8. § (1) bekezdése rögzíti, hogy mi tekintendő közbeszerzésnek. közbeszerzésnek minősül a közbeszerzési szerződés, továbbá az építési és a szolgáltatási koncesszió kbt. rendelkezései szerinti megkötése. A közbeszerzési szerződés fogalmát a törvény 3. § 24. pontja tartalmazza, amely szerint közbeszerzési szerződés a kbt. szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött, árubeszerzésre, szolgáltatás megrendelésre vagy építési beruházásra irányuló visszterhes szerződés. Az építési és szolgáltatási koncesszió fogalma a 8. §-ban nyert – a korábbi törvényekhez képest pontosított – szabályozást,
Kbt.-kommentár 53
a koncessziós szerződés fogalmát a törvény szándékosan nem tartalmazza. (A vonatkozó szakasz miniszteri indokolása ugyanis egyebek mellett az alábbiakat rögzíti: „Az árubeszerzés, az építési beruházás és a szolgáltatás megrendelés fogalma változatlanul került a törvénybe, azonban az új irányelvi szabályoknak megfelelően a tervezetben a koncessziós közbeszerzési tárgyak pontosabban kerültek meghatározásra. […] A törvény szerinti előírásoknak a hazai szabályozási környezetbe illeszkedésével kapcsolatban szólni kell a nemzeti vagyonról szóló 2011. évi CXCVI. törvényhez és a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvényhez való viszonyról. Mindenekelőtt ki kell emelni, hogy e törvények az irányelvétől eltérő koncesszió fogalmat használnak, amelynek sajátos tárgya az állami monopóliumok gyakorlásának átengedése. A fogalmak elkülöníthetősége érdekében az irányelvi rendelkezések átültetésekor a törvény nem használja a koncessziós szerződés kifejezést, hanem az építési és szolgáltatási koncesszió, valamint a koncessziós beszerzési eljárás megnevezéseket használja, utalva arra, hogy az irányelvi rendelkezések a koncessziót a beszerzést megvalósító szerződések egyik formájaként szabályozzák. A nemzeti vagyonról szóló törvény és a koncessziós törvény szerinti koncessziós szerződések közül azokra kell a törvény szabályait alkalmazni, amelyek beszerzést valósítanak meg. Az új irányelv nem vonatkozik az olyan megállapodásokra, amelyekben az állam csak engedélyezi egy gazdasági tevékenység végzését, meghatározza annak feltételeit, és amelynek alapján a gazdasági szereplőnek nem kikényszeríthető kötelezettsége a szolgáltatás nyújtása.”)
A kbt. 8. § (1) bekezdése rögzíti azt is, hogy mi lehet közbeszerzési szerződés tárgya: ez – a kbt. 3. § 24. pontjával összhangban – árubeszerzés, építési beruházás, szolgáltatásmegrendelés lehet.
A fentiek alapján közbeszerzésnek a kbt. szerinti ajánlatkérő általi írásbeli visszterhes – közbeszerzési, építési vagy szolgáltatási koncessziós – szerződés kbt. szerinti megkötése minősül meghatározott tárgyban.
árubeszerzés
A klasszikus irányelv 2. cikk 8. pontja szerint „árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés: olyan közbeszerzési szerződés, amelynek tárgya termékek megvásárlása, lízingje, bérlete vagy részletvétele, vételi joggal vagy anélkül. Az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés mellékesen beállítási és üzembe helyezési műveletekre is kiterjedhet”. Az uniós rendelkezésekkel összhangban a kbt. értelmében árubeszerzésnek minősül forgalomképes és birtokba vehető ingó dolog tulajdonának vagy használatára, hasznosítására vonatkozó jognak a megszerzése az ajánlatkérő részéről azzal, hogy az árubeszerzés magában foglalhatja a vételi jogot is. Az árubeszerzés a beállítási, üzembehelyezési feladatokat is tartalmazza.
Azaz árubeszerzésnek minősülnek nemcsak a tulajdonjogátruházó szerződéstípusok (pl. adásvétel, csereszerződés), hanem meghatározott dolog használatára, hasznosítására irányuló jog (pl. bérlet, haszonbérlet) megszerzése is.
árubeszerzés tárgya kizárólag ingó dolog lehet [az ingatlan vétele, illetve az arra vonatkozó egyéb jog megszerzése a kbt. tárgyi hatálya alóli kivételként került rögzítésre a kbt. 9. § (8) bekezdés a) pontja szerint], mégpedig olyan ingó dolog, amely egyrészt forgalomképes, másrészt pedig birtokba vehető.
A kbt. rendelkezései alapján az árubeszerzés kiterjed a dologra vonatkozó jog (tulajdonjog vagy használatra, hasznosításra vonatkozó jog) vételi joggal vagy anélkül történő megszerzésére is. tehát a kbt. rendelkezései értelmében akkor is
54 Kbt.-kommentár
árubeszerzésnek minősül a jogügylet, ha a dolog tulajdonjogának vagy használatára, hasznosítására irányuló jognak a megszerzésére vételi jog gyakorlása útján kerül sor. A kbt. a vételi jog fogalmát nem tartalmazza, így arra az adásvétel különös nemei között meghatározott Ptk.-beli szabályok az irányadóak (Ptk. 6:225–226. § rendelkezései). tekintettel arra, hogy a vételi jog a Ptk. rendelkezései értelmében kizárólag tulajdonszerzéshez kapcsolódhat, így, amennyiben az árubeszerzés tárgya kizárólag használatra, hasznosításra vonatkozó jog, a vételi jog alkalmazhatósága kérdéses.
A jogalkotó a kbt. 8. § (2) bekezdése körében rögzítette, hogy az árubeszerzés magában foglalja a beállítást és az üzembe helyezést is. ennek azért van jelentősége, mert a két említett tevékenység alapesetben szolgáltatásnak minősül, ezért a kbt. 22. §-ban rögzített főtárgy szerinti minősítés követelményére figyelemmel ezen rendelkezés hiányában a kbt. 22. § (2) bekezdése alapján, ha a beállítás és üzembe helyezés értéke magasabb, mint az árubeszerzésé, akkor a közbeszerzés tárgya szolgáltatásmegrendelésnek minősülne. viszont a kbt. 8. § (2) bekezdésére figyelemmel az árubeszerzéshez kapcsoló ezen két szolgáltatás esetén az értéket nem kell vizsgálni, azok minden esetben (de nyilván csak akkor, ha az árubeszerzéshez kapcsolódnak) árubeszerzésnek minősülnek, tehát ez az esetkör kivétel a kbt. 22. § (2) bekezdése alól.
építési beruházás
A klasszikus irányelv 2. cikk 6. pontja szerint az „építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés: olyan közbeszerzési szerződés, amelynek tárgya az alábbiak egyike: a) a II. melléklet szerinti tevékenységek valamelyikéhez tartozó építési beruházás kivitelezése, illetve tervezése és kivitelezése együtt; b) építmény kivitelezése, illetve tervezése és kivitelezése együtt; c) az építmény típusa vagy tervezése tekintetében döntő befolyással rendelkező ajánlatkérő szerv által meghatá rozott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel történő kivitelezése”. Az irányelv megadja az építmény fogalmát is a 2. cikk 7. pontjában: „építmény”: magas- vagy mélyépítési munkálatok olyan, azok összességében vett eredménye, amely önmagában alkalmas valamely gazdasági vagy műszaki funkció betölté sére.
A fenti rendelkezésekkel összhangban – az építmény fogalmát az értelmező rendelkezések között rögzítve (kbt. 3. § 8. pont) – építési beruházásnak minősül a kbt. 1. mellékletében felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezése vagy kivitelezése és tervezése együtt [(a) pont]; továbbá építmény kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt [(b) pont]; valamint az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel vagy módon történő kivitelezése [(c) pont].
A kbt. 8. § (3) bekezdés a) pontja alapján tehát építési beruházásnak minősül az 1. mellékletben felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezése vagy kivitelezése és tervezése együtt. Az 1. melléklet tartalmazza a kbt. 8. § (3) bekezdés a) pontjában hivatkozott építési munkák jegyzékét: építési terület előkészítésével, teljes vagy részleges szerkezetépítéssel, magas- és mélyépítéssel, épületgépészeti szereléssel, befejező építéssel, valamint építési eszköz bérlése, személyzettel kapcsolatos munkákat tartalmaz, egyes esetekben kivételeket is rögzítve. Az 1. mellékletben szerepelnek helyreállítási és javítási munkálatok is, amelyek értelemszerűen létező épületre vonatkoznak. kiemelendő, hogy az 1. mellékletben felsorolt munkák minden esetben
Kbt.-kommentár 55
építési beruházásnak minősülnek. Az a) pontban hivatkozott külön jogszabály az építési beruházás korm. rendelet, amelynek 14. § (4) bekezdése tartalmazza, hogy mely tervezések tartozhatnak az építési beruházások körébe. Azon jogszabály szerint az építési beruházás műszaki-szakmai tartalma kiterjedhet egyrészt az engedélyezési tervdokumentáció elkészítésére, a kivitelezési tervdokumentáció elkészítésére és a kivitelezésre, akkor, ha az ajánlatkérő nem rendelkezik végleges építési engedéllyel jóváhagyott engedélyezési tervvel. Ha pedig rendelkezik végleges építési engedéllyel jóváhagyott engedélyeztetési tervvel, akkor a kivitelezési tervdokumentáció elkészítésére és a kivitelezésre terjedhet ki.
A kbt. 8. § (3) bekezdés b) pontja szerint építési beruházásnak minősül építmény kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt. A kbt. 3. § 8. pontja szerint építmény alatt az épített környezet alakításáról és védelméről szóló törvényben meghatározott fogalmat kell érteni. Az épített környezet alakításáról és védelméről szóló 1997. évi lXXviii. törvény 2. § 8. pontja szerint „Építmény: építési tevékenységgel létrehozott, illetve késztermékként az építési helyszínre szállított, – rendeltetésére, szerkezeti megoldására, anyagára, készültségi fokára és kiterjedésére tekintet nélkül – minden olyan helyhez kötött műszaki alkotás, amely a terepszint, a víz vagy az azok alatti talaj, illetve azok feletti légtér megváltoztatásával, beépítésével jön létre (az építmény az épület és műtárgy gyűjtőfogalma)”. Ugyanezen paragrafus 10. pontja határozza meg az épület fogalmát, ami „jellemzően emberi tartózkodás céljára szolgáló építmény, amely szerkezeteivel részben vagy egészben teret, helyiséget vagy ezek együttesét zárja körül meghatározott rendeltetés vagy rendeltetésével összefüggő tevékenység, avagy rendszeres munkavégzés, illetve tárolás céljából”. A műtárgy fogalma a 15. pontban került rögzítésre: „mindazon építmény, ami nem minősül épületnek és épület funkciót jellemzően nem tartalmaz (pl. út, híd, torony, távközlés, műsorszórás műszaki létesítményei, gáz-, folyadék-, ömlesztett anyag tárolására szolgáló és nyomvonalas műszaki alkotások)”. A b) pontban hivatkozott külön jogszabály az építési beruházás korm. rendelet, amelynek 14. § (4) bekezdése tartalmazza, hogy mely tervezések tartozhatnak az építési beruházások körébe.
A kbt. 8. § (3) bekezdés c) pontja alapján építési beruházásnak minősül az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel vagy módon történő kivitelezése (pl. az ajánlatkérő igényeinek megfelelően megépített ingatlan hosszú távú bérlete is építési beruházásnak minősül).
Felhívjuk a figyelmet a klasszikus irányelv (8) preambulumbekezdésére, amely rögzíti, hogy „Egy szerződés csak akkor minősül építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésnek, ha tárgya kifejezetten a II. mellékletben felsorolt tevékenységek elvégzése, még abban az esetben is, ha a szerződés az e tevé kenységek elvégzéséhez szükséges egyéb szolgáltatások nyújtására is kiterjed. A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések – különösen az ingatlankezelési szolgáltatások területén – bizonyos körülmények között építési munkát is tartalmazhatnak. Azonban, ha az építési beruházás a szerződés fő tárgyához képest mellékes és annak csupán lehetséges következménye vagy kiegészítése, az a tény, hogy a szerződés építési beruházást is tartalmaz, nem indokolja a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés építési beruhá zásra irányuló közbeszerzési szerződésként történő minősítését. Az építési beruházásra irányuló szerződések sokféleségét figyelembe véve azonban, az ajánlatkérő szervek számára lehetővé kell tenni, hogy az építési beruházások tervezé sére és kivitelezésére irányuló szerződéseket akár külön-külön, akár együttesen ítéljék oda. Ennek az irányelvnek nem célja, hogy előírja az ajánlatok külön-külön, illetve együttesen történő elbírálását”.
56 Kbt.-kommentár
szolgáltatásmegrendelés
szolgáltatásmegrendelésnek minősül minden olyan beszerzés, amely nem minősül árubeszerzésnek vagy építési beruházásnak, azzal, hogy annak a tárgya különösen valamely tevékenység ajánlatkérő általi megrendelése. A különösen szó használatából az következik, hogy a szolgáltatás megrendelés tárgya jellemzően valamely tevékenység ajánlatkérő általi megrendelése, de azt a jogalkotó nem kívánta jobban specifikálni.
Fel kell hívjuk a figyelmet a kbt. 3. mellékletére, amely a szociális és egyéb szolgáltatásokat rögzíti, tekintettel arra, hogy ezen szolgáltatásokra enyhébb szabályok vonatkoznak. A 21. § (2) bekezdés értelmében az esetükben – kivéve a koncessziós beszerzési eljárásokat – a Harmadik rész, azaz a nemzeti eljárásrend szabályai szerint kell eljárni, azzal, hogy az ajánlatkérő dönthet úgy, hogy az uniós eljárási rend szabályai szerint folytatja le a közbeszerzési eljárást. továbbá ezen szolgáltatások esetében az uniós értékhatár magasabb, illetve speciális kivételi esetek is kapcsolódnak hozzájuk nemzeti eljárásrendben.
A kbt. 9. § (8) bekezdése egyes szolgáltatásokat a kbt. hatálya alóli kivételként rögzít.
építési és szolgáltatási koncesszió
A nemzeti értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű koncessziós beszerzési eljárásokra a kbt. negyedik része alkalmazandó, azzal, hogy a kbt. ötödik részében került rögzítésre, hogy építési és szolgáltatási koncesszió csak határozott időtartamra köthető [kbt. 133. § (2) bekezdés].
Építési koncesszió
építési koncessziónak minősül az olyan írásbeli, visszterhes szerződés megkötése, amelynek keretében az ajánlatkérő építési beruházást rendel meg azzal, hogy az ajánlatkérő ellenszolgáltatásként az építmény hasznosítási jogát engedi át meghatározott időre, vagy pedig ezen hasznosítási jogot pénzbeli ellenszolgáltatással együtt engedi át. építési koncesszió esetén az építmény hasznosításához kapcsolódó működési kockázatot a koncessziós jogosult viseli. Az építési koncesszió az építési beruházás egyik altípusa, de ebben az esetben az ellenérték megfizetése nem vagy a második esetben nem csak pénzügyi ellenszolgáltatással történik, hanem az ellenérték az építmény hasznosítási jogának, vagy az építmény hasznosítási jogának pénzbeli ellenszolgáltatással történő átengedése útján kerül megfizetésre.
A kbt. rögzíti, hogy ha bizonytalan az, hogy megtérülnek-e a koncesszió tárgyát képező építmény létrehozása és üzemeltetése során eszközölt beruházásai, illetve felmerült költségei, azt úgy kell tekinteni, hogy a működési kockázatot a koncessziós jogosult viseli. Ugyanakkor a koncessziós jogosult lehetséges vesztesége nem lehet csupán névleges vagy elhanyagolható. A kbt. megadja a működési kockázat magyarázatát, aszerint a működési kockázat keresleti kockázatból, kínálati kockázatból vagy e két kockázat együtteséből adódhat, és fennállásának megítéléséhez csak a koncessziós jogosult által nem befolyásolható tényezőkből eredő kockázatok vehetők figyelembe. A kbt. rögzíti, hogy mi tekinthető keresleti kockázatnak (kbt. 3. § 17. pont), kínálati kockázatnak (kbt. 3. § 19. pont), és ki tekinthető koncessziós jogosultnak (kbt. 3. § 20. pont).
Kbt.-kommentár 57
Szolgáltatási koncesszió
A szolgáltatási koncesszió a szolgáltatásmegrendelés egyik altípusa. szolgáltatási koncessziónak minősül az olyan írásbeli, visszterhes szerződés megkötése, amelynek keretében az ajánlatkérő szolgáltatásnyújtást rendel meg akként, hogy az ajánlatkérő ellenszolgáltatásként a szolgáltatás hasznosítási jogát engedi át meghatározott időre, vagy pedig ezen hasznosítási jogot pénzbeli ellenszolgáltatással együtt engedi át. szolgáltatási koncesszió esetén a szolgáltatás hasznosításához kapcsoló működési kockázatot a koncessziós jogosult viseli. Ha bizonytalan az, hogy megtérülnek-e a koncesszió tárgyát képező építmény létrehozása és üzemeltetése során eszközölt beruházásai, illetve felmerült költségei, azt úgy kell tekinteni, hogy a működési kockázatot a koncessziós jogosult viseli. Ugyanakkor a koncessziós jogosult lehetséges vesztesége nem lehet csupán névleges vagy elhanyagolható.
A kbt. megadja a működési kockázat magyarázatát, aszerint a működési kockázat keresleti kockázatból, kínálati kockázatból vagy e két kockázat együtteséből adódhat, és fennállásának megítéléséhez csak a koncessziós jogosult által nem befolyásolható tényezőkből eredő kockázatok vehetőek figyelembe. A kbt. rögzíti, hogy mi tekinthető keresleti kockázatnak (kbt. 3. § 17. pont), kínálati kockázatnak (kbt. 3. § 19. pont), és ki tekinthető koncessziós jogosultnak (kbt. 3. § 20. pont).
(5) Az építési koncesszió e törvény szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek keretében az ajánlatkérő a (3) bekezdésben meghatározott építési beruházást rendel meg, és az ajánlatkérő ellenszolgáltatása az építmény hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, amely együtt jár az építmény hasznosításához kapcsolódó működési kockázatnak a koncessziós jogosult általi viselésével.
(6) A szolgáltatási koncesszió e törvény szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek keretében az ajánlatkérő a (4) bekezdés szerinti szolgáltatás nyújtását rendeli meg, az ajánlatkérő ellenszolgáltatása a szolgáltatás hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, amely együtt jár a szolgáltatás hasznosításához kapcsolódó működési kockázatnak a koncessziós jogosult általi viselésével.
(7) Az (5)–(6) bekezdés alkalmazásában akkor tekinthető úgy, hogy a koncessziós jogosult viseli a működési kockázatot, ha bizonytalan, hogy megtérülnek a koncesszió tárgyát képező építmény vagy szolgáltatás létrehozása és üzemeltetése során eszközölt beruházásai, illetve felmerült költségei. A koncessziós jogosult lehetséges vesztesége nem lehet csupán névleges vagy elhanyagolható. A működési kockázat keresleti kockázatból, kínálati kockázatból vagy e két kockázat együtteséből adódhat, és fennállásának megítéléséhez csak a koncessziós jogosult által nem befolyásolható tényezőkből eredő kockázatok vehetőek figyelembe.
kommentár 1.
Az építési és szolgáltatási koncessziókkal kapcsolatban a legnehezebb jogalkalmazási kérdést sok esetben magának a szerződésnek a minősítése jelenti. nem véletlen, hogy az európai Unió bírósága ítélkezési gyakorlatában számos alkalommal foglalkozott a koncessziók és közbeszerzési szerződések elhatárolásának kérdésével, mely ítélkezési
58 Kbt.-kommentár
gyakorlat eredményeit a koncessziós irányelv – és ennek nyomán a kbt. – igyekezett beépíteni a fogalom meghatározásába. A kbt., illetve az irányelv normaszövege mellett az európai Unió bíróságának vonatkozó ítéletei és az irányelv preambulumában helyet kapott magyarázatok is felhasználhatóak a törvény értelmezéséhez. A koncessziós irányelv preambuluma viszonylag hosszan tárgyalja a koncesszió egyes fogalmi elemeinek magyarázatát és a koncessziókkal kapcsolatban jelentkező elhatárolási kérdéseket. ezzel kapcsolatban érdemes megjegyezni, hogy az irányelv preambulumát meg kell különböztetni annak normaszövegétől. A preambulum jelentősége a hazai törvényi indokolással vonható párhuzamba, ilyen módon az irányelv értelmezéséhez, valamint a nemzeti jog rendelkezéseinek irányelv-konform értelmezéséhez adhat segítséget.
A kbt. 8. § (5)–(6) bekezdései rögzítik az építési és a szolgáltatási koncesszió fogalmát. A törvény szerint az építési koncesszió a kbt. szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek keretében az ajánlatkérő építési beruházást rendel meg, és az ajánlatkérő ellenszolgáltatása az építmény hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, amely együtt jár az építmény hasznosításához kapcsolódó működési kockázatnak a koncessziós jogosult általi viselésével. szolgáltatási koncesszió esetén az ajánlatkérő szolgáltatás nyújtását (az irányelv megfogalmazása szerint nyújtását és kezelését) rendeli meg, az ellenszolgáltatás pedig a szolgáltatás hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, amely együtt jár a szolgáltatás hasznosításához kapcsolódó működési kockázatnak a koncessziós jogosult általi viselésével.
A fogalom meghatározó elemei az építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése (i.), a hasznosítás jogának átengedése, mint ellenszolgáltatás (ii.), és a kapcsolódó kockázat viselése a koncesszió jogosultja részéről (iii.). Az (i.) pont szerinti fogalmi elem a koncesszióknak a közbeszerzési szabályozás hatálya alá nem tartozó szerződésektől vagy engedélyektől való megkülönböztető jellemzőjét, míg a (ii.) és (iii.) pont szerinti fogalmi elemek a közbeszerzési szerződésektől való elhatároló ismérvet jelentik. Az építési és szolgáltatási koncessziók közbeszerzési szerződésektől való elhatárolása azért lényeges, mert a koncessziókra a közbeszerzési szerződésektől eltérő, a kbt. negyedik részében foglalt rugalmasabb szabályok, és részben magasabb értékhatárok vonatkoznak.
(i.) Az építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése mint fogalmi elem azért lényeges, mivel a koncesszióknak egyik ismérve a hasznosítás jogának átengedése, valaminek a hasznosításba adása pedig olyan szerződéseknek is kifejezetten jellemzője lehet, amelyek nem minősülnek építési vagy szolgáltatási koncessziónak. egy üzlethelyiség egyszerű bérbeadását például önmagában nem tekintjük szolgáltatási koncessziónak, mert szolgáltatását (pl. egy bolt üzemeltetését) nem az állam vagy az önkormányzat megrendelésére végzi a bérlő, a szerződésben nincs beszerzési elem. Fontos azonban, hogy az európai Unió bíróságának gyakorlata alapján a beszerzés fogalmát tágan kell értelmezni. beszerzés megvalósításáról beszélhetünk akkor is, ha az adott szolgáltatást nem kifejezetten az ajánlatkérő részére nyújtják vagy az elkészült építmény nem kerül az ajánlatkérő tulajdonába, azonban az ajánlatkérő részesül a szolgáltatás vagy az építmény „előnyeiben” (C-451/08.). megállapítható ez a beszerzési jelleg akkor is, ha a szerződés az ajánlatkérő felelősségi körébe tartozó feladatok (legyen szó akár egy közigazgatási szerv alapfeladatairól, akár önként vállalt egyéb feladatairól) ellátásához járul hozzá. Az elhatároláskor figyelembe veendő alapvető tényező, hogy az adott szerződés alapján az ajánlatkérőnek minősülő szerződő fél részéről kikényszeríthető-e a szolgáltatás nyújtása (az előbbi példánál maradva, például egy önkormányzat a bérleti szerződésben meghatározhat bizonyos általános feltételeket arra, hogy a város főterén milyen típusú
Kbt.-kommentár 59
üzlet működtethető, amelynek megszegése esetén felmondhatja a szerződést, de egy üzlet működtetését nem tudja a szerződés alapján kikényszeríteni), illetve hogy az ajánlatkérő milyen részletességgel határozza meg a szolgáltatással kapcsolatos elvárásait.
Az irányelv preambuluma azt is kiemeli, hogy az olyan engedélyek, amelyekben az állam meghatározza egy gazdasági tevékenység végzésének a feltételeit, rendszerint a gazdasági szereplő kérésére nyújtják, és utóbbinak nem kötelezettsége a szolgáltatás nyújtása, nem minősülnek koncessziónak.
(ii.)–(iii.) A hasznosítás jogának átengedése és a hasznosítás kockázatának koncesszor általi viselése ugyan a definícióban külön fogalmi elemként jelenik meg, az uniós bírósági gyakorlatban azonban nagyon ritkán különül el e két tényező vizsgálata. A közbeszerzési szerződésektől való elhatárolást az európai Unió bírósága jellemzően az alapján teszi meg, hogy a szerződő fél tevékenységét valódi kockázatvállalás mellett végzi-e. egy szolgáltatási koncesszió kapcsán az európai Unió bírósága úgy fogalmazott, hogy „az a tény, hogy a szolgáltató harmadik személyektől, jelen esetben az érintett szolgáltatás igénybevevőitől származó kifizetés formájában részesül ellenszolgáltatásban, egyik lehetséges formája a szolgáltató számára biztosított, a szolgáltatás hasznosítására vonatkozó jognak. (…) Ez a következtetés ugyanakkor szükségessé teszi az említett rendelkezésben szereplő »hasznosítási jog« – mint »a szolgáltatás ellenszolgáltatása« – fogalmának pontos meghatározását. A Bíróság ítélkezési gyakorlatából következik, hogy ha a díjazási mód, amelyben a felek megállapodtak, abban áll, hogy a szolgáltatónak joga van saját szolgáltatásának hasznosítására, e díjazási mód magában foglalja azt, hogy a kérdéses szolgáltatás nyújtásához kapcsolódó kockázatokat szintén a szolgáltató viseli.” (C-206/08.).
Az irányelv preambuluma kiemeli, hogy olyan esetekben is minősülhet koncessziónak egy szerződés, ahol a szerződő partner bevételét kizárólag az ajánlatkérő által fizetett díj jelenti, feltéve, hogy a megfelelő kockázatvállalás a koncessziós jogosult részéről megvalósul. A koncessziós irányelv (18) preambulumbekezdése szerint „egyértelművé kell tenni ugyanakkor, hogy az olyan, kizárólag az ajánlatkérő szerv vagy közszolgáltató ajánlatkérő által finanszírozott megállapodásokat, amelyek esetében az építési beruházást kivitelező vagy a szolgáltatást nyújtó gazdasági szereplő által végrehajtott beruházás, illetve nála felmerült költség megtérülése a szolgáltatás vagy tárgyi eszköz aktuális keresletétől, illetve kínálatától függ, koncessziónak kell tekinteni.” A koncessziós jogosult oldalán valamely szolgáltatás hasznosításáról, hasznainak szedéséről így nem csak akkor beszélhetünk, ha a koncessziós jogosult harmadik felektől szed díjat a szolgáltatásáért, hanem minden esetben, amikor a szerződés alapján tevékenységét valós üzleti kockázatvállalás mellett végzi.
mivel a hasznosítás során a működési kockázat viselése a koncesszió fogalmának lényeges, a közbeszerzési szerződésektől elhatároló eleme, a kbt. további támpontokat is ad ennek értelmezéséhez. A kbt. 8. § (7) bekezdése pontosítja, hogy akkor tekinthető úgy, hogy a koncessziós jogosult viseli a működési kockázatot, ha – az irányelv szerint rendes működési, szokásos üzemeltetési körülmények között – bizonytalan, hogy megtérülnek a koncesszió tárgyát képező építmény vagy szolgáltatás létrehozása és üzemeltetése során eszközölt beruházásai, felmerült költségei. A koncessziós jogosult szerződés alapján végzett tevékenysége tehát akár veszteséges is lehet, a viselt kockázat nagyságával kapcsolatban pedig a kbt. 8. § (7) bekezdése kimondja, hogy a koncessziós jogosult lehetséges vesztesége nem lehet csupán névleges vagy elhanyagolható. A szerződés minősítése során annak felmérése, hogy a koncessziós jogosult költségei nem feltétlenül térülnek meg, az általa vállalt kockázatokra tekintettel végzett, a koncessziós jogosult beruházásait, várható költségeit és bevételeit figyelembe vevő számítással történhet. A koncessziós irányelv preambuluma szerint „A működési kockázat felmérése céljából
60 Kbt.-kommentár
következetes és egységes módon figyelembe kell venni a koncessziós jogosult által eszközölt minden beruházás és a jogosultnál felmerült minden költség és bevétel nettó jelenértékét.”
A szerződő felek közötti kockázatmegosztás mindig az adott szerződés rendelkezéseiben, különösen a díjazásra, annak módjára, esetleges költség-kompenzálásra vonatkozó szerződéses rendelkezésekben mutatkozik meg. A kbt. meghatározza azt is, hogy a koncessziós jogosult által viselt kockázat megítélésekor milyen típusú kockázatokat lehet figyelembe venni. A működési kockázat keresleti kockázatból, kínálati kockázatból vagy e két kockázat együtteséből adódhat. A minősítés szempontjából tehát ezen kockázatokat szükséges vizsgálni. A kbt. 3. §-ában az értelmező rendelkezések között definiálja, hogy a keresleti kockázat a szerződés tárgyát képező építési beruházás vagy szolgáltatás iránti aktuális kereslethez kapcsolódó kockázat, a kínálati kockázat pedig a szerződés tárgyát képező építési beruházás vagy szolgáltatás teljesítéséhez kapcsolódó kockázat. A szerződő partner viseli a kereslethez kapcsolódó kockázatot, ha díjazása, bevétele attól függ, hogy a szolgáltatást hányan veszik igénybe. Amennyiben a koncessziós jogosult visel a kereslethez kapcsolódó kockázatot, könnyebben megállapítható, hogy a szerződési feltételek alapján olyan helyzetben van-e, amelyben nem garantált kiadásainak megtérülése. A kbt. szövege ugyanakkor arra is rámutat, hogy a működési kockázat átruházása nem feltétlenül jelent keresleti kockázatot, az lehet kizárólag kínálati kockázat is. ez utóbbi esetben már nehezebb elhatárolni, hogy a szerződési feltételek alapján a kockázatvállalás mikor éri el azt a szintet, hogy koncesszióról legyen szó. minden szerződésben van ugyanis a szolgáltatás nyújtásához kapcsolódó kockázatoknak egyfajta megosztása. különösen az építési beruházás vagy szolgáltatás teljesítéséhez kapcsolódó kockázat tekintetében releváns ezért, hogy a koncessziós jogosult által viselt kockázat fennállásának megítéléséhez csak a koncessziós jogosult által nem befolyásolható tényezőkből eredő kockázatok vehetők figyelembe. koncesszió esetén tehát olyan kockázatok kell, hogy bizonytalanná tegyék a befektetések megtérülését, amelyek a koncessziós jogosult által nem befolyásolható tényezőkből erednek. Az irányelv (20) preambulumbekezdése kifejti, hogy a működési kockázat a felek által nem befolyásolható tényezőkből ered. Annak megítélése szempontjából, hogy egy adott megállapodás koncessziós megállapodásnak minősül-e, nem meghatározó jelentőségűek az olyan kockázatok, mint a rossz gazdálkodás kockázata, egy esetleges szerződésszegés jogkövetkezményei vagy a vis maior bekövetkezésének kockázata, hiszen ezek a kockázatok minden szerződésnek velejárói.
kommentár 2.
Az európai Unió bíróságának állandó ítélkezési gyakorlata alapján az irányelvi értelemben vett építési vagy szolgáltatási koncesszió fennállását kizárólag az irányelvi koncesszió fogalom önálló, az uniós jog céljaira tekintettel történő értelmezésével kell megállapítani (lásd például a C-382/05. sz., bizottság kontra olaszország ügyben 2007. július 18-án hozott ítélet 31. pontját és a C-196/08. sz. Acoset-ügyben 2009. október 15-én hozott ítélet 38. pontját). Az a körülmény, hogy a nemzeti jogok esetleg más jogintézményeket is „koncesszió” elnevezéssel illetnek vagy az uniós jogi fogalom alá eső intézményeket eltérő elnevezéssel szabályoznak, nem befolyásolja az irányelv alkalmazására vonatkozó kötelezettséget. ennek megfelelően az uniós irányelvi fogalommal egyezően értelmezendő a kbt. építési és szolgáltatási koncesszió fogalma és a koncessziós beszerzési eljárás alkalmazására vonatkozó kötelezettség. A magyar jogban nehézséget okozhat a jogalkalmazásban, hogy a „koncesszió” elnevezést az 1991. évi Xvi. törvény is használja,
Kbt.-kommentár 61
azonban az irányelvi és a kbt. által használt fogalomtól eltérő értelemben: az e törvényben szabályozott koncesszió minősülhet a kbt. értelmében vett építési vagy szolgáltatási koncessziónak, közbeszerzési szerződésnek, vagy a kbt. hatálya alá nem tartozó szerződésnek is, amely kérdést a kbt. alapján kell megítélni. A szerződésnek a kbt. alapján történő minősítését nem érinti az a kérdés, hogy adott esetben a koncessziós jogosult az ajánlatkérő felé köteles díjat fizetni. A koncesszióról szóló 1991. évi Xvi. törvény a fenti elvnek megfelelően úgy rendelkezik, hogy ha a koncessziós szerződés egyúttal a kbt. hatálya alá is tartozik, a törvényta kbt.-ben foglalt eltérésekkel kell alkalmazni, koncessziós pályázat kiírása helyett – a kbt.-ben meghatározottak szerint – közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást kell lefolytatni. bizonyos tekintetben ugyanakkor – a kbt. mellett – a koncessziós törvényben előírt rendelkezések is alkalmazandóak.
Az európai Unió bírósága a C-458/03. sz., Parking brixen ügyben hozott ítéletében mondta ki először, hogy a szolgáltatási koncessziós szerződések jellemzője a koncessziós jogosult részéről a működtetési kockázat vállalása. A kockázatvállalás a 2014/23/eU irányelv megszületését megelőzően az irányelvek szövegében még nem szerepelt kifejezetten, ezt az ismérvet a bíróság gyakorlata alakította és dolgozta ki, majd a koncessziós irányelv igyekezett, a bíróság gyakorlatát is felhasználva, még inkább pontosítani a fogalom elemeit. A Parking brixen ügyben brixen község önkormányzata versenyeztetés nélkül ítélte oda a stadtwerke brixen AG-nak több parkoló üzemeltetésének jogát. Az ügyben vizsgált parkoló üzemeltetésének ellenszolgáltatásaként a stadtwerke brixen AG a parkolót használóktól parkolási díjat szedett, brixen önkormányzata részére pedig éves díjat fizetett. ezenkívül a szerződés alapján a stadtwerke brixen AG elfogadta, hogy a heti piacot továbbra is a kérdéses területen tartsák, működtette az ingyenes kerékpárkölcsönző szolgálatot, és biztosította a terület karbantartását. A bíróság a szerződés minősítése kapcsán megállapította, hogy a szolgáltató nem közvetlenül az ajánlatkérőtől kap díjat, hanem harmadik személyektől szedi azt az érintett parkoló használatáért. e díjazási módhoz hozzá tartozik, hogy a kérdéses szolgáltatás működtetési kockázatát a szolgáltató vállalja, ez pedig a közszolgáltatási koncesszió jellemzője. Így az alapügybelihez hasonló helyzetben nem szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzésről, hanem közszolgáltatási koncesszióról van szó.
Az európai Unió bírósága a C-451/08. sz., Helmut müller esetben az építési koncesszió fennállásának megállapíthatóságához megkövetelte, hogy az ajánlatkérő olyan helyzetben legyen, hogy rendelkezni tudjon az építmény használatáról. Az ítélet szerint „Ahhoz, hogy valamely ajánlatkérő a másik szerződő félre átruházhassa valamely építmény e rendelkezés szerinti hasznosítási jogát, az szükséges, hogy ezen ajánlatkérő rendelkezhessen ezen építmény hasznosítási jogával. Ez általában nem annak az esetnek felel meg, amikor a hasznosítási jog egyetlen forrása az érintett gazdasági szereplő tulajdonjoga. Egy adott terület tulajdonosának ugyanis joga van e terület hasznosítására a hatályos jogszabályi előírások tiszteletben tartása mellett. Ameddig valamely gazdasági szereplő rendelkezik a tulajdonában lévő terület hasznosítási jogával, annak lehetősége, hogy valamely hatóság koncessziót ítél oda ezen hasznosítás tekintetében, főszabály szerint kizárt.” megjegyezzük, hogy az adott ügyben egy ingatlant olyan módon ruháztak át egy gazdasági szereplőre, hogy utóbbi nem vállalt kikényszeríthető kötelezettséget meghatározott építmény megvalósítására és a szerződést kötő önkormányzat kizárólag városrendezési hatáskörei körében befolyásolta az ingatlan hasznosításának módját. Az ítélet idézett megállapításai ugyanakkor nem zárják ki, hogy más esetben építési koncessziónak minősüljenek olyan szerződéses konstrukciók is, amelyeknél az építmény tulajdonjogával a gazdasági szereplő rendelkezik (például amikor az ajánlatkérő a szerződés lejártát követően megszerzi vagy megszerezheti a tulajdont).
62 Kbt.-kommentár
Az európai Unió bírósága a C-206/08. sz., eurawasser ügyben foglalkozott azzal a kérdéssel, hogy lehetséges-e koncesszióról beszélni akkor, ha az adott szerződés tárgyát képező szolgáltatás közjogi szabályozottsága (pl. szabályozott díjtételek, kizárólagos jogok) miatt eleve korlátozott a szerződő fél által viselt kockázat és nem hasonlítható össze a tisztán piaci alapon nyújtott szolgáltatásokhoz kapcsolódó magasabb piaci kockázattal. Az adott ügyben a bíróság egy ivóvízellátásra és szennyvízelvezetésre vonatkozó szerződést vizsgált. A bíróság döntése jelenik meg az irányelv (19) preambulumbekezdésében, amely szerint ha az adott ágazatra vonatkozó szabályozás kiküszöböli a kockázatot azáltal, hogy garantálja a koncessziós jogosult számára beruházásai és költségei teljes megtérülését, nem beszélhetünk koncesszióról, az a körülmény azonban, hogy a kockázat kezdettől fogva korlátozott, nem zárja ki, hogy a szerződés koncessziónak minősüljön.
A bíróság a C-274/09. sz., Privater rettungsdienst und krankentransport stadler ügyben hozott döntésében is megerősítette, hogy a mentési szolgáltatás kapcsán „jelentősen korlátozott, hasznosítással járó kockázatnak az ajánlatkérő szerv által történő átruházása is elegendő a szolgáltatási koncesszió megvalósulásának megállapításához. Gyakori ugyanis, hogy egyes tevékenységi ágazatokra, különösen a közhasznú tevékenységekhez kapcsolódó ágazatokra – amilyenről az alapügyben is szó van – olyan szabályozás vonatkozik, amely a felmerülő gazdasági kockázatok korlátozottságát eredményezheti. A jóhiszeműen eljáró ajánlatkérő szervek számára továbbra is lehetővé kell tenni többek között azt, hogy a szolgáltatásnyújtásról koncesszió útján gondoskodjanak, ha úgy ítélik meg, hogy az az érintett közszolgáltatás ellátásának legjobb módja, és ezt akkor is megtehessék, ha a hasznosítással járó kockázat jelentősen korlátozott (…). Az ilyen ágazatokban az ajánlatkérő szerveknek semmilyen befolyása nincs a szolgáltatás szervezésének közjogi feltételeire, és ily módon az áthárítandó kockázat szintjére, és egyébiránt sem lenne ésszerű azt követelni a koncessziót odaítélő közigazgatási szervtől, hogy olyan versenyfeltételeket és gazdasági kockázati körülményeket teremtsen, amelyek nagyobb mértékűek, mint amilyenek az érintett ágazatban az arra alkalmazandó szabályozás miatt fennállnak.” A stadler ügyben a bíróság nem alkalmazott szigorú megközelítést a koncesszióvá minősítéshez, a megfelelő kockázatviseléshez elegendő volt, hogy a mentési szolgáltatások iránti kereslet hullámzó lehet, a társadalombiztosítási szervekkel a díjakról történő tárgyalás során nem garantált a teljes kompenzáció, illetve a költségeket költségvetésként határozzák meg, azaz a vállalkozás pozitív vagy negatív eredményének a következő üzleti évre történő átvitele nem lehetséges. A kockázatok kapcsán az ítélet egyes megállapításait a koncessziós irányelv is beépítette. A bíróság szerint „a szolgáltatás gazdasági hasznosításának kockázatát úgy kell tekinteni, mint a piac kiszámíthatatlanságának való kitettség kockázatát (…), amely kifejeződhet a más gazdasági szereplők által támasztott verseny kockázatában, a szolgáltatások kínálata és kereslete egymásnak való meg nem felelésének kockázatában, a nyújtott szolgáltatások díjával tartozó kötelezettek fizetésképtelenségének kockázatában, a működési költségeknek a bevételekkel való teljes fedezésének hiányához kapcsolódó kockázatban, vagy pedig a szolgáltatás hiányosságaiból eredő kárért való felelősség kockázatában.”
A stadler ügytől álláspontunk szerint némileg eltérően, szigorúbban vizsgálta a megfelelő kockázatvállalás kritériumát a bíróság a C-300/07. sz., Hans & Christophorus oymanns ügyben hozott ítéletében. A vizsgált szerződések a német jog szerinti „integrált ellátási rendszert létrehozó szerződések” voltak, a törvényes egészségbiztosítási pénztárak és ortopéd cipészek közötti megállapodások, ahol a szolgáltatás a betegek egyéni szükségleteihez igazított ortopéd cipőknek a szakosodott cipészek általi, a törvényes egészségbiztosítási pénztárakkal kötött megállapodás alapján történő elkészítését, valamint
Kbt.-kommentár 63
ezzel összefüggésben a betegek számára nyújtott részletes tanácsadást foglalt magában. A bíróság úgy ítélte meg, hogy a kérdéses tevékenységek hasznosításához kapcsolódó jelentős kockázatokat, amelyek a szolgáltatási koncesszió keretében a koncesszió jogosultjának a helyzetét jellemzik, a gazdasági szereplő nem viseli, ezért e szerződések nem minősíthetők szolgáltatási koncessziónak. ennek megítélésekor a bíróság figyelembe vette, hogy a szolgáltató díjazását az egészségbiztosítási pénztártól kapja, nagyjából előre látható a kereslet mértéke és az adott szolgáltatás nem igényel nagy összegű előzetes befektetést. „E szerződés értelmében a gazdasági szereplő vállalja azt a kötelezettséget, hogy a hozzá forduló biztosítottak részére szolgáltatásokat nyújt. Ugyanakkor a különböző szolgáltatási formák árait, és azok tartamát is az említett szerződés határozza meg. A különböző szolgáltatásokhoz kapcsolódó mennyiségek nem kerülnek meghatározásra, de a szolgáltatási koncesszió fogalma nem is követeli meg az erről való rendelkezést. A törvényes egészségbiztosítási pénztár a díjak megfizetésének kizárólagos kötelezettje. Úgy tűnik tehát, hogy a gazdasági szereplő tevékenysége gyakorlásának a feltételeit az alapügyben érintett szerződés meghatározza, így az említett gazdasági szereplő nem rendelkezik olyan mértékű gazdasági szabadsággal, mint amely a szolgáltatási koncesszió alapját képező helyzetet jellemzi, és nem is visel a szolgáltatásai hasznosításához kapcsolódóan jelentős mértékű kockázatot. Igaz ugyan, hogy megállapítható, hogy a gazdasági szereplő a jelen ügyben visel bizonyos kockázatot, mivel elképzelhető, hogy a biztosítottak nem veszik igénybe a termékeit és szolgáltatásait. Ugyanakkor ez a kockázat korlátozott. A gazdasági szereplő ugyanis mentesül a díjainak beszedéséhez és az egyéni szerződéses partnere fizetőképtelenségéhez kapcsolódó kockázatok alól, hiszen jogi értelemben a törvényes egészségbiztosítási pénztár a díj megfizetésének a kizárólagos kötelezettje. Ezenfelül, bár a gazdasági szereplőnek a szolgáltatásai nyújtásához rendelkeznie kell a megfelelő berendezésekkel, a biztosítottal való egyedi szerződéskötés előtt nem kell jelentős kiadásokat eszközölnie. Végezetül előzetesen ismert az úgynevezett »cukorbeteg láb« elnevezésű tünetegyüttesben szenvedő, és esetlegesen e gazdasági szereplőhöz forduló biztosítottak száma, így a gazdasági szereplő áruinak és szolgáltatásainak igénybevétele ésszerűen előre felmérhető.”
A szolgáltatási koncesszió és a kbt. hatálya alá nem tartozó, az ajánlatkérői vagyon hasznosítására irányuló szerződés elhatárolására találunk példát a D. 740/2010. számú Db határozatban. Az ügyben az ajánlatkérő önkormányzati közterületek és ingatlanok, önkormányzati tulajdonban lévő reklámhordozók reklámcélú hasznosítására írt ki vagyonhasznosítási pályázatot. A szerződés a nyertes pályázó által éves átalánydíj fizetéséről rendelkezett, és többek között arról, hogy a hirdető eszközöket a szerződő fél a jogviszony megszűnéskor leszerelheti. A Döntőbizottság úgy ítélte meg, hogy nem kellett szolgáltatási koncessziónak tekinteni az ügyletet, mert nem történt szolgáltatás-megrendelés, a reklám szolgáltatás nem önkormányzati feladat és kötelező szolgáltatást sem írt elő a pályázat.
ezzel szemben a D. 1000/15/2011. számú Db határozatban a Döntőbizottság megállapította, hogy az adott esetben a helyi közlekedési társaság köztéri reklám lehetőségeinek hasznosítására megkötni kívánt szerződés szolgáltatási koncessziónak minősült, és nem volt megfelelő a kbt. alkalmazása helyett vagyonhasznosítási pályázat kiírása a bérleti szerződés megkötésére. A Döntőbizottság az adott szerződés, illetve pályázati kiírás feltételeinek vizsgálatát követően úgy ítélte meg, hogy a szerződés nem csupán a reklám felületekre vonatkozó tulajdonosi joggyakorlásra, hanem reklám-értékesítési szolgáltatás megrendelésére irányult. A szolgáltatót ebben az esetben kötelezettség terhelte egyes hátrányos reklámok eltávolítására, egy informatikai rendszer kiépítésére, cserepaneles rendszer megvalósítására, a felületek 10%-át a beszerző részére volt köteles fenntartani, valamint az ajánlatkérő a bérlő kiugróan magas bevétele esetén bérleti díj prémium fizetését várta el.
64 Kbt.-kommentár
A D. 326/12/2018. számú Db határozat alapjául szolgáló esetben az ajánlatkérő egészségügyi intézmény étkeztetési szolgáltatás biztosítása érdekében kötött egymást követő két évben is – közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül – szerződéseket. mindkét évben külön szerződést kötöttek a beszerző konyhájának üzemeltetésére, melynek alapján az étkeztetési szolgáltatás után az ajánlatkérő díjat fizetett, és külön szerződést a konyha és étkező bérletére, melynek alapján az ajánlatkérővel szerződő vállalkozás bérleti díjat fizetett. Az üzemeltető vállalkozásnak joga volt harmadik személyek részére is éttermi szolgáltatást nyújtani az étkezőben. Az ajánlatkérő a kbt. mellőzése miatt hivatalbóli kezdeményezésre indult jogorvoslati eljárásban azzal érvelt, hogy az étterem üzemeltetésére kötött szerződések szolgáltatási koncessziót valósítanak meg, amely szolgáltatási koncessziók a kbt. 3. melléklete szerinti szolgáltatásra vonatkoznak, és nem érik el az ezek tekintetében közbeszerzési kötelezettséget keletkeztető uniós értékhatárt. A közbeszerzési Döntőbizottság azonban megállapította, hogy az üzemeltető kft.-nek joga keletkezett a helyiségbérleti szerződések alapján a konyha és étkező hasznosítására a bérleti díj ellenében, és e jog fennállásához további megállapodás nem volt szükséges. ebből következően az ajánlatkérő az üzemeltetésre kötött vállalkozási szerződésben ellenértékként nem engedhette át ezt a hasznosítási jogot, ezért mindkét vállalkozási szerződés esetében kizárólag a vállalkozói díj minősül ellenszolgáltatásnak. A határozat szerint mindkét vállalkozási szerződés a kbt. 8. § (4) bekezdése szerinti szolgáltatás megrendelésének minősült, nem pedig a kbt. 8. § (6) bekezdése szerint szolgáltatási koncessziónak. A Döntőbizottság megállapította a közbeszerzési eljárás mellőzését, kimondta ugyanakkor, hogy a szerződések a hozzájuk fűződő kiemelkedően fontos közérdek – a betegek étkezésének biztosítása – miatt nem semmisek.
Cpv kód
A közbeszerzési dokumentumokban meg kell adni a közbeszerzés tárgyát, feltüntetve az ún. CPv kódot. ezeket a kódokat a CPv bizottsági rendelet tartalmazza. A közös közbeszerzési szószedet a közbeszerzésre vonatkozó egységes osztályozási rendszert hoz létre az Unióban, amelynek „célja az ajánlatkérők által a közbeszerzési szerződések tárgyát képező cikkekre, illetve szolgáltatásokra vonatkozóan használt hivatkozási számok szabványosítása” [https://simap.ted.europa.eu/hu/web/simap/cpv, letöltve: 2018. április 7.]. „A CPV tartalmaz egy főszójegyzéket, amely a szerződés tárgyának meghatározására szolgál, és egy kiegészítő szójegyzéket, amelynek rendeltetése további minősítő információ megadása. A fő szójegyzék legfeljebb 9 számjegyből (egy 8 számjegyű kód és egy ellenőrző számjegy) álló kódokat tartalmazó ágstruktúrán alapul a szerződés tárgyát képező árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás típusát leíró szövegezéssel” [https://simap.ted.europa.eu/hu/web/simap/cpv, letöltve: 2018. április 7.].
kommentár 2.
árubeszerzés
A gyakorlatban annak megítélése okozhat problémát, hogy mi az „áru”. A D. 186/23/2007. sz. Db határozatban azt vizsgálta meg a Döntőbizottság, hogy
autóbuszok pénzügyi lízingkonstrukcióban történő beszerzése árubeszerzésnek vagy szolgáltatásmegrendelésnek minősül-e. A Döntőbizottság amellett foglalt állást, hogy árubeszerzésnek minősül, amely jogértelmezést a Fővárosi Ítélőtábla is megerősítette
Kbt.-kommentár 65
a 3.kf.27.562/2007/5. számú döntésében. A D. 294/19/2014. sz. Db határozatban azt vizsgálta a Döntőbizottság, hogy utastájékoztató rendszer telepítése árubeszerzésnek vagy építési beruházásnak minősül-e, döntésében amellett foglalva állást, hogy a tárgyi beruházás építési beruházásnak minősül. A D. 467/4/2016. sz. Db határozatában a Döntőbizottság megállapította, hogy élelmiszer-feldolgozó üzem technológiai fejlesztése tárgyú közbeszerzési eljárása körében beszerzett gépek árubeszerzésnek minősülnek.
építési beruházás
A legnehezebben megítélhetőnek a kbt. 8. § (3) bekezdés c) pontja szerinti munka megrendelése látszik. ezen ponthoz kapcsolódóan a klasszikus irányelv (9) preambulumbekezdése érdemel kiemelést, amely szerint „(9) A valamely ajánlatkérő által megállapított követelmé nyeknek megfelelő építési beruházás kivitelezéséhez szükséges, hogy az adott ajánlatkérő előzőleg intézkedéseket hozzon az építési beruházás típusának meghatározására, vagy legalább döntő befolyással rendelkezzen annak a tervezésére. Nem változtathat a szerződés építési beruhá zásra irányuló szerződésnek minősülésén az, hogy a szerződő fél az építési munkát egészben vagy részben saját eszközeivel, illetve más eszközökkel teljesíti-e, amennyiben a szerződő felet jogi úton érvényesíthető, közvetlen vagy közvetett kötelezettség terheli az építési munka teljesítését illetően”. ez az esetkör magában foglalja azt is, amikor az építési munka megvalósítására szerződést kötő fél nem az ajánlatkérő, hanem az ajánlatkérő képviselője, lebonyolítója, amely ugyanakkor, mint szerződést kötő fél köteles az ajánlatkérő követelményeinek megfelelő létesítményt létrehozni, és emiatt a közbeszerzési szabályokat betartani. ez előfordulhat olyan módon is, hogy a telek tulajdonosa építi meg az ajánlatkérő kívánalmainak megfelelő építményt, majd azt a telek tulajdonjogával együtt átadja az ajánlatkérőnek. ez az eset akár ingatlan szerzésének – és ekként a kbt. 9. § (8) bekezdés a) pontja szerinti kivételi körnek – is tűnhet, de az, hogy az ajánlatkérő követelményeinek megfelelő építményt kell építeni, alátámasztja azt a tényt, hogy ez az építési beruházás körébe tartozik (lásd C-399/98. sz. eUb ügy). ezen esetkör megítéléséhez annak a vizsgálata szükséges, hogy az ajánlatkérő milyen mértékű befolyással rendelkezik az építmény tervezése, megvalósítása vonatkozásában. Az irányelv fent hivatkozott bekezdése szerint az ajánlatkérő intézkedéseket kell, hogy hozzon az építési beruházás típusának meghatározására, vagy legalább döntő befolyással rendelkezzen annak a tervezésére. A C-536/07. sz. eUb-ügyben a bíróság kimondta, hogy építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésnek kell tekinteni a felek által formálisan „bérleti szerződésnek” minősített, valamely város és egy magánjogi befektető társaság között létrejött szerződést, amely az utóbbi által megépítendő kiállítási csarnokoknak az előbbi általi bérletére vonatkozik, mivel a szerződés elsődleges célja az említett kiállítási csarnokoknak a megépítése. A C-331/92. sz. eUb-ügyben a bíróság vizsgálta, hogy mely esetben minősül építési beruházásnak az építési munkálatok elvégzésére és az ingatlanok átruházására vonatkozó vegyes szerződés. A bíróság azt állapította meg, hogy ha az építési beruházás csak a tulajdonszerzés mellékes eleme, akkor az nem építési beruházás.
A D. 190/2008. számú Db ügyben a Döntőbizottság a szerződéssel elérni kívánt célt vizsgálva állapította meg, hogy egy adott beruházás építési beruházásnak minősül. Az ajánlatkérő a kiválasztott pályázóval kívánta megépíttetni a létesítményt, majd pedig annak tulajdonjogát megszerezni, azzal, hogy annak a felépítését – halasztott fizetési konstrukció alapján – közpénzből fogja finanszírozni. A pályázó így nem saját kockázatára
66 Kbt.-kommentár
építette meg az új beruházásnak minősülő létesítményt. A Döntőbizottsági döntés bírósági felülvizsgálata során, a 13.k.32.500/2008/13. sz. ítéletben a Fővárosi bíróság megerősítette a fentieket, deklarálva, hogy „A szerződési szándéknál és a szerződés odaítélésénél a pályáztató célkitűzéseit is vizsgálni kell, nem pusztán a pályázati felhívásban deklarált célt. […] A perbeli esetben a szerződéskötési szándékra is figyelemmel helytállóan állapította meg, hogy felperes azért kívánta megszerezni a sportcsarnokot kivitelező gazdasági társaság üzletrészét, hogy a projekttársaság tulajdonában álló sportcsarnok tulajdonjogát megszerezze, és a létesítményt saját szándéka szerint hasznosíthassa, használhassa. Bizonyítja, hogy a felhívás pontosan meghatározta az épület műszaki paramétereit, és annak használati körét. Ebből következik, hogy a szerződéssel elérni kívánt valós beszerzési szándék a sportcsarnok megvalósítása volt”. A D. 21/2009. sz. Db ügyben hozott határozatában a felújítási, átépítési munkálatok építési beruházás körébe való tartozását vizsgálta a Döntőbizottság. A D. 294/19/2014. sz. Db döntésében pedig arról döntött, hogy utastájékoztató rendszer telepítése a tárgyi esetben nem árubeszerzésnek, hanem építési beruházásnak minősült.
szolgáltatásmegrendelés
A D. 506/14/2017. sz. Db határozatban a Döntőbizottság a régészeti bontómunka kapcsán vizsgálta, hogy az szolgáltatásnak vagy építési beruházásnak minősül-e. A Döntőbizottság amellett foglalt állást, hogy a régészeti bontómunka szolgáltatásmegrendelésnek minősül.
A D. 525/11/2016. sz. Db ügyben pedig azt vizsgálta, hogy egy építési beruházással egy időben beszerzett bútorfelújítás építési beruházásnak minősül-e. Döntésében az ajánlatkérői álláspontot fogadta el a Döntőbizottság, megállapítva, hogy a bútorfelújítás nem építési beruházásnak, hanem szolgáltatásmegrendelésnek minősül.
építési koncesszió
kiemelést érdemel, hogy koncessziókra, így mind az építési, mind pedig a szolgáltatási koncesszióra vonatkozó uniós joganyag a koncessziós irányelvben nyert szabályozást.
A bizottság 2000/C 121/02. számú értelmező közleménye szerint az építési beruházás és az építési koncesszió legfőbb elhatárolási szempontja az, hogy a hasznosítás joga átengedésre kerül a létesítés ellenértékeként, akár pénzügyi ellenszolgáltatással kísérve. ezen túl a hasznosítás joga kiterjed arra, hogy az építtető meghatározott időtartamra fizetést kérjen azoktól, akik használják a létesítményt. A működtetés felelőssége (ideértve a technikai, pénzügyi és menedzselési felelősséget) is átadásra kerül a koncessziós jogosult számára, továbbá a hasznosításból eredő kockázatokat a koncessziós jogosult viseli. A C-437/07. sz. eUb-ügyben az európai bíróság megállapította, hogy mivel a tárgyi építmény hasznosításával járó kockázatot a vállalkozó nem viseli, nem építési koncesszióról, hanem építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésről van szó. A hivatkozott esetben ugyanis az építési beruházás ellenszolgáltatását részben az építmény hasznosításának joga jelenti, de a vállalkozó nem vállalja magára a hasznosítással járó pénzügyi kockázatot, mivel nem maga hasznosítja az építményt, hanem egy harmadik fél, aki garantált összegű díjat fizet a vállalkozó részére.
megjegyezzük, hogy a szolgáltatási koncesszió körében rögzített joggyakorlat az építési koncessziókra is megfelelően iránymutatásul szolgálhat.
Kbt.-kommentár 67
szolgáltatási koncesszió
A bizottság 2000/C 121/02. számú értelmező közleménye tárgyalja a szolgáltatás megrendelése és a szolgáltatási koncesszió közötti főbb elhatárolási szempontokat is. szolgáltatási koncesszió esetén az ajánlatkérő ellenszolgáltatásként a hasznosítás jogát engedi át a koncesszió jogosultjának azzal, hogy a hasznosítás jogának átengedésével együtt átadja a működtetés felelősségét. A hasznosítási jog mellett nyújtott pénzbeli ellenszolgáltatás csak járulékos jellegű lehet, ugyanakkor a szolgáltatás használóitól beszedett díj a koncesszió jogosultját illeti meg, és ez a bevétel az ellenszolgáltatás részét képezi. A C-382/05. sz. eUb-ügyben a bíróság vizsgálta a hulladékkezelésre vonatkozó, de kezelés során keletkező villamos energia hasznosításának jogát is magában foglaló beszerzés kapcsán a szolgáltatásmegrendelés és a szolgáltatási koncesszió elhatárolásának szempontjait. ekörben rögzítette, hogy az, hogy az ajánlatkérő közvetlenül díjat fizet a szolgáltatónak, a közbeszerzési szerződés jellemzője lehet, ugyanakkor, ha a szolgáltatónak joga van saját szolgáltatásának hasznosítására, és ez azt is magában foglalja, hogy a kérdéses szolgáltatás nyújtásához kapcsolódó kockázatokat szintén a szolgáltató viseli, az szolgáltatási koncesszióra utal. A tárgyi esetben ez utóbbi jellemzők nem álltak fenn. A bíróság azt is rögzítette, hogy önmagában az a körülmény, hogy a piaci szereplőnek lehetősége van arra, hogy az említett megbízottól ellenszolgáltatásként kapott összegen felül harmadik személyektől bizonyos kiegészítő bevételekben részesüljön az általa nyújtott szolgáltatás ellenében, nem elég ahhoz, hogy akadályozza a vitatott szerződések közbeszerzési szerződésként való minősítését. Az, hogy a szerződés hosszú időtartamra kerül létrehozásra, illetve, hogy teljesítésük a piaci szereplő által eszközölt jelentős kezdeti befektetésekkel jár, illetve, hogy adott esetben a teljesítés szempontjából a piaci szereplő nagyfokú önállóságát kívánják meg, a szerződések minősítése szempontjából szintén nem tekinthető meghatározónak, mivel ezek a jellemzők mind a közbeszerzési szerződés, mind a szolgáltatási koncesszió esetében fennállnak. A C-324/98. sz. eUb-ügyben a bíróság a közszolgáltatási koncessziós szerződések jellemzőjeként rögzítette, hogy azok esetében az ellenszolgáltatás hasznosítási jog formájában ölt testet. A C-458/03. sz. eUb-ügyben a bíróság azt állapította meg, hogy nyilvános fizetőparkoló üzemeltetésének hatóság általi odaítélése valamely szolgáltató részére, amelynek ellenszolgáltatásaként e szolgáltató a harmadik személyek által e parkoló használatáért fizetett összegeket kapja, közszolgáltatási koncessziónak minősül.
A működési kockázattal kapcsolatosan kiemelendőek az alábbi ügyek. A C-234/03. sz. eUb-ügyben az európai bíróság megállapította, hogy mivel a szolgáltatás ellátásával járó kockázatokat nem ruházzák át, hiszen a szolgáltatás hiányosságaiból eredő kárért a hatóság a felelős, és a szolgáltatást magát is a spanyol egészségügyi hatóság fizeti, nem szolgáltatási koncesszióról, hanem szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési eljárásról van szó. A C-274/09. sz. eUb-ügyben a bíróság megállapította, hogy „amennyiben a kiválasztott gazdasági szereplő díjazását teljes mértékben a mentési szolgáltatásokra vonatkozó szerződést odaítélő ajánlatkérő szervtől eltérő személyek biztosítják, és e gazdasági szereplő akár csak jelentősen korlátozott mértékben, de működtetési kockázatot is visel különösen annak folytán, hogy a szóban forgó szolgáltatások térítési díjának összege harmadik felekkel éves rendszerességgel folytatott tárgyalások eredménye, továbbá annak folytán, hogy nincs biztosítva számára a tevékenységeinek a nemzeti jogban kimondott elveknek megfelelő folytatása kapcsán felmerülő költségek teljes fedezete, az ilyen szerződést […] »szolgáltatási koncessziónak« kell minősíteni”. A C-348/10. sz. eUb-ügyben a bíróság rögzítette, hogy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződésnek minősül az olyan szerződés, amely alapján a szerződő fél a szolgáltatás nyújtására vonatkozó közjogi szabályok és szerződéses
68 Kbt.-kommentár
feltételek értelmében nem viseli az ajánlatkérőre háruló kockázatok jelentős részét. Hasonló álláspontra jutott a bíróság a C-206/08. sz. eUb-ügyben.
A D. 8/16/2005. sz. Db határozatban a beszerzés tárgyát az önkormányzat törzsvagyonába tartozó vízi közmű működtetésének időleges átengedése képezte. A működtető cég biztosította a településen a fogyasztók részére a vízellátást, megkötötte a közüzemi szerződéseket, és ennek keretében beszedte a szolgáltatási díjat is. A közmű működtetése keretében az infrastruktúrát kizárólagosan a működtető cég használta, ahhoz kapcsolódóan, a biztonságos és zavartalan működtetés érdekében a javítási, karbantartási, hibaelhárítási munkálatokat, valamint a szükséges és egyeztetett rekonstrukciós és értéknövelő felújításokat elvégezte. A fentiek alapján a Döntőbizottság szolgáltatási koncessziónak minősítette a beszerzést. A D. 721/10/2007. sz. Db határozatban is azt állapította meg a Döntőbizottság, hogy szolgáltatási koncesszióról van szó. A tárgyi ügyben a beszerző, akinek közfeladatát képezte szociális szolgáltatás ellátása, kizárólagos jogosultságot adott a szolgáltatónak, aki a lakosság részére nyújtotta a szolgáltatását. A beszerzőhöz mint a közfeladat felelőséhez befolyó forrás engedményezésre került a szolgáltató javára, aki egyes szociális szolgáltatások vonatkozásában intézményi és a személyi térítési díjak beszedése, egyéb hasznosítási lehetőség kiaknázásának jogára (bérbeadás) is jogosult volt. A fentiekhez hasonló megállapításra jutott a Döntőbizottság a D. 720/11/2004. sz. Db határozatban, illetve a D. 718/17/2004. sz. Db határozatban is. ez utóbbi határozat felülvizsgálata során a Fővárosi Ítélőtábla a 4.kf.27.316/2005. ítéletében rögzítette, hogy a „koncesszió az állami, vagy önkormányzati jogosultságokból és kötelezettségekből álló monopol feladatok ellátásához szükséges magántőke bevonásának egyik eszköze. Tárgyát tekintve irányulhat a kizárólagos állami, vagy önkormányzati tulajdon használatba adására, vagy valamely kizárólagos tevékenység gyakorlásának átengedésére. Jogi hatását nem csak a koncesszióban közvetlenül résztvevő felekre fejti ki, hanem a koncessziós szolgáltatást igénybe vevőkre is, akik érdekeinek érvényesítéséért (közérdek) a koncesszió tartalma alatt is felelős az állam, illetőleg az önkormányzat. A koncesszió realizálásának jogi eszköze a koncessziós szerződés. A koncessziós szerződés lényegi eleme a visszteher, ennek hiányában nem koncessziós szerződést kötnek a felek. A koncessziós szerződés olyan visszterhes szerződés, amelyben az egyik fél főszolgáltatása valamilyen vagyoni értékű jog átengedése, másként a koncessziós tevékenység átengedése, a másik fél pedig főszolgáltatásként ennek a tevékenységnek a folytatására, a közszolgáltatás iránti igények rendszeres és folyamatos kielégítésére és adott esetben koncessziós díjnak a fizetésére köteles. […] A szolgáltatási koncesszió esetén tehát a koncesszió jogosultja – legalább részben – nem közvetlenül az ajánlatkérőtől jut bevételhez, szemben a szolgáltatás-megrendeléssel, hanem jogot szerez az adott szolgáltatás nyújtásából származó jövedelemre. A tevékenység folytatásához kapcsolódó kockázatviselés is a koncesszió jogosultjához telepítődik, míg szolgáltatásmegrendelésnél a megrendelőnél marad”. A kúria a kfv. 37.375/2011/5. (bH 2012.272.) sz. ítéletében rögzítette, hogy a szolgáltatási koncesszió megállapításához elengedhetetlen, hogy a szolgáltatás nyújtásával összefüggő hasznosítási jog átengedése megtörténjen. A kúria kiemelte, hogy „a bemutatott szerződési konstrukció szerint a felperes kizárólag a gázmotor kialakítására biztosított lehetőséget a bérleti szerződés tárgyát képező bérleményben. A vagyoni értékű jog átengedése, így a gázmotor üzemeltetésével kapcsolatos jogosultság, illetőleg a gázmotor hasznosításának joga nem azonosítható a telepítés, illetőleg a gázmotor létesítése jogának átadásával, különösen, hogy a rendelkezésre álló telepítéshez szükséges elvi engedélyekkel, üzemeltetés jogával a felperes soha sem rendelkezett”.
Kbt.-kommentár 69
Kivételek
9. § (1) E törvényt nem kell alkalmazni a) a külön törvényben meghatározott védelmi és biztonsági tárgyú beszerzésekre
azzal, hogy e beszerzésekre a külön törvényben meghatározott szabályok alkalmazandók, valamint ha a beszerzés a külön törvény alkalmazása alól is kivételt képez és a b) pont ba) alpontjának megfelelő kivételi esetben az Országgyűlés illetékes bizottsága külön jogszabályban meghatározott feltételeknek megfelelő kezdeményezés alapján hozott előzetes döntésében a külön törvény alkalmazása alól felmentést adott,
b) az a) pont alá nem tartozó ba) azon beszerzésekre, amelyek esetében a közbeszerzési szabályok alkalmazása
olyan információk átadására kötelezné Magyarországot, amelyek felfedése ellentétes az állam biztonságához fűződő alapvető érdekeivel,
bb) olyan beszerzésekre, amelyek esetében Magyarország alapvető biztonsági, nemzetbiztonsági érdekei, a minősített adatok védelme vagy a szükséges különleges biztonsági intézkedések a közbeszerzési eljárásban előírható biztonsági intézkedésekkel nem garantálhatóak,
és amelyek megrendelésére az Országgyűlés illetékes bizottsága külön jogszabályban meghatározott feltételeknek megfelelő kezdeményezés alapján hozott előzetes döntésében e törvény alkalmazása alól felmentést adott;
c) nemzetközi megállapodásban vagy nemzetközi egyezményben meghatározott külön eljárás szerint történő beszerzésre, ha az Európai Unión kívüli állammal az Európai Unió Működéséről szóló Szerződésnek (a továbbiakban: EUMSZ) megfelelően kötött nemzetközi megállapodás vagy nemzetközi egyezmény projekt közös megvalósításával vagy hasznosításával összefüggő beszerzésre vonatkozik, azzal, hogy a nemzetközi megállapodás vagy nemzetközi egyezmény megkötéséről az Európai Bizottságot tájékoztatni kell;
d) csapatok (katonai erők) állomásoztatására, átvonulására, alkalmazására – ideértve a hadműveleti területre kihelyezésre (áthelyezésre), visszahelyezésre kerülő egységek esetében a kihelyezés (áthelyezés), visszahelyezés megvalósításával összefüggő beszerzéseket is – vonatkozó nemzetközi megállapodásban vagy nemzetközi egyezményben meghatározott külön eljárás szerint történő beszerzésre;
e) ha az ajánlatkérő – nemzetközi jogi kötelezettség alapján – nemzetközi szervezet által előírt külön eljárás szerint köteles a beszerzést megvalósítani;
f) nemzetközi szervezet vagy nemzetközi finanszírozó intézmény által meghatározott külön eljárás szerinti beszerzésre, ha a beszerzést teljes mértékben az adott szervezet vagy intézmény finanszírozza, vagy abban az esetben, ha a beszerzést legnagyobb arányban az adott szervezet vagy intézmény finanszírozza, és a felek e törvénytől eltérő közbeszerzési szabályok alkalmazásában állapodnak meg;
g) olyan beszerzésre, amelynek kizárólagos rendeltetése, hogy az ajánlatkérő számára lehetővé tegye nyilvános elektronikus hírközlő hálózat rendelkezésre bocsátását vagy hasznosítását, illetve a nyilvánosság irányában egy vagy több elektronikus hírközlési szolgáltatás nyújtását;
h) az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésére, amely felett az ajánlatkérő a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, döntő befolyással rendelkezik annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős
70 Kbt.-kommentár
döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik;
i) az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésére, amely felett az ajánlatkérő más ajánlatkérőkkel közösen a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, az ajánlatkérők közösen döntő befolyással rendelkeznek annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel (ajánlatkérőkkel) vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik;
j) az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet másik ajánlatkérővel vagy ajánlatkérőkkel kötött szerződésére, amelynek célja közfeladatok teljesítésére, illetve közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására irányuló együttműködés kialakítása az ajánlatkérők között, ahol az ajánlatkérők együttműködéssel érintett tevékenységből származó éves nettó árbevételének legfeljebb 20%-a származik a nyílt piacról;
k) a központi beszerző szerv által közbeszerzési eljárás útján beszerzett áru, szolgáltatás vagy építési beruházás megrendelésére azon szervezetek részéről, amelyek javára a központi beszerző szerv közbeszerzési szerződést kötött, valamint a központi beszerző szervek által nyújtott járulékos közbeszerzési szolgáltatások megrendelése.
(2) Az (1) bekezdés h) pontja alkalmazandó abban az esetben is, ha a közbeszerzési szerződést a kontrollált jogi személy ajánlatkérőként eljárva köti meg a felette kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által az (1) bekezdés h) pontja szerint kontrollált más jogi személlyel.
(3) Az (1) bekezdés h) pontjában foglaltak irányadóak akkor is, ha a kontrollált jogi személy tagja az állam. Ebben az esetben az (1) bekezdés h) pontja szerinti feltételeknek a tulajdonosi jogokat gyakorló jogalany (miniszter vagy más központi államigazgatási szervet vezető személy esetén az általa vezetett szerv), mint ajánlatkérő vonatkozásában kell fennállniuk.
(4) Az (1) bekezdés i) pontja esetében valamennyi ajánlatkérőnek képviseltetnie kell magát a kontrollált jogi személy döntéshozó szerveiben. A képviseletet ellátó egyes személyek képviselhetnek egy, több vagy akár minden, kontrollt gyakorló ajánlatkérőt is. A kontrollált jogi személy érdekei nem lehetnek ellentétesek a kontrollt gyakorló ajánlatkérők érdekeivel.
(5) Az (1) bekezdés h)–i) pontjaiban rögzített feltételeknek a szerződés teljes időtartama alatt fenn kell állniuk. Amennyiben az említett feltételek már nem állnak fenn, az ajánlatkérő a szerződést jogosult és köteles felmondani.
(6) Az (1) bekezdés h)–i) pontja alkalmazásában a szerződések teljesítéséből származik az azok alapján, harmadik személy részére teljesített közszolgáltatás ellenértéke is, tekintet nélkül arra, hogy az ellenértéket az ajánlatkérő vagy a közszolgáltatást igénybe vevő személy fizeti meg.
(7) Az (1) bekezdés h)–j) pontja alkalmazásában azon ajánlatkérők esetében, amelyeknél az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, az ajánlatkérő vagy az ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy részére végzett tevékenységek ellátásának arányát az azzal kapcsolatban a szerződéskötést megelőző három évben felmerült költségek
Kbt.-kommentár 71
alapulvételével kell megállapítani. Amennyiben a szerződés megkötését megelőző három évre vonatkozó adatok nem állnak rendelkezésre, az ajánlatkérőnek valószínűsítenie kell – elsősorban hiteles üzleti tervének bemutatásával – az említett adatokat.
(8) E törvényt – ha a beszerzés tárgya szolgáltatás megrendelése – nem kell alkalmazni az alábbi esetekben:
a) meglévő építmény vagy egyéb ingatlan vétele, illetve az arra vonatkozó egyéb jog megszerzése;
b) audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltató olyan beszerzése, amelynek tárgya audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatásra szánt műsorszám vétele, fejlesztése, előállítása, illetve audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatók általi közös előállítása; valamint bármely ajánlatkérőnek az audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatótól megrendelt műsorszám szolgáltatására vagy műsoridőre vonatkozó szerződése, továbbá az audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatásra szánt műsorszám vételére, fejlesztésére, előállítására, közös előállítására vagy műsoridő vásárlásra vonatkozó szerződések;
c) választottbírósági, közvetítői és békéltetői tevékenység; d) jogi szolgáltatás igénybevétele, amennyiben annak tárgya da) ügyvéd által ellátott jogi képviselet bírósági, választottbírósági, hatósági,
békéltetői vagy közvetítői eljárásban, valamint az ehhez kapcsolódó, ügyvéd által nyújtott jogi tanácsadás,
db) közjegyző által nyújtott hitelesítési szolgáltatás, dc) jogszabály alapján vagy bíróság által kirendelt vagyonkezelő, gyám vagy
gondnok által nyújtott, valamint egyéb olyan jogi szolgáltatások, amelyek ellátása felett a kirendelő bíróság felügyeletet gyakorol,
dd) tagállami hatósági hatáskör gyakorlását megtestesítő szolgáltatások; e) értékpapírok vagy a befektetési vállalkozásokról és az árutőzsdei szolgáltatókról,
valamint az általuk végezhető tevékenységek szabályairól szóló törvényben meghatározott egyéb pénzügyi eszközök kibocsátásával, eladásával, vételével vagy átruházásával kapcsolatos, a CPV-ben a 66100000-1 CPV kód alá tartozó (a 66110000-4 CPV kódtól a 66190000-8 CPV kódig megjelölt) pénzügyi szolgáltatások, jegybanki szolgáltatások, valamint az Európai Pénzügyi Stabilitási Eszköz és az Európai Stabilitási Mechanizmus keretében végzett műveletek;
f) a hitelintézetekről és a pénzügyi vállalkozásokról szóló törvény szerinti hitel- és kölcsönszerződések;
g) munkaviszony, közszolgálati, kormányzati szolgálati, állami szolgálati, vagy közalkalmazotti jogviszony, rendvédelmi igazgatási szolgálati jogviszony, honvédelmi alkalmazotti jogviszony, a közszolgálati tisztviselőkről szóló törvény szerinti ösztöndíjas foglalkoztatási jogviszony, az állami projektértékelői jogviszony, ügyészségi szolgálati jogviszony, bírói szolgálati jogviszony, igazságügyi alkalmazotti szolgálati jogviszony, a rendvédelmi feladatokat ellátó szervek hivatásos állományának szolgálati jogviszonya, valamint a Magyar Honvédség hivatásos, szerződéses és önkéntes tartalékos állományának szolgálati viszonya;
h) nonprofit szervezetek vagy egyesületek által nyújtott, az állampolgárok védelmét szolgáló 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9, 85143000-3 CPV kódok által meghatározott polgári védelmi és veszélymegelőzési szolgáltatás, kivéve a betegszállítási mentőszolgáltatás;
i) vasúti vagy földalatti közösségi személyszállítási szolgáltatások;
72 Kbt.-kommentár
j) a 79341400-0, a 92111230-3 és a 92111240-6 CPV kódok által meghatározott politikai kampányszolgáltatás, amelyet valamely politikai párt választási kampánnyal összefüggésben rendel meg;
k) ha a szolgáltatást az 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő vagy az említett ajánlatkérők társulása jogszabályban vagy hatósági határozatban – az EUMSZ-szel összhangban – meghatározott kizárólagos jog alapján nyújtja;
l) a 73000000-2-tól 73120000-9-ig tartó, valamint a 73300000-5, a 73420000-2 és a 73430000-5 CPV kódok által meghatározott kutatási és fejlesztési szolgáltatásra, kivéve, ha annak eredményét kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja tevékenysége során, és az ellenszolgáltatást teljes mértékben az ajánlatkérő szerv teljesíti.
(9) E törvényt nem kell alkalmazni a 6. § (1) bekezdés e) pontjában meghatározott szolgáltatást nyújtó szervezet következő tevékenységek célját szolgáló beszerzései vonatkozásában:
a) elektronikus postával összefüggő és teljes mértékben elektronikus úton nyújtott hozzáadott-értékű szolgáltatások (beleértve kódolt dokumentumok elektronikus úton történő biztonságos továbbítását, a címkezelési szolgáltatásokat és ajánlott elektronikus levelek továbbítását),
b) a 66100000-1-től 66720000-3-ig terjedő CPV kódok által meghatározott és az értékpapírok és egyéb pénzügyi eszközök kibocsátásával, vételével, eladásával vagy átruházásával kapcsolatos pénzügyi szolgáltatás, a pénzügyi eszközök piacairól, a 85/611/EGK és a 93/6/EGK tanácsi irányelv, és a 2000/12/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv módosításáról, valamint a 93/22/EGK tanácsi irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2004. április 21-i 2004/39/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv értelmében, valamint az Európai Pénzügyi Stabilitási Eszköz és az európai stabilizációs mechanizmus segítségével végrehajtott műveletek, beleértve a postai pénzesutalványokat és a postai elszámolási számlákról történő átutalásokat,
c) bélyeggyűjtői szolgáltatások vagy d) logisztikai szolgáltatások (a fizikai kézbesítést, illetve a raktározást egyéb, nem
postai funkciókkal vegyítő szolgáltatások). (10) Az (1) bekezdés b) pontja szerinti beszerzés során az ajánlatkérő jogosult a bűnügyi
személyes adatok kezelésére. (11) Az (1) bekezdés b) pontjában meghatározott beszerzésekkel összefüggésben kezelt
közérdekű adat, valamint közérdekből nyilvános adat megismerését az 5. § (1) bekezdés a)–c) pontjában meghatározott ajánlatkérő nemzetbiztonsági érdekből – az adat megismeréséhez és a megismerhetőség kizárásához fűződő közérdek súlyának mérlegelésével, legfeljebb az adat keletkezésétől számított tíz éves időtartam lejártáig – korlátozhatja.
(12) A (11) bekezdés alapján az (1) bekezdés b) pontjában meghatározott a) beszerzéssel összefüggésben feladat- és hatáskörében eljáró szerv határozatának, b) beszerzési eljárás nyertes ajánlattevője személyének, valamint c) beszerzésre vonatkozó szerződések megnevezésének, tárgyának, értékének,
időtartamának, a szerződő felek nevének megismerése nem korlátozható.
kommentár 1.
A kbt. 9. §-a határozza meg taxatíve azokat a beszerzési tárgyköröket, amelyekre nem kell a kbt.-t alkalmazni, tehát amelyek nem tartoznak a törvény hatálya alá. ezeket
Kbt.-kommentár 73
a tárgyköröket kiterjesztően nem lehet értelmezni, és az itt meghatározott esetkörökre vonatkozó összes követelmény fennálltát az ajánlatkérőnek kell bizonyítania.
A jogszabály egyrészt általános kivételeket határoz meg a 9. § (1) bekezdésében, amelyek bármely közbeszerzési tárgy esetében alkalmazhatóak, míg a (8) bekezdésben szolgáltatásmegrendelésre vonatkozó kivételi körök kerültek meghatározásra. A (9) bekezdés a postai szolgáltatást nyújtók kapcsán ad meg további kivételeket. (A közszolgáltatókra irányadó további kivételek a kbt. 10–13. §-ában, a koncessziókra vonatkozó további kivételek a kbt. 14. §-ában nyertek szabályozást.)
9 . § (1) bekezdés a) pontA kbt. nem alkalmazandó a vbt.-ben szabályozott védelmi és biztonsági tárgyú
beszerzésekre, azokra a vbt.-ben rögzített szabályok alkalmazandók. Akkor sem kell alkalmazni a kbt.-t a védelmi és biztonsági tárgyú beszerzésekre, ha
a beszerzés a vbt. alkalmazása alól is kivételt képez és amelyek a 9. § (1) bekezdés b) pont ba) alpont szerinti esetnek minősülnek, és az országgyűlés illetékes bizottsága a külön törvény, azaz a vbt. alkalmazása alól felmentést adott. A mentesítési eljárás szabályait az alapvető biztonsági érdeket érintő beszerzések országgyűlés általi mentesítésének kezdeményezésére vonatkozó feltételekről és eljárásról, valamint az ilyen beszerzések megvalósításakor az ajánlatkérő által érvényesítendő követelményekről 225/2016. (vii. 29.) korm. rendelet tartalmazza [1. § a vbt. 7. § (1) bekezdés 4. pontjára tekintettel].
9 . § (1) bekezdés b) pont nem kell alkalmazni a kbt.-t az a) pont alá nem tartozó azon beszerzésekre sem,
amelyek kapcsán a közbeszerzési szabályok alkalmazása olyan információk átadására kötelezné magyarországot, amelyeknek a felfedése ellentétes az állam biztonságához fűződő alapvető érdekével [(ba) alpont]. továbbá azokra a beszerzésekre sem alkalmazandó a kbt., amelyek esetében magyarország alapvető biztonsági/nemzetbiztonsági érdekei, a minősített adatok védelme vagy a szükséges különleges biztonsági intézkedések a közbeszerzési eljárásban előírható biztonsági intézkedésekkel nem garantálhatóak [(bb) alpont]. mindkét eset azonban akkor minősül kivételnek, ha ezek megrendelésére az országgyűlés illetékes bizottsága a törvény alkalmazása alól felmentést adott. A mentesítési eljárás szabályait a minősített beszerzések országgyűlés általi mentesítésének kezdeményezésére vonatkozó feltételekről és eljárásról, valamint az ilyen beszerzések megvalósításakor az ajánlatkérő által érvényesítendő követelményekről szóló 492/2015. (Xii. 30.) korm. rendelet tartalmazza.
A kbt. 9. § (1) bekezdés b) pontja szerinti beszerzés során az ajánlatkérő jogosult a bűnügyi személyes adatok kezelésére [9. § (10) bekezdés]. Az ilyen beszerzésekkel kapcsolatban kezelt közérdekű adat, közérdekből nyilvános adat megismerését az 5. § (1) bekezdés a)–c) pontja szerinti ajánlatkérő nemzetbiztonsági érdekből korlátozhatja az adat keletkezésétől számított legfeljebb tíz éves időtartam lejártáig, az adat megismeréséhez és a megismerhetőség kizárásához fűződő közérdek súlyának mérlegelésével. Ugyanakkor ez a korlátozás nem vonatkozik a beszerzéssel összefüggésben feladat- és hatáskörében eljáró szerv határozatának, a nyertes ajánlattevő személyének és a szerződés megnevezésének, tárgyának, értékének, időtartamának, a szerződő felek nevének megismerésére [9. § (11) és (12) bekezdések].
9 . § (1) bekezdés c) pont nem tartozik a kbt. hatálya alá az olyan beszerzés, amely nemzetközi megállapodásban,
nemzetközi egyezményben került meghatározásra, ha az Unión kívüli állammal az eUmsz-
74 Kbt.-kommentár
nak megfelelően kötött nemzetközi megállapodás/egyezmény a projekt közös megvalósításával vagy hasznosításával összefüggő beszerzésre vonatkozik. ilyen nemzetközi megállapodás vagy egyezmény megkötéséről az európai bizottságot tájékoztatni kell. Felhívjuk a figyelmet arra, hogy ezen kivételi körbe az Unión kívüli állammal kötött nemzetközi megállapodás tartozik, és ebben az esetben a nemzetközi megállapodásban, egyezményben meghatározott külön eljárás szerint kell a beszerzést megvalósítani.
9 . § (1) bekezdés d) pont A kbt. alkalmazása alóli kivétel csapatok/katonai erők állomásoztatására,
átvonulására, alkalmazására vonatkozó beszerzés (ideértve a hadműveleti területre kihelyezés, áthelyezés, visszahelyezés megvalósításával összefüggő beszerzéseket is), amely beszerzést nemzetközi megállapodásban vagy egyezményben meghatározott eljárás szerint kell megvalósítani.
9 . § (1) bekezdés e) pont nem kell alkalmazni a kbt.-t, ha az ajánlatkérő – nemzetközi jogi kötelezettség
alapján – nemzetközi szervezet által előírt külön eljárás szerint köteles a beszerzést megvalósítani. Az uniós közbeszerzési szabályok címzettjei a tagállamok, ezért az irányelvek [a klasszikus irányelv (22) preambulumbekezdésében is deklaráltan] és a kbt. hatálya alkalmazása alóli kivételt képeznek a nemzetközi szervezetek által a saját nevükben és saját javukra megvalósított közbeszerzések.
9 . § (1) bekezdés f) pont Az a beszerzés sem tartozik a törvény hatálya alá, amelyet nemzetközi szervezet
vagy nemzetközi finanszírozó intézmény határozott meg, ez abban az esetben valósul meg, ha a beszerzést vagy teljes mértékben az adott szervezet/intézmény finanszírozza, vagy ha a beszerzést legnagyobb arányban az adott szervezet vagy intézmény finanszírozza, és a felek a kbt.-től eltérő közbeszerzési szabályok alkalmazásában állapodnak meg. ilyen nemzetközi szervezet lehet jellemzően az ensz, az európai Újjáépítési és Fejlesztési bank vagy a világbank.
9 . § (1) bekezdés g) pontolyan beszerzésre sem kell alkalmazni a kbt.-t, amelynek a kizárólagos rendeltetése,
hogy az ajánlatkérő számára lehetővé tegye nyilvános elektronikus hírközlő hálózat rendelkezésre bocsátását vagy hasznosítását, vagy a nyilvánosság irányába egy vagy több elektronikus hírközlési szolgáltatás nyújtását. A kbt. az értelmező rendelkezések között (3. § 6. pont) megadja az elektronikus hírközlő hálózat és elektronikus hírközlési szolgáltatás fogalmát akként, hogy visszahivatkozik az elektronikus hírközlésről szóló 2003. évi C. törvényre. ezen törvény 188. § 13. pontja szerint elektronikus hírközlési szolgáltatás: „olyan, más részére általában ellenszolgáltatásért végzett szolgáltatás, amely teljesen vagy nagyrészt jeleknek elektronikus hírközlő hálózatokon történő átviteléből, és ahol ez értelmezhető, irányításából áll, ideértve az adatkicserélő szolgáltatást, valamint a nyilvános adatkicserélő szolgáltatást is, de nem foglalja magában az elektronikus hírközlő hálózatok és elektronikus hírközlési szolgáltatások felhasználásával továbbított tartalmat szolgáltató vagy ilyen tartalom felett szerkesztői ellenőrzést gyakorló szolgáltatásokat, valamint nem foglalja magában az információs társadalommal összefüggő, más jogszabályokban meghatározott szolgáltatásokat, amelyek nem elsősorban az elektronikus hírközlő hálózatokon történő jeltovábbításból állnak”. Ugyanezen szakasz 19. pontja szerint elektronikus hírközlő hálózat: „átviteli rendszerek és – ahol ez értelmezhető –
Kbt.-kommentár 75
a hálózatban jelek irányítására szolgáló berendezések, továbbá más erőforrások – beleértve a nem aktív hálózati elemeket is –, amelyek jelek továbbítását teszik lehetővé meghatározott végpontok között vezetéken, rádiós, optikai vagy egyéb elektromágneses úton, beleértve a műholdas hálózatokat, a helyhez kötött és a mobil földfelszíni hálózatokat, az energiaellátó kábelrendszereket, olyan mértékben, amennyiben azt a jelek továbbítására használják, a műsorszórásra használt hálózatokat és a kábeltelevíziós hálózatokat, tekintet nélkül a továbbított információ fajtájára”.
Felhívjuk a figyelmet a kizárólagos szó használatára, azaz csak abban az esetben alkalmazható ez a kivétel, ha a tárgyi beszerzési igénynek csak és kizárólag az ott felsoroltak kielégítése a célja azzal, hogy a hálózatot a nevesített célra az ajánlatkérő számára rendelkezésre bocsátó szervezet nem kell, hogy a hálózat tulajdonosa legyen, tehát nem szükségszerű, hogy az ajánlatkérő a hálózat tulajdonosával kössön szerződést.
9 . § (1) bekezdés h) pont, 9 . § (2) bekezdés A klasszikus irányelvi rendelkezéseknek megfelelően nem kell alkalmazni a kbt.-t
a törvény 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérők esetében, ha olyan jogi személlyel kötnek ezen ajánlatkérők szerződést, amely felett a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorolnak, döntő befolyással rendelkeznek annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több, mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.
ez, illetve a 9. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kivétel az ún. in-house beszerzés, amelyeknek az a célja, hogy lehetővé tegye egyes ajánlatkérők számára közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül olyan szerződő féllel történő szerződés megkötését, amely tőle jogilag ugyan elkülönül, de ténylegesen az ajánlatkérő szervezeti egységét képezi. ez, illetve a kbt. 9. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kivétel az európai bíróság ítéletei alapján került a klasszikus irányelvbe beépítésre. A korábbi kbt.-k [kbt. (2003) 2/A. §, kbt. (2011) 9. § k) pont] – ugyan némileg eltérő szabályokkal, de – már tartalmazták a fenti kivételt.
Az európai bíróság joggyakorlata alapján az in-house kivétel fennállásához szükséges a strukturális és a gazdasági függés megállapíthatósága. A strukturális függés alatt az ajánlatkérő általi, a saját szervezeti egységeihez hasonló kontrollt értjük, amely kontroll során az ajánlatkérő döntő befolyással rendelkezik az in-house szervezet stratégiai céljai meghatározásában és a működésével kapcsolatos jelentős döntések meghozatalában. A gazdasági függés akkor állapítható meg, ha az in-house szervezet éves nettó árbevételének több, mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel, vagy az ajánlatkérővel in-house jogviszonyban álló egyéb jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik, és az in-house szervezetben magában nincs közvetlen magántőke-részesedés. A gazdasági függés megítélése során kisegítő szabály, hogyha olyan ajánlatkérőről van szó, amelynél az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, akkor az ajánlatkérő vagy az ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy részére végzett tevékenységek ellátásának az arányát az azzal kapcsolatban a szerződéskötést megelőző három évben felmerült költségek alapulvételével kell megállapítani. Ha nem állnak rendelkezésre a szerződéskötést megelőző három évre vonatkozó adatok, akkor az ajánlatkérőnek valószínűsítenie kell őket, elsősorban hiteles üzleti tervének a bemutatásával.
76 Kbt.-kommentár
kiemelendő, hogy a kbt. akként rendelkezik, hogy az in-house szervezetben nem lehet közvetlen magántőke-részesedés, de a törvény ezt az ajánlatkérő esetében nem zárja ki. A klasszikus irányelv (32) preambulumbekezdése kifejezetten rögzíti is ezt a körülményt.
A fentiek akkor is irányadóak, ha a kontrollált jogi személy tagja az állam, ilyenkor az in-house kritériumoknak a tulajdonosi jogokat gyakorló jogalany (miniszter vagy más központi államigazgatási szervet vezető személy esetén az általa vezetett szerv) mint ajánlatkérő vonatkozásában kell fennállniuk, azaz az állami részesedés figyelmen kívül marad a kritériumok vizsgálata során.
A kbt. rögzíti azt is, hogy a szerződés teljesítéséből származónak kell tekinteni a harmadik személy részére teljesített közszolgáltatás ellenértékét. irreleváns, hogy az ellenértéket az ajánlatkérő vagy a közszolgáltatást igénybevevő személy fizeti-e meg.
A kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti valamennyi feltételnek a szerződés teljes időtartama alatt fenn kell állniuk, ha már nem állnak fenn, az ajánlatkérő jogosult és köteles is a szerződést felmondani.
A kbt. 9. § (2) bekezdése azt a fordított esetet is kivétellé teszi, amikor a közbeszerzési szerződést a kontrollált jogi személy ajánlatkérőként eljárva köti meg a felette kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által kontrollált más in-house szervezettel.
Ahogyan a többi kivételi kör esetén is, az in-house tényállás megvalósulására hivatkozó ajánlatkérő köteles igazolni a feltételek fennálltát, illetve az azt megalapozó feltételek szigorúan szűken értelmezendők. A kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja alapján a 9. § (1) bekezdés h)–i) pontja szerinti jogi személyek ajánlatkérőnek minősülnek, és közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelesek.
9 . § (1) bekezdés i) pont A kbt. 9. § (1) bekezdés i) pontja tartalmazza az in-house kivételek második
esetkörét, amely azt az esetet fedi le, amikor az ajánlatkérő olyan személlyel kíván szerződést kötni, amely felett több ajánlatkérővel közösen gyakorol a saját szerveihez hasonló kontrollt, azaz a közös ajánlatkérői kontroll esete áll fenn.
A kbt. 9. § (1) bekezdés i) pontja alapján a kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő olyan jogi személlyel kötött szerződésére sem kell alkalmazni a kbt.-t, amely felett az ajánlatkérő más ajánlatkérőkkel közösen a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, és az ajánlatkérők közösen döntő befolyással rendelkeznek annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel (ajánlatkérőkkel) vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik. valamennyi ajánlatkérőnek képviseltetnie kell magát a kontrollált jogi személy döntéshozó szerveiben azzal, hogy a képviseletet ellátó személyek képviselhetnek egy, több vagy akár minden kontrollt gyakorló ajánlatkérőt is. A kontrollált személy érdekei nem lehetnek ellentétesek a kontrollt gyakorló ajánlatkérők érdekeivel.
A fenti feltételeknek a szerződés teljes időtartama alatt fenn kell állniuk, ha már nem állnak fenn, az ajánlatkérő jogosult és köteles is azt felmondani.
A szerződés teljesítéséből származónak kell tekinteni a harmadik személy részére teljesített közszolgáltatás ellenértékét. irreleváns, hogy az ellenértéket az ajánlatkérő vagy a közszolgáltatást igénybevevő személy fizeti-e meg.
Ha olyan ajánlatkérőről van szó, amelynél az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, akkor az ajánlatkérő vagy az ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy részére végzett tevékenységek ellátásának az arányát az azzal kapcsolatban a szerződéskötést megelőző
Kbt.-kommentár 77
három évben felmerült költségek alapulvételével kell megállapítani. Ha nem állnak rendelkezésre a szerződéskötést megelőző három évre vonatkozó adatok, akkor az ajánlatkérőnek valószínűsítenie kell őket elsősorban hiteles üzleti tervének a bemutatásával.
kiemelendő, hogy az i) pont szerinti kivétel utolsó tagmondata első részében az ajánlatkérők esetében a többes szám is szerepel („éves nettó árbevételének több, mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel ajánlatkérőkkel”), míg a második részében csak egyes számban került rögzítésre az ajánlatkérő, azaz ez utóbbi esetkör csak arra az ajánlatkérőre vonatkozhat, amely szerződést kíván kötni, míg az előbbi esetében az árbevételi adatok a kontrollt gyakorló ajánlatkérők esetében összeadódnak (A közbeszerzés joga, szerk.: Patay Géza, 88–89. o.).
A kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja alapján a 9. § (1) bekezdés h)–i) pontja szerinti jogi személyek ajánlatkérőnek minősülnek, és ekként közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelesek.
9 . § (1) bekezdés j) pontA kbt. ezen pontja az ajánlatkérők közötti horizontális együttműködést szabályozza
azzal, hogy annak a célja kizárólag közfeladatok teljesítésére, közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására terjedhet ki. ezen kivételi kör kizárólag az ajánlatkérők közötti közszolgáltatások ellátására (közfeladatok teljesítésére, közös közérdekű célok megvalósítására) szolgáló együttműködési megállapodások nyújtását foglalhatja magában. tehát pl. a beszerzés harmadik személy bevonásával való megvalósítása nem tartozik ebbe a körbe, és ugyancsak nem alkalmazható az ajánlatkérők egymás közötti megrendeléseinek a megvalósítására. ezen kivételi kör értelmezéséhez segítséget nyújt a klasszikus irányelv (33) preambulumbekezdése, amely rögzíti, hogy az ajánlatkérők jogosultak meghatározott jogi forma választása nélkül együttműködés keretében közösen biztosítani a közszolgáltatásaikat. kizárólag közérdekkel kapcsolatos megfontolások vezethetik az ajánlatkérőket (az együttműködés végrehajtása során is), és egyetlen magánszektorbeli szolgáltató sem kerülhet a versenytársainál előnyösebb versenyhelyzetbe. Az irányelv hivatkozott preambulumbekezdése szerint az együttműködés kooperáción kell, hogy alapuljon, de az nem jelenti azt, hogy „minden résztvevő hatóság köteles a főbb szerződésbeli kötelezettségek teljesítéséből részt vállalni, csak valamilyen kötelezettségvállalással hozzá kell járulnia a szóban forgó közszolgáltatás együttműködés keretében való ellátásához”.
A kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja értelmében a kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérők másik ajánlatkérővel vagy ajánlatkérőkkel kötött szerződésére sem alkalmazandó a kbt., ha ezen szerződés célja közfeladatok teljesítésére, illetve közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására irányuló együttműködés kialakítása az ajánlatkérők között, ahol az ajánlatkérők együttműködéssel érintett tevékenységből származó éves nettó árbevételének legfeljebb 20%-a származik a nyílt piacról. Ha olyan ajánlatkérőről van szó, amelynél az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, akkor az ajánlatkérő vagy az ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy részére végzett tevékenységek ellátásának az arányát az azzal kapcsolatban a szerződéskötést megelőző három évben felmerült költségek alapulvételével kell megállapítani. Ha nem állnak rendelkezésre a szerződéskötést megelőző három évre vonatkozó adatok, akkor az ajánlatkérőnek valószínűsítenie kell őket elsősorban hiteles üzleti tervének a bemutatásával.
ezen kivételi kör kapcsán hangsúlyozandó, hogy az együttműködésben csak ajánlatkérők vehetnek részt.
78 Kbt.-kommentár
9 . § (1) bekezdés k) pont A kbt. 9. § (1) bekezdés k) pontja alapján azon szervezeteknek, amelyek javára
a központi beszerző szerv közbeszerzési szerződést kötött, nem kell alkalmazni a kbt.-t a központi beszerző szerv által közbeszerzési eljárás útján beszerzett áru, szolgáltatás vagy építési beruházás megrendelésére, valamint a központi beszerző szervek által nyújtott járulékos közbeszerzési szolgáltatások megrendelésére sem.
A fenti pont két esetkört foglal magában, az első esetben a központi beszerző szerv ilyen esetekben már lefolytatta a közbeszerzési eljárást, ezért nem kell az ajánlatkérőknek újra külön közbeszerzési eljárást folytatni. A második eset a központi beszerző szervek által nyújtott járulékos közbeszerzési szolgáltatásokra vonatkozik. A kbt. 3. § 14. pontja tartalmazza a járulékos közbeszerzési szolgáltatások fogalmát.
szolgáltatásmegrendelésekkel kapcsolatos további kivételek
9 . § (8) bekezdés a) pontnem kell alkalmazni a kbt.-t a 9. § (8) bekezdés a) pontja értelmében meglévő
építmény vagy egy ingatlan vétele, illetve arra vonatkozó egyéb jog (pl. bérlet, haszonbérlet stb.) megszerzése esetén. ezen kivétel célja, hogy az ajánlatkérők egy meghatározott, és már meglévő építményt vagy ingatlant vásárolhassanak, illetve az arra vonatkozó egyéb jogot szerezhessenek. Felhívjuk a figyelmet arra, hogy amennyiben a látszólagosan ingatlan vételére, vagy egyéb arra vonatkozó jog megszerzésére irányuló szerződés egy építési beruházást leplez, úgy a kivételi kör nem alkalmazható, az a kbt. mellőzésének minősül.
A klasszikus irányelv 10. cikk a) pontja szerint „föld, meglévő épületek vagy egyéb ingatlan, illetve az arra vonatkozó jogok bármely pénzügyi eljárással történő megszerzése vagy bérlése”, mint szolgáltatás esetén nem kell alkalmazni az irányelvet. A kbt.-től eltérően az irányelv nem a „vétel”, hanem a „megszerzés” szóhasználattal él, amely az adásvételen kívüli egyéb tulajdonátruházási szerződést, így pl. a cserét is egyértelműen magában foglalja. álláspontom szerint erre figyelemmel a cserével történő tulajdonszerzés sem zárható ki ezen kivételi körből.
9 . § (8) bekezdés b) pont A kbt. 9. § (8) bekezdés b) pontja szerinti esetkör a médiaszolgáltatás kulturális és
társadalmi jelentőségére figyelemmel került kivételként rögzítésre. A kivétel alapján nem kell alkalmazni a törvényt audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltató audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatásra szánt műsorszám vétele, fejlesztése, előállítása, közös előállítása tárgyú beszerzésére, továbbá nem kell alkalmazni bármely ajánlatkérő audiovizuális vagy rádiós médiaszolgáltatótól megrendelt műsorszám szolgáltatására vagy műsoridőre vonatkozó szerződésére sem. A kbt.-t nem kell alkalmazni műsorszám vételére, fejlesztésére, előállítására, közös előállítására vagy műsoridő vásárlásra vonatkozó szerződések esetén sem.
A szolgáltatásmegrendelésre vonatkozó kivétel csak műsorszám vételére, fejlesztésére, (közös) előállítására terjed ki, ekként nem terjed ki az ezen tevékenységekhez kapcsolódó műszaki berendezések beszerzésére [lásd klasszikus irányelv (23) preambulumbekezdése]. (A médiaszolgáltató fogalmát a kbt. az értelmező rendelkezések között, a 3. § 29. pontjában tartalmazza.)
Kbt.-kommentár 79
9 . § (8) bekezdés c) pontA kbt. 9. § (8) bekezdés c) pontja kivételként rögzíti a választottbírósági, közvetítői
és békéltetői tevékenységet. ennek oka a klasszikus irányelv (24) preambulumbekezdése szerint az, hogy ezeket a szolgáltatásokat általában olyan szervek vagy magánszemélyek nyújtják, amelyeknek, illetve akiknek a kijelö lése vagy megválasztása a közbeszerzési szabályok hatálya alá nem vonható módon történik.
9 . § (8) bekezdés d) pontA kbt. 9. § (8) bekezdés d) pontja – a korábbi szabályozástól eltérően, de a klasszikus
irányelv rendelkezéseivel összhangban – már csak bizonyos jogi szolgáltatásokat vesz ki a kbt. tárgyi hatálya alól. Akkor nem kell jogi szolgáltatás igénybevételére a törvényt alkalmazni, ha annak a tárgya
– ügyvéd által ellátott képviselet bírósági, választottbírósági, hatósági, békéltető vagy közvetítői eljárásban, illetve az ehhez kapcsolódó ügyvéd által nyújtott jogi tanácsadás;
– közjegyző által nyújtott hitelesítési szolgáltatás; – jogszabály alapján vagy bíróság által kirendelt vagyonkezelő, gyám, gondok által
nyújtott jogi szolgáltatás, és egyéb olyan jogi szolgáltatás, amely ellátása felett a kirendelő bíróság felügyeletet gyakorol;
– tagállami hatósági hatáskör gyakorlását megtestesítő szolgáltatások.A jogi szolgáltatások a kbt. 3. mellékletében is szerepelnek, így a kivételi körbe nem
tartozó jogi szolgáltatások beszerzésére – a kbt. 21. § (2) bekezdésére tekintettel – a Harmadik rész, a nemzeti eljárásrend szabályai alkalmazandók, azzal, hogy az ajánlatkérő dönthet úgy, hogy a kbt. második részének szabályai szerint jár el.
Felhívjuk a figyelmet arra, hogy nemzeti eljárásrendben, azaz az uniós értékhatár alatti eljárásokban továbbra is kivételt képeznek a jogi szolgáltatások a kbt. 111. § c) pont utolsó fordulata alapján.
9 . § (8) bekezdés e) pontAz irányelvi rendelkezésekre is figyelemmel nem tartoznak a kbt. hatálya alá
az értékpapírok, illetve befektetési vállalkozásokról és az árutőzsdei szolgáltatókról, valamint az általuk végezhető tevékenységek szabályairól szóló 2007. évi CXXXviii. törvény szerinti egyéb pénzügyi eszközök kibocsátásával, eladásával, vételével, vagy átruházásával kapcsolatos, 66100000-1 CPv kód alá tartozó (a 66110000-4 CPv kódtól a 66190000-8 CPv kódig megjelölt) pénzügyi szolgáltatások, továbbá a jegybanki szolgáltatások, valamint az európai Pénzügyi stabilitási eszköz és az európai stabilitási mechanizmus keretében végzett műveletek. A klasszikus irányelv (26) preambulumbekezdése rögzíti, hogy pénzügyi eszközök elnevezés ugyanazon értelemben használatos, mint a többi belső piaci jogszabályban.
9 . § (8) bekezdés f) pont A hitelintézetekről és a pénzügyi vállalkozásokról szóló 2013. évi
CCXXXvii. törvény szerinti hitel- és kölcsönszerződések ugyancsak nem tartoznak a kbt. hatálya alá a kbt. 9. § (8) bekezdés f ) pont értelmében. A klasszikus irányelv (26) preambulumbekezdése kimondja, hogy „a hiteleket, függetlenül attól, hogy értékpapírok vagy más pénzügyi eszközök kibocsátásához vagy ezekkel végzett más műveletekhez kapcsolódnak-e, ki kell zárni ezen irányelv hatálya alól”.
80 Kbt.-kommentár
9 . § (8) bekezdés g) pont A kbt. hatálya alóli kivételt képeznek a következő foglalkoztatási jogviszonyok:
a munkaviszony, közszolgálati, kormányzati szolgálati, állami szolgálati, vagy közalkalmazotti jogviszony, rendvédelmi igazgatási szolgálati jogviszony, honvédelmi alkalmazotti jogviszony, a közszolgálati tisztviselőkről szóló törvény szerinti ösztöndíjas foglalkoztatási jogviszony, az állami projektértékelői jogviszony, ügyészségi szolgálati jogviszony, bírói szolgálati jogviszony, igazságügyi alkalmazotti szolgálati jogviszony, a rendvédelmi feladatokat ellátó szervek hivatásos állományának szolgálati jogviszonya, valamint a magyar Honvédség hivatásos, szerződéses és önkéntes tartalékos állományának szolgálati viszonya.
Felhívjuk a figyelmet arra, hogy megbízási szerződés megkötése esetén ugyanakkor a fenti kivétel nem alkalmazható, így megbízási szerződés esetén – amennyiben annak a feltételei fennállnak – közbeszerzési eljárást kell lefolytatni.
álláspontom szerint a közfoglalkoztatási jogviszony mint atipikus munkaviszony, amelyre a közfoglalkoztatásról és a közfoglalkoztatáshoz kapcsolódó, valamint egyéb törvények módosításáról szóló 2011. évi Cvi. törvény 2. § (1) bekezdése értelmében a munka törvénykönyvéről szóló 2012. évi i. törvény szabályai vonatkoznak, ugyancsak ebbe a kivételi körbe tartozhat.
9 . § (8) bekezdés h) pont nem tartoznak a törvény hatálya alá a nonprofit szervezetek vagy egyesületek által
nyújtott, az állampolgárok védelmét szolgáló egyes polgári védelmi és veszélymegelőzési szolgáltatások (kivéve a betegszállítási mentőszolgáltatást), azaz
75250000-3 tűzoltási és mentési szolgáltatások, 75251000-0 tűzoltó szolgáltatások, 75251100-1 tűzoltási szolgáltatások, 75251110-4 tűzmegelőzési szolgáltatások, 75251120-7 erdőtűzoltási szolgáltatások, 75252000-7 mentési szolgáltatások, 75222000-8 Polgári védelmi szolgáltatások, 98113100-9 Atombiztonsági szolgáltatások, 85143000-3 mentőszolgálat CPv kód szerinti szolgáltatás.Hangsúlyozandó, hogy ezen kivételi körbe csak nonprofit szervezetek vagy
egyesületek által nyújtott szolgáltatás tartozik. ezen kivételnek az indoka a klasszikus irányelv szerint az, hogy ha a bizonyos sürgősségi szolgáltatásokat ellátó nonprofit szervezeteket vagy egyesületeket közbeszerzési eljárás alapján kellene kiválasztani, akkor ezen szervezetek egyedi sajátosságai nehezen lennének megőrizhetők. [lásd (28) preambulumbekezdés]. Az irányelv hivatkozott preambulumbekezdésére is figyelemmel ezt a kivételt is szigorú értelemben kell vizsgálni és a szükséges mértékre kell korlátozni.
A betegszállítási mentőszolgáltatásokra ez a kivételi kör nem terjed ki, azaz a kbt. tárgyi hatálya alá tartoznak. ezt az irányelv (28) preambulumbekezdése is megerősíti azzal, hogy ezen szolgáltatásra a szociális és egyéb szolgáltatásokra megállapított külön szabályokat kell alkalmazni. kifejezetten rögzítésre került, hogy az általános értelemben vett mentőszolgáltatás nyújtásáról szóló vegyes szerződések is az enyhébb szabályozás alá tartoznának, amennyiben a betegszállítási mentőszolgáltatások értéke meghaladná az egyéb mentő szolgáltatások értékét. ekörben felhívjuk a figyelmet a kbt. 21. § (2) bekezdésére.
Kbt.-kommentár 81
9 . § (8) bekezdés i) pontja nem tartoznak a kbt. hatálya alá a kbt. 9. § (8) bekezdés i) pontja értelmében
a vasúti vagy földalatti közösségi személyszállítási szolgáltatások. e körben kiemelendő a személyszállítási szolgáltatásokról szóló 2012. évi Xli. törvény, illetve a vasúti és közúti személyszállítási közszolgáltatásról, valamint az 1191/69/eGk és az 1107/70/eGk tanácsi rendelet hatályon kívül helyezéséről szóló az európai Parlament és a tanács 1370/2007/ek rendelete.
9 . § (8) bekezdés j) pont A kbt. 9. § (8) bekezdés j) pontja kiveszi a kbt. tárgyi hatálya alól a 79341400-0
Hirdetési kampánnyal kapcsolatos szolgáltatásokat, a 92111230-3 Propagandafilm gyártása és a 92111240-6 Propaganda-videofilm gyártása CPv kódok szerinti politikai kampányszolgáltatásokat, amelyet valamely politikai párt a választási kampánnyal összefüggésben rendelt meg. A klasszikus irányelv (29) preambulumbekezdése rögzíti, hogy bizonyos szolgáltatások, amennyiben azokat választási kampány keretében nyújtják, annyira elválaszthatatlanul összekapcsolódnak a szolgáltató politikai nézeteivel, hogy a szolgáltatók kiválasztása ennek megfelelően rendszerint a közbeszerzési szabályok alá nem vonható módon történik.
9 . § (8) bekezdés k) pont A kbt. 9. § (8) bekezdés k) pontja alapján nem kell a törvényt alkalmazni, ha a szolgáltatást
klasszikus ajánlatkérő vagy ilyen ajánlatkérők társulása jogszabályban vagy hatósági határozatban meghatározott kizárólagos jog alapján nyújtja (az eUmsz-szel összhangban). Felhívjuk a figyelmet arra, hogy egyrészt a szolgáltatás nyújtója maga is csak a kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő, illetve ajánlatkérői társulás lehet [ha nem ajánlatkérő a kizárólagos jog jogosultja, akkor hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatásának lehet helye a kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja szerint]. A kizárólagos jognak jogszabályon vagy hatósági határozaton, azaz közjogi aktuson kell alapulnia. magyarország Alaptörvénye t) cikk (2) bekezdése rögzíti, hogy mi minősül jogszabálynak, a hatósági határozat pedig egy hatósági ügyben hatósági eljárást követően születik (lásd az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi Cl. törvényt). ebből is következően a felek szerződése nem alapozhatja meg a kizárólagos jog fennálltát. kiemelendő továbbá, hogy a kizárólagos jognak már a szerződés megkötésekor fenn kell állnia, a „meghatározott” szó használatára is figyelemmel.
9 . § (8) bekezdés l) pontA kutatási és fejlesztési szolgáltatások közül a 73000000-2-tól 73120000-9-ig tartó
(73000000-2 kutatási és fejlesztési szolgáltatások és kapcsolódó tanácsadói szolgáltatások, 73100000-3 kutatási és kísérleti fejlesztési szolgáltatások, 73111000-3 kutatólaboratóriumi szolgáltatások, 73112000-0 tengerkutatási szolgáltatások, 73120000-9 kísérleti fejlesztési szolgáltatások, valamint a 73300000-5 kutatás és fejlesztés tervezése és kivitelezése, a 73420000-2 előzetes megvalósíthatósági tanulmány és technológiai demonstráció és a 73430000-5 tesztelés és értékelés) CPv kódok által meghatározott kutatási és fejlesztési szolgáltatásra nem terjed ki a kbt. tárgyi hatálya a kbt. 9. § (8) bekezdés l) pontja alapján, kivéve akkor, ha annak eredményét kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja tevékenysége során és az ellenszolgáltatatás is teljes mértékben ő teljesíti. A klasszikus irányelv (35) preambulumbekezdése kiemeli ugyan, hogy a k+F programok üzleti forrásokból történő társfinanszírozását ösztönözni kell, de a k+F eredmények fiktív megosztása vagy a szolgáltató díjazásához való jelképes hozzájárulás közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettséget eredményez. Azaz mind az eredmények megosztásának, mind pedig
82 Kbt.-kommentár
a díjazáshoz való hozzájárulásnak ténylegesnek, valósnak kell lennie. Az egyes fogalmak (kutatás-fejlesztés, alapkutatás, alkalmazott kutatás, kísérleti fejlesztés) tartalma körében a tudományos kutatásról, fejlesztésről és innovációról szóló 2014. évi lXXvi. törvény ad iránymutatást.
9 . § (9) bekezdésA kbt. 6. § (1) bekezdés e) pontja szerinti, azaz postai szolgáltatást nyújtó ajánlatkérő
kapcsán nem kell alkalmazni az alábbi esetekben a kbt.-t:– ha a beszerzés elektronikus postával függ össze és teljes mértékben elektronikus
úton nyújtott hozzáadott értékű szolgáltatást tartalmaz; – a 66100000-1-től 66720000-3-ig terjedő CPv kódok által meghatározott és
az értékpapírok és egyéb pénzügyi eszközök kibocsátásával, vételével, eladásával vagy átruházásával kapcsolatos pénzügyi szolgáltatás, a pénzügyi eszközök piacairól, a 85/611/eGk és a 93/6/eGk tanácsi irányelv, és a 2000/12/ek európai parlamenti és tanácsi irányelv módosításáról, valamint a 93/22/eGk tanácsi irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2004. április 21-i 2004/39/ek európai parlamenti és tanácsi irányelv értelmében, valamint az európai Pénzügyi stabilitási eszköz és az európai stabilizációs mechanizmus segítségével végrehajtott műveletek, beleértve a postai pénzesutalványokat és a postai elszámolási számlákról történő átutalásokat;
– bélyeggyűjtői szolgáltatás vagy – logisztikai szolgáltatás, ez utóbbi körébe értve a fizikai kézbesítést, illetve
a raktározást egyéb, nem postai funkciókkal vegyítő szolgáltatások.
kommentár 2.
A kivételi körök fennálltát megszorítóan kell értelmezni, azok alkalmazására csak a jogszabály által engedett szűk körben van lehetőség, azokat kiterjesztően értelmezni nem lehet. Az arra hivatkozó ajánlatkérő köteles a kivétel minden egyes feltételének a fennálltát bizonyítani. A C-414/97. sz. eUb-ügyben az európai bíróság egy védelmi beszerzés kapcsán rögzítette, hogy a kivételi kört alkalmazó tagállam feladata annak a bizonyítása, hogy a kivétel nem megy túl a szükséges kereteken.
9 . § (1) bekezdés a) pontA C-157/06. sz. eUb-ügyben az európai bíróság kimondta – könnyű helikopterek
beszerzésével kapcsolatosan, amely könnyű helikopterek polgári rendeltetése bizonyos, katonai alkalmazása eshetőleges volt –, hogy a kivételi körbe tartozó termékeknek kifejezetten katonai célokat kell szolgálniuk. ebből következik, hogy az olyan felszerelések vásárlása során, amelyek katonai célú felhasználása bizonytalan, szükségképpen be kell tartani a közbeszerzési szerződések odaítélésének szabályait. A C-337/05. sz. eUb-ügyben is megerősítette a bíróság a biztonsági beszerzések kivételi körének szűk értelmezését. A C-615/10. sz. eUb-ügyben a bíróság arra mutatott rá, hogy az ajánlatkérőnek bizonyítania kell, hogy szükséges azt a kivételt alkalmazni.
9 . § (1) bekezdés g) pontA Döntőbizottság a D. 950/8/2016. sz. Db határozatában vizsgálta, hogy
alkalmazhatja-e az ajánlatkérő a kbt. 9. § (1) bekezdés g) pontja szerinti [de a tárgyi ügyben alkalmazott kbt. (2011) 9. § (1) bekezdés f) pontjában szabályozott] kivételt, megállapítva, hogy annak az adott esetben nem volt helye.
Kbt.-kommentár 83
9 . § (1) bekezdés h)–i) pontok
Amint az a kommentár vonatkozó 1. részében rögzítésre került, az in-house beszerzésekkel kapcsolatos szabályokat az európai bíróság joggyakorlata munkálta ki, majd annak alapján került a klasszikus irányelvbe, illetve magyar közbeszerzési törvényekbe beépítésre.
Az európai bíróság teckal ítélete (C-107/98. sz. eUb-ítélet) érdemel kiemelést első körben, ugyanis ez volt az az ítélet, amely az in-house kapcsolatot először elemezte, és lefektette annak alapjait. A bíróság ezen ítéletében rögzítette, hogy egy beszerzés akkor minősülhet „in-house”-nak, ha az ajánlatkérő az elkülönült jogi személy felett olyan kontrollt, azaz irányítási-ellenőrzési jogot gyakorol, mint a saját része, szervezeti egysége felett (strukturális függés), és ezen jogi személy a tevékenységének döntő hányadát a felette kontrollt gyakorló ajánlatkérő részére nyújtja (gazdasági függés).
Az in-house kritériumokkal, illetve a teckal-teszttel az európai bíróság számos ítéletében foglalkozott. ekörben kiemelendő a C-26/03. sz. eUb-ügyben hozott ítélet. A bíróság rögzítette, hogy az a hatóság, amely ajánlatkérőnek minősül, közfeladatait saját közigazgatási, műszaki és egyéb eszközeivel is végrehajthatja, anélkül, hogy köteles lenne igénybe venni a szerveihez nem tartozó, külső jogalanyokat, amely esetben nem lehet szó az ajánlatkérőtől jogilag elkülönült jogalannyal kötött visszterhes szerződésről, és nem kell alkalmazni a közbeszerzésre vonatkozó közösségi szabályokat. „A Bíróság ítélkezési gyakorlatának megfelelően nem kizárt, hogy létezzenek egyéb körülmények, amelyek között az ajánlati felhívás nem kötelező akkor sem, ha a szerződő fél az ajánlatkérőtől jogilag elkülönült jogalany. Így van ez abban az esetben, ha az ajánlatkérőnek minősülő hatóság a kérdéses elkülönült jogalany felett olyan ellenőrzést gyakorol, mint amelyet a saját szervei felett, továbbá akkor, ha ez a jogalany tevékenységének lényeges részét az őt tulajdonában tartó hatóság vagy hatóságok javára végzi (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Teckal-ítélet 50. pontját). Emlékeztetni kell arra, hogy a fent hivatkozott esetben az elkülönült jogalany teljes mértékben hatóságok tulajdonában volt. Ezzel szemben egy magánvállalkozás – akár kisebbségi – részesedése egy olyan társaság tőkéjében, amelyben a kérdéses ajánlatkérő szintén részesedéssel rendelkezik, mindenképpen kizárja azt, hogy az ajánlatkérő a saját szervei felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon ellenőrizze ezt a társaságot. Ebben a tekintetben mindenekelőtt meg kell jegyezni, hogy az ajánlatkérőnek minősülő hatóság és a saját szervei közötti kapcsolatot a közérdek szolgálatán alapuló megfontolások és követelmények határozzák meg. Ezzel szemben a vállalkozásokban végrehajtott minden magántőke-befektetés magánérdekből fakadó megfontolásokon alapul, és eltérő jellegű célokat követ. Másodsorban, a közbeszerzési szerződés vegyes tulajdonban álló vállalkozás részére ajánlati felhívás mellőzésével történő odaítélése sérti a szabad és tisztességes verseny célkitűzését és az érdekeltekkel való egyenlő bánásmód elvét, amelyeket a 92/50 irányelv meg kíván valósítani, különösen amennyiben az ilyen eljárás az e vállalkozás tőkéjében részesedéssel rendelkező magánvállalkozást előnyben részesíti versenytársaival szemben” . A tárgyi ítéletben a bíróság kimondta azt is, hogy ha az ajánlatkérő „visszterhes szerződést kíván kötni olyan, tőle jogilag elkülönült társasággal, amelynek tőkéjében egy vagy több magánvállalkozással együtt részesedéssel rendelkezik, az ezen irányelv által előírt közbeszerzési eljárásokat mindig alkalmazni kell, akkor is, ha az említett részesedés többségi”. tehát a fentiekből következően – a kbt.-ben is rögzítetten – vegyes, azaz magán- és ajánlatkérői tulajdon esetében kizárt az in-house beszerzés fennállta.
A C-29/04. sz. eUb-ügyben a bíróság megerősítette a C-26/03. sz. eUb-ügyben kimondottakat, rögzítve továbbá, hogy az irányelv alkalmazhatóságának megítélése szempontjából irányadó időpont nem a közbeszerzési szerződés tényleges odaítélésének
84 Kbt.-kommentár
időpontja. „Még ha az ajánlatkérő ajánlati felhívás közzétételére vonatkozó kötelezettségét jogbiztonsági okok miatt általában az érintett közbeszerzési szerződés odaítélésének időpontjában fennálló feltételek alapján kell is vizsgálni, az érintett ügy különleges körülményei szükségessé teszik a később fellépő események figyelembevételét. A szerződést kötő társaság 49%-os üzletrészének eladására röviddel azt követően került sor, hogy a társaság kizárólagos és határozatlan idejű megbízást kapott a hulladékgyűjtésre és -kezelésre, és a tényleges tevékenységét először akkor kezdte meg, amikor a magánjogi társaság már az üzletrésze egy részét átvette”. A bíróság rögzítette, hogy egy szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződést több lépésből álló mesterséges konstrukció segítségével egy vegyes tulajdonú gazdasági vállalkozásnak ítélték, ahol az üzletrészek 49%-a egy magánvállalkozás tulajdonában van, amely esetre a közbeszerzési kötelezettség fennáll.
A C-458/03. sz. eUb-ügyben a bíróság vizsgálta, hogy fennállnak-e az in-house kritériumok, és azt állapította meg, hogy stadtwerke brixen AG piaci feladatokkal rendelkezik, ami a községi ellenőrzést kétessé teszi. A községi vállalat ugyanis a létrehozást követően részvénytársasággá alakult, tevékenységi köre kiterjesztésre került, más tőkeforrások is bevonásra kerülhetnek, illetve a tevékenységi területe olaszország egészére és külföldre is kiterjesztésre került, az igazgatóság jogkörének jelentős bővülése és a község bármiféle ellenőrzése nélkül. többek között a fentiek miatt a saját szervek feletti ellenőrzéshez hasonló ellenőrzés nem állt fenn a tárgyi esetben.
A C-340/04. sz. eUb-ügyben a bíróság rögzítette, hogy a saját szervek felettihez hasonló ellenőrzés követelménye nem teljesül, ha a társaság igazgatósága széles, önállóan is gyakorolható ügyvezetési jogkörrel rendelkezik, és amely társaságnak részvényei teljes egészében egy másik részvénytársaság tulajdonában állnak, amely utóbbinak az ajánlatkérő a többségi részvényese. A tárgyi esetben az ajánlatkérőnek nem állt fenn olyan befolyása, amely kiterjed mind a stratégiai célokra, mind a társaság fontos döntéseire, ugyanis az ajánlatkérő által gyakorolt ellenőrzés lényegében abban áll, amit a társasági jog a tagok többsége számára elismer, ez pedig jelentősen csökkenti az e társaságok határozatainak befolyásolására vonatkozó hatáskörét. továbbá, ha az ajánlatkérő az esetleges befolyását egy holdingtársaságon keresztül gyakorolja, az ugyancsak gyengítheti az ajánlatkérő által gyakorolt ellenőrzést.
A C-573/07. sz. eUb-ügyben a bíróság rögzítette, hogy a részvényes önkormányzatok által a fenti társaság felett gyakorolt ellenőrzés a saját szervei felett gyakorolt ellenőrzéshez hasonlónak tekinthető, ha a fenti társaság tevékenysége az említett önkormányzatok területére korlátozódik, és alapvetően a javukra végzi azt, és a fenti önkormányzatok képviselőiből álló, az alapszabállyal létrehozott szerveken keresztül az önkormányzatok meghatározó befolyást gyakorolnak e társaságnak mind a stratégiai céljaira, mind pedig a fontos döntéseire. Döntésében a bíróság vizsgálta, hogy az a tény, hogy az ajánlatkérő helyi szinten az állampolgárok és a gazdasági szereplők, illetve az alkalmazottak részvényesként történő részvételének támogatása céljából elsőbbségi részvényeket is kibocsáthat, közbeszerzési szerződéssé minősíti-e ezen szereplővel kötött megállapodást. A bíróság rögzítette, hogy nem zárható ki, hogy egy társaság üzletrészeit bármikor harmadik személyeknek adják el, ugyanakkor „amennyiben egy társaság tőkéje teljes mértékben – kizárólagosan vagy más közjogi hatóságokkal együttesen – az ajánlatkérő szerv tulajdonában van abban az időpontban, amikor az érintett szerződést ennek a társaságnak odaítélik, e társaság tőkéjének magánbefektetők előtti megnyitását csak akkor lehet figyelembe venni, ha ebben az időpontban fennáll az ilyen megnyitás konkrét és rövid távú lehetősége”. tehát
Kbt.-kommentár 85
egy olyan esetben, ahol a „nyertes ajánlattevő társaság tőkéje teljes mértékben közjogi, és ahol nincsen semmilyen konkrét jele e társaság tőkéje magánrészvényesek előtti, közeljövőben történő megnyitásának, a magánjogi személyeknek a fenti társaság tőkéjéből való részesedésére vonatkozó egyszerű lehetőség nem elegendő azon következtetés levonásához, hogy a közjogi hatóság ellenőrzésére vonatkozó feltétel nem teljesül”.
A fent hivatkozott C-573/07. sz. eUb-ügyhöz hasonlóan a bíróság a C-324/07. sz. eUb-ügyben is az ajánlatkérők közös kontrollját vizsgálta, és megállapította, lehetséges az, hogy több közjogi hatóság egy közös vállalat felett a saját szolgálataik felett gyakorolt ellenőrzéshez hasonló ellenőrzéssel rendelkezzen, így például akkor is, ha azt adott esetben a szavazattöbbséggel gyakorolják. ennek az ellenőrzésnek ténylegesnek kell lennie, de az nem szükséges, hogy azt a közjogi hatóság egyedül gyakorolja.
A C-182/11. és C-183/11. sz. egyesített eUb-ügyekben a bíróság a hasonló ellenőrzés fogalmát vizsgálta, és megállapította, hogy az ajánlatkérő szervnél olyan meghatározó befolyás lehetőségének kell fennállnia, amely kiterjed mind az ajánlattevő jogalany stratégiai céljaira, mind pedig annak fontos döntéseire, valamint, hogy az ajánlatkérő szerv által gyakorolt ellenőrzésnek ténylegesnek, strukturálisnak és funkcionálisnak kell lennie. A „hasonló ellenőrzést” az ajánlattevő jogalanyt közös befolyása alatt tartó több közjogi hatóság együttesen is gyakorolhatja. A bíróság rögzítette továbbá, hogy jóllehet abban az esetben, ha több közjogi hatóság egy közös jogalanyt bíz meg valamely közszolgáltatás közös feladatának az elvégzésével, valóban nem elengedhetetlen az, hogy e hatóságok mindegyike egyedül rendelkezzen egyéni ellenőrzési jogkörrel e jogalany felett. ez az ellenőrzés nem alapulhat kizárólag az érintett jogalany tőkéjében többségi részesedéssel rendelkező közjogi hatóság ellenőrzési jogkörén, ellenkező esetben kiüresedne maga az együttes ellenőrzés fogalma. Ha nem biztosított az ajánlattevő feletti ellenőrzésben való részvétel minimális lehetősége, az a vonatkozó jogszabályok megkerüléséhez vezetne.
A C-15/13. sz. eUb-ügyben az európai bíróság vizsgálta, hogy „in-house”-odaítélésekre vonatkozó kivételt lehet-e alkalmazni az ún. belső horizontális ügyletekre, azaz olyan helyzetekre, amelyekben ugyanazon ajánlatkérő szerv(ek) gyakorol(nak) „hasonló ellenőrzést” két olyan elkülönült gazdasági szereplő felett, amelyek közül az egyik szerződést ítél oda a másiknak. A tárgyi esetben a bíróság a kivételi kör fennállását nem állapította meg.
A D. 181/2008. sz. Db ügyben hozott határozatában a Döntőbizottság az in-house minősítést az árbevételi követelmény hiányára tekintettel nem állapította meg. A határozat felülvizsgálata során hozott 12.k.32.235/2008/5. sz. Fővárosi bírósági ítélet rögzíti, hogy „Nem minősíthető az in-house beszerzés tényállásának az olyan helyzet, amikor az állami, illetve önkormányzati tulajdonban lévő vállalkozás aktív piaci szereplő. Ez esetben ugyanis nyilvánvalóan versenytorzító hatású lehet, ha részére közpénzből biztosítják – eltérően más vállalkozásoktól – a rentábilis működés lehetőségét. A Kbt. ezért a harmadik személyekkel folytatott üzleti-gazdasági tevékenység lehetőségét a minimálisra korlátozza. A felperes a vállalkozási szerződést a közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül oly módon kötötte meg a vállalkozóval, hogy a társaság jelentős részben kizárólag nem az alapító felperesi önkormányzattól, hanem a piacon tevékenykedő vállalkozásoktól is szert tett árbevételre, így ez a felperesi eljárás sérti a szabad és tisztességes verseny és a potenciális ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód alapelvét”. A D. 381/9/2014. sz. Db döntésben a strukturális függés hiányát állapította meg a Döntőbizottság. A D. 537/18/2015. sz. Db határozatban a gazdasági függésre vonatkozó feltétel teljesülését nem tudta az ajánlatkérő igazolni.
86 Kbt.-kommentár
9 . § (1) bekezdés j) pontA C-480/06. sz. eUb-ügyben vizsgálta a bíróság német önkormányzatok között
olyan együttműködés kialakítását, amelynek a célja ezen önkormányzatok közös közszolgáltatási feladatát képező hulladékártalmatlanítás végrehajtásának a biztosítása volt. A bíróság a bizottság keresetét elutasította, és nem állapította meg, hogy az ajánlatkérőknek közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia. többek között arra tekintettel döntött így, hogy a szerződés egyrészt hulladékok termikus hasznosítását célzó létesítmény jövőbeli megépítésének és üzemeltetésének alapját, illetve jogi kereteit teremti csak meg, azt magánfél részvétele nélkül kizárólag hatóságok kötötték, továbbá az nem írja elő, és nem is határozza meg előre a hulladékkezelő létesítmény megépítéséhez és üzemeltetéséhez esetlegesen szükséges szerződések odaítélését. A bíróság ezen ítélete fektette le az ajánlatkérők közötti horizontális együttműködés alapjait.
A C-159/11. sz. eUb-ügyben a bíróság megállapította, hogy „Az uniós közbeszerzési joggal ellentétes az olyan nemzeti szabályozás, amely versenyeztetési eljárás nélkül lehetővé teszi olyan szerződés megkötését, amelynek révén két közjogi jogalany egymás között együttműködést hoz létre, amennyiben e szerződésnek nem az említett jogalanyok közös közszolgáltatási feladata végrehajtásának biztosítása képezi tárgyát, azt nem kizárólag a közérdek szolgálatán alapuló megfontolások és követelmények határozzák meg, vagy jellemző rá, hogy valamely magánszolgáltatót versenytársaival szemben előnyösebb helyzetbe hoz”. A bíróság ugyanis rögzítette, hogy a tárgyi „szerződés olyan lényegi elemeket foglal magában, amelyek jelentős, sőt túlnyomó része a mérnökök vagy építészek által általában kifejtett tevékenységeknek felel meg, és amelyek – jóllehet tudományos alapokon nyugszanak – nincsenek közeli kapcsolatban a tudományos kutatással. Következésképpen […] a közjogi jogalanyok között az említett szerződéssel létrehozott együttműködés tárgyát képező közszolgáltatási feladat nem tűnik úgy, mint amely az ASL és az egyetem közös közszolgáltatási feladatának végrehajtását biztosítja. Másodszor az alapügyben szóban forgó szerződés magánvállalkozások előnyben részesítéséhez vezethet, amennyiben azon magasan képzett külső munkatársak köre, amelyeknek az igénybevételét egyes szolgáltatások teljesítése érdekében az egyetem számára megengedi, magánszolgáltatókat is magában foglal”.
9 . § (8) bekezdés g) pontA D. 678/13/2015. sz. Db határozatban a Döntőbizottság rögzítette, hogy
az egészségügyi szolgáltatást a beszerző megbízási szerződés keretében szerezte be, nem a jogszabályban hivatkozott kivételi körbe tartozó jogviszonyok (munkaviszony, közszolgálati jogviszony) keretében. Az orvosi ügyelet biztosítása a törvény – a jogesetre alkalmazandó kbt. (2011) 4. számú, de jelenleg a kbt. 3. számú mellékletébe – tartozó egészségügyi szolgáltatás, amely nem tartozik a kivételi körbe, annak beszerzésére a beszerzőnek közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia.
9 . § (8) bekezdés l) pontA D. 482/10/2014. sz. Db határozat szoftverfejlesztés tárgyú beszerzéssel
kapcsolatosan megállapította, hogy „a szerződés nem kutatási vagy fejlesztési tevékenység megrendelésére irányul, hanem meghatározott üzleti, pénzügyi elektronikus információs tartalmak szolgáltatására a beszerző intézménye részére. Az a körülmény, hogy a beszerző a szerződés tárgyát képező információs tartalomszolgáltatást saját, illetve más szervezetek, személyek kutatási tevékenységének elősegítésére kívánja használni nem releváns, mivel a kivételt kizárólag azok a beszerzések alapozzák meg, amelyek konkrét tárgya valamilyen kutatási, fejlesztési tevékenység”. A gyakorlatban kérdésként merül fel, hogy miként
Kbt.-kommentár 87
teljesül a társfinanszírozásra vonatkozó követelmény abban az esetben, ha az ajánlatkérő uniós forrásból finanszírozza a beszerzést. A kivételi esetkörök megszorító értelmezésére is figyelemmel véleményem szerint ilyen esetben teljesül az a követelmény, hogy az ellenszolgáltatást teljes mértékben a támogatást elnyert ajánlatkérő szerv teljesíti.
9 . § (8) bekezdés k) pontA D. 249/13/2014. sz. Db határozatban rögzítettek szerint kizárólagos jog szerződésen
nem alapulhat.
Közszolgáltató ajánlatkérők esetében alkalmazandó további kivételek
10. § (1) E törvényt a közszolgáltató ajánlatkérőnek a 9. §-ban foglalt eseteken túl nem kell alkalmaznia a 10–13. §-ban meghatározott esetekben.
kommentár 1.
A kbt. – szakítva a kbt. (2011) gyakorlatával – a kivételi lehetőségeket egy fejezetben (iii.) „A törvény személyi és tárgyi hatálya” címszó alatt szabályozza, mind a klasszikus, mind a közszolgáltató ajánlatkérőkre nézve.
A kbt. 9. §-ban meghatározott, a törvény tárgyi hatálya alóli kivételek közszolgáltató ajánlatkérőkre is vonatkoznak. A szabályozás logikája, hogy az először taglalt, valamennyi ajánlatkérőre vonatkozó kivételi esetköröket követően azokon túli szabályok kerültek rögzítésre, melyek kizárólag a közszolgáltató ajánlatkérőkre vonatkoznak.
szükséges kiemelni, hogy a kbt. 10–13. §-ban nevesített kivételi lehetőségek kizárólag a kbt. fogalmi keretrendszerében közszolgáltató ajánlatkérőként definiált gazdasági szereplőkre vonatkoznak, a közszolgáltató ajánlatkérő fogalmi körébe nem tartozó egyéb ajánlatkérőkre nem.
(2) A közszolgáltató ajánlatkérőnek e törvényt nem kell alkalmaznia az olyan közszolgáltatói szerződésre, amelyet harmadik fél részére történő viszonteladás vagy bérbeadás céljából köt, feltéve, hogy az ajánlatkérő nem rendelkezik különleges vagy kizárólagos joggal a szerződés tárgyának eladására vagy bérbeadására, és arra más szervezetek az ajánlatkérővel azonos feltételek mellett szerezhetnek jogosultságot.
kommentár 1.
A kbt. a közszolgáltató ajánlatkérők esetén kivételként kezeli a harmadik személyek részére történő viszonteladás vagy bérbeadás céljából megkötni kívánt közszolgáltatói szerződéseket.
A harmadik személyek kapcsán a kbt. nem tartalmaz megkötést, tehát harmadik személy lehet az ajánlatkérő tulajdonosi érdekeltségébe tartozó más szervezet is.
A kbt. 10. § (2) bekezdése szerinti kivételi lehetőségnek fogalmi eleme a közszolgáltatói szerződés. ebből kiindulva a viszonteladás és a bérbeadás tárgya kizárólag a kbt. 3. § 27. pontjában írt közszolgáltatói szerződés fogalom szerinti közszolgáltató tevékenységhez kell, hogy kapcsolódjon. A fogalomba beletartozik a közszolgáltatói tevékenység előkészítése, megkezdése vagy folytatásának biztosítása is. A szolgáltatást nyújtó ajánlatkérő
88 Kbt.-kommentár
közszolgáltatói minősége és az általa ellátott – közszolgáltatói szerződési jelleget megalapozó – közszolgáltatói tevékenység végzéséhez való közvetlen kapcsolat alapozhatja meg ezen kivétel alkalmazását.
A közszolgáltató ajánlatkérő nem alkalmazhatja ezt a kivételi kört, amennyiben különleges vagy kizárólagos joggal rendelkezik a szerződés tárgyának eladására vagy bérbeadására.
(3) A 7. § szerinti közszolgáltató ajánlatkérőnek e törvényt nem kell alkalmaznia arra a szerződésre, amely e törvény szerinti közszolgáltató tevékenysége folytatásától eltérő célra irányul, vagy az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének az Európai Unión kívüli állam területén történő folytatásával függ össze, ha az nem jár az Európai Unión belüli hálózat vagy földrajzi terület fizikai használatával.
(4) Az ajánlatkérő az Európai Bizottság kérésére köteles – a Közbeszerzési Hatóságon keresztül – tájékoztatást adni azokról a tevékenységekről, illetve áru- vagy tevékenységcsoportokról, amelyek a (2)–(3) bekezdésben foglalt kivételi körbe tartoznak.
kommentár 1.
Figyelemmel arra, hogy a közszolgáltató ajánlatkérők is végezhetnek a közszolgáltató tevékenységüktől eltérő más, akár versenypiaci tevékenységet, szert tehetnek egyéb bevételre, megjelenhetnek ajánlattevőként más piacokon a közszolgáltatói kötelezettségen túl is, ezért indokolt, hogy a klasszikus ajánlatkérőnek nem minősülő közszolgáltató ajánlatkérők azon beszerzései, melyek a közszolgáltató tevékenységük folytatásától eltérő célra irányulnak, ne tartozzanak a közbeszerzés-köteles beszerzések körébe. ezen kivételi lehetőség a közszolgáltatói irányelv korlátozott hatályából vezethető le. ennek az irányelvnek a hatálya – eltérően a klasszikus irányelvtől – kizárólag a konkrétan meghatározott ágazatokra vonatkozik.
A kbt. 10. § (3) bekezdésben írt második kivételi lehetőség akkor alkalmazható, ha a klasszikus ajánlatkérőnek nem minősülő közszolgáltató ajánlatkérő a közszolgáltató tevékenységét az európai Unión kívüli állam területén folytatja, illetve, ha az nem jár az európai Unión belüli hálózat vagy földrajzi terület fizikai használatával. ezen kivételi lehetőség kapcsán olyan beszerzésekre gondolhatunk, amelyek ahhoz kapcsolódnak, amikor egy közszolgáltató ajánlatkérő egy eU-n kívüli országban végez tevékenységet – akár az ottani közszolgáltatáshoz kapcsolódóan –, például egy elnyert nemzetközi projekt keretében.
A tulajdonosi szerkezete okán a klasszikus ajánlatkérői körbe is tartozó közszolgáltató ajánlatkérőkre ez a kivételi lehetőség nem áll fenn, figyelemmel arra, hogy a kbt. 10. § (3) bekezdése kifejezetten megjelöli a 7. § szerinti közszolgáltató ajánlatkérőket, mint ezen kivételi lehetőség alanyait.
A kbt. 10. § (4) bekezdése alapján az ajánlatkérő köteles tájékoztatást adni az európai bizottság kérésére a Hatóságon keresztül a kbt. 10. § (2) és (3) bekezdésébe tartozó kivételi lehetőség alkalmazása esetén.
11. § E törvényt nem kell alkalmazni a) az ivóvízzel kapcsolatos, 6. § (1) bekezdés a) pontja szerinti közszolgáltató
tevékenységet folytató ajánlatkérő vízbeszerzésére; b) gáz- és hőenergiával, valamint villamos energiával kapcsolatos, 6. § (1) bekezdés
b) pontja szerinti közszolgáltató tevékenységet folytató ajánlatkérő
Kbt.-kommentár 89
energiabeszerzésére vagy energiatermeléshez szükséges tüzelőanyag beszerzésére;
c) kőolaj vagy földgáz kitermelésével kapcsolatos, 6. § (1) bekezdés d) pont db) alpontja szerinti közszolgáltató tevékenységet folytató ajánlatkérő energiabeszerzésére vagy energiatermeléshez szükséges tüzelőanyag beszerzésére;
d) szén vagy más tüzelőanyag feltárásával és kitermelésével kapcsolatos, 6. § (1) bekezdés d) pont dc) alpontja szerinti közszolgáltató tevékenységet folytató ajánlatkérő energiabeszerzésére vagy energiatermeléshez szükséges tüzelőanyag beszerzésére.
kommentár 1.
Ahogyan a közszolgáltatói irányelv preambulumának (24) bekezdése rögzíti, „A termékbeszerzésre vonatkozóan javasolt közbeszerzési szabályok azonban nem alkalmasak a víz beszerzése esetében, mivel a vizet a felhasználási helyhez közeli forrásokból kell beszerezni.”
A kbt. 11. §-ában meghatározott kivétel a közszolgáltató és egyben klasszikus ajánlatkérőnek is minősülő ajánlatkérők valamennyi vízbeszerzésére vonatkozik, függetlenül attól, hogy az adott vízbeszerzés a közszolgáltató tevékenységének biztosítását szolgálja-e vagy sem. A fogalom meghatározás abból indul ki, hogy a víz – legyen szó akár ivóvízről, tűzivízről, ipari vízről, csapadékvízről, öntözési célú vízről stb. – minden esetben lelőhelye okán fizikailag korlátozottan érhető el. A víz esetében a lelőhely befolyásolja a beszerzésének lehetőségét egyfajta földrajzi, területi monopólium okán.
A vízhez hasonlóan az egyéb természeti erőforrások közül a gáz- és hőenergiával, valamint villamos energiával, továbbá a kőolaj vagy földgáz kitermelésével kapcsolatos, közszolgáltató tevékenységet folytató ajánlatkérők energiabeszerzésére vagy energiatermeléshez szükséges tüzelőanyag piacán is értelmetlen lenne a közbeszerzési szabályok alkalmazása. Ahogyan ezt a közszolgáltató irányelv (25) preambulumbekezdése rögzíti: „Helyénvaló, hogy a kőolaj és a földgáz feltárására irányuló közbeszerzés kikerüljön a hatály alól, mivel ez az ágazat folyamatosan olyan mértékű versenynyomás alatt áll, ami már nem teszi szükségessé az Unió közbeszerzési szabályai által biztosított beszerzési fegyelmet. Mivel azonban a kőolaj és a földgáz kitermelése továbbra is az irányelv hatálya alá tartozik, szükség lehet a feltárás és a kitermelés közötti különbség meghatározására. Így tehát a „feltárást” úgy kell értelmezni, mint ami az annak vizsgálata céljából végzett tevékenységeket foglalja magában, hogy egy adott területen van-e kőolaj és földgáz, és ha igen, az kereskedelmileg kiaknázható-e, míg a „kitermelést” úgy kell tekinteni, mint a kőolaj és a földgáz „termelését”. A vállalati összefonódások során kialakult gyakorlattal összhangban a „termelés” fogalmába a „fejlesztést” is bele kell érteni, azaz a jövőbeli termeléshez szükséges megfelelő infrastruktúra kialakítását (olajfúró tornyok, csővezetékek, terminálok stb.).”
12. § (1) E törvényt nem kell alkalmazni a) a kapcsolt vállalkozással megkötött közszolgáltatói szerződésre, b) a kizárólag közszolgáltató ajánlatkérők részvételével, e törvény szerinti
közszolgáltató tevékenység folytatása céljából létrehozott közös vállalkozás által ezen közszolgáltató ajánlatkérők valamelyikének kapcsolt vállalkozásával megkötött közszolgáltatói szerződésre,
90 Kbt.-kommentár
feltéve, hogy az Európai Unión belüli árubeszerzések, szolgáltatások, vagy építési beruházások terén az a) vagy a b) pont szerinti szervezet előző háromévi átlagos összárbevételének legalább 80%-a a vele az a) pont szerinti viszonyban álló más szervezettel vagy a közszolgáltató ajánlatkérővel folytatott gazdasági tevékenységből származott.
kommentár 1.
A klasszikus ajánlatkérői körbe tartozó közszolgáltatók és a velük meghatározott kapcsolatban lévő „in-house” szervezeteik bármely szerződése mentes a közbeszerzési kötelezettség alól. e kizárás az általános kizárások között, a kbt. 9. §-ában jelenik meg. ez vonatkozik a közszolgáltató tevékenységet folytató klasszikus ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából megkötött szerződéseire is. ezen felül a közszolgáltató ajánlatkérők számára újabb kivételi lehetőséget jelent, ha kapcsolt vállalkozásaikkal kívánnak közszolgáltatói szerződést kötni. ezen kivételi lehetőség alkalmazása kapcsán a közvetlen magántőke részesedést tartalmazó kapcsolt vállalkozás esetében is alkalmazható ez a kivételi lehetőség. A közszolgáltató irányelv preambulumának (41) bekezdése rögzíti, hogy „A vállalkozásokat kapcsolt vállalkozásnak kell tekinteni, amennyiben a közszolgáltató ajánlatkérő és az érintett vállalkozás közül az egyik közvetlen vagy közvetett meghatározó befolyást gyakorol a másikra, vagy amennyiben mindketten ugyanazon vállalkozás meghatározó befolyása alatt állnak; ebben a kontextusban a magántőke részesedése önmagában nem tekinthető relevánsnak.”
A kbt. 12. §-a (1) bekezdésének a) pontja szerinti kivétel kör alkalmazásakor a közszolgáltató ajánlatkérő a közbeszerzési értékhatárokat elérő, a kbt. tárgyi hatálya alá tartozó szerződést köthet az akár magántulajdont is tartalmazó kapcsolt vállalkozásával, amennyiben a szerződés tárgya a közszolgáltató ajánlatkérő közszolgáltató tevékenysége előkészítésének, megkezdésének vagy folytatásának biztosítására irányul.
A kapcsolt vállalkozás fogalmának értelmezésekor a számviteli törvényre utaló kbt. 3. § 15. pontjában írt fogalomból szükséges kiindulni. ezt az álláspontot erősíti a közszolgáltató irányelv preambulumának (41) bekezdése is, amikor rögzíti, hogy a „vállalkozásokat kapcsoltnak kell tekinteni, ha éves beszámolójuk összevont.”
Figyelemmel arra, hogy a közfeladat ellátására kötelezettek az üzemeltetési feladatuk ellátását számos struktúrában, többféle üzleti modell alapján oldhatják meg, ezt akár oly módon is megtehetik, hogy a közfeladat egészét több különálló vállalkozás együttes tevékenysége révén teljesítik. tekintettel arra is, hogy a közfeladat ellátás komoly infrastrukturális beruházásokkal jár, melyek finanszírozása, kialakítása több közszolgáltató ajánlatkérő által létrehozott közös vállalkozásban is jellemző, indokolt, hogy a közszolgáltató ajánlatkérők közfeladat ellátására irányuló közszolgáltatói szerződés megkötése kivétel legyen a kbt. hatálya alól. indokolt kiemelni, hogy a közfeladat ellátás terén kialakított közszolgáltatói együttműködés nem csak azon közszolgáltató ajánlatkérők között jöhet létre, melyek egymással közvetlen tulajdonosi kapcsolatban állnak, hanem az „in house” kivételi kapcsolatban álló, továbbá az in-house strukturális és gazdasági függés feltételt közvetett módon teljesítő közszolgáltató ajánlatkérők között is.
A kbt. vonatkozó előírásai alapján fennállhat az in-house kapcsolat akkor is, ha az erre vonatkozó jogosultságok a kontrollt gyakorló számára közvetett módon biztosítottak. Az európai Unió bíróságának C-340/04. számú eUb ítéletében a bíróság
Kbt.-kommentár 91
megállapította, hogy „a strukturális és gazdasági függés feltételei elvileg akkor is teljesülnek, ha a vállalkozás a szerződést egy általa közvetett módon ellenőrzött társasággal köti meg”. ebből következően a döntő befolyás közvetett módon is fennállhat.
A közszolgáltató irányelv alapján kikerülnek a kbt. hatálya alól azok a közszolgáltatói szerződések, melyeket a közszolgáltató ajánlatkérők közszolgáltató tevékenység folytatása céljából létrehozott közös vállalkozása az abban részes közszolgáltató ajánlatkérők kapcsolt vállalkozásával köt meg. ezen szabályt rögzíti a kbt. 12. § rendelkezése.
A kbt. 12. § (1) bekezdés b) pont alkalmazhatóságának két lényeges fogalmi eleme van. Az egyik a kapcsolt vállalkozás fogalom mögötti tartalom, a másik pedig a kivételi lehetőség mélysége, azaz a kapcsolt vállalkozás és a közszolgáltató ajánlatkérő szerződéséből származó árbevétel aránya. A kbt. 3. § 15. pontja alapján kapcsolt vállalkozásról beszélünk minden esetben ha, a vállalkozás a közszolgáltató ajánlatkérővel összevont éves beszámoló készítésére köteles. ezen kívül kapcsolt vállalkozásról beszélünk, ha felette a közszolgáltató ajánlatkérő meghatározó befolyást gyakorol közvetlenül vagy közvetve, továbbá amely meghatározó befolyást gyakorolhat a közszolgáltató ajánlatkérő felett, továbbá az a vállalkozás is kapcsolt, amely a közszolgáltató ajánlatkérővel közösen egy másik vállalkozás meghatározó befolyása alatt áll. A kapcsolt vállalkozással kötött szerződések közbeszerzési kötelezettség alóli kivételének határát a jogalkotó 80%-os korlátban határozta meg annak érdekében, hogy a verseny ne torzuljon. A kapcsolt vállalkozás árbevétele 80%-át legalább a közszolgáltató ajánlatkérővel kötött szerződések teljesítésének kell adnia, hogy ez a kivételi lehetőség alkalmazható legyen. A kbt. 12. § (3) bekezdésében foglaltakra figyelemmel az árbevételi mérték meglétét beszerzési tárgyanként szükséges meghatározni. elkülönítetten az árubeszerzésre, szolgáltatás megrendelésre és az építési beruházásra vonatkozóan.
Arra vonatkozóan nem ad sem az irányelv, sem a kbt. iránymutatást, hogy az árbevétel arányának az üzleti év egészében folyamatosan fenn kell-e állnia, vagy elegendő egy időpillanatban fennállnia. Amennyiben elegendő egy adott időpontra vonatkozóan fennállnia a 80%-os árbevételi aránynak, akkor ezen időpontnak kötelezően az üzleti év évfordulójának kell lennie, vagy van lehetőség a beszerzési igény felmerülésekori árbevételi arányból kiindulni? Amennyiben az üzleti év zárásához kapcsoljuk a fenti árbevételi arány vizsgálatának kötelezettségét, akkor az üzleti évforduló az azt követő év teljes időszakára vonatkozóan megalapozza a kivétel alkalmazásának lehetőségét? számos kérdés merül fel tehát az árbevételi arány vizsgálatának időpontjához kapcsolódóan. más-más időpontban történő vizsgálat más-más eredményre vezethet még adott üzleti éven belül is. javasolt az árbevétel arány számítását az üzleti év zárásához kapcsolni és a pénzügyi év záró adatai alapján elvégezni azzal, hogy a beszerzést megelőző három év teljes, ugyanakkor átlagolt árbevételi aránya a döntő. tehát például egy 2018-as tervezett beszerzés esetén a 2015–2016–2017. évek záró árbevételi adatait szükséges átlagolni és a kapott átlaghoz viszonyítani a 80%-os mértéket. Amennyiben ezen számítás alapján indokolt a tárgyi kivételi lehetőség alkalmazása, akkor az a jövőre nézve alkalmazható azzal, hogy a konkrét beszerzési igény felmerülésekor, ha a társaság működésében érdemi változás állt be – például jelentősen megnőtt a piacról érkező egyéb árbevétel aránya – akkor szükséges újravizsgálni a 80%-os kitétel fennállását.
Abban a tekintetben, hogy a beszerzés kezdetekor megvalósuló 80%-os aránynak meddig kell fennállnia – bár erre nincs kifejezett rendelkezés, hasonlóan a kbt. 9. § (5) bekezdéséhez – a legbiztosabb megoldás az, ha a kivételi körben kötött szerződés fennállása alatt bekövetkezett változás nyomán az ajánlatkérő felülvizsgálja a kivétel alkalmazását, és ha a szükséges arány nem teljesül, nem tartja fenn a szerződést.
92 Kbt.-kommentár
(2) Amennyiben az (1) bekezdés szerinti, a közszolgáltató ajánlatkérővel szerződést kötő szervezet létrehozásának vagy tevékenysége megkezdésének időpontja miatt nem áll rendelkezésre az előző három évre vonatkozó árbevételi adat, elegendő, ha e szervezet – elsősorban hiteles üzleti tervének bemutatásával – valószínűsíti az (1) bekezdésben meghatározott árbevételi adatokat.
(3) Ha a közszolgáltató ajánlatkérővel az (1) bekezdés a) pontja szerinti viszonyban álló több szervezet nyújt azonos vagy hasonló szolgáltatást, szállít azonos vagy hasonló árut, illetve teljesít azonos vagy hasonló építési beruházást a közszolgáltató ajánlatkérő részére, e szervezetek által teljesített szolgáltatásból, árubeszerzésből vagy építési beruházásból származó teljes árbevételt kell figyelembe venni.
kommentár 1.
A kbt. 12. § (2) bekezdése alapján, amennyiben a közszolgáltató ajánlatkérővel szerződést kötő szervezet létrehozásának vagy tevékenysége megkezdésének időpontja miatt nem áll rendelkezésre az előző három évre vonatkozó árbevételi adat, abban az esetben elsősorban hiteles üzleti terv alapján kell igazolni a 80%-os árbevételi feltétel fennállását. tekintettel arra, hogy a jogszabályszöveg a hiteles üzleti terv esetében szerepelteti az „elsősorban” kifejezést, ezért a hiteles üzleti terven kívüli egyéb, az árbevételre vonatkozó dokumentum is elfogadható.
A kbt. 12. § (3) bekezdése alapján, ha a közszolgáltató ajánlatkérővel kapcsolt viszonyban lévő több vállalkozás nyújt azonos vagy hasonló szolgáltatást, árut, vagy végez építési beruházást az ajánlatkérő részére, akkor az árbevétel megállapításakor ezen kapcsolt vállalkozások által teljesített valamennyi, az ajánlatkérő részére nyújtott szolgáltatás, árubeszerzés, illetve építési beruházás teljesítéséből származó teljes árbevételt kell figyelembe venni, beszerzési tárgyanként, a becsült értékre vonatkozó, a részekre bontás tilalmára is kiterjedő szabályok szerint. A beszerzési tárgyankénti értelmezés a közszolgáltató irányelv 29. cikkének (6) bekezdése alapján rögzíthető azzal, hogy ezt az álláspontot erősíti a közszolgáltató irányelv 29. cikk (4) bekezdése is, mely szintén külön kezeli az egyes tárgyakat.
(4) Ha a közszolgáltató ajánlatkérővel az (1) bekezdés szerinti viszonyban álló szervezet nem minősül e törvény szerinti ajánlatkérőnek és e szervezet az ajánlatkérővel kötendő, (1) bekezdés szerinti, közszolgáltatói szerződés teljesítéséhez 25%-ot meghaladó mértékben egy harmadik – e §-ban meghatározott alanyi körön kívül eső – szervezetet kíván igénybe venni, az (1) bekezdés szerinti kivétel csak akkor alkalmazható, ha az ajánlatkérővel az (1) bekezdés szerinti viszonyban álló szervezet e harmadik szervezet kiválasztására az 5. § (4) bekezdése alapján közbeszerzési eljárást folytat le. Az (1) bekezdés szerinti kivétel alkalmazása csak akkor kötött az előbbi feltételhez, ha a kivétel alkalmazásának hiányában az ajánlatkérő beszerzésére egyébként közbeszerzési eljárást kellene lefolytatni.
kommentár 1.
Figyelemmel arra, hogy a jogalkotó biztosítani kívánja, hogy a kbt. 12. § (1) bekezdésében írt kivételi lehetőség a közszolgáltatói szegmensben érvényesüljön és az egyéb piacok működésében ne jelentsen ez torzulást, ezért a kbt. 12. § (4) bekezdésében foglalt korlátot vezeti be. Amennyiben a közszolgáltató ajánlatkérő kapcsolt vállalkozása
Kbt.-kommentár 93
nem minősül ajánlatkérőnek, azaz közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül szerezhet be, akkor, ha 25%-ot meghaladó mértékben kíván harmadik személyt igénybe venni a közszolgáltató ajánlatkérővel kötött közszolgáltatói szerződés teljesítéséhez, abban az esetben a kivételi lehetőség alkalmazásának fenntartásához köteles önként közbeszerezni a teljesítésben részt vevő alvállalkozóját. ezen szabály nélkül a közszolgáltató ajánlatkérőknek lehetőségük lenne közbeszerzés nélkül kielégíteni beszerzési igényüket.
A fenti feltételnek való megfelelést a közszolgáltató ajánlatkérő a kapcsolt vállalkozása felé történő szerződéses rendelkezéssel tudja biztosítani.
(5) E törvényt nem kell alkalmazni továbbá a) a kizárólag közszolgáltató ajánlatkérők részvételével, e törvény szerinti
közszolgáltató tevékenység folytatása céljából létrehozott közös vállalkozás által ezen közszolgáltató ajánlatkérők valamelyikével kötendő közszolgáltatói szerződésére,
b) a közszolgáltató ajánlatkérő olyan közös vállalkozással kötendő közszolgáltatói szerződésére, amelynek maga is tagja,
feltéve, hogy a közös vállalkozást azért hozták létre, hogy az adott tevékenységet legalább három éven keresztül végezze, és a létesítő okirata kiköti, hogy a közös vállalkozást létrehozó közszolgáltató ajánlatkérők legalább ugyanennyi ideig a közös vállalkozás tagjai maradnak.
(6) Az ajánlatkérő az Európai Bizottság kérésére köteles az (1)–(5) bekezdés alkalmazásával kapcsolatban – a Közbeszerzési Hatóságon keresztül – tájékoztatást adni a vele szerződést kötő szervezet nevéről, az adott szerződés típusáról és értékéről, valamint minden olyan körülményről, bizonyítékról, amelyet az Európai Bizottság szükségesnek tart annak megállapításához, hogy a szerződő felek közötti viszony megfelel-e az e §-ban foglaltaknak.
kommentár 1.
ezen kivételi lehetőség keretében közszolgáltató alanyok adott tevékenységet közösen, közös vállalkozás útján végeznek alapvetően szerződéses kapcsolatra alapozva. Azon közszolgáltatói szerződések, amelyeket közszolgáltató ajánlatkérők által létrehozott közös vállalkozás ítél oda tagjainak, illetve a közszolgáltató ajánlatkérő olyan közös vállalkozásnak ítél oda, amelynek ő is tagja, szintén kivétel a közbeszerzés hatálya alól. A kbt. 12. § (5) bekezdésének a) és b) pontja esetében is többletfeltételnek való megfelelés szükséges mind a közös vállalkozás tagjainak személye, mind együttműködésük stabilitása kapcsán. A közös vállalkozást csak közszolgáltató ajánlatkérők hozhatják létre oly módon, hogy az adott tevékenységet legalább három éven keresztül végzik azzal, hogy az alapítók legalább ugyanennyi ideig tagok maradnak a közös vállalkozásban.
Fontos kiemelni ennek a kivételi lehetőségnek kapcsán, hogy e rendelkezés alapján nem tartoznak kivételi körbe a közös vállalat tagjainak egymással megkötni kívánt szerződései, még akkor sem, ha azok a közös vállalkozáshoz kapcsolódnak.
13. § (1) E törvényt nem kell alkalmazni a közszolgáltatói szerződés megkötésére, ha a 2014/25/EU irányelv 34–35. cikke szerinti eljárásban az Európai Bizottság megállapította, hogy az érintett közszolgáltató tevékenységet valódi versenyfeltételek mellett végzik olyan piacon, amelyre a belépés nem korlátozott, vagy az Európai Bizottság e kérdésben a nyitva álló határidőn belül nem hozott döntést.
94 Kbt.-kommentár
(2) Az Európai Bizottság eljárása tekintetében a 2014/25/EU irányelv 35. cikke, IV. melléklete, valamint a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről szóló 2014/25/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 34. és 35. cikke alkalmazásának részletes szabályairól szóló, 2016. október 10-i 2016/1804 európai bizottsági határozat irányadó. Az Európai Bizottság eljárásának kezdeményezése és a kérelem megküldése módjáról külön jogszabály rendelkezik. A külön jogszabály szerinti, az adott tevékenység versenyfeltételek mellett történő végzésével összefüggő minden lényeges tényre vonatkozó tájékoztatás megadásával kapcsolatos feladatokat a Gazdasági Versenyhivatal látja el.
kommentár 1.
A kbt. 13. §-ban foglaltak alapján – összhangban a közszolgáltató irányelv előírásaival – kikerül a közbeszerzési kötelezettség hatálya alól azon tevékenység, melyet a közszolgáltató ajánlatkérő versenynek kitett piacon végez. ebben az esetben a közszolgáltató valódi versenyhelyzetben kell, hogy teljesítsen, mely önmagában arra készteti, hogy a legjobb ár-érték arányú szerződést kösse meg. A közszolgáltató tevékenységet meghatározó hatósági árszabályozó környezet, üzleti monopólium, jogszabályon álló monopólium léte kizárja a versenyfeltételek fennállását, így ezen kivételi kör alkalmazásának lehetőségét is.
ezen szabálynál érdemes kitekintéssel lenni arra, hogy a közszolgáltató tevékenység, a közüzemek üzemeltetésének feladata minden esetben egy komplex, többrétű feladatból álló egység. A feladat komplexitásában jelenti magát a közszolgáltatói tevékenységet. Így ha a komplex feladat egy elemére akár fenn is áll a versenykörnyezet, ez a kivételi lehetőség nem alkalmazható, tekintettel arra, hogy a közszolgáltató tevékenység egészét szükséges valódi versenyfeltételek között végezni.
A 93/38/ek közszolgáltatói irányelv egyes közszolgáltatásokat kizárt a hatálya alól, arra tekintettel, hogy versenypiaci körülmények között, liberalizált piacon működnek, továbbá a földrajzi terület hasznosításával összefüggő tevékenységek kapcsán egyes tagállamokat ún. különleges szabályozás keretében mentesített a közbeszerzési kötelezettség alól. Az irányelv a további tevékenységekkel való bővítés lehetőségét fenntartotta, amennyiben további ágazatokban is kifejlődik a valódi versenypiac. később a további tételes mentesítés helyett a 2014/17/ek irányelv általános mentesítési eljárást vezetett be, mely az adott piac elégséges mértékű liberalizációja esetén lehetővé teszi az ágazatfüggetlen mentesítést.
A mentesítésnek két előfeltétele van. Az egyik, hogy az érintett közszolgáltató ajánlatkérő a közszolgáltató tevékenységet valódi versenyfeltételek mellett végzi. A másik feltétel, hogy olyan piacon kell tevékenykednie, amelyre a belépés nem korlátozott. Az adott tevékenység piacának jellemzőit objektív szempontok alapján szükséges értékelni és minősíteni az általános versenypiaci elvárások, a kereslet-kínálat törvényei és az eUmsz versenyelőírásai alapján. külön vizsgálandó, hogy az adott termék helyettesíthető-e, az adott piacra történő belépésnek milyen előfeltételei, korlátai vannak.
magyar vonatkozású mentesítési határozatot hozott az európai bizottság 2014-ben, amikor a versenynek való közvetlen kitettségre vonatkozó feltételek fennállását állapította meg a címzetlen reklámkiadványok terjesztésével kapcsolatos, továbbá a címzett hírlapok korai kézbesítésű terjesztésével kapcsolatos postai szolgáltatások terén.
Kbt.-kommentár 95
Koncessziók esetében alkalmazandó további kivételek
14. § (1) E törvényt építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötésére a 9. §-ban foglalt eseteken túl nem kell alkalmazni az e §-ban meghatározott esetekben. Az építési vagy szolgáltatási koncesszió közszolgáltató ajánlatkérő általi beszerzésére a 10–13. §-ban foglalt kivételek is alkalmazandóak.
(2) E törvényt – építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén – nem kell alkalmazni a) ha a közszolgáltató ajánlatkérő által kötött szerződés egy Európai Unión kívüli
államban folytatandó olyan tevékenységre irányul, amely nem jár együtt az Európai Unión belüli hálózat vagy földrajzi terület fizikai használatával;
b) a 6. § (1) bekezdés a) pontjában, valamint a 6. § (2) bekezdésében meghatározott tevékenységre irányuló szerződés megkötésére.
(3) E törvényt – szolgáltatási koncesszió esetén – nem kell alkalmazni az alábbi esetekben: a) ha a 6. § (1) bekezdés b)–e) pontja szerinti szolgáltatást valamely gazdasági
szereplő jogszabályban vagy hatósági határozatban – az EUMSZ-szel összhangban – meghatározott kizárólagos jog alapján nyújtja, azzal, hogy a szerződés megkötéséről – amennyiben a vonatkozó ágazati jogszabály a szerződéskötés más módon történő közzétételéről nem rendelkezik – a külön jogszabályban meghatározott hirdetményt kell közzétenni;
b) a személyszállítási szolgáltatásokról szóló törvény szerinti közúti és vasúti személyszállítási közszolgáltatásra vonatkozó szerződés megkötése;
c) az 1008/2008/EK irányelv szerinti működési engedély alapján végzett légiközlekedési szolgáltatásra vonatkozó szerződés megkötése;
d) a 92351100-7 CPV kód által meghatározott lottózói szolgáltatás (lottójáték) szervezésére vonatkozó szerződés jogszabályban vagy hatósági határozatban – az EUMSZ-szel összhangban – meghatározott kizárólagos jog alapján történő megkötése.
(4) A (3) bekezdés a) pontja szerinti különleges vagy kizárólagos jog alapításáról – a Közbeszerzési Hatóságon keresztül – harminc napon belül tájékoztatni kell az Európai Bizottságot.
(5) A (3) bekezdés d) pontja szerinti különleges vagy kizárólagos jog alapítását az Európai Unió Hivatalos Lapjában közzé kell tenni.
kommentár 1.
A kbt. 14. §-a azokat a kivételi eseteket sorolja fel, amelyek kizárólag építési és szolgáltatási koncesszió megkötése esetén alkalmazhatóak. A koncessziók esetében is érvényesülnek ezen kivételi esetkörök mellett ugyanakkor mindazon kivételek, amelyek a közbeszerzési szerződések esetében is kivételt jelentenek a törvény hatálya alól. Amennyiben az építési vagy szolgáltatási koncesszió közszolgáltatói szerződésnek minősül, a közszolgáltatói szerződésekre vonatkozó kivételek is alkalmazhatóak. A 9. § (8) bekezdésében szolgáltatás-megrendelések kapcsán meghatározott kivételek a 14. § (1) bekezdése alapján szolgáltatási koncessziók esetében is alkalmazhatóak.
A (2) bekezdés b) pontjában foglalt kivétel az ivóvíz-közszolgáltatásra vonatkozó koncessziók megkötését veszi ki a kbt. hatálya alól. A kivétel hátterét az adja, hogy az uniós tagállamok hosszú ideig ellenálltak egy, a koncessziókra vonatkozó irányelvi szabályozás megalkotásának, így a koncessziós irányelv 2014. évi elfogadása is több, ezzel összefüggő kompromisszumot tükröz. elsősorban németország részéről jelentkezett az az aggodalom,
96 Kbt.-kommentár
hogy az irányelv elfogadása az ivóvíz-közszolgáltatói szektor privatizálását fogja eredményezni, ezért e szektort az uniós jogalkotó kiemelte a koncessziós irányelv hatálya alól. meg kell azonban jegyezni, hogy az európai Unió bíróságának gyakorlata szerint az eUmsz-ből következik, hogy a belső piac számára releváns nagyságrendű, az irányelv (illetve a kbt.) hatálya alá nem tartozó szerződéseket is az átláthatóság elvének megfelelő versenyeztetési eljárásban kell odaítélni. Így bár a kbt.-t nem kell alkalmazni, a kivétel nem mentesíti az ivóvíz-közszolgáltatás nyújtására kötött szerződéseket az eUmsz alapján az átláthatóság elvéből levezetett követelmények alkalmazása alól.
A (3) bekezdés a) pontja alapján nem kell a kbt.-t alkalmazni a szolgáltatási koncesszió megkötésére, ha a szerződés tárgyát képező, a kbt. 6. § (1) bekezdés b)–e) pontjában nevesített közszolgáltatást a szerződő fél gazdasági szereplő jogszabályban vagy hatósági határozatban meghatározott kizárólagos jog alapján nyújtja. A 9. § (8) bekezdés k) pontjában foglalt kivételtől e kivételi lehetőség abban különbözik, hogy a közszolgáltatást nyújtó szerződő fél nem minősül az 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérőnek, valamint a kizárólagos jog kifejezetten a kbt.-ben nevesített közszolgáltatói tevékenységekre vonatkozik. kizárólagos jogról beszélünk, ha az adott közszolgáltatói tevékenység folytatására az adott területen csak egy vállalkozás szerezhet jogosultságot.
A kizárólagos jogra a kbt. alóli kivétel érdekében csak akkor lehet hivatkozni, ha maga a kizárólagos jog alapítása összhangban van az uniós joggal. A kizárólagos jog uniós jogi megfelelőségét első sorban a jogalkotónak kell biztosítania, figyelembe véve egyrészt az egyes ágazatokra irányadó uniós szabályokat, másrészt – speciális szabályozás hiányában – azt, hogy a kizárólagos jog alapítása az eUmsz alapján igazolható legyen. Az egyes közszolgáltatásokra vonatkozó ágazati szabályok tartalmazhatnak olyan szabályokat, amelyek alapján a közszolgáltató tevékenység ellátásának jogát az érintett gazdasági szereplő nyilvános eljárásban, objektív kritériumok alapján nyeri el. A kbt. 7. § (5) bekezdése példálózó felsorolást ad ezekről az ágazati szabályozásokról [ilyen lehet például a földgázellátásról szóló törvény szerinti, földgázipari tevékenységekre vonatkozó engedélyezési eljárás; a villamos energiáról szóló törvény szerinti, új villamosenergia-termelő kapacitások (erőművek) létesítésére vonatkozó engedélyezési eljárás vagy pályázat; a postai szolgáltatásokról szóló törvény szerinti, engedélyköteles postai szolgáltatás nyújtásának engedélyezése; a bányászatról szóló törvény szerinti, szénhidrogén-kutatás, -feltárás és -kitermelés engedélyezése]. Az ajánlatkérői minőség megalapozása szempontjából az ilyen, nyilvános versenyben elnyert, közszolgáltatásra vonatkozó kizárólagos jogosultságokat nem kell figyelembe venni, így önmagában a kizárólagos jog elnyerése okán a közszolgáltatást végző gazdasági szereplő nem válik a kbt. 7. § (2) bekezdése szerinti ajánlatkérővé. A 14. § (3) a) pontja tekintetében ugyanakkor nyilvánvalóan e jogosultságok is kizárólagos jognak minősülnek, hiszen a szabály első sorban azt kívánja biztosítani, hogy az ilyen, az uniós jognak megfelelően szerzett kizárólagos jogokkal rendelkező gazdasági szereplőkkel az ajánlatkérő meg tudja kötni az adott közszolgáltatásra irányuló szerződést. A kizárólagos jog uniós jogi megfelelőségének ellenőrzése érdekében a kbt. azt is előírja, hogy a (3) bekezdés a) pontja szerinti kizárólagos jog alapításáról – a közbeszerzési Hatóságon keresztül – harminc napon belül tájékoztatni kell az európai bizottságot (a különleges jogokra történő utalás e helyen álláspontunk szerint elírás, mivel a kivétel alkalmazását csak kizárólagos jog alapozza meg).
A (3) bekezdés b) pontja szerinti kivétel a belföldi személyszállítási közszolgáltatás végzésére vonatkozó közszolgáltatási szerződés megkötését veszi ki a kbt. hatálya alól, amennyiben e szerződés szolgáltatási koncessziónak minősül. Ha a szerződés szolgáltatás-megrendelésre irányuló közbeszerzési szerződésnek minősül (az elhatároláshoz lásd a 8. §-hoz fűzött kommentárt), változatlanul a kbt. alkalmazandó a szolgáltató
Kbt.-kommentár 97
kiválasztására. A kivétel indoka, hogy az uniós közbeszerzési szabályozás egészen a koncessziós irányelv elfogadásáig nem terjedt ki a szolgáltatási koncessziókra, a vasúti és közúti személyszállítási közszolgáltatások tekintetében azonban az uniós jogalkotó az 1370/2007/ek rendeletben meghatározott a szerződések odaítélése során követendő eljárást arra az esetre is, ha a szerződés nem tartozna a közbeszerzési irányelvek hatálya alá. e speciális szabályozás a koncessziós irányelv elfogadását követően is megmaradt. ennek megfelelően a személyszállítási szolgáltatásokról szóló 2012. évi Xli. törvény úgy rendelkezik, hogy a közszolgáltatási szerződést, amennyiben az a közbeszerzésekről szóló törvény alapján szolgáltatási koncessziónak minősül – a 1370/2007/ek rendelet 5. cikke alapján közvetlenül odaítélhető közszolgáltatási szerződések kivételével –, a személyszállítási szolgáltatásokról szóló törvény pályázatra vonatkozó szabályai szerint kell megkötni.
A (3) bekezdés d) pontja szerint nem kell a kbt.-t alkalmazni lottójáték szervezésére vonatkozó szolgáltatási koncesszió megkötésére, amennyiben a szerződő fél a lottójáték szervezésére jogszabályon vagy hatósági határozaton alapuló, az eUmsz-el összhangban lévő kizárólagos joggal rendelkezik. e kivétel kapcsán meg kell jegyezni, hogy a lottójáték szervezésére jogosító szerződés eleve nem biztos, hogy szolgáltatási koncessziónak minősülne, hiszen ha a szerződés valamely gazdasági tevékenység végzésére vonatkozó engedélyt ad, beszerzési elem azonban nincs a szerződésben (lásd ehhez a 8. §-hoz írt kommentárt), az ügylet egyébként sem tartozik a kbt. hatálya alá. A (3) bekezdés d) pontja szerinti kivétel azokra az esetekre vonatkozik, amikor valamely uniós tagállamban a lottójáték szervezésére az irányelv szerint szolgáltatási koncessziónak minősülő megállapodást kötnek. A lottójáték szervezésére vonatkozó kizárólagos jog is csak abban az esetben igazolhatja a kivétel alkalmazását, amennyiben maga a kizárólagos jog alapítása összhangban van az uniós joggal. Az európai Unió bíróságának gyakorlata az eUmsz alapján a szerencsejátékok körében némileg nagyobb mozgásteret ad a tagállamoknak a kizárólagos jog alapítása körében, mint más gazdasági tevékenységek esetében, a kiindulópontot ugyanakkor itt is az jelenti, hogy főszabály szerint a szolgáltatási koncessziónak nem minősülő, kizárólagos jogot biztosító hatósági engedélyeket is átlátható módon kell odaítélni. A kizárólagos jog uniós jogi megfelelőségének ellenőrzését szolgálja, hogy annak alapítását az európai Unió Hivatalos lapjában közzé kell tenni (a különleges jogokra történő utalás e helyen álláspontunk szerint elírás, mivel a kivétel alkalmazását csak kizárólagos jog alapozza meg).
kommentár 2.
Az európai Unió bírósága a betfair (C-203/08.) és az engelmann (C-64/08.) ügyekben a kizárólagos jogok odaítélése kapcsán egyértelművé tette, hogy az nem történhet diszkrecionális alapon. A bíróság ezt két szorosan kapcsolódó jogterületen már korábban kidolgozott joggyakorlatából vezette le, a szolgáltatási koncessziókkal és az engedélyezési rendszerekkel kapcsolatos gyakorlatából. ezen korábbi gyakorlatára támaszkodva a bíróság kimondta, hogy a letelepedés szabadságából következik, hogy az átláthatóságnak a szolgáltatási koncessziók kapcsán kimondott követelményei, melyek a versenynek való megnyitást jelentik, a kizárólagos jogokat biztosító közigazgatási engedélyek kapcsán is érvényesülnek. A betfair esetben a bíróság szerencsejátékok tekintetében megengedhetőnek tartotta a transzparens odaítélés mellőzését, ha olyan közjogi intézménynek tartják fenn a tevékenységet, melynek vezetése közvetlen állami felügyelet alatt áll, vagy olyan magánjogi gazdasági szereplőnek, amelynek tevékenysége felett a hatóságok szigorú felügyeletet gyakorolnak.
98 Kbt.-kommentár
Az európai Unió bírósága a C-171/17. sz., bizottság kontra magyarország ügyben úgy döntött, hogy a nemzeti mobilfizetési rendszer üzemeltetésének egy magyar állami irányítás alatt álló vállalkozás részére történő kizárólagos fenntartása sérti a szolgáltatásokról szóló irányelv (a 2006/123/ek irányelv) rendelkezéseit, továbbá sérti az eUmsz 56. cikke szerinti szolgáltatásnyújtás szabadságát. Az ítélet szerint még ha az e rendszer keretében nyújtott szolgáltatások általános gazdasági érdekű szolgáltatásoknak minősülnek is, e szolgáltatások nyújtása nem tartható fenn egy állami monopólium számára. mind a szolgáltatási irányelvben foglaltak szerint a letelepedés szabadsága, mind a szolgáltatásnyújtás szabadsága kapcsán megállapította, hogy a monopólium bevezetése nem felel meg az arányosság elvének, mivel léteznek a bevezetett intézkedéseknél kevésbé kényszerítő, az említett szabadságokat kevésbé korlátozó intézkedések, amelyek lehetővé tennék a magyar kormány által hivatkozott célok elérését. A bíróság kifejezetten utal rá, hogy ilyen lehet például az egy állami gazdasági társaságnak biztosított monopólium helyett egy, a versenyre nyitott eljáráson alapuló koncessziós rendszer.
A közbeszerzési értékhatárok
15. § (1) A közbeszerzési és koncessziós beszerzési eljárások értékhatára: a) európai uniós jogi aktusban meghatározott közbeszerzési és koncessziós
beszerzési értékhatárok (a továbbiakban: uniós értékhatárok); b) a központi költségvetésről szóló törvényben meghatározott közbeszerzési és
koncessziós beszerzési értékhatárok (a továbbiakban: nemzeti értékhatárok). (2) Az uniós értékhatárokat időszakonként az Európai Bizottság állapítja meg és teszi
közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában. (3) Az egyes beszerzési tárgyak esetében alkalmazandó nemzeti értékhatárokat a központi
költségvetésről szóló törvényben évente kell meghatározni. Az egyes beszerzési tárgyak esetében alkalmazandó – (2) bekezdés szerinti európai uniós jogi aktusban meghatározott – uniós értékhatárokat a mindenkori költségvetési törvényben évente rögzíteni kell.
(4) A 3. mellékletben meghatározott szociális és egyéb szolgáltatások esetében a szolgáltatási koncessziókra vonatkozó nemzeti értékhatár nem kerül meghatározásra, az ajánlatkérőknek az uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű szolgáltatási koncesszió esetében kell e törvény szerint eljárnia.
(5) A Közbeszerzési Hatóság az egyes beszerzési tárgyak esetében alkalmazandó uniós értékhatárokat, valamint nemzeti értékhatárokat, valamint a 19. § (4) bekezdés a) pontjában meghatározott értékhatárokat minden év elején közzéteszi honlapján. Ennek során az uniós értékhatárok, valamint a 19. § (4) bekezdés a) pontjában meghatározott értékhatárok forintban meghatározott összegét az Európai Bizottságnak az uniós értékhatárok nemzeti valutákban meghatározott összegére vonatkozó, az Európai Unió Hivatalos Lapjában közzétett közleményének megfelelően kell feltüntetni.
kommentár 1.
A közbeszerzési értékhatárok rendszerét, meghatározásának és közzétételének módját, az azokat megállapító, rögzítő jogforrásokat, a szabályozás ciklusait és a Hatóság értékhatárok közzétételével kapcsolatos feladatait szabályozza ez a szakasz.
Kbt.-kommentár 99
A közbeszerzési értékhatárok fogalma a kbt. 4. § (1) bekezdéséhez kötődik: a kbt. 15. § (1) bekezdése szerinti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzési szerződés, illetve építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötése érdekében kötelesek a kbt. 5–7. §-ban ajánlatkérőként meghatározott szervezetek a kbt. szerinti közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást lefolytatni. ennek megfelelően a kivételi körbe nem tartozó beszerzések esetén, a kbt. 16–20. §-ai szerinti becsült érték megállapítást követően alapvető feladat annak vizsgálata, hogy a tervezett beszerzés becsült értéke eléri-e a kbt. 15. § (1) a) pont szerinti, európai uniós jogi aktusban meghatározott, ún. uniós közbeszerzési és koncessziós –, vagy a b) pont szerinti, a központi költségvetési törvényben meghatározott ún. nemzeti értékhatárt. A közbeszerzési értékhatárok elérése következményeként szükséges a megfelelő – kbt. 21. §, 110. § és 118. § alapján kiválasztott – eljárásrend (rezsim) alkalmazása a kbt. második, Harmadik vagy negyedik része alapján.
A kbt. nem tartalmazza sem az uniós, sem a nemzeti közbeszerzési értékhatárok konkrét számszerű értékeit. A kbt. 15. § (1) bekezdés a) pontja szerinti uniós értékhatárokat időszakonként – főszabály szerint kétévente – a bizottság vizsgálja felül, állapítja meg és teszi közzé az európai Unió Hivatalos lapjában a kbt. 15. § (2) bekezdése értelmében. A szabályozás alapja a klasszikus irányelv 6. és 13. cikke, a közszolgáltatói irányelv 17. cikke, a koncessziós irányelv 9. cikke, melyek szerint a bizottság immár 2013. június 30-tól kezdődően kétévente megvizsgálja, hogy a hatályos irányelvekben – klasszikus irányelv 4. cikke, közszolgáltatói irányelv 15. cikke, koncessziós irányelv 8. cikkében – foglalt értékhatárok megfelelnek-e Wto (kereskedelmi világszervezet) közbeszerzésről szóló megállapodásában (a továbbiakban: GPA) megállapított értékhatároknak. szükség esetén e cikknek megfelelően felülvizsgálja azokat, ugyanis az európai Unió és tagállamai részesei e nemzetközi megállapodásnak, így igazodni kell az ott időről időre meghatározott értékhatárokhoz. A GPA-ban megállapított számítási módszernek megfelelően a bizottság kiszámítja ezeket az értékhatárokat az eurónak a január 1-jétől hatályos felülvizsgálatot megelőző, augusztus 31-én véget érő huszonnégy hónapos időszakra számított, különleges lehívási jogban (sDr) kifejezett átlagos napi értéke alapján. Az ilyen módon felülvizsgált értékhatárokat szükség esetén lefelé kerekíti a legközelebbi ezer euróra, a GPA-ban előírt hatályos, sDr-ben kifejezett értékhatárok tiszteletben tartása érdekében.
Az uniós értékhatárok legutóbb 2017. december 20-án kerültek módosításra a klasszikus irányelvet módosító 2017/2365/eU bizottsági rendelettel, a közszolgáltatói irányelvet módosító 2017/2364/eU bizottsági rendelettel, és a koncessziós irányelvet módosító 2017/2366/eU bizottsági rendelettel, amelyek mindegyike 2018. január 1-jén lépett hatályba és két évig érvényesek.
speciális a szabályozás a védelmi és biztonsági beszerzések vonatkozásában. Az értékhatárokat az ún. védelmi – Az európai Parlament és a tanács 2009/81/ek irányelve a honvédelem és biztonság területén egyes építési beruházásra, árubeszerzésre és szolgáltatásnyújtásra irányuló, ajánlatkérő szervek vagy ajánlatkérők által odaítélt szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, valamint a 2004/17/ek és 2004/18/ek irányelv módosításáról – irányelv 8. cikke, a vbt., és összegszerűen a központi költségvetési törvény határozza meg. A vonatkozó szabályokról lásd dr. schober zsófia (dr. schober zsófia, 2016), továbbá a 2019. januárjától a Hatóság honlapján megjelenő közbeszerzési értesítő Plusz c. havi folyóirat 2. számában dr. kozák-Demendi ágnes cikkét.
A bizottság 2014. január 1-jétől kezdődően kétévente állapítja meg az értékhatároknak azon tagállamok nemzeti pénznemében kifejezett összegét, amelyek pénzneme nem az euró, így a magyar forintban kifejezett összeg is megállapításra kerül. A GPA-ban megállapított számítási módszernek megfelelően ezen értékek meghatározása
100 Kbt.-kommentár
– az alkalmazandó értékhatárokkal összhangban – e pénznemeknek a január 1-jétől hatályos felülvizsgálatot megelőző augusztus 31-én véget érő 24 hónapos időszakra számított, euróban kifejezett átlagos napi értékén alapul. Az értékhatároknak a tagállamok nemzeti pénznemében kifejezett összege rögzítve van, így nem a jogalkalmazók feladata vagy kompetenciája az euróról forint összegre történő átszámítás.
ennek megfelelően a bizottság közzétette a 2017/C 438/01 számú közleményét, melyben közreadta az irányelvekben – a klasszikus, a közszolgáltatói, a koncessziós és a védelmi irányelvben – meghatározott uniós közbeszerzési értékhatárok nemzeti valutákban kifejezett értékeit, amelyek 2018. január 1-jétől 2019. december 31-ig érvényesek az alábbiak szerint:
– 80 000 euró 24 852 800 Ft– 144 000 euró 44 735 040 Ft– 221 000 euró 68 655 860 Ft– 443 000 euró 137 622 380 Ft– 750 000 euró 232 995 000 Ft – 1 000 000 euró 310 660 000 Ft– 5 548 000 euró 1 723 541 680 Ft.A kbt. 15. § (1) bekezdés b) pontja értelmében a nemzeti értékhatárok a központi
költségvetésről szóló törvényben meghatározott közbeszerzési és koncessziós beszerzési értékhatárok, amelyeket a kbt. 15. § (3) bekezdése szerint a központi költségvetésről szóló törvényben évente kell meghatározni. magyarország 2019. évi központi költségvetéséről a 2018. évi l. törvény rendelkezik. (lásd magyar közlöny 123. száma, 2018. július 31.) e törvény (a továbbiakban: költségvetési törvény) 72. § (1) és (2) bekezdése rögzítik a nemzeti közbeszerzési értékhatárokat 2019. január 1-jétől 2019. december 31-éig. A 2018. évben meghatározott értékhatárokhoz viszonyítva a nemzeti értékhatárok nem változtak.
A kbt. 15. § (3) bekezdésének második fordulata szerint a bizottság által megállapított uniós értékhatárokat évente kell rögzíteni a költségvetési törvényben (lásd 73–75. §). nem véletlen a kbt. szóhasználata: nem megállapítani, hanem csak rögzíteni kell az értékhatárokat. mint ahogy a fentiekben részletesen bemutattuk, az értékhatárokat a hivatkozott irányelvek tartalmazzák, az irányelveket azonban a bizottság időről időre rendelettel módosítja. míg az irányelveket át kell ültetni a nemzeti jogba, addig a bizottsági rendeletek kötelezőek és közvetlenül alkalmazandóak minden eU tagállamban átültetés nélkül is. 2020. január 1-jei hatállyal módosul a kbt. 15. § (3) bekezdése, ez a második fordulat törlésre kerül. ennek az a gyakorlati indoka, hogy az európai bizottság rendszerint a megelőző évek végén, az országgyűlés őszi ülésszakának olyan részében tette közzé a legújabb uniós közbeszerzési értékhatárokat, amely már nem tette lehetővé a költségvetési törvény időben történő módosítását (így pl. 2018-ban a költségvetési törvény nem a klasszikus irányelvet módosító 2017/2365/eU bizottsági rendeletnek, a közszolgáltatói irányelvet módosító 2017/2364/eU bizottsági rendeletnek, és a koncessziós irányelvet módosító 2017/2366/eU bizottsági rendeletnek megfelelő euro értéket tartalmazta, hanem a 2017. vi. 27-i kihirdetése szerinti időállapot szerintieket). A törvény indokolása szerint tehát e módosítás célja a jogalkotói nehézségek felszámolása: „Tekintettel arra, hogy az uniós közbeszerzési értékhatárok meghatározására a vonatkozó uniós irányelvek felhatalmazása alapján a nemzeti jogban közvetlenül alkalmazható rendelet formájában kerül sor, továbbá arra, hogy ezek közvetlen alkalmazhatóságát a Kbt. 15. § (2) bekezdése külön is megerősíti, valamint arra, hogy a Közbeszerzési Hatóság elnöke az uniós értékhatárok közzétételéről rendszerint gondoskodik a Kbt. 15. § (5) bekezdése alapján, a jogalkalmazás
Kbt.-kommentár 101
szempontjából szükségtelen az uniós értékhatárok külön jogszabályban történő kihirdetése. E módosítás – tekintettel arra, hogy az uniós értékhatárok felülvizsgálatára rendszerint kétévente kerül sor, így az újabb értékhatárok várható közzététele 2019. év vége – 2020. január 1-jétől lép hatályba.”
Az értékhatárok az alábbiak:Uniós értékhatárok a kbt. ii. részének alkalmazásakor klasszikus ajánlatkérők esetén
2018. január 1-jétől 2019. december 31-ig:árubeszerzés:– a kbt. 5. § (1) bekezdés a)–b) pontja szerinti ajánlatkérők (minisztériumok, illetve
a kormány által kijelölt központi beszerző szervek), valamint ezen ajánlatkérők esetében a védelem terén beszerzendő árukra akkor, ha a védelem terén a beszerzendő áru a kbt. 2. mellékletében (klasszikus irányelv iii. mellékletében) szerepel, 144 000 euró, azaz 44 735 040 forint;
– a kbt. 5. §-a szerinti egyéb ajánlatkérő esetében, valamint a kbt. 5. § (1) bekezdés a)–b) pontjában meghatározott ajánlatkérők esetében, ha védelem terén a beszerzendő áru a kbt. 2. mellékletében (klasszikus irányelv iii. mellékletében) nem szerepel, 221 000 euró, azaz 68 655 860 forint.
szolgáltatásmegrendelés:– a kbt. 5. § (1) bekezdés a)–b) pontja szerinti ajánlatkérők (minisztériumok, illetve
a kormány által kijelölt központi beszerző szervek) esetében, ha a megrendelni kívánt szolgáltatás nem a kbt. 3. mellékletében meghatározott szociális és egyéb szolgáltatás 144 000 euró, azaz 44 735 040 forint;
– a kbt. 5. §-a szerinti egyéb ajánlatkérő esetében, ha a megrendelni kívánt szolgáltatás nem a kbt. 3. mellékletében meghatározott szociális és egyéb szolgáltatás, 221 000 euró, azaz 68 655 860 forint;
– a kbt. 5. §-a szerint valamennyi ajánlatkérő esetében, ha a beszerzés tárgya a kbt. 3. mellékletében (klasszikus irányelv Xiv. mellékletében) szereplő szociális és egyéb szolgáltatás, 750 000 euró, azaz 232 995 000 forint.
építési beruházás:– minden ajánlatkérő tekintetében 5 548 000 euró, azaz 1 723 541 680 forint. tervpályázati eljárás:– ha a tervpályázati eljárás eredményként szolgáltatás megrendelésére került sor,
a kbt. 5. § (1) bekezdés a)–b) pontjában meghatározott ajánlatkérők tekintetében: 144 000 euró, azaz 44 735 040 forint, a kbt. 5. §-a szerint egyéb ajánlatkérő vonatkozásában: 221 000 euró, azaz 68 655 860 forint;
– ha a tervpályázati eljárás pályázati díja és a pályázóknak fizetendő díjak együttes teljes összege a kbt. 5. § (1) bekezdés a)–b) pontjában meghatározott ajánlatkérők tekintetében: 144 000 euró, azaz 44 735 040 forint, a kbt. 5. §-a szerint egyéb ajánlatkérő vonatkozásában: 221 000 euró, azaz 68 655 860 forint.
Uniós értékhatárok a kbt. ii. részének alkalmazásakor közszolgáltatói szerződések esetén 2018. január 1-jétől 2019. december 31-ig:
árubeszerzés: – minden ajánlatkérő tekintetében 443 000 euró, azaz 137 622 380 forint.szolgáltatásnyújtás: – minden ajánlatkérő tekintetében, amennyiben nem a kbt. 3. mellékletében
(közszolgáltatói irányelv Xvii. mellékletében) felsorolt szociális és egyéb meghatározott szolgáltatásokra vonatkozik a beszerzés: 443 000 euró, azaz 137 622 380 forint;
– minden ajánlatkérő tekintetében, amennyiben a kbt. 3. mellékletében (közszolgáltatói irányelv Xvii. mellékletében) felsorolt szociális és egyéb meghatározott
102 Kbt.-kommentár
szolgáltatásokra irányuló szolgáltatási szerződésekről van szó: 1 000 000 euró, azaz 310 660 000 forint.
építési beruházás: – minden ajánlatkérő tekintetében 5 548 000 euró, azaz 1 723 541 680 forint.tervpályázati eljárás:– minden ajánlatkérő tekintetében, ha a tervpályázati eljárás eredményeként
szolgáltatás megrendelésére került sor, továbbá a tervpályázati eljárás pályázati díja és a pályázóknak fizetendő díjak együttes összege esetén: 443 000 euró, azaz 137 622 380 forint.
Uniós értékhatár a kbt. iv. részének – egységesen építési és szolgáltatási koncesszió esetén – alkalmazásakor minden ajánlatkérő tekintetében 2018. január 1-jétől 2019. december 31-ig:
5 548 000 euró, azaz 1 723 541 680 forint. Főszabály szerint a kbt. iv. részében a nemzeti és nem az uniós értékhatárnak van
meghatározó szerepe, ugyanis ugyanazt az egységes eljárásrendet kell alkalmazni – a hirdetményekre vonatkozó közzétételi kötelezettség kivételével – akár nemzeti, akár uniós értékhatárt elérő beszerzésről van szó [kbt. 118. § (1) bekezdése]. kivételt képeznek e főszabály alól a 3. melléklet szerinti szociális és egyéb szolgáltatások, ahol csak az uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó építési vagy szolgáltatási koncesszió beszerzése esetén alkalmazandóak a kbt. iv. része szerinti szabályok. A kbt. 15. § (4) bekezdése értelmében e szolgáltatások esetében nemzeti értékhatár nem kerül meghatározásra, így az ajánlatkérőknek az uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű szolgáltatási koncesszió esetében kell e törvény szerint eljárnia.
nemzeti közbeszerzési értékhatárok: – klasszikus ajánlatkérők esetében a költségvetési törvény 72. § (1) bekezdése
alapján 2019. január 1-jétől 2019. december 31-éig:a) árubeszerzés esetében 15 millió forint,b) építési beruházás esetében 25 millió forint,c) építési koncesszió esetében 100 millió forint,d) szolgáltatás megrendelése esetében 15 millió forint,e) szolgáltatási koncesszió esetében 30 millió forint.– közszolgáltatói szerződések tekintetében a költségvetési törvény 72. § (2) bekezdése
alapján 2019. január 1-jétől 2019. december 31-éig:a) árubeszerzés esetében 50 millió forint,b) építési beruházás esetében 100 millió forint,c) szolgáltatás megrendelése esetében 50 millió forint,d) építési koncesszió esetében 200 millió forint,e) szolgáltatási koncesszió esetében 100 millió forint.Az (5) bekezdés alapján a jogalkalmazók egyszerűbb tájékozódásának biztosítása
érdekében a Hatóság köteles minden év elején a honlapján közzétenni – a korábbi szabályozás a közbeszerzési értesítőben történő közzétételt írta elő – az uniós értékhatárokat euróban és forintban beszerzési tárgyanként, a nemzeti értékhatárokat beszerzési tárgyanként, valamint a 19. § (4) bekezdés a) pontjában meghatározott értékhatárokat euróban és forintban.
Az uniós értékhatárok, valamint a 19. § (4) bekezdés a) pontjában meghatározott értékhatárok forintban meghatározott értékét a közbeszerzési Hatóságnak a bizottság európai Unió Hivatalos lapjában közzétett közleményének megfelelően kell feltüntetni. 2019-ben a közbeszerzési Hatóság – kbt. 180. § (1) bekezdése alapján eljáró – elnökének tájékoztatója e tárgyban a közbeszerzési értesítő 2019. évi 9. számában jelent meg 2019. január 14-én. lásd még dr. Ferencz nándor cikkét a Hatóság honlapján megjelenő közbeszerzési értesítő
Kbt.-kommentár 103
Plusz c. havi folyóirat 2. számában „A közbeszerzési Hatóság elnökének 2019. évre vonatkozó közbeszerzési értékhatárokról szóló tájékoztatója bemutatása” címmel.
A kbt. tartalmaz egyéb, nem klasszikus értelemben vett, tehát nem a kbt. 15. §-a alá tartozó értékhatárnak minősülő értékeket, amelyek az alkalmazandó eljárási szabályok miatt bírnak jelentőséggel. ilyenek pl. az alábbiak:
– A nemzeti értékhatárokat el nem érő értékű beszerzésekre nem kell közbeszerzési, illetve koncessziós beszerzési eljárást lefolytatnia az ajánlatkérőnek visszterhes szerződésének megkötése előtt, más eljárást 1 millió forintot elérő beszerzések esetén a kbt. 4. § (3) bekezdése szerinti esetben azonban igen.
– A támogatásból megvalósuló közbeszerzésekre vonatkozóan a kbt. 5. § (2) bekezdése támogatási intenzitáshoz köti a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét, a (3) bekezdés pedig a kbt. 2018. november 29-étől hatályos szabálya szerint – mely szabályt nemcsak az új előírások hatálybalépése után megkezdett beszerzésekre kell alkalmazni, hanem a módosítás hatálybalépésekor fennálló támogatási jogviszonyok alapján még fel nem használt támogatás esetén is – szolgáltatásmegrendelés vagy árubeszerzés esetén legalább az adott beszerzésre irányadó uniós közbeszerzési értékhatárt elérő összegű, építési beruházás esetén legalább háromszázmillió forint összegű vissza nem térítendő támogatásból megvalósuló beszerzések tekintetében írja elő.
– A kbt. 111. § d) pont alapján a kivételi körbe tartozik az uniós értékhatárt el nem érő, a 3. melléklet szerinti bármely szolgáltatás, ha annak becsült értéke a 18 millió forintot nem éri el.
– A kbt. 113. § (1)–(4) bekezdés nem alkalmazható, ha az építési beruházás becsült értéke a 700 millió forintot eléri vagy meghaladja. itt hívjuk fel a figyelmet egy új szabályra, amely szerint ha a kivitelezés becsült értéke a nettó 700 millió Ft-ot meghaladja, a kormány által kijelölt beruházási Ügynökség, a bmsk beruházási, műszaki Fejlesztési, sportüzemeltetési és közbeszerzési zrt. valósítja meg 2019. január 1-jét követően a kormányzati és önkormányzatok központi költségvetésből kapott támogatás felhasználásával történő magasépítési beruházásainak az előkészítését, közbeszerzését, a tervellenőri és műszaki ellenőri feladatok ellátását [lásd az állami magasépítési beruházások megvalósításáról szóló 2018. évi CXXXviii. törvényt és az állami magasépítési beruházásokról szóló 299/2018. (Xii. 27.) korm. rendeletet].
– A kbt. 114. § (12) bekezdése alapján a (11) bekezdés nem alkalmazható építési beruházás esetén, csak ha az adott beszerzés 19. § (3) bekezdésének alkalmazása nélkül számított becsült értéke nem haladja meg az 500 millió forintot.
– A kbt. 115. § (1) bekezdés értelmében, ha az építési beruházás becsült értéke nem éri el a 300 millió forintot, az ajánlatkérő eljárásformát választhat (ún. 5 ajánlattevős eljárás).
A közbeszerzés becsült értéke
16. § (1) A közbeszerzés becsült értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért az adott piacon általában kért vagy kínált – általános forgalmi adó nélkül számított, a 17–20. §-ban foglaltakra tekintettel megállapított – teljes ellenszolgáltatást kell érteni. Opcionális részt tartalmazó ajánlatkérés esetén a teljes ellenszolgáltatásba az opcionális rész értékét is bele kell érteni.
(2) A közbeszerzés becsült értékébe be kell számítani az ajánlatkérő által a részvételre jelentkezők vagy az ajánlattevők részére fizetendő díjat vagy egyéb kifizetést (jutalékot) is, ha az ajánlatkérő teljesít ilyen jellegű fizetést.
104 Kbt.-kommentár
(3) Ha az ajánlatkérő lehetővé teszi a részekre történő ajánlattételt, a közbeszerzés becsült értékébe minden rész értékét be kell számítani.
(4) Ha az ajánlatkérő szervezet több különálló működési vagy szervezeti egységből (a továbbiakban: működési egység) áll, a közbeszerzés – 19. § (3) bekezdésében foglaltak figyelembevételével megállapított – becsült értékének meghatározása során valamennyi működési egység beszerzési igényét együttesen kell figyelembe venni, kivéve, ha egy különálló működési egység saját gazdasági szervezettel és működési költségvetése felett önálló rendelkezési joggal bír. Ez utóbbi esetben a közbeszerzés becsült értékét az érintett különálló működési egység szintjén is meg lehet határozni.
(5) A Közbeszerzési Hatóság a becsült érték meghatározásának egyes módszereiről, illetve a módszer megválasztásának szempontjairól útmutatót ad ki.
kommentár 1.
A becsült érték megkerülhetetlen, a közbeszerzés előkészítésétől a jogorvoslatig minden egyes eljárási fázisban meghatározó és előkerülő fogalom, amelynek tartalmi elemeit a kbt. 16. § (1) bekezdése tartalmazza. A gyakorlati tapasztalatok azt mutatják, hogy a rosszul vagy nem kellő alapossággal meghatározott becsült érték miatt az ajánlatkérők komoly problémákkal szembesülnek. jó esetben pl. „csak” a kbt. 72. § szerinti aránytalanul alacsony ár indokoláskérés felmerülése miatt sokkal hosszabb eljárási idővel kell számolniuk, rosszabb esetben pl. a kbt. 114. § (8) bekezdése és a 126. § (6) bekezdése esetén az eljárás eredménytelenségével, vagy a becsült érték meghatározására vonatkozó szabályok téves értelmezése, illetve megsértése esetén adott esetben jogorvoslattal, a támogatott közbeszerzések esetén a támogatási összeg megvonásával kerülhetnek szembe. [lásd az Unió által megosztott irányítás keretében finanszírozott kiadásokra vonatkozóan a közbeszerzési szabályok megsértése esetén a bizottság által végrehajtandó pénzügyi korrekciók megállapításáról szóló iránymutatás meghatározásáról és jóváhagyásáról szóló, C (2013) 9527 final számú európai bizottsági határozatot.]
A becsült értéken nem egyszerű matematikai becslés eredményeképpen létrejött értéket, hanem a kbt. által előírt szigorú szabályrendszer alkalmazását előíró módszerek, rendelkezések figyelembevételével megállapított, a kbt. 28. § (2) bekezdése szerinti vizsgálattal alátámasztott és dokumentált mesterségesen „előállított” értéket kell érteni, amelynek meghatározó funkciója, hogy az ajánlatkérő eldönthesse, hogy a beszerzési igényének kielégítésére közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást kell-e egyáltalán lefolytatnia, és ha igen, milyen rezsimben. A becsült érték sem az anyagi fedezettel, sem az ajánlatkérő által fizetendő ellenszolgáltatás összegével nem azonos fogalom. Fő gyakorlati funkciója még az ajánlatkérői önkontroll ellenőrzési pontjaként az, hogy az ajánlatkérő meggyőződhessen arról, hogy a rendelkezésre álló fedezet az általa meghatározott becsült értékhez képest reális összeg-e, lemérje, hogy a jogszerű vizsgálatának eredménye alapján további vizsgálat szükséges-e vagy intézkedni kell-e adott esetben a fedezet összegének a módosítása érdekében, mert a jól meghatározott becsült érték jelentős részben valószínűsíti az annak alapján megkötésre kerülő szerződés értékét. Alapja továbbá bizonyos alkalmassági követelmények arányos meghatározásának is, de számos más alapvető eljárási cselekménynél előkerül. Ugyancsak a becsült érték alapján kell kiszámolni pl. a Döntőbizottság kérelemre indult eljárásáért fizetendő igazgatási szolgáltatási díjat, továbbá egyes gazdasági szereplők kbt. hatálya alá való tartozása szempontjából is meghatározó.
Kbt.-kommentár 105
A korábbi klasszikus (2004/18/ek) irányelv 9. cikke, illetve az azt megelőző időszakban keletkezett uniós bírósági ítéletek teremtették meg a szabályozás (korábbi kbt.-k) alapját. Az új klasszikus irányelv becsült értékkel foglalkozó 5. cikke sem változtatta meg lényegesen a szabályozást, inkább pontosításokat tartalmaz és bevezetett új fogalmakat. Az irányelvek és az azok hatálybalépése óta alkalmazott joggyakorlat alapvető kulcsproblémái e tárgykörben az egybeszámítás kötelezettsége (több, nem egy eljárásban megkötendő szerződés becsült értékének bizonyos szabályok szerinti egybeszámítása, azaz hogy egy eljárásban kötendő szerződés értékét össze kell-e adni a becsült érték meghatározásához más szerződés értékével és így egy nagy szerződésként értelmezni azt), továbbá a részekre bontás tilalma (azaz, hogy, egy közbeszerzést több szerződéssel csak akkor lehet megvalósítani, ha a becsült érték számításánál e szerződések értéke összeadásra került). Az alapvető uniós követelmény, hogy: „A beszerzések becsült értékének kiszámításához használt módszer nem választható ki azzal a szándékkal, hogy az adott beszerzés kikerüljön ezen irányelv hatálya alól. A beszerzés nem osztható részekre azzal a céllal, hogy kikerüljön ezen irányelv hatálya alól, kivéve, ha azt objektív okok indokolják.” [klasszikus irányelv 5. cikk (3) bekezdés]
A becsült érték számítás jogintézményének jogi jelentősége megkövetelte volna már hosszú évekkel ezelőtt – pl. kbt. (2003) uniós irányelveknek megfelelő módosítása kapcsán – a precíz, pontos kbt.-szabályokat és a következetes, egységes jogalkalmazást legalább a jogorvoslati eljárásokban, a támogatásból megvalósult beszerzések ellenőrzése kapcsán. Ugyan az irányelvekből sem lehetett minden részletre kiterjedő, pontos követelményeket kiolvasni vagy következtetni, de támpontot adtak legalább az uniós bírósági döntések a fogalmak használatával kapcsolatban, és az ezeket időről időre feldolgozó szakcikkekből az uniós trendet meg lehetett ismerni. A jogalkalmazóknak a problémát az jelentette, hogy a magyar közbeszerzési törvények e trendeket nem teljesen követték, illetve az irányelv szövegének magyar fordítása értelmezési problémákhoz vezetett. (eltérés az angol irányelvi szöveg és a magyar fordítás között egyébként a hatályos szöveg tekintetében most is van.)
A D. 10/37/2013. sz. Db határozat bemutatja, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárások megindítását megelőzően kifejezetten a Hatóságnak a közbeszerzési értesítő 2012. évi 78. számában megjelent útmutatójában foglaltak szerint vizsgálta meg az egybeszámítási kötelezettség fennállását, és kifejezetten az útmutatóban szereplő vizsgálati szempontok alapján jutott arra a megalapozott következtetésre, hogy az érintett építési feladatok tekintetében egybeszámítási kötelezettsége nem áll fenn, mivel az építési feladatok valamennyi település esetében engedélyhez kötöttek, és minden egyes település tekintetében külön-külön engedéllyel rendelkezett az ajánlatkérő, az egyes építési feladatok funkcionálisan is jól elkülönülnek. Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárások jogszerűségének biztosítása érdekében még az eljárások megindítását megelőzően állásfoglalást kért a szabályossági kontrollt biztosító nemzeti Fejlesztési Ügynökség közbeszerzési Felügyeleti Főosztályától, aki állásfoglalásában szintén a Hatóság útmutatójára hivatkozott és az alapján arra a megállapításra jutott, hogy amennyiben az ajánlatkérő külön-külön építési engedélyekkel rendelkezik, azok tekinthetőek különálló építési beruházásoknak és a közbeszerzési eljárások ennek megfelelően folytathatóak le. ezzel szemben a Döntőbizottság határozatában elmarasztalta az ajánlatkérőt, mert paradigmaváltás következett be az egy műszaki-gazdasági funkcionális egységet képező építési beruházások megítélése tekintetében, a külön építési engedély döntő szempontként már nem volt alkalmazható.
Az alapvető és a szakemberek számára emlékezetes – azóta már meghaladott – a magyar jogban alkalmazott sokáig meghatározó hármas feltételrendszer az egybeszámítással kapcsolatban a következő volt: (lásd várhomoki-molnár, 2013) a becsült érték kiszámítása
106 Kbt.-kommentár
során mindazon árubeszerzések vagy építési beruházások, vagy szolgáltatások értékét egybe kellett számítani, amelyek beszerzésére egy költségvetési évben került sor, a beszerzésre egy ajánlattevővel lehetett szerződést kötni, a rendeltetésük azonos vagy hasonló, illetőleg felhasználásuk egymással közvetlenül összefüggött. volt olyan időszak, amikor olyan beszerzéseket is egybeszámított a magyar gyakorlat, amelyek az uniós bírósági gyakorlat értelmezése szerint sem képeztek egységet, így nem lett volna szükség az egybeszámításukra, pl. egy egészségügyi szakmába tartozó minden – az intézmény feladatával összefüggő – beszerzést elvileg egybe kellett számítani. Az időbeli összefüggést viszont úgy értelmezte, hogy jogszerű két külön költségvetési évre – akár mesterségesen – az érdekeinek megfelelően „széthúzni” ugyanazon beszerzést, amivel elkerülhetővé vált a beszerzések értékének egybeszámítása. A kbt. (2011)-et módosító 2013. évi CXvi. törvény jelentette a szabályozásban az áttörést. A módosításra az uniós joggal való összhang jobb megteremtése, és az uniós bírósági gyakorlat átültetése érdekében került sor. ekkor került a kbt.-be az építési beruházások becsült értéke megállapításának szabálya kapcsán a gazdasági és egyben műszaki funkció egysége mint döntő szempont először, miközben az első, ezen értelmezést tartalmazó uniós bírósági ítélet (C-16/98. sz. eUb ítélet) már 2000 októberében megszületett. A szolgáltatásmegrendelésekre – az építési beruházásokra vonatkozó szabályokkal analóg ítéletet – az európai bíróság 2012-ben hozta meg (C-574/10. sz. eUb ítélet), de átültetésére a magyar jogba később került sor, azt a 2013-as kbt.-módosítás indokolása és nem a törvényszöveg tartalmazta. mindent összevetve a hatályos kbt. az új irányelvet és a releváns bírósági döntéseket úgy ültette át, hogy az építési beruházás becsült értékének megállapításakor a teljes – műszaki és gazdasági szempontból funkcionális egységet képező – építési beruházásért járó ellenértékének figyelembevétele, szolgáltatás megrendelése esetében az ugyanazon közvetlen célra irányultság vizsgálatakor az egyes szolgáltatások műszaki és gazdasági funkcionális egységének alapul vétele a szabály. árubeszerzés esetén pedig az azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzését kell együtt figyelembe venni. Az építési beruházás és a szolgáltatásmegrendelés esetében az ajánlatkérőnek az egy műszaki-gazdasági funkcionális egységet képező építési beruházások, illetve szolgáltatások becsült értékét csak együtt lehet figyelembe venni, függetlenül attól, hogy több szerződés keretében akarja az ajánlatkérő azokat beszerezni, ezt a részekre bontás tilalmának szabálya alkalmazásával érheti el [lásd kbt. 19. § (3) bekezdés]. Az árubeszerzés esetében azt kell megítélnie az ajánlatkérőnek, hogy mely árubeszerzések becsült értékét kell összeadnia annak érdekében, hogy az azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk – az adott áruk közvetlen funkciójának megítélése alapján – létrehozzák azt az egységet (azon áruk körét) amelyet a részekre bontás tilalma szempontjából egy funkcionális egységnek kell tekinteni.
A hatályos kbt. szabályrendszere fő, kisegítő és a sajátos beszerzési módszerekre vonatkozó speciális szabályelemekből áll. A főszabályt a kbt. 16. §-a tartalmazza, a beszerzési tárgyanként, időtartamonként meghatározott kisegítő szabályok a 17. §-ban találhatóak, a sajátos beszerzési módszerekkel – lásd kbt. Xvi. fejezet – kapcsolatban a 18. § fogalmaz meg a főszabály mellett alkalmazandó speciális szabályokat. A részekre bontás tilalmára és a kisebb értékű beszerzések „leválasztására” vonatkozó szabályok a 19. §-ban találhatóak. (A koncesszió becsült értéke külön alcím alatt szerepel a 20. §-ban.)
A becsült érték meghatározása, ahogy már felhívtuk erre a figyelmet, kiemelt ajánlatkérői feladat. A közbeszerzési eljárás előkészítésének definíciója (kbt. 3. § 22. pont) kifejezetten tartalmazza a becsült érték felmérésével kapcsolatos ajánlatkérői kötelezettséget. Az előkészítésre vonatkozó szabályok között található a kbt. 28. § (2) bekezdése, amely előírja az ajánlatkérő számára, hogy a becsült érték meghatározása céljából végezzen objektív alapú módszerek alkalmazásával külön vizsgálatot, és annak eredményét dokumentálja.
Kbt.-kommentár 107
kommentár 1. [16. § (1)–(3) bekezdések]
A közbeszerzés becsült értékét a kbt. így definiálja: „a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért az adott piacon általában kért vagy kínált – általános forgalmi adó nélkül számított, a 17–20. §-ban foglaltakra tekintettel megállapított – teljes ellenszolgáltatás.” A közbeszerzés megkezdésének időpontját a kbt. az értelmező rendelkezések között a 3. § 23. pontjában adja meg: „(…) a közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást megindító vagy meghirdető hirdetmény feladásának időpontja, a hirdetmény nélkül induló eljárás esetében pedig az eljárást megindító felhívás vagy a tárgyalási meghívó megküldésének, ennek hiányában a tárgyalás megkezdésének időpontja.”
A korábbi szabályozástól eltérően a becsült értéken a piaci árat és nem a legmagasabb piaci árat kell érteni. A piaci ár álláspontunk szerint egy átlagár, vagy valamilyen meghatározó piaci szempont szerint korrigált átlagár. A meghatározásának módja attól függ, hogy az ajánlatkérő a kbt. 28. § (2) bekezdése szerinti vizsgálat körében milyen módszert választott a meghatározására.
A kbt. szerint a becsült érték az áfa nélküli teljes ellenszolgáltatás, amellyel kapcsolatban a gyakorlatban az terjedt el, hogy az „nettó” értéket jelent. rögzíteni kell, hogy a kbt. kifejezetten csak az áfát veszi ki a teljes ellenszolgáltatás összegéből, így a „nettó” érték szóhasználat nem általánosságban az árura, szolgáltatásra rakódó terhektől mentes, hanem csak az áfa nélküli értéket jelenti. nemcsak áfa terhelheti ugyanis az ellenszolgáltatás összegét, vannak egyéb, termékeket, szolgáltatásokat terhelő adók, amelyeket a termék végső fogyasztója fizet meg pl. jövedéki vagy fogyasztási adók. vannak továbbá olyan közterhek, pl. a megbízott után a megbízó által a megbízó nevében az államnak fizetett járulékok, amelyekkel ugyancsak kalkulálni kell. ennek megfelelően ezen adók, járulékok részei a teljes ellenszolgáltatásnak.
A teljes ellenszolgáltatásba az opcionális rész értékét, a tartalékkeretet, az ajánlatkérő által a részvételre jelentkezők, az ajánlattevők részére fizetendő díjat és kifizetést (jutalékot) is – amennyiben az ajánlatkérő teljesít ilyen jellegű kifizetést –, a kbt. 16. §-ának (3) bekezdése alapján részekre történő ajánlattétel biztosítása esetén minden rész értékét be kell számítani. értelmezni kell ugyanakkor azt is, hogy mi az adott beszerzés tekintetében az ellenszolgáltatás. Pl. gyógyszerbeszerzésnél a becsült értékbe a társadalombiztosítási támogatás összege is figyelembe veendő, nemcsak a beteg vagy az intézmény által fizetendő térítési díj. De pl. a Db. 584/15/2011. sz. Db határozat szerint a háziorvosi ügyeleti szolgáltató kiválasztására irányuló közbeszerzési eljárás esetén figyelmen kívül kell hagyni az oeP-pel megkötendő szerződést, mert a határozat indokolása szerint a becsült érték megállapításakor csak az ajánlatkérő által megkötni kívánt szerződések piaci értékét kell figyelembe venni, és nem kell számításba venni azon szerződéses értéket, amelyekben az ajánlatkérő szerződést kötő félként nem vesz részt, ellenszolgáltatást nem teljesít.
Az olyan típusú szerződések esetén, amikor a teljesítést az ajánlatkérő egy előre meghatározott keretösszegből a szerződés időtartama alatt felmerülő tényleges beszerzési igényeinek megfelelő értékben és mennyiségben hívja le, és a keretösszeg meghatározása azt a célt szolgálja, hogy az ajánlatkérő ne fizessen többet egy előre meghatározott összegnél az adott ügyletre (a szerződés automatikusan megszűnik a keretösszeg elérésekor) a szerződés szerinti keretösszeg nem feltétlenül egyezik meg a beszerzés becsült értékével (lásd a D. 128/11/2011. sz. Db határozat és dr. kozák-Demendi ágnes, 2018).
további vizsgálatot indokol, hogy az adott beszerzésre vonatkozó ellenszolgáltatás milyen beszerzési tárgy(ak)ra vonatkozik, egységes-e a beszerzési tárgy [pl. teljes egészében a kbt. 8. § (3) bekezdése szerinti építési beruházás, van-e helye a kbt. 17. §
108 Kbt.-kommentár
(5) bekezdés utolsó fordulata szerint az áruk, szolgáltatások építési beruházás becsült értékébe történő beszámításának] vagy vannak az ellenszolgáltatásnak más [pl. a kbt. 8. § (2) bekezdése szerinti árubeszerzésre vonatkozó] elkülönülő elemei is (lásd D. 241/6/2016. sz. Db határozat).
A becsült érték megállapításakor végzett vizsgálat eredményeképpen készített dokumentumban fel kell külön tüntetni ezeket az összegeket jogcímenként, tételesen és a megállapított becsült érték részösszegekre a kbt. 28. § (2) bekezdése szerinti vizsgálatnak külön ki kell térnie.
A becsült érték megállapításakor nem szabad megállni a kbt. 16. § alatti főszabályok alkalmazásánál, a vizsgálat során tovább kell lépni a 17. § alatti kisegítő, a 18. § alatti speciális, és a 19. § alatti részekre bontás tilalmára vonatkozó szabályokra. ezeket külön vizsgáljuk.
kommentár 1. [16. § (4) bekezdés]
Új szabályról van szó: a részekre bontás tilalma a becsült érték megállapítása során működési vagy szervezeti egységenként vizsgálandó. A korábbi szabályozás szerint az ajánlatkérői minőséget az önálló jogi személyiség alapozta meg és nem bírt jogi jelentőséggel, hogy az adott ajánlatkérő a szervezeti működését hogyan szabályozta (lásd D. 939/11/2014. sz. Db határozat).
A szabályozás tehát új alapokra került a klasszikus irányelv 5. cikk (2) bekezdésének megfelelően. Amennyiben az ajánlatkérő több különálló működési vagy szervezeti egységből áll, a közbeszerzés becsült értékének meghatározása során valamennyi működési/szervezeti egység beszerzési igényét együttesen kell figyelembe venni. Amennyiben pl. egy több telephellyel rendelkező ajánlatkérő ugyan a telephelyein különálló szervezeti egységekkel rendelkezik, de ezen telephelyek nem saját gazdasági szervezettel és működési költségvetése felett önálló rendelkezési joggal bíró egységek, azaz az adott szervezeti egységek nem viselnek önálló felelősséget a saját közbeszerzési eljárásáért, akkor a kbt. 19. § (3) bekezdése figyelembevételével minden telephely (működési vagy szervezeti egység) beszerzési igényét együttesen kell figyelembe venni. Abban az esetben azonban, ha ezek a különálló működési vagy szervezeti egységek nem önálló jogi személyek, de saját gazdasági szervezettel és működési költségvetése felett önálló rendelkezési joggal bíró egységek, amelyeknek ebből folyóan önálló döntési joga van, a beszerzésekkel kapcsolatban a beszerzések becsült értékét ezen működési vagy szervezeti egységek tekintetében külön-külön jogosultak meghatározni.
A klasszikus irányelv idézett cikke az önálló felelősséget írja elő feltételül a szervezeti egység – például iskola, óvoda – szintjén történő becsült érték megállapításnak. A (20) preambulumbekezdés tartalmat ad az önálló felelősség vélelmezhetőségének akként, hogy az akkor áll fenn, ha:
– a különálló működési egység önállóan folytatja le a közbeszerzési eljárását,– önállóan dönt a beszerzéséről,– külön költségvetési sorral rendelkezik, amelyből finanszírozza az adott
közbeszerzését,– önállóan köti meg a szerződését,– és önállóan finanszírozza azt a rendelkezésre álló költségvetéséből. A részekre osztáson alapuló értékbecslés nem indokolt, ha az ajánlatkérő
a közbeszerzést csupán decentralizált módon folytatja le. A köznevelési intézmények típuspéldái lehetnek a fenti szabály alkalmazhatóságának. e tárgyban Hellné dr. varga Anita bemutatja a Hatóság álláspontját az önálló működési vagy szervezeti egységgel
Kbt.-kommentár 109
kapcsolatos korábbi jogértelmezésről, mely szerint az önálló jogi személyiség volt a döntő szempont (Hellné dr. varga Anita, 2017. lásd még D. 939/11/2014 sz. Db határozat).
Az jánlatkérők elkülönült beszerzései esetében a kbt. 29. §-a alkalmazásakor analógiával ugyancsak a kbt. 16. § (4) bekezdésére hivatkozással látta megalapozottnak a részekre bontást a Döntőbizottság (lásd D. 117/8/2017. sz. Db határozat). lásd még a 19. § (3) bekezdése alatti magyarázatoknál.
kommentár 1. [16. § (5) bekezdés]
A Hatóság feladata, hogy a becsült érték meghatározásának egyes módszereiről, illetve a módszer megválasztásának szempontjairól útmutatót adjon ki. A legújabb útmutató a becsült érték Útmutató (a továbbiakban Útmutató) – amely 2017. június 9-én jelent meg és a Hatóság honlapján elérhető. A 2016. december 21-én, ugyanezen tárgyban kiadott korábbi útmutatóhoz képest az Útmutató bizonyos kérdésekben szigorúbb megállapításokat tesz a bizottsági audit tapasztalatokra tekintettel. külön kiemelésre került pl. hogy önmagában az egy támogatáspolitikai értelemben vett projekt keretében történő beszerzés összekapcsolhatja a szerződéseket. szolgáltatásmegrendelések esetén az Útmutató az ugyanazon közvetlen célra irányultság vizsgálatával kapcsolatban tartalmaz szemléltető példákat, ez újdonság a korábbi útmutatóhoz képest. építési beruházások esetében új szempontokat javasol a műszaki-gazdasági funkcionális egység vizsgálatával kapcsolatban, de a korábbi álláspontot is fenntartja több tekintetben. árubeszerzések esetén az azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk megítélésében lényegi különbség nem található, azonban új példákat hoz az Útmutató. megjegyezzük, hogy mindkét útmutató „aktív” státusszal szerepel a honlapon. [A részletes összevetést lásd a 19. § (1)–(3) bekezdéshez írt magyarázatnál.]
A közbeszerzési értesítő Plusz c. havi folyóirat 1. lapszámában – és a téma fontosságára tekintettel bizonyára a következő lapszámokban is – a becsült értékkel és a részekre bontás tilalmával kapcsolatos rendelkezések alkalmazására vonatkozó aktuális kérdések és azokra a Hatóság által adott válaszok olvashatók.
17. § (1) Az árubeszerzés becsült értéke olyan szerződés esetében, amelynek tárgya dolog használatára vagy hasznosítására vonatkozó jog megszerzése:
a) egy évre vagy annál rövidebb határozott időre kötött szerződés esetén a szerződés időtartama alatti ellenszolgáltatás; az egy évnél hosszabb határozott időre kötött szerződés esetén a szerződés időtartama alatti ellenszolgáltatás, beleértve a becsült maradványértéket is;
b) határozatlan időre kötött szerződés esetén vagy ha a szerződés megszűnésének időpontja az eljárás megindításakor pontosan nem határozható meg, a havi ellenszolgáltatás negyvennyolcszorosa.
kommentár 1.
e szakasz a kisegítő szabályokat sorolja fel, amelyek jellemzően konkrét számítási szabályok. A kisegítő szabályok alkalmazásakor a főszabályt (16. §) is mindig meg kell vizsgálni és figyelembe kell venni. jellemző hiba, hogy a kisegítő szabályok alkalmazásakor nem győződik meg az azt alkalmazni kívánó arról, hogy melyik közbeszerzési tárgyra vonatkozó szabályt alkalmazza.
Az első kisegítő szabály a közbeszerzési szerződések közül az árubeszerzés egy speciális módjára vonatkozik – kizárólag az árubeszerzésre –, amikor az forgalomképes
110 Kbt.-kommentár
és birtokba vehető ingó dolog használatára, hasznosítására vonatkozó jognak – vételi joggal vagy anélkül történő – a megszerzése irányul, és az ajánlatkérő nem feltétlenül szerzi meg a tulajdonjogot. Az irányelv konkrétan a pénzügyi lízinget, a bérletet, a haszonbérletet és a részletvételt sorolja fel. ez az esetkör azért került külön szabályozásra, mert ellentétben a 8. § (2) bekezdésének első fordulatával, amely olyan árubeszerzésről szól, ahol csak a tulajdonjog megszerzése történik, és amelyre a 16. § szerinti főszabály alkalmazandó, itt sokkal bonyolultabb a teljes ellenszolgáltatás összegének meghatározása, több a lehetőség, az ellenszolgáltatás összege nem feltétlenül egyértelmű.
Arra az esetre, ha az árubeszerzés tárgya dolog használatára, vagy hasznosítására vonatkozó jog megszerzése, a kbt. három külön fordulatot rögzít a becsült érték kiszámítása tekintetében azzal, hogy az adott szabály a szerződés időtartamától függ:
– amennyiben a szerződés időtartama egy év vagy annál rövidebb határozott idejű, akkor a becsült érték a szerződés időtartama alatti ellenszolgáltatás összege;
– ha a szerződés határozott idejű, de időtartama az egy évet meghaladja, akkor a becsült érték a szerződés időtartama alatti ellenszolgáltatás, amibe a becsült maradványértéket is bele kell számítani. Felhívjuk a figyelmet arra, hogy a szolgáltatásmegrendelésre vonatkozó (3) bekezdés b) pontja ettől eltérően úgy rendelkezik, hogy a négy évnél hosszabb határozott idejű szerződések esetében is a havi ellenszolgáltatás negyvennyolcszorosával kell kalkulálni. tipikus példa e fordulat alkalmazására a gépjármű-, vagy más gépbeszerzés lízing-konstrukcióban. A lízing altípusai közül az operatív lízing egy határozott időre szóló használatot jelent, amely tulajdonjogszerzéssel nem jár, a használat joga visszaszáll a lízingbeadóra. A pénzügyi lízing ezzel szemben finanszírozást jelent az adott tárgy megvásárlásához, ebben az esetben vagy automatikus tulajdonjogszerzéssel zárul a jogviszony (zárt végű lízing) vagy maradványértéken történő megvásárlására jogot szerez a lízingbe vevő (nyílt végű lízing);
– határozatlan időre kötött szerződés esetén, vagy ha olyan szerződést köt az ajánlatkérő, amelynél a szerződés megszűnésének időpontja az eljárás megindításakor pontosan nem határozható meg, a havi ellenszolgáltatás negyvennyolcszorosa a becsült érték. A kbt. tehát létrehoz egy általánosságban alkalmazandó mesterséges szerződéses értéket azzal, hogy határozott, negyvennyolc hónap (négy év) időtartamúnak tekinti a határozatlan idejű szerződéseket a becsült érték szempontjából, függetlenül attól, hogy a valós becsült érték mennyi. Akkor is ez a becsült érték kiszámításának szabálya, ha nem havidíj az ellenszolgáltatás megfizetésének módja a szerződésben.
(2) Az árubeszerzés vagy a szolgáltatás becsült értéke a rendszeresen vagy az időszakonként visszatérően kötött szerződés esetében:
a) az előző naptári év során kötött azonos tárgyú szerződés vagy szerződések szerinti tényleges ellenszolgáltatás, módosítva a következő naptári év alatt várható mennyiségi és értékbeli változással, vagy
b) az első teljesítést követő, a következő tizenkét hónap alatti vagy a tizenkét hónapnál hosszabb időre kötött szerződés vagy szerződések időtartama alatti becsült ellenszolgáltatás.
kommentár 1.
A rendszeresen vagy időszakonként visszatérően kötött árubeszerzésre vagy szolgáltatásokra kötött szerződések esetén a kisegítő szabályok két megoldást tesznek lehetővé a becsült érték megállapítására.
Kbt.-kommentár 111
vagy az a) pont alapján az előző naptári évben kötött azonos tárgyú szerződés(eke)t veszik figyelembe az ajánlatkérők – amennyiben ilyen(ek) már előfordult(ak) természetesen – és az abban foglalt ellenszolgáltatási összege(ke)t egészítik ki, módosítják a következő naptári év alatt várható mennyiségi és értékbeli változással, vagy a b) pont alapján az ajánlatkérő az első teljesítést követő következő tizenkét hónap alatti – vagy amennyiben előreláthatóan több, mint tizenkét hónapra köt szerződést akkor a teljes szerződéses időtartamra – várható valamennyi igényét becsüli meg és összesíti (lásd D. 197/11/2016. sz., egy kórház takarítási feladatainak ellátására vonatkozó Db határozat).
álláspontom szerint a két lehetőség közül szabadon választhat az ajánlatkérő, nem feltétele a b) pont alkalmazásának, hogy az a) pont szerinti feltételek ne álljanak fenn, azaz a b) pont alatti becsült érték számítás módszert az ajánlatkérő annak ellenére alkalmazhatja, hogy az előző naptári évben már kötött azonos tárgyú szerződést, természetesen figyelemmel kell lenni a kbt. 19. § (1) bekezdésére a választás során.
kommentár 2.
A szerződések meghosszabbítása mindig problémás a becsült érték meghatározása szempontjából. A D. 671/12/2016. sz. Db határozatban fénymásoló gépek szervizeléséről, karbantartásáról volt szó, ahol a szerződés hatálya meghosszabbításra került. Az ajánlatkérő a meghosszabbított szerződés tekintetében nem alkalmazta a kbt. (2011) 13. § (1) bekezdés b) pontját, így jogsértést követett el.
Az előző évi ellenszolgáltatási érték mint kiindulási alap a legjobb és a piacot a leginkább lekövető becslési alap lehet. A szövegezés szerint ezt a becslési alapot kell módosítani a következő naptári év mennyiségi és értékbeli változásával, ami azonban csak korrekciót jelent és nem azt, hogy az előző és a tárgyi naptári év ellenszolgáltatási összegeit össze kellene adni. A naptári év fordulata az a) pont alatti módszer meghatározásban nem feleltethető meg a klasszikus irányelv 5. cikk (11) bekezdésének, mert a szerint egyértelműen az előző tizenkét hónap (nem naptári évet ír!), vagy pénzügyi év során odaítélt közbeszerzési szerződések ellenértékét kell alapul venni, vagy az első teljesítést követő tizenkét hónap során odaítélt szerződések ellenszolgáltatásainak az összegét. tekintettel arra, hogy az irányelv a meghatározó, célszerű a becsült érték kiszámítása során azt figyelembe venni, függetlenül attól, hogy a kbt. 17. § (2) bekezdés a) pontjában naptári év szerepel.
A becsült érték Útmutató szerint e beszerzések esetében az uniós közbeszerzési irányelvek – és ennek megfelelően a kbt. – a becsült értéket éves szinten rendelik meghatározni, így ilyen esetekben akkor is az a) vagy b) pontja szerint meghatározott egyéves értéket kell figyelembe venni, ha az adott szerződés időtartama nem haladja meg az egy évet. ez a mondat álláspontom szerint magyarázatra szorul. Az éves értéket nem úgy kell figyelembe venni, hogy az igénytől függetlenül mindenképpen 12 hónapra kell kalkulálni a becsült értéket, hanem ha pl. csak 3 hónapra kötött korábban szerződést az ajánlatkérő, akkor az a) pont alapján ezt a 3 hónapos ellenszolgáltatási összeget kell figyelembe vennie és módosítani a következő naptári év mennyiségi és értékbeli változásának megfelelően. Így ha a következő naptári évben 6 hónappal kalkulál, akkor az előző naptári év 3 hónapos mennyiségét megduplázza, és korrigálja az esetleges értékbeli változással. A b) pont alapján ez úgy értelmezendő, hogy amennyiben 3 hónapra tervez szerződést kötni, akkor a 3 hónapra kalkulált becsült ellenszolgáltatással kell
112 Kbt.-kommentár
számolnia. Amennyiben több azonos tárgyú, egy évnél rövidebb szerződést kötött az ajánlatkérő egy naptári évben, akkor ezen szerződések összegét egybe kell számítania.
A rendszeresen vagy időszakosan visszatérő jelleg megítélése alapvető kérdés abból a szempontból, hogy a tárgyalt szakasz rendelkezései a becsült érték megállapítása tekintetében kötelezően alkalmazandó speciális szabályok. részletes elemzést tartalmaz a tárgyalt szakaszokról, és konkrétan e kérdésről dr. kozák-Demendi ágnes cikke (dr. kozák-Demendi ágnes, 2018). A cikk hivatkozik a D. 47/19/2011. sz. Db határozatra, amely a kbt. (2003) rendelkezései alapján született és az alábbiakat rögzíti: „(…) A Döntőbizottság álláspontja szerint a rendszeres jellegű, illetőleg időszakonként visszatérő jellegű szerződések azok fogalmi elemei miatt a becsült érték számításának szempontjából elhatárolandók a tárgybani folyamatos szolgáltatásnyújtásra vonatkozó határozott időtartamú szerződéstípusoktól. A Kbt. 37. § (1) bekezdésében a jogalkotó olyan szerződéstípusokra vonatkozó becsült érték számítási módszert határozott meg, amely sajátos szerződéstípusok az ajánlatkérői oldalról állandó jelleggel rendszerszerűen, vagy adott időszakon belül visszatérően egymást követően jelentkező megrendelési igények kielégítésére szolgálnak. Ilyen esetben a szerződést teljesítő vállalkozói oldalról nem folyamatos szolgáltatásnyújtás történik, hanem a rendszeresen, vagy időszakosan jelentkező beszerzési igények szerinti teljesítés. Az ilyen típusú – időszakosan visszatérően, vagy rendszeresen jelentkező – beszerzési igények kielégítése gyakorta történik ún. keretszerződés formájában, ahol a teljesítést a megrendelő a rendszeresen, vagy időszakonként visszatérően jelentkező beszerzési igénye felmerülésekor »hívhatja le« az ellenszolgáltatás keretösszegének erejéig. Az ilyen jellegű beszerzési igények kielégítésére szolgáló rendszeres, időszakosan visszatérő, egymást követő sajátos szerződés típusok esetére vonatkozó becsült érték számítást határozta meg a jogalkotó a Kbt. 37. § (1) bekezdésében oly módon, hogy a következő 12 hónapban, vagy költségvetési évben behatárolt időszak tekintetében a korábbi szerződéses időszak, vagy konkrét teljesítés adatait tekintette a számítás alapjának. (…) A tárgybani szerződés egyszeri beszerzési igény kielégítésére vonatkozó, határozott ideig tartó folyamatos szolgáltatás biztosítására irányuló megállapodás. Az a körülmény, hogy a szolgáltatás biztosításának folyamatossága végett a kérelmezett a határozott ideig tartó szerződésének lejártát követően ismételten határozott időre köt szerződéseket, nem minősíti át a fogalmi elemeit tekintve egyébként egyértelműen a Kbt. 38. § (1) bekezdés a) pontja körébe sorolható szerződést a Kbt. 37. § (1) bekezdésében szabályozott rendszeres jellegű, vagy adott időszakon belül megújítható szerződéstípussá. A Döntőbizottság álláspontja szerint jelen beszerzés tárgyának jellege és szerződéses konstrukciója vonatkozásában a kérelmezettnek a becsült értéket a Kbt. 35. § (1) bekezdése mellett a Kbt. 38. § (1) bekezdés a) pontja alapján kellett volna meghatároznia.”
Amennyiben egy évnél hosszabb időtartamra – pl. pénzügyi évre – kötne szerződést az ajánlatkérő, és akár az a) akár a b) pont alapján meg tudná határozni a becsült értéket, mert az előző naptári év során is kötött azonos tárgyú szerződést, akkor a két különböző becsült értékmeghatározással eltérő becsült értékeket kapna. Az a) pont alapján az előző évi azonos tárgyú szerződést korrigálná, de csak a következő naptári év alatt várható mennyiségi és értékbeli változással. A b) pont alapján viszont az egy évnél hosszabb szerződés időtartama alatti becsült ellenszolgáltatás magasabb becsült értéket eredményezne. ilyen esetben a módszer választásnál figyelembe kell venni a kbt. 19. § (1) bekezdése szerinti tilalmat
A becsült érték Útmutató rögzíti, hogy a kbt. 17. § (2) bekezdése „nem zárja ki, hogy egyedileg lehessen árukat vagy szolgáltatásokat beszerezni, amennyiben a rendszeres beszerzésektől eltérően nem előre tervezhető módon merül fel egy elkülönített beszerzési igény, amely nem képez a korábbi beszerzéssel műszaki-gazdasági
Kbt.-kommentár 113
funkcionális egységet. Példaként említhető, ha egy intézmény minden évben előre tervezett módon nagy összegben rendel könyveket könyvtára számára, az éves megrendelések értéke nem bontható szét. Amennyiben azonban az előre tervezett éves beszerzésektől függetlenül merül fel, hogy adott alkalomra (például egy konferenciára) kisebb értékben könyvet vásárolnának, arra már nem alkalmazandóak az azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk rendszeres beszerzésére vonatkozó becsült érték számítási szabályok, hanem a Kbt. 19. § (3) bekezdése alkalmazandó és a beszerzés értéke önállóan határozandó meg, tekintettel a beszerzések funkcionális egységének hiányára. Egy másik példával élve, ha az ajánlatkérő minden évben köt szerződéseket az általa kezelt ingatlanokban végzendő takarítási szolgáltatásra, az előre láthatóan rendszeres jelleggel felmerülő beszerzési igényeire olyan módon kell a közbeszerzést megvalósítania, hogy – amennyiben nem egy ennél hosszabb idejű szerződést köt – a takarítási szolgáltatások egyéves összesített értékét veszi figyelembe. Ha azonban az adott év során a tervezéskor még nem előre látható módon egy olyan ingatlan is kezelésébe kerül, amelynek takarítására külön kell szerződést kötnie, ennek a beszerzésnek az értékét nem a Kbt. 17. § (2) bekezdése szerint kell meghatároznia, hanem a becsült érték meghatározására vonatkozó általános szabályok szerint. Mindez ugyanakkor azt is jelenti, hogy az ajánlatkérőnek a példa szerinti esetben a tárgyév során kezelésébe került további ingatlant a következő évre vonatkozó takarítás beszerzésének a Kbt. 17. § (2) bekezdése szerint meghatározott becsült értéke vizsgálatakor már figyelembe kell vennie. A Kbt. 17. § (2) bekezdésének alkalmazása kapcsán a Közbeszerzések Tanácsa álláspontja szerint, ha egy beszerzés a Kbt. valamely becsült érték számítási szabálya alapján közbeszerzési kötelezettség alá tartozik, az ajánlatkérő nem hivatkozhat arra, hogy egy másik becsült érték számítási szabály alapján a becsült érték nem érné el a közbeszerzési értékhatárt [Kbt. 19. § (1) bekezdés].”
(3) A szolgáltatás becsült értéke olyan szerződés esetében, amely nem tartalmazza a teljes díjat:
a) határozott időre, négy évre vagy annál rövidebb időre kötendő szerződés esetén a szerződés időtartama alatti ellenszolgáltatás;
b) határozatlan időre kötött szerződés vagy négy évnél hosszabb időre kötendő szerződés esetén a havi ellenszolgáltatás negyvennyolcszorosa.
kommentár 1.
ez a bekezdés kizárólag szolgáltatások becsült értékének megállapítására vonatkozó kisegítő szabályokat tartalmazza. Arra az esetre vonatkozik, ha a szerződés nem tartalmazza a teljes díjat – ha tartalmazza, abban az esetben a 16. § szerinti főszabályt kell alkalmazni –, hanem a szerződéses ellenérték pl. negyedéves vagy havi díjban kerül megállapításra. ez a szakasz az árubeszerzésre vonatkozó (1) bekezdés párja. míg az árubeszerzés esetében csak a határozatlan időre kötött szerződés esetén alkalmazandó a havi ellenszolgáltatás negyvennyolcszorosával történő szorzás, addig a szolgáltatásmegrendelés esetén a négy évnél hosszabb határozott idejű szerződés esetén is. ennek megfelelően egy tíz évre kötött határozott idejű árubeszerzés esetén – a maradványérték beszámításán túl – százhúsz hónappal, míg egy ugyanilyen szolgáltatásmegrendelés esetén negyvennyolc hónappal kell a havidíjat megszorozni. A negyvennyolc hónappal történő becsült érték meghatározás egy mesterséges
114 Kbt.-kommentár
értéket hoz létre, aminek semmi köze a valós beszerzési értékhez. A szerződés felmondhatósága nem befolyásolja a becsült érték meghatározás e módját.
(4) A szolgáltatás becsült értékének megállapításakor az alábbi szolgáltatások esetében a következőket kell figyelembe venni:
a) biztosítási szerződés esetében a fizetendő biztosítási díjat és egyéb ellenszolgáltatásokat;
b) banki és egyéb pénzügyi szolgáltatás esetében a díjat, a jutalékot, a kamatot és egyéb ellenszolgáltatásokat;
c) a tervezést is magában foglaló szolgáltatás esetében a fizetendő díjat vagy jutalékot és egyéb ellenszolgáltatásokat.
kommentár 1.
Az e bekezdésben tárgyalt biztosítási szolgáltatások, a banki és egyéb pénzügyi szolgáltatások, valamint a tervezést is magában foglaló szolgáltatások becsült értéke a főszabály alapján is megállapítható lenne (kbt. 16. §). A kbt. speciális szerződéstípusonként kezeli ezeket és tételesen felsorolja a figyelembe veendő egyes ellenszolgáltatási elemeket – első olvasásra úgy tűnik, hogy taxatív a felsorolás –, de az „egyéb ellenszolgáltatások” fordulat megfogalmazással az nem tekinthető egyértelműnek.
A biztosítási szerződés becsült értékének megállapítása során a fizetendő biztosítási díjat és az egyéb ellenszolgáltatásokat kell figyelembe venni. ezek az ellenszolgáltatási elemek értelemszerűen a biztosítás típusától – kár- vagy összegbiztosítás – függenek, a szerződés díja jellemzően egyösszegű, rendszeresen fizetendő vagy folytatólagos díj lehet, de történhet pl. fedezetfeltöltés vagy többszörös biztosítás miatt többszörös díj a kárbiztosítások keretében.
A banki és egyéb pénzügyi szolgáltatások esetében a díjat, a jutalékot, kamatot és egyéb ellenszolgáltatásokat kell a becsült érték megállapításánál figyelembe venni. e szolgáltatások egy része a kbt. 9. § (8) bekezdés e) és f) pontja alapján nem tartozik a kbt. tárgyi hatálya alá [lásd a 2007. évi CXXXviii. törvény szerinti pénzügyi szolgáltatásokat és a 2013. évi CCXXXvii. törvény 6. § (1) bekezdés 40. pont a), b) és c) szerinti szolgáltatásokat]. A kbt. 5. § (3) bekezdése az alanyi hatály oldaláról ad meg kivételt a pénzügyi eszközzel kombinált vissza nem térítendő támogatások tekintetében, amely ugyancsak lehet részhalmaza a banki és pénzügyi szolgáltatásoknak.
A tervezést is magában foglaló szolgáltatás esetében a fizetendő díj vagy jutalék és egyéb ellenszolgáltatások adják a becsült érték összegét. e szabály a kbt. 19. § (3) bekezdéséhez is kapcsolódik, mert a szolgáltatás és a tervezés az ilyen típusú szolgáltatásoknál különösebb – az ugyanazon közvetlen célra irányultságra vonatkozó – vizsgálat nélkül sem bontható részekre. ilyen típusú nagyon gyakori szolgáltatás pl. a szolgáltatásmenedzsment, amely az informatikai szolgáltatások esetében meghatározó, ahol jellemzően a hosszabb távú, taktikai, stratégiai feladatokon keresztül a szolgáltatások tervezését és nyújtását biztosítják a szakcégek. A díj ilyenkor pl. a szolgáltatási szint menedzsment-, vagy az informatikaszolgáltatás pénzügyi irányítása, kapacitásmenedzsment, rendelkezésre állás menedzsment díja, valamint a jutalék és egyéb kikötött ellenszolgáltatás, ami az egyes részfeladatokhoz kapcsolódik adott esetben eredménydíjas konstrukcióban.
Kbt.-kommentár 115
(5) Az építési beruházás becsült értékének megállapításakor a teljes – műszaki és gazdasági szempontból funkcionális egységet képező – építési beruházásért járó ellenértéket kell figyelembe venni. Az építési beruházás becsült értékébe be kell számítani a megvalósításához szükséges, az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott áruk és szolgáltatások becsült értékét is.
kommentár 1.
A kbt. (2011) előírásai lényegében nem változtak, csak pontosítás történt a szövegben, a joggyakorlat azonban jelentősen változott. A becsült érték megállapítására vonatkozó e bekezdésben foglalt szabály kisegítő szabály, amelyet a 16. § szerinti általános szabály mellett kell alkalmazni. Az építési beruházás becsült értékének megállapításakor a teljes – műszaki és gazdasági szempontból funkcionális egységet képező – építési beruházásért járó ellenértéket kell figyelembe venni. ez a jogszabályszakasz szoros összefüggésben van a kbt. 19. § (3) bekezdésével, mert az egy, teljes építési beruházás feltételeinek fennállása csak a részekre bontás tilalmával összefüggésben kialakult szabályok alapján dönthető el. (több, időben elkülönülő szakaszra darabolt építés, fizikailag különálló épületek felújítási munkái, lásd részletesen a 19. § (3) bekezdéséhez fűzött magyarázatot.) nincs általános szabály, mindig az adott konkrét beszerzést kell alaposan megvizsgálni, a lényeg a teljes, azaz a műszaki és gazdasági szempontból funkcionális egységet képező építési beruházás teljes ellenértékének a figyelembevétele.
A joggyakorlat változásának egyik első példája a D. 10/37/2013. sz. Db határozat volt, amely a projektszemlélet alapján értelmezte a kbt. (2011) 16. § (1) bekezdésében rögzített szabályt, mely szerint az építési beruházás becsült értékének meghatározásakor a teljes beruházásért járó ellenértéket kell figyelembe venni. A jogesetben egy közös projektet több önkormányzat az általuk létrehozott társulás keretében, de településenként külön – a becsült értéket részekre bontva – valósította meg, amellyel a korábbi gyakorlattól eltérően jogsértést követtek el. A Döntőbizottság elemezte a 2004/18 ek irányelvet és megállapította, hogy a nemzeti jog nem szó szerint vette át az irányelv fogalommeghatározását. A kbt. építési beruházást meghatározó rendelkezését az irányelvben meghatározott fogalmi ismérveknek megfelelően értelmezve kell alkalmazni azzal, hogy az 1. cikk (2) bekezdés b) pontjában meghatározott építési beruházás fogalom esetében az ún. építési beruházási projektet, mint egységes egészet az európai bíróság C-451/08. eUb sz. ítéletének indokolásában foglaltak alapján kell figyelembe venni. Hivatkozott arra, hogy a klasszikus irányelv 9. cikk (3) bekezdésében és a kbt. 18. § (1) bekezdésében meghatározott részekre bontási tilalomtól élesen el kell határolni az irányelv 9. cikk (5) bekezdés a) pontjában és a kbt. 18. § (2)–(4) bekezdéseiben szabályozott, egybeszámítási szabályokat tartalmazó rendelkezéseket. A részekre bontási tilalmat megállapító generális rendelkezés a közbeszerzés tárgyának egészére, a teljes projektre vonatkozik, míg az egybeszámítási szabályok az adott projekt megvalósításához szükséges és adott esetben lehetséges több szerződés értékének az egybeszámítási kötelezettségét állapítják meg. álláspontja az volt, hogy a kbt. 18. § (1) bekezdésének megállapítása logikailag kizárja a kbt. 18. § (2) és (3) bekezdésében foglaltak szerinti további vizsgálatot, és e jogszabályhelyek megsértésének a megállapítását. Hivatkozott továbbá az irányelv 9. cikk (3) bekezdése és az (5) bekezdés a) pontja alkalmazására a több fázisból és több évre kiterjedő építési projektekkel kapcsolatos C-220/2005. sz. eUb ítéletben.
116 Kbt.-kommentár
A kbt. 17. § (5) bekezdése alkalmazásakor figyelembe kell venni az építési beruházás korm. rendelet speciális szabályait is, amelyek az alábbiak:
– a 13. § (1) bekezdés értelmében az építési beruházás becsült értékének meghatározásakor − a kbt. 17. § (5) bekezdésében foglaltak figyelembevételével − az ajánlatkérőnek az engedélyhez kötött építési tevékenység esetén a végleges építési engedéllyel jóváhagyott engedélyezési terv, vagy kiviteli terv vagy egyesített engedélyezési és kiviteli terv alapján, a közbeszerzés megkezdését megelőző 12 hónapnál nem régebben készült − szükség esetén a közbeszerzési eljárás megkezdésének időpontjára aktualizált − költségvetést kell irányadónak tekinteni, amely tartalmazza az építési beruházással kapcsolatban felmerülő valamennyi szükséges munkatételt.
– A 14. § (4) bekezdés a) pontja szerinti esetben az építési beruházás becsült értékének meghatározásakor a jóváhagyási terv alapján elkészített, az építési beruházással kapcsolatban felmerülő valamennyi szükséges munkatételt tartalmazó, a közbeszerzés megkezdését megelőző 12 hónapnál nem régebben készült – szükség esetén a közbeszerzési eljárás megkezdésének időpontjára aktualizált – költségbecslést kell irányadónak tekinteni.
kommentár 2.
Az építési beruházás Útmutatóban az alábbiak kerültek rögzítésre: „(…) Azon kitétel, miszerint a költségvetés/költségbecslés nem lehet a közbeszerzés megkezdését megelőző 12 hónapnál régebbi, nem jelenti (nem jelentheti) azt, hogy a becsült értéket a közbeszerzés megkezdésétől eltérő időpontra vonatkozóan lehetne meghatározni, irányt mutat ugyanakkor azzal kapcsolatban, hogy egy 12 hónapnál régebbi költségvetés már nem alkalmas az építési beruházás közbeszerzés megkezdésekor fennálló értékének megállapítására. A Kbt. 16. § (1) bekezdése szerint ugyanis a közbeszerzés becsült értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért az adott piacon általában kért vagy kínált – általános forgalmi adó nélkül számított, a Kbt. 17–20. §-ban foglaltakra tekintettel megállapított – teljes ellenszolgáltatást kell érteni. Opcionális részt (pl. tartalékkeretet) tartalmazó ajánlatkérés esetén a teljes ellenszolgáltatásba az opcionális rész értékét is bele kell érteni. A 322/2015. Korm. rendelet 13. § (2) bekezdésében foglalt, a Kbt. részekre bontás tilalmára vonatkozó rendelkezésének értelmezését segítő szabály alapján ugyanazon építési beruházásnak tekintendő az építési engedélyben több megvalósulási szakaszra bontott építési beruházás is (az egyes megvalósulási szakaszokban megépített építmények, építményrészek együttesen). Megjegyezzük, hogy az előbbi rendelkezés nem zárja ki, hogy több építési engedélyben foglalt építési munka egy építési beruházás részét képezze. Az ajánlatkérő a közbeszerzés becsült értékébe a tartalékkeretet is köteles beszámítani.”
be kell számítani továbbá a megvalósításhoz szükséges, az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott áruk és szolgáltatások becsült értékét is. lásd a D. 521/4/2016. sz. Db határozatot, amely megállapította, hogy a beltéri falfesték (áru) értékét be kell számítani a nézőtér álmennyezetének helyreállítási munkálatainak ellenértékébe. lásd továbbá a D. 525/11/2016. sz. Db határozatot, amelyben a Döntőbizottság elfogadta a beszerző érvelését, hogy az irodák bútorai nem a felújítandó épület alkotórészei, ezért az épület felújítási munkái eredményes teljesítéséhez sem szükségesek az irodai bútorok javítási és felújítási munkái. megállapította, hogy az irodák bútorozásának javítása és felújítása szolgáltatásmegrendelés értékét nem kellett beszámítani a beszerzési tárgyat alkotó építési beruházási munkák értékébe, mivel e szolgáltatásmegrendelés az építési beruházás megvalósításához nem szükséges szolgáltatásmegrendelésnek minősül.
Kbt.-kommentár 117
A D. 241/6/2016. sz. Db határozat elemzése ugyan a kbt. 19. § (1) bekezdéséhez tartozik alapvetően, azonban a határozat alapjául szolgáló ügyet érdemes figyelembe venni az építési beruházáshoz kapcsolódó árubeszerzés szűk értelmezése tekintetében. A beszerző által megvalósított beruházás egyértelműen egy épület újjáépítésére és hotelként történő alkalmazásának biztosítására irányult. A teljes beszerzés az épület átalakítását, felújítását célozta. A beruházás jelentős része építési tevékenység volt, ugyanakkor ahhoz, hogy az épület a kívánt célra – szállodaként történő működtetés – alkalmas legyen, további eszközbeszerzések is szükségesek voltak így – bútorozás, belsőépítészet, egyéb eszközök pl. konyhatechnológia, ügyviteli rendszer hardverei. A Döntőbizottság a termékeket tételesen megvizsgálta, és megállapította, hogy azok közül egy sem minősül építési beruházásnak a kbt. (2011) 7. § (3) bekezdése szerinti definíció szerint, azok a 7. § (2) bekezdése szerinti árubeszerzésnek minősültek. ezt követően azt kellett vizsgálni, hogy az árubeszerzés értéke beszámítandó volt-e az építési beruházás becsült értékébe, vagy helye lett volna-e az eszközbeszerzések esetében önálló, árubeszerzésre irányuló közbeszerzési eljárás lefolytatásának. A Döntőbizottság álláspontja szerint az építési beruházáshoz való kapcsolódást szűken kell értelmezni, vagyis azon termékek esetében van helye, amelyek az építési tevékenység megvalósításához szükségesek. nem lehet azon az alapon együtt figyelembe venni az egyes beszerzési tárgyak becsült értékeit, hogy a fejlesztésre egy projektben kerül sor. egyértelműen megállapítható volt, hogy a projekt egy építési beruházás volt, amely az épület felújítására irányult. Ha a projekt egészét nézzük, cél volt az is, hogy az intézmény az építési tevékenység befejezését követően képes legyen szállodaként funkcionálni. A Döntőbizottság álláspontja az volt, hogy az árubeszerzések a projekten belül megvalósuló építési beruházáshoz nem kapcsolódtak, az egyes termékek az építési beruházás befejezését követően váltak szükségessé és ahhoz kellettek, hogy az épület szállodaként legyen képes üzemelni. A beszerzőnek tehát a kbt. (2011) 16. § (3) bekezdése értelmében nem volt lehetősége arra, hogy az építési beruházáshoz nem kapcsolódó árubeszerzései becsült értékét figyelembe vegye az építési beruházás becsült értékénél. tekintettel arra, hogy a beszerző nem számíthatta egybe a vizsgált árubeszerzések ellenértékét az építési beruházáséval, a kbt. (2011) 18. § (2) bekezdése alkalmazásával kellett – az árubeszerzés becsült értéke ismeretében – megállapítania, hogy árubeszerzése közbeszerzésköteles-e.
Az, hogy be kell számítani tehát a megvalósításhoz szükséges, az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott áruk és szolgáltatások becsült értékét is az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott építőanyag értékére vonatkozik, de nem vonatkozik – így nem beszámítandó – pl. az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott tervek ellenértékére. nincs jelentősége annak, hogy az ajánlatkérő mikor szerezte be a vállalkozó rendelkezésére bocsátott alapanyagot. ennek a jogszabályi rendelkezésnek az a célja, hogy az ajánlatkérő ne tudja úgy megkerülni a közbeszerzést, hogy külön megvásárolja az alapanyagot és külön rendeli meg a kivitelezési tevékenységet, ezzel csökkentve a beszerzése értékét. Ha az ajánlatkérőnek egy korábbi közbeszerzési eljárásból, vagy attól függetlenül megmarad valamilyen alapanyaga, akkor azt az új beszerzése keretében csak akkor tudja felhasználni, ha a maradék anyag értékével megnöveli a közbeszerzésének becsült értékét. Alapvetően olyan szolgáltatások értékét kell beszámítani az építési beruházásra irányuló közbeszerzés becsült értékébe, amit jellemzően az építési vállalkozók szoktak elvégezni, pl. fuvarozás, az építési terület őrzése, és nem olyat, amit az ajánlatkérő szokott pl. könyvvizsgálat. A rendelkezés célja, hogy az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott áruk tekintetében az ajánlatkérők ne tudják megkerülni a közbeszerzést, csökkenteni annak becsült értékét
118 Kbt.-kommentár
az alapanyag külön megvásárlásával és a kivitelezési tevékenység külön megrendelésével (rakovitsné dr. szini katalin, 2016, 32–40. oldal).
Fordított szabály nincs, azaz az árubeszerzésre és a szolgáltatásmegrendelésre vonatkozó becsült érték szabály nem tartalmaz olyan kitételt, hogy a kapcsolódó építési beruházás értékét be kellene számítani.
18. § (1) A keretmegállapodás becsült értéke a keretmegállapodás alapján annak időtartama alatt kötendő szerződések becsült legmagasabb összértéke.
(2) Dinamikus beszerzési rendszer alkalmazása esetén a közbeszerzés becsült értéke a dinamikus beszerzési rendszer alapján az annak időtartama alatt kötendő szerződések becsült legmagasabb összértéke.
(3) Az innovációs partnerség becsült értéke a tervezett partnerség valamennyi szakasza során megvalósítandó kutatási és fejlesztési tevékenységek, valamint a tervezett partnerség végén kifejlesztendő és beszerzendő áruk, szolgáltatások vagy építési beruházások becsült legmagasabb összértéke.
(4) A tervpályázat becsült értékébe be kell számítani: a) a pályázóknak fizetendő díjat vagy egyéb kifizetést (jutalékot) és egyéb
ellenszolgáltatást, valamint b) annak a szolgáltatásnak a becsült értékét, amelynek megrendelésére a tervpályázati
eljárást követő, 98. § (5) bekezdése szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárásban kell a nyertessel vagy – a bírálóbizottság ajánlása alapján – a nyertesek (díjazottak) valamelyikével szerződést kötni, kivéve, ha az eljárást megindító felhívásban az ajánlatkérő (kiíró) kizárja az ilyen szerződés megkötését.
kommentár 1.
Az (1) bekezdés a keretmegállapodásokra (kbt. 3. § 18. pont, és 104–105. §), a (2) bekezdés a dinamikus beszerzési rendszerre (kbt. 106–107. §), a (3) bekezdés az innovációs partnerség (kbt. 3. § 12. pont, és 95–97. §) becsült értékére vonatkozik. Az (1) és (2) bekezdés esetén jellemzően több szerződés megkötésére kerül sor több év alatt, így a becsült érték az adott időtartam alatt kötendő szerződések legmagasabb becsült összértéke (a teljes ellenszolgáltatás összege).
Az alábbi eljárástechnikai szabály nem a becsült érték megállapításához kapcsolódik, hanem azt felhasználva rendel eljárási szabályokat alkalmazni az (1) bekezdés szerinti keretmegállapodás alapján az adott közbeszerzés megvalósítása esetén: az ajánlatkérőnek központosított közbeszerzési rendszer keretén belül lefolytatott keretmegállapodásos eljárást követően az olyan közbeszerzés megvalósítása esetén, amely saját költségvetési forrásból valósul meg a kbt. 19. § (3) bekezdésének alkalmazása nélkül számított becsült értéket kell figyelembe vennie. Amennyiben az eléri vagy meghaladja a keretmegállapodásban meghatározott értéket, a verseny újranyitása kötelező, amennyiben ezt az összeget nem éri el, közvetlen megrendeléssel történhet a beszerzés. európai uniós támogatásból megvalósuló közbeszerzések esetén, ha a központi beszerző szerv által lefolytatott keretmegállapodásos eljárás ezt lehetővé teszi – összhangban a támogatási korm. rendelet 97. § (2) bekezdésében foglaltakkal –, az eljárás második részében a verseny újranyitása kötelező.
Az innovációs partnerség becsült értéke a tervezett partnerség valamennyi szakasza során megvalósuló kutatási és fejlesztési tevékenységek, és a partnerség végén kifejlesztendő, beszerzendő áruk, szolgáltatások és építési beruházások legmagasabb
Kbt.-kommentár 119
becsült összértéke. nagy körültekintést igényel e sajátos beszerzési módszer esetén a teljes ellenszolgáltatási összeg meghatározása, mert a szerződésnek több megvalósítási szakasza van (új termékek és szolgáltatások kutatása, kifejlesztése és kereskedelmi méretekben történő beszerzése) vegyes tevékenységekkel, szakaszos odaítéléssel és minden egyes szakaszban egy vagy több gazdasági szereplő közreműködésével. joggyakorlat még nem alakult ki, de a Hatóság 2018. november 23-án Útmutatót adott ki az innovációs partnerség alkalmazásának egyes kérdéseiről, amely segítséget nyújt a becsült érték megállapításakor figyelembe veendő szempontok meghatározásához (a Hatóság honlapján elérhető.)
A (4) bekezdés a tervpályázat (kbt. 3. § 40. pont) becsült értékét határozza meg azzal, hogy az a) pont alapján a pályázóknak fizetendő díjat vagy egyéb kifizetést (jutalékot) és egyéb ellenszolgáltatásokat kell beleszámítani. A b) pont arra az esetre vonatkozik, ha az ajánlatkérő nem zárta ki a tervpályázati eljárást követő – a kbt. 98. § (5) bekezdése vagy ha a tervpályázati eljárás az ajánlatkérő kbt. 6. § (1)–(2) bekezdése szerinti közszolgáltató tevékenységének biztosítását szolgálja, a közszolgáltató korm. rendelet 15. § (4) bekezdése szerinti – hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazását. (A 2019. április 1-jén hatályba lépő módosítás immár hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás terminológiát használ, a „közzététele” szó a szövegből törlésre került.) ebben az esetben ennek a szolgáltatásnak a becsült értékét is figyelembe kell venni a tervpályázat becsült értéke meghatározásához. A tervpályázati korm. rendelet segítséget nyújt a becsült érték megállapításához [lásd 29. § (1)–(5) bekezdések].
19. § (1) Tilos a becsült érték meghatározásának módszerét e törvény megkerülése céljával megválasztani.
(2) Tilos a közbeszerzést oly módon részekre bontani, amely e törvény vagy e törvény szerinti uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzésekre vonatkozó szabályai alkalmazásának megkerülésére vezet.
(3) Ha egy építési beruházás vagy ugyanazon közvetlen cél megvalósítására irányuló szolgáltatásmegrendelés, illetve azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzése részekre bontva, több szerződés útján valósul meg, a közbeszerzés becsült értékének meghatározásához az összes rész értékét figyelembe kell venni. Szolgáltatás megrendelése esetében az ugyanazon közvetlen célra irányultság vizsgálatakor az egyes szolgáltatások műszaki és gazdasági funkcionális egységét kell alapul venni.
kommentár 1.
A részekre bontás tilalmára vonatkozó szabályozás alapja, logikája nem változott a kbt. (2011) 2013. július 1-jétől hatályos rendelkezéseihez képest, azonban a joggyakorlatot leképező alkalmazhatóság érdekében pontosítások történtek a kbt. szövegében. ennek megfelelően a részekre bontás tilalmának szabálya azt jelenti, hogy amennyiben egy építési beruházás vagy ugyanazon közvetlen cél megvalósítására irányuló szolgáltatásmegrendelés, illetve azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzése részekre bontva, több szerződés útján valósul meg, a közbeszerzés becsült értékének meghatározásához az összes rész értékét figyelembe kell venni. A szabály tekintetében az „egy építési beruházás” kifejezés a 17. § (5) bekezdése szerinti meghatározásra, a szolgáltatás megrendelések esetében pedig az „ugyanazon közvetlen cél” a becsült érték Útmutatóban meghatározott tartalomra utal.
120 Kbt.-kommentár
Az árubeszerzések esetében a gyakorlatban problémás volt a „hasonló áruk” kifejezés. A D. 466/10/2016. sz. Db határozat e körben a kbt. (2011) 18. § (2) bekezdése alapján a beszerzett áruk (ipari varrógépek) hasonlóságáról szól és értelmezi a becsült érték Útmutatót. Az értelmezési kérdés abból eredt, hogy mi a hasonlóság alapjául szolgáló közös felhasználási cél az áruk tekintetében, hol a határa a közvetett és közvetlen célnak, ugyanis az útmutató a közvetlen felhasználási cél, azaz a funkció vizsgálatát írta elő. A Döntőbizottság a támogatási szerződésben rögzített cél, mint közös felhasználási cél alapján a részekre bontás tilalmának fennállását állapította meg az egyes árubeszerzések tekintetében. Figyelembe vette, hogy azonos időben merült fel a beszerzés szükségessége, mivel ekkor már tudta a beszerző, hogy milyen hasonló árukat, milyen funkcióra fog beszerezni. A D. 467/4/2016. sz. Db határozat a részekre bontás tilalmának alkalmazhatósága tekintetében a beszerzett gépek funkcióját a felhasználási cél oldaláról közelítette már meg, amely a konkrét esetben a gyümölcs-feldolgozás és ennek eredményeként dzsem és gyorsfagyasztott termékek előállítása volt, így mint egymással hasonló gépek, a kbt. (2011) 18. § (2) bekezdése alapján a részekre bontás tilalmának hatálya alá estek.
A kbt. szövegében a „hasonló áruk” kifejezést már a „hasonló felhasználásra szánt áruk” kifejezés váltotta fel, az „azonos” áruk beszerzésének értékét pedig értelemszerűen összevontan kell kezelni.
A részekre bontás tilalmával kapcsolatos szabályok alkalmazására recept, fix, minden esetre érvényes szabályrendszer nem adható. A kbt., valamint a kapcsolódó jogszabályok alkalmazásával kapcsolatos valamennyi döntés meghozatala, az azokért való felelősség az ajánlatkérőt terheli, és az ajánlatkérőknek az adott eset egyedi körülményeinek megfelelően kell megítélniük az e körben kulcsfontosságú ún. műszaki és gazdasági funkcionális egység (lásd később) fennállását. segítségül hívható a jogalkalmazóknak az uniós bírósági ítéletek sora, a becsült érték Útmutató, amely tartalmazza a részekre bontás tilalmával – és a beszerzési igények egységesítésével kapcsolatban alkalmazandó szabályokat és a gyakorlati tapasztalatok összefoglalását. A becsült érték Útmutató az uniós bírósági ítéletek alapján kialakult joggyakorlat lekövetése. A korábbi, azonos tárgyú útmutató került aktualizálásra és kiegészítésre, amely 2016. december 21-én jelent meg. (lásd a közbeszerzési Hatóság módosított útmutatója a becsült érték számítása, a részekre bontás tilalma és a beszerzési igények mesterséges egyesítése tárgyában ké 2016. évi 147. szám.) A két útmutató összevetése nyomán látszik a joggyakorlat változásának fő iránya. A változás egyértelműen szigorúbb szemléletet mutat, amelynek alapja az, hogy az európai uniós auditok következményeképpen sok esetben pénzügyi korrekcióra volt szükség, amely a hazai és az uniós jogértelmezés különbségéből eredt.
A becsült érték Útmutató kiadását követően közzétételre került a Hatóság, a miniszterelnökség, az eUtAF, továbbá a megyei jogú városok szövetsége által elfogadott és a Hatóság honlapján az Útmutató mellett elérhető ún. Példatár, amely – 2018. május 31. óta immár – 17 konkrét jogesetet – továbbá ezeken belül aleseteket – mutat be, tipizálva bizonyos tényállásokat, amelyekre vonatkozóan rögzíti a közbeszerzési ellenőrzési folyamatban részt vevő szereplők egységes álláspontját. nem véletlen, hogy a Példatár ilyen széleskörű szakmai egyeztetés révén jött létre, ugyanis az Unió által megosztott irányítás keretében finanszírozott kiadásokra vonatkozóan a közbeszerzési szabályok megsértése esetén végrehajtandó pénzügyi korrekciók megállapításáról szóló iránymutatás mellékletének 2. pontja szerint a részekre bontás tilalmának megszegése jogkövetkezménye, hogy amennyiben kikerült az adott beszerzés az uniós irányelvek hatálya alól, úgy a korrekció mértéke 100%. A korrekció mértéke 25%, ha a hirdetmény nem az európai Unió Hivatalos lapjában jelent meg, pedig az irányelvek szabályai szerint ott kellett volna, azaz szabálytalanul
Kbt.-kommentár 121
nemzeti rezsimben folytatták le az eljárást. A támogatási korm. rendelet foglalkozik a támogatásból megvalósuló közbeszerzések esetében a forrásvesztést okozó szabálytalansági eljárásokkal. érdekesség, hogy a kbt. 2017. január 1-jei módosításában a 177. § (3) bekezdése kiegészült azzal, hogy közbeszerzési jogsértéssel összefüggően felmerült vagyoni igény érvényesítésének nem feltétele, hogy a Döntőbizottság, illetve – a Döntőbizottság határozatának felülvizsgálata esetén – a bíróság a közbeszerzési jogsértést jogerősen megállapítsa, kivéve, ha a közbeszerzéshez támogatást nyújtó vagy a közbeszerzések jogszabályban előírt ellenőrzését végző szerv a közbeszerzési eljárás ellenőrzését elvégezte és annak szabályosságát megállapította. A 2019. január 1-jén hatályba lépett szöveg ezt a bekezdést már nem tartalmazza, ugyanis az európai Parlament és a tanács 89/665/eGk és a 92/13/eGk tanácsi irányelvnek a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások hatékonyságának javítása tekintetében történő módosításáról szóló 2007/66/ek irányelve (jogorvoslati irányelv) 2. cikke ezt a rendelkezést nem tette lehetővé, így szükséges volt annak hatályon kívül helyezése.
miután a részekre bontás tilalma szabályának hibás alkalmazása a mellőzéses jogsértések tipikus és egyik leggyakoribb oka, így az ajánlatkérőknek mindent el kell követnie a körültekintő döntés érdekében. ráadásul a C-574/10. sz. eUb ítélet óta nem szükséges, hogy az ajánlatkérő magatartásában a megkerülésre irányuló szubjektív szándék vagy célzat legyen megállapítható a részekre bontás tilalma megsértésének megállapításához.
A kbt. 2019. január 1-jén hatályba lépett előírása szerint az európai uniós források felhasználásáért felelős miniszter is kezdeményezheti a Döntőbizottság hivatalból indított eljárását. Az indokolás szerint a kormányzati szervezeti átalakítások miatt az új struktúrában immár nem a közbeszerzésekért felelős miniszter felel egyúttal az európai uniós források felhasználásáért, így – tekintettel az uniós források felhasználásával összefüggő közbeszerzési intézményrendszerben betöltött szerepére – került e szabály a kbt.-be.
A közigazgatási bürokráciacsökkentéssel és az egyes hatósági eljárások egyszerűsítésével összefüggő törvények módosításáról szóló 2017. évi ClXXXvi. törvénnyel történő, 2018. január 1-jén hatályba lépett kbt.-módosítás alapján a Döntőbizottság hatáskörébe került a kbt. 137. § (1) bekezdése szerinti jogsértések alapján a szerződés semmisségének megállapítása. A Döntőbizottság hatáskörébe került továbbá annak megállapítása is, hogy a kbt. 137. § (1) bekezdésében meghatározott jogsértés miatt semmis szerződés esetén a szerződés érvénytelensége jogkövetkezményei alkalmazása körében az eredeti állapot helyreállítható-e. A kbt. kötelező bírság kiszabását írja elő a 165. § (6) bekezdésében. A módosítások több szempontból is a szabályozás szigorodását eredményezték.
Fontos tudni, hogy az eUtAF milyen szűrések alapján ellenőrzi a részekre bontás tilalmára vonatkozó rendelkezések betartását. A hazai és uniós pénzek felhasználása során keletkező adatok egységes nyilvántartási rendszerének alrendszere a FAir eUPr (Fejlesztéspolitikai Adatbázis és információs rendszer európai Uniós Programok rendszere), amely a 2014–2020 közötti és azt követő időszakokban az európai Unió által finanszírozott programok és projektek adatainak gyűjtését, rendszerezését és szolgáltatását biztosító pályázatkezelő alrendszert tartalmazza. e rendszer alapján kerülnek kiválasztásra alapadatok, amelyek kiemelt vizsgálati célpontonként további adatgyűjtéssel – pl. közbeszerzési terv, a közbeszerzési értesítőben feladott eljárások eredményeiről szóló tájékoztatók – egészülnek ki. A kisértékű beszerzések, szerződésmódosítások lekövetése is így történik. Az eUtAF maga is ajánlja a Példatár alkalmazását a szabálytalanságok elkerülése érdekében.
122 Kbt.-kommentár
A szabálytalanságok akár a D. 546/16/2017. sz. Db határozatban foglalt módon is kiderülhetnek. A Döntőbizottság nem jellemző eljárási cselekményként a tényállás tisztázása keretében a jogorvoslati eljárás során helyszíni szemlét tartott egy, két különböző forrásból – uniós támogatásból és oeP finanszírozásból – megvalósuló és az ajánlatkérő érvelése szerint különálló, műszaki egymásrautaltság nélküli épületet érintő építési beruházás – betegszobák felújítása – kapcsán, ahol megtekintette az egyes közbeszerzési eljárások tárgyát képező, felújított, illetve felújítás alatt álló betegszobákat. e helyszíni szemle alapján állapította meg, hogy az ajánlatkérő jogsértő módon bontotta részekre az építési beruházások értékét, mivel kétséget kizáróan megállapítható volt, hogy a kórház A és b épületében felújításra kerülő betegszobák között nemcsak fizikai, hanem műszaki, illetve gazdasági funkcionális egység áll fenn, ezzel megsértette a kbt. 19. § (2) bekezdését.
kommentár 2.
A részekre bontás tilalma tehát a becsült érték megállapítása szempontjából merül fel, azaz tilos a becsült érték meghatározásának módszerét a törvény megkerülése céljával megválasztani. [lásd pl. a D. 241/6/2016. sz., a kbt. 16. § (5) bekezdésében elemzett Db határozatot.] tilos továbbá a közbeszerzési kötelezettség – vagy az uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzésekre vonatkozó szabályok alkalmazásának – megkerülése céljából a közbeszerzést részekre bontani. Amennyiben egy közbeszerzést több szerződésre bont az ajánlatkérő, ezek értékét a becsült érték megállapításakor össze kell adni, ennek megfelelően minden, az egy közbeszerzés részét képező szerződés megkötését megelőző közbeszerzési eljárásra a teljes – minden szerződést figyelembe vevő – becsült érték alapján kell az eljárásrendet meghatározni. A becsült érték Útmutató megfogalmazása szerint a részekre bontás alatt azt kell érteni, amikor az ajánlatkérő egy egységes közbeszerzést több szerződéssel valósít meg úgy, hogy azok értékét külön-külön veszi figyelembe a becsült érték megállapításakor és ez által nem alkalmazza a kbt.-t, vagy nem a magasabb érték szerint alkalmazandó eljárási szabályok szerint folytatja le az egyes közbeszerzési eljárásokat. egy közbeszerzést több szerződéssel, külön időpontokban megvalósítani nem jogsértő, csak abban az esetben, ha az ajánlatkérő a becsült érték számításánál ezen szerződések értékét nem adja össze. megjegyezzük, hogy a kbt. (2011) 2013. július 1-jei módosításáig a különálló szerződések értékének egybeszámítási kötelezettsége terhelte az ajánlatkérőket a becsült érték számításával kapcsolatban. [lásd kbt. (2011) 18. § (2) bekezdése.] A 2013-as módosítás ezt az „egybeszámítás”-ra vonatkozó filozófiát megszűntette, és azóta az a kérdés, hogy az egy közbeszerzést mely esetekben lehet részekre bontani.
Az alábbiakban sorra vesszük azokat a kérdéseket és előkérdéseket, amelyek vizsgálata szükséges és ajánlott a megalapozott ajánlatkérői döntéshez annak eldöntése érdekében, hogy egy közbeszerzésről van-e szó, illetve hogy fennáll-e a részekre bontás tilalma. Ahogy már jeleztük, általános szabály nincs, mindig a konkrét beszerzés a döntő. Az alábbi vizsgálati lépések azonban elengedhetetlenek egy megalapozott döntés meghozatalához.
mindenekelőtt a műszaki-gazdasági funkcionális egység fennállásának vizsgálatával kell kezdeni annak eldöntését, hogy egy közbeszerzésről van-e szó, illetve hogy fennáll-e a részekre bontás tilalma. Az uniós joggyakorlatban ez az álláspont az építési beruházásra irányadó első, C-16/98. sz. eUb ítélet óta van így, azaz ez volt a szabályozás alapja, ami előírta, hogy minden esetben a vizsgálat első kérdése a munkák eredményének gazdasági és műszaki rendeltetése, funkciója. e vizsgálat eredményétől függően kell megítélni, hogy egy
Kbt.-kommentár 123
szerződéssel (vagy akár több olyan szerződéssel, aminek a becsült értéke összeadásra került), vagy több szerződéssel (amelynek a becsült értéke nem került összeadásra) valósítható-e meg a beruházás. A C-574/10. sz. eUb ítélet volt a következő mérföldkő az ítélkezési gyakorlatban, amely a beszerzés egységének megítéléséhez az építési beruházások kapcsán alkalmazott műszaki-gazdasági funkcionális egységet jelölte meg irányadó szempontként más beszerzési tárgyak esetében is. beszerzési tárgyanként eltérő vizsgálati szempontokat kell figyelembe venni, ezeket alább részletezzük. Amennyiben a műszaki-gazdasági funkció egysége alapján nem ítélhető meg egyértelműen, hogy fennáll-e a részekre bontás tilalma, lehet továbblépni, és további kisegítő szempontokat kell figyelembe venni. A Példatár egyik egyszerű esetét hozzuk fel annak bemutatására, hogy általános szabályok nincsenek. (Figyelembe kell venni, hogy a Példatár esetei is csak iránymutatásul szolgálnak). Arra a kérdésre, hogy két különböző támogatáspolitikai értelemben vett projekt keretében megvalósuló, eltérő pl. orvosi kutatási célhoz kapcsolódó azonos típusú vegyszerek beszerzése részekre bontható-e, figyelemmel arra, hogy az említett két projekt eltérő kutatási céllal rendelkezik, az alábbi az elfogadott álláspont: „(…) részekre bontható, amennyiben a fenti esetben az eltérő kutatási cél, mint – az azonos vegyszerek eltérő rendeltetését, felhasználását alátámasztó – objektív indok a beszerzések funkcionális önállóságát igazolja, kivéve, ha az azonos típusú vegyszerek beszerzéséhez kapcsolódó valamennyi kisegítő szempont a beszerzések funkcionális egységének fennállása irányába mutat.” konkrét séma, egyetlen alkalmazandó szabály hiányában tehát az ajánlatkérőnek a vizsgálatot mindaddig folytatnia kell, ameddig megalapozott döntést nem tud hozni, így a következő lépés a kisegítő szempontok vizsgálata, amelyek megtörhetik a funkcionális egységet, vagy fordítva: a funkcionális egység irányába mutathatnak a kisegítő szempontok. kisegítő vagy ún. komplementer tényezők a t-358/08. sz. eUb ítéletben (zaragoza város csatornázási és szennyvíztisztító létesítményeinek fejlesztése és kibővítése) kerültek először megfogalmazásra, több vonatkozásban is a bíróság C-16/98. sz. eUb ügy kapcsán hozott ítéletének logikáját követve. Azt, hogy az egyes építési szerződések egy építési beruházásnak minősülnek-e, az építési munkák eredményének műszaki és gazdasági szempontú vizsgálatával állapította meg, figyelembe véve, de nem kritériumként értelmezve olyan egyéb körülményeket is, mint az egyazon ajánlatkérő személye, a munkák megvalósításának időbelisége, a földrajzi-fizikai elhelyezkedés, vagy a projekt, melynek keretében a munkákat megvalósították. A bíróság arra tekintettel állapította meg a részekre bontás tilalmának fennállását, hogy amennyiben a különböző építési munkák eredménye szerves részét képezi a zaragoza csatornázási hálózata által betöltött rendeltetésnek, az e hálózat által lefedett terület alkotja a releváns földrajzi területet. (Akár a városi agglomerációhoz tartozik, akár az önkormányzat területéhez). Az ítélet szerint tehát a földrajzi elkülönülés „(…) az adott tevékenységek vonatkozásában megtörheti a műszaki-gazdasági funkcionális egységet, azonban önmagában a földrajzi elkülönülés ténye nem alapozza meg a becsült érték részekre bontásának lehetőségét abban az esetben, ha a műszaki-gazdasági funkcionális egység a földrajzi elkülönülés ellenére is megállapítható.” Az időbeli összefüggéssel kapcsolatban a becsült érték Útmutató 7. oldala tartalmazza a hivatkozott ítélet tartalmi összefoglalását: „(…) időbeliség nem feltétlenül jelent teljes egyidejűséget. Az egy közbeszerzés funkcionális megközelítését alkalmazva nem lehet az adott beszerzés tárgyától és feltételeitől függetlenül, általános érvénnyel megmondani, hogy pontosan milyen időtartam alatt megvalósított beszerzések értéke nem bontható meg. Egy hosszabb idő alatt megvalósuló építési beruházáshoz kapcsolódó mérnöki szolgáltatások beszerzésénél például nem bontja meg a beszerzés egységét az sem, ha évente kerül sor szerződések megkötésére, melyek egy időben összefüggő folyamatba épülnek. Ha viszont a beruházás valamilyen okból megszakad, és évek múlva kell újabb szerződéseket kötni a folytatásra, már nem az eredetivel egy közbeszerzésről beszélhetünk.
124 Kbt.-kommentár
Ehhez hasonlóan a Közbeszerzések Tanácsa álláspontja szerint nem az eredetivel egy közbeszerzésről beszélhetünk az előre nem látható, előre nem tervezhető módon felmerülő, elkülönített beszerzési igények esetében.”
A becsült érték Útmutató az uniós bírósági gyakorlat alapján az alábbi további kisegítő szempontokat tartalmazza, mint amelyek segítenek megítélni az egy közbeszerzés fennállását: az egységes tervezés és döntés, ugyanazon ajánlatkérő személye, azonos jogalap és azonos feltételek a szerződések megkötésekor. Az ajánlatkérő költségvetési tervezésével összefüggő indokok viszont nem törik meg egy beszerzés funkcionális egységét. (lásd magyarázattal a becsült érték Útmutató 8. oldalán írtakat.)
A támogatáspolitikai értelemben vett projekt kérdése ugyancsak vizsgálandó. Amennyiben az ajánlatkérő az egységesnek minősülő beszerzését több támogatáspolitikai értelemben vett projektből finanszírozza, azok értékét önmagában azért, mert a finanszírozás forrása különböző, jogszerűen nem bonthatja részekre. De abban az esetben, ha egyes, azonos projekt keretében megvalósítandó beszerzésekről önmagukban nem dönthető el, hogy a funkcionális egység fennáll-e, akkor felmerül a becsült értékek összeszámításának kötelezettsége. A már hivatkozott Példatárban szereplő esetek mindegyikének alapja, hogy uniós támogatásból megvalósuló egy vagy több projektből kerültek finanszírozásra. Pl. különböző támogatáspolitikai értelemben vett projektek keretén belül megvalósuló, különböző épületekhez kapcsolódó eszközbeszerzések, melyek tárgya hasonló, nem bontható részekre. (két különböző projekt keretében óvodai bútorok beszerzése valósul meg, két különböző óvoda épületében.) másik példában egy támogatáspolitikai értelemben vett projekt keretében megvalósuló építési beruházások értéke nem bontható részekre – kivéve, ha az ajánlatkérő a részekre bontás megalapozottságát objektíven indokolni tudja –, ha eltérő földrajzi helyen találhatóak, fizikailag nem kapcsolódnak össze, de a beruházások tartalma műszakilag hasonló (pl. két különböző, önállóan funkcionáló iskola épületének teljes körű felújítása egy projekten belül). mindent összevetve, a közösen elérendő projektcél önálló funkcionális egységet is létrehozhat, ami egy projekten belüli beszerzéseket összekapcsolhat a becsült érték meghatározása szempontjából. De a különböző projektek elkülönülő projektcéljai megtörhetik a több projekt keretében megvalósuló beszerzések közötti egységet. A becsült érték Útmutató szerint: „(…) A támogatáspolitikai projekt tehát semmi esetre sem azonosítható az egy közbeszerzés kereteivel. Projektekről alapvetően támogatáspolitikai szempontból beszélhetünk, a Kbt. projektszemlélete egybe esik a Kbt. 19. § (3) bekezdésében megjelenő egy építési beruházás, ugyanazon közvetlen cél megvalósítására irányuló szolgáltatásmegrendelés, illetve azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzés szerinti elkülönítéssel, ennélfogva a támogatáspolitikai értelemben vett projekt és a Kbt. 19. § (3) bekezdésében szereplő »projektbeniség« nem azonos. Ennél fogva nem az uniós forrású pályázat/projekt vagy hazai támogatási pályázat/projekt a döntő szempont a »részekre bontás tilalma« szabály vizsgálatakor, hanem a műszaki-gazdasági funkcionális egység fennállása. Ha az ajánlatkérő az egységesnek minősülő beszerzését több támogatáspolitikai értelemben vett projektből finanszírozza, azok értékét önmagában a finanszírozás forrásának különbözőségére tekintettel jogszerűen nem bonthatja részekre. A közbeszerzési jog által alkalmazott, egy közbeszerzéshez tartozó szerződések funkcionális egységének megállapítása körében ugyanakkor releváns lehet az a körülmény, hogy egyes beszerzések egy projekt keretében valósulnak meg. (…) Európai bizottsági audit tapasztalatok alapján ugyanakkor a Közbeszerzések Tanácsa felhívja a jogalkalmazók figyelmét arra, hogy amennyiben a beszerzések egy uniós támogatáspolitikai értelemben vett projekt keretében kerülnek megvalósításra, az az egyes beszerzéseket a becsült értékük meghatározása szempontjából összekapcsolhatja.”
Kbt.-kommentár 125
A jogszerűtlen részekre bontásra vonatkozó döntés elkerülése, és az azzal kapcsolatos kockázatok csökkentése érdekében alább az egyéb felmerülő vizsgálati szempontokat, módszereket és figyelembe veendő körülményeket gyűjtöttük össze:
– A támogatott ajánlatkérői minőség esetén a kbt. 5. § (3) bekezdése tekintetében a támogatás összegét az adott beszerzés vonatkozásában kell vizsgálni. első lépésként tehát mindig azt kell meghatároznia a kedvezményezettnek, hogy mi a beszerzési igénye, és hogy a kbt. részekre bontás tilalmára vonatkozó szabályai alapján mi minősül egy beszerzésnek. ezt követően azt kell ajánlatkérőnek megvizsgálnia, hogy az így megállapított egy beszerzésre mekkora támogatási összeg esik, amely alapján meg tudja állapítani, hogy terheli-e közbeszerzési kötelezettség. elsődlegesen ezért a beszerzési igény egységét, és a részekre bontás tilalmát kell megvizsgálni, mert a támogatás intenzitásának mértéke viszonyítási alapja az egységes beszerzés (lásd D. 859/5/2015. sz. Db határozat).
– A megkötni kívánt szerződések tartalma: mindig körültekintően kell megítélni, hogy a szerződéses rendelkezések alapján – különösen szolgáltatások esetén – mit kíván megrendelni a beszerző. Pl. valóban a kbt. 111. § r) és s) pontja szerinti kivételi körbe tartoznak-e a szolgáltatás elemei (lásd a D. 45/5/ 2018. sz. Db határozat).
– A kbt. 16. § (4) bekezdése szerinti, a saját gazdasági szervezettel és működési költségvetése felett önálló rendelkezési joggal bíró, különálló működési vagy szervezeti egységek esete: nem kell e különálló működési vagy szervezeti egységek beszerzési igényének az értékét a részekre bontás tilalmának szabálya alapján együtt figyelembe venni a közbeszerzés becsült értékének a meghatározásakor. A D. 117/8/2017. sz. Db ügyben az ajánlatkérő a részajánlat tételére lehetőséget adott, továbbá a kbt. 29. §-a alapján a közbeszerzési eljárást részben saját nevében (1. rész), részben a kbt. 16. § (4) bekezdés szerinti szervezet nevében (2. rész) eljárva folytatta le. A kbt. 16. § (3) bekezdése szerint, ha az ajánlatkérő lehetővé teszi a részekre történő ajánlattételt, a közbeszerzés becsült értékébe minden rész értékét be kell számítani. kizárólag e jogszabályi rendelkezés alapján az ajánlatkérőnek alkalmaznia kellett volna a részekre bontás tilalmának szabályát és a két rész értékének összegét kellett volna a közbeszerzés becsült értékének tekintenie. A Döntőbizottság megállapította, hogy a kbt. 16. § (4) bekezdése szerinti előírás kivételt jelent a kbt. 16. § (3) bekezdése alól abban az esetben, ha egy közbeszerzés részei egyenként kizárólag egy gazdasági szervezettel és működési költségvetése felett önálló rendelkezési joggal bíró, különálló működési vagy szervezeti egység önálló beszerzéseire vonatkoznak, mert ekkor e részek tekintetében nem kell alkalmazni a részekre bontás tilalmának szabályát és e részek becsült értékét önállóan is meg lehet határozni. A jogalkotó nem rendezte azt külön jogszabályi rendelkezéssel, hogy a kbt. 29. §-a alkalmazása esetén a közbeszerzés becsült értékét miként kell meghatározni az ajánlatkérők elkülönült beszerzései esetében. A kbt. 2. § (7) bekezdése alapján a jogszabályban nem rendezett kérdésekben a közbeszerzési eljárás előkészítése során a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozás céljával összhangban a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárni. A két ajánlatkérő két különálló szervezet, ezért saját gazdasági szervezettel és működési költségvetésük felett önálló rendelkezési joggal bírnak. A két beszerzés egymástól elkülönült tárgyra vonatkozik és két külön szerződéssel valósult meg. mivel a kbt. 16. § (4) bekezdése alapján a közbeszerzés becsült értékét a saját gazdasági szervezettel és működési költségvetése felett önálló rendelkezési joggal bíró, különálló működési vagy szervezeti egységek szintjén is meg lehet határozni egy ajánlatkérő szervezeten belül, ezért a Döntőbizottság a kbt. 2. § (7) bekezdése alapján megállapította, hogy a közbeszerzés becsült értékét különböző ajánlatkérők szintjén is meg lehet határozni egy közbeszerzési eljárás során, mert az ajánlatkérői működési vagy
126 Kbt.-kommentár
szervezeti egységekkel szemben még elkülönültebb a gazdasági szervezetük és a működési költségvetésük egymástól. e megállapításból következően a Döntőbizottság megállapította, hogy a tárgy szerinti esetben a két ajánlatkérő elkülönült beszerzéseinek az értékét nem kellett összeadni a közbeszerzés becsült értékének a meghatározásakor, a becsült értéküket önállóan is meg lehetett állapítani, így nem kellett alkalmazni a részekre bontás tilalmának szabályát.
– A kbt. 195. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérők kis értékű beszerzései sem bagatell ügyek, így nem jelentenek kivételt a részekre bontás tilalma alól: a 459/2016. (Xii. 23.) korm. rendelet 2. § (3) bekezdése alapján „Az ajánlatkérő az e rendelet szerinti egyes beszerzések megvalósításakor különös körültekintéssel veszi figyelembe a Kbt. 19. § (2)–(3) bekezdése szerinti részekre bontás tilalmát.” Az 5. § (1) bekezdése szerint pedig a közbeszerzésekért felelős miniszter éves ellenőrzési terv alapján és eseti jelleggel is ellenőrzi a szabály betartását akként, hogy a közbeszerzésekért felelős miniszter megkeresésére az ajánlatkérő a megkeresésben megjelölt, kbt. 4. § (3) bekezdése szerinti beszerzéseivel kapcsolatos iratanyagot – a kbt. 195. § (5) bekezdésében foglaltak szerint – öt munkanapon belül teljeskörűen a közbeszerzésekért felelős miniszter rendelkezésére köteles bocsátani.
– A kivételesen alkalmazható kbt. 115. § szerinti eljárásfajta alapvető vizsgálati célpont az eUtAF ellenőrzései során. Alább egy, az uniós forrásokból megvalósuló közbeszerzések ellenőrzésével kapcsolatos audit tapasztalatokról szóló (2018. január 17-én megrendezésre került) eUtAF konferencián elhangzott előadások keretében bemutatott jogeset, amin keresztül az egy projekt keretében megvalósuló építési beruházások részekre bontásának kérdésköre kerül bemutatásra, olyan esetben, ha az épületek eltérő földrajzi helyen találhatóak, de a beruházások műszaki tartalma megegyező. A jogeset tanulságos abból a szempontból, hogy a becsült érték Útmutató használata nem lehet körültekintés nélküli. négy épületenergetika tárgyú közbeszerzést folytatott le az ajánlatkérő, mind a négy esetben a kbt. 115. § (1) bekezdése szerinti eljárásfajtát választott. ebben az eljárásfajtában a verseny korlátozottan érvényesül, mivel hirdetmény nem kerül feladásra, hanem a szerződés teljesítésére való alkalmasság feltételeit az ajánlatkérő megítélése szerint teljesíteni képes legalább 5 gazdasági szereplőnek kerül kiküldésre az ajánlattételi felhívás. A beszerzési igények egy projekten belül merültek fel, egy költségvetési évben. A közbeszerzések egybeszámított becsült értéke meghaladta az eljárásfajta alkalmazhatósági korlátját. Amennyiben az ajánlatkérő a kbt. 16–20. § szabályait megfelelően alkalmazva „egybeszámítja” a beszerzési igényeit, akkor már olyan közbeszerzési eljárást kellett volna kiírni, ahol az összefoglaló tájékoztatón keresztül a piaci szereplők széles köre értesülhet az eljárásról. A jogkövetkezmény a támogatási korm. rendelet 159. §-ának (7) bekezdése alapján szabálytalanság megállapítása 25%-os pénzügyi korrekcióval. A megállapítással szembeni védekezés volt a becsült érték Útmutató alapján az a főszabály, hogy az érintett beszerzések nem bonthatóak részekre, ha azok műszaki és gazdasági rendeltetése kapcsán megállapítható, hogy mindhárom alábbi feltétel együttesen fennáll: a tevékenységek tárgyának (szakmai tartamának) megegyezése, a tevékenységek rendeltetésének azonossága, a tevékenységek felhasználásának egymással való közvetlen összefüggése. Az érintett négy közbeszerzés kapcsán a közbeszerzések tárgyát képező tevékenységek felhasználásának egymással való közvetlen összefüggése nem állapítható meg, tekintettel arra, hogy az energetikai felújítások egymástól eltérő helyszínen fekvő, egymással semmilyen módon kapcsolatban nem lévő épületek energetikai korszerűsítését eredményezik. Az eUtAF álláspontja az ügyben az volt, hogy a becsült érték Útmutató azt is tartalmazza, hogy önmagában az a tény, hogy az egyes építési tevékenységek különböző földrajzi helyszíneken valósulnak meg, nem alapozza meg azok jogszerű részekre bontását. A különböző
Kbt.-kommentár 127
helyszíneken lezajló beruházások tekintetében a kiegészítő szempontokat kell fokozottan vizsgálni. ilyen szempont például ugyanazon ajánlatkérő személye, egységes tervezés és döntés, azonos jogalap és azonos feltételek a szerződések megkötésekor, időbeli összefüggés, a beruházás céljának, időtartamának vizsgálata mellett az eredményének jellemzői vizsgálata. A közbeszerzés tervezett időszakánál az időbeliség szempontjából szintén az egységet erősíti, ha az igények azonos közbeszerzési tervben jelennek meg. Az Audit Hatóság szerint az a tény, hogy a közbeszerzésekkel érintett épületek eltérő funkciót is szolgálnak, önmagában – figyelembe véve a fenn leírt többi körülményt is – nem alapozza meg a részekre bontás jogszerűségét. ennek megfelelően amennyiben az ajánlatkérők kbt. 115. § szerinti eljárást folytatnak le, figyelembe kell venniük, hogy a becsült érték Útmutató alapján kivételesen alkalmazható eljárásfajtáról beszélünk, és önmagában az a tény, hogy az egyes építési tevékenységek különböző földrajzi helyszíneken valósulnak meg, nem alapozza meg azok jogszerű részekre bontását. Az eUtAF esetről esetre vizsgálja az ilyen közbeszerzési eljárásokat, figyelemmel az Útmutatóban rögzített kisegítő szempontokra. versenyjogi aggályokat is felvethet az eljárástípus nem megfelelő alkalmazása (felkért ajánlattevők köre, összefonódások).
– meghatalmazott ajánlatkérő, közös ajánlatkérők esetében nincs olyan szabály vagy értelmezés, mely szerint az önálló költségvetéssel rendelkező ajánlatkérők, ha egymással valamilyen módon összefüggő beszerzéseket valósítanak meg, annak a becsült értéke – pusztán ilyen okból, más meghatározó szempont fennállása nélkül – a részekre bontás tilalmának hatálya alá esne – még akkor sem, ha a beszerzésük megvalósítására konzorciumot hoznak létre –, és olyan szabály sincs, hogy ebben az esetben az egymással részben összefüggő vagy egymáshoz közvetett módon kapcsolódó tárgyú beszerzések kizárólag egy közbeszerzési eljárás keretében folytathatók le. (lásd a Példatár 6. számú esetét, és a D. 106/15/2017. sz. Db határozatot.) több ajánlatkérő részben közös, részben saját beszerzései esetében – amelyek egy közbeszerzési eljárásban kerülnek beszerzésre – az egyes ajánlatkérőknek a részekre bontást a műszaki-gazdasági funkció egysége, és valamennyi egyéb kisegítő szempont alapján vizsgálni kell először a közös beszerzési igény vonatkozásában, majd a kizárólag egy adott ajánlatkérőhöz kapcsolódó beszerzés tekintetében akkor is, ha a részajánlattétel lehetősége biztosított.
– A Példatár elemzi továbbá azt az esetet, hogy fennáll-e a különböző ajánlatkérők beszerzései között a részekre bontás tilalma, amikor egy több ajánlatkérő által megvalósított projekt (konzorciumi pályázat) elemei eltérő ajánlatkérők beszerzései révén valósulnak meg úgy, hogy egy uniós támogatásból megvalósuló projektben több kedvezményezett is megjelenik, a beszerzéseket ugyanakkor minden kedvezményezett maga, saját ajánlatkérésben valósítja meg. Ha az egyik város pl. színpadot épít, a másik város kilátót stb. (azaz nem hasonló funkciójú építményeket), akkor nem áll fenn a részekre bontás tilalma. Ha mindegyik város kerékpárutat épít, melyek összekapcsolódnak, de funkcionálnak önállóan is, azok értéke részekre bontható, kivéve, pl. ha az eredeti cél egy nagy kerékpárkörút vagy egy x km hosszúságú egységes kerékpárút volt. Ha pl. tematikus túraútvonalat kell megvalósítani több településen, és azok fizikailag nem kapcsolódnak, azok értéke is részekre bontható. Ugyanígy, ha nem egybefüggő turisztikai kerékpárutat kell megvalósítani több településen, és azok a pályázati konstrukció szerint nem kell, hogy fizikailag kapcsolódjanak, azonban mégis kapcsolódnak, azok érteke jogszerűen részekre bontható.
– eltérő beszerzési tárgyakra kötött szerződések tekintetében továbbra is érvényes az a főszabály, hogy a különböző beszerzési tárgyú beszerzések (építési beruházás, szolgáltatásmegrendelés, árubeszerzés) nem minősülnek egy beszerzésnek. A becsült érték Útmutató szerint: „A műszaki-gazdasági funkcionális egység szempontját előtérbe
128 Kbt.-kommentár
helyező megközelítés is jellemzően azt az eredményt hozza, hogy a különböző beszerzési tárgyak értéke megbontható. Így e tekintetben a korábbi gyakorlat főszabály szerint továbbra is követhető. A Kbt. maga is nevesít néhány esetet, amikor különböző tárgyú szerződések funkcionálisan annyira szorosan kapcsolódnak, hogy nem tekinthetőek önálló beszerzésnek, hanem egy közbeszerzést alkotnak. Ilyen – többek között – a Kbt. 8. § (2) bekezdésében nevesített eset, amikor is az árubeszerzés becsült értékébe a beállítás és üzembe helyezés értékét is be kell számítani.”
A D. 525/2016. sz. Db határozat a kbt. (2011) szabályainak alkalmazásán alapul, de illeszkedik az aktuális jogszabályi környezetbe is. A jogesetben az a döntés született, hogy az ajánlatkérő egy építési beruházással érintett ingatlanban elhelyezkedő irodák bútorozásának javítása és felújítása szolgáltatásmegrendelés értékét és a beszerzési tárgyat alkotó építési beruházási munkák értékét jogszerűen részekre bonthatta, mivel e szolgáltatásmegrendelés a régi kbt. 16. § (2) és (3) bekezdése szerinti, az építési beruházás megvalósításához nem szükséges szolgáltatásmegrendelésnek minősült. nem állt fenn azért sem a részekre bontás tilalma a különböző tárgyú szerződésekre, mert azt a régi kbt. 18. § (2) bekezdése szerint is kizárólag ugyanazon építési beruházás megvalósítására irányuló szerződések tekintetében kellett alkalmazni és az irodák bútorozásának javítása és felújítása szolgáltatásmegrendelés nem volt része az épületek javítási, felújítási munkái építési beruházásnak.
D. 569/2017. sz. Db határozatot érdemes részletesebben megnézni, mert annak indokolása, és az abból levont következtetés álláspontunk szerint akár más döntést is eredményezhetett volna. A konkrét ügyben épületen végzett felújítási munkák volt a beszerzés tárgya, amelynek keretében többek között az épület homlokzatán szobrok kerültek elhelyezésre. A kérelmező szerint az építési beruházás megvalósítására kötött szerződés tárgya az épület külső állapotának visszaállítása, felújítása kompletten, így a szobrok megalkotására kötött szolgáltatási szerződés – miután az épületen korábban is voltak szobrok, azok nélkül az épület helyreállítása nem lenne teljes, továbbá ezeket a szobrokat máshol nem lehet elhelyezni, csak és kizárólag az adott épületen – a részekre bontás tilalmának hatálya alá esett, miután egyértelműen fennáll a műszaki funkcionális egység, hiszen az elérendő közvetlen cél az, hogy az épület külső állapotát visszaállítsák, ami magában foglalja a díszítőelemek (szobrok) elhelyezését is. A Döntőbizottság ezzel szemben azt állapította meg, hogy a különböző beszerzési tárgyak értéke megbontható, ezért a szolgáltatásmegrendelés és az építési beruházás jogszerűen részekre bontható, mert az építési beruházás és a szolgáltatásmegrendelés között a műszaki-gazdasági funkcionális egység nem áll fenn. A Döntőbizottság megállapította, hogy az építési beruházás más funkciót tölt be gazdasági és műszaki értelemben, mint a szolgáltatásmegrendelés. Az építési beruházás az épület állagának megóvására, állapotának visszaállítására, felújítására irányuló építési kivitelezési munka, a szolgáltatásmegrendelés pedig az épület esztétikai megjelenését növelő, művészi, szobrászati tevékenység. A Döntőbizottság a műszaki-gazdasági funkcionális egység szempontjánál azt is figyelembe vette, hogy a szolgáltatásmegrendelés teljesítése során megalkotott szobrok – annak ellenére, hogy az épület homlokzatán helyezik el őket – nem válnak az épület alkotórészévé, a szobrok eltávolítása/elválasztása esetén az épület továbbra is változatlanul betölti rendeltetését, használhatóságának csökkenése nélkül.
A D. 402/2017. sz. Db ügyben a döntés alapja, hogy szolgáltatásmegrendelések és árubeszerzések esetében a közbeszerzés műszaki és gazdasági funkcionális egysége elsősorban abban valósul meg, hogy a szolgáltatások és árubeszerzések egyetlen cél megvalósítását szolgálják, és emellett tartalmilag is hasonlóak vagy funkciójuk betöltésére együttesen alkalmasak. A konkrét ügy informatikai mentési szolgáltatás nyújtásához szállított – kifejezetten a szolgáltatás ellátásához szükséges – eszközök beszerzéséről szól.
Kbt.-kommentár 129
– A kbt. 19. § (4) bekezdése szerinti leválasztott szerződések becsült értékének meghatározása során az ajánlatkérőnek a leválasztott szerződések becsült értékét kell először meghatároznia [a leválasztási szabályokat lásd a (4) bekezdésnél]. A becsült érték Útmutató a leválasztás alkalmazásával kapcsolatban felhívja a jogalkalmazók figyelmét a kbt. alapelveire, mert „(…) az ajánlatkérő magatartása (…) nem irányulhat egy tárgyát tekintve egyértelműen egységes szerződés mesterséges szétdarabolására. A Kbt. 19. § (4) bekezdésében foglaltak szerint leválasztott kis értékű közbeszerzések esetében a nemzeti eljárási rendben alkalmazandó eljárási szabályokat a leválasztott rész önmagában vett becsült értéke alapján kell kiválasztani. A Közbeszerzések Tanácsa felhívja azonban a figyelmet arra, hogy a részekre bontás tilalmára vonatkozó szabályok a nemzeti eljárási rendbe tartozó beszerzések esetében is alkalmazandók és azokat figyelembe kell venni az egyes beszerzések becsült értékének meghatározása során.” A kbt. hatálybalépésétől a becsült érték Útmutató 2017. júniusi megjelenéséig nem volt világos, hogy a leválasztott beszerzés nemzeti eljárásrend szabályai szerinti lefolytatása esetén a leválasztott beszerzés önálló értékét vagy a kbt. 19. § (3) bekezdése szerint megállapított értéket kell-e becsült értéknek tekinteni (kbt. 115. §). A becsült érték Útmutató szerint: „(…) Tekintettel arra, hogy a Kbt. nem tartalmazza a régi Kbt. 18. § (4) bekezdése szerinti szabályt, abban az esetben, ha az ajánlatkérő az uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű szerződéséről több olyan részt is leválaszt, amelyeknek önmagukban vett becsült értéke nem éri el építési beruházás esetén a háromszázmillió forintot, akkor ezek becsült értékét össze kell vonnia, és a Kbt. 115. §-a szerinti eljárási típus nem alkalmazható. Bármely más, a nemzeti eljárási rendben található eljárástípus azonban szabadon alkalmazható valamennyi leválasztott beszerzés esetében. Különösen európai uniós forrásból megvalósuló beszerzések kapcsán szükséges arra is felhívni a figyelmet, hogy az uniós értékhatárt el nem érő beszerzések esetében is meg kell felelni az uniós alapszerződésből következő átláthatósági követelményeknek. Jelentős kockázatot jelent ezért az uniós szempontú ellenőrzések során, amennyiben az ajánlatkérő egy, az uniós értékhatárt elérő, ennél fogva határon átnyúló jelentőséggel bíró közbeszerzés egyes elemeit a Kbt. 19. § (4) bekezdése alapján annak érdekében darabolja fel mesterségesen, hogy azok hirdetmény nélküli eljárástípusban legyenek megvalósíthatóak.” A miniszterelnökség szabályossági eljárása keretében az európai uniós értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzési eljárásokat, továbbá építési beruházás, építési koncesszió esetén a háromszázmillió forintot elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzési eljárásokat vizsgálja az eljárás megindítására vonatkozó (támogató vagy feltételes/feltételekkel támogató) és a közbeszerzési dokumentumokat jóváhagyó tanúsítvány kiállítását követően. Az ellenőrzésre a kbt. 19. § (3) szerinti részekre bontás tilalmára tekintettel megállapított becsült érték az irányadó. tehát adott esetben egy kbt. 19. § (4) szerinti „leválasztott” eljárás is folyamatba épített ellenőrzés alá eshet. A központosított közbeszerzési rendszer keretén belül lefolytatott keretmegállapodásos eljárás esetében az eljárás második részének a – kbt. 19. § (3) bekezdésének alkalmazása nélkül számított – becsült értéke az irányadó az ellenőrzés tekintetében.
– A beszerzési igények mesterséges egyesítésének tilalma ugyancsak alapvető szabály. európai uniós forrásból megvalósuló beszerzések esetében fokozott audit kockázatot jelent, ha az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban olyan beszerzési igényeket kíván egységes szerződésben megvalósítani, amelyek szorosan nem kapcsolódnak egymáshoz. ennek oka, hogy az ilyen szerződések teljesítésére csak korlátozott számú, jellemzően széles körű kapacitásokkal rendelkező gazdasági szereplő lehet alkalmas, ennek következtében a beszerzési igények ily módon történő megvalósítása korlátozza a versenyt, illetve a kis- és közepes vállalkozások közbeszerzésekbe való bekapcsolódását. A becsült érték Útmutató rögzíti, hogy e körben az ajánlatkérőnek minimálisan a részekre történő ajánlattétel lehetőségét kell biztosítania az egyes beszerzési igények tekintetében.
130 Kbt.-kommentár
– A szerződésmódosítások során körültekintően kell eljárni. Amennyiben egy szolgáltatás megrendelésére irányuló ajánlatkérői igény folyamatos jellegű, ajánlatkérőnek a határozott idejű szerződések lejártával beszerzési igénye áll fenn, pl. biztosítania kell a fenntartásába és vagyonkezelésébe tartozó épületek őrzés-védelmét. mind a szerződés lejártával, mind pedig az új közbeszerzési eljárás időigényével ajánlatkérőnek előre számolnia kell. A kbt. 141. §-ában megengedett szerződésmódosítási eseteket a verseny biztosítása alapelvének tükrében kell vizsgálni, és nem lehet tágan értelmezni. A Döntőbizottság gyakorlata következetes annak a tipikus ajánlatkérői hivatkozásnak a megítélésében a szerződésmódosítás jogszerűsége kapcsán, hogy nem tekinthető előre nem látható körülménynek az, ha a folyamatos szolgáltatás nyújtására irányuló határozott idejű közbeszerzési szerződés lejártát követően indított újabb közbeszerzési eljárás elhúzódott. nem fogadható el az ajánlatkérő hivatkozása a központi ellenőrzés korm. rendelet alapján folyamatba épített ellenőrzés mellett zajló eljárási kötelezettségére sem, mivel ezt a kötelezettségét már az eljárás előkészítése során ismernie kell (lásd D. 223/19/2018. sz. Db határozatot).
A műszaki-gazdasági funkció egysége fennállásának vizsgálata beszerzési tárgyanként
szolgáltatásmegrendelésekszolgáltatások megrendelése esetében az ajánlatkérőnek a műszaki-gazdasági
funkció egysége körében elsődlegesen azt kell vizsgálnia, hogy a szolgáltatások egy és ugyanazon közvetlen cél megvalósítását szolgálják-e. Az ugyanazon közvetlen cél keretében az egyes szolgáltatások szakmai tartalmát, tárgyát, a feltételeit, a szolgáltatás keretében elvégzendő feladatok összefüggéseit, és azok rendeltetésének azonosságát/különbözőségét, továbbá azt szükséges vizsgálni, hogy az egyes szolgáltatások felhasználási célja közvetlenül összefügg-e. A becsült érték Útmutató szerint amennyiben a vizsgált szolgáltatások, tevékenységek szakmai tartalmának azonossága, hasonlósága nem áll fenn, vagy a tevékenységek szakmai tartalmának hasonlósága ugyan fennáll, de a tevékenységek felhasználása nem függ össze közvetlenül, a részekre bontás megalapozott. Alább kiemelünk kulcsmondatokat és jogeseteket, amelyek a műszaki-gazdasági, funkcionális egység fennállásának megítélhetősége szempontjából fontosak, illetve amelyek eldöntik, hogy a részekre bontott szolgáltatásokat egy egységes közbeszerzési szerződésnek kell-e tekinteni.
Az építési beruházások megvalósításához kapcsolódó szolgáltatások:ezt a szolgáltatási területet negatív uniós audittapasztalatok is érintették. Dr.
Dencső balázs (2017) úgy ítéli meg, hogy a bemutatott auditeredmények jelentős változást vetítenek előre a vonatkozó jogszabályok értelmezésében. Az alábbi példákban bemutatott ajánlatkérő egy uniós támogatási projekt keretében nagyszámú közbeszerzési eljárást folytatott le. A beszerzések egyik halmaza – engedélyezési tervek készítése – kapcsán a bizottság azért ítélte a részekre bontás tilalmába ütközőnek az egy projektből finanszírozott beszerzéseket, mert azok ugyan különböző helyszíneken megvalósítandó építési beruházásokhoz kapcsolódó engedélyezési tervekre vonatkozó szolgáltatásra vonatkoztak, de a szolgáltatás jellege azonos volt, fennállt a műszaki-gazdasági funkcionális egység, hiába voltak egyedi jellemzői a projektben érintett különböző épületeknek és így a tervezési szolgáltatásnak is. álláspontjuk szerint nem különbözik a „normál” és a műemléki épület engedélyezési tervének elkészítése, nem adnak alapot a műszaki-gazdasági funkcionális egység hiányának megállapítására
Kbt.-kommentár 131
a különböző közműadottságú beruházási helyszínek, és az sem, hogy a szolgáltatást különböző településeken, külön helyrajzi szám alatt található ingatlanok tekintetében kellett elvégezni, továbbá az sem, hogy különböző műszaki tartalmú terveket kellett elkészíteni pl. bontás, vályogépület felújítása, toldaléképület tervezése, új épület tervezése. Ugyancsak nem osztotta a bizottság azt a tagállami (magyar) védekezést, hogy egy projektből finanszírozott, különböző helyszíneken megvalósítandó építkezésekhez kapcsolódó műszaki ellenőr beszerzésével kapcsolatos eljárások tekintetében részekre bontható a műszakilag önálló, a kivitelezés szempontjából egymással nem összefüggő épületek kivitelezéséhez kapcsolódó szolgáltatás ellenértéke, mert a szolgáltatás jellege azonos, függetlenül attól, hogy a szolgáltatás tárgyát képező épületeknek vannak egyedi jellemzői. Az egy projektből finanszírozott, különböző helyszíneken megvalósítandó építkezésekhez kapcsolódó projekt nyomon követésével kapcsolatos szolgáltatások tekintetében elfogadásra került a beszerzések részekre bontásának indokolása (tagállami védekezés), mert a szolgáltatások funkcionálisan elválnak egymástól, eltérő szakértelmet igénylő mérnöki szolgáltatásokról van szó: egy hatékonyság mérésére, egy a további fejlesztésekre vonatkozó tanulmányra, egy pedig az alrégiók együttműködési rendszerének megtervezésére vonatkozott. A bizottság által elfogadott indokolás arra utalt még, hogy az egyes beszerzések „eredménytermékei” nincsenek egymással funkcionális kapcsolatban, mindegyik „eredménytermék” felhasználható önállóan is.
konkrét példák, esetek a kialakult gyakorlatból és az Útmutatóból:– A több szakaszra bontott, de egy építési beruházás megvalósításához mint
egységes célhoz kapcsolódó és ugyanolyan tartalmú szolgáltatások tekintetében fennáll a részekre bontás tilalma, tehát a szolgáltatások tartalmi hasonlósága a meghatározó a beszerzés egysége megítélésekor.
– A funkcionális és gazdasági folytonosságot mutató, de több különböző szakaszban nyújtott szolgáltatások, ha a gazdasági és műszaki funkciójuk egységes, nem bonthatók részekre, mert közös célként ugyanazon építési beruházáshoz kapcsolódnak, függetlenül attól, hogy annak az építési beruházásnak a tárgya a különböző szakaszokban eltérő volt.
– Az új épület építésére vonatkozó építési beruházás esetében a közvetlen cél az épület felépítése. Ha ugyanazon építési beruházáshoz az ajánlatkérő megrendel vázlattervet, engedélyezési és kiviteli terveket – amennyiben sajátos egyedi körülmények nem támasztják alá az ellenkezőjét – ezeket a becsült érték szempontjából egy közbeszerzésként kell kezelni már a folyamatot elindító első tervezési feladat megrendelésekor. Abban az esetben pedig, ha a különböző tervezési munkák így meghatározott becsült értéke eléri vagy meghaladja a legalacsonyabb – nemzeti, vagy a kbt. 111. § r)–s) pontja szerinti szolgáltatások esetében uniós – értékhatárt, a szerződés megkötésére közbeszerzési eljárás lefolytatása nem mellőzhető.
– Az egyes szolgáltatások szakmai tartalmának elkülönülésére példa, ha az építészeti-műszaki tervezési szolgáltatás különböző típusú szakági tervezési tevékenységet foglal magában. ennek megítélésére vonatkozóan jó kiindulópont az építési beruházás korm. rendelet 6. §-a, vagy a magyar építész kamara, illetve a magyar mérnöki kamara díjszabása, valamint a tervezési jogosultságokról szóló 266/2013. (vii. 11.) korm. rendelet. szolgáltatások tartalmának a közvetlen cél szempontjából történő vizsgálatával foglalkozik a már idézett D. 106/2017. sz. Db határozat, mely szerint a szolgáltatások azonos jellege, a közvetlen cél meghatározása során természetesen nem az adott szolgáltatás elnevezése dönt (például pénzügyi és műszaki tervezés a tervezés ellenére jogszerűen részekre bontható). Az eltérő jellegű
132 Kbt.-kommentár
tevékenységre példaként említhető pl. a tervezés és a műszaki ellenőrzés [lásd az építőipari kivitelezési tevékenységről szóló 191/2009. (iX. 15.) korm. rendeletet a műszaki ellenőrzéssel kapcsolatban].
– építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezési szolgáltatások (tipikusan építészeti-műszaki tervezési szolgáltatások) esetében a földrajzi hely (például az egyes telephelyek, amelyekkel kapcsolatban az ajánlatkérő tervezési szolgáltatást rendel meg) különbözősége önmagában nem alapozza meg a becsült érték részekre bontásának lehetőségét, hiszen a műszaki-gazdasági funkcionális egység egyes esetekben ilyenkor is fennállhat. előfordulhatnak ugyanakkor olyan speciális helyzetek, amikor a különböző helyszínen végzett tevékenység egybeesik a szakmai tartalom elkülönülésével. e kérdésben a D. 309/2017. sz. Db határozat részletesen bemutatja a figyelembe veendő szempontokat. Az ügyben négy mérnöki tervező szolgáltatást tartalmazó szerződésről volt szó, amelyekben a szerződések szakmai tartalma ugyanaz volt, a szolgáltatások egy egységes projektre irányultak, valamint a szolgáltatások díjazási feltételei is azonosak voltak azzal, hogy elkülönült helyszíneken történő építési beruházásokra vonatkoztak. Az egyes szolgáltatások felhasználásának közvetlenül összefüggő mivolta azonban (gazdaságfejlesztés, közlekedésfejlesztés megvalósítása, ezzel a munkaerő mobilitás erősítése) egyértelműen a beszerzendő szolgáltatások egységét indokolták. A Döntőbizottság a részekre bontás tilalmába ütköző ajánlatkérői döntés jogsértő voltát arra figyelemmel is megállapította, hogy azonos tevékenység mellett mind a négy szerződést azonos időpontban kötötték meg, azonos szerződési feltételekkel, természetesen a konkrét szerződés műszaki tartalmával és az eltérő árakkal, de minden esetben mérnöki tervezési szolgáltatás volt az elvégzendő feladat. mind a négy szerződést tekintve a beszerző és gazdasági szereplő is azonos volt, sőt majdnem minden esetben a tervező személye is azonos volt és ugyanazon jogosultság volt szükséges a tervezési feladatokhoz.
– Az ugyanazon közvetlen célra irányultság vizsgálatakor az egyes szolgáltatások műszaki és gazdasági funkcionális egységét alapul véve két megbízási szerződés műszaki és gazdasági funkcionális egysége fennáll, ha a két megbízási szerződés teljesítése kiegészíti és feltételezi egymást. (Ha az egyik szerződés megbízottja kizárólag akkor tudja egy adott szerződéses feladatát végrehajtani, ha a másik szerződés megbízottja előzetesen eleget tett egy adott szerződéses kötelezettségének, így a két szerződés a projekt megvalósításának egymásra épülő szintjei (D. 53/2017. sz. Db határozat).
– két tevékenység műszaki-gazdasági funkcionális egységének vizsgálata kapcsán a D. 380/2016. sz. Db határozat alapján látható, hogy a közvetlen elérendő cél azonossága sem feltétlenül könnyen megállapítható, mert ugyan az adott végső cél mindkét szolgáltatás esetén fennállt, de a két szolgáltatás eltérő tartalma, feltételei és konkrét célja nem alapozta meg a két szerződés értékének összeadását, a részekre bontás tilalmának hatálya alá tartozását.
– több támogatáspolitikai értelemben vett projekt keretében a város különböző területi egységein zöldterületfejlesztési feladatok valósulnak meg. Ha az ajánlatkérő megrendel egy egész várost lefedő, általános állapotfelmérést, melyre az egyes projektek a későbbiekben épülni fognak (azaz az egyes projektekben a tervezési feladatok ezen állapotfelmérésen alapulnak), akkor az átfogó állapotfelmérési szolgáltatás értékének leválasztása nem ütközik a részekre bontás tilalmába, az egyes projektek önálló tervezési feladataihoz nem kell hozzáadni az átfogó, egész városra vonatkozó állapotfelmérés értékét. Az átfogó állapotfelmérés értékéhez az egyes projektek összes tervezési feladatait nem kell hozzáadni (lásd Példatár).
Kbt.-kommentár 133
– két különböző támogatáspolitikai értelemben vett projekt keretében megvalósuló szolgáltatás pl. projektmenedzsment feladatok, amelyek egy-egy adott projekthez kapcsolódnak, részekre bonthatóak, mert a járulékos szolgáltatásokat mindig az adott projekt fő tárgyához kell kapcsolni (lásd Példatár és a D. 309/2017. sz. Db határozat).
egyéb szolgáltatások– rendezvényszervezés és képzések bonyolítása esetében is a tevékenységek
szakmai tartalmának hasonlóságát kell vizsgálni. Ha az nem áll fenn, vagy fennáll ugyan, de a tevékenységek felhasználása egymással közvetlenül nem függ össze, akkor a részekre bontás megalapozott lehet. Abban az esetben, ha a szolgáltatások eltérő feladatokat foglalnak magukban és nem képeznek műszaki és gazdasági funkcionális egységet, akkor a két tevékenység eltérő közvetlen cél megvalósítására irányul. Az ugyanazon közvetlen cél hiánya miatt két ilyen tevékenység szolgáltatásmegrendelésre nem vonatkozik a részekre bontás tilalma. Ha nincs gazdasági-műszaki funkcionális egység, akkor nincs tilalom a részekre bontásra. vizsgálni kell a fentiek miatt, hogy fennáll-e a szolgáltatások szakmai tartalmának hasonlósága. A hasonlóság vizsgálatakor a szakértelem, a célközönség, az átadott tudás hasonlóságát kell vizsgálni.
– különféle, egymástól szakmailag lényegesen eltérő tárgyú oktatás: pl. kompetenciafejlesztő tréning, it tanfolyam, szakirányú okj képzés vagy eltérő szakterületeken nyújtott tanácsadás) tekintetében azok a beszerzések tekinthetőek tartalmilag egységesnek, amelyek azonos szakterülethez vagy szakmához tartoznak, vagy az ellátásukhoz szükséges végzettség-képzettség azonos, adott esetben egy vállalkozó képes a szerződés teljesítésére.
– nem lehet részekre bontani az egymásra épülő tanfolyamok becsült értékét. Pl. alapfokú, középfokú nyelvtanfolyam. A különböző nyelvű idegenvezetések nyelvenként nem bonthatóak részekre, a közvetlen cél az idegenvezetés.
– orvostechnikai eszközök karbantartása esetén a karbantartási szolgáltatás közvetlen célja az eszközök megfelelő működése. részekre bontani a szolgáltatást akkor lehet, ha az egyes eszközök funkciója egyértelműen és határozottan elkülöníthető úgy, hogy nincs átfedés az eszközök funkcionalitásában, pl. vizsgálatcsoport elvégzéséhez szükséges eszközök karbantartása esetén.
– tanulmánykészítés és az azt megalapozó közvéleménykutatás egy célt szolgálnak, így nem bonthatóak részekre a szerződések.
építési beruházásokA kbt. 19. § (3) bekezdése szerint az egy építési beruházás értéke nem bontható
részekre. minden esetben azt kell eldönteni, hogy mi minősül egy építési beruházásnak, az egy egységen mit értünk. itt csak utalunk a főszabályra, miszerint a műszaki-gazdasági funkcionális egység fennállásának vizsgálatával kell meggyőződni arról, hogy egy közbeszerzésről van-e szó, illetve hogy fennáll-e a részekre bontás tilalma (C-16/98. sz. eUb ítélet). e vizsgálat eredményétől függően kell megítélni, hogy egy szerződéssel vagy több szerződéssel valósítható-e meg a beruházás.
A D. 21/13/2019. sz. Db határozat alapját képező ügyben pl. a Döntőbizottság a szerződések műszaki tartalmának vizsgálata alapján megállapította, hogy műszakilag azok tárgya funkcionális egységet képez. A műszaki egység arra tekintettel valósult meg, hogy az elvégzendő építőipari kivitelezési munkák ugyanazon létesítménykomplexum hidraulikai rendszerének korszerűsítését célozták, míg
134 Kbt.-kommentár
a gazdasági egységet az egységes létesítménykomplexum gazdaságosabb üzemeltetésének igénye alapozta meg. A vizsgált beszerzés műszaki leírása szerint a sportuszoda nagymedencéjének vizét és technológiai öblítővizét eredetileg a szennyvízcsatornába vezették, az építési beruházással ennek kiváltását valósították meg úgy, hogy a medence vízleengedő és technológiai öblítővíz leengedő szerelvényeit a csapadékvíz csatornába kötötték. A közbeszerzési szerződés alapján végzett építési beruházás a strand területén fúrt vízkút vizének egyes medencékhez való elvezetését biztosító csőhálózat kialakítását célozta, kiváltva ezzel az addig a városi vízhálózatról vételezett töltő- és technológiai pótvízigényt. Az új vízelosztó hálózat a sportuszoda nagymedencéjét is érintette. Fentiekből a Döntőbizottság megállapította, hogy mindkét beruházás azonosan az egységes strand-uszoda komplexum gazdaságosabb üzemeltetésének igényét elégítette ki.
ökölszabálynak mondható, hogy új épület, új építmény építése általában önmagában megvalósítja a műszaki-gazdasági funkcionális egységet. A nem új épület, a felújítási tevékenység tekintetében a műszaki tartalmat kell megvizsgálni, azt, hogy a munkák tárgyának, rendeltetésének azonossága és a közös felhasználási cél fennáll-e, a munkák eredményének felhasználása egymással közvetlenül összefügg-e.
A részekre bontás tilalmának fennállását az „egy épület” „egy építmény” illetve a kbt. 1. számú melléklete szerinti tevékenységek egységének vizsgálatával kell kezdeni, ennek keretében a műszaki tartalom alapján javasolt dönteni a kbt. 8. § (3) bekezdésében foglaltak alapján (lásd becsült érték Útmutató). A kbt. 8. § (3) bekezdése szerint az építési beruházás a következő valamely munka megrendelése (és átvétele) az ajánlatkérő részéről: „a) a Kbt. 1. mellékletében felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt; b) építmény kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt; c) az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel vagy módon történő kivitelezése.” Az építési beruházás korm. rendelet 13. § (2) bekezdése szerint ugyanazon építési beruházásnak tekintendő az egy építési engedélyben több megvalósulási szakaszra bontott építési beruházás (az egyes megvalósulási szakaszokban megépített építmények, építményrészek együttesen). A becsült érték Útmutató megfogalmazásában: „(…) az egy építési engedély is a beruházás egységét mutatja, több engedély ugyanakkor természetesen nem zárja ki az egy egységes építési beruházás megvalósulását. Összefüggő épület, építmény, épületkomplexum építése esetében az egység adott esetben az adott épületkomplexum szintjén valósulhat meg. Az egy beruházás fennállásának megítélése szempontjából azt kell vizsgálni, hogy az épületek egy beruházás keretében épülnek-e, egységesen az adott épületkomplexum részét képezik-e. Ebben az esetben szintén segítséget nyújthat az, ha az épületkomplexum építése egy építési engedély alapján történik. Amennyiben a beszerzés tárgya valamely, a Kbt. 1. számú melléklete szerinti építési/műszaki tevékenység, de az nem épület, építmény építésre irányul, az adott tevékenység szakmai tartalmát kell vizsgálni.” Pl. egy korábban már létező épület bővítése egy egységet jelenthet. egységet jelenthet, ha különböző építési helyszíneken egyes építési munkák között egyezés van. „Az audit tapasztalatokból kiindulva a Közbeszerzések Tanácsa a vizsgálatot azzal javasolja kibővíteni, hogy a beszerzések tárgya és rendeltetése azonosságának és felhasználásuk egymással közvetlen összefüggésének vizsgálata során lehet megítélni, hogy a Kbt. 1. számú melléklete szerinti munkák mint építési beruházások becsült értékét részekre lehet-e bontani. Tekintettel arra, hogy ezeket a szempontokat egységesen kell kezelni, az, ha az egyes tevékenységek tárgya megegyezik, de a rendeltetésének azonossága és felhasználásuk egymással való
Kbt.-kommentár 135
közvetlen összefüggése nem állapítható meg, objektív indokoltság esetén alapot adhat a becsült értékük részekre bontására. Ugyanakkor abban az esetben, ha az ajánlatkérő egy adott épület, építmény felújítása keretében – egy időben – különböző tartalmú, a Kbt. 1. melléklete szerinti munkákat rendel meg, azok értékét jogszerűen nem bonthatja részekre.”
A negatív uniós audittapasztalatok e területet is érintették. eltérő a kbt. és a klasszikus irányelv terminológiája bizonyos tekintetben, így az eltérő értelmezési kérdések ebből is levezethetőek. „(…) a Kbt. nem az »épület«, hanem az »építési beruházás« fogalmat használja elsődlegesen, utóbbi meghatározása beszerzésenként eltérő lehet (pl. több épületen egyszerre végzett hőszigetelési munkák). (…) az irányelv a »work/s« fogalmat használja, ami inkább »munká(ka)t« vagy »építkezést« jelent, tehát szemantikailag értelmezve tágabb tartalma lehet. (pl. több épületen végzett azonos célú beruházás) (…) A Kbt. szintén használja a »műszaki és gazdasági szempontból funkcionális egységet képező« kifejezést, azonban eltér a bizottsági értelmezéstől, egy épület »műszaki« önállósága (víz, gáz, áram, statika stb.) nem feltétlenül alapozza meg a részekre bontás jogszerűségét.” (Dencső balázs, 2017.)
A D. 651/2017. sz. Db határozatot azért mutatjuk be, mert az ajánlatkérőknek jó segítségül szolgálhat az alapvető szempontok vizsgálata során egy jogi megítélés szempontjából egyszerű eseten keresztül. tipikus példa a gyakorlatban az útépítés esete, amelynek egyszerű funkcionalitása miatt talán a legegyszerűbb szemléltetni a figyelembe veendő szempontokat. e határozatban is útépítésre vonatkozó ügyről van szó, ahol különböző helyrajzi számú utak építési munkái a beszerzés tárgya két külön szerződés keretében. megállapításra került, hogy mindkét érintett vállalkozási szerződés tárgya és rendeltetése azonos volt, mert az ajánlatkérő a kbt. 1. mellékletébe tartozó aszfaltozási munkára szerződött ugyanazzal a gazdasági szereplővel ugyanazon a napon. A vállalkozási szerződések tárgyai olyan utakra vonatkoztak, amelyek egymáshoz kapcsolódó települési útvonalak a település térképe szerint. A vállalkozási szerződésekhez kapcsolódó építési munkák együtt egy funkciót töltöttek be, mert az eredményeik gazdasági és műszaki rendeltetése megegyezett. Az ajánlatkérő képviselőtestülete ugyanazon a napon hozta meg a döntését a vállalkozási szerződések megkötésére vonatkozóan, ezért a Döntőbizottság megállapította, hogy az építési beruházás szétosztott két részére a beszerzési igény egy időben merült fel. A vállalkozási szerződések tartalmának vizsgálata alapján megállapításra került, hogy műszakilag teljesen azonos a tárgyuk, a vállalkozónak ugyanazon munkanemet, az aszfaltozást kellett elvégeznie mindkét utca esetében. nemcsak a teljesítendő munka fajtája, az alapanyagok és a munkaeszközök voltak azonosak, de a két utca földrajzi helye is megegyezett, az egyik utca a másikba torkollott bele, a vállalkozó egyszerre is végezhette a két teljesítést egységes aszfaltozással. mindkét szerződés ugyanazon közvetlen célja az ajánlatkérő beszerző úthálózata alkalmazhatóságának növelése, a közlekedési lehetőségek fejlesztése volt. mivel az egyik utca a másikba kapcsolódott bele, ezért a két utca egy darab szakadatlan útvonalat képzett együtt, amelyet a rajta közlekedők egy folyamatos útként használhatnak. e körülményekből adódóan a Döntőbizottság megállapította, hogy a vállalkozási szerződések műszaki és gazdasági szempontból funkcionális egységet képeztek és egy építési beruházásnak minősültek. A két utca eltérő helyrajzi száma sem indokolta az építési beruházás részekre bontását, mert a helyrajzi szám szerinti különbségtétel semmilyen hatással nincs a gyakorlatban megvalósuló, műszaki szempontú funkcionális egységre.
A becsült érték Útmutató elemzi azt az esetet, hogy a különböző helyszíneken megvalósított útépítések vagy útfelújítások becsült értékét az útépítéssel, illetve
136 Kbt.-kommentár
útfelújítással összefüggő magasépítési beruházások becsült értékével összevontan kell-e kezelni. megállapítja, hogy a vizsgálat szempontjából egyrészt nem releváns, hogy új út építéséről vagy régi út felújításáról van szó, abban az esetben, ha az egyes utak, illetve érintett útszakaszok önállóan funkcionálnak, vagyis rendeltetésüket önállóan is megvalósítják, egyik szakasz a másik nélkül is használható, azok értéke jogszerűen részekre bontható. „(…) Ha viszont az egyes útszakaszok a funkciójuk betöltésére önállóan nyilvánvalóan nem alkalmasak, az azok építésére vonatkozó becsült értékeket jogszerűen nem lehet részekre bontani. Például körforgalom és a hozzá csatlakozó út értékét azok műszaki egységére tekintettel nem javasolt részekre bontani, ugyanakkor, ha két eltérő földrajzi helyen egymáshoz nem kapcsolódó, önállóan funkcionáló útszakaszokat érint a beruházás, azok értékét jogszerűen részekre lehet bontani. Másrészt az útépítés és a hozzá kapcsolódó magasépítés vonatkozásában az ajánlatkérőnek szintén az egy építési beruházás fogalmából kell kiindulnia, ami a teljesen eltérő szakmai tartalmú beruházások esetében vélhetően nem áll fenn.”
A fizikailag különálló épületek önálló műszaki egysége megtörheti a funkcionális egységet az egyes beszerzések között, tehát, ha az épületek elhelyezkedése alapján megállapítható, hogy az épületek között nincs semmilyen tekintetben kapcsolat – ha nem épületkomplexumról van szó – úgy az ajánlatkérő a különböző földrajzi helyszíneken álló épületeken elvégzendő építési tevékenységek becsült értékét egyenként veheti figyelembe. De objektív indokoltság hiányában pl. egy támogatáspolitikai értelemben vett projekt keretében megvalósuló építési beruházások értéke főszabály szerint nem bontható részekre, ha eltérő földrajzi helyen találhatóak, fizikailag nem kapcsolódnak össze, de a beruházások tartalma műszakilag hasonló. Pl. két különböző, önállóan funkcionáló iskola épületének teljes körű felújítása egy projekten belül (ezen belül nyílászáró csere, tetőszigetelés, burkolás mindkét épületen) (lásd Példatár).
A C-16/98. sz. eUb ítélet szerint önmagában sem az a tény, hogy a beszerzést több ajánlatkérő valósítja meg, sem az a tény, hogy annak elvégzésére egyetlen ajánlattevő nem képes, nem alapozhatja meg egyértelműen az építési beruházás egységének hiányát. Alább a Példatárban szereplő esetek közül emelünk ki ismét néhányat azzal, hogy az esetek részletes bemutatásától eltekintünk. Az esetek kapcsán a fő megállapításokat jelezzük, azok analógiaként történő alkalmazása nem javasolt, mert az eset összes körülményét vizsgálni kell, segítségül kell hívni a 16. §-nál írt kisegítő szempontokat is. egy támogatáspolitikai értelemben vett projekt keretében megvalósuló építési beruházások értéke, ha eltérő földrajzi helyen találhatóak, fizikailag nem kapcsolódnak össze és a beruházások tartalma műszakilag nem azonos jellegű (pl. parkrekonstrukció, városháza épületének felújítása, útépítési feladatok egy projekten belül), részekre bonthatók. két különböző támogatáspolitikai értelemben vett projekt keretében megvalósuló, földrajzilag elkülönült, önállóan funkcionáló épületeken végzett hasonló felújítások értéke (pl. két különböző óvoda hasonló felújítása különböző projekten keretén belül) ugyancsak részekre bonthatók. Ugyanakkor számos egyéb szempont vizsgálata során más eredményre lehet jutni, pl. azonos ajánlatkérő által fenntartott két különböző helyrajzi számon található óvoda felújításánál, ha a különböző épületek a funkciójuk betöltésére önállóan nem, csak együttesen alkalmasak, a felújítások becsült értékét nem lehet részekre bontani. Az eltérő földrajzi helyen található épületeken végzett felújítások megvalósítása, melyek keretében az egyes munkanemek között alapvető eltérések vannak, megalapozhatja a becsült értékük részekre bontását. Így például az ajánlatkérő két különböző épületén végzett beruházások értéke – melyek keretében az egyik épület
Kbt.-kommentár 137
festésére, míg a másik épületben a csaptelepek cseréjére kerül sor – jogszerűen részekre bontható. Amennyiben egy uniós támogatásból megvalósuló projektben több ajánlatkérő (kedvezményezett) által megvalósított projekt (ajánlatkérői konzorcium) elemei eltérő ajánlatkérők beszerzései révén valósulnak meg, a különböző ajánlatkérők beszerzései között a részekre bontás tilalma főszabály szerint nem áll fenn, kivéve, ha közös a megvalósítandó cél (pl. egy egységes kerékpárút, lásd a szolgáltatásoknál már hivatkozott D. 305/2017. sz. Db határozatot). A több ajánlatkérő beszerzése tekintetében fennálló műszaki és gazdasági funkcionális egység megállapíthatóságával kapcsolatban jó támpontot ad a C-16/98. sz. eUb ítélet, amelyben az európai bíróság egy villamosenergia-ellátó hálózatra vonatkozó beszerzések esetén az egyidejűség, a műszaki tartalom hasonlósága, a települések által érintett terület egy földrajzi egységnek minősítése alapján állapította meg a beszerzés egységességét. megjegyzendő, hogy az időbeli összefüggés vizsgálata fontos, de nem elegendő annak megítélésekor, hogy az adott beszerzés egy építési beruházásnak minősül-e. A D. 375/2017. sz. Db határozat kimondja, hogy a közbeszerzés tervezésekor az építési munkák eredményének gazdasági és műszaki rendeltetése, funkciója a kiindulópont és attól függően kell megítélni, hogy egy szerződéssel vagy több szerződéssel valósíthatóak-e meg a beruházások.
árubeszerzésekA kbt. 19. § (3) bekezdése az árubeszerzés egységének, az egy közbeszerzés
fennállása tekintetében az áruk azonosságát, illetve azok hasonló felhasználási célját rögzíti, mint meghatározó szempontot. A kbt.-hez fűzött miniszteri indokolás értelmében a gyakorlat által sokszor kifogásolt „hasonló áruk” kifejezés pontosítása volt a célja az új rendelkezésnek. A hatályos kbt. szerint tehát az „azonos” áruk becsült értékét összevontan kell kezelni, a „hasonló” kifejezést, pedig a „hasonló felhasználásra szánt áruk” kifejezés váltja, ami az indokolás szerint alkalmas arra, hogy segítse a jogalkalmazást annak megítélésében, hogy mit kell hasonló árunak tekinteni e szabály alkalmazásakor. A kbt. (2011) és a klasszikus irányelv 5. cikkének (9) bekezdése is a „hasonló áruk” kifejezést tartalmazza: „(…) Amennyiben előfordulhat, hogy a hasonló áruk tervezett beszerzése esetében a szerződések odaítélésére részekre bontva, több szerződés útján kerül sor, (…) az összes rész becsült összértékét figyelembe kell venni”. A „hasonló áruk” kifejezés nem segítette a joggyakorlatot. 2013. július 1-jétől változott meg a szabályozási koncepció a tekintetben, hogy a „hasonló” kifejezés értelmét a beszerzési igény egysége szempontjából kellett vizsgálni. míg 2013 júliusa előtt akár több különböző beszerzési igényhez kapcsolódó hasonló áru értékét is egybe kellett számítani, addig ezt követően kizárólag az egy egységes beszerzéshez kapcsolódó szerződések lettek hasonlónak tekintendők az eredmény létrehozása mint felhasználási cél szempontjából. A kecskeméti közigazgatási és munkaügyi bíróság 14.k.27.559/2013. sz. ítéletében egy gyártási folyamathoz szükséges eszközök tekintetében merült fel a részekre bontás kérdése. A döntés értelmében a gyártósor végén létrejött termék létrehozásához szükséges minden szerszám (eszköz) egybeszámítandó. A D. 13/2013. sz. Db határozatában a beszerzés egységét az alábbiak szerint vizsgálta a Döntőbizottság: az ajánlatkérő különböző tartós élelmiszerek (hőkezeléssel tartósított zöldség- és gyümölcskonzervek, befőttek, dzsemek, savanyúságok, ételkonzervek, húskonzervek, májkrémek, tésztafélék, zsákos áruk, cukorfélék, melegital-alapok, étolaj) beszerzésére kötött egyidejűleg több keretszerződést. A Döntőbizottság megállapította, hogy „a szállítási keretszerződésben megjelölt
138 Kbt.-kommentár
élelmiszerek egymással hasonlónak minősülnek, mivel azok azonos célt, beszerző élelmezési feladatainak ellátását biztosítják”, így az ajánlatkérőnek nem volt jogszerű lehetősége arra, hogy a hasonló áruk beszerzésére vonatkozó beszerzését oly módon bontsa részekre, hogy azok értékét egymással nem számítja egybe. A D. 939/2014. sz. Db ügyben a hasonló tárgyú szerződések egybeszámítása keretében még a CPv kódok hasonlósága és az egységes tervezés mint kisegítő szempontok figyelembevételével különféle laborvizsgálati eszközök egységét állapította meg a Döntőbizottság, mert azok az ajánlatkérő laborvizsgálatainak (diagnosztikai és kutatásai feladatok) elvégzéséhez szükségesek, így fennáll a műszaki-gazdasági funkcionális egység minden termékre.
álláspontom szerint a kbt. pontosított szövege – „hasonló felhasználásra szánt áruk” – sem ad egyértelmű iránymutatást, kétségtelen azonban, hogy szűkült az értelmezési kérdések köre. Az alább bemutatott D. 335/2017. sz. Db határozat jó példa arra, hogy nem lehet egyértelműen meghúzni a határt az áruk felhasználási célja, közvetlen alkalmazási köre, funkciója tekintetében. nehéz eldönteni továbbá, hogy mi a közvetlen vagy közvetett funkció, felhasználási cél, amely az útmutató szerint meghatározó szempont, vizsgálatra kerül a jogorvoslati eljárásokban és segítséget nyújthatna e körben. A közbeszerzések tanácsa álláspontja szerint a felhasználási cél az adott áru közvetlen funkciójának szem előtt tartásával ítélhető meg, így az áruk esetében e két vizsgálati szempont nem feltétlenül válik el egymástól, és a hasonló felhasználási cél – amennyiben nem állnak fenn objektív indokok, amelyek egyértelműen e beszerzések funkcionális önállóságát igazolják – kifejezi a funkcionális egységet is. Ha például az ajánlatkérő feladatainak ellátásához szoros időbeli összefüggésben irodabútorokat szerez be, nem különítheti el ezek értékét arra hivatkozással, hogy azokat eltérő területi kirendeltsége fogja használni, ugyanígy nem különíthető el az azonos fenntartó különböző telephelyei számára szoros időbeli összefüggésben beszerzett áruk értéke, amelyek azonosak vagy hasonló felhasználási célra irányulnak. Adott esetben lehetnek azonban objektív körülmények, amelyek hasonló felhasználásra szánt áruk esetében megalapozzák a beszerzések önállóságát.
e körben rögzítendő, hogy uniós audittapasztalatok alapján a bizottság nem fogadta el azt a tagállami (magyar) választ, amely azon alapult, hogy különböző képzésekhez vásárolt berendezések esetén nem áll fenn a műszaki-gazdasági egység, funkcionálisan elválnak egymástól a szerződések. A bizottság azt állapította meg, hogy a berendezések célja azonos: pontosan ugyanolyan használatra szolgálnak, amely a konkrét esetben képzések voltak (lásd dr. Dencső balázs, 2017).
tipikusan az informatikai beszerzések kapcsán felmerülő kérdés, hogy egy, az informatikai rendszer működését is biztosító hálózat kiépítésének értékét szükséges-e egyben kezelni például az ajánlatkérő hardverbeszerzésének értékével, amennyiben az adott hálózat nem kizárólag az említett hardvereszközökkel kompatibilis, illetve fordítva, az adott hardvereszközök működtetése nem feltételezi konkrét hálózat meglétét. ilyenkor ugyanis a funkcionális egység megtörhet a kiépítendő hálózat és a hardvereszközök között. Ha a beszerzendő hardvereszközök – bár részben az ajánlatkérő egyéb tevékenységének ellátását is szolgálják – egy adott informatikai rendszer működéséhez szükségesek, felmerülhet a részekre bontás tilalma. Hasonló következtetésre juthatunk a hardvereszközök és a szoftver beszerzése kapcsán, azaz a funkcionális egység e két beszerzés között is megtörhet, amennyiben a szoftver működését nem kizárólag a beszerezni kívánt hardvereszközök tudják biztosítani. Ugyanígy, ha a beszerzendő tonerek kizárólag nyomtatókhoz használhatóak és a beszerzendő fénymásoló gépekkel nem kompatibilisek, akkor azok értékét – főszabály szerint – részekre lehet bontani, hiszen a műszaki egység hiánya miatt nem minősülnek egy beszerzésnek.
Kbt.-kommentár 139
Az uniós joggyakorlat szerint egyéb tényezők, például az egységes tervezés és döntés is alátámaszthatják a beszerzés egységét. Az ajánlatkérőnek a részekre bontás tilalmának vizsgálata során az eset összes körülményét (pl. az azonos célt, az időbeli összefüggést, az egységes tervezést és döntést, az azonos ajánlatkérő személyét) vizsgálnia kell, és minden esetben ezek együttes figyelembevételével kell meghoznia a döntését. A D. 744/2016. sz. Db határozat e körben hivatkozik az európai bíróság C-524/10. sz. eUb ítéletére – ami ugyan építési beruházásra vonatkozik, azonban a jogelv az árubeszerzés esetén is azonos – „(…) az a tény, hogy a projekt különböző megvalósítási szakaszaiban az építési beruházás tárgya eltérő volt – tehát például az épület tartószerkezetét, a tetőzetet vagy a világítást érintette –, nem jelenti azt, hogy a különböző szakaszokban nyújtott építészeti szolgáltatások tartalma és természete is eltérő volt. Minden esetben tipikus építész tervező szolgáltatásokról volt szó, amelyeknek tartalma ugyanaz, tehát lényegében a megvalósítandó építési beruházás megtervezése és ütemezése, valamint a kivitelezés felügyelete, továbbá e szolgáltatások egy egységes projektre irányultak. Ezen túlmenően a szolgáltatások díjazási feltételei sem változtak. Következésképpen e szolgáltatások gazdasági és műszaki szempontból összhangban állnak egymással, és funkcionális folytonosságot mutatnak, márpedig ezt az összhangot és folytonosságot nem szakíthatta meg az a tény, hogy a fent említett szolgáltatásokat, a kapcsolódó építési beruházások ritmusát követve, több különböző szakaszra bontották.” A Döntőbizottság 2013. július 1. utáni határozataiban rendre szerepel az ilyen vagy hasonló fordulat, hogy „(…) bár sem az időbeli összefüggés, sem az azonos ajánlatkérő személye, sem az egységes tervezés és döntés ténye, sem az egy ajánlattevővel való szerződéskötés lehetősége, sem a CPV kódok – amelyek ugyan orientálhatnak de – önmagukban nem meghatározó tényezők a beszerzés egységének megítélése szempontjából, mégis ezek olyan lényeges szempontok, amelyek nem hagyhatók figyelmen kívül a beszerzés egységének vizsgálata során, mivel ezek azok a körülmények, amelyek összességükben éppen alátámaszthatják vagy megbonthatják a beszerzés egységét.” Pl. általános tisztítószerek és speciálisan üzemi konyha tisztítására használt szerek esetében szempont lehet, hogy egy és ugyanaz a gazdasági szereplő tartja árukészleten mindkettőt, amely képes lehet a szerződés teljesítésére, amely a hasonló felhasználási célt alátámaszthatja. De elképzelhető egy speciális tisztítószer, amely különleges felületkezelésre szolgál, amelyet csak szakcég tart készleten, így ez alátámaszthatja a különböző felhasználási célt, és a részekre bontás megengedett.
A D. 335/2017. sz. Db határozat szerinti eset jó példa az árubeszerzés részei egymással összefüggő mivoltának, a funkció- és célazonosság bemutatására. A beszerzési tárgyak asztali számítógépek, laptopok, illetve azok csatlakozói, perifériái, kiegészítő, működésüket szolgáló eszközök voltak. A Döntőbizottság megállapította, hogy ezen eszközök felhasználási, közvetlen alkalmazási köre, funkciója – a beszerzendő helyszín jellegéből eredeztethetően oktatást elősegítő – célja azonos, illetve hasonló. A beszerzett informatikai eszközök egymáshoz illeszthetőek, ezen tényt nem módosítja az, hogy asztali számítógépről van-e szó, vagy mobil laptopról. továbbá megállapításra került, hogy az oktatási funkcióhoz és célhoz kapcsolódás attól függetlenül fennáll, hogy tantermi vagy oktatói felhasználásra kerülnek-e, mert alapvetően általános informatikai eszközök beszerzéséről van szó. A D. 334/2017. sz. Db határozatban az előbbi esettel szemben nem volt megállapítható a részekre bontás tilalma. A beszerzések tárgyai egymástól eltérő rendeltetésűek, nem közvetlenül azonos cél megvalósulására irányulnak. Az egyik beszerzés tárgyai egy már létező, korábban beszerzett marógéphez kerültek megrendelésre tartozékként, a gép továbbfejlesztése céljából. A másik beszerzés pedig egy gravírozógép megrendelésére irányult. ezen két beszerzés célja nem minősíthető ugyanazon közvetlen célra irányuló
140 Kbt.-kommentár
beszerzésnek, mert felhasználhatóságuk alapján egyértelműen megállapítható, hogy nem ugyanazon műszaki, gazdasági és funkcionális egységet képeznek.
A Példatár egyik jogesetében konzorciumi kedvezményezettek mindegyike a projekt keretében számítástechnikai eszközöket szerez be, de mindegyik ajánlatkérő beszerez ugyanilyen eszközöket a projekt keretein kívül is. Az elemzés alapján az a vélemény alakult ki, hogy nem bontható részekre az ajánlatkérő közös projektben beszerzett számítástechnikai eszközei és a projekten belül, a többi konzorciumi partner által beszerzendő számítástechnikai eszközei beszerzése (feltételezve, hogy ugyanarra a célra szerzik be az eszközöket). ezzel szemben részekre bonthatja az ajánlatkérő a közös projektben általa beszerzett számítástechnikai eszközök beszerzését és a projekten kívül beszerzendő saját számítástechnikai eszközök beszerzését, kivéve, ha ugyanarra a célra szerzi be az eszközöket a projekten kívül. Ugyanígy részekre bonthatja az ajánlatkérő a közös projektben általa beszerzett számítástechnikai eszközök beszerzését és a projekten kívül a másik ajánlatkérő által beszerzendő számítástechnikai eszközök beszerzését. A Példatár hivatkozik e tárgyban a D. 106/2017. sz. Db határozatra. egy másik esetben ugyancsak a Példatár különböző támogatáspolitikai értelemben vett projektek keretén belül megvalósuló, különböző épületekhez kapcsolódó eszközbeszerzéseket elemez, melyek tárgya hasonló. (Pl. két különböző projekt keretében óvodai bútorok beszerzése valósul meg, két különböző óvoda épületében.) Arra az álláspontra helyezkedtek, hogy nem bontható részekre a beszerzés az ugyanazon felhasználási cél okán. De részekre bonthatók a különböző projektek keretében megvalósuló, különböző épületekhez kapcsolódó bútorbeszerzések, ha a felhasználási területük alapjaiban különböző. (Pl. egyik projekt keretében óvodai bútorok beszerzése valósul meg egy adott óvodához, míg másik projekt keretében orvosi rendelő bútorai kerülnek beszerzésre.) Az alábbi eset az előbbi két példa határesetét elemzi. két különböző támogatáspolitikai értelemben vett projekt keretében megvalósuló, eltérő orvosi kutatási célhoz (pl. egyik projekt keretében szívizom megbetegedéseinek kutatásához, míg a másik projekt keretében szájürgei megbetegedések kutatásához) kapcsolódó azonos típusú vegyszerek (pl. mindkét kutatási célhoz salétromsav) beszerzése akkor bontható részekre a két projekt eltérő kutatási céljára tekintettel, ha egyfelől objektív indok áll fenn a beszerzések funkcionális önállósága igazolására, másfelől ha nincs az azonos típusú vegyszerek beszerzéséhez kapcsolódó kisegítő szempont a beszerzések funkcionális egységének fennállta alátámasztására. ez utóbbi példa igazolja, hogy minden eset alapos elemzést igényel, és nagyon nehéz a hasonló felhasználhatóság kérdésében egyértelmű álláspontra jutni.
Hangsúlyozandó, hogy különböző támogatáspolitikai értelemben vett projektek keretében megvalósuló azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzése esetében önmagában a forrás különbözősége nem alapozza meg a beszerzések becsült értékének részekre bontását. Például óvodai játékok beszerzése esetében, ha az áruk azonosak vagy hasonló felhasználásúak, az egyes óvodákat fenntartó azonos ajánlatkérő azokat egy időben szerzi be, azok értékét nem bonthatja jogszerűen részekre önmagában a finanszírozás forrására tekintettel, figyelemmel arra, hogy a beszerzés sajátos körülményei az azok közötti funkcionális egység fennállása felé mutatnak.
(4) Ha a közbeszerzés (3) bekezdés szerint megállapított becsült értéke eléri vagy meghaladja az e törvény szerinti uniós értékhatárokat, a (3) bekezdéstől eltérően a Harmadik Rész szerinti eljárás alkalmazható olyan szerződések megkötésére, amelyek
a) önmagában vett becsült értéke szolgáltatás megrendelése és árubeszerzés esetében 80 000 eurónál, építési beruházások esetében pedig 1 000 000 eurónál kevesebb, és
Kbt.-kommentár 141
b) a leválasztott részek összértéke nem haladja meg a (3) bekezdés alkalmazásával megállapított teljes becsült érték 20%-át.
(5) A (4) bekezdés szerinti esetben a 111. § szerinti kivételek nem alkalmazhatók. (6) A (2) bekezdést a külképviseletek számára történő beszerzéskor külképviseletenként,
a szakképzésért és felnőttképzésért felelős miniszter által fenntartott szakképzési centrumok esetében tagintézményenként, az országgyűlési képviselőcsoportok törvény alapján biztosított működési és ellátási kerete terhére lefolytatandó beszerzésekkor képviselőcsoportonként és keretenként, az ügyészségről szóló 2011. évi CLXIII. törvény 8. § (1) bekezdés a)–c) pontjában, valamint 10. § (1) bekezdésében említett szervek esetében pedig a részükre jóváhagyott részelőirányzatok terhére megvalósítandó beszerzések vonatkozásában külön kell alkalmazni.
kommentár 1.
A (4) bekezdés a klasszikus irányelv 5. cikkének (10) bekezdésén alapuló szabály, mely szerint: „(…) Az ajánlatkérő szervek (…) az ebben az irányelvben meghatározott eljárások alkalmazása nélkül is odaítélhetnek szerződéseket az egyes részekre vonatkozóan, amennyiben az adott rész hozzáadott érték-adó nélküli tervezett értéke az árubeszerzések és a szolgáltatások esetében 80 000 eurónál, az építési beruházások esetében pedig 1 millió eurónál kevesebb. Az ilyen módon, ezen irányelv alkalmazása nélkül odaítélt részek együttes értéke azonban nem haladhatja meg az összes olyan rész egybeszámított értékének 20%-át, amelyekre a tervezett építési beruházást, a hasonló áruk tervezett beszerzését vagy tervezett szolgáltatásmegrendeléseket felosztották.”
Az értékhatárok forintban meghatározott értékét a Hatóságnak a bizottság európai Unió Hivatalos lapjában közzétett közleményének megfelelően kell feltüntetni. 2019-ben a közbeszerzési Hatóság – kbt. 180. § (1) bekezdése alapján eljáró – elnökének tájékoztatója e tárgyban a közbeszerzési értesítő 2019. évi 9. számában jelent meg 2019.január 14-én (80 000 euró, 24 852 800 forint; 1 000 000 euró, 310 660 000 forint).
e szakasz lehetővé teszi egy közbeszerzésről kisebb értékű szerződések leválasztását, ezáltal segíti a kisebb vállalkozások piacra jutását és egyben megkönnyíti az ajánlatkérők helyzetét is. A szabály értelmében a kbt. Harmadik része szerinti eljárás alkalmazható a közbeszerzésről leválasztott, a törvényben rögzített értékhatárt el nem érő összegű egy vagy több szerződés megkötésére, amelynek korlátját jelenti azonban, hogy az így leválasztott részek összértéke nem haladhatja meg annak az értéknek a húsz százalékát, amely a teljes közbeszerzés becsült értéke. A (4) bekezdés alkalmazásának konjunktív feltételei tehát az alábbiak:
– a közbeszerzés becsült értéke eléri vagy meghaladja a mindenkori uniós értékhatárt,– a leválasztott rész becsült értéke a 19. § (4) bekezdés a) pontja szerinti összeget
nem éri el,– a leválasztott részek összértéke nem haladja meg a közbeszerzés teljes becsült
értékének 20%-át.Az ajánlatkérő akár egy, akár több szerződését is leválaszthatja e szabály alapján
akkor, ha e szerződések összesített becsült értéke nem éri el a (3) bekezdés alkalmazásával kiszámított becsült érték húsz százalékát, de egyúttal az egyedi szerződéses érték nem haladja meg szerződésenként a (4) bekezdés a) pont szerinti értékhatárt. A jogszabályhelyhez fűzött miniszteri indokolás arra utal, hogy a szabályozás csupán a könnyebb érthetőség érdekében tesz pontosítást a korábbi szabályozáshoz képest, mert
142 Kbt.-kommentár
a rendelkezés első fordulata egyértelművé teszi azt, hogy az ún. „leválasztás” lehetősége kizárólag a kbt. második része szerinti eljárásrendben alkalmazható.
A leválasztott szerződések becsült értékének meghatározása során az ajánlatkérőnek a leválasztott szerződések becsült értékét kell először meghatároznia. A részletes magyarázatot lásd a (3) bekezdésnél. A leválasztott szerződések azonban közbeszerzés kötelesek maradnak, a jogalkotó az (5) bekezdés alapján kizárja, hogy az ajánlatkérő a kbt. Harmadik része szerinti kivételeket (kbt. 111. §) igénybe vegye, ha a kbt. 19. § (4) bekezdése alapján a kbt. második része helyett a Harmadik rész szabályait alkalmazza.
A (6) bekezdés speciális szabály a (2) bekezdés szerinti szabályhoz képest. A külképviseletek, a szakképzésért és felnőttképzésért felelős miniszter által fenntartott szakképzési centrumok, az országgyűlési képviselőcsoportok, valamint ügyészségi szervek vonatkozásában állapít meg jóval kedvezőbb szabályokat. A külképviseletek számára történő beszerzéskor külképviseletenként, a szakképzésért és felnőttképzésért felelős miniszter által fenntartott szakképzési centrumok esetén tagintézményenként, az országgyűlési képviselőcsoportok törvény alapján biztosított működési és ellátási kerete terhére lefolytatandó beszerzésekkor pedig képviselőcsoportonként és keretenként kell a részek értékét összeadni a becsült érték megállapításakor. speciális a szabályozás a legfőbb Ügyészség, a fellebbviteli főügyészségek, a főügyészségek, valamint az országos kriminológiai intézet tekintetében. A részükre jóváhagyott részelőirányzataik terhére megvalósítandó beszerzéseik vonatkozásában külön kell a (2) bekezdés szabályait alkalmazni.
A koncesszió becsült értéke
20. § (1) Az építési vagy szolgáltatási koncesszió becsült értéke a közbeszerzés megkezdésekor a koncessziós jogosult által a szerződés időtartama alatt várható, a koncesszió tárgyát képező építési beruházásból, illetve szolgáltatásmegrendelésből, valamint az ezekhez kapcsolódó árubeszerzésekből származó teljes – általános forgalmi adó nélkül számított – árbevétel.
(2) Az építési vagy szolgáltatási koncesszió becsült értékének megállapításakor az (1) bekezdésben foglaltak mellett figyelembe kell venni különösen a következőket:
a) opcionális részt tartalmazó ajánlatkérés esetén az opcionális rész értéke; b) a koncesszió tárgyát képező építmények használói vagy a szolgáltatások igénybe
vevői által fizettet díjakból és bírságokból származó bevétel, ide nem értve az ajánlatkérő nevében beszedett díjat és bírságot;
c) az ajánlatkérő által a koncessziós jogosult részére teljesített pénzbeli ellenszolgáltatás, illetve a részére bármilyen formában biztosított pénzügyi előny, ideértve a közszolgáltatási kötelezettség ellátásáért fizetett díjazást és a közberuházási támogatást is;
d) harmadik személy által a koncesszió teljesítésével kapcsolatban a koncessziós jogosult részére nyújtott támogatás, illetve a részére bármilyen formában biztosított pénzügyi előny;
e) a koncesszió részét képező bármilyen eszköz értékesítéséből származó jövedelem; f) a koncesszió teljesítéséhez szükséges, az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott
áru és szolgáltatás értéke; g) a részvételre jelentkezők vagy az ajánlattevők részére fizetendő jutalék vagy egyéb
kifizetés. (3) Az építési vagy szolgáltatási koncesszió becsült értékének meghatározása során a 19. §
(1)–(3) bekezdését megfelelően kell alkalmazni.
Kbt.-kommentár 143
(4) Az építési vagy szolgáltatási koncesszió becsült értékének meghatározására vonatkozó objektív módszert a közbeszerzési dokumentumokban ismertetni kell.
kommentár 1.
tekintettel arra, hogy koncessziók esetében a koncessziós jogosultnak járó ellenszolgáltatás az építési beruházás vagy szolgáltatás hasznosításából származó bevétel – adott esetben egyéb, például közszolgáltatás-ellentételezés címén az ajánlatkérő által nyújtott finanszírozással kiegészülve –, a koncesszió becsült értékének kiszámítása a közbeszerzési szerződésekhez képest nagyobb körültekintést igényel. A kbt. 20. §-a alapján ennek során minden olyan (nettó) bevételt számba kell venni, amelyhez a koncessziós jogosult a szerződés teljes időtartama alatt az adott építési beruházás, illetve szolgáltatás révén hozzájut. A koncessziós jogosult kockázatvállalása révén ezek a bevételek nem kalkulálhatóak pontosan, függhetnek például az adott szolgáltatás iránti kereslettől, az ajánlatkérőnek egy megalapozott módszer szerint kell kiszámítania, hogy a koncessziós jogosult várhatóan milyen bevételre számíthat. A 20. § (4) bekezdése rögzíti, hogy ennek a módszernek objektívnek kell lennie, és a módszert a közbeszerzési dokumentumokban ismertetni kell. e módszernek természetesen összhangban kell lennie azon számításokkal is, amellyel az ajánlatkérő megállapítja, hogy adott bevételi szint mellett megfelelő kockázatvállalás valósul meg a koncessziós jogosult részéről (lásd a 8. §-hoz fűzött kommentárt).
bár a koncessziós típusú szerződésekre viszonylag magas beszerzési értékhatárok érvényesülnek, ha figyelembe vesszük, hogy az értékhatár elérése szempontjából a becsült érték számításakor a koncessziós jogosultnak a koncesszióból a szerződés teljes időtartama alatt származó bevételét számításba kell venni, egy hosszú távú szerződésnél akár alacsonyabb éves bevételi szint mellett is le kell folytatni a kbt. szerinti versenyeztetést. A koncessziós jogosult a szerződés teljesítéséhez maga is nagy összegű beruházásokat valósíthat meg, a becsült érték szempontjából ugyanakkor (megegyezően a közbeszerzési szerződéseknél érvényesülő szabállyal) kizárólag a várható bevétel vehető figyelembe.
Az ajánlatkérőnek az alkalmazott módszer szerinti számítást a nyertes ajánlat adatait figyelembe véve, az eljárás eredményéről hozott döntést megelőzően ismét el kell végeznie. több olyan eleme is lehet ugyanis a koncessziónak (pl. a fogyasztóktól vagy ajánlatkérőtől kapott díjak), amelyek az eljárásban verseny tárgyát képezik. Az eljárás a kbt. 126. § (6) bekezdése szerint eredménytelen, ha az értékelést követően megállapítható, hogy az értékelési szempontok szerint legkedvezőbb ajánlat alapján a koncesszió értéke magasabb a becsült értéknél, és ha az eljárás megindításakor az előbbit tekintették volna becsült értéknek, az eljárásban alkalmazott nemzeti szintű közzététel helyett a külön jogszabályban foglaltak szerinti európai uniós közzétételre kellett volna, hogy sor kerüljön.
Az európai bizottság által a koncesszió értékének meghatározása tárgyában közzétett magyarázó jegyzet szerint az ajánlatkérőnek olyan módszert kell választania, amely a lehető legpontosabb becslést eredményezi.
Az alkalmazandó eljárásrend
21. § (1) Az uniós értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzési eljárásokra a Második Részt, az ezek alatti és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzési eljárásokra a Harmadik Részt alkalmazva kell eljárni, kivéve, ha e törvény másként rendelkezik. Jogszerűen jár el az ajánlatkérő akkor is, ha e törvény valamely
144 Kbt.-kommentár
közbeszerzés megvalósítására – ideértve a 3. melléklet szerinti szociális és egyéb szolgáltatások igénybevételére irányuló közbeszerzési eljárásokat is – a Harmadik Rész alkalmazását rendeli, az ajánlatkérő azonban a Második Rész szabályait alkalmazva folytatja le a közbeszerzési eljárást.
kommentár 1.
Az eljárásrend meghatározása – a kbt. 15. § szerinti értékhatár figyelembevételével – a becsült érték, vegyes beszerzések (kbt. 22–24. §) esetén az irányadó szabály meghatározását követő következő kötelező lépés az eljárás előkészítése során.
Az (1) bekezdés rögzíti azt az alapvetést, amely szerint az uniós értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzési eljárásokra az uniós irányelvek alapján álló kbt. második részét, (melynek címe: Az uniós értékhatárt elérő közbeszerzések szabályai) az ezek alatti és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzési eljárásokra az irányelvek hatálya alá nem tartozó Harmadik részt (Az uniós értékhatár alatti eljárás vagy a korábbi terminológia alapján ún. Nemzeti eljárásrend) alkalmazva kell eljárni, kivéve ha a kbt. másként rendelkezik [az eltérő rendelkezésekről alább, a (2)–(6) bekezdéseknél írunk]. A nemzeti értékhatárokat el nem érő beszerzésekre nem kell a kbt.-t alkalmazni, erre vonatkozó eljárásrendet nem határoz meg a kbt., azonban a 4. § (3) bekezdése alapján a 195. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérők egymillió forintot elérő, de a 15. § (1) bekezdés b) pontja szerinti nemzeti értékhatárokat el nem érő, a 8. § (2)–(6) bekezdései szerinti szerződéseik megkötését megelőzően is kötelesek a 459/2016. (Xii. 23.) korm. rendelet szerint eljárni. nem itt, hanem az 5. § (4) bekezdésében szerepel az ide is tartozó szabály a kbt. önkéntes alkalmazásának lehetőségéről.
A 2017. január 1-jei kbt.-módosítás óta tartalmazza a kbt. a joggyakorlatban eddig is alkalmazott rendelkezést, hogy akkor is jogszerűen jár el az ajánlatkérő, ha a kbt. valamely közbeszerzés megvalósítására a Harmadik rész alkalmazását rendeli, az ajánlatkérő azonban a második rész szabályait alkalmazva folytatja le a közbeszerzési eljárását. 2019. április 1-jei hatállyal módosul a szakasz. A jogalkotó egyértelművé tette, hogy a 3. melléklet szerinti szolgáltatások esetén a kbt. Harmadik része szerint kell az ajánlatkérőknek eljárniuk, azonban lehetőségük van a második rész szabályainak alkalmazására is. A módosítás összhangot teremt a 21. § (2) bekezdésével. A 2017. január 1-jei kbt. módosítás óta kérdéses volt, hogy a (2) bekezdés speciális szabályát az (1) bekezdés általános szabályának utolsó fordulata viszonylatában hogy kell értelmezni, el lehet-e tekinteni a Harmadik rész alkalmazásától. A jogalkotó most egyértelműen rendezte a két jogszabályhely kapcsolatát.
(2) A 3. melléklet szerinti szociális és egyéb szolgáltatások igénybevételére irányuló közbeszerzési eljárások esetében – ide nem értve a koncessziós beszerzési eljárásokat – a Harmadik Részt alkalmazva kell eljárni.
(3) A koncessziós beszerzési eljárások esetében a Negyedik Részt alkalmazva kell eljárni.
(4) A közszolgáltatói szerződés megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás sajátos, e törvénytől eltérő szabályait külön jogszabály határozza meg. E törvényt a közszolgáltatói szerződés megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás során a külön jogszabályban foglalt eltérésekkel kell alkalmazni. A 6. § szerinti ajánlatkérő a közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljától eltérő célból lefolytatott beszerzése során e törvény általános szabályai szerint jár el.
Kbt.-kommentár 145
(5) A – főként a település- és területrendezés, építészet és építés, illetve adatfeldolgozás területén alkalmazható – tervpályázati eljárásra vonatkozó részletes szabályokat külön jogszabály határozza meg.
(6) Az 5. § (3) bekezdése szerinti ajánlatkérő a Harmadik Részt alkalmazva is eljárhat, kivéve, ha ajánlatkérői minősége az 5. § (2) bekezdése alapján is megállapítható. Ez utóbbi esetben az alkalmazandó eljárásrendet az (1) bekezdés alkalmazásával kell megállapítani.
kommentár 1.
Az (1) bekezdésben rögzített főszabálytól eltérő rendelkezéseket tartalmazzák a (2)–(6) bekezdések. vannak más eltérő szabályok is, ilyen az ún. „leválasztás” szabálya a kbt. 19. § (4) bekezdésében, és a 22–24. §-ban szabályozott vegyes beszerzések szabályai.
Az (1) bekezdés utolsó fordulatában írt szabály, miszerint az ajánlatkérő szabadon választhatja a kbt. második rész szabályainak alkalmazását, ha a kbt. valamely közbeszerzés megvalósítására a Harmadik rész alkalmazását rendeli, nem vonatkozik a jelen szakasz (3) bekezdése szerinti esetre.
2019. április 1-jei hatállyal módosul a kbt. 21. § (1) és (6) bekezdése, akként, hogy a (2) bekezdés – 3. melléklet szerinti szolgáltatások – esetén a kbt. Harmadik része szerint kell az ajánlatkérőknek eljárniuk, azonban lehetőségük van a második rész szabályainak alkalmazására is. A (6) bekezdés – a kbt. 5. § (3) bekezdése alapján ajánlatkérőnek minősülő szervezetek – tekintetében csak lehetőség a kbt. Harmadik része szerint eljárni, a jogszabálymódosítás törölte az erre vonatkozó kötelezettséget. A módosítás összhangot teremt a 21. § (1) bekezdésével.
A (2) bekezdés szerint tehát a kbt. 3. melléklete szerinti szociális és egyéb szolgáltatások igénybevételére irányuló közbeszerzési eljárások esetében is (ide nem értve a koncessziós beszerzési eljárásokat) a kbt. Harmadik része szerint kell eljárni egységesen minden esetben, ha a kbt.-t egyébként alkalmazni kell, [a kivételeket a kbt. 111. § c) és d) pontja tartalmazza, amikor nem kell a kbt.-t alkalmazni az uniós értékhatárt el nem érő beszerzések esetében], így az uniós értékhatárt elérő becsült értékű beszerzéseknél is. A szabályozás alapja a klasszikus irányelv iii. cím i. fejezet Szociális és egyéb meghatározott szolgáltatások cím alatt a 74–77. cikkek. A főszabálytól való eltérésre konkrétan a 76. cikk rendelkezései hatalmazzák fel az ajánlatkérőket: „(1)… A tagállamok szabadon állapíthatják meg az alkalmazandó eljárási szabályokat, amennyiben e szabályok lehetővé teszik az ajánlatkérő szervek számára, hogy figyelembe vegyék a szóban forgó szolgáltatások egyedi sajátosságait. (2) A tagállamoknak gondoskodniuk kell arról, hogy az ajánlatkérő szervek figyelembe vehessék a szolgáltatások magas minőségének, folyamatosságának, hozzáférhetőségének, megfizethetőségének, elérhetőségének és átfogóságának biztosí tásával kapcsolatos igényt, az igénybevevők különböző kategóriái – köztük a hátrányos helyzetű és veszélyeztetett csoportok – sajátos igényeit, az igénybevevők bevonását és szerephez juttatását, valamint az innovációt. A tagállamok azt is előírhatják, hogy a szolgáltatót a legjobb ár-minőség arányú pályázat szempontja alapján kell kiválasztani, figyelembe véve a szociális szolgáltatásoknál a minőségi és fenntarthatósági szempontokat.” A szabályozás analóg a kbt. (2011) 19. § (2) bekezdésében foglaltakkal, amelyek akkor a 4. melléklet szerinti szolgáltatásokra – amelyek tartalmazták a jelenlegi 3. melléklet egyes elemeit – vonatkoztak. A 2017. január 1-jei kbt.-módosítás óta – amelyet azonban a kbt. 2019. április 1-jén hatályba lépő rendelkezése egyértelműen rendez – kérdés volt, hogy a kbt. e speciális szabályát
146 Kbt.-kommentár
az (1) bekezdés általános szabályának utolsó fordulata viszonylatában hogy kell értelmezni, el lehet-e tekinteni a Harmadik rész alkalmazásától.
A (3) bekezdés alapján a koncessziós beszerzési eljárások esetében a kbt. negyedik részét (amelynek címe: Koncessziós beszerzési eljárás) kell alkalmazni. A kbt. 15. § (4) és a 118. § (1) bekezdése szerint, ha a beszerzés tárgya a kbt. 3. mellékletében meghatározott szociális és egyéb szolgáltatás, ajánlatkérőknek csak az uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű szolgáltatási koncesszió esetében kell a kbt.-t – annak is a negyedik részét – alkalmaznia. Az eljárásrendre vonatkozó részletes magyarázatot a negyedik rész 118. §-nál írtak tartalmazzák azzal, hogy a szabályozás lényege az értékhatártól független egységes eljárásrend.
A (4) bekezdés a közszolgáltatói szerződések megkötésére irányuló közbeszerzési eljárások esetén úgy rendelkezik, hogy a kbt. szabályait a közszolgáltató korm. rendeletben meghatározott eltérésekkel kell alkalmazni. (lásd D. 784/14/2016. sz. Db határozat). Felhívjuk a figyelmet, hogy a közszolgáltató tevékenység folytatásához és az azon kívüli tevékenység folytatásához is szükséges beszerzések nem vonhatóak össze egy közbeszerzési eljárás keretébe annak érdekében, hogy a kedvezőbb szabályokat alkalmazza az ajánlatkérő. Amennyiben a közszolgáltatónak minősülő ajánlatkérő nem a közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából folytatja le az adott beszerzését, akkor a kbt. általános szabályai szerint kell eljárnia e beszerzés tekintetében (lásd a részletes magyarázatot a kbt. 6. § és 10. §-nál, továbbá a közszolgáltató korm. rendeletnél).
Az (5) bekezdésben foglaltak alapján a tervpályázati eljárások részletes szabályait a tervpályázati korm. rendelet határozza meg.
A (6) bekezdés a kbt. 5. § (3) bekezdése szerinti ajánlatkérőkre vonatkozóan korábban kötelezővé tette a kbt. Harmadik része szerinti eljárásrend alkalmazását akkor is, ha a beszerzés becsült értéke az uniós értékhatárt eléri. ez a szabály 2019. április 1-jei hatállyal módosul, ennek megfelelően ezen ajánlatkérők szabadon választhatnak a kbt. második és Harmadik része szabályainak alkalmazása között.
Az (1) bekezdésben foglalt főszabály szerint kell eljárni, ha az 5. § (3) bekezdése szerinti ajánlatkérők ajánlatkérői minősége a kbt. 5. § (2) bekezdése alapján is megállapítható. A háttérben az áll, hogy az 5. § (3) bekezdése szerinti szabályozás nem irányelvi, hanem tagállami szabályozáson alapul. rögzíteni kell továbbá, hogy a kbt. 5. § (3) bekezdése szerinti szervezeteknek csak a támogatásból megvalósuló beszerzésük esetén kell a kbt. szabályait alkalmazni, a többi, nem támogatásból megvalósuló beszerzésük tekintetében nem.
Vegyes beszerzések
22. § (1) Ha a közbeszerzés többféle, a 8. § (2)–(4) bekezdései szerinti beszerzési tárgyat foglal magában, a közbeszerzési eljárásra a beszerzés fő tárgya szerinti szabályokat kell alkalmazni.
(2) Az (1) bekezdés alkalmazásában, ha a közbeszerzés tárgya olyan összetett szolgáltatás, amely a 3. melléklet szerinti szociális és egyéb szolgáltatást, valamint ezektől eltérő további szolgáltatást is magában foglal, vagy a közbeszerzés tárgya szolgáltatást és árubeszerzést is magában foglal, a beszerzés fő tárgyát a legmagasabb értékű beszerzési tárgy jelenti.
Kbt.-kommentár 147
(3) Ha a közbeszerzés építési és szolgáltatási koncessziót vagy többféle szolgáltatásra vonatkozó koncessziót foglal vegyesen magában, a koncessziós beszerzési eljárásra a beszerzés fő tárgya szerinti szabályokat kell alkalmazni.
(4) A (3) bekezdés alkalmazásában, ha a szolgáltatási koncesszió a 3. melléklet szerinti szociális és egyéb szolgáltatást, valamint ezektől eltérő további szolgáltatást is magában foglal, a beszerzés fő tárgyát a magasabb értékű szolgáltatás jelenti.
(5) Ha a közszolgáltató ajánlatkérő által kötött szerződés az ajánlatkérő valamely e törvény szerinti közszolgáltató tevékenységének folytatása és egyben azon kívüli tevékenységének folytatása céljából is szükséges, az ajánlatkérő dönthet úgy, hogy
a) a beszerzés egyes elemeire külön szerződéseket köt, ilyenkor az egyes szerződések megkötésére az adott szerződésre irányadó szabályokat kell alkalmazni, vagy
b) egy szerződést köt, amely esetben a szerződés elsődleges célját jelentő tevékenységre irányadó szabályokat kell a szerződés megkötésére alkalmazni.
Az e bekezdés szerinti választás nem irányulhat e törvény alkalmazásának mellőzésére. (6) Ha az (5) bekezdés b) pontja szerinti esetben nem állapítható meg, hogy a közbeszerzés
elsődlegesen mely tevékenység ellátásához szükséges a) a közbeszerzési eljárás e törvény szerinti általános eljárási szabályait (Második
vagy Harmadik Rész) kell alkalmazni, ha a közbeszerzési szerződés valamely része a Második vagy Harmadik Rész hatálya alá tartozik, más része esetében pedig a 21. § (4) bekezdés szerinti külön jogszabály lenne alkalmazandó;
b) a közszolgáltató ajánlatkérő a 21. § (4) bekezdése szerinti külön jogszabály alkalmazásával köteles eljárni, ha a beszerzés valamely része esetében a 21. § (4) bekezdése szerinti külön jogszabályt kell alkalmazni, azonban a szerződésnek a közszolgáltató tevékenységének folytatásától eltérő célra irányuló részére a Negyedik Rész lenne alkalmazandó;
c) a közszolgáltató ajánlatkérő a 21. § (4) bekezdése szerinti külön jogszabály alkalmazásával köteles eljárni, ha a szerződés valamely része esetében a 21. § (4) bekezdése szerinti külön jogszabály alkalmazandó, azonban a szerződésnek az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének folytatásától eltérő célra irányuló része nem tartozik e törvény hatálya alá;
d) építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén a Negyedik Részt az 5. § (1) bekezdése szerinti – nem közszolgáltató ajánlatkérőként eljáró – ajánlatkérőkre vonatkozó szabályok szerint kell alkalmazni, ha a koncesszió valamely része tekintetében a közszolgáltató ajánlatkérőkre, valamely része tekintetében pedig az 5. § (1) bekezdés szerinti – nem közszolgáltató ajánlatkérőként eljáró – ajánlatkérőkre vonatkozó szabályok lennének alkalmazandóak;
e) a közbeszerzési eljárás e törvény szerinti általános eljárási szabályait (Második vagy Harmadik Rész) kell alkalmazni, ha a szerződésnek az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének folytatását szolgáló részére a Negyedik Rész, a szerződésnek az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének folytatásától eltérő célra irányuló részére a Második vagy Harmadik Rész lenne alkalmazandó;
f) a Negyedik Részben foglalt szabályok szerint kell eljárni, ha a szerződésnek a közszolgáltató ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének folytatását szolgáló részére a Negyedik Része lenne alkalmazandó, míg a szerződésnek az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének folytatásától eltérő célra irányuló része nem tartozik e törvény hatálya alá.
148 Kbt.-kommentár
(7) A 22–24. § alkalmazásában közbeszerzési eljárás alatt a koncessziós beszerzési eljárás nem értendő.
kommentár 1.
A 22. § a vegyes beszerzésekkel foglalkozik, a szabályozás alapját a 2014-es irányelvek adják, rendelkezései a klasszikus irányelv 3. cikk (1)–(5) bekezdéseivel összhangban kerültek megfogalmazásra. ez az irányelv utaló szabályt tartalmaz a másik két érintett irányelv tekintetében és viszont is, amellyel kapcsolatban a kbt. indokolása megállapítja, hogy a rendelkezések jelentősen bonyolódtak. e megállapítással egyetértek.
Az (1) bekezdés szerint, ha a közbeszerzés többféle, a 8. § (2)–(4) bekezdései szerinti beszerzési tárgyat (árubeszerzés, építési beruházás, szolgáltatás megrendelése) foglal magában, a közbeszerzési eljárásra a beszerzés fő tárgya szerinti szabályokat kell alkalmazni. e szabályra azért van szükség, mert a vegyes tárgyú szerződéseket be kell sorolni a tárgyak egyikébe. kérdésként merül fel, hogy mit jelent a „beszerzés fő tárgya”. korábban a kbt. (2011) 8. § (1) és (2) bekezdése szólt a vegyes beszerzésekről. e szerint, ha a szerződés több, egymással szükségszerűen összefüggő közbeszerzési tárgyat foglalt magában, a meghatározó értékű beszerzési tárgy szerint kellett a szerződést minősíteni. A szolgáltatásmegrendelésre speciális szabály vonatkozott: az a szerződés is ennek minősült, amelynek a tárgya áru beszerzése és szolgáltatás megrendelése volt egyúttal, ha a szolgáltatás értéke meghaladta az árubeszerzés értékét. A közbeszerzés értékén a becsült értéket kellett érteni a 11. § (1) alapján. A korábbi szabályozásból a vegyes beszerzések tekintetében egy rendelkezés változatlan maradt: az árubeszerzés a hatályos kbt. 8. § (2) bekezdése értelmében is magában foglal két szolgáltatási elemet: a beállítást és az üzembe helyezést, így az ilyen szerződések esetében elegendő a 8. § (2) bekezdésének alkalmazása, a fő tárgy meghatározásához nem szükséges a 22. § (2) második fordulata szerinti módszert igénybe venni.
A hatályos kbt. 22. § (2) bekezdése megadja az alábbi esetekre – de csak ezekre az (1) bekezdés szerinti halmazból – a „beszerzés fő tárgya” tartalmát, ami alapján el kell dönteni, hogy melyik beszerzési tárgy szabályait kell alkalmazni:
– ha a közbeszerzés tárgyát képező beszerzés a 3. melléklet szerinti szociális és egyéb szolgáltatást, valamint ezektől eltérő további szolgáltatást is magában foglal vagy
– a közbeszerzés tárgya árubeszerzést és szolgáltatást is magában foglal, a beszerzés fő tárgyát a legmagasabb értékű beszerzési tárgy jelenti, ami a legmagasabb becsült értékre utal hasonlóan a 2011-es szabályozáshoz. (megjegyzendő, hogy a hatályos kbt.- ben már nem A közbeszerzés értéke az alcím a becsült értéket szabályozó szakaszoknál, hanem A közbeszerzés becsült értéke. A 23. § (3) bekezdése hasonló szabálynál „becsült értéket” és nem pusztán „értéket” ír a beszerzés fő tárgya meghatározásához. ez az egyetlen jogszabályhely a vegyes beszerzéseknél, ahol a becsült érték szófordulat szerepel. elgondolkodtató, hogy az érték-becsült érték különbség a szövegben pontatlanság vagy szándékos különbségtétel.)
A (3) és (4) bekezdés az (1) és (2) bekezdés analógiája alapján alkalmazható a koncessziós beszerzésekre.
Az (5) és (6) bekezdés a közszolgáltató ajánlatkérő közszolgáltató – és egyben azon kívüli – tevékenységéhez kapcsolódik. A 2004/17/ek irányelv 9. cikke és preambulumának 29. bekezdése szabályozta e kérdést korábban. A szabályok egyszerűbb használhatósága érdekében az európai bizottság értelmező jegyzetet adott ki (megegyezik a CC/2004/34. 2004. 6. 18. dokumentummal) a több, mint egy tevékenységre vonatkozó szerződésekről
Kbt.-kommentár 149
a fenti irányelv alapján. A közszolgáltató irányelv újraszabályozta e területet. Alapvetően két módon lehet kezelni azt a helyzetet, ha egy szerződés a közszolgáltató ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységéhez és egyúttal azon kívüli tevékenységéhez is szükséges. Az egyik lehetséges megoldás, ha külön szerződik a közszolgáltató az általános szabályok szerinti feladatra, természetesen az adott szerződéses elemre érvényes szabályok alkalmazásával. A másik lehetséges megoldás, ha egy szerződést köt, és ilyenkor a szerződés elsődleges célja határozza meg az alkalmazandó szabályokat. A kbt. nem adja meg, hogy milyen módon lehet megítélni a szerződés elsődleges célját. A (6) bekezdés nem a szerződés elsődleges céljáról ír, hanem kvázi értelmezve az (5) bekezdés b) pontját úgy fogalmaz, hogy „Ha (…) nem állapítható meg, hogy a közbeszerzés elsődlegesen mely tevékenység ellátásához szükséges”. e megfogalmazásból arra lehet következtetni, hogy az (1) bekezdésnél alkalmazandó módszerhez hasonlóan a szerződés egyes elemeinek vizsgálatával meg kell állapítani a meghatározó kötelezettségeket, amelyek leginkább jellemzik a szerződést, és szembe kell állítani azokkal, amelyek kisebb súlyú kötelezettségek. A vizsgálat következő állomása a (6) bekezdés idézett rendelkezése alapján, ha nem dönthető el, hogy a szerződés elsődlegesen melyik tevékenység ellátásához szükséges és a kbt. második vagy Harmadik része, a közszolgáltató korm. rendelet, a kbt. negyedik része alkalmazandó, vagy – amennyiben a beszerzés nem tartozik a kbt. hatálya alá – a kbt. szabályai nem alkalmazandók. Az (5)–(6) bekezdések fenti szabályozási logikája alapján amennyiben az elsődleges cél nem állapítható meg, és a szerződésben különböző szabályok alá tartozó elemek keverednek, a kbt. mindig a szigorúbb szabályok alkalmazását írja elő (az általános szabályoknak van „elsőbbsége” a rugalmasabb közszolgáltatói szabályokhoz képest, a közszolgáltatói szabályoknak van elsőbbsége a koncessziós beszerzésre vonatkozó szabályokhoz képest stb.).
A (7) bekezdés értelmében a 22–24. § alkalmazásában közbeszerzési eljárás alatt a koncessziós beszerzési eljárás nem értendő.
kommentár 2.
Az egyéb (1) bekezdés szerinti vegyes beszerzések esetén nem a becsült érték a meghatározó, hanem a fő tárgyat a közbeszerzés egészének objektív vizsgálata alapján kell meghatározni az uniós bírósági gyakorlat alapján. A C-412/04. sz. eUb-ítéletben az alábbiak kerültek rögzítésre: „(…) A Bíróság ítélkezési gyakorlatából továbbá az következik, hogy ha a szerződés mind építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződési, mind más típusú közbeszerzési szerződési elemeket tartalmaz, akkor a szerződés fő tárgya határozza meg, mely közösségi közbeszerzésről szóló irányelv alkalmazandó főszabályként (lásd a C-220/05. sz., Auroux és társai ügy ítélet 37. pont). Ily módon a 93/37 irányelv alkalmazási köre különösen a szerződés fő tárgyához kapcsolódik, amely tárgyat azon közbeszerzés egészének objektív vizsgálata keretében kell meghatározni, amelyre e szerződés vonatkozik. Ezt a meghatározást a túlsúlyban lévő alapvető kötelezettségekre figyelemmel kell elvégezni, amelyek, mint ilyenek, jellemzik a közbeszerzési szerződést, szemben azokkal, amelyek csak járulékos vagy kiegészítő jelleggel bírnak, és magából a szerződés tárgyából erednek, mivel az érintett különböző szolgáltatások vonatkozó összege e tekintetben csak egy olyan feltétel a többi között, amelyet figyelembe kell venni e meghatározás során (...)”. ez azt jelenti, hogy a megkötendő szerződés egyes elemeinek vizsgálatával meg kell állapítani a meghatározó kötelezettségeket, amelyek leginkább jellemzik a szerződést és szembe kell állítani azokkal, amelyek kisebb súlyú kötelezettségek. e módszer keretében a becsült érték csak egy eleme lehet a vizsgálatnak és nem
150 Kbt.-kommentár
meghatározó feltétele. Amennyiben a beszerzés fő tárgyát e módszerrel (és nemcsak az érték alapján) kell az ajánlatkérőnek meghatároznia, javasolt az eljárás előkészítése keretében alaposan és minden részletre kiterjedően dokumentálnia a megállapításait, bemutatva a megkötendő szerződés figyelembe vett döntő szempontjait a fő tárgy meghatározása érdekében. A dokumentálási kötelezettség természetesen akkor is fennáll, ha csak az érték a döntő. Az eljárást megindító hirdetményben a CPv-kód meghatározásánál a vizsgálat eredményeképpen megállapított meghatározó beszerzési tárgy szerinti kódot szükséges megadni.
23. § (1) E § rendelkezéseit akkor kell alkalmazni, ha – a 22. §-ban foglalt eseteken kívül – egy beszerzés különböző elemeire eltérő jogi szabályozás vonatkozik – akár olyan módon, hogy e törvény alapján eltérő szabályok alkalmazandóak, akár olyan módon, hogy a beszerzés részben nem tartozik e törvény hatálya alá. A közszolgáltató ajánlatkérők esetében e § rendelkezései akkor alkalmazandóak, ha a beszerzés eltérő jogi szabályozás alá tartozó elemei egyaránt az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenysége folytatásának célját szolgálják.
(2) Ha a beszerzés különböző elemei objektíve nem szétválaszthatóak, és szükségszerűen egy szerződés tárgyát képezik, a szerződés megkötésére alkalmazandó szabályokat a beszerzés fő tárgya határozza meg.
(3) A (2) bekezdés alkalmazásában szolgáltatási koncessziós elemeket és árubeszerzést magában foglaló szerződés esetében a beszerzés fő tárgyát az alapján kell meghatározni, hogy a szolgáltatási és árubeszerzési elemek közül melyiknek magasabb a becsült értéke.
(4) Ha a beszerzés különböző elemei objektíve szétválaszthatóak, és az ajánlatkérő a beszerzés egyes elemeire külön szerződéseket köt, az egyes szerződések megkötésére az adott szerződés tárgyának megfelelő szabályokat kell alkalmazni.
(5) Ha az ajánlatkérő objektíve szétválasztható elemekből álló beszerzésre egy szerződést köt, az alkalmazandó szabályokat a (6)–(8) bekezdés alapján kell meghatározni.
(6) Ha a szerződés közbeszerzési szerződés és e törvény alkalmazása alól kivételt képező szerződés elemeit foglalja magában, a szerződés megkötésére a közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályokat kell alkalmazni, függetlenül attól, hogy az e törvény alkalmazása alól kivételt képező szerződéses elemek értéke hogyan aránylik a teljes szerződés értékéhez.
(7) Ha a szerződés közbeszerzési szerződés, valamint építési, illetve szolgáltatási koncesszió elemeit foglalja magában, a szerződés megkötésére közbeszerzési eljárást kell lefolytatni, amennyiben a közbeszerzési szerződési rész értéke önmagában eléri a rá irányadó közbeszerzési értékhatárt.
(8) Ha a szerződés építési vagy szolgáltatási koncesszió és e törvény alkalmazása alól kivételt képező szerződés elemeit foglalja magában, a szerződés megkötésére a koncessziós beszerzési eljárásra vonatkozó szabályokat kell alkalmazni, függetlenül attól, hogy az e törvény alkalmazása alól kivételt képező szerződéses elemek értéke hogyan aránylik a teljes szerződés értékéhez.
kommentár 1.
e szakasz speciális szabályokat tartalmaz azokra az esetekre, ha egy beszerzés különböző elemeire eltérő jogi szabályozás vonatkozik, akként, hogy a kbt. alapján eltérő szabályok alkalmazandóak, vagy ha a beszerzés részben nem tartozik a törvény
Kbt.-kommentár 151
hatálya alá. Az (1) bekezdésben szereplő kitétel, miszerint ez a szabály a 22. §-ban foglalt eseteken kívüli egyéb esetekre vonatkozik, csak a 22. § (5) és (6) bekezdésére vonatkoztatva értelmezendő a közszolgáltató ajánlatkérőkre. míg a 22. § olyan beszerzésekre vonatkozott, amelyek közszolgáltatói – és egyben azon kívüli – tevékenységek folytatásához is szükségesek, addig a 23. § rendelkezései arra vonatkoznak, ha a beszerzés eltérő jogi szabályozás alá tartozó valamennyi eleme az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenysége folytatásának célját szolgálják (ha mindegyik tevékenység a közszolgáltatói feladat ellátásához szükséges).
két nagy esetcsoportot különböztet meg a 23. §, attól függően, hogy a beszerzés különböző elemei objektíve szétválaszthatóak, avagy sem. Ha a beszerzés különböző elemei objektív módon nem szétválaszthatóak és szükségszerűen egy szerződés tárgyát képezik, a szerződés megkötésére alkalmazandó szabályokat a beszerzés fő tárgya határozza meg [lásd (2) bekezdés]. ez a megfogalmazás praktikusan ugyanazt a módszert jelenti, mint amiről a 22. § (1) bekezdéséhez fűzött magyarázatban írtunk, azaz a szerződés speciális tartalmának vizsgálatával lehet eljutni a fő tárgyhoz, amely vizsgálatnak csak egy részeleme a becsült érték, de semmiképpen nem a meghatározó szempontja. A (3) bekezdés a szolgáltatási koncessziós elemeket és árubeszerzést is magában foglaló vegyes beszerzésre vonatkozik, ahol egyértelmű a fő tárgy meghatározásának szabálya: ez a magasabb becsült érték. A másik nagy esetcsoport, ha a beszerzés különböző elemei objektíve szétválaszthatóak. ilyenkor a (4) bekezdés alapján, ha az ajánlatkérő a beszerzés egyes elemeire külön szerződéseket köt, e szerződések tárgyának megfelelő szabályokat kell alkalmaznia. Az (5) bekezdés alkalmazandó, ha az egész beszerzésre egy szerződést köt az ajánlatkérő. ilyen esetben a (6)–(8) bekezdések szerinti szabályokat kell alkalmaznia.
A (6) bekezdés alapján amennyiben a beszerzés a kbt. alkalmazása alól kivételt képező szerződési elemeket is magában foglal, a közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályokat kell alkalmazni, függetlenül attól, hogy az e törvény alkalmazása alól kivételt képező szerződéses elemek értéke hogyan aránylik a teljes szerződés értékéhez. A (7) bekezdés szerint, amennyiben közbeszerzési szerződés és koncessziós szerződés elemei is vannak a beszerzésnek, akkor meg kell vizsgálni a közbeszerzési rész becsült értékét. Ha az eléri a rá irányadó értékhatárt, akkor közbeszerzési eljárást kell lefolytatni. A (8) bekezdés azzal az esettel foglalkozik, ha koncessziós és a kbt. alkalmazása alól kivételt képező szerződési elemeket is magában foglal a beszerzés. A szabályozás megegyezik a (6) bekezdésben foglaltakkal, nem számít az egyes beszerzési elemek értéke, mindenképpen a koncessziós beszerzési eljárás szabályait kell alkalmazni.
24. § (1) A 22. § (5) bekezdésében és a 23. §-ban foglalt szabályoktól eltérően e § rendelkezéseit kell alkalmazni, amennyiben a beszerzés részben e törvény hatálya alá tartozó, részben e törvény hatálya alá a 9. § (1) bekezdés a) pontja vagy b) pont ba) alpontja alapján nem tartozó elemekből áll.
(2) Ha a beszerzés különböző elemei objektíve nem szétválaszthatóak, és szükségszerűen egy szerződés tárgyát képezik, a szerződés megkötésére
a) ha a szerződés a 9. § (1) bekezdés b) pont ba) alpontja hatálya alá tartozó szerződési elemet tartalmaz, e törvényt – a 9. § (1) bekezdés b) pontjában foglalt felmentés rendelkezésre állása esetén – nem kell alkalmazni;
b) ha a szerződés a 9. § (1) bekezdés a) pontja szerinti szerződési elemet tartalmaz – és egyúttal nem áll fenn az a) pont szerinti eset – a védelmi és biztonsági célú beszerzésekről szóló törvény alkalmazandó.
152 Kbt.-kommentár
(3) Ha a beszerzés különböző elemei objektíve szétválaszthatóak, és az ajánlatkérő a beszerzés egyes elemeire külön szerződéseket köt, az egyes szerződések megkötésére az adott szerződés tárgyának megfelelő szabályokat kell alkalmazni.
(4) Ha az ajánlatkérő objektíve szétválasztható elemekből álló beszerzésre egy szerződést köt
a) ha a szerződés a 9. § (1) bekezdés b) pont ba) alpontja hatálya alá tartozó szerződési elemet tartalmaz, e törvényt – a 9. § (1) bekezdés b) pontjában foglalt felmentés rendelkezésre állása esetén – nem kell alkalmazni, amennyiben a beszerzés egyetlen szerződés kötésével való megvalósítása objektív okból indokolt;
b) ha a szerződés a 9. § (1) bekezdés a) pontja szerinti szerződési elemet tartalmaz – és egyúttal nem áll fenn az a) pont szerinti eset – a védelmi és biztonsági célú beszerzésekről szóló törvény alkalmazandó, amennyiben a beszerzés egyetlen szerződés kötésével való megvalósítása objektív okból indokolt.
(5) Az ajánlatkérő egyetlen szerződés megkötésére vonatkozó döntése nem irányulhat e törvény vagy a védelmi és biztonsági célú beszerzésekről szóló törvény alkalmazásának mellőzésére.
kommentár 1.
ez a szakasz a speciális beszerzési tárgyakra vonatkozik. szabályait abban az esetben kell alkalmazni, ha a beszerzés részben a kbt. hatálya alá tartozó, részben pedig a kbt. 9. § (1) bekezdés a), illetve b) pont ba) alpontja szerinti védelmi és biztonsági tárgyú, a kbt. tárgyi hatálya alá nem tartozó (kivételt képező) elemekből áll. Az alkalmazandó jogszabály a vbt. A jogszabály vegyes beszerzésekre vonatkozó szabályozása megegyezik a 23. §-ban foglaltakkal olyan szempontból, hogy a fő vizsgálandó kérdés a beszerzés elemeinek objektív szétválaszthatósága, illetve az egyetlen szerződés megkötésének objektív indokoltsága, amennyiben egyébként objektíve szétválasztható elemekből áll a beszerzés. A vbt. azonban más megoldást ad, mint a kbt. az objektíve nem szétválasztható elemek esetén, és az objektíve szétválasztható, de egy szerződésbe kerülő elemek beszerzése esetére: mindig a kivétel jogi sorsát osztja a többi szerződési elem, illetve a vbt. alkalmazása megelőzi a kbt. alkalmazását. A kbt. e speciális szabályozásának, illetve a vbt. elsőbbségének indoka az, hogy a védelmi, illetve biztonsági érdek megelőzi az egyéb prioritásokat, így akár abban az esetben, ha az ilyen elemet nem lehet leválasztani az egyéb beszerzési elemről, akár akkor, ha nem indokolt annak leválasztása, a kivétel alkalmazható a megfelelő garanciák (pl. mentesítésre vonatkozó határozat rendelkezésre állása) mellett.
IV. FEJEZET A KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁSOK ALANYAIRA VONATKOZÓ RENDELKEZÉSEK
Összeférhetetlenség
25. § (1) Az ajánlatkérő köteles minden szükséges intézkedést megtenni annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetek kialakulását.
(2) Összeférhetetlen és nem vehet részt az eljárás előkészítésében és lefolytatásában az ajánlatkérő nevében olyan személy vagy szervezet – ide értve a közbeszerzési
Kbt.-kommentár 153
szolgáltatót, valamint az általa foglalkoztatottakat is –, amely funkcióinak pártatlan és tárgyilagos gyakorlására bármely okból, így különösen gazdasági vagy más érdek vagy az eljárásban részt vevő gazdasági szereplővel fennálló más közös érdek miatt nem képes.
(3) Összeférhetetlen és nem vehet részt az eljárásban ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként
a) az ajánlatkérő által az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont személy vagy szervezet,
b) az a szervezet, amelynek ba) vezető tisztségviselőjét vagy felügyelőbizottságának tagját, bb) tulajdonosát, bc) a ba)–bb) pont szerinti személy közös háztartásban élő hozzátartozóját
az ajánlatkérő az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevonta,
ha közreműködése az eljárásban a verseny tisztaságának sérelmét eredményezheti. (4) A (3) bekezdésben foglaltak mellett – a nyilvánosan működő részvénytársaság
kivételével – összeférhetetlen és nem vehet részt az eljárásban ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként
a) a köztársasági elnök, b) az Országgyűlés elnöke, alelnöke, c) a Kormány tagja, d) a Kúria elnöke, az Országos Bírósági Hivatal elnöke, e) a legfőbb ügyész, f) az Alkotmánybíróság elnöke, g) az Állami Számvevőszék elnöke, h) a Közbeszerzési Hatóság, az Egyenlő Bánásmód Hatóság, a Gazdasági
Versenyhivatal, a Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság, a Nemzeti Választási Iroda, a Központi Statisztikai Hivatal, az Országos Atomenergia Hivatal, a Szellemi Tulajdon Nemzeti Hivatala, a Nemzeti Adó- és Vámhivatal, a Nemzeti Kutatási, Fejlesztési és Innovációs Hivatal, a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság, a Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal vezetője, vagy
i) a Magyar Nemzeti Bank elnöke j)–m) tulajdonában, vagy az a)–i) pont szerinti személlyel közös háztartásban élő
hozzátartozója tulajdonában álló szervezet. (5) Az ajánlatkérő köteles felhívni az eljárás előkészítésébe bevont személy vagy
szervezet figyelmét arra, ha a (3)–(4) bekezdés alapján – különösen az általa megszerzett többlet-információkra tekintettel – a közbeszerzési eljárásban történő részvétele összeférhetetlenséget eredményezne.
(6) Az ajánlatkérő nevében eljáró és az ajánlatkérő által az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont személy vagy szervezet írásban köteles nyilatkozni arról, hogy vele szemben fennáll-e az e § szerinti összeférhetetlenség.
(7) A (3) bekezdés alkalmazásában nem eredményezi a verseny tisztaságának sérelmét és nem összeférhetetlen az olyan személy (szervezet) részvétele az eljárásban,
154 Kbt.-kommentár
a) akitől, illetve amelytől az ajánlatkérő az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet-, piacfelmérés, illetve a közbeszerzés becsült értékének felmérése érdekében a közbeszerzés megkezdése időpontjának megjelölése nélkül, kizárólag a felmérés érdekében szükséges adatokat közölve kért tájékoztatást,
b) aki, illetve amely az ajánlatkérő által folytatott előzetes piaci konzultációban [28. § (4) bekezdés] vett részt,
c) akitől, illetve amelytől az ajánlatkérő a támogatásra irányuló igény (pályázat) benyújtásához szükséges árajánlatot kapott,
feltéve, hogy az a), b) vagy a c) pont alkalmazása kapcsán az ajánlatkérő nem közölt vele a közbeszerzési eljárás során az összes ajánlattevő vagy részvételre jelentkező részére rendelkezésre bocsátott adatok körét meghaladó információt.
(8) Az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az eljárásból e § alapján csak akkor zárható ki, ha közbeszerzési eljárásban részt vevő gazdasági szereplők esélyegyenlősége más módon nem biztosítható. A kizárást megelőzően az ajánlatkérő – hiánypótlás vagy felvilágosítás kérés útján – köteles biztosítani annak lehetőségét, hogy az érintett gazdasági szereplő bizonyítsa, hogy a közbeszerzési eljárás előkészítésében való részvétele az esélyegyenlőséget és a verseny tisztaságát nem sérti, vagy az összeférhetetlenségi helyzetet más módon elhárítsa. Az összeférhetetlenségi helyzet elhárítása érdekében a gazdasági szereplő által tett intézkedéseket az ajánlatkérő köteles az ajánlatok (részvételi jelentkezések) elbírálásáról szóló összegezésben ismertetni.
kommentár 1.
Az összeférhetetlenségi helyzetek megelőzése, elkerülése a közbeszerzési eljárás alapelvei közül elsősorban a verseny tisztasága érvényesülésének biztosítéka. A közbeszerzési eljárások előkészítése során és végig az eljárás folyamán a nem, vagy nem megfelelően kezelt összeférhetetlenségi helyzetek veszélyeztetik az eljárások szabályszerűségét. minden ajánlatkérőnek saját felelőssége az összeférhetetlenség feltárása, vizsgálata és az összeférhetetlenség elkerülése érdekében szükséges megelőző intézkedések megtétele.
A támogatásból finanszírozott beszerzések esetén különösen hangsúlyosak az ajánlatkérő kbt. 28. § alapján az eljárás előkészítése keretében tett intézkedései és ezek dokumentálása. Az olAF (európai Csalás elleni Hivatal) még 2013-ban elindított egy együttműködést tagállami szakértők, az olAF és a bizottság strukturális intézkedésekért felelős főigazgatóságainak bevonásával. A cél, hogy a CoColAF (a csalások megelőzésének koordinációjával foglalkozó tanácsadó bizottság) olyan gyakorlati dokumentációt dolgozzon ki, amelyet a tagállamok és az európai bizottság igazgatási eszközként, útmutatóként felhasználhatnak a csalás elleni intézkedéseik, a stratégiáik megerősítése céljából és konkrétan az irányító hatóságoknak adjanak tanácsokat a csalások felderítéséhez.
A kbt. a klasszikus irányelv 24. cikkén alapul, amely az alábbi: „A tagállamok biztosítják, hogy az ajánlatkérő szervek megtegyék a megfelelő intézkedéseket a közbeszerzési eljárás folyamán felmerülő esetleges összeférhetetlenség hatékony megelőzése, feltárása és orvoslása céljából, hogy ezáltal elkerülhető legyen a verseny torzulása, és minden gazdasági szereplő tekintetében biztosítva legyen az egyenlő bánásmód. Az összeférhetetlenség fogalmának ki kell terjednie legalább azokra az esetekre, amikor az ajánlatkérő szervnek vagy az ajánlatkérő szerv nevében eljáró közbeszerzési
Kbt.-kommentár 155
szolgáltatónak a közbeszerzési eljárás lefolytatásában részt vevő vagy annak eredményét befolyásolni képes alkalmazottai közvetve vagy közvetlenül olyan pénzügyi, gazdasági vagy egyéb személyes érdekeltséggel rendelkeznek, amely úgy tekinthető, hogy a közbeszerzési eljárás tekintetében befolyásolja a pártatlanságukat és a függetlenségüket”. A klasszikus irányelv előtt nem volt kifejezetten a közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatban az összeférhetetlenség fogalom uniós irányelvben meghatározva. vegyes képet mutat a korábbi kbt.-k szabályozása is: kezdetekben nagyon szigorú volt, később túlságosan engedékeny. Pl. az 1995. évi kbt. (1995. évi Xl. törvény) az ún. érdekelt gazdálkodó szervezetek (valamely gazdálkodó szervezet akkor minősült érdekeltnek, ha a közbeszerzés tárgyával kapcsolatos gazdasági tevékenységet végzett), azok munkavállalói, vezető tisztségviselői és azok hozzátartozói tekintetében tiltotta, hogy a felhívás és a dokumentáció elkészítésében vagy az eljárás más szakaszában eljárjanak. A kbt. (2003) tovább szigorította ezt az alanyi kört a felügyelő bizottsági tagokkal, így a szabályozás, ahogy az indokolás írja: „… taxatív módon és konkrétan meghatározott esetekre előirányzott automatikus összeférhetetlenséget…” okozott, amelynek következményeképpen kizárásra kerültek a közbeszerzési eljárásokból potenciális ajánlattevők, akik részvétele egyébként nem veszélyeztette volna az eljárásban a verseny tisztaságát, nem voltak versenyelőnyben, és nem volt összefonódás közöttük és az ajánlatkérő között. ez az objektív ténymegállapító szemlélet 2011-ig nem változott, a tényállási feltételek megvalósulása már önmagában, mindenféle vizsgálat nélkül érvénytelenséget eredményezett. A kbt. (2011) már olyan uniós bírósági döntések koncepciója alapján került megfogalmazásra, amelyek nem a jogsérelem elvi lehetősége alapján állapították meg az összeférhetetlenséget, hanem a tényleges és igazolható versenyelőny fennállása esetén annak ellenére, hogy – mint ahogy már jeleztük – a 2004/17/ek és a 2004/18/ek irányelvek nem tartalmaztak specifikus szabályokat az összeférhetetlenség megelőzésére és szankcionálására. A határozott jogalkotói cél immár az volt, hogy el lehessen kerülni az automatikus összeférhetetlenségi eseteket, és mindig lehetővé kelljen tenni az egyedi ügyekben annak igazolását, hogy az érintett szereplővel szemben az összeférhetetlenség nem áll fenn. ez a szabályozás az ajánlatkérőtől aktív eljárási cselekményeket várt el, így a konkrét eset összes körülményét kellett vizsgálnia és egyben lehetőséget kellett adni arra, hogy az összeférhetetlenséggel érintett szervezet, vagy személy bizonyíthassa azt, hogy az eljárásban való részvétele ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként nem jár a verseny tisztaságának sérelmével.
kommentár 2.
A meghatározó uniós bírósági ítéletek az alábbiak voltak, amelyek megkövetelték a konkrét tényállás alapján a tényleges jogsérelem megállapíthatóságát és a bizonyítási lehetőséget az érintett ajánlattevőknek, hogy az adott egyedi esetükben a szabályozásban foglaltak nem állnak fent:
– az ún. Fabricom-ügy (C-21/03. és C-34/03. sz. egyesített eUb-ügy) amelynek lényege, hogy minden esetben vizsgálandó, hogy a közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódó bizonyos előkészítő munkákat végző személynek származott-e versenyelőnye, illetőleg sérült-e a többiek esélyegyenlősége abból következően, hogy a közbeszerzési eljárás tárgyát képező dokumentáció előkészítésében közreműködött. Az ítéletek lényegi tartalma, hogy önmagában a közbeszerzési eljárás előkészítésben való közreműködés
156 Kbt.-kommentár
ténye nem alapozza meg az automatikus kizárás lehetőségét a közbeszerzési eljárásban való részvételből. Az ítélet 35. szakasza alapján a tényleges versenyelőnyre, esélyegyenlőség sérülésére vonatkozó esetenkénti vizsgálat hiánya azzal a következménnyel járhat, hogy „(…) a bizonyos előkészítő munkákat végző személyeket kizárják az odaítélési eljárásból, anélkül, hogy részvételük az ajánlattevők közötti versenyre nézve bármilyen kockázattal járna”.
– az ún. michaniki-ügyben (C-213/07. sz. eUb-ügy) született ítélet indokolása szerint: „(…) az a személy, aki egy adott nyilvános közbeszerzés során bizonyos előkészítő munkákat végzett, az ezen megrendelés odaítélésére irányuló eljárásban való részvétel esetén nem szükségképpen van ugyanabban a helyzetben, mint olyasvalaki, aki még nem végzett ilyen jellegű munkát. E körben vizsgálandó, hogy az előkészítésben végzett tevékenysége milyen körülmények között zajlott, mire irányult tevékenysége, és az mennyiben teremthetett a számára, illetve kapcsolt vállalkozása számára olyan előnyt, amely részvétele esetén sértené az egyenlő bánásmód elvét, vagy kockáztatná, torzítaná a pályázók, résztvevők közötti versenyt”. Az ítélet alapján az az elv került alkalmazásra, hogy az általános összeférhetetlenség mint megdönthetetlen vélelem jogszabályi megállapítása kizárna olyan vállalkozásokat is a közbeszerzésből, amelyeknél nincs összeférhetetlenségi kockázat, tehát minden esetben biztosítani kell a bizonyítás lehetőségét, mert az általános kizáró szabály nem egyeztethető össze az arányosság elvével és meghaladná azt a mértéket, amely az átláthatóság és az egyenlő bánásmód céljainak eléréséhez szükséges.
ezen ítéleteket vette figyelembe a kúria a kfv.iii.37.062/2012/10. sz. és kfv.ii.37.727/2015/7. sz. ítéleteiben. A kúria joggyakorlat-elemző Csoportja által 2017. március 30-án közzétett, a közbeszerzésekkel kapcsolatos ítélkezési gyakorlatot vizsgáló összefoglaló vélemény részletesen bemutatja a korábbi kbt.-k szövegének alakulását, fejlődését és a meghatározó ítéleteket [összefoglaló vélemény, 2017].
kommentár 1. [25. § (1)–(2) bekezdések]
Az (1) bekezdés szó szerint megegyezik a kbt. (2011) szövegével. rögzítésre került az ajánlatkérőre vonatkozó fent már hivatkozott elvárás, miszerint ajánlatkérő köteles minden szükséges intézkedést megtenni annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét okozó helyzetek kialakulását. A szombathelyi közigazgatási és munkaügyi bíróság 10.k.27.119/2014/14. sz. ítélete foglalkozott az összeférhetetlenség és a verseny tisztasága fogalmak viszonyával a kbt. (2011) 24. § (1) bekezdésére vonatkozóan. e szerint „(..) az összeférhetetlenség, valamint a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet nem azonos fogalmak, bár mindkettő »Összeférhetetlenség« cím alatt nyert szabályozást. (…) A bíróság álláspontja szerint utóbbi fogalom szélesebb körű az előbbinél, azonban az előbbit magában foglalja. Ebből a bírói értelmezésből következően a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzeteknek lehetnek olyan esetei, melyek nem feltétlenül valósítanak meg szűk értelemben vett összeférhetetlenséget, de mindazonáltal a Kbt. (2011) 24. §-ában szabályozott, összefoglalóan összeférhetetlenség címmel jelölt tényállások körébe vonhatóak”. A megállapítás a jogalkalmazás során felmerült helyzetek értékelésére vonatkozik. Felmerül a kérdés, hogy az a szituáció, ami nem minősül összeférhetetlennek, de a verseny tisztaságának sérelmét okozza, milyen határok között jelenti e tételes jogszabályi rendelkezés megsértését, vagy a kbt. 2. § (1)–(3) bekezdéseinek megsértését. (A Döntőbizottság és a bíróságok több határozata is rámutatott már arra, hogy az alapelvi előírások
Kbt.-kommentár 157
megsértésének megállapítására abban az esetben van lehetőség, ha a jogorvoslati kérelemben kifogásolt magatartást a kbt. tételesen nem szabályozza.) A tárgyban keletkezett döntőbizottsági határozatok jellemzően tételes jogsértést állapítanak meg, mert a verseny tisztaságának megsértése általában együtt jár a kbt. összeférhetetlenségi szabályai alá tartozó, az ajánlatkérőtől elvárt aktív magatartások nem teljesítésével.
A kbt. (2011) 74. § (1) b) pontja az összeférhetetlenség jogkövetkezményét az érvénytelenség körében szabályozta: „(…) Az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés érvénytelen, ha (…) az ajánlattevő, részvételre jelentkező vagy alvállalkozója, vagy az ajánlatban, illetve részvételi jelentkezésben az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet nem felel meg az összeférhetetlenségi követelményeknek [24. §]”. A kbt. kizáró oknak minősíti a 62. § (1) bekezdésének m) pontja szerint azt az esetet, ha a kbt. 25. §-a szerinti összeférhetetlenségből, illetve a közbeszerzési eljárás előkészítésében való előzetes bevonásból eredő versenytorzulást a kizárás jogkövetkezményének alkalmazásán kívül nem lehet más módon orvosolni. itt visszatérünk a verseny tisztaságának kérdéskörére. Az előbbiek szerint tehát nemcsak az összeférhetetlenség fordulata szerepel a kizáró ok megfogalmazásában, hanem a közbeszerzési eljárás előkészítésében való előzetes bevonásból eredő versenytorzulás is, ami ezek szerint nem feltétlenül feltételez összeférhetetlenséget, viszont a verseny tisztaságának sérelmét igen. A kbt. 62. § (1) bekezdésének m) pontja csak akkor alkalmazható, és csak akkor kell kizárni a gazdasági szereplőt az eljárásból, ha mindkét fordulat esetében két feltétel fennáll: vagy összeférhetetlenség és versenytorzulás, vagy a közbeszerzési eljárás előkészítésébe történt előzetes bevonás és versenytorzulás. mindkét esetben feltétel, hogy olyan mértékűnek kell lennie a versenytorzulásnak, amit már a gazdasági szereplő kizárásán kívül más módon nem lehet orvosolni. A kizárással kapcsolatban alkalmazandó szabályokra a kbt. 25. §-ának (8) bekezdésénél visszatérünk. A kbt. 62. § (1) bekezdésének m) pontja alapján az ajánlatkérőnek az eset összes körülményét fel kell tárnia, és körültekintően kell döntést hoznia két kérdésben, egyfelől, hogy fennáll-e a kbt. 25. §-a szerinti összeférhetetlenség, illetve a gazdasági szereplőnek a közbeszerzési eljárás előkészítésébe való előzetes bevonása torzította-e a versenyt, másfelől amennyiben igen, a verseny olyan mértékben torzult-e, hogy a kizáró ok alkalmazásán kívül más módon nem lehet orvosolni. megjegyezzük, hogy e kizáró ok tekintetében ugyan alkalmazható a kbt. 64. § szerinti öntisztázás intézménye, de ez inkább csak elvi lehetőség. e kizáró ok az adott eljáráshoz kötött, így nem könnyű annak folyamatban léte alatt – különösen, ha a kizárás nem közbenső döntés alapján történt – a kbt. által előírt feltételeket teljesíteni. nehezen képzelhető el, hogy az érintett gazdasági szereplő képes az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtását megelőzően a megbízhatóság megállapításához szükséges olyan intézkedéseket meghozni, amelyek a jogsértésre reflektálnak, továbbá már az ajánlatban (főszabályként az esPD-vel együtt) benyújtani a megbízhatóságot megállapító végleges (illetve jogerős) határozatot.
A kbt. miniszteri indokolása szerint: „(…) az új irányelvi szabályoknak megfelelően a Kbt. egyértelműbb rendelkezéseket tartalmaz az összeférhetetlenség megelőzése és a piaci szereplőkkel folytatott előzetes konzultációk esetében az ajánlatkérők által követendő eljárásról, az uniós követelményeknek megfelelően biztosítva, hogy valamely gazdasági szereplő csak akkor legyen az eljárásból kizárható, ha a verseny tisztasága más megelőző intézkedésekkel nem lenne garantálható”.
kommentár 1. [25. § (2) bekezdés]
158 Kbt.-kommentár
A (2) bekezdés kapcsán két kapcsolódó definícióra hívjuk fel a figyelmet: az egyik a kbt. 3. § 22. pontja szerinti, a közbeszerzés előkészítésének fogalma: az adott közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás megkezdéséhez szükséges cselekmények elvégzése, így különösen az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet- és piacfelmérés, előzetes piaci konzultáció, a közbeszerzés becsült értékének felmérése, a közbeszerzési dokumentumok előkészítése. A másik a kbt. 3. § 24a. pontja szerinti közbeszerzési szolgáltató fogalom: olyan szervezet vagy személy, amely járulékos közbeszerzési szolgáltatást kínál a piacon, különösen a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó.
A (2) bekezdése ajánlatkérői – a (3) bekezdés ajánlattevői – oldalról közelít, eszerint összeférhetetlenséget eredményez az a helyzet, ha olyan személy vagy szervezet vesz részt az ajánlatkérő nevében a közbeszerzési eljárás előkészítésében és lefolytatásában, amely a pártatlan és tárgyilagos feladatellátásra bármely okból nem képes. A (2) bekezdésben az az alapvető elvárás az ajánlatkérővel szemben, hogy tegyen meg minden szükséges intézkedést annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetek kialakulását. ezzel összefüggésben rögzítésre került ebben a szakaszban, hogy összeférhetetlen és nem vehet részt az eljárás előkészítésében és lefolytatásában az ajánlatkérő nevében olyan személy vagy szervezet, amely funkcióinak pártatlan és tárgyilagos gyakorlására bármely okból, így különösen gazdasági érdek vagy az eljárásban részt vevő gazdasági szereplővel fennálló más közös érdek miatt nem képes. A kbt. 28. § szerinti eljárás-előkészítés keretében dokumentálni kell, amennyiben felmerül mégis ilyen eset és igazolni kell, hogy a verseny tisztaságának sérelme nem következett be, és az adott személy funkcióinak pártatlan és tárgyilagos ellátására képes.
e szakasz utolsó fordulatával kapcsolatban A közbeszerzés joga című kommentárban írtakkal egyetértek, mely szerint: „(…) az eljárásban részt vevő gazdasági szereplővel fennálló más közös érdek fordulat értelmezési nehézségbe ütközik. A »más közös érdek« lényegében bármi lehet, az nehezen körülhatárolható, ezért a közbeszerzési eljárás előkészítésében és lefolytatásában a pozitivista értelmezés szerint nem vehet részt az, akinek bármilyen közös érdeke fennáll egy potenciális ajánlattevővel. Véleményünk szerint a fordulat helyes értelmezése inkább az lehet, hogy a más közös érdeknek valamilyen formában az összeférhetetlenséggel érintett közbeszerzési eljárással összefüggésben kell felmerülnie. A közös érdeknek pedig egyértelműen olyan súlyúnak kell lennie, hogy az érintett személy vagy szervezet ne legyen képes funkcióinak pártatlan és tárgyilagos gyakorlására, mert egyébként az összeférhetetlenség nem áll fenn” (dr. Patay Géza, 2017, 144. o.).
kommentár 1. [25. § (3) bekezdés]
A (3) bekezdés olyan jellemző eseteket nevesít, amelyeknél az összeférhetetlenség fennállásának a valószínűsége a legnagyobb. összeférhetetlen és nem vehet részt az eljárásban ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként az a) pont alapján az ajánlatkérő által az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont személy vagy szervezet, ha közreműködése az eljárásban a verseny tisztaságának sérelmét eredményezheti.
A b) pont szövege külön kiemel egy gyakori összeférhetetlenségi esetet, ez pedig a jogi személyek közötti szervezeti kapcsolódás esete, amely akár minimális tulajdoni részesedés esetén is fennáll. Pusztán e szervezeti kapcsolódás ténye azonban nem alapozza meg az összeférhetetlenséget, annak megállapításához még két tényállási elem kell:
– a verseny tisztaságának sérelme és
Kbt.-kommentár 159
– az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe történt bevonás ténye.
A „közös háztartásban élő hozzátartozó” fogalom tekintetében a „hozzátartozó” értelmezéséhez a Ptk. 8:1. § (1) bekezdés 1. és 2. pontját kell alkalmazni. A „közös háztartásban élő” fordulatra többféle definíció létezik, célszerű lenne, ha a jogalkotó a közbeszerzési jogra egyértelmű definíciót állapítana meg. Pl. a 2007. évi Clii. törvény az egyes vagyonnyilatkozat-tételi kötelezettségekről úgy rendelkezik, hogy az életvitelszerűen (közös lakásban), gazdasági közösségben (jövedelmeiket közös célra használva) együtt élő hozzátartozókat kell ilyennek tekinteni. más egészségügyi, szociális tárgyú jogszabályok értelmében az egy lakásban életvitelszerűen együtt lakó személyek minősülnek közös háztartásban élőknek.
A kbt. miniszteri indokolása szerint: „… az ilyen szervezetek és személyek is csak akkor zárhatóak azonban ki a közbeszerzési eljárásból összeférhetetlenség miatt, ha közreműködésük az eljárásban – bármilyen okból, például az általuk birtokolt többletinformációk miatt – a verseny tisztaságának sérelmét eredményezheti. Amennyiben azonban ilyen veszély nem áll fenn, ezek a szervezetek is részt vehetnek az eljárásban. Megjegyzendő, hogy az a körülmény, ha egy gazdasági szereplő annak ellenére rendelkezik az adott közbeszerzésre vonatkozóan a verseny befolyásolására alkalmas többletinformációkkal, hogy az ajánlatkérő őt a közbeszerzési eljárásba nem vonta be, már nem az összeférhetetlenség körébe, hanem a javaslat 62. § (1) bekezdés j) pontja szerinti kizáró ok körébe tartozik.”
kommentár 2. [25. § (3) bekezdés]
A D. 415/12/2017. sz. Db határozatban a Döntőbizottság az összeférhetetlenség vizsgálatát egy elismert vállalatcsoport – a Ptk. 3:49.–3:62. § – tagjai esetében folytatta le azért, mert a jogorvoslati kérelem szerint az ajánlatkérő egyenlőtlen információs helyzetből adódóan összeférhetetlen helyzetben írt ki közbeszerzést. Az ajánlatkérő pontosan ismerte a nyertes ajánlattevő gazdálkodási adatait, mivel annak tulajdonosi jogait gyakorolta, így a közbeszerzési eljárás feltételeinek meghatározása során egyoldalúan kedvezett a vele érdekviszonyban álló nyertes ajánlattevőnek. A határozat olyan szempontból érdekes, hogy bemutatja a vizsgálat logikai lépéseit. A Döntőbizottság először a jogi kapcsolat jellegét vizsgálta és megállapította, hogy az ajánlatkérő nem volt jogosult az egyéb érdekelt ügyvezetésének utasítására, illetve a működésére vonatkozó kötelező határozatok meghozatalára. A határozatban utalás történik a kúria kfv.iii.37.133/2015/5. sz. ítéletére, amely szerint „(…) nem arról van tehát szó, hogy a jogalkotó az ajánlatkérő részére az összeférhetetlen helyzetek kiküszöbölésén túl további, annál szigorúbb kötelezettséget határozna meg azáltal, hogy az ajánlatkérőnek már az olyan helyzetek kialakulását is meg kellene előznie, amelyek esetlegesen összeférhetetlenséghez vezethetnek. Az (1) bekezdés ugyanis kifejezetten arról rendelkezik, hogy az ajánlatkérőnek az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező, azaz ténylegesen erre az eredményre vezető helyzetek kialakulását kell megakadályoznia. Ebből következően abban az esetben, ha tényleges összeférhetetlenség nem állapítható meg, a hatóság nem juthat arra az álláspontra sem, hogy az ajánlatkérő elmulasztotta a szükséges intézkedések megtételét, hiszen az összeférhetetlenség létre sem jött. Az alperes álláspontjával ellentétben ugyanis nem az intézkedések elmulasztásából következik az összeférhetetlenség, hanem a ténylegesen fennálló és megállapított összeférhetetlenség
160 Kbt.-kommentár
tényéből lehet arra következtetni, hogy az ajánlatkérő az annak megakadályozásához szükséges intézkedéseket elmulasztotta megtenni”. A Döntőbizottság ezt követően abból a szemszögből vizsgálta az összeférhetetlenség fennállását, hogy a nyertes ajánlattevő rendelkezett-e a közbeszerzési eljárással kapcsolatban olyan többletinformációkkal, melyek birtokában jogtalan versenyelőnyre tett szert a többi ajánlattevővel szemben. A Döntőbizottság joggyakorlata szerint, önmagában a beszerzés részletes tárgyának előzetes ismerete nem feltétlenül eredményez előnyös versenyhelyzetet a többi ajánlattevővel szemben. vizsgálta, hogy az ajánlatkérő, illetve a nyertes ajánlattevő bizonyítottan folytattak-e egyeztetéseket a jogorvoslattal érintett közbeszerzési eljárás tárgya vonatkozásában. vizsgálta továbbá, hogy a közbeszerzés tárgyát képező beszerzés megvalósítása nem igényli olyan komplex tervezési, fejlesztési, elemzési tevékenység elvégzését, amelynek ismerete az ajánlattétel során nyilvánvalóan előnyösebb pozíciót biztosított volna a nyertes számára, és hogy az ajánlatkérő a többi ajánlattevő rendelkezésére bocsátott adatok körét meghaladó információkat közölt volna a nyertessel. Hivatkozik a határozat a D. 286/10/2010. sz. Db határozatra, melyben a kúria a kfv.iii.37.062/2012/10. számú ítéletével a ii. fokú bíróság ítéletét hatályában fenntartva kimondta, hogy a tulajdonosi részesedés fennállása önagában nem elégséges az összeférhetetlenség kimondásához, mert az csak egyik eleme az összeférhetetlenség megállapítását igénylő feltételegyüttesnek.
A D. 657/7/2017. sz. Db-ügyben a nyertes ajánlattevőnél a tag jogait ugyanaz a képviselő-testület gyakorolta, amely az ajánlatkérő oldalán a közbeszerzési eljárás megindításáról döntött, illetve meghozta az eljárást lezáró döntést is. Az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő között fennálló kapcsolat alkalmas volt arra, hogy az eljárásról olyan többletinformáció (pl. a becsült érték és a fedezet ismerete) kerüljön a nyertes ajánlattevő birtokába, amelyből egyértelműen előnye származott, ezáltal pedig megvalósult a kbt. 25. § (1) bekezdésben foglalt rendelkezés sérelme. A közbeszerzési eljárás megindításakor – négy gazdasági szereplő mellett – ajánlatkérő egy olyan gazdasági szereplőt hívott fel ajánlattételre, amely gazdasági szereplő egyszemélyes gazdasági társaság, egyedüli tagja maga az ajánlatkérő. A közbeszerzési eljárás nyertese ezen egyszemélyes gazdasági társaság lett. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő képviselő-testülete a közbeszerzési eljárás előkészítésében és lefolytatásában tevékenyen részt vett és ugyanez a képviselő-testület közreműködött az ajánlattétel során. A képviselő-testület ajánlatkérői és ajánlattevői oldalon is megjelent döntési pozícióban, mindkét oldalon olyan információk birtokában volt (ajánlatkérői oldalon: pl. becsült érték, ajánlattevői oldalon: pl. ajánlati ár), amely a verseny tisztaságának sérelmét eredményezte. A jogsértés megállapítása mellett hárommillió Ft bírság kiszabására került sor.
további figyelemre méltó határozatok pl. D. 114/7/2015. sz., D. 222/8/2015. sz. és a 214/13/2014. sz. Db határozatok.
kivétel a (3) bekezdés szabályai alól az építési beruházás korm. rendelet 18. §-a, mely kimondja, hogy a kbt. 25. § (3) bekezdése alkalmazásában nem eredményezi a verseny tisztaságának sérelmét és nem összeférhetetlen a kivitelezésre, vagy kivitelezésére és tervezésére együtt, illetve egy (elvi) engedélyezési tervet követően ugyanazon építmény tekintetében további tervek készítésére vonatkozó közbeszerzési eljárásban annak a tervezőnek a részvétele, aki ezen közbeszerzési eljárás kbt. 57. §-a szerinti közbeszerzési dokumentumait megalapozó tervet készítette, ha egyéb módon nem vesz részt a közbeszerzési eljárás előkészítésében vagy a kivitelezés folyamatában az építési beruházás korm. rendelet 10. § (3) bekezdése alapján. Az építési beruházás korm. rendelet 10. § (1) bekezdése alapján a tervezőnek kötelezettsége a tervdokumentáció részeként árazott költségvetést is készíteni, a (2) bekezdés szerint pedig javaslatot tesz
Kbt.-kommentár 161
az ajánlatkérő számára a teljesítés ütemezésére vonatkozóan. Az (1)–(2) bekezdés szerinti feladat a tervező kötelezettsége, tehát nem eredményezheti az összeférhetetlenséget. A tervek és az árazott költségvetés elkészítésén túlmutató közreműködés esetén, – ideértve, ha a tervező a (3) bekezdés alapján tervezői művezetést végez, a kivitelezés teljes folyamata alatt rendelkezésre áll és támogatja az ajánlatkérőt – felmerül az összeférhetetlenség vizsgálatának kötelezettsége, amennyiben a közbeszerzési eljárás kivitelezésre vagy kivitelezésre és tervezésre együtt irányul.
egy másik speciális kivétel az eü. korm. rendelet, melynek 5. §-a szerint a kbt. 25. § (2) bekezdésének az alkalmazásában összeférhetetlenséget eredményez, ha az eljárást előkészítő, vagy az ajánlatkérő képviseletét ellátó személynek, a Ptk. szerinti közeli hozzátartozójának vagy élettársának a lehetséges vagy tényleges ajánlattevők bármelyikével közös gazdasági érdekeltsége van, vagy ha a lehetséges vagy tényleges ajánlattevőktől pénzbeli vagy természetbeni juttatásban, illetve támogatásban részesült. Az összeférhetetlenséget a közbeszerzési eljárást megelőző két évre visszamenőleg kell vizsgálni.
A közbeszerzési értesítő Plusz c. havi folyóirat 1. lapszámában – és a téma fontosságára tekintettel bizonyára a következő lapszámokban is – az összeférhetetlenséggel kapcsolatban két aktuális kérdés és arra a Hatóság által adott válasz olvasható.
kommentár 1. [25. § (4) bekezdés]
A kbt. 25. § (4) bekezdése speciális személyi körre vonatkozik. taxatív módon sorolja fel azokat az alkotmányos berendezkedés szempontjából kulcsfontosságú tisztséget betöltő személyeket, akik – illetve a velük közös háztartásban élő hozzátartozóik – tulajdonában álló szervezetek (a nyilvánosan működő részvénytársaság kivételével) összeférhetetlenségéről rendelkezik. ennek értelmében e személyek szervezetei nem lehetnek ajánlattevők, részvételre jelentkezők, alvállalkozók, vagy alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetek egyetlen közbeszerzési eljárásban sem. Az érdekesség kedvéért említjük e körben, hogy 2016-ban a nemzeti választási bizottság népszavazási kérelmet megtagadó határozata elleni felülvizsgálati ügyben a kúria kimondta a (4) bekezdésben szereplő „nyilvános részvénytársaság kivétel” kapcsán, hogy a kbt. ezen megfogalmazása módosítására alkotmányos indok nem áll fenn (lásd bH 2017.12.421).
A tilalom általános jellegű, objektív, független az adott közbeszerzési eljárás feltételeitől, vagy a részesedés mértékétől, és nincs többlettényállási elem, amely az összeférhetetlenség megállapításához szükséges lenne. A kúria joggyakorlat-elemző Csoportja már hivatkozott véleménye szerint: „(…) Álláspontunk szerint a (4) bekezdésben szereplő személyek és szervezetek közreműködő támogatása (’feltárulkozása’) nélkül kérdéses, hogy megoldható feladat elé állítja-e ez a szabály az ajánlatkérőket. Valószerűtlen ugyanis, hogy minden ajánlatkérő rendelkezésére állnának a (4) bekezdésben felsorolt főbb közjogi méltóságok és azok hozzátartozói tulajdonában álló cégek listája, az érintett személyek életvitelszerű lakóhelye adatai, és ennek megfelelően teljesíteni tudják e szereplők irányába az (5) bekezdés szerinti figyelem felhívási kötelezettségüket.” [összefoglaló vélemény, 2017.] Az (5) bekezdés szerinti „különösen az általa megszerzett többlet-információkra tekintettel” kitétel álláspontunk szerint nem releváns, mert önmagában a pozíció és a részesedés ténye megalapozza az összeférhetetlenséget. A (6) bekezdés alkalmazandó, a (7) bekezdés viszont nem a (4) bekezdés szerinti szervezetekre, mert nincs kivétel az összeférhetetlenség szabálya alól. A (8) bekezdés szerinti kimentési lehetőség tartalma álláspontunk szerint a (4) bekezdés
162 Kbt.-kommentár
objektív, feltételek nélküli megfogalmazása miatt nem világos, nem érthető pontosan, hogy a kimentés mire irányulhat.
kommentár 1. [25. § (5)–(8) bekezdések]
Az (5) bekezdés szerint az ajánlatkérő köteles felhívni az eljárás előkészítésébe bevont személy (szervezet) figyelmét arra, ha a (3)–(4) bekezdés alapján – különösen a megszerzett többletinformációkra tekintettel – a közbeszerzési eljárásban való részvétele összeférhetetlenséget eredményezne.
A (6) bekezdés alapján az ajánlatkérő nevében eljáró és az ajánlatkérő által az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont valamennyi személy (szervezet) írásban köteles nyilatkozni arról, hogy vele szemben fennáll-e a 25. § szerinti összeférhetetlenség. kapcsolódó szabály a 27. § (2) bekezdése, mert e szerint jellemzően a közbeszerzési szabályzatnak kell tartalmaznia az összeférhetetlenségi és titoktartási szabályokat. Az összeférhetetlenségről szóló nyilatkozat igazolja, hogy a nyilatkozat aláírásakor nem áll fenn a kbt. szerinti összeférhetetlenségi ok a nyilatkozattevővel szemben. Amennyiben ilyen ok később, az eljárás során bármikor felmerülne, az adott személynek ezt a körülményt be kell jelentenie haladéktalanul az ajánlatkérőnek és az eljárás további szakaszában nem vehet részt. Amennyiben az ajánlatkérő tudomására jut az eljárás során összeférhetetlenségi körülmény, haladéktalanul közölnie kell ezt a tényt az érintett személlyel, és meg kell tiltania, akadályoznia az eljárásban való további részvételét.
A (7) bekezdés felsorolja azokat az eseteket, amelyek nem eredményezik a verseny tisztaságának sérelmét, és nem okoznak összeférhetetlenséget. ezekben az esetekben is fennáll az összeférhetetlenség, ha az ajánlatkérő olyan többletinformációkat közölt az érintett személlyel vagy szervezettel, amely a közbeszerzési eljárás összes ajánlattevője/részvételre jelentkezője részére rendelkezésre bocsátott adatok körét meghaladja.
A (8) bekezdésben szabályozott kimentési szabály kapcsán a (3) bekezdésnél hivatkozott döntéseket érdemes figyelembe venni: az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az eljárásból a 25. § alapján csak abban az esetben zárható ki, ha a közbeszerzési eljárásban részt vevő gazdasági szereplők esélyegyenlősége más módon nem biztosítható. A kizárást minden esetben meg kell előznie az ajánlatkérő által kibocsátott hiánypótlásnak vagy felvilágosítás kérésnek – ez minden esetben kötelező szabály –, amelynek célja, hogy az ajánlatkérő biztosítsa annak lehetőségét, hogy az érintett gazdasági szereplő bizonyítsa, hogy a közbeszerzési eljárás előkészítésében való részvétele az esélyegyenlőséget és a verseny tisztaságát nem sérti, vagy az összeférhetetlenségi helyzetet más módon elhárítsa. Az összeférhetetlenségi helyzet elhárítása érdekében a gazdasági szereplő által tett intézkedéseket az ajánlatkérő köteles az ajánlatok (részvételi jelentkezések) elbírálásáról szóló összegzésben ismertetni [lásd még a kbt. 25. § (3) bekezdésénél írtakat].
A tervpályázati korm. rendelet 18. §-a szerint a tervpályázat közreműködői tekintetében a kbt. 25. §-ának rendelkezéseihez képest szigorúbb a szabályozás. A bírálóbizottság résztvevői az általuk bírált pályaművek (tervek) feldolgozásában, átdolgozásában, továbbtervezésében tervezőként, szakértőként, tanácsadóként nem vehetnek részt, továbbá nem vállalkozhatnak az ajánlatkérő megbízásából az általuk bírált tervpályázat tárgyának megvalósítási helyszínére, azonos tervezői program szerinti terv elkészítésére az eredményhirdetéstől számított három éven belül. nem indulhat pályázóként továbbá, aki a bírálóbizottság résztvevőjének a Ptk. 8:1. § 2. pontja szerinti
Kbt.-kommentár 163
hozzátartozója, illetve résztvevőjével együtt azonos gazdálkodó szervezettel áll munkaviszonyban, vagy munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyban, illetve azonos gazdálkodó szervezetben tulajdoni részesedéssel rendelkezik, vagy résztvevőjével egy éven belül közösen pályaművet nyújtott be. nem indulhat pályázóként az a gazdálkodó szervezet sem, amelynek vezető tisztségviselője, felügyelőbizottsági tagja vagy a gazdálkodó szervezetben tulajdoni részesedéssel rendelkező tagja, illetve ezeknek a hozzátartozója a bírálóbizottság résztvevője, vagy az a gazdálkodó szervezet, amellyel a bírálóbizottság bármely résztvevője munkaviszonyban vagy munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyban áll.
Az ajánlatkérőkre vonatkozó közös szabályok
26. § (1) Az ajánlatkérő – kivéve az 5. § (2)–(4) bekezdése szerinti ajánlatkérőt – köteles az e törvény hatálya alá tartozásáról, valamint az adataiban bekövetkezett változásról a Közbeszerzési Hatóságot értesíteni az e törvény hatálya alá kerülésétől, illetve a változástól számított harminc napon belül.
(1a) Az ajánlatkérő az (1) bekezdés szerinti bejelentési vagy változásbejelentési kötelezettségét az elektronikus közbeszerzési rendszerben (a továbbiakban: EKR) történő regisztráció vagy adatmódosítás útján teljesíti.
(2) A Közbeszerzési Hatóság az EKR-ben naprakész nyilvántartást vezet az ajánlatkérőkről, és a nyilvántartásban szereplő ajánlatkérőkről szükség szerint tájékoztatást nyújt az Európai Bizottság részére. Ha az érintett szervezet az (1) bekezdés szerinti bejelentési kötelezettségének nem tesz eleget, vagy az érintett szervezet e törvény hatálya alá tartozása kétséges, a Közbeszerzési Hatóság elnöke a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárását kezdeményezi.
kommentár 1.
Az alábbi szakaszok az ajánlatkérőkre vonatkozó közös szabályok keretében a Hatóság által vezetett ajánlatkérői nyilvántartásra, a nyilvántartásba való bejelentkezésre, a közbeszerzési szabályzat készítésére, valamint a bírálóbizottságra vonatkozó szabályokat tartalmazzák.
Az (1) bekezdés értelmében az ajánlatkérőnek minősülő szervezetek a kbt. hatálya alá tartozásukról és az adataikban bekövetkezett változásokról értesíteni kötelesek a Hatóságot. e szakasz alól kivételt jelent a kbt. 5. § (2)–(3) bekezdésében meghatározott, és 2019. április 1-jétől a (4) bekezdés szerinti alanyi kör is.
Az (1a) és a (2) bekezdés 2019. április 1-jétől alapvetően módosult. A módosítások az ekr korm. rendelet rendelkezéseit emelik törvényi szintre. A kbt. 41. § (6) bekezdése arról rendelkezik, hogy a közbeszerzési eljárásban az eljárási cselekmények elektronikusan is gyakorolhatók. Az eljárási cselekmények elektronikus gyakorlásának szabályait az ekr korm. rendelet tartalmazza, amely a törvény rendelkezéseitől az eljárási cselekmények elektronikus gyakorlása miatt szükséges mértékben eltérhet. A módosítás indokolása szerint: „.. az EKR Korm. rendelet hatálybalépése óta eltelt idő tapasztalatai alapján indokolttá vált az eljárási cselekmények elektronikus gyakorlásához kapcsolódó főbb rendelkezések törvényben való rögzítése. Ennek megfelelően 2019. április 1-től a Kbt. – korábban az EKR Korm. rendelet 7. § (1) bekezdése – alapján az ajánlatkérő a Kbt. hatálya alá kerüléséről a bejelentési vagy változásbejelentési
164 Kbt.-kommentár
kötelezettségét az EKR-ben történő regisztráció vagy adatmódosítás útján teljesíti. A Hatóság az ajánlatkérő szervezet regisztrációját az EKR-ben ellenőrzi és hagyja jóvá. A Kbt. az adatszolgáltatási kötelezettségekre mindkét esetben harmincnapos határidőt állapít meg azzal, hogy a határidőt a Kbt. hatálya alá kerüléstől, illetve a változás bekövetkezésétől kell számítani. A Hatóság a (2) bekezdés alapján naprakész, de nem közhiteles nyilvántartást vezet az ajánlatkérőkről, és azt az EKR-ben vezeti.”
A Hatóság a (2) bekezdés alapján nyilvántartásban szereplő ajánlatkérőkről szükség szerint tájékoztatást nyújt a bizottság részére. Ha az érintett szervezet a 26. § (1) bekezdése szerinti bejelentési kötelezettségének nem tesz eleget, vagy az érintett szervezet e törvény hatálya alá tartozása kétséges, a Hatóság elnöke a Döntőbizottság eljárását kezdeményezi. A bejelentési kötelezettség elmulasztása esetén a Hatóságnak nincs mérlegelési jogköre, köteles megindítani a jogorvoslati eljárást. A kbt. (2011) 21. § (5) bekezdése ezt csak lehetőségként tartalmazta. Amennyiben kétséges az érintett szervezet kbt. hatálya alá tartozása, akkor a Hatóság elnöke ugyancsak mérlegelés nélkül megindítja az eljárást.
27. § (1) Az ajánlatkérő köteles meghatározni a közbeszerzési eljárásai előkészítésének, lefolytatásának, belső ellenőrzésének felelősségi rendjét, a nevében eljáró, illetve az eljárásba bevont személyek, valamint szervezetek felelősségi körét és a közbeszerzési eljárásai dokumentálási rendjét, összhangban a vonatkozó jogszabályokkal. Ennek körében különösen meg kell határoznia az eljárás során hozott döntésekért felelős személyt, személyeket vagy testületeket. A közbeszerzési szabályzatban vagy a (2) bekezdés alkalmazása során meg kell határozni az ajánlatkérő nevében eljárók körét, valamint az ajánlatkérő nevében az EKR alkalmazására vonatkozó jogosultságok gyakorlásának rendjét.
(2) Ha az ajánlatkérő nem rendelkezik általános jellegű, az (1) bekezdésnek megfelelő közbeszerzési szabályzattal, vagy a szabályzattól – az abban meghatározott módon – való eltérés feltételei fennállnak, legkésőbb az adott közbeszerzési eljárás előkészítését megelőzően kell meghatároznia az (1) bekezdésben foglaltakat.
(3) A közbeszerzési eljárás előkészítése, a felhívás és a közbeszerzési dokumentumok elkészítése, valamint az ajánlatok értékelése során és az eljárás más szakaszában az ajánlatkérő nevében eljáró, illetve az eljárásba bevont személyeknek és szervezeteknek együttesen rendelkezniük kell a közbeszerzés tárgya szerinti szakmai, közbeszerzési, jogi és pénzügyi szakértelemmel. Az ajánlatkérő köteles felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadót bevonni
a) árubeszerzés és szolgáltatás megrendelése esetén az uniós értékhatárt elérő értékű közbeszerzési eljárásba,
b) építési beruházás esetén a hétszázmillió forintot elérő értékű közbeszerzési eljárásba, vagy
c) a részben vagy egészben európai uniós forrásból megvalósuló közbeszerzési eljárásba, kivéve a keretmegállapodás alapján történő, az a)–b) pontban meghatározott értéket el nem érő beszerzés megvalósításába,
d) keretmegállapodás alapján történő, az a)–b) pontban meghatározott értékű beszerzés megvalósításába.
(3a) Az ajánlatkérő – a (3) bekezdéstől eltérően – nem köteles felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadót bevonni a keretmegállapodás alapján történő, ajánlatkérő általi közvetlen megrendelés esetén.
(4) Az ajánlatkérő a (3) bekezdésben meghatározott szakértelemmel együttesen rendelkező, legalább háromtagú bírálóbizottságot köteles létrehozni az ajánlatoknak – szükség esetén a hiánypótlás, felvilágosítás vagy indokolás [71–72. §] megadását
Kbt.-kommentár 165
követő – e törvény szerinti elbírálására és értékelésére. A bírálóbizottság írásbeli szakvéleményt és döntési javaslatot készít az eljárást lezáró döntést meghozó személy vagy testület részére. A bírálóbizottsági munkáról jegyzőkönyvet kell készíteni, amelynek – amennyiben az ajánlatkérő alkalmaz ilyet – részét képezhetik a tagok indokolással ellátott bírálati lapjai.
(5) Az ajánlatkérő nevében az eljárást lezáró döntést meghozó személy nem lehet a bírálóbizottság tagja. Testületi döntéshozatal esetén a döntéshozó kizárólag tanácskozási joggal rendelkező személyt delegálhat a bírálóbizottságba. Testületi döntéshozatal esetében név szerinti szavazást kell alkalmazni.
27/A. § Az ajánlatkérő – kivéve az 5. § (2)–(4) bekezdése szerinti ajánlatkérőt – köteles fogadni és feldolgozni az olyan elektronikus számlákat, amelyek megfelelnek az EN 16931-1:2017 számú európai szabványnak és az Európai Bizottság által e szabványhoz az Európai Unió Hivatalos Lapjában közzétett szintaxislistának.
kommentár 1.
Az ajánlatkérőnek – hangsúlyosan a közbeszerzési eljárások előkészítését megelőzően, és nem az előkészítés keretében – a teljes közbeszerzési folyamat leképezésével szabályoznia kell a belső folyamatait, és dokumentáltan fel kell készülnie az eljárás lebonyolítására. e kötelezettsége a kbt. 2. § (4) bekezdése szerinti alapelvi rendelkezés alapján is fennáll.
Az (1) bekezdés taxatíven felsorolt ajánlatkérői feladatokat tartalmaz. Az ajánlatkérő köteles meghatározni a közbeszerzési eljárások előkészítésének, lefolytatásának, belső ellenőrzésének felelősségi rendjét, a nevében eljáró, illetve az eljárásba bevont személyek, valamint szervezetek felelősségi körét és a közbeszerzési eljárásai dokumentálási rendjét. ennek körében különösen meg kell határoznia az eljárás során hozott döntésekért felelős személyt, személyeket, vagy testületeket, a konkrét feladatokat, döntési kompetenciákat, szinteket, a döntésekért felelős pozíciókat, személyeket. ennek keretében a bírálóbizottság összetételére, létszámára vonatkozó információkat ugyancsak rögzíteni kell. Az (1) bekezdésben megfogalmazott tartalmi elemeket tartalmazó dokumentum a közbeszerzési szabályzat (felelősségi rend). két módszert alkalmazhat az ajánlatkérő a szabályzattal kapcsolatban: vagy valamennyi közbeszerzési eljárására létrehoz egy általános közbeszerzési szabályzatot, vagy eseti jelleggel az adott közbeszerzési eljárás tekintetében hoz létre ilyet az eljárás előkészítését megelőzően. ez utóbbi történhet úgy is, hogy az általános szabályzattól való eltérés feltételeit határozza meg. mindegyik esetben minden, az (1) bekezdésben előírt tartalmi elemmel rendelkeznie kell a szabályzatnak.
2019. április 1-jétől módosul az (1) bekezdés. A módosítás indokolása szerint „… tekintettel arra, hogy az EKR alkalmazásához szükséges az ajánlatkérő szervezetek regisztrációja, valamint az EKR-ben megvalósuló eljárási cselekmények megtételére jogosult felhasználók körének meghatározása, ajánlatkérők kötelesek a felelősségi körökhöz hasonlóan az ajánlatkérő képviseletében eljáró személyek körének meghatározására a közbeszerzési szabályzatban, vagy a (2) bekezdés alkalmazásával. Az EKR jogosultsági rendszere jogosultsági szerepkörökön alapul, melyek hozzárendelhetőek a rendszer felhasználóihoz, akik a szerepkörnek megfelelő felületekhez, funkciókhoz férnek hozzá.”
A (3) bekezdés előírja, hogy a közbeszerzési eljárás előkészítése, a felhívás és a közbeszerzési dokumentumok elkészítése, valamint az ajánlatok értékelése során és az eljárás más szakaszában az ajánlatkérő nevében eljáró, illetve az eljárásba bevont személyeknek és szervezeteknek együttesen rendelkezniük kell a közbeszerzés tárgya
166 Kbt.-kommentár
szerinti szakmai, közbeszerzési, jogi és pénzügyi szakértelemmel. e személyi kör köteles a kbt. 25. § (6) bekezdése szerint írásban nyilatkozni arról, hogy vele szemben fennáll-e összeférhetetlenség. Az összeférhetetlenségről szóló nyilatkozattal együtt javasolt a titoktartási kötelezettségről is nyilatkoztatni az érintetteket. A személyek/szervezetek akár változhatnak is, de az eljárás előkészítésétől kezdődően az ajánlatkérő köteles gondoskodni arról, hogy folyamatosan biztosítva legyen valamennyi előírt szakértelem. kötelesek az esetlegesen bevont új személyek/szervezetek is az összeférhetetlenségi nyilatkozatot megtenni. lehetőség van arra is, hogy egy személy több szakértelmet biztosítson. Arra vonatkozóan nincs előírás, hogy a kbt.-ben nevesített szakértelmet biztosító személyeknek milyen jogviszonyban kell állniuk az ajánlatkérővel.
Az építési beruházás korm. rendelet 4. §-a további követelményként előírja, hogy az ajánlatkérő nevében eljáró, illetve az általa az eljárásba bevont szakértelmet biztosító személyeknek az adott szakterületen szakirányú felsőfokú végzettséggel kell rendelkezniük. Az ajánlatkérő nevében eljáró, illetve az eljárásba bevont szervezet akkor tesz eleget a fenti előírásnak, ha a tevékenységében személyesen közreműködő tagjai, munkavállalói, illetve a szervezettel kötött tartós polgári jogi szerződés alapján a szervezet javára tevékenykedők között legalább egy olyan személy van, aki a megkövetelt szakértelemmel rendelkezik, és ez a személy a közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő oldalán részt vesz. tartós polgári jogi szerződés az, amely nem egy konkrét közbeszerzéshez kapcsolódik, hanem általában, az ajánlatkérő számára rendszeresen kívánja biztosítani a megkívánt szakértelmet az ajánlatkérő beszerzéseinek megvalósításához.
A (3) bekezdés második fordulata 2019. április 1-jei hatállyal több ponton módosul. ennek értelmében:
– a részben vagy egészben európai uniós forrásból megvalósuló – kivéve a keretmegállapodás alapján történő, árubeszerzés és szolgáltatás megrendelése esetén az uniós értékhatárt el nem érő értékű, építési beruházás esetén hétszázmillió forintot el nem érő értékű –,
– valamint árubeszerzés és szolgáltatás megrendelése esetén az uniós értékhatárt elérő,
– építési beruházás esetén – a korábbi ötszázmillió forint helyett – hétszázmillió forintot elérő értékű, valamint
– a keretmegállapodás alapján történő árubeszerzés és szolgáltatás megrendelése esetén az uniós értékhatárt elérő, építési beruházás esetén hétszázmillió forintot elérő értékű közbeszerzési eljárásba az ajánlatkérő köteles felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadót bevonni.
egy új (3a) bekezdés került a kbt.-be, ugyancsak 2019. április 1-jei hatállyal. A módosítás szerint a keretmegállapodás alapján történő árubeszerzés és szolgáltatás megrendelése esetén az uniós értékhatárt elérő, építési beruházás esetén hétszázmillió forintot elérő értékű közbeszerzési eljárásba az ajánlatkérő nem köteles felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadót bevonni, amennyiben közvetlen megrendelés útján történik a beszerzés. A kivételi szabály kizárólag a közvetlen megrendelésre vonatkozik, a verseny újranyitása vagy írásbeli konzultáció esetén kötelező a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó bevonása.
2019. január 1-jén hatályba lépett a 257/2018. (Xii. 18.) korm. rendelet – a továbbiakban FAksz korm. rendelet – a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadói tevékenységről, amely a korábbi, ugyanilyen tárgyú miniszteri rendeletet váltja ki. Az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi Cl. törvény (ákr) 2019. január 1-jétől hatályos 8. § (3) bekezdésével való összhang megteremtése érdekében – amely arról rendelkezik, hogy miniszteri rendelet nem állapíthat meg a törvény
Kbt.-kommentár 167
szabályaival összhangban álló, kiegészítő eljárási rendelkezéseket – került hatályon kívül helyezésre a korábbi miniszteri rendelet.
további új kapcsolódó –2019. január 1-jén hatályba lépett jogszabályhelyek a kbt.-ben e tárgykörben a 195. § (2a), és (6) bekezdése, valamint 2018. november 29-én hatályba lépett felhatalmazó rendelkezések a 198. § (1) bekezdés 22. pont, a (2) bekezdés c) pontja (lásd a részletes magyarázatot ott). A felhatalmazó rendelkezések alapján létrejött új jogszabályok az alábbiak:
– a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadók névjegyzékének vezetésével összefüggő hatósági eljárásért fizetendő igazgatási szolgáltatási díjról szóló 18/2018. (Xii. 18.) mvm rendelet, amelyeket magyarország gazdasági stabilitásáról szóló 2011. évi CXCiv. törvény 29. § (2) bekezdése szerint továbbra is miniszteri rendeletben kell megállapítani,
– és a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadók kötelező közbeszerzési szakmai képzéséről szóló 217/2017. (vii. 31.) korm.rendelet.
A felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó a közbeszerzési eljárás előkészítése és lefolytatása során a közbeszerzési szakértelmet biztosítja. e szakértelem keretében ellenőriznie kell a kbt. 3. § 21. pont szerinti közbeszerzési dokumentum fogalomba tartozó minden, az eljárásban keletkezett iratot a megfelelőségüket biztosítva, továbbá személyesen részt kell vennie olyan eljárási cselekményeken, amelyek megfelelőségét csak személyesen lehet ellenőrizni. A 2017. november 7-i módosítás óta bővebb lett azon dokumentumok köre, amelyeket FAksz ellenjegyzéssel kell ellátni.
Az új FAksz korm. rendelet rögzíti, hogy a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó köteles tevékenysége körében a közbeszerzési eljárás lebonyolítására szolgáló elektronikus rendszerben elektronikusan rögzítetten jóváhagyni a közbeszerzési eljárás során keletkezett alábbi dokumentumokat:
a) a közbeszerzési eljárást megindító felhívást és – a műszaki leírás, műszaki tervdokumentáció és az árazatlan költségvetés kivételével – a közbeszerzési dokumentumokat,
b) elektronikusan benyújtott és felbontott ajánlatok esetében – az ekr által generált bontási jegyzőkönyv kivételével – a bontási jegyzőkönyvet, a bírálóbizottsági munkáról készült jegyzőkönyvet és
c) az összegezést, összegezéseket. ezeket a dokumentumokat a papír alapon lefolytatott eljárás esetén tevékenysége
körében aláírásával és a névjegyzékbe vétel során kapott lajstromszámát feltüntető pecséttel kell ellátnia.
A felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó köteles az eljárás alapjául szolgáló iratok személyes ellenőrzésére, és köteles felelősséget vállalni az eljárás – kizárólag közbeszerzési jogi szempontú – szakszerűségéért és a közbeszerzésekre vonatkozó jogszabályoknak való megfelelőségéért. nem felel értelemszerűen a közbeszerzési eljárás során a nem közbeszerzési szakértelem körébe eső (így különösen az eljárás tárgya szerinti, műszaki-szakmai, piacismereti, pénzügyi és jogi szakértelem körébe eső) közbeszerzési tevékenységek teljesítésének szakszerűségéért és megfelelőségéért. Az általa nyújtott szaktanácsadói tevékenység keretében ismerteti azon – kbt. és végrehajtási rendeletei által szabályozott követelményeket –, amelyeket a nem közbeszerzési szakértelem körébe eső személyeknek és szervezeteknek a közbeszerzési tevékenységük során az általuk biztosított szakértelem körében be kell tartaniuk.
A papír alapon lefolytatott eljárás esetén aláírásával igazolja a közbeszerzési eljárásban történő személyes részvételét.
168 Kbt.-kommentár
A felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó a kbt. 27. § (3) bekezdése szerinti esetben az eljárást megindító felhívásban nevét és lajstromszámát, a közbeszerzési dokumentumokban pedig nevét, levelezési címét, e-mail-címét, valamint lajstromszámát köteles feltüntetni.
A bíráló bizottsági tagok és a szaktanácsadó felelőssége egymástól elkülönül. ezért vet fel aggályokat az a megoldás, hogy az ajánlatkérők bevonják a bíráló bizottságba tagnak a szaktanácsadót, jellemzően szavazati joggal rendelkező tagként. álláspontom szerint ez a gyakorlat a felelősségi kérdéseket adott esetben összezavarhatja, nehezen megítélhetővé teszi. A D. 642/8/2017. sz. Db határozat egy jogsértő eseményről való tudomásszerzés időpontja kapcsán rögzíti, hogy „(…) bár a bírálóbizottság, illetve a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó tevékenysége, az ajánlatkérő egyes döntéseiben való részvétele elválhat egymástól, mégsem jelenti azt, hogy a Kbt.-ben előírt jogszabályi kötelezettségek teljesítése ne egy, a két említett személyt, illetve testületet egy személyben megtestesítő ajánlatkérőt terhelné”.
A (4) bekezdés rögzíti, hogy ajánlatkérő bírálóbizottságot köteles létrehozni és azt, hogy az eljárás során e testület mely feladatokat köteles ellátni. A kbt. nem rendelkezik a létrehozás módjáról. A gyakorlatban a legelterjedtebb az ún. megbízólevél útján történő bevonás. Az eljárás folyamán ugyanúgy, ahogy a (3) bekezdés szerinti személyi körnél írtuk, a bíráló bizottság tagjai is módosulhatnak, rájuk is vonatkozik a kbt. 25. § (6) bekezdés szerinti nyilatkozatbenyújtási kötelezettség. Az ajánlatkérő köteles a bírálóbizottság összetételére, létszámára vonatkozó információkat a közbeszerzési szabályzatában megadni. A gyakorlatban előfordul a szavazati joggal nem, de az előírt szakértelem egyikével rendelkező bíráló bizottsági tag intézménye. ezzel kapcsolatban rögzítjük, hogy a kbt. által előírt szakértelemre vonatkozó követelménynek a szavazati joggal rendelkező tagoknak kell megfelelniük. A szakértelemmel való rendelkezés tényét érdemes az ajánlatkérőnek alaposan megvizsgálni, ha az nem egyértelmű, akkor tisztázni, ennek eredményét pedig dokumentálni. Amennyiben szakmai „zsűri” bevonására kerül sor az értékelés során valamilyen nem számszerűsíthető szakmai értékelési szempont tekintetében, és a „zsűri” tagjai nem bíráló bizottsági tagok, (álláspontom szerint az ajánlatkérőtől minden szempontból független, az adott szakmában elismert szaktekintélyek lehetnek, akik nem bíráló bizottsági tagok), úgy vagy a közbeszerzési szabályzatban, vagy más, külön eljárási szabályzatban rögzíteni kell a működésére vonatkozó előírásokat, a „zsűri” bíráló bizottsághoz való viszonyát, és azt a legfontosabb kérdést, hogy a bíráló bizottság köteles-e a „zsűri” véleményét elfogadni, vagy milyen hatása van a „zsűri” véleményének a bíráló bizottság döntésére. A bírálóbizottság munkájáról, az általa tartott ülésekről jegyzőkönyvet kell készíteni, amelynek tartalmaznia kell a bizottság minden megállapítását, döntési javaslatát. Amennyiben nem tart ülést a bíráló bizottság és a szavazás írásban történik, akkor ezt kell megfelelően dokumentálni. A kbt. csak a hiánypótlást, felvilágosítás vagy indokolás megadását követően teszi kötelezővé a bíráló bizottság összehívását és az ajánlatok értékelésének elvégzését, de a gyakorlatban a bíráló bizottság már jóval korábban bekapcsolódik az eljárásba. Az eljárás csak akkor szabályos, ha minden, a közbeszerzési szabályzat szerint a bíráló bizottság feladatát képező kérdésben a bíráló bizottság, és nem más adja a szakvéleményt, készíti el a döntési javaslatot. Így a közbeszerzési szabályzat tartalma meghatározásánál ezt a körülményt figyelembe kell venni. Ha pl. a szabályzat indokolással ellátott bírálati lapok benyújtását teszi a bíráló bizottság feladatává, akkor így és csak így lehet szabályosan eljárni [a kbt. (2011) idején még kötelező volt a bírálati lap, a hatályos kbt.-ben ez csak lehetőség]. A bírálóbizottság írásbeli szakvéleményt és döntési javaslatot készít az eljárást lezáró döntést meghozó személy vagy testület részére. A döntési javaslatot tartalmazó
Kbt.-kommentár 169
jegyzőkönyvben minden lényeges körülményt fel kell tüntetni, a javasolt megállapításokat, azok részletes indokát rögzíteni kell. Ha pl. érvénytelenség megállapítása a javaslat, annak okait részletesen fel kell tárni a jegyzőkönyvben úgy, hogy a döntéshozó minden információ birtokában legyen. A döntési javaslatnak ki kell terjednie pl. az értékelés kérdéseire, a nyertes ajánlattevő megnevezésére (ha van ilyen) és arra is, hogy az ajánlatkérő megnevez-e második helyezettet az összegzésben stb.
Az (5) bekezdés szerint az ajánlatkérő nevében az eljárást lezáró döntést meghozó személy nem lehet a bírálóbizottság tagja. testületi döntéshozatal esetén a döntéshozó kizárólag tanácskozási joggal rendelkező személyt delegálhat a bírálóbizottságba. testületi döntéshozatal esetében név szerinti szavazást kell alkalmazni.
Az ekr korm. rendelet 9. § (4) bekezdése alapján a részvételi jelentkezések és ajánlatok bírálata, értékelése során keletkezett dokumentumokat vagy azok egyszerű másolatát az ekr-be fel kell tölteni az adott eljárás dokumentumai közé. különösen vonatkozik ez a bírálóbizottsági jegyzőkönyvekre, bírálati lapokra, az értékelés dokumentumaira. ezeknél az iratoknál tehát nem kell az elektronikus úton történő kapcsolattartást alkalmazni, azonban dokumentálási kötelezettség van.
kommentár 2.
A közbeszerzés joga című kommentárban azzal kapcsolatban, hogy van-e a Döntőbizottságnak hatásköre a közbeszerzési szabályzat megsértése alapján kezdeményezett jogorvoslati eljárás lefolytatására, az alábbi ítéletet idézi: „(…) A gyakorlatban felmerült az a kérdés, hogy a Döntőbizottságnak van-e hatásköre a közbeszerzési szabályzat megsértése alapján kezdeményezett jogorvoslati eljárás lefolytatására. Ezzel kapcsolatban a Fővárosi Bíróság egyik ítéletében a következőkre mutatott rá »... az ajánlatkérőnek legkésőbb a közbeszerzési eljárás előkészítését megelőzően olyan belső szabályrendszert kell alkotnia, mely tartalmazza a közbeszerzési eljárás előkészítésének, lefolytatásának, belső ellenőrzésének felelősségi rendjét, a nevében eljáró, illetőleg az eljárásba bevont személyek, illetve szervezetek felelősségi körét, és a közbeszerzési eljárás dokumentálási rendjét. A Kbt. a közbeszerzési szabályzat körében kizárólag olyan tartalmú kötelezettséget ír elő az ajánlatkérő terhére, hogy köteles közbeszerzési szabályzatot készíteni, a törvény rögzíti annak tartalmát, valamint annak összhangban kell lennie az irányadó jogszabályi rendelkezésekkel. A Kbt. 318. § (1) bekezdése alapján az alperesnek jogorvoslati eljárás keretében kizárólag ezen körülményeknek vizsgálatára van hatásköre. A közbeszerzési szabályzat sem az Alkotmány, sem a jogalkotásról szóló 1987. évi XI. törvény szerint nem jogszabály, nem jogi norma. A közbeszerzési szabályzat a közbeszerzési eljárás átgondolt, nyomon követhető, dokumentált lefolytatását biztosítja az ajánlatkérő számára, valamint megteremti az alapját annak, hogy ha egy esetleges jogorvoslati eljárásban az ezen kívüli ellenőrzési folyamatban a felelős személy, személyek, illetőleg testületek megállapíthatóak legyenek. A közbeszerzési szabályzat nem minősül a közbeszerzéseket és a közbeszerzési eljárásokat szabályozó jogszabálynak [...]. Az alperes kizárólag akkor lenne jogosult és köteles a közbeszerzési szabályzat rendelkezései megsértésének vizsgálatára, ha arra a Kbt. kifejezetten felhatalmazná. Felhatalmazó jogszabályi rendelkezés hiányában a közbeszerzési szabályzat előírásainak betartása nem kérhető számon és nem kényszeríthető ki jogorvoslati eljárás keretében. Mindezek alapján az alperes nem rendelkezett hatáskörrel az ajánlatkérő közbeszerzési szabályzata 7. § (1) és (5) bekezdése megsértésének vizsgálatára« (Fővárosi Bíróság 19. K. 34.988/2006/6. sz. ítélet)” (dr. Patay Géza, 2017, 151. o.).
170 Kbt.-kommentár
A kbt. 27. § (3) bekezdésében foglalt rendelkezése kapcsán korábban kérdésként merült fel, hogy a keretmegállapodás mint sajátos beszerzési módszer második részét közbeszerzési eljárásnak kell-e tekinteni, és az ilyen eljárás lefolytatása során a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó igénybevétele – amennyiben a kbt. 27. § (3) bekezdése szerinti feltételek fennálltak – kötelezettség-e. A kbt. 2019. április 1-jén hatályba lépő módosítása egyértelműen rendezi ezt a kérdést (lásd a kommentár 1.-ben írtakat).
2019. április 18-i hatállyal a kbt. új 27/A. §-al egészül ki. A módosítás a kbt. ajánlatkérőkre irányadó általános szabályainak kiegészítését tartalmazza. Az indokolás szerint a módosítás az elektronikus számlázás közbeszerzésben történő alkalmazásáról szóló 2014/55/eU irányelv rendelkezéseire figyelemmel történt, amely előírja az európai bizottság megbízásából készített európai szabvány szerint kiállított elektronikus számlák fogadását és feldolgozását a tagállamok ajánlatkérői részéről. Az irányelv az uniós tagállamokra vonatkozó átültetési határidejét akként határozta meg, hogy azt az európai szabvány elkészültéhez, majd annak közzétételéhez kötötte. A szabvány elfogadására és közzétételére a bizottság (eU) 2017/1870 végrehajtási határozatában, az európai Unió Hivatalos lapjának 2017. október 17-i kiadásában került sor, amely az átültetés határidejét az irányelvvel összhangban a közzétételtől számított 18 hónapon belül, 2019. április 18-ban határozta meg. Az irányelv alapján ettől az időponttól kötelesek az ajánlatkérők az e szabvány szerinti elektronikus számlákat fogadni és feldolgozni. ez tehát az indokolás alapján azt jelentené, hogy a már megkötött szerződések esetében is biztosítani kellene a nyertes ajánlattevők számára a szabványnak megfelelő elektronikus számla benyújtásának a lehetőségét. e szabályhoz azonban nem kapcsolódik speciális hatályba léptető rendelkezés. A kbt. 197. § (10) bekezdése akként rendelkezik, hogy a módosult rendelkezéseket a hatálybalépésük után megkezdett közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekre kell alkalmazni. A hivatkozott szabály 2019. április 18-án lép hatályba. ennek megfelelően a normaszöveg alapján a fenti rendelkezést – a törvénymódosítás indokolásában foglaltakkal ellentétben – nem lehet alkalmazni a már megkötött szerződések esetében.
Az eljárás előkészítése
28. § (1) Az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési eljárást – a beszerzés tárgyára és becsült értékére tekintettel – megfelelő alapossággal előkészíteni. Az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott közbeszerzési dokumentumoknak biztosítaniuk kell, hogy az eljárásban a gazdasági szereplők képesek legyenek műszakilag megfelelő, fizikailag megvalósítható és gazdasági szempontból reális ajánlatot adni. Az ajánlatkérőnek már a közbeszerzési eljárás előkészítése során törekednie kell a magas minőségű teljesítés feltételeinek biztosítására, a környezet – beszerzés tárgyára tekintettel biztosítható – védelmére és a fenntarthatósági szempontok figyelembevételére, valamint a beszerzés tárgyát érintő szerződésmódosítások megelőzésére. Az ajánlatkérő alkalmazhatja az értékelemzés módszerét is.
(2) Az ajánlatkérő az (1) bekezdésben meghatározott felelősségi körében köteles a becsült érték meghatározása céljából külön vizsgálatot végezni és annak eredményét dokumentálni. A vizsgálat során az ajánlatkérő objektív alapú módszereket alkalmazhat. Ilyen módszerek különösen
a) a beszerzés tárgyára vonatkozó indikatív ajánlatok bekérése,
Kbt.-kommentár 171
b) a beszerzés tárgyára vonatkozó, arra szakosodott szervezetek által végzett piackutatás,
c) igazságügyi szakértő igénybe vétele, d) szakmai kamarák által ajánlott díjszabások, e) szakmai kamarák által előállított és karbantartott, megvalósítási értéken alapuló,
részletes építési adatbázis, f) g) az ajánlatkérő korábbi, hasonló tárgyra irányuló szerződéseinek elemzése. (3) Építési beruházások esetében az eljárás csak a külön jogszabályban meghatározott
követelményeknek megfelelő tervek birtokában indítható meg. Külön jogszabályban foglalt esetekben az ajánlatkérőnek tervellenőrzésről és tervezői művezetésről is gondoskodnia kell.
(4) A közbeszerzési eljárás megindítása előtt az ajánlatkérő független szakértőkkel, hatóságokkal, illetve piaci résztvevőkkel előzetes piaci konzultációkat folytathat a közbeszerzési eljárás előkészítése, valamint a gazdasági szereplők – tervezett beszerzésre és annak követelményeire vonatkozó – tájékoztatása érdekében. Az ajánlatkérő köteles minden szükséges intézkedést – különösen a releváns információk közlését a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a megfelelő ajánlattételi határidő meghatározását – megtenni a verseny tisztaságára, a gazdasági szereplők esélyegyenlőségére és egyenlő elbánására vonatkozó alapelvek érvényesülése érdekében.
kommentár 1.
A közbeszerzési eljárás előkészítése, annak megfelelő vagy nem megfelelő volta tekintetében a kbt. kifejezetten és kizárólag az ajánlatkérőt nevesíti felelősként. A kbt. 46. § (2) bekezdése az eljárások dokumentálásával kapcsolatban külön is nevesíti az eljárás előkészítésével kapcsolatban keletkezett iratok megőrzésére vonatkozó kötelezettséget. A kbt. 3. § 22. pontja értelmében e törvény alkalmazásában a közbeszerzés előkészítése alatt az adott közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás megkezdéséhez szükséges cselekmények elvégzése, így különösen az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet- és piacfelmérés, előzetes piaci konzultáció, a közbeszerzés becsült értékének felmérése, a közbeszerzési dokumentumok előkészítése értendő. e törvényi definíció nem tételes felsorolása az előkészítés körébe tartozó feladatoknak. A 28. § rendelkezései összekapcsolódnak a kbt. 2. § (4) bekezdése szerinti, a közpénzek felhasználására vonatkozó alapelvvel, és az 50. § (4), valamint az 58. § (3) bekezdésében foglalt szabályokkal (lásd még ott).
A kbt. 41. § (1) bekezdésében foglalt általános szabálytól eltérően nem kell az elektronikus úton történő kapcsolattartást alkalmazni a kbt. 28. § (2) és (4) bekezdése körébe tartozó nyilatkozatokra [lásd kbt. 41. § (2) bekezdés a) pont]. Dokumentálási kötelezettség azonban van a rendelet a 9. § (4) bekezdése alapján. A D. 62/14/2017. sz., alább bemutatott döntőbizottsági határozat alapján jól látszik, hogy a joggyakorlat azzal párhuzamosan, hogy a kbt.-be külön cím alá is került az értelmező rendelkezéseken kívül e kötelezettség [a kbt. (2011)-ben csak az értelmező rendelkezések között találhattunk definíciót], meglehetősen szigorúan ítéli meg az ezzel kapcsolatos kötelezettségszegést: az ügyben a kb. 23 millió Ft becsült értékű építési beruházás esetén kétmillió Ft bírságot szabott ki. A jogsértés önmagában a kbt. 28. § (1) bekezdés megsértése volt. A konkrét ügyben szerződésmódosítás keretében pótmunka
172 Kbt.-kommentár
megrendelésére került sor egy építési beruházás kapcsán. A Döntőbizottság azt állapította meg, hogy az ajánlatkérő ugyan elkészíttetett kiviteli terveket, de ezeket nem bocsátotta az ajánlattevők rendelkezésére a megfelelő ajánlattételhez, továbbá nem tette lehetővé az ajánlattevőknek a helyszín megtekintését az eljárásban. Így az ajánlattevőknek a felhívás és az árazatlan költségvetés alapján kellett ajánlatot tenniük. A Döntőbizottság megvizsgálta az ajánlatkérő által adott műszaki leírást, amely összesen fél oldal terjedelmű volt, amiben csak az elvégzendő kivitelezési feladatok főbb munkanemei kerültek felsorolásra, annak további műszaki tartalma gyakorlatilag nem volt az ajánlattevők számára megismerhető. A Döntőbizottság megállapította, hogy a kiadott árazatlan tételes költségvetés a kiviteli tervek nélkül, a kivitelezési helyek és bontandó szerkezetek megismerésének lehetősége nélkül nem volt alkalmas arra, hogy az ajánlattevők megfelelő műszaki tartalommal, egymással összehasonlítható – azonos műszaki tartalmú – ajánlatot tegyenek, így az eljárás nem volt megfelelően előkészítve. A második kérelmi elem – mely szerint a szerződésmódosítás nem felelt meg a kbt.-ben foglalt feltételeknek – elutasításra került, mert a Döntőbizottság álláspontja szerint a kbt. 141. § szerinti szabályok megsértésére nem került sor. itt jegyezzük meg, hogy az (1) bekezdés harmadik fordulata, amely a magas minőségű teljesítés feltételeinek biztosítására, a környezet védelmére és a fenntarthatósági szempontok figyelembevételére, valamint a beszerzés tárgyát érintő szerződésmódosítások megelőzésére vonatkozik, nem kötelezettségként, hanem kvázi ajánlásként került a kbt.-be.
Az ajánlatkérő (1) bekezdése szerinti felelősségi körébe tartozik a (2) bekezdés szerinti kötelezettsége a becsült érték meghatározása kapcsán, mely szerint annak meghatározása céljából külön vizsgálatot kell végeznie, és az eredményét dokumentálni kell. Az értelmező rendelkezésekben szereplő eljárás előkészítés definíció a helyzet- és piacfelmérés fordulatot is tartalmazza, amely a becsült érték meghatározás előfeltétele (lásd D. 496/36/2016. sz. Db határozatot). 2019. január 1-jétől törlésre került a kbt. 28. § (2) bekezdés vizsgálati módszerei közül az f) pont, amely a Hatóság által kiadott árstatisztikára hivatkozott.
A miniszterelnökség közbeszerzési Felügyeletért Felelős Helyettes államtitkársága Útmutatót adott ki a kbt. 28. § (4) bekezdése szerinti előzetes piaci konzultáció alkalmazásához. Az Útmutató a Hatóság honlapján elérhető.
kommentár 2.
A D. 345/22/2017. sz. Db-ügy egy speciális beszerzési igényre vonatkozó döntés, amelyben ugyancsak a kbt. 28. § (1) bekezdésének megsértése került megállapításra. itt a Döntőbizottság az alábbiakat rögzítette: „(…..) hangsúlyozza a közbeszerzési eljárás előkészítésének vizsgálata körében, hogy az előkészítésnek nagy jelentősége van az ajánlatkérő beszerzési igényének a pontos és a Kbt. szabályozási keretének megfelelő leképezésében. A közbeszerzési eljárás előkészítése alapján ajánlatkérő által kiadott dokumentumok, a felhívás, a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági elvárások, a műszaki specifikáció, a szerződéses feltételek, az abban lefektetett ajánlatkérői igények csak olyanok lehetnek, amelyek valamennyi gazdasági szereplő számára egyenlő hozzáférést tesznek lehetővé a közbeszerzési eljárásban való részvételhez, biztosítják a tényleges versenyt és reális esélyt teremtenek ahhoz, hogy az alkalmas gazdasági szereplő megfelelő szakmai ajánlattal az eljárás nyertese legyen. Az eljárás előkészítése ezért a közbeszerzési eljárások egyik legösszetettebb, legnagyobb körültekintést igénylő szakasza. Nemcsak a közbeszerzési szabályozás, hanem a beszerzés tárgyára vonatkozó előírások, jogszabályok, sajátosságok,
Kbt.-kommentár 173
műszaki-technikai igények átfogó ismeretét is igényli, a feltételek kialakításának a tényleges versenyt minden esetben biztosítania kell. Amennyiben az ajánlatkérő olyan speciális beszerzési igénnyel lép fel, mely a tényleges versenyt nem teszi teljes mértékben lehetővé, az ajánlatkérőnek akkor is törekednie kell már a közbeszerzési eljárás előkészítése során is arra, hogy a beszerzési igénye keretei között biztosítsa az esélyegyenlőséget és a még lehetséges versenyt. Az előkészítés során is fel kell mérnie minden olyan körülményt, feltételt, lehetőséget, amely a versenyt szélesebbre tárja. A jogalkotó kifejezetten rögzítette, hogy milyen körben és körülmények vizsgálata alapján kell az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárása előkészítése körében eljárnia. Ez a felsorolás nem taxatív, mindig az adott beszerzési igény határozza meg azon – adott esetben a jogszabályban felsoroltakon túli – körülmények, feltételek körét, amelyet az ajánlatkérőnek a Kbt. kógenciája alapján biztosítandó verseny, annak tisztasága, egyenlő bánásmód, esélyegyenlőség megtartásához kell figyelembe vennie. A közbeszerzési eljárás előkészítése körébe a Kbt. szabályozása alapján különösen olyan elemek tartoznak, mint az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet- és piacfelmérés, a közbeszerzés becsült értékének felmérése, az előzetes piaci konzultáció, valamint a közbeszerzési dokumentumok előkészítése. Az előkészítés a közbeszerzési eljárás valamennyi lényeges mozzanatát átfogja, melynek során minden lehetséges döntési lehetőséget és annak megoldását számításba kell venni, a felhívás és egyéb közbeszerzési dokumentumok tartalmától, a szerződésen át a teljesítés szakaszáig, mivel a közbeszerzési dokumentumok az eljárás alapiratai, és mint ilyenek, az ajánlatkérő minden, az eljárás lefolytatásához szükséges döntését tükrözik. A Kbt. a megfelelő előkészítést teszi kötelezővé az ajánlatkérő számára. A közbeszerzési dokumentumoknak olyannak kell lenniük, amelyek biztosítják a gazdasági szereplők számára a műszakilag megfelelő, fizikailag megvalósítható és gazdasági szempontból reális ajánlattétel lehetőségét. Emellett az előkészítés kapcsán is megfogalmazódnak azok a célkitűzések, amelyek közbeszerzési eljárásokban való kifejeződésre jutása kiemelt jelentőségű az uniós jogalkotó számára”.
A becsült értékre vonatkozó szabályok és magyarázat a kbt. 16–20. § alatt találhatóak. itt csak néhány dologra hívjuk fel a figyelmet – amelyekre az ajánlatkérőnek kell gondolnia a becsült érték meghatározás érdekében végzett vizsgálat során –, annak érdekében, hogy jelezzük, a becsült érték meghatározása összetett feladat, először az ajánlatkérőnek kell elemeznie a beszerzésének minden összetevőjét és ezek után választhatja ki a megfelelő módszert. Amennyiben a közbeszerzés tárgya árubeszerzés, a becsült érték meghatározása érdekében végzett piackutatás során az ajánlatkérői igényeknek, elvárásoknak megfelelő árukkal egyenértékű árukra is figyelemmel kell lenni, figyelmet kell fordítani arra, hogy az áru meghatározása ne legyen versenykorlátozó. nem csupán a konkrét gyártmány- és típusmegjelölést kell kerülni, hanem az olyan tulajdonságok, műszaki jellemzők összességére történő utalást is, amelyek a beszerzés tárgya szempontjából kevésbé meghatározóak ugyan, ám a lehetséges ajánlattevők szűrésére annál inkább alkalmasak. A korábbi szabályozástól eltérően a becsült értéken a piaci árat és nem a legmagasabb piaci árat kell érteni. A piaci ár álláspontunk szerint egy átlagár, vagy valamilyen meghatározó piaci szempont szerint korrigált átlagár. A meghatározásának módja attól függ, hogy az ajánlatkérő a kbt. 28. § (2) bekezdése szerinti vizsgálat körében milyen módszert választott a meghatározására. A módszer meghatározásának megfelelőségéért az ajánlatkérő felel. Amennyiben indikatív árajánlatokat kér be az ajánlatkérő a becsült érték meghatározásához, a kapott árajánlatok átlagát célszerű figyelembe vennie, de nem elképzelhetetlen, hogy valamilyen okból más döntésre jut (pl. kevés számú indikatív árajánlatot kap, vagy olyan gazdasági szereplőtől, aki speciális helyzetben van). javasolt, hogy több indikatív árajánlat is beérkezzen – a támogatásból megvalósuló beszerzéseknél a miniszterelnökség az audittapasztalatok alapján legalább három ajánlatot vár el –,
174 Kbt.-kommentár
ahogy a közbeszerzési eljárásban is elvárt a valódi verseny, és minél több ajánlat beérkezése. mindig ellenőrizni kell, hogy az indikatív árajánlatok valóban a beszerzés tárgyával kapcsolatosan érkeztek-e, valóban a piackutatás és az előzetes felmérés időszakában keletkeztek-e, és összegszerűségükben világosan alátámasztják-e az ajánlatkérő által megjelölt becsült értéket. Azt, hogy az előbbiek alapján mit tekint piaci árnak az ajánlatkérő, az eljárás előkészítése során ugyancsak dokumentálni kell. Figyelmet kell fordítani arra, hogy az építési beruházásoknál a tervezői költségbecslés megalapozott legyen, ennek megfelelően ajánlatkérő feladata, hogy az esetleges korrekciókat elvégezze a becsült érték minél pontosabb meghatározása érdekében. Célszerű például már ebben az időszakban speciális szaktudással rendelkező árellenőr (műszaki ellenőr) bevonása a tervezési folyamatba. Figyelemmel kell lenni arra is, hogy a becsült érték nettó összeg, így annak jelentősége van, hogy az általános forgalmi adóról szóló 2007. évi CXXvii. törvény 5. § szerinti adóalanytól származik-e pl. az indikatív ajánlat (D. 288/5/2017. sz. Db határozat). Azt is a vizsgálat tárgyává kell tenni, hogy a teljes ellenszolgáltatás összege az, amit a nyertes ajánlattevőként szerződő félnek meg kell majd fizetni a szerződés teljesítése esetén. tehát azok a szerződéses konstrukciók, amikor visszajár a megfizetett összegből valamilyen jogcímen az ajánlatkérőnek, irreleváns a becsült érték megállapítása szempontjából. tisztázandó a beszerzés tárgyának jogi tartalma: pl. elektronikus utalványok beszerzése esetén általában a kibocsátó által végzett szolgáltatások ellenértékét kell figyelembe venni és nem magának az utalványnak a névértékét (pl. cafetéria-rendszer keretében biztosított utalványok beszerzése). Az opcionális rész értékét, a tartalékkeretet, az ajánlatkérő által a részvételre jelentkezők, az ajánlattevők részére fizetendő díjat és kifizetést (jutalékot) is, amennyiben az ajánlatkérő teljesít ilyen jellegű kifizetést, bele kell számítani a becsült értékbe. A becsült értéket nem csak forint összegben, hanem más módon is meg lehet határozni, pl. százalékban, amennyiben az ellenszolgáltatás is így kerül meghatározásra a közbeszerzési eljárásban. A becsült érték megállapításakor végzett vizsgálat eredményeképpen készített dokumentumban fel kell külön tüntetni minden részelemet jogcímenként, tételesen és a megállapított becsült érték részösszegekre a kbt. 28. § (2) bekezdése szerinti vizsgálatnak külön ki kell térnie. A miniszterelnökség a támogatott beszerzéseknél mindig bekéri ezen becsült érték-elemek értékét alátámasztó dokumentumot, nyilatkozatot.
A becsült érték meghatározásának lehetséges objektív módszerei között lehetőség van tehát ún. indikatív ajánlatok bekérésére. Az indikatív ajánlat egy hétköznapi értelemben vett előzetes, jelzésértékű ajánlat, amely nem eredményez ajánlati kötöttséget az ajánlatot tevő terhére, és az ajánlatkérőt sem köti semmilyen értelemben, tehát a Ptk. Hatodik könyv Xiv. Fejezete sem vonatkozik rá.
A beszerzés tárgyára vonatkozó, arra szakosodott szervezetek által végzett piackutatás egy másik objektív módszer. A „szakosodott” szócska arra utal, hogy olyan szervezeteket kereshet meg az ajánlatkérő a piackutatás elvégzése céljából, akik szakcégeknek minősülnek, üzletszerűen foglalkoznak piackutatással. igazságügyi szakértő igénybevétele és a szakmai kamarák (pl. magyar építész kamara) által ajánlott díjszabások figyelembevétele ugyancsak lehetőség. nagyon gyakori becsült érték meghatározási módszer az ajánlatkérő korábbi, hasonló tárgyra irányuló szerződéseinek elemzése. nem feltétel, hogy közbeszerzési eljárás keretében kötött szerződésekről legyen szó, lehet pl. a kbt. 9. § szerinti kivételi körbe tartozó szerződéseket is ilyen módon elemezni. Felhívjuk azonban a figyelmet arra, hogy a „hasonló tárgyra irányultság”-ot ellenőrizni és levezetni kell a becsült érték meghatározásáról készített dokumentumban. vizsgálni kell az eltéréseket, hogy milyen hatást gyakorolnak a becsült értékre, ha az eltérésektől függetlenül a szerződéseket hasonlónak minősítette az ajánlatkérő.
Kbt.-kommentár 175
A (3) bekezdés az építési beruházások speciális előkészítési igényéről ír. Az építési beruházás korm. rendelet 13. § (1) és 14. § (4) bekezdés a) pontja konkrét követelményeket határoz meg. (lásd részletesen az építési beruházás korm. rendelethez írtakat.)
Az ajánlatkérőnek a (4) bekezdés alapján lehetősége van a közbeszerzési eljárás előkészítése körében független szakértőkkel, hatóságokkal, illetve piaci résztvevőkkel – a kbt.-ben új fogalomként megjelenő – előzetes piaci konzultációt folytatni egyfelől a közbeszerzési eljárás előkészítése, másfelől a gazdasági szereplők tervezett beszerzésről való tájékoztatása érdekében. A kbt. nem ad ennél részletesebb tartalmat a piaci konzultációnak. A szabályozás alapja az uniós irányelvek, a három új nagy közbeszerzési irányelv közül a koncessziós szerződésekről szóló nem tartalmazza ezt a lehetőséget, a közszolgáltatói irányelv és a klasszikus irányelv igen. ez utóbbi 40. cikke a kbt.-be átültetett szövegen kívül az alábbiakat tartalmazza: „(…) E célból (tehát az előzetes piaci konzultáció céljából) az ajánlatkérő szervek például tanácsot kérhetnek, illetve fogadhatnak el független szakértőktől, hatóságoktól vagy piaci résztvevőktől. A tanács a közbeszerzési eljárás megtervezése és lebonyolítása során felhasználható, feltéve, hogy a tanácsadás nem jár a verseny torzulásával, illetve nem vezet a megkülönböztetésmentesség és az átláthatóság elvének megsértéséhez”. álláspontunk szerint kivételesen – az innovációs célú beszerzésekben, vagy egyéb speciális beszerzések esetén, vagy speciális eljárás-fajtánál (pl. versenypárbeszéd), ahol nincs az ajánlatkérőnek elegendő piaci, szakmai, a beszerzés tárgyára, vagy a megvalósítás konstrukciójára vonatkozó információja –, és nagyon körültekintően érdemes alkalmazni e jogintézményt, mert a jogszabályszöveg olvasása során számos kérdés és szabályozási hiányosság merül fel. Az mindenképpen megállapítható, hogy a kbt. egyéb rendelkezéseinek részletes szabályozásához képest is igen elnagyolt, vázlatos – és ennek megfelelően adott esetben kockázatos az alkalmazása az összeférhetetlenségi és alapelvi szabályok miatt, ugyanis érdekelt gazdasági szereplők és az ajánlatkérő között zajlik párbeszéd, információcsere – a megfogalmazása. Utalunk e körben pl. a (4) bekezdés utolsó fordulatára, ahol a „minden szükséges intézkedés” és a „releváns információk” szófordulatok szerepelnek egy, a jogintézmény alkalmazása szempontjából fontos elvárás tekintetében, miszerint: „(…) az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési dokumentumokban minden, az előzetes piaci konzultáció keretében elhangzott releváns információt közreadni, illetve a konzultáció tényére az ajánlattételi határidő – ajánlattevők esélyegyenlőségét biztosító – meghatározása során is figyelemmel kell lenni”.
Az (1) bekezdés magyarázatánál már idézett D. 345/22/2017. sz. Db-ügyben az ajánlatkérő az előzetes piaci konzultációt jogsértően bonyolította le, így a jogsértés megállapításra került a kbt. 28. § (1) és (4) bekezdése alapján. A határozat indokolása szerint: „(…) a beszerzési igénye az ajánlatkérőnek vérszerológiai tevékenység ellátására vonatkozik, mely tekintetében több szereplővel lefolytatott előzetes konzultáció azért lett volna indokolt, mivel ezzel jobban fel tudta volna mérni a sajátos beszerzési igénye kielégítéséhez fellelhető termékek körét, és adott esetben a verseny biztosítása, esélyegyenlőség alapelvének és a fizikailag megvalósítható szakmai ajánlat elvárásnak még inkább megfelelő műszaki specifikációt tudott volna összeállítani. A magas műszaki elvárásnak megfelelő elvárások összeállítására az ajánlatkérő csak akkor lesz olyan helyzetben, hogy az megfeleljen az ajánlatkérőt terhelő megfelelő előkészítés törvényi elvárásának, ha az előkészítés ténylegesen megfelel az ezzel szemben támasztott követelményeknek. (…) Az, hogy adott esetben a beszerzési igény ismétlődik, nem mentesíti az ajánlatkérőt a megfelelő előkészítés alól és nem tartalmaz a Kbt. egyetlen olyan szabályt sem, hogy az ismétlődő beszerzések esetén az ajánlatkérőnek elegendő lenne az első közbeszerzési eljárás során lefolytatnia a megfelelő előkészítést és ezt
176 Kbt.-kommentár
követően csak az akkor teljesítő gazdasági szereplővel kellene előzetes konzultációt folytatnia”. (lásd még a fentiekkel kapcsolatban Hubai, 2016.)
A becsült érték fenti, vagy attól eltérő objektív módszerrel történt meghatározását követően az ajánlatkérő köteles az ún. „számított” becsült érték meghatározására a kbt. 19. § (1)–(6) rendelkezéseinek megfelelően.
A támogatásból megvalósuló közbeszerzések folyamatba épített ellenőrzésekor a becsült érték meghatározásának helyességét a közreműködő szervezet vagy az irányító Hatóság, illetve a hatáskörébe tartozó ellenőrzések esetében a kFF ellenőrzi.
Alább néhány fontos szabályt veszünk számba a becsült értékkel kapcsolatban. A támogatásból megvalósuló közbeszerzések esetében a miniszterelnökség
a folyamatba épített ellenőrzés során minden esetben kifogásolja, ha a rendelkezésre álló fedezet összege legalább 30%-kal eltér a becsült értéktől, ilyenkor részletes indokolást kér be és ez alapján hozza meg döntését a minőség-ellenőrzés során, de a becsült értéket megalapozó dokumentumok vizsgálata a miniszterelnökség részéről akkor is alapos ellenőrzés alá kerül, ha a fedezet és a becsült érték között nincs eltérés.
A becsült értéket az ajánlatok bontása során már nem kell ismertetni. Az eljárást megindító hirdetményben sem kell kitölteni már a ii.1.5 pontot (a korábbi gyakorlat szerint feltüntetett 1 Ft-ot sem). Adott esetben az ajánlatkérőnek kifejezett érdeke fűződhet ahhoz, hogy az érdeklődő gazdasági szereplők tudomására hozza a közbeszerzés becsült értékét. Pl. keretszerződés esetén egy adott keretösszeg áll rendelkezésére, amelyen felüli összegre nem adhat le egyedi megrendelést az ajánlatkérő. Azonban olyan eset is fennállhat, hogy a közbeszerzés becsült értéke torzítja a versenyt, és feltételezhető, hogy a hatékony és felelős pénzgazdálkodás alapelve sérülhet, ezért pl. a támogatásból megvalósuló beszerzések esetén auditkockázatot jelenthet a feltüntetése.
Közös közbeszerzési eljárások
29. § (1) Az ajánlatkérő más ajánlatkérőt is meghatalmazhat azzal, hogy a nevében közbeszerzési eljárást folytasson le. Ez azonban nem eredményezheti a meghatalmazást adó ajánlatkérőre e törvény alapján alkalmazandó szabályok megkerülését.
(2) Több ajánlatkérő közösen is megvalósíthat egy közbeszerzést olyan módon, hogy egy maguk közül kiválasztott ajánlatkérőt meghatalmaznak a közbeszerzési eljárás lefolytatásával.
(3) Az (1) és (2) bekezdés szerinti esetben az eljárást megindító felhívásban fel kell tüntetni, hogy az ajánlatkérő más ajánlatkérő(k) nevében (is) folytatja le a közbeszerzési eljárást.
(4) Az (1) és (2) bekezdés szerinti esetben, ha a közbeszerzési eljárás lebonyolítására teljes egészében minden érintett ajánlatkérő nevében, közösen kerül sor, akkor az ajánlatkérők együttesen felelősek e törvény szerinti kötelezettségeik teljesítéséért. Ha a közbeszerzési eljárás lebonyolítására nem teljes egészében minden érintett ajánlatkérő nevében kerül sor, akkor az ajánlatkérők a közbeszerzési eljárásnak csak a közösen végzett részei tekintetében tartoznak együttes felelősséggel. Minden ajánlatkérő kizárólagosan felelős e törvény szerinti kötelezettségei teljesítéséért a közbeszerzési eljárás azon részei tekintetében, amelyeket a saját nevében végez.
kommentár 1.
Kbt.-kommentár 177
Az ajánlatkérők kedvezőbb beszerzési feltételeket érhetnek el egy közös beszerzéssel, mint egyenként vagy kisebb csoportokban, továbbá a beszerzési eljárással kapcsolatosan felmerülő szükségszerű költségeiket is megoszthatják, ezzel a működési költségeiket csökkenthetik. ennek feltétele természetesen, hogy a beszerzéssel kapcsolatos céljaik összhangban álljanak, egyetértsenek a közös célkitűzéseikkel. A 29. § szerinti kérdéskör jellemzően a kbt. 19. § szerinti részekre bontás tilalmával kapcsolatos rendelkezések kapcsán kerül elő, jogorvoslati eljárások tipikus témája [lásd pl. D. 117/8/2017. sz. Db határozatot, és a részletes magyarázatot az ajánlatkérői konzorciumról a részekre bontás tilalmával kapcsolatban a kbt. 19. § (3) bekezdésénél]. De számos más lényeges kérdés merül fel a közös közbeszerzési eljárások kapcsán.
Az első kérdés az (1) és (2) bekezdés elhatárolása, a két eset közötti különbség. Az (1) bekezdés alapján az egyik ajánlatkérő a másik nevében (vagy nevében is) folytatja le az eljárást, ennek megfelelően a meghatalmazott ajánlatkérőt illetik, illetve terhelik az ajánlatkérői pozícióból eredő kötelezettségek olyan körben, amire a meghatalmazást kapta a másik ajánlatkérőtől (pl. akár a meghatalmazó ajánlatkérő nevében meg is hozhatja a döntést a meghatalmazott döntéshozója). éles különbség van az eljárás más nevében „bonyolítása” és a jelen szakaszban tárgyalt képviseleti jog alapján történő lefolytatása között, ugyanis a lefolytatás magában foglalhatja a döntéshozói feladatokat is, míg a bonyolítás jellemzően nem. A jogviszonyra a kbt. szóhasználata alapján a Ptk. képviseletre vonatkozó szabályait kell alkalmazni (Ptk. 6:11–6:16. §-ig), a kbt. ugyanis a „meghatalmazás” és nem a „megbízás” szót használja. Adott esetben létrejöhet megbízási, vállalkozási jellegű vagy egyéb megbízási és vállalkozási elemekkel vegyes szerződés is, az eljáró ajánlatkérő díjazást is kérhet a másik ajánlatkérőtől. Amennyiben ingyenesen látja el a feladatot, akkor a megbízó ajánlatkérő köteles a megbízott ajánlatkérő költségeit megfizetni. A Ptk. 6:272–6:280. §-ai szabályozzák a megbízási jogviszonyt. A megbízás magában foglalja a képviseleti jogot a 6:274. § alapján, de annak csak egy eleme. A felek jogviszonyának pontos szabályozása érdekében mindenképpen javasolt a megbízási vagy egyéb megbízási jellegű szerződés kötése a meghatalmazó és a meghatalmazott ajánlatkérő között, csak ez rendezi a felek felelősségét, jogait, kötelezettségeit. ebben kell rögzíteni a megbízott által ellátandó feladatok pontos körét, az átadott döntési kompetenciákat, még akkor is, ha az eljárás teljes lefolytatására kapott meghatalmazást az egyik ajánlatkérő. közbeszerzésjogi szempontból annak van jelentősége az (1) és (2) fordulat elhatárolásában, hogy van-e olyan szándéka az ajánlatkérőknek egyáltalán, hogy egy közös cél érdekében folytassák le a közbeszerzést – ennek eldöntése a feltétele a 19. § (3) szerinti kérdésnek –, vagy egymástól független, külön igényekről van szó, vagy az egyik ajánlatkérőnek nincs is beszerzési igénye, csak adott esetben tapasztalata, szervezete, amelyet a másik igénybe kíván venni. Ha közös igényük van, akkor is az egyik meghatalmazhatja a másik ajánlatkérőt, így jutunk el a (2) bekezdés szerinti esethez, amely tipikusan az ajánlatkérői konzorcium formájában jön létre és egy közös közbeszerzés megvalósítása érdekében. ennek az esetnek a jellemzői lehetnek: közös beszerzési igény (külön igények is lehetnek természetesen ezzel együtt), adott esetben egységes cél (de ez nem feltétel), adott esetben egy támogatáspolitikai értelemben vett projekt. A közös pont az, hogy egy ajánlatkérőt hatalmaznak meg maguk közül a közös ajánlatkérők, aki lefolytatja a közbeszerzést. A meghatalmazás a közbeszerzési eljárás lefolytatására vonatkozik, álláspontunk szerint ebbe beleérthető az eljárás előkészítése vagy a szerződés teljesítésének ellenőrzése is adott esetben. Az eljárás előkészítése során az ajánlatkérőknek el kell döntenie, hogy a meghatalmazó vagy a meghatalmazott közbeszerzési szabályzatát alkalmazzák az eljárás lefolytatása során. álláspontom szerint az (1) bekezdés szerinti
178 Kbt.-kommentár
esetben a meghatalmazó szabályzata az irányadó, hiszen a meghatalmazott a nevében folytatja le az eljárást. A (2) bekezdés szerinti esetben célszerű eseti – csak az adott eljárásra vonatkozó – szabályzatot létrehozni.
A (4) bekezdés az (1) és (2) bekezdés szerinti esetre is vonatkozik. Abban az esetben, ha a közbeszerzési eljárás lebonyolítására teljes egészében minden érintett ajánlatkérő nevében, közösen kerül sor, akkor az ajánlatkérők együttesen felelősek e törvény szerinti kötelezettségeik teljesítéséért. Ha a közbeszerzési eljárás lebonyolítására nem teljes egészében minden érintett ajánlatkérő nevében kerül sor, akkor az ajánlatkérők a közbeszerzési eljárásnak csak a közösen végzett részei tekintetében tartoznak együttes felelősséggel. minden ajánlatkérő kizárólagosan felelős e törvény szerinti kötelezettségei teljesítéséért a közbeszerzési eljárás azon részei tekintetében, amelyeket a saját nevében végez. ez a szabály segítséget ad annak értelmezéséhez is, hogy nem csak az eljárás egésze lefolytatására vonatkozhat a meghatalmazás, hanem a közbeszerzési eljárás egy részére is.
A (3) bekezdés az ajánlattevők megfelelő tájékoztatása érdekében előírja, hogy az (1) és (2) bekezdések szerinti esetekben az eljárást megindító felhívásban fel kell tüntetni, hogy az ajánlatkérő más ajánlatkérő(k) nevében (is) folytatja le a közbeszerzési eljárást.
Amennyiben a központi ellenőrzés korm. rendelet értelmében ajánlatkérők egy része a közbeszerzések központi ellenőrzése és engedélyezése hatálya alá tartozik, és ennek értelmében az eljárás során folyamatba épített és dokumentum alapú ellenőrzés lefolytatása szükséges, úgy egyik olyan ajánlatkérő sem tudja a közbeszerzését e kötelezettség nélkül lefolytatni, aki nem tartozik a korm. rendelet hatálya alá.
kommentár 2.
A D. 117/8/2017. sz. Db határozatot azért mutatjuk be e helyen és nem a 19. §-nál, mert a Döntőbizottság kitér a kbt. 29. § szerinti eset becsült érték meghatározásának jogalapjára, amikor a közös ajánlatkérők egy közbeszerzési eljárásban, de kizárólag a saját célú, elkülönült beszerzésük érdekében folytatják le az eljárást: „(…) A jogalkotó nem rendezte azt külön jogszabályi rendelkezéssel, hogy a Kbt. 29. §-a alkalmazása esetén a közbeszerzés becsült értékét miként kell meghatározni az ajánlatkérők elkülönült beszerzései esetében. A Kbt. 2. § (7) bekezdése alapján a jogszabályban nem rendezett kérdésekben a közbeszerzési eljárás előkészítése során a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozás céljával összhangban a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárni. A közbeszerzés két része közül az első rész az egyik ajánlatkérő saját beszerzésére vonatkozott, a második rész pedig a másik ajánlatkérő saját beszerzésére vonatkozott. E két ajánlatkérő két különálló szervezet, ezért saját gazdasági szervezettel és működési költségvetésük felett önálló rendelkezési joggal bírnak. A két beszerzés egymástól elkülönült tárgyra vonatkozik és két külön szerződéssel valósult meg. Mivel a Kbt. 16. § (4) bekezdése alapján a közbeszerzés becsült értékét a saját gazdasági szervezettel és működési költségvetése felett önálló rendelkezési joggal bíró, különálló működési vagy szervezeti egységek szintjén is meg lehet határozni egy ajánlatkérő szervezeten belül, ezért a Döntőbizottság a Kbt. 2. § (7) bekezdése alapján megállapította, hogy a közbeszerzés becsült értékét különböző ajánlatkérők szintjén is meg lehet határozni egy közbeszerzési eljárás során, mert az ajánlatkérői működési vagy szervezeti egységekkel szemben még elkülönültebb a gazdasági szervezetük és a működési költségvetésük egymástól”.
Kbt.-kommentár 179
Amennyiben a keF korm. rendelet értelmében ajánlatkérők egy része a központosított közbeszerzés hatálya alá tartozó ajánlatkérő – de az adott termékre pl. kimerült a keretmegállapodás, ezért saját hatáskörben szerzik be a terméket –, akiknek a rendelet alapján kötelezettsége a központosított közbeszerzés körébe tartozó saját hatáskörben történő közbeszerzéseit a központosított közbeszerzési rendszerben bejelenteni a kiemelt termékek tekintetében, nem mellőzhetik e kötelezettségüket a közös közbeszerzésre tekintettel sem.
30. § (1) Az ajánlatkérő az Európai Unió más tagállamából származó ajánlatkérővel közösen is megvalósíthat egy közbeszerzést, köthet keretmegállapodást, vagy működtethet dinamikus beszerzési rendszert. Ez azonban nem irányulhat e törvény vagy az ajánlatkérőre vonatkozó egyéb jogszabályok alkalmazásának megkerülésére.
(2) Az (1) bekezdés szerinti esetben az ajánlatkérőnek – amennyiben nemzetközi megállapodás az e §-ban meghatározott feltételeket nem tartalmazza – az Európai Unió más tagállamából származó ajánlatkérővel megállapodást kell kötnie, amelyben meg kell határozni
a) az egyes ajánlatkérők felelősségi körét, valamint hogy az ajánlatkérők a közbeszerzés megvalósítására melyikük tagállamának jogszabályait alkalmazzák, valamint
b) a közbeszerzés megvalósításának megszervezését, különös tekintettel az eljárás lefolytatására, a beszerzendő építési beruházások, szolgáltatások vagy áruk elosztására és a szerződés megkötésére.
(3) A (2) bekezdés a) pontja szerinti információkat a közösen megvalósított közbeszerzés közbeszerzési dokumentumaiban is fel kell tüntetni.
(4) Az ajánlatkérő – amennyiben e törvény vagy külön jogszabály nem írja elő meghatározott központi beszerző szerv igénybevételét – a közbeszerzés megvalósítása érdekében igénybe veheti az Európai Unió más tagállamában található központi beszerző szerv szolgáltatásait. A közbeszerzés megvalósítására, valamint a szerződés dinamikus beszerzési rendszer keretében vagy keretmegállapodás alapján történő odaítélésére annak a tagállamnak a nemzeti jogszabályai irányadók, amelyben a központi beszerző szerv székhelye található.
(5) Az ajánlatkérő az Európai Unió más tagállamából származó ajánlatkérővel közös szervezetet hozhat létre meghatározott közbeszerzés(ek) megvalósítására. Ez esetben az ajánlatkérőknek – a közös szervezet legfőbb szervének döntése alapján – meg kell állapodniuk abban, hogy a közbeszerzési eljárások annak a tagállamnak a közbeszerzési szabályai szerint kerülnek lefolytatásra, amelyben a közös szervezet
a) székhelye található; vagy b) a tevékenységét végzi. (6) Az (5) bekezdés szerinti közös szervezet létrehozható határozatlan vagy határozott
időre, meghatározott beszerzés típusokra, illetve egy vagy több egyedi közbeszerzés megvalósítására is, feltéve, hogy az a közös szervezet létesítő okiratában rögzítésre került.
kommentár 1.
e szakasz új szabályt tartalmaz a kbt. (2011)-hez képest, amely a klasszikus irányelv 39. cikke alapján került a kbt.-be átültetésre. Az (1)–(3) bekezdések alapján az ajánlatkérő az európai Unió más tagállamából származó ajánlatkérővel közösen is megvalósíthat egy
180 Kbt.-kommentár
közbeszerzést, köthet keretmegállapodást, vagy működtethet dinamikus beszerzési rendszert. ennek feltételeit az érintett ajánlatkérőknek az együttműködés feltételeit szabályozó megállapodásban kell rögzíteniük, kivéve abban az esetben, ha az együttműködésről nemzetközi megállapodás rendelkezik. [A nemzetközi megállapodások egy meghatározott köre a kbt. 9. § (1) bekezdés c) és f) pontok szerint a kbt. tárgyi hatálya alóli kivételt jelent.]
e szabály kapcsán felmerül a kbt. 4. § (1) és (2) bekezdésének, továbbá a kivételeket tartalmazó 9. §, 10. § 14. § és 111. § megfogalmazásával való esetleges ütközés kérdése, ugyanis a 4. § személyi és tárgyi hatálya alól e szakaszok teremtik meg a kivételeket, amikor nem kell a kbt.-t alkalmazni. Alapvető szabály továbbá, hogy a kivételeket megszorítóan kell értelmezni. A jogalkotó szándéka vélhetőleg a 30. § szerinti szabállyal az, hogy amennyiben az ott meghatározott feltételekkel más tagállam jogszabályait alkalmazzák az ajánlatkérők, akkor az is kivételt jelentsen a kbt. hatálya alól. álláspontunk szerint a kbt. 2. § (7) bekezdésére tekintettel a 30. § szerinti kivételnek szerepelnie kellene a kivételeket felsoroló rendelkezések között, vagy a 30. §-nak kellene tartalmaznia, hogy ebben az esetben a kbt.-t nem kell alkalmazni. Az (1) bekezdés utolsó fordulata 2017. január 1-jétől azt a rendelkezést tartalmazza, hogy az ajánlatkérő az európai Unió más tagállamából származó ajánlatkérővel közösen csak akként valósíthat meg egy közbeszerzést, hogy ez ne irányuljon a kbt. vagy más, az ajánlatkérőre vonatkozó egyéb jogszabály alkalmazásának megkerülésére. e rendelkezés is az előbbi álláspontot erősíti, annak ellenére, hogy az irányelvi szabályozásban a jogalkotói cél nyilvánvalóan az lehetett, hogy lehetőséget teremtsen más tagállam jogát alkalmazni adott esetben nemcsak a más tagállammal közös és mindenben azonos szabályhalmaz tekintetében. A biztonságos jogalkalmazást az segítené elő, ha a kbt. meghatározná azokat az alapvető szabályokat, amelyeket kötelező ilyen esetben is alkalmazni, vagy azokat, amelyekben eltérést engedne. Az (1) bekezdés már idézett utolsó fordulata alapján az biztosan állítható, hogy a kbt. 4–24. §-ai szerinti szabályokat nem lehet „felülírni” úgy, hogy más tagállam adott esetben az ajánlatkérő számára megengedőbb szabályát alkalmazza a kbt. alanyi hatálya alá tartozó ajánlatkérő.
A (2) bekezdés szerint vagy nemzetközi megállapodás alapozza meg az egy közbeszerzés közös megvalósítását, vagy ha ilyen nincs, a különböző tagállamok ajánlatkérői kötelesek megállapodást kötni. Amennyiben a közös beszerzés alapja az ajánlatkérők megállapodása, abban meg kell határozni az egyes ajánlatkérők felelősségi körét, valamint, hogy az ajánlatkérők a közbeszerzés megvalósítására melyikük tagállamának szabályait alkalmazzák, valamint a közbeszerzés megvalósításának megszervezését – amely a közbeszerzés előkészítését jelentheti –, különös tekintettel az eljárás lefolytatására, a beszerzendő építési beruházások, szolgáltatások vagy áruk elosztására és a szerződés megkötésére. A 2017. évi XXviii. törvény a nemzetközi magánjogról az ún. jogválasztás tekintetében azt tartalmazza, hogy a jogválasztásról szóló megállapodás létrejöttére és érvényességére annak az államnak a joga az irányadó, amelynek joga a megállapodás létrejötte és érvényessége esetén az adott jogviszonyra alkalmazandó lenne, ugyanakkor a jogválasztást akkor is létrejöttnek és érvényesnek kell tekinteni, ha megfelel a megállapodás megkötésének helye szerinti állam jogának.
A (3) bekezdés rögzíti, hogy az eljárás közbeszerzési dokumentumaiban fel kell tüntetni a (2) bekezdés a) pont szerinti információkat (ajánlatkérők felelősségi köre, melyik tagállam jogszabályait alkalmazzák).
A (4) bekezdés alapján az ajánlatkérő az európai Unió más tagállamában található központi beszerző szerv szolgáltatásait is igénybe veheti, kivéve, ha a kbt. vagy más jogszabály előírja meghatározott központi beszerző szervezet igénybevételét.
Kbt.-kommentár 181
A kivételekkel magyarország tekintetében a kbt. 31. §-nál foglalkozunk. ebben az esetben annak a tagállamnak a nemzeti jogát kell alkalmazni, amelynek területén a központi beszerző szerv székhelye található.
Az (5) bekezdés alapján az európai Unió más tagállamából származó ajánlatkérővel együtt létrehozhat az ajánlatkérő olyan szervezetet – központi beszerző szervet –, amely megvalósítja meghatározott beszerzéseiket. ez esetben az ajánlatkérőknek meg kell állapodniuk abban, hogy mely tagállam közbeszerzési szabályai alapján folytatják le az eljárásaikat, ezt a közös szervezet székhelye vagy tevékenység végzésének helye határozza-e meg. A közös szervezetet létre lehet hozni határozatlan vagy akár határozott időre is. létrehozható továbbá meghatározott beszerzés típusokra, illetve egy vagy több egyedi közbeszerzés megvalósítására is, feltéve, hogy az a közös szervezet létesítő okiratában rögzítésre került.
Az eü. korm. rendelet a gyógyszerek és orvostechnikai eszközök közbeszerzésének sajátos szabályairól tartalmaz egy fejezetet Uniós szintű közös beszerzés címmel. ennek értelmében az egészségügyért felelős miniszter kötelezettséget vállalhat olyan uniós szintű intézkedés alkalmazására, amely közvetlenül alkalmazandó uniós jogi aktuson alapuló közös fellépés végrehajtásához szükséges, és egészségügyi ellenintézkedések uniós szintű közös beszerzésére vonatkozik. egészségügyi ellenintézkedés a határokon átterjedő súlyos egészségügyi veszélyekről és a 2119/98/ek határozat hatályon kívül helyezéséről szóló, 2013. október 22-i 1082/2013/eU európai parlamenti és tanácsi határozat szerinti, a határokon át terjedő súlyos egészségügyi veszélyek leküzdésére szolgáló gyógyszerek, orvostechnikai eszközök, egyéb áruk és szolgáltatások.
A klasszikus irányelv 39. cikke szerint a tagállamok nem tilthatják meg az ajánlatkérő szerveiknek, hogy igénybe vegyenek más tagállamokban található központi beszerző szervek által kínált központosított beszerzési tevékenységeket.
Központosított közbeszerzés
31. § (1) A Kormány a közbeszerzések központosított eljárás keretében történő lefolytatását rendelheti el az általa irányított vagy felügyelt költségvetési szervek, alapított közalapítványok, valamint azon állami tulajdonú gazdálkodó szervezetek vonatkozásában, amelyek felett közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes gyakorolni, meghatározva a központosított eljárás személyi és tárgyi hatályát, az ajánlatkérésre feljogosított szervezetet (központi beszerző szerv), valamint az eljáráshoz való csatlakozás lehetőségét.
(2) Az Egészségbiztosítási Alapból finanszírozott szervezeteknél az egészségügyi szolgáltatásokhoz kapcsolódóan a külön jogszabályban meghatározott esetben központosított eljárást kell alkalmazni. A Kormány jogosult az eljárás részletes szabályainak meghatározására, beleértve a személyi és tárgyi hatályt, valamint az ajánlatkérésre feljogosított szervezetet (központi beszerző szerv).
(3) A kormányzati kommunikációs feladatok ellátásával kapcsolatos közbeszerzések esetében a külön jogszabályban meghatározott esetben központosított eljárást kell alkalmazni. A Kormány jogosult a központosított eljárás részletes szabályainak meghatározására, beleértve annak személyi és tárgyi hatályát, valamint az ajánlatkérésre feljogosított szervezetet (központi beszerző szerv).
(4) Az e § szerinti központosított közbeszerzési eljárások részletes – e törvénytől az ilyen eljárások sajátosságai miatt szükséges eltérő – szabályait külön jogszabály határozza meg.
182 Kbt.-kommentár
(5) Nem kötelező az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között az elektronikus kapcsolattartás során az EKR alkalmazása a központi beszerző szerv által működtetett dinamikus beszerzési rendszerben az ajánlattételi szakasz lefolytatása vagy elektronikus katalógus alkalmazása esetén, vagy a központi beszerző szerv által kötött keretmegállapodás alapján – a verseny újbóli megnyitásával vagy anélkül – történő beszerzés megvalósításakor. A központi beszerző szerv vagy a beszerzést megvalósító ajánlatkérő azonban ez esetben is köteles az EKR útján nyilvánosan közzétenni vagy az EKR-ben rögzíteni mindazon hirdetményeket és adatokat, amelyek közzétételére vagy a szerződés tekintetében a rendszerben történő rögzítésére e törvény vagy végrehajtási rendelete alapján köteles.
kommentár 1.
A központi beszerző szerv mint ajánlatkérőnek minősülő szerv először a 2004/18/ek irányelvben jelent meg. A kbt. a klasszikus irányelv 2. cikk (1) bekezdés 14. pontjának a) pontja szerinti definíció alapján szabályozza a fogalmát, amely a 3. § 25. pontban található: „a központosított közbeszerzés során ajánlatkérésre feljogosított szervezet”. Az 5. § (1) bekezdés b) pontja alapján a kormány által kijelölt központi beszerző szerv a kbt. alapján közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett. A központi beszerző szerv maga is ajánlatkérő, így a kbt. szabályai szerint kell eljárnia. A 26. pont szerint a központosított közbeszerzés: „központi beszerző szerv által állandó jelleggel ellátott olyan tevékenység, amelynek célja áruk vagy szolgáltatások megrendelése e törvény szerinti ajánlatkérők számára való továbbértékesítés céljából, illetve e törvény szerinti ajánlatkérők számára áruk beszerzésére, szolgáltatások vagy építési beruházások megrendelésére irányuló szerződések vagy keretmegállapodások megkötése”. érdekes a továbbértékesítési cél rögzítése a definícióban. A továbbértékesítés azt feltételezné, hogy a központi beszerző szerv pl. bizományosként (Ptk. 6:281. §) megvásárolja az árukat, szolgáltatásokat, majd saját célú használat, hasznosítás nélkül tovább értékesíti. A központi beszerző szerv ugyan megrendeli az árukat, szolgáltatásokat, de nem is minden esetben állapodik meg valamennyi szükséges feltételben. álláspontunk szerint ez a jogviszony is a megbízási típusú szerződés egyik altípusa, mint pl. a bizományosi konstrukció, de nem az, hanem ún. közvetítői szerződés (Ptk. 6:288. §), amely a Ptk.-ban a kereskedelmi ügynöki szerződésről szóló 2000. évi CXvii. törvény (86/653/eGk irányelvnek megfelelően) alapján került szabályozásra. A jogirodalomban ugyanakkor van olyan álláspont, hogy nem megbízási, hanem vállalkozási típusú a jogviszony, mert díjazásra csak akkor tarthat igényt a közvetítő, ha a szerződés létrejött. Az ellenérv az, hogy a két jogviszony elhatárolása során a fő szempont a felelősség az eredmény elmaradásáért, amely a közvetítői szerződésnél nem áll fenn. A Ptk. szerint a közvetítői szerződés alapján a közvetítő (esetünkben a központi beszerző szerv) megbízója (az egyes ajánlatkérők) és harmadik személy (ajánlattevők) között szerződés megkötésének elősegítésére irányuló tevékenységet folytat, a megbízó (ajánlatkérők) pedig díj fizetésére kötelesek a közvetítőnek (központi beszerző szerv). A Ptk. elválasztja a szabályokat abból a szempontból, hogy a jogviszony tartós-e vagy eseti jellegű, de nem határozza meg, hogy mi az eseti és a tartós jogviszony e tekintetben. itt lép be a központosított közbeszerzésekre vonatkozó speciális szabályozás, a kbt. idézett definíciója, mely szerint központosított közbeszerzésen a központi beszerző szerv állandó jelleggel ellátott tevékenységét kell érteni. Az eseti jelleggel ellátott tevékenység a kbt. 29. § (1) bekezdése szerinti eset, amelyet az irányelvi rendelkezés is eseti közös
Kbt.-kommentár 183
közbeszerzésnek definiál (lásd klasszikus irányelv 38. cikk). további fontos szabály, hogy a közvetítő a megbízója nevében az általa közvetített szerződés megkötésére jogosult, de az annak alapján történő teljesítés elfogadására nem, bár speciális szabály a központosított közbeszerzés esetén, hogy az ajánlatkérők adatszolgáltatása alapján figyelemmel kíséri a megrendelések teljesítését a központi beszerző szerv, így kontroll alatt tartja a folyamatot, erősebb jogosítványai vannak, mint egy átlagos közvetítőnek. A közvetítő fő feladatai: a szerződő fél kiválasztása a megbízó számára, a megfelelő szerződéses feltételek kiválasztása, és a tájékoztatási kötelezettség. A központi beszerző szerv feladatai jóval bővebben kerültek meghatározásra, pl. feladata még a központosított közbeszerzési rendszer működtetése, valamint a központosított közbeszerzési rendszer keretén belül megvalósítandó közbeszerzések lebonyolítása, ennek keretében pl. összesíti és adatbázisba rendszerezi az igénybejelentéseket, megtervezi és előkészíti a központosított közbeszerzési rendszer keretén belül megvalósítandó közbeszerzéseket és a lefolytatandó közbeszerzési eljárásokat, lefolytatja a központosított közbeszerzési rendszer hatálya alá tartozó kiemelt termékekre irányuló közbeszerzési eljárásokat.
A központosított közbeszerzés szabályozási logikája az, hogy csak a központi beszerző szerv mint ajánlatkérő, és a vele a kbt. szabályai szerint lebonyolított közbeszerzési eljárások következményeképpen szerződéses viszonyba kerülő ajánlattevők (beszállítók, szolgáltatók, vállalkozók) közötti jogviszony tartozik a kbt. hatálya alá, a központi beszerző szerv és az őt az eljárás lefolytatására megbízó ajánlatkérő szerződése nem közbeszerzés köteles a kbt. 9. § (1) bekezdés k) pontja alapján.
A kbt. 198. § (1) bekezdés 5. pontja alapján felhatalmazást kapott a kormány, hogy rendeletben szabályozza az általa irányított vagy felügyelt költségvetési szervek, alapított közalapítványok, valamint az állami tulajdonú gazdálkodó szervezetek vonatkozásában, a központosított közbeszerzési eljárások részletes szabályait. A központi beszerző szervezet a keF korm. rendelet szerint a közbeszerzési és ellátási Főigazgatóság (a továbbiakban: keF). A kbt. 31. § (1) bekezdése értelmében a kormány a közbeszerzések központosított eljárás keretében történő lefolytatását rendelheti el az általa irányított vagy felügyelt költségvetési szervek, alapított közalapítványok, valamint azon állami tulajdonú gazdálkodó szervezetek vonatkozásában, amelyek felett közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes gyakorolni, meghatározva a központosított eljárás személyi és tárgyi hatályát, az ajánlatkérésre feljogosított szervezetet (központi beszerző szerv), valamint az eljáráshoz való csatlakozás lehetőségét. A központi beszerző szervezet által ellátott feladatokért az intézmény a központi beszerző szervezet részére központosított közbeszerzési díjat köteles fizetni, amely díj kizárólag a végrehajtással felmerülő költségeket fedezi, és nem haladhatja meg a központosított közbeszerzések keretében megvalósított közbeszerzések áfa nélkül számított értékének 2%-át.
A rendelet tehát pontosan rögzíti, hogy mely szervezetek kötelesek arra, hogy a rendelet előírásai szerint járjanak el, e szervezeteknek szűken van mozgástere – kizárólag a rendeletben meghatározott esetekben – saját hatáskörben bonyolítani a beszerzésüket. A központosított közbeszerzési rendszerhez önként is lehet csatlakozni, a kbt. hatálya alá tartozó és egyéb szervezetek a csatlakozás által érintett közbeszerzéseik megvalósítása során viszont a rendelet előírásai szerint kötelesek eljárni. A honvédelem és biztonság területén történő beszerzések kivételt képeznek, ezen ügyekben – eUmsz 346. cikke – egyedi kormánydöntés az irányadó.
A keF korm. rendelet tárgyi hatálya az 1. számú melléklete szerint az ún. kiemelt termékek, amelyek a következők: kommunikációs eszközök és szolgáltatások, információtechnológiai rendszerek és szolgáltatások, irodatechnikai berendezések és szolgáltatások, irodabútorok, papíripari termékek és irodaszerek, gépjárművek, gépjármű-
184 Kbt.-kommentár
üzemanyagok, utazásszervezések, elektronikus közbeszerzési szolgáltatások, elektronikus árlejtés szolgáltatás. A kiemelt termék meghatározása a rendeletben: „… az intézmény beszerzései között általánosan, illetve időszakosan visszatérő módon szereplő, azonos felhasználási célú és azonos műszaki, gazdasági vagy egyéb jellemzőkkel bíró termékeknek és szolgáltatásoknak a központi beszerző szervezet által alkalmazott osztályozási hierarchia meghatározott szintjén elhelyezkedő csoportja”. A kiemelt termékbeszerzések tekintetében a központi beszerző szervezet felügyeletét ellátó miniszter ún. állami normatívát határoz meg, amely a beszerzés szempontjából lényeges – a kiemelt termékre, az ajánlattevőre, valamint a szerződéses feltételekre vonatkozó – műszaki, gazdasági és minőségi követelményeknek a központi beszerző szervezet által alkalmazott osztályozási hierarchiához illeszkedő csoportja. Fontos szabály, hogy saját hatáskörben történő beszerzés esetén is érvényesíteni kell az állami normatíva előírásait.
A keF korm. rendelet szerinti központosított közbeszerzési eljárás esetén a keF az a szervezet, amely ellátja a rendszer működtetésével kapcsolatos feladatokat és lebonyolítja a központosított közbeszerzési rendszer keretén belül megvalósítandó közbeszerzéseket. ennek eredményeképpen keretmegállapodást vagy keretszerződést köt az eljárás első részében nyertes ajánlattevővel vagy több ajánlattevővel (kbt. 104–105. §). Az egyes közbeszerzési eljárások beszerzési mennyisége a központosított közbeszerzési rendszer hatálya alá tartozó szervezetek által bejelentett igények összesítésén alapul. legfeljebb négy évre köthető keretmegállapodás vagy keretszerződés. Az eljárás második szakaszát lebonyolíthatja a keF és az igényt bejelentő intézmény is. Amennyiben a keF bonyolítja le az eljárást, úgy az intézmények összesített igénye alapján a kbt. 105. § (1) bekezdés a), b) és c) pontja vagy a 105. § (2) bekezdés a), b) és c) pontja szerint jár el. Az igényt bejelentő intézmények a konkrét igényeiket a keF által megkötött keretszerződésből hívják le megrendeléssel. Amennyiben az intézmény bonyolítja le a keretmegállapodásos eljárás második szakaszát, akkor a kbt. 104. és 105. §-a szerinti rendelkezéseknek megfelelően jár el. lehetősége van a verseny újranyitásával, konzultáció lefolytatásával, vagy közvetlen megrendeléssel kielégítenie a beszerzési igényét.
A rendelet a saját hatáskörben megvalósított beszerzések tekintetében előírja, hogy azok nem eredményezhetik a központosított közbeszerzési rendszer keretén belül történő közbeszerzés indokolatlan mellőzését (lásd keF korm. rendelet 7–10. §). A szabályok megsértése esetén a keF a kbt. 152. § (1) bekezdésének h) pontja alapján jogorvoslati eljárás kezdeményezésére jogosult. A saját hatáskörben történt beszerzésekre kötendő szerződések esetében az intézmény szerződéses kötelezettséget kizárólag a központi beszerző szervezet által a kiemelt termék vonatkozásában megkötendő keretszerződés vagy keretmegállapodás hatálybalépésének időpontjáig vállalhat. ennek megfelelően az intézmény köteles kikötni a szerződés megszűntetésének jogi lehetőségét arra az esetre, ha a szerződés megszűnése/lejárata előtt a keF által kötött keretmegállapodás vagy keretszerződés hatályba lépne.
Azok – a kbt. alapján ajánlatkérőnek minősülő – szervezetek, amelyek nem tartoznak a központosított közbeszerzési rendszer hatálya alá, a keF korm. rendelet 4–6. § alapján önként csatlakozhatnak a rendszerhez, és annak keretén belül megvalósíthatják beszerzéseiket. Fontos szabály, hogy a keF által megindított közbeszerzési eljárásokban a keF és a gazdasági szereplők között minden kommunikáció kizárólag elektronikusan valósulhat meg.
A (2) és (3) bekezdés speciális eseteket szabályoz, alanyi és tárgyi oldalról meghatározott körben alkalmazott központosított közbeszerzésre vonatkozó szabályokról szól, amelyek alapja a kbt. 197. § (1) bekezdés 6. pontja az egészségbiztosítási Alapból finanszírozott szervezeteknél az egészségügyi szolgáltatásokhoz kapcsolódóan a külön
Kbt.-kommentár 185
jogszabályban meghatározott esetben, míg a 7. pont a kormányzati kommunikációs feladatok ellátásával kapcsolatos közbeszerzések esetében a külön jogszabályban meghatározott esetben alkalmazandó központosított eljárásokra vonatkozik.
A (2) bekezdés szerinti esetre az eü. központosított korm. rendelet vonatkozik, amely alapján az ajánlatkérésre feljogosított szervezet (központi beszerző szervezet): az állami egészségügyi ellátó központ. Az egészségbiztosítási Alapból finanszírozott, az egészségügyi szolgáltatások egészségbiztosítási Alapból történő finanszírozásának részletes szabályairól szóló 43/1999. (iii. 3.) korm. rendelet 36. § (1) bekezdése alapján fekvőbeteg-szakellátást nyújtó intézmények (a továbbiakban: intézmény) az egészségügyi szolgáltatásokhoz kapcsolódó gyógyszerbeszerzéseik, orvostechnikai eszköz beszerzéseik, valamint fertőtlenítőszer beszerzéseik megvalósítása során – a (2), a (4) és az (5) bekezdésben foglalt kivétellel – e rendelet előírásai szerint kötelesek eljárni. Azon gyógyszerek és orvostechnikai eszközök beszerzései, melyek tekintetében az eü. korm. rendelet 3. §-ára figyelemmel a nemzeti egészségbiztosítási Alapkezelő jár el ajánlatkérőként, nem tartoznak az eü. központosított korm. rendelet hatálya alá. nem kötelesek az eü. központosított korm. rendeletet alkalmazni az 1. §-ának (5) bekezdésében megjelölt intézmények sem olyan gyógyszerek és orvostechnikai eszközök tekintetében, amelyeket az intézeti gyógyszertár közvetlen lakossági gyógyszerellátás keretében szolgáltat ki; vagy amelyek orvostudományi kutatáshoz szükségesek és a beszerzés finanszírozása a megbízó által történik. Az eljárási szabályokat e helyütt nem részletezzük, sok tekintetben hasonlóságot mutatnak a keF korm. rendelet hatálya alá tartozó központosított eljárásokéval. Az eü. központosított korm. rendelet is lehetőséget biztosít az önként csatlakozásra, azonban az önként csatlakozás nem veszélyeztetheti a rendszerbe csatlakozásra kötelezett intézmények ellátását, melyre figyelemmel az áeek a csatlakozni kívánó egészségügyi szolgáltató csatlakozási igényét elutasíthatja. Az áeek által megindított közbeszerzési eljárásokban az áeek és a gazdasági szereplők között minden kommunikáció kizárólag elektronikusan valósulhat meg.
A (3) bekezdés alapján a kormányzati kommunikációs feladatok ellátásával kapcsolatos közbeszerzések esetében a külön jogszabályban meghatározott esetben központosított eljárást kell alkalmazni. A kormány jogosult a központosított eljárás részletes szabályainak meghatározására, beleértve annak személyi és tárgyi hatályát, valamint az ajánlatkérésre feljogosított szervezetet (központi beszerző szerv). ennek részletes szabályait az nkoH korm. rendelet tartalmazza. A rendelet alanyi hatálya alá tartozó, az 5. § (1) bekezdésében nevesített „érintett szervezet”-eknek a kormányzati kommunikációs feladatokkal kapcsolatos szolgáltatásmegrendeléseiket és kommunikációs termékekre vonatkozó árubeszerzéseiket a központosított közbeszerzési rendszer keretében kell megvalósítaniuk. Az nkoH korm. rendelet tárgyi hatálya alá az 1. § (1) bekezdése alapján a kormányzati kommunikációs szolgáltatások tartoznak. A központi beszerző szervezet a nemzeti kommunikációs Hivatal (a továbbiakban: nkH). Az eljárási szabályok hasonlóságot mutatnak a keF korm. rendelet hatálya alá tartozó központosított eljárásokéval. Az nkoH korm. rendelet is lehetőséget biztosít az önként csatlakozásra, de azt az nkH megtagadhatja vagy feltételhez kötheti, amennyiben az önként csatlakozás veszélyeztetné az 5. § (1) bekezdés a)–e) pontok szerinti érintett szervezetek folyamatos ellátását. Az nkH által megindított közbeszerzési eljárásokban az nkH és a gazdasági szereplők között minden kommunikáció kizárólag elektronikusan valósulhat meg. megjegyezzük, hogy az nkH által a központosított közbeszerzés lefolytatása során ellátott feladatokért az nkoH korm. rendelet 2017. április 17-től hatályos 11. § (7) bekezdése alapján az 5. § (1) bekezdésében meghatározott minden érintett szervezet köteles közbeszerzési díjat fizetni. A központosított közbeszerzési díj mértéke
186 Kbt.-kommentár
a központosított közbeszerzések keretében megvalósított közbeszerzések áfa nélkül számított értékének 2%-a, de legfeljebb nettó kétmillió forint.
Az nkoH korm. rendelet érdekessége még a 12–13. §-okban szabályozott kontroll, amely alapján pl. egy beszerzési igényt nkH általi jóváhagyása nélkül az érintett szervezet nem valósíthat meg, vagy ha az nkH jóváhagyása nélkül, vagy az nkH jóváhagyását követő hat hónapon túl valósítja meg, a megkötött szerződés semmis.
A (4) bekezdés alapján a központosított közbeszerzési eljárások részletes, a kbt.-től – az ilyen eljárások sajátosságai miatt szükséges eltérő – szabályait külön jogszabály határozhatja meg. e szabály alapozza meg pl. a (2) és (3) bekezdés szerinti rendeletek esetében az önkéntes csatlakozás lehetőségét a rendelet alanyi hatályán kívül eső kör számára, ugyanis a kbt. az eljáráshoz csatlakozás lehetőségét csak az (1) bekezdésben biztosítja. 2019. április 1-jei hatállyal módosul az (5) bekezdés. ez alapján a kbt.-be kerül a központi beszerző szervekre vonatkozó kivétel, amelyet eddig az ekr korm. rendelet tartalmazott. Az ekr alkalmazása a központi beszerző szerv által működtetett dinamikus beszerzési rendszerben az egyedi beszerzések megvalósításakor, vagy a központi beszerző szerv által kötött keretmegállapodás alapján – a verseny újbóli megnyitásával vagy anélkül – történő beszerzés megvalósításakor nem kötelező, az ekr azonban képes ezeket a folyamatokat is támogatni, ha ajánlatkérő mégis az ekr használata mellett dönt. A módosító törvény indokolása szerint a kivétel indoka az, hogy a központi beszerző szervek által kezelt keretmegállapodások (vagy várhatóan a jövőben dinamikus beszerzési rendszerek) esetében olyan sajátos igények jelentkeznek a keretmegállapodások, az azokhoz kapcsolódó termékkatalógusok elektronikus kezelése tekintetében, amelyek indokolják, hogy a keretmegállapodások alapján történő beszerzésekre kifejlesztett speciális rendszerek továbbra is alkalmazhatóak legyenek, amennyiben azok megfelelnek az e rendszerekre külön végrehajtási rendeletben előírt követelményeknek. A központi beszerző szervek már 2017. február 1-jétől kötelesek az elektronikus kommunikáció alkalmazására, az ekr bevezetésével azonban a keretmegállapodás megkötéséig a közbeszerzési eljárás megvalósítására a központi beszerző szervek is az ekr-t kötelesek használni. Amennyiben az ajánlatkérők – választásuk szerint – ezekben az esetekben az ekr helyett saját rendszereiket (illetve a keretmegállapodásban részes ajánlatkérők a központi beszerző szerv rendszerét) használják, a közbeszerzési adatok központi rendszerben történő rendelkezésre állása érdekében kötelesek az ekr-ben is megadni az eljáráshoz kapcsolódó adatokat.
A központi beszerző szervezetek száma bővül. A 301/2018. (Xii. 27.) korm. rendeletet, amely a nemzeti Hírközlési és informatikai tanácsról, valamint a Digitális kormányzati Ügynökség zártkörűen működő részvénytársaság és a kormányzati informatikai beszerzések központosított közbeszerzési rendszeréről szól, 2019. április 1-jétől kell alkalmazni. A 2019. április 1-jét megelőzően az érintett szervezet által kormányzati informatikai beszerzésére kötött, valamint a 2019. április 1-jén folyamatban lévő közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött keretmegállapodások, keretszerződések, valamint egyedi szerződések hatályát a rendelet nem érinti. A rendelet alapján érintett szervezetek kötelesek 2019. március 31-ig a Digitális kormányzati Ügynökség központosított közbeszerzési Portálon regisztrálni, és a 2019. évi éves informatikai beszerzési tervet és informatikai fejlesztési tervet feltölteni. A rendelet hatálya kiterjed a kormány irányítása vagy felügyelete alá tartozó költségvetési szervekre, ezek irányítása vagy felügyelete alá tartozó központi, területi és helyi költségvetési szervekre vagy intézményekre, a miniszterelnöki kormányirodára, a kormány által alapított, illetve a kormány vagy a kormány tagja alapítói joggyakorlása alá tartozó alapítványokra és közalapítványokra, a kormány tagja, a kormány irányítása vagy
Kbt.-kommentár 187
felügyelete alá tartozó költségvetési szervekre vagy más személy vagy szervezet tulajdonosi joggyakorlása alatt álló, az állam 100%-os tulajdonában lévő gazdasági társaságokra, vagy e gazdasági társaság 100%-os tulajdonában lévő gazdasági társaságra. A rendszerhez önként is lehet csatlakozni. A központi beszerző szervezet a Digitális kormányzati Ügynökség zártkörűen működő részvénytársaság.
régóta léteznek a központi beszerző szervezethez hasonló tevékenységet végző szervezetek, amelyek azonban a központi beszerző szervezet definíciójának nem feleltethetőek meg. ilyenek a büntetésvégrehajtás országos Parancsnoksága, a nemzeti egészségbiztosítási Alapkezelő és az országos tisztifőorvosi Hivatal, amelyek aktív szereplői a közbeszerzési piacnak, mindegyik szervezet tevékenységét külön jogszabály rendezi.
2019. január 1-jén hatályba lépett a 2018. évi CXXXviii. törvény az állami magasépítési beruházások megvalósításáról. Amennyiben a kivitelezés becsült értéke a 700 millió Ft-ot meghaladja, a kormány által kijelölt beruházási Ügynökség – bmsk beruházási, műszaki Fejlesztési, sportüzemeltetési és közbeszerzési zrt. – valósítja meg 2019. január 1-jét követően a kormányzati, és 2020. január 1-jétől az önkormányzatok központi költségvetésből kapott támogatás felhasználásával történő magasépítési beruházásainak az előkészítését, közbeszerzését, a tervellenőri és műszaki ellenőri feladatok ellátását. A beruházási Ügynökség a kormányzati magasépítési beruházások megvalósítása során az állam javára és nevében jár el. központi beszerző szervezethez hasonló tevékenységet is végez, de a központi beszerző szervezet jogszabályi ismérveinek nem feleltethető meg.
32. § (1) Több ajánlatkérő – amennyiben a 31. § alapján valamely központi beszerző szerv igénybevétele nem kötelező – jogosult közös központi beszerző szervet létrehozni vagy maguk közül az egyik ajánlatkérőt központi beszerző szervként kijelölni és közbeszerzéseket összevontan, központosítottan lefolytatni. A központosított közbeszerzési rendszert létrehozó ajánlatkérők együttműködésének szabályait együttműködési megállapodásban kell rögzíteni.
(2) A központosított közbeszerzési rendszer működtetéséért a központi beszerző szerv felelős. A rendszert igénybe vevő ajánlatkérő felelős a közbeszerzés általa lefolytatott részeinek megvalósításáért, így különösen a központi beszerző szerv által működtetett dinamikus beszerzési rendszerből való megrendelésért, vagy a központi beszerző szerv által kötött keretmegállapodás alapján – a verseny újbóli megnyitásával vagy anélkül – történő beszerzésért.
(3)
kommentár 1.
A kbt. (2011) ezt a szabályt még nem, csak speciálisan a helyben központosított közbeszerzésekre tartalmazta lehetőségként abban az esetben, ha helyi önkormányzati rendelet lehetővé tette. e szakasz alapján több ajánlatkérő jogosult közös központi beszerző szervet létrehozni vagy maguk közül az egyik ajánlatkérőt központi beszerző szervként kijelölni és a közbeszerzéseket összevontan, központosítottan lefolytatni. A rendszerbe nem lehet bevonni olyan beszerzési tárgyat, amely a kbt. 31. § hatálya alá tartozik. A több ajánlatkérő által létrehozandó központosított közbeszerzési rendszer szabályait együttműködési megállapodásban kell meghatározni. Az együttműködési megállapodásban kell kijelölni a központi beszerző szervet, és célszerű szabályozni –
188 Kbt.-kommentár
adott esetben mintának használva a 31. § szerinti központi beszerző szervekre és az eljárásra vonatkozó szabályokat – a teljes eljárás folyamatát. A rendszert igénybe vevő felelős a közbeszerzés általa lefolytatott részeinek megvalósításáért. Az ajánlatkérők által létrehozható központosított közbeszerzési rendszer különbözik a kbt. 29–30. §-okban szabályozott közös közbeszerzési eljárásoktól (lásd kbt. 3. § szerinti definíciók különbözőségét). A (3) bekezdés 2019. április 1-jén hatályát veszti.
Fenntartott szerződések
33. § (1) Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban való részvétel jogát fenntarthatja, vagy a Kormány által elrendelt esetben köteles fenntartani az olyan, védett munkahelynek minősülő szervezeteknek, amelyek 30%-ot meghaladó mértékben megváltozott munkaképességű vagy hátrányos helyzetű munkavállalókat foglalkoztatnak, valamint az olyan fejlesztő foglalkoztatók számára, amelyek 30%-ot meghaladó mértékben fejlesztő foglalkoztatásban résztvevőket foglalkoztatnak. Az ajánlatkérő úgy is rendelkezhet, vagy a Kormány által elrendelt esetben köteles úgy rendelkezni, hogy a közbeszerzési szerződést olyan munkahely-teremtési program keretében kell teljesíteni, amelynek keretében legalább 30%-ban megváltozott munkaképességű, fogyatékos vagy hátrányos helyzetű személyek kerülnek alkalmazásra a szerződés teljesítése során (védett munkahely-teremtési program). Erre a tényre az eljárást megindító felhívásban az ajánlatkérőnek hivatkoznia kell.
(2) Az ajánlatkérő az (1) bekezdésnek megfelelően fenntartott szerződés esetében köteles biztosítani az Európai Unióban letelepedett azon gazdasági szereplő esélyegyenlőségét, amely 30%-ot meghaladó mértékben megváltozott munkaképességű, fogyatékos vagy hátrányos helyzetű munkavállalót foglalkoztat.
kommentár 1.
A szociális szempontok közbeszerzések terén történő érvényesítése jelenik meg a klasszikus irányelv (36) preambulumbekezdésében. Az irányelv rögzíti, hogy „A foglalkoztatás és a munkavégzés hozzájárul a társadalomba történő beilleszkedéshez, továbbá kulcsfontosságú eleme az esélyegyenlőség biztosításának is. E tekintetben a védett műhelyek jelentős szerepet tölthetnek be. Ugyanez mondható el a többi olyan szociális vállalkozásról is, amelynek fő célja a fogyatékossággal élő vagy hátrányos helyzetű személyek – például a munkanélkü liek, a hátrányos helyzetű kisebbségekhez tartozók vagy a más módon a társadalom peremére szorult személyek – szociális és szakmai beilleszkedésének vagy újra beilleszkedésének az elősegítése. Előfordulhat azonban, hogy ezek a műhelyek vagy vállalkozások az általános versenyfeltételek mellett nem nyernének el közbeszerzést. Következésképpen indokolt előírni, hogy a tagállamok a közbeszerzési szerződések odaítélésére irányuló eljárá sokban vagy azok egyes részeiben való részvétel jogát fenntarthatják ilyen műhelyek vagy vállalkozások számára, illetve a szerződések teljesítését a védett munkahely-teremtési programok keretébe illesztéshez köthetik”.
A törvény az előbbiekre tekintettel a kbt. (2011) szabályai kiegészítésével, pontosításával tartalmazza azokat a feltételeket, lehetőségeket, amelyekkel fenntarthatja a fenti cél megvalósítása érdekében az ajánlatkérő bizonyos szervezetek számára a szerződés megkötését.
Kbt.-kommentár 189
Az (1) bekezdés alapján az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban való részvétel jogát fenntarthatja, vagy a kormány által elrendelt esetekben köteles fenntartani:
– az olyan, védett munkahelynek minősülő szervezetek számára, amelyek 30%-ot – a kbt. (2011) még 50%-ot írt elő – meghaladó mértékben megváltozott munkaképességű vagy hátrányos helyzetű munkavállalókat foglalkoztatnak, vagy
– az olyan fejlesztő foglalkoztatók számára, amelyek 30%-ot – a kbt. (2011) még 50%-ot írt elő – meghaladó mértékben fejlesztő foglalkoztatásban résztvevőket foglalkoztatnak, valamint
– az ajánlatkérő úgy is rendelkezhet, vagy a kormány által elrendelt esetben köteles úgy rendelkezni, hogy a közbeszerzési szerződést olyan munkahelyteremtési program keretében kell teljesíteni, amelynek keretében legalább 30%-ban – a kbt. (2011) még 50%-ban írta elő – megváltozott munkaképességű, fogyatékos vagy hátrányos helyzetű személyek kerülnek alkalmazásra a szerződés teljesítése során (védett munkahelyteremtési program).
Az ilyen közbeszerzési eljárásban csak olyan gazdasági szereplő lehet ajánlattevő vagy részvételre jelentkező, amely a fenti három esetkör egyikének megfelel. ennek megfelelően a gazdasági szereplőnek vagy védett munkahelynek, vagy fejlesztő foglalkoztatónak kell lennie.
A védett munkahely fogalmát a kbt. 3. § 41. pontja tartalmazza: „védett munkahely: az akkreditált munkáltató általi foglalkoztatás, ha a munkáltató biztosít tranzit- vagy tartós foglalkoztatást, és a munkavállalóinak legalább a 30%-a a megváltozott munkaképességű személyek ellátásairól és egyes törvények módosításáról szóló 2011. évi CXCI. törvény 22. §-a szerinti megváltozott munkaképességű személynek minősül, valamint az olyan munkáltató, amely működésének fő célja hátrányos helyzetű munkavállalók foglalkoztatása”. A fejlesztő foglalkoztató (a kbt. 2017. január 1-jei módosítása előtt szociális foglalkoztatási engedéllyel rendelkező szervezet) fogalmát a kbt. 3. § 38. pontja tartalmazza: „a szociális igazgatásról és a szociális ellátásokról szóló törvény 99/D. § bekezdése szerinti szociális foglalkoztatási engedéllyel rendelkező szervezet”.
A megváltozott munkaképességű személyek ellátásairól és egyes törvények módosításáról szóló 2011. évi CXCi. törvény 22. §-a alapján megváltozott munkaképességű munkavállalónak az minősül a rehabilitációs hozzájárulás és a megváltozott munkaképességű személyek foglalkoztatásának támogatása szempontjából:
– akinek az egészségi állapota a rehabilitációs hatóság komplex minősítése alapján 60 százalékos vagy kisebb mértékű,
– aki legalább 40 százalékos egészségkárosodással rendelkezik, az erről szóló szakvélemény, szakhatósági állásfoglalás, hatósági bizonyítvány, minősítés időbeli hatálya alatt,
– akinek a munkaképesség-csökkenése 50–100 százalékos mértékű az erről szóló szakvélemény időbeli hatálya alatt, vagy
– aki fogyatékossági támogatásban vagy vakok személyi járadékában részesül és a munkaszerződése szerinti napi munkaideje a négy órát eléri.
A hátrányos helyzetű munkavállaló fogalmát a kbt. 3. §-ának 11. pontjának utaló szabálya alapján a foglalkoztatás elősegítéséről és a munkanélküliek ellátásáról szóló 1991. évi iv. törvény 57/b. § (4) bekezdés 1. pontja tartalmazza: „hátrányos helyzetű munkavállaló, aki a) az előző 6 hónapban nem állt munkaviszonyban, munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyban, vagy b) nem szerzett középfokú végzettséget vagy szakképesítést (ISCED 3), vagy c) 50 éven felüli személy, vagy d) egy vagy több eltartottal egyedül élő felnőtt, vagy e) valamely tagállam olyan ágazatában vagy szakmájában dolgozik, amelyben 25%-kal nagyobb a nemi egyensúlyhiány, mint e tagállam valamennyi gazdasági
190 Kbt.-kommentár
ágazatára jellemző átlagos egyensúlyhiány, és ezen alul-reprezentált nemi csoportba tartozik, vagy f) egy tagállam nemzetiséghez tartozik, és akinek szakmai, nyelvi képzésének vagy szakmai tapasztalatának megerősítésére van szüksége ahhoz, hogy javuljanak munkába állási esélyei egy biztos munkahelyen”.
Az (1) bekezdés második fordulata a kbt. (2011)-ben még nem szerepelt. e rendelkezés alapján az ajánlatkérő jogosult, illetve a kormány ilyen irányú döntése esetén köteles előírni, hogy az adott közbeszerzési szerződést olyan munkahelyteremtési program keretében kell teljesíteni, amelynek keretében legalább 30%-ban megváltozott munkaképességű, fogyatékos vagy hátrányos helyzetű személyek kerülnek alkalmazásra a szerződés teljesítése során (védett munkahelyteremtési program). A fogyatékos munkavállaló fogalmát a foglalkoztatás elősegítéséről és a munkanélküliek ellátásáról szóló fent már idézett 1991. évi iv. törvény 57/b. § (4) bekezdés 3. pontja tartalmazza, miszerint „fogyatékkal élő munkavállaló, aki a) a nemzeti jog szerint fogyatékosnak elismert, vagy b) elismerten fizikai, elmebeli vagy pszichológiai károsodásban szenved”. ebben az esetben csak vállalnia kell az ajánlattevőnek/részvételre jelentkezőnek, hogy nyertessége esetén a szerződést védett munkahelyteremtési program keretében legalább 30%-ban megváltozott munkaképességű, fogyatékos vagy hátrányos helyzetű személyek alkalmazásával fogják teljesíteni. (Az első fordulat esetében már az ajánlattételkor rendelkezni kell az előírt feltételekkel.)
Amennyiben az ajánlatkérő a szerződést fenn kívánja tartani a kbt. 33. §-ának (1) bekezdése alapján, akkor e tényre az eljárást megindító felhívásban hivatkoznia kell. Az esélyegyenlőség biztosítása érdekében a (2) bekezdés alapján az ajánlatkérő köteles biztosítani az eljárásban való részvételt az olyan, az európai Unióban letelepedett gazdasági szereplők számára is, amelyek 30%-ot meghaladó mértékben megváltozott munkaképességű, fogyatékos vagy hátrányos helyzetű munkavállalót foglalkoztatnak. más, az (1) bekezdésben szereplő feltételnek nem kell azonban megfelelnie e gazdasági szereplőknek (nem kell pl. védett műhelynek lenniük).
kommentár 2.
A Hatóság elnökének 109/2004. sz. elnöki tájékoztatója ugyan még a kbt. (2011) alapján készült, de az alábbi kérdésre adott válasza jelenleg is alkalmazandó, természetesen az időközben módosított jogszabályszövegre aktualizálva: „(…) Ha ajánlatkérő a Kbt. 29. §-ának megfelelően fenntartja a közbeszerzési eljárásban való részvétel jogát, úgy azt valamennyi – ajánlattevői oldalon megjelenő – szereplőre (közös ajánlattevő, alvállalkozó, alkalmasságot igazoló szervezet) kiterjedően kell érteni. Kérdéses lehet továbbá, hogy az ajánlatkérő – tipikusan az eljárást megindító felhívásában – korlátozhatja-e az ajánlattevői oldal egyes szereplőire e fenntartást. A Kbt. 29. §-ához fűzött törvényi indokolás értelmében az ilyen szervezetek számára fenntartott eljárásban csak olyan gazdasági szereplő tehet ajánlatot, amely az előbbi minőségnek megfelel. A szabályozás nemzeti és uniós szinten is megfogalmazott célja – elhelyezkedés, társadalmi befogadás támogatása, megváltozott/fogyatékos munkaképességű munkavállalók foglalkoztatásának elősegítése – alapján ugyanakkor e kérdés annak függvényében dönthető el, hogy – nyertesség esetén – ténylegesen részt vesznek-e a szerződés teljesítésében ötven százalékot meghaladó mértékben megváltozott munkaképességű/fogyatékos munkavállalók. Miután e munkavállalók az ajánlattevő által – közvetlenül – bevontan (önállóan vagy alvállalkozóként bevont szervezet munkavállalójaként) is részt vehetnek a szerződés teljesítésében, álláspontunk szerint az ajánlatkérő nem korlátozhatja a Kbt. 29. § szerinti fenntartást az ajánlattevőre (részvételre jelentkezőre)”.
Kbt.-kommentár 191
192 Kbt.-kommentár
34. § (1) Az ajánlatkérő a 3. melléklet szerinti 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, a 85000000-9-től 85323000-9-ig terjedő, valamint a 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8 CPV kódok által meghatározott egészségügyi, szociális és kulturális szolgáltatások esetében a közbeszerzési eljárásban való részvétel jogát fenntarthatja azon gazdasági szereplők részére, amelyek
a) tevékenysége az e bekezdésben meghatározott egészségügyi, szociális és kulturális szolgáltatások nyújtásához kapcsolódó közfeladat ellátására irányul,
b) működése nonprofit jellegű, ahol a nyereséget a szervezet közfeladatainak ellátására fordítják, vagy amennyiben a nyereség felosztásra kerül, akkor az a munkavállalóknak a szervezet irányításába való bekapcsolódását szolgálja,
c) irányítási vagy tulajdonosi struktúrája biztosítja a munkavállalók aktív részvételét a szervezet irányításában, vagy szükségessé teszi a munkavállalók, illetve a közfeladat ellátásában érdekeltek aktív részvételét, továbbá
d) e bekezdés alapján a megelőző három évben nem kötöttek az ajánlatkérővel e bekezdés hatálya alá tartozó tárgyú szerződést.
(2) Az (1) bekezdés szerinti szerződés határozott időre, legfeljebb három évre köthető. (3) A közbeszerzési eljárásban való részvétel jogának e § szerinti fenntartására az eljárást
megindító felhívásban az ajánlatkérőnek hivatkoznia kell.
kommentár 1.
e szakasz a kbt. (2011)-ben nem szerepelt, új rendelkezésről van szó, amely a klasszikus irányelv (36) preambulumbekezdése szerinti elven alapul. Az irányelv szerint: „(…) A közszolgáltatások folyamatosságának a biztosítása érdekében ezen irányelv keretében lehetővé kell tenni, hogy a bizonyos egészségügyi, szociális és kulturális szolgáltatásokra vonatkozó közbeszerzési eljárásokban való részvétel az adott szolgáltatásoknak a végső felhasználók számára való biztosítása tekintetében az olyan szervezetek számára legyen fenntartva, amelyek munkavállalói részesedésen vagy a munkavállalóknak az irányításukban való aktív részvételén alapulnak, vagy meglévő szervezetek mint például a szövetkezetek számára. E rendelkezés hatálya kizárólag bizonyos egészségügyi, szociális és egyéb kapcsolódó szolgáltatásokra, bizonyos oktatási és képzési szolgáltatásokra, a könyvtári, irattári, múzeumi és egyéb kulturális szolgáltatásokra, valamint a sportszolgáltatásokra és a magánháztartások számára nyújtott szolgáltatásokra korlátozódik, és nem hivatott kiterjedni az ezen irányelv által egyéb tekintetben előírt semelyik kivételre sem. Indokolt, hogy az ilyen szolgáltatások csak az enyhébb szabályozás hatálya alá tartozzanak ….”
A fentieknek megfelelően a kbt. úgy rendelkezik, hogy ha az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásának tárgya az (1) bekezdésében meghatározott CPv-kódok szerinti egészségügyi, szociális és kulturális szolgáltatás, akkor az ajánlatkérő fenntarthatja az eljárásban való részvétel jogát azon gazdasági szereplőknek, amelyek megfelelnek a 34. § (1) bekezdésének a)–d) pontjában felsorolt négy feltételnek, amelyek konjunktívak. A négy feltétel: a felsorolt CPv-kóddal megjelölt feladatokhoz kapcsolódó közfeladat ellátása, nonprofit jelleg, a szervezet irányításában aktív munkavállalói részvétel, időkorlát, azaz a megelőző három évben nem kötöttek az ajánlatkérővel az e szakasz alá tartozó tárgyú szerződést.
A (2) bekezdése az (1) bekezdés d) pontjához kapcsolódóan rögzíti, hogy a 34. § alapján fenntartott szerződés határozott időre, de legfeljebb három évre köthető. A közbeszerzési eljárásban való részvétel jogának fenntartása tényét az ajánlatkérő köteles az eljárást megindító felhívásban megjelölni.
Kbt.-kommentár 193
A gazdasági szereplőkre vonatkozó közös szabályok
35. § (1) Több gazdasági szereplő közösen is tehet ajánlatot vagy nyújthat be részvételi jelentkezést.
(2) Az (1) bekezdés szerinti esetben a közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők kötelesek maguk közül egy, a közbeszerzési eljárásban a közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők nevében eljárni jogosult képviselőt megjelölni.
(2a) Az ajánlatban vagy több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben csatolni kell a (2) bekezdés szerinti meghatalmazást tartalmazó okiratot. A meghatalmazásnak ki kell terjednie arra, hogy a közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők képviseletére jogosult gazdasági szereplő az EKR-ben elektronikus úton teendő nyilatkozatok megtételekor az egyes közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők képviseletében eljárhat.
(3) A közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők csoportjának képviseletében tett minden nyilatkozatnak egyértelműen tartalmaznia kell a közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők megjelölését.
(4) Ahol e törvény az ajánlatkérő számára az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők értesítését írja elő, valamint a kiegészítő tájékoztatás megadása [56. §], a hiánypótlás [71. §], a felvilágosítás [71. §] és indokolás [72. §] kérése esetében az ajánlatkérő a közös ajánlattevőknek vagy közös részvételre jelentkezőknek szóló értesítését, tájékoztatását, illetve felhívását a (2) bekezdés szerinti képviselőnek küldi meg.
(5) Amennyiben az ajánlatkérő ajánlati biztosíték nyújtását [54. §] írja elő, a közös ajánlattevőknek a biztosítékot elegendő egyszer rendelkezésre bocsátaniuk. Az ajánlati kötöttségnek bármelyik közös ajánlattevő részéről történt megsértése [54. § (4) bekezdése] esetén a biztosíték az ajánlatkérőt illeti meg.
(6) A közös ajánlattevők a szerződés teljesítéséért az ajánlatkérő felé egyetemlegesen felelnek.
(7) A közös ajánlatot vagy részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplők személyében az ajánlattételi vagy több szakaszból álló eljárásban a részvételi határidő lejárta után változás nem következhet be.
(8) Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban történő részvételt nem kötheti gazdálkodó szervezet alapításához, azonban ha a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés teljesítése érdekében indokolt, a nyertes ajánlattevő(k)től megkövetelheti azt. Az eljárást megindító felhívásnak a gazdálkodó szervezet alapítására vonatkozó ajánlatkérői elvárást egyértelműen rögzítenie kell.
(9) Ha az ajánlatkérő a szerződés teljesítése érdekében lehetővé teszi vagy megköveteli gazdálkodó szervezet létrehozását (projekttársaság), a közbeszerzési dokumentumokban köteles megadni a létrehozandó gazdálkodó szervezettel kapcsolatos követelményeket, amelyek kizárólag a jogi formára, a jegyzett tőke minimális – a szerződés értékével arányosan meghatározott – összegére, a gazdálkodó szervezet tevékenységi körére, valamint tevékenységének ellenőrzésére vonatkozhatnak.
kommentár 1.
A gazdasági szereplőkre vonatkozó szabályok tartalmában jelentős változások történtek a kbt. (2011)-hez képest, a fogalom azonban változatlan maradt: gazdasági szereplőnek minősül a kbt. 3. § 10. pontja alapján bármely természetes személy, jogi
194 Kbt.-kommentár
személy, egyéni cég vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, vagy ilyen személyek vagy szervezetek csoportja, aki, illetve amely a piacon építési beruházások kivitelezését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja. miután a gazdasági szereplőkre vonatkozó szabályok nemcsak e tárgyalt szakasznál találhatóak, a változásokra sem csak itt került sor, pl. alkalmassági követelmények, az ajánlat és a részvételi jelentkezés összeállítása, a teljesítésben részt vevők szabályozása (lásd a gazdasági szereplőkre vonatkozó uniós szabályozás bemutatását Dezső, 2015, 399. o.).
A kbt. 35. §-ának (1) bekezdése biztosítja a közös ajánlattétel lehetőségét az irányelvi szabályozással összhangban, az ajánlatkérő ennek lehetőségét nem zárhatja ki. nincs előírás a közös ajánlattétel szerződéses formájára, az ajánlattevők szabadon dönthetnek az együttműködésük tartalmáról is – akár konzorciumnak is nevezhetik magukat, akár együttműködési vagy más szerződést kötnek –, egy fontos kivételtől eltekintve. A Ptk. a „többalanyú kötelmek” cím alatt szabályozza (Hatodik könyv, ii. cím) a több kötelezett egy kötelemben esetét. A jogviszony legfontosabb jellemzője a szolgáltatás oszthatatlansága a kbt. 35. § (6) bekezdése alapján, így a Ptk. 6:29. § szabályát kell választani háttérszabálynak a közös ajánlattevők és az ajánlatkérő jogi kapcsolatának megítélésére, míg a 6:30. § rendelkezéseit lehetőség, de nem kötelezettség a közös ajánlattevők belső viszonyaira. A Ptk. 6:29. § szabályaitól nem tekinthetnek el az ajánlatkérők és az ajánlattevők a kbt. kógenciája miatt. ennek megfelelően hiába lenne osztható a Ptk. szerint a szolgáltatás, a kbt. ezt nem engedi, jogi szempontból oszthatatlannak minősíti a közös ajánlattevők szolgáltatását – erősítve ezzel az ajánlatkérő szerződéses pozícióját –, így nincs abban szerződéses szabadsága a közös ajánlattevőknek, hogy a szolgáltatást oszthatónak minősítve a Ptk. 6:28. § rendelkezéseit alkalmazzák (szolgáltatáson itt a Ptk. terminológiáját kell érteni, nem a kbt. szerinti szolgáltatásmegrendelésről van szó).
Az egyetemleges kötelezettség azt jelenti az ajánlatkérő irányában, hogy minden kötelezett az egész szolgáltatással tartozik, de amennyiben bármelyikük teljesít, az ajánlatkérővel szemben a teljesített rész erejéig a többiek kötelezettsége is megszűnik. Az ajánlattevők egymás szerződésszegéséért is felelnek. Az ajánlattevő az ajánlatkérővel szemben a többi közös ajánlattevőt megillető kifogásra hivatkozhat, ha a kifogások az ajánlatkérő kielégítésével kapcsolatosak, de a többi közös ajánlattevő követelésének beszámítására nincs lehetőség. Az ajánlatkérő egyik közös ajánlattevővel szemben beálló késedelme valamennyiük javára beáll, a követelésnek egyik közös ajánlattevővel szembeni elévülése nem hat ki a többiek követelésének elévülésére. A teljesítésnek nyilvánvalóan a közbeszerzési eljárás alapján kötött szerződés tartalma szerint kell megtörténnie, az ott rögzített feltételekkel, azaz a közös ajánlattevők az ott meghatározott vállalásai teljesítését követelheti az ajánlatkérő. nemteljesítés vagy szerződésszegés esetén azonban a teljesítést bármelyik közös ajánlattevőtől követelheti az ajánlatkérő.
A kbt. már idézett (6) bekezdése kifejezetten a közös ajánlattevők ajánlatkérő felé fennálló egyetemlegességét szabályozza. A közös ajánlattevők belső jogviszonyára nincs előírás a kbt.-ben. A Ptk. 6:30. §-a maga is úgy rendelkezik, hogy az egyetemleges kötelezetteket (a közös ajánlattevőket) – ha jogviszonyukból más nem következik – a kötelezettség egymás között egyenlő arányban terheli, de megállapodhatnak másképp is. jellemzően nem egyenlő arányú kötelezettségeket vállalnak a közös ajánlattevők, hanem egyedi megállapodásukban rögzítik a kötelezettségük mértékét. Ha a megállapodásuk mást nem tartalmaz, akkor abban az esetben, ha a közös ajánlattevők valamelyike az ajánlatkérőnek a kötelezettségét meghaladó szolgáltatást teljesített, a többi közös ajánlattevőtől a követelésnek őket terhelő része erejéig az általa nyújtott többletszolgáltatás megtérítését kérheti. egyik közös ajánlattevő sem hivatkozhat
Kbt.-kommentár 195
a többivel szemben olyan kedvezményre, amelyben az ajánlatkérőtől részesült. e szabály álláspontunk szerint csak a szerződésszegés esetén alkalmazható, mert a közös ajánlattevők az ajánlat részeként benyújtják a megállapodásukat, amely tartalmazza, hogy az egyes közös ajánlattevők milyen feladatokat kötelesek ellátni egyenként és milyen arányban, a teljesítés során az ajánlatkérőnek e szerint kell eljárnia. Amennyiben az ajánlatkérő előír további tartalmi követelményeket, pl. azt, hogy melyik közös ajánlattevőnek kell az ellenszolgáltatást és milyen arányban megfizetni, akkor a közös ajánlattevők kötelesek ezzel a tartalommal benyújtani a megállapodásukat.
A kbt. 65. § (6) bekezdése szabályozza az alkalmasság kérdését, amely szerint az alkalmassági követelményeknek is együttesen felelhetnek meg a közös ajánlattevők, részvételre jelentkezők. Azon alkalmassági feltételeknek, amelyeknek megfelelés értelemszerűen kizárólag egyenként lehetséges, elegendő ha egy közös ajánlattevő felel meg. A kbt. (2011) 26. §-ában foglalt előírás – amely szerint, ha egy gazdasági szereplő a közbeszerzés értékének huszonöt százalékát meghaladó mértékben fog közvetlenül részt venni a szerződés teljesítésében, akkor az ajánlatban (részvételi jelentkezésben) és a szerződés teljesítése során közös ajánlattevőként (részvételre jelentkezőként) kell, hogy szerepeljen – törlésre került, és nem szerepel a hatályos szövegben, mert a miniszteri indokolás szerint a hatályos jogszabályi környezetben már nem indokolt szerepeltetni. A kbt. 65. § (10) bekezdése szerint az építési beruházásra vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés, valamint árubeszerzésre irányuló szerződéssel kapcsolatos beállítási vagy üzembe helyezési műveletek esetén az ajánlatkérő előírhatja, hogy bizonyos alapvető fontosságú feladatokat maga az ajánlattevő vagy – közös ajánlattétel esetén – a közös ajánlattevők egyike végezzen el.
A konzorciummal kapcsolatban meghatározó volt a legfelsőbb bíróság kfv.ii.38.192/2010/5. sz. ítélete, amely arról rendelkezett, hogy a konzorciumnak nincs önálló jogalanyisága, a konzorcium tagjait és nem magát a konzorciumot illeti meg a jogorvoslati kérelem előterjesztésének joga. e körben megjegyzendő, hogy a jogorvoslati kérelem határideje kapcsán a tudomásra jutás időpontjának különbözősége miatt a konzorciumi tagok adott esetben előnyösebb helyzetbe kerülhetnek.
A (8) és (9) bekezdések a projekttársasággal foglalkoznak, a részletes szabályokat a kbt. 140. §-a tartalmazza. A (8) bekezdés szerint az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban részvételt nem kötheti gazdálkodó szervezet alapításához, azonban ha a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés teljesítése érdekében indokolt, a nyertes ajánlattevőtől ezt megkövetelheti. Projekttársaság megkövetelése csak akkor lehetséges, ha az a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés teljesítése érdekében indokolt. A törvény kimondja, hogy az eljárást megindító felhívásnak a gazdasági szervezet alapítására vonatkozó ajánlatkérői elvárást egyértelműen rögzítenie kell. A (9) bekezdése tételesen felsorolja azoknak a követelményeknek a körét, amelyeket a közbeszerzési dokumentumokban meg kell adni.
2019. április 1-jei hatállyal a 35. § új (2a) bekezdéssel egészül ki, mely szerint közös ajánlattétel esetén az ajánlattevők egymás közötti, a képviseletre jogosultat kijelölő megállapodásának – az elektronikus út használatára tekintettel – az ekr-ben történő nyilatkozattételre és eljárási cselekmények megtételére való jogosultságra is ki kell térnie.
36. § (1) Az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező ugyanabban a közbeszerzési eljárásban – részajánlat-tételi lehetőség biztosítása esetén ugyanazon rész tekintetében –
a) nem tehet másik ajánlatot más ajánlattevővel közösen, illetve nem nyújthat be másik részvételi jelentkezést más részvételre jelentkezővel közösen,
b) más ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező alvállalkozójaként nem vehet részt,
196 Kbt.-kommentár
c) más ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező szerződés teljesítésére való alkalmasságát nem igazolhatja [65. § (7) bekezdés].
(2) Amennyiben az ajánlatkérő az adott közbeszerzési eljárás során a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 11. §-a, vagy az EUMSZ 101. cikke szerinti rendelkezések nyilvánvaló megsértését észleli vagy azt alapos okkal feltételezi, köteles azt – a Tpvt. bejelentésre vagy panaszra vonatkozó szabályai szerint – jelezni a Gazdasági Versenyhivatalnak.
(3) Amennyiben a közbeszerzésekért vagy az európai uniós források felhasználásáért felelős miniszter a közbeszerzési eljárások, továbbá közbeszerzési szerződések, illetve építési vagy szolgáltatási koncessziók és ezek módosításainak közbeszerzési-jogi ellenőrzése során a Tpvt. 11. §-a, vagy az EUMSZ 101. cikke szerinti rendelkezések nyilvánvaló megsértését észleli vagy azt alapos okkal feltételezi, a Tpvt. bejelentésre vagy panaszra vonatkozó szabályai szerint a Gazdasági Versenyhivatalnak megtett jelzés során – a minősített adat kivételével – jogosult a Gazdasági Versenyhivatalnak átadni az érintett közbeszerzés, szerződés, építési vagy szolgáltatási koncesszió, illetve ezek módosításai ellenőrzése révén rendelkezésére álló bármely adatot.
kommentár 1.
e szakasz szabályai a kbt. (2011)-ből kerültek átvételre, ott még külön – A verseny biztosítása – cím alatt helyezkedtek el. A jogalkotói cél az alapelvi szabályok közül a verseny tisztaságának biztosítása a közbeszerzési eljárásokban, így felsorolásra kerültek az olyan kapcsolatok a gazdasági szereplők között, amelyek tiltottak. e szerint az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező ugyanabban a közbeszerzési eljárásban – részajánlattételi lehetőség biztosítása esetén ugyanazon rész tekintetében – a) nem tehet másik ajánlatot más ajánlattevővel közösen, illetve nem nyújthat be másik részvételi jelentkezést más részvételre jelentkezővel közösen, b) más ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező alvállalkozójaként nem vehet részt, c) más ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező szerződés teljesítésére való alkalmasságát nem igazolhatja [65. § (7) bekezdés].
A (2) bekezdés – a közbeszerzési eljárásokhoz, illetve az európai uniós források felhasználásához kapcsolódóan elkövetett versenyjogi jogsértésekkel szembeni fellépés hatékonyabbá tétele érdekében – kötelezővé teszi az ajánlatkérő számára az adott közbeszerzési eljárás tekintetében, hogy a tpvt. 11. §-a, vagy az eUmsz 101. cikke szerinti rendelkezések nyilvánvaló megsértésének észlelése vagy annak alapos okkal történő feltételezése esetén – a tpvt. bejelentésre vagy panaszra vonatkozó szabályai szerint – ezt jelezze a Gazdasági versenyhivatalnak.
A (3) bekezdés célja megegyezik a (2) bekezdésben foglaltakéval. itt előírásra került, hogy amennyiben a kbt.-ben meghatározott személyek a közbeszerzési eljárások (ami alatt a koncessziós beszerzési eljárást is érteni kell), közbeszerzési szerződések, építési vagy szolgáltatási koncessziók, illetve ezek módosításai közbeszerzési-jogi ellenőrzése során a tpvt. 11. §-a vagy az eUmsz 101. cikke szerinti rendelkezések nyilvánvaló megsértését észleli vagy azt alapos okkal feltételezi, akkor a tpvt. bejelentésre vagy panaszra vonatkozó szabályai szerint a GvH-nak megtett jelzés során – a minősített adat kivételével – jogosult a GvH-nak átadni az érintett közbeszerzés, szerződés, építési vagy szolgáltatási koncesszió, illetve ezek módosításai ellenőrzése révén rendelkezésére álló bármely adatot. ezt követően az adatok GvH általi kezelése során a tpvt. rendelkezései az irányadók. Amennyiben két ajánlattevő közötti jogviszony tekintetében megállapítást
Kbt.-kommentár 197
nyer, hogy az egyik a másiknak kizárólagos tulajdonosa, önmagában még nem sérül a tpvt. 11. § (1) bekezdése vagy az eUmsz 101. cikke, és ennek nyomán a kbt. 36. § (2) bekezdésében foglalt szabály. ebben az esetben az ajánlatkérőnek javasolt az eset összes körülményét alaposan megvizsgálni és megtenni minden szükséges intézkedést a verseny tisztasága sérelmét eredményező helyzet elkerülése érdekében. Amennyiben jogsértés megállapítására kerülne sor, akkor a kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáró okot is alkalmazni kell, de ezen jogkövetkezményektől függetlenül az eljárás eredménytelenné nyilvánítható a kbt. 75. § (2) bekezdés c) pontja alapján. A vizsgálatot a tpvt. alábbi szakaszai alapján kell elvégezni: „11. § (1) Tilos a vállalkozások közötti megállapodás és összehangolt magatartás, valamint a vállalkozások egyesülési jog alapján létrejött szervezetének, köztestületének, egyesülésének és más hasonló szervezetének (a továbbiakban együtt: vállalkozások társulása) a döntése (a továbbiakban együtt: megállapodás), amely a gazdasági verseny megakadályozását, korlátozását vagy torzítását célozza, vagy ilyen hatást fejthet, illetve fejt ki. Nem minősül ilyennek a megállapodás, ha egymástól nem független vállalkozások között jön létre.
15. § (1) Nem függetlenek az egy vállalkozáscsoportba tartozó vállalkozások, valamint azok a vállalkozások, amelyeket ugyanazok a vállalkozások irányítanak.
(2) Egy vállalkozáscsoportba tartozik a vállalkozás azokkal a vállalkozásokkal,a) amelyeket a 23. § (2) vagy (3) bekezdésében foglaltak szerint önállóan irányít;b) amelyek az a) pont szerint irányítják;c) amelyeket a b) pont szerinti vállalkozás az a) pont szerint irányít;d) amelyeket az a)–c) pont szerinti vállalkozások és a vállalkozás közül kettő vagy több
közösen irányít.23. § (2) E törvény alkalmazásában közvetlen irányítással rendelkezik egy vállalkozás
vagy több vállalkozás közösen, haa) a másik vállalkozás többségi szavazati jogot biztosító üzletrészeivel, részvényeivel,
illetőleg a szavazati jogok több mint ötven százalékával rendelkezik, vagyb) jogosult a másik vállalkozás vezető tisztségviselői többségének kijelölésére,
megválasztására vagy visszahívására, vagyc) szerződés alapján jogosult a másik vállalkozás piaci magatartásának meghatározó
befolyásolására, vagyd) a másik vállalkozás piaci magatartásának meghatározó befolyásolására ténylegesen
képessé válik.(3) E törvény alkalmazásában közvetett irányítási joggal rendelkezik a vállalkozás
azon vállalkozás felett, amelyeta) az általa közvetlenül irányított vállalkozás – vele együtt vagy önállóan – közvetlenül
irányít,b) az általa közvetlenül irányított vállalkozások közösen közvetlenül irányítanak,c) az általa az a) vagy b) pont szerint közvetetten irányított vállalkozások irányítanak
a (2) bekezdés vagy az a), illetve b) pont szerint, vagyd) az általa az a)–c) pont szerint közvetetten irányított vállalkozások irányítanak
az a)–c) pont szerint.”
kommentár 2.
A D. 397/22/2017. sz. Db határozat a tpvt. 11. §-sal és az ajánlatkérő kapcsolódó kötelezettségeivel, illetve lehetőségeivel összefüggésben azt vizsgálja, hogy ajánlatkérő jogszerűen zárta-e ki a kérelmezőt a kbt. 62. § (1) bekezdésének o) pontja alapján
198 Kbt.-kommentár
a közbeszerzési eljárásból, továbbá hogy az ajánlatkérőnek milyen megalapozott információk szükségesek ahhoz, hogy ezen döntését meghozhassa. A határozat rögzíti, hogy az ajánlatkérők nem nyomozó hatóságok, így nyomozati cselekményeket nem végezhetnek, ennek megfelelően a bizonyítékok jellemzően rendkívül korlátozottak. A határozat szerint: „(…) A Tpvt. 11. §-ába ütköző összehangolt magatartást az abban részes felek rendszerint igyekeznek titokban tartani. A kartellezésről általában nem kötnek írásbeli megállapodást, azt nem szokták végrehajtható okiratba foglalni, hiszen mindnyájuknak az az érdeke, hogy a jogsértés rejtve maradjon. Éppen ezért a kartelljogsértések esetében általában nem áll rendelkezésre egyetlen, mindent eldöntő, egyértelmű, közvetlen bizonyíték, objektív, külső személy vallomása. Sem a 2014/24/EU Irányelv, sem a Kbt. az ajánlatkérő számára nem ír elő kötött bizonyítást, ami azt jelenti, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás során minden olyan bizonyítékot felhasználhat, amely alkalmas a valóságnak megfelelő tényállás megállapítására. Az egyes bizonyítékok között – bizonyító erejük, súlyuk szerint – sorrendiség nincs, s annak sincs jelentősége, hogy közvetlen vagy közvetett bizonyíték kerül felhasználásra, értékelésre a döntése meghozatalakor. (…) Az ajánlatkérői döntés meghozatalakor a versenyjogsértés alátámasztása az ajánlatkérő feladata, a rendelkezésre álló egyes bizonyítékok logikai láncba fűzésével és az azokból levont okszerű következtetéssel – egyetlen, mindent elsöprő, közvetlen dokumentum hiányában is – megfelelően igazolhatja a jogsértés elkövetését (Kvf.II.37.672/2015/28.). (…) amennyiben az ajánlatkérő a jogsértésre vonatkozó döntést kizárólag az érintett gazdasági szereplők magatartására alapozza, úgy az érintett felek bizonyíthatják, hogy a magatartásuknak van más, ésszerű magyarázata. (…) Az ajánlatkérő rendelkezésére álló információk értékelése körében a kiindulópont, hogy a gazdasági szereplők közötti versenyben szükségszerű, hogy a gazdasági szereplők döntéseiket önállóan hozzák meg, s mellőzik a versenytársakkal akarategységben tanúsított összehangolt piaci magatartást. Ennek megfelelően abban az esetben, ha a kartell megállapodásra utaló információk kerülnek az ajánlatkérő birtokába, a gazdasági szereplők magatartásának értékelésekkor az az elvi kiindulópont, hogy a két ajánlattevő versenytársai egymásnak, s ellentétes érdek vezérli őket, hisz mindketten az adott közbeszerzési eljárás nyertesei akarnak lenni”.
A D. 234/10/2018. sz. Db határozat szerint az ajánlatkérő helytállóan állapította meg, hogy az ajánlattevők az ajánlati áruk kialakítása során az eljárás tisztaságát súlyosan sértő cselekményt követtek el, ezért az ajánlatkérő jogszerűen nyilvánította eredménytelenné a közbeszerzési eljárást a kbt. 75. § (2) bekezdés c) pontja alapján. jogszerű volt az ajánlatkérő Gazdasági versenyhivatal felé történt bejelentése is a kbt. 36. § (2) bekezdése alapján, mivel az eljárás tisztaságát súlyosan sértő cselekmény megállapítása esetén felmerül legalább az alapos gyanúja az utóbb megjelölt jogszabályi rendelkezésben hivatkozott versenyjogi szabályok megsértésének. A konkrét esetben három benyújtott ajánlatból kettőben az összesített ajánlati árhoz képest ugyanolyan ajánlati ár arányok szerepeltek valamennyi részfeladatra vonatkozóan úgy, hogy az egyes részösszegek az ajánlattevők ajánlataiban minden esetben 50-50%-ban kerültek tovább-bontásra az engedélyes és kiviteli tervek között. ez a tény a Döntőbizottság szerint nem vezethető vissza csupán a kérelmezők által hivatkozott négyzetméter alapú árképzésre, hanem a fenti módszer a két ajánlattevő közötti előzetes megállapodást, illetve kommunikációt feltételez.
A D. 138/19/2018. sz. Db határozatban a Döntőbizottság azt állapította meg, hogy az ajánlatkérő a kbt. 36. § (2) bekezdésében nevesített tpvt. 11. §-ában tiltott magatartások vizsgálata alapján alapos okkal feltételezte a tpvt. 11. §-ában írt
Kbt.-kommentár 199
rendelkezések ajánlattevők által történt nyilvánvaló megsértését. A jogorvoslat tárgya az volt, hogy az ajánlatkérő nem tartotta indokoltnak a kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáró ok alkalmazását annak ellenére, hogy az nem alternatív lehetőség. Amennyiben a tptv. 11. §-ában foglaltakra vonatkozóan az ajánlatkérőnek megalapozott információi vannak, akkor az érintett gazdasági szereplőt az eljárásból ki kell zárnia. továbbá az ajánlatkérőnek meg kellett volna vizsgálnia azt, hogy a kbt. 75. § (2) bekezdés c) pontja alkalmazandó-e, mivel a közbeszerzési eljárásban volt érvényes és a tiltott összehangolt magatartással nem érintett ajánlattevő is.
200 Kbt.-kommentár
V. FEJEZET KÖZZÉTÉTEL, KOMMUNIKÁCIÓ, NYILVÁNOSSÁG
Az v. Fejezet a közzététel, kommunikáció és nyilvánosság keretében részletesen szól a hirdetmények közzétételével kapcsolatos kötelezettségekről, írásbeli dokumentálási szabályokról, valamint határidők számításáról a közbeszerzési eljárás során. Figyelemmel kell ugyanakkor lenni arra, hogy az v. Fejezetet az ekr korm. rendelettel összhangban értelmezzük, mivel 2018. április 15-től ajánlatkérők kötelezettek szűk kivételi körtől eltekintve eljárásaikat elektronikusan lebonyolítani. ennek megfelelően ajánlatkérőnek együttesen kell figyelembe venni a kbt. és az ezt kiegészítő korm. rendelet szabályait. A kommentár ennek megfelelően együttesen kezeli és értelmezi az ekr korm. rendelet i. Fejezetét, mely az általános rendelkezéseket tartalmazza. Így a kbt. 198. § (1) bekezdés 3. és 8. pontjában kapott felhatalmazás alapján született szabályozás rendelkezéseit figyelembe véve az alkalmazás során egyértelműbb lesz az elektronikus közbeszerzési eljárási cselekmények értelmezése.
Közzététel
37. § (1) Az ajánlatkérő hirdetmény útján köteles közzétenni: a) az előzetes tájékoztatót; b) a nyílt eljárást megindító ajánlati felhívást; c) a meghívásos, illetve tárgyalásos eljárást, valamint versenypárbeszédet, illetve
innovációs partnerséget megindító részvételi felhívást, kivéve az előzetes tájékoztatót tartalmazó hirdetménnyel, valamint a külön jogszabály szerinti időszakos előzetes tájékoztatót tartalmazó hirdetménnyel meghirdetett meghívásos és tárgyalásos eljárás, továbbá külön jogszabály szerinti előminősítési hirdetménnyel meghirdetett meghívásos és tárgyalásos eljárás, versenypárbeszéd, illetve innovációs partnerség során küldött közvetlen részvételi felhívást;
d) a 117. §-ban szabályozott saját beszerzési szabályok szerint folytatott eljárást megindító felhívást;
e) a külön jogszabály szerinti időszakos előzetes tájékoztatót és az előminősítési hirdetményt;
f) a tervpályázati kiírást; g) a koncessziós beszerzési eljárást megindító felhívást a 128. § és a 129. §
(2) bekezdése szerinti eljárás kivételével; h) az eljárás eredményéről szóló tájékoztatót; i) a tervpályázati eljárás eredményéről szóló tájékoztatót; j) a szerződés módosításáról szóló tájékoztatót. (2) Az (1) bekezdés h)–i) pontja szerinti eljárás eredményéről szóló tájékoztatót
az ajánlatkérő legkésőbb a szerződéskötést, ennek hiányában az eljárás eredménytelenné nyilvánításáról vagy a szerződés megkötésének megtagadásáról [131. § (9) bekezdés] szóló ajánlatkérői döntést követő tíz munkanapon belül köteles megküldeni közzétételre. Részekre történő ajánlattétel esetén a közzétételre megküldés határideje valamennyi rész tekintetében az utolsó szerződés megkötésétől, a teljes eljárás eredménytelensége esetén valamennyi rész tekintetében az utolsóként meghozott, az eljárás eredménytelenné nyilvánításáról szóló ajánlatkérői döntéstől kezdődik. A közbeszerzési eljárás e hirdetmény közzétételével zárul le.
Kbt.-kommentár 201
(3) Az ajánlatkérő köteles az eljárás eredményéről szóló tájékoztatóban feltüntetni, ha az előzetes tájékoztatóban meghatározott időszak alatt további szerződést nem kíván kötni.
(4) Az ajánlatkérő a (2) bekezdéstől eltérően az eljárás eredményéről szóló tájékoztatót keretmegállapodás vagy dinamikus beszerzési rendszer alkalmazása esetén a keretmegállapodás alapján, vagy a dinamikus beszerzési rendszer keretében kötött szerződésekről együttesen is közzéteheti. Ebben az esetben a hirdetményt a megelőző negyedév során kötött szerződésekről a naptári negyedév utolsó napját követő tíz munkanapon belül kell megküldeni közzétételre.
(5) Az ajánlatkérő a szerződés módosításáról legkésőbb a szerződés módosításától számított tizenöt munkanapon belül köteles az (1) bekezdés j) pontja szerinti tájékoztatót tartalmazó hirdetményt megküldeni közzétételre.
(6) Az ajánlatkérőnek a hirdetményeket külön jogszabályban meghatározott elektronikus úton és módon kell megküldenie közzétételre a Közbeszerzési Hatóságnak. Az ajánlatkérő az e törvény szerinti hirdetményeket a külön jogszabályban meghatározott minta szerint köteles közzétenni. Az alkalmazandó hirdetménymintákra, kötelező tartalmi elemeikre és a hirdetmények megküldésére, ellenőrzésére és az ellenőrzés díjára, feladására, valamint közzétételének rendjére vonatkozó részletes szabályokat külön jogszabály tartalmazza. A hirdetmény-ellenőrzési díj igazgatási szolgáltatási díjnak minősül. A díjat a Közbeszerzési Hatóság köteles alaptevékenysége körében a működésre fordítani.
kommentár 1.
Főszabály, hogy a közbeszerzési eljárásokat hirdetmény közzétételével kell indítani, mely hirdetményt uniós értékhatár felett az európai Unió Hivatalos lapjában kell közzétenni (www.ted.europa.eu), míg a nemzeti értékhatárt elérő értékű beszerzések esetében a hazai közbeszerzési értesítőben (www.kozbeszerzes.hu).
A hirdetményes eljárások közül ún. egyszakaszos eljárások ajánlati felhívással indulnak. Az egyszakaszos eljárás lényege, hogy az ajánlati felhívást követően egy szakaszban történik az ajánlattevők kizáró oki, alkalmassági vizsgálata, valamint az ajánlat műszaki tartalmának vizsgálata. A kétszakaszos eljárások esetében az első szakaszban csak a kizáró okok vizsgálata, valamint az alkalmasság vizsgálata történik, majd ezt követően függően ajánlatkérő döntésétől a keretszámot elérő, rangsorolt jelentkezők tehetnek ajánlatot a második szakaszban. A kétszakaszos eljárás első szakaszában részvételre jelentkezés történik, és a jelentkezőt részvételre jelentkezőnek hívjuk, míg a második szakaszban ajánlattétel történik, ahol már ajánlattevőnek tekintjük az ajánlatot benyújtót. A teljesség kedvéért érdemes definiálni a háromszakaszos eljárást, ahol az első részvételi szakaszt követő második szakaszban ajánlatkérő párbeszédet folytat a jelentkezőkkel a közbeszerzési dokumentumok véglegesítése, a műszaki tartalom értelmezése, a szerződéses tartalom véglegesítése érdekében. ezt követően az utolsó szakaszban ajánlattétel történik.
A hirdetményes eljárások közül egyszakaszos eljárás a nyílt eljárás, kétszakaszos eljárás a meghívásos eljárás és a (hirdetményes) tárgyalásos eljárás, háromszakaszos a versenypárbeszéd. Az innovációs partnerség első eljárási szakaszában a 96. § (1) bekezdés értelmében a tárgyalásos eljárás szabályait kell alkalmazni, azaz a partnerség eljárási szabályai kétszakaszos eljárást tartalmaznak.
202 Kbt.-kommentár
A 37. § felsorolja továbbá azokat a hirdetményeket, melyek más eljárási szabályokból adódóan kapcsolódnak az eljárásokhoz, úgy mint a saját eljárásrendre, tervpályázati eljárás megindítására vagy koncessziós beszerzési eljárás megindítására vonatkozó hirdetmény. Az ún. előzetes tájékoztató vagy időszakos előzetes tájékoztatóról a 38. § rendelkezik részletesen.
A felsorolás külön utal az előminősítési hirdetményre, melynek részletes szabályait a közszolgáltató korm. rendelet 11. § rögzíti. ennek megfelelően az előminősítési rendszerben meghirdetett előminősítési hirdetmény alkalmazása során – ha az ajánlatkérő az eljárást előminősítési hirdetménnyel hirdette meg –, a meghívásos vagy a tárgyalásos eljárást, a versenypárbeszédet, illetve az innovációs partnerséget megindító részvételi felhívást nem teszi hirdetményben közzé, hanem közvetlen részvételi felhívást küld azon gazdasági szereplőknek, amelyeket az előminősített gazdasági szereplők listájára felvett. Az eljárás a közvetlen részvételi felhívás megküldésével indul, azaz az előminősítési hirdetmény egy, a rendszer fennállása során folyamatosan közzétett hirdetménynek tekinthető, mely állandó lehetőséget biztosít az előminősített listára történő felkerülésre.
A 37. § továbbá kötelezővé teszi az eljárás eredményéről szóló tájékoztató közzétételét, mely szintén hirdetmény formájában jelenik meg. A tájékoztató közzétételre történő megküldése legkésőbb a szerződéskötést vagy az eredménytelenné nyilvánítást vagy a szerződés megkötésének megtagadását követő tíz munkanapon belül kell hogy történjen. kivétel ez alól a keretmegállapodás és a Dinamikus beszerzési rendszer, melynek során elegendő negyedévente közzétenni a sajátos beszerzési módszerek alkalmazásával kötött szerződésekről szóló tájékoztatót. részekre történő ajánlattétel esetében a közzétételre megküldés határideje valamennyi rész esetében az utolsó szerződés megkötésétől számít. A teljes eljárás eredménytelensége esetében a határidő az utolsóként meghozott, az eljárás eredménytelenné nyilvánításáról szóló ajánlatkérői döntéstől kezdődik. kérdésként merülhet fel, hogy részleges eredménytelenség esetében hogyan kell számítani a határidőt. ebben az esetben az utolsó döntés jellegén múlik a határidő számítása. Amennyiben az utolsó részben eredményes az eljárás, úgy a szerződés megkötésétől kell a határidőt számítani, amennyiben az utolsó részben eredménytelen az eljárás, úgy az ajánlatkérői döntés meghozatalától számítjuk a határidőt.
A hirdetmények mintáit uniós rezsimben az eU hirdetményrendelet, míg a nemzeti rezsimben a Hirdetményközzétételi mvm rendelet tartalmazza. Utóbbi rendelet külön kitér a hirdetményellenőrzés folyamatára, a díj mértékére és a befizetés módjára. ellenőrzés hiányában főszabály szerint nincs lehetőség a hirdetménnyel induló eljárásokat közzétenni, mivel a hirdetmények feladása az elektronikus közbeszerzési rendszerben történik, de a közbeszerzési Hatóság hirdetményellenőrzésért felelős szervezeti egysége ellenőrzi és szükség esetén hiánypótoltatja a hirdetményt. A hazai hirdetmények több információt tartalmaznak, a nemzeti szabályok alapján továbbá szükséges közzétenni a szerződés módosításáról szóló tájékoztatót is, melyet szintén érint a hirdetményellenőrzési kötelezettség.
A Hirdetményközzétételi mvm rendelet rendelkezik arról, hogy a hirdetmények feladása az ekr-en keresztül valósul meg. A kérelmet és annak mellékleteit az ekr-ben kell létrehozni és az ekr-en keresztül a közbeszerzési Hatóságnak megküldeni hirdetményellenőrzés céljából. A hirdetményellenőrzésért felelős szervezeti egység két munkanapon belül hiánypótlást bocsát ki. Az elektronikus úton történő hirdetményfeladás annyiban különbözik tehát a korábbi gyakorlattól, hogy magát a hirdetményt is az ekr-ben kell kitölteni, majd ezt követően a közbeszerzési Hatósághoz eljuttatni.
Kbt.-kommentár 203
kommentár 2.
A D. 799/2016. sz. döntésében azt állapította meg a Döntőbizottság, hogy ajánlatkérő előminősítési hirdetménnyel meghirdetett tárgyalásos eljárásának hirdetménye 2015. augusztus 14-én került feladásra az európai Unió Hivatalos lapjában, ezért az előminősítési hirdetménnyel meghirdetett tárgyalásos eljárás tekintetében és így az eljárás eredménytelenségéről szóló tájékoztató tekintetében is a 2015. augusztus 14-én hatályos kbt. és egyéb jogszabályok alkalmazandók. Ugyan maga a jogeset más szempontból közelít az előminősítési rendszerhez, fontos mondanivalója, hogy a hirdetmények vonatkozásában egyébként főszabály, hogy azon hirdetményszabályokat kell figyelembe venni a szerződés megkötéséről szóló hirdetmény vonatkozásában, amelyek akkor voltak hatályban, amikor az eljárás megindult. ez alól kivétel az előminősítési rendszer.
38. § (1) Az ajánlatkérő a költségvetési év kezdetét követően előzetes tájékoztatót – a közszolgáltató ajánlatkérő külön jogszabály szerinti időszakos előzetes tájékoztatót – készíthet az adott évre, vagy az elkövetkező legfeljebb tizenkét hónapra tervezett összes árubeszerzéséről, építési beruházásáról vagy szolgáltatás megrendeléséről.
(2) A 3. melléklet szerinti szociális és egyéb szolgáltatások esetében az előzetes tájékoztatónak tartalmaznia kell a szerződések pontos tárgyát képező szolgáltatások megjelölését, azt a tájékoztatást, hogy az eljárásban további felhívást tartalmazó hirdetmény közzétételére nem kerül sor, valamint fel kell hívni a gazdasági szereplők figyelmét arra, hogy részvételi szándékukat írásban jelezzék. Az előzetes tájékoztató ilyen esetben az elkövetkező tizenkét hónapnál hosszabb időtartamra is vonatkozhat.
(3) Az ajánlatkérő az előzetes tájékoztatót, illetve az időszakos előzetes tájékoztatót külön jogszabályban meghatározott minta szerinti hirdetmény útján teheti közzé.
(4) Az előzetes tájékoztatónak, illetve időszakos előzetes tájékoztatónak az ajánlatkérő honlapján történő közzététele esetén az ajánlatkérő köteles a hirdetmény a felhasználói oldalon megnevezésű hirdetményt – a Közbeszerzési Hatóságon keresztül – megküldeni az Európai Unió Kiadóhivatalának. Az előzetes tájékoztató, illetve időszakos előzetes tájékoztató honlapon történő közzétételére ezen hirdetménynek az Európai Unió Kiadóhivatala részére elektronikus úton történő feladását követően kerülhet sor.
(5) Az előzetes tájékoztatót, illetve időszakos előzetes tájékoztatót tartalmazó hirdetmény közzététele nem vonja maga után az abban megadott közbeszerzésre vonatkozó eljárás lefolytatásának kötelezettségét.
kommentár 1.
Az ún. előzetes tájékoztató vagy időszakos előzetes tájékoztató célja, hogy a gazdasági szereplők a lehető legkorábban értesüljenek az ajánlatkérő által tervezett közbeszerzési eljárásról, és érdeklődésüket tudják jelezni. kevés kivételtől eltekintve, mely a (2) bekezdés értelmében a 3. melléklet szerinti szolgáltatásokat érinti, az előzetes tájékoztató maximum 12 hónapra vonatkozhat.
Az előzetes tájékoztató klasszikus ajánlatkérők, míg az időszakos előzetes tájékoztató közszolgáltatók számára teszi lehetővé a piac tájékoztatását, ez azonban nem jelenti azt, hogy ajánlatkérők kötelesek lennének lefolytatni az érintett eljárást. Az előzetes tájékoztatás nem egyenértékű az előminősítési hirdetménnyel, azaz erre a tájékoztatóra határozott ideig lehet jelentkezni, ami a feltétele annak, hogy az érdeklődő közvetlen
204 Kbt.-kommentár
részvételi felhívást kapjon akkor, amikor ajánlatkérő valóban elindítja az eljárást. Az időszakos előzetes tájékoztatóval induló meghívásos vagy tárgyalásos eljárás részletes szabályait a közszolgáltatói korm. rendelet 8. §-a tartalmazza. Az előzetes tájékoztató 38. §-ban meghatározott szabályai általánosak, csak áttételesen derül ki belőlük, hogy a szándéknyilatkozat tétele a közvetlen részvételi felhívás megküldésének feltétele.
A tájékoztatók tartamát az eU hirdetményrendelet határozza meg. A tájékoztatókat az elektronikus közbeszerzési rendszerbe kell feltölteni, mely a közbeszerzési Hatóság ellenőrzését követően kerül eljuttatásra az eU kiadóhivatala részére.
kommentár 2.
Az előzetes tájékoztatókat el kell határolni a nemzeti rezsimben alkalmazható 113. § szerinti eljárástól, mely ún. összefoglaló tájékoztatással indul. Utóbbi esetében az összefoglaló tájékoztatásra történő jelentkezés az ajánlattétel feltétele. Az összefoglaló tájékoztatásra történő jelentkezés korlátos, akár öt munkanapban is megállapítható.
nemzeti rezsimben is van lehetőség előzetes tájékoztató, vagy időszakos előzetes tájékoztató közzétételére a 113. § (5) bekezdés c) pontja alapján, ebben az esetben hosszabb időtávot szükséges hagyni a szándéknyilatkozat megtételére, valamint a közszolgáltatói rendelet 8. § (3) bekezdése értelmében közszolgáltatók számára időszakos előzetes tájékoztató esetében az eljárás megindítása sem lehetséges a szándéknyilatkozat megtételét lehetővé tevő időszakot követően azonnal. Az előzetes tájékoztató tehát leginkább a korábbi piactájékoztatást célozza, míg az összefoglaló tájékoztatás jellemzően gyorsabb eljárás lefolytatást tesz lehetővé, ahol az ugyan nem hirdetményként funkcionáló összefoglaló tájékoztatás információtartalma hasonlít az előzetes tájékoztató tartalmára. összességében tehát hasonló eljárásjogi megoldásról beszélünk, sajátossága csupán, hogy nemzeti rezsimben árubeszerzés és szolgáltatás beszerzése esetében, valamint építési beruházás beszerzése során 300 millió és 700 millió forint becsült érték esetében az ajánlatkérő által vagy összefoglaló tájékoztatással, vagy előzetes tájékoztatóval/időszakos előzetes tájékoztatóval kezdeményezhető ez eljárás, amely nem tekinthető széleskörű választási lehetőségnek ajánlatkérők számára.
39. § (1) Az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési dokumentumokat a gazdasági szereplők számára elektronikus úton, – a regisztrálási adatok megkérésének kivételével – közvetlenül, korlátlanul és teljeskörűen, térítésmentesen hozzáférhetővé tenni.
(2) Amennyiben egyes közbeszerzési dokumentumok elektronikus, korlátlan, teljes körű, hozzáférhetővé tétele nem lehetséges a 41/C. § (1) bekezdésében foglalt valamely okból, az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban jelzi, hogy a közbeszerzési dokumentumokat milyen – adott esetben az elektronikus úttól eltérő – módon fogja a gazdasági szereplők rendelkezésére bocsátani, vagy a közbeszerzési dokumentumok bizalmas jellegének megőrzése érdekében milyen intézkedések alkalmazását írja elő és milyen módon lehet az érintett dokumentumhoz hozzáférni.
kommentár 1.
2018. április 15-e óta ajánlatkérők számára nemzeti értékhatártól kötelező az elektronikus közbeszerzési rendszer alkalmazása, a közbeszerzési dokumentumok feltöltése ebben a rendszerben történik.
Kbt.-kommentár 205
Amennyiben egyes közbeszerzési dokumentumok elektronikus, korlátlan, teljes körű hozzáférhetővé tétele nem lehetséges a kbt. 41/C. § (1) bekezdésében foglalt valamely okból, úgy a dokumentumok elérhetőségével, hozzáférhetőségével kapcsolatban az ajánlatkérő az eljárást megindító hirdetményben köteles információt szolgáltatni.
kommentár 2.
A kbt. 39. § (2) bekezdése alkalmazásában az ekr korm. rendelet 2019. április 1-jén hatályba lépett 3. §-a szerint a közbeszerzési dokumentumok elektronikus rendelkezésre bocsátására vonatkozó kötelezettség alóli kivételek körében a közbeszerzési dokumentumok kizárólag abban az esetben minősíthetők bizalmas jellegűnek, ha azok üzleti titkot vagy minősített adatot tartalmaznak, illetve biztonsági vagy nemzetbiztonsági okból bizalmas jellegűek és a gazdasági szereplők széles körében rendelkezésre álló elektronikus kapcsolattartási forma alkalmazásával a megfelelő védelem nem biztosítható.
Kommunikáció a közbeszerzési eljárás során
40. § (1) A közbeszerzési és koncessziós beszerzési eljárást a közbeszerzésekért felelős miniszter által üzemeltetett egységes, EKR igénybevételével kell lebonyolítani. A 41. § (1) bekezdése szerinti elektronikus kommunikáció – ha e törvény vagy e törvény felhatalmazása alapján alkotott jogszabály eltérően nem rendelkezik – az EKR-ben történik.
(2) Az EKR használatáért az ajánlatkérő jogszabályban meghatározott mértékű díjat fizet, amely igazgatási szolgáltatási díjnak minősül
kommentár 1.
2018. április 15-től minden közbeszerzési eljárást főszabályként az elektronikus közbeszerzési rendszer igénybevételével kell lebonyolítani ajánlatkérőknek magyarországon. A www.ekr.gov.hu-n elérhető rendszerbe mind ajánlatkérőknek, mind a gazdasági szereplőknek regisztrálniuk kell. A regisztrációt követően van lehetőség eljárást indítani a rendszerhasználati díj megfizetését követően. Ajánlattételre az érdeklődés jelzését követően van lehetőség. A rendszer kötelező alkalmazása klasszikus és közszolgáltató ajánlatkérőkre is vonatkozik mind az uniós, mind a nemzeti értékhatárt elérő értékű közbeszerzési eljárások esetében a kbt. 41. § (1) bekezdésében meghatározott kivételekkel.
Az ekr használatáért jogszabályban meghatározott mértékű díjat kell fizetni, mely igazgatási szolgáltatási díjnak minősül. Az díjat az ajánlatkérőnek kell fizetnie eljárásonként, melynek részleteit az ekr üzemeltetési mvm rendelet rögzíti. Az ajánlatkérő regisztrációja és adatmódosítása a Hatóság jóváhagyásához kötött az ekr korm. rendelet 6. § (2) bekezdése alapján. Az ekr korm. rendelet 2019. április 1-jén hatályba lépett módosítása értelmében [6. § (2a)] az ekr-ben a regisztráció során rögzített adatok módosítása esetében nem minden esetben szükséges a Hatóság jóváhagyása. Az eseteket a jogszabály részletesen felsorolja (telefonszámváltozás, honlapcímváltozás). Az ekr korm. rendelet 6. § (6a) bekezdése egyértelműen rögzíti, hogy az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezetként csak olyan
206 Kbt.-kommentár
gazdasági szereplőt vehet igénybe, amely regisztrált az ekr-ben, vagy amelynek adatait az ajánlattétel vagy részvételre jelentkezés során az ekr-ben előzetesen rögzítette.
kommentár 2
sem a kbt., sem az ekr korm. rendelet nem kezeli azt az esetet, amikor az elektronikus lebonyolításra nincs lehetőség az ekr-ben. A D. 198/2018. számú döntésében a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő mint közszolgáltató a 289/2011. (Xii. 22.) korm. rendelet szerinti keretmegállapodásos eljárást alkalmazott. Az ajánlatkérő elsőként hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárást indított a 289/2011. (Xii. 22.) korm. rendelet 14. § (1) bekezdése szerint 2015. július 23-án (a részvételi felhívást tartalmazó hirdetmény feladásának napján) keretmegállapodás megkötése céljából. 2018. május 15-én az ajánlatkérő a megkötött keretmegállapodások alapján megindította a XiX. számú, a 289/2011. (Xii. 22.) korm. rendelet 11. § (1) bekezdés d) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást. A döntés értelmében ugyan az ekr-en keresztül kell a 289/2011. (Xii. 22.) korm. rendelet szerinti keretmegállapodásos eljárásban megkötött keretmegállapodás alapján indított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást lefolytatni, azonban ez a gyakorlatban nem volt lehetséges, ugyanis az ekr-ben erre technikailag nem volt mód. ezért a Döntőbizottság az ajánlatkérő terhére jogsértést nem állapított meg.
Az ekr üzemeltetési mvm rendelet 1/A. § és 1/b. §-ai, melyek a korábbiakban az ekr korm. rendelet részét képezték, részletesen kitérnek a rendszerhasználati díj befizetésének módjára, határidejére.
A rendszerhasználati díjat az eljárást megindító felhívás ekr-ben történő megküldéséig kell megfizetni. mivel itt nem megküldés történik, így a normaszöveg nem teljesen pontos, de lényege, hogy az eljárás megindításakor már be kell ajánlatkérőnek fizetnie a rendszerhasználati díjat. ellenkező esetben az ekr üzemeltető a nekszt kft. jogosult a szolgáltatás korlátozására, mely nem érinthet ellenőrzési tevékenység-korlátozást.
Fontos újdonság az 1/C. §-ban, mely szerint eljárás visszavonása, többször befizetés vagy tartós üzemzavar esetében a díj visszajár. A tartós üzemzavar tekintetében a kbt. 41/C. § (1) bekezdés e) pontja irányadó.
mivel a tartós üzemzavar a továbbiakban nem kerül sehol szabályozásra, így minősítése az üzemeltető döntésén múlik.
41. § (1) Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között a közbeszerzési eljárással kapcsolatos, e törvényben vagy végrehajtási rendeletében szabályozott minden nyilatkozat vagy más információ közlése – ha e törvényből más nem következik – írásban, elektronikus úton történik.
(2) Az (1) bekezdéstől eltérően az elektronikus úton történő kapcsolattartást nem kell alkalmazni
a) az eljárás előkészítése során a 28. § (2) és (4) bekezdése körébe tartozó nyilatkozatokra,
b) a szerződés megkötésére és c) – az adott esetben a szerződés megkötését követően kezdeményezett előzetes
vitarendezési eljárás, iratbetekintési kérelem és az azzal összefüggő írásbeli kommunikáció, valamint a 45. § (2) bekezdése szerinti tájékoztatás kivételével – a szerződés megkötését követő kommunikációra.
Kbt.-kommentár 207
(3) A 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti eljárásra – amennyiben az a tárgyalások megkezdésével indul –, a 98. § (4) bekezdés c)–d) pontja szerinti eljárásra, valamint az innovációs partnerség szerződéses szakaszára az (1) bekezdés szerinti, elektronikus úton történő kapcsolattartás kötelezettsége, valamint a 40. § (1) bekezdés nem alkalmazandó.
(4) A tervpályázati eljárásban, a keretmegállapodás alapján az ajánlatkérő általi közvetlen megrendelés, dinamikus beszerzési rendszerben az ajánlattételi szakasz lefolytatása, valamint az elektronikus katalógus 109. § (5) és (11)–(14) bekezdés szerinti alkalmazása során a 40. § (1) bekezdéstől eltérően az elektronikus kommunikáció az EKR-től eltérő informatikai rendszerben is történhet.
(5) Az ajánlatkérő a (3)–(4) bekezdés szerinti esetekben is köteles az EKR útján nyilvánosan közzétenni vagy az EKR-ben rögzíteni mindazon hirdetményeket és adatokat, amelyek közzétételére e törvény vagy végrehajtási rendelete alapján köteles. Amennyiben a 98. § (2) bekezdés e) pontja alapján lefolytatott eljárás a tárgyalások megkezdésével indul, az ajánlatkérő köteles – amint az a rendkívüli sürgősséget előidéző helyzetben ésszerűen lehetséges, de – legkésőbb az eljárás lezárását követően az EKR-ben rögzíteni az eljárás előkészítése és lefolytatása során megtett intézkedésekről és döntésekről – ideértve a tárgyalásokat is – készített dokumentumokat.
(6) Ahol e törvény vagy végrehajtási rendelete lehetővé teszi az EKR-en kívüli más informatikai rendszer alkalmazását, a 41/A–41/C. § EKR-re vonatkozó rendelkezéseit az alkalmazott informatikai rendszerre kell alkalmazni.
(7) Az eljárási cselekmények elektronikus gyakorlásának módjáról kormányrendelet rendelkezik, amely e törvény rendelkezéseitől az eljárási cselekmények elektronikus gyakorlása miatt szükséges mértékben eltérhet.
kommentár 1
minden nyilatkozat, információ közlése írásban, elektronikus úton kell, hogy történjen az eljárás során. ez azt jelenti, hogy a szabályokat a közbeszerzési eljárásban és a koncessziós beszerzési eljárásban, továbbá a tervpályázati eljárásban kell alkalmazni. továbbá saját eljárásrend kialakítása során is alkalmazandók, amennyiben a kbt.-ben vagy végrehajtási rendeletében szabályozott eljárási cselekményre az eljárásban sor kerül. Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között a közbeszerzési eljárással kapcsolatos, a kbt.-ben vagy végrehajtási rendeletében szabályozott írásbeli kommunikáció elektronikus úton, az ekr-ben történik, beleértve az elektronikus aukciót is.
A főszabálytól eltérést csak a 41. § (2) bekezdésében található felsorolásban meghatározott esetekben enged a törvény. ennek keretében az előkészítés, szerződéskötés, majd az ezt követően kezdeményezett előzetes vitarendezés, iratbetekintés és kapcsolódó kommunikáció nem része a kötelező elektronikus közbeszerzésnek, kivéve a nyertes ajánlattevő jellemzőiről szóló tájékoztatást az érvényes ajánlattevő kérésére [kbt. 45. § (2) bekezdés].
A (3) bekezdés értelmében hasonlóképpen nem alkalmazandó az elektronikus úton történő kapcsolattartás, illetve az ekr igénybevételének kötelezettsége a tárgyalások megkezdésével induló, a 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti eljárásra, a 98. § (4) bekezdés c)–d) pontja szerinti eljárásra, továbbá az innovációs partnerség szerződéses szakaszára. A (4) bekezdés szerint az ekr-től eltérő informatikai rendszer alkalmazására van lehetőség tervpályázati eljárás, az ajánlatkérő által keretmegállapodás alapján alkalmazott közvetlen megrendelés, Dinamikus beszerzési rendszer ajánlattételi
208 Kbt.-kommentár
szakaszának lefolytatása, elektronikus katalógus alkalmazása esetében. Az előbbi (3) és (4) bekezdések alkalmazása során sem mentesül az ajánlatkérő az adatok elektronikus közzétételétől az (5) bekezdés szerint. Amennyiben nem elektronikusan kerül lefolytatásra az eljárás, úgy az ajánlatkérő akkor is köteles közzétenni az eredményről szóló tájékoztatót, a közbeszerzési tervet, az előzetes vitarendezéssel kapcsolatos adatokat, az in-house szerződéseket, a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződéseket, a részvételi jelentkezések és az ajánlatok elbírálásáról szóló összegezést, a szerződés teljesítésére vonatkozó meghatározott adatokat.
A (4) bekezdést egészíti ki a 31. § (5) bekezdése, mely szerint a keretmegállapodás alapján történő közvetlen megrendelést az ekr-től eltérő informatikai rendszerben is folytathatja ajánlatkérő, mint ahogy nem kötelező az ekr alkalmazása a központi beszerző szerv által kötött keretmegállapodás alapján történő beszerzés megvalósításakor sem. különbség a két szabály között között abban van, hogy míg minden ajánlatkérő számára közvetlen megrendelés esetében el lehet hagyni az ekr környezetét, addig újraversenyeztetés esetében csak a központi beszerző szervezetek számára nyílik meg a lehetőség, hogy saját informatikai rendszerükben folytassák le a keretmegállapodás második részét. ez egyben azt is jelenti hogy a kbt. 31. § (5) bekezdésére tekintettel a központi beszerző szerv mellett a beszerzést megvalósító, csatlakozó ajánlatkérő is alkalmazhatja a központi beszerző szerv rendszerét az ekr helyett.
ebben az esetben is köteles a központi beszerző szervezet vagy a beszerzést megvalósító ajánlatkérő központi beszerző szervezet eljárása során az ekr útján nyilvánosan közzétenni vagy az ekr-ben rögzíteni mindazon hirdetményeket és adatokat, amelyek közzétételére az ekr rendelet 2. § (1) bekezdései alapján köteles.
Abban az esetben, amikor a törvény más informatikai rendszer alkalmazását lehetővé teszi, úgy a (6) bekezdés értelmében a 41/A–41/C. § szerinti előírásokat az alkalmazott informatikai rendszerekre is figyelembe kell venni.
Az ekr korm. rendelet 2. § (2) bekezdése előbbiekhez hasonlóan rögzíti a más informatikai rendszer alkalmazása esetén az elektronikus közbeszerzési szolgáltatást nyújtóra vonatkozó szabályokat. A szolgáltatónak rendelkeznie kell független rendszervizsgáló által folyamatosan ellenőrzött minőségirányítási és információbiztonsági irányítási rendszerrel, felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadóval, folyamatosan működő ügyfélszolgálattal és hívószámmal, saját honlapján közzétett biztonsági szabályzattal, szolgáltatások részletes szabályairól szóló szabályzattal és általános szerződési feltételekkel.
Ahol az ekr korm. rendelet lehetővé teszi az ekr-en kívüli más informatikai rendszer alkalmazását, úgy az ekr alatt az ekr korm. rendelet 2. § (3) bekezdésében meghatározott szabályok esetében az alkalmazott informatikai rendszer értendő.
eltérést enged a főszabálytól az ekr korm. rendelet 2. § (4) bekezdése, amennyiben más rendszer alkalmazása történik, úgy abban az ajánlatok vagy részvételi jelentkezések bontását a rendszer az ajánlattételi vagy részvételi határidő lejártának időpontjában is megkezdheti. mivel az ekr-ben a bontási cselekmény a határidő lejártát követően két óra múlva történik. külön rendelkezés utal az ekr korm. rendelet 2. § (5) bekezdésében a kis- és középvállalkozásról benyújtandó nyilatkozatra, amennyiben az ekr-en kívüli más informatikai rendszer alkalmazására kerül sor, vagy nem kötelező az elektronikus úton történő kommunikáció.
A (7) bekezdés kiemeli az ekr korm. rendelet alkalmazási kötelezettségét, mely akár el is térhet a törvény rendelkezéseitől.
Kbt.-kommentár 209
kommentár 2
A 41. § (2) bekezdés a) pontban meghatározott, a kbt. 28. § (2) és (4) bekezdésére történő hivatkozás arra utal, hogy az ebbe a körbe tartozó nyilatkozatok vonatkozásában nem kell az ekr-t használni. ennek értelmében a becsült érték meghatározása, az előzetes piaci konzultáció során érkezett például indikatív árajánlatok, vagy az előzetes piaci konzultáció jegyzőkönyve sem kell, hogy az ekr-en keresztül történjen, ugyanakkor utólag a becsült érték meghatározásához szükséges dokumentumok között az előbbiek feltöltése esetében megfelelően képes igazolni ajánlatkérő a gondos előkészítést és a becsült érték mértékét. ehhez képest a 28. § (3) bekezdést az ekr-en keresztül kellene kommunikálni, mely szerint „építési beruházások esetében az eljárás csak a külön jogszabályban meghatározott követelményeknek megfelelő tervek birtokában indítható meg. külön jogszabályban foglalt esetekben az ajánlatkérőnek tervellenőrzésről és tervezői művezetésről is gondoskodnia kell”. Fogalmilag a 28. § (2) és (4) bekezdéshez hasonlóan nem az ekr-en keresztül történik a művezetésről történő gondoskodás kommunikációja. vélhetően arról van szó, hogy a 28. § (2) és (4) esetében utólagos adatfeltöltési kötelezettsége van ajánlatkérőnek, míg a (3) bekezdés esetében erről nem lehet szó, erre azonban nem utal az (5) bekezdés.
41/A. § (1) Ahol e törvény vagy e törvény felhatalmazása alapján megalkotott jogszabály alapján az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás során valamely dokumentum benyújtását írja elő, a dokumentum benyújtható az EKR-ben kitöltött elektronikus űrlap alkalmazásával, vagy – amennyiben az adott dokumentumra a nyilatkozattétel nyelvén elektronikus űrlap nem áll rendelkezésre – a papíralapú dokumentum egyszerű elektronikus másolata formájában. Amennyiben az EKR-ben az adott dokumentumra vonatkozó elektronikus űrlap a nyilatkozattétel nyelvén nem áll rendelkezésre, a nyilatkozat csatolható az EKR-ben legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott dokumentumként is, az ajánlatkérő azonban – a (2) bekezdésben foglalt eset kivételével – nem követelheti meg elektronikus aláírás alkalmazását. Ahol e törvény végrehajtási rendelete közjegyző vagy szakmai, illetve gazdasági kamara által hitelesített nyilatkozat benyújtását írja elő, a dokumentum benyújtható a papíralapon hitelesített dokumentum egyszerű elektronikus másolataként, vagy olyan formában is, ahol a papíralapon vagy legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással elektronikus úton megtett nyilatkozatot közjegyző vagy szakmai, illetve gazdasági kamara – legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással vagy bélyegzővel – elektronikusan látta el hitelesítéssel.
(2) Az ajánlatkérő előírhatja, hogy az olyan nyilatkozat, amely közvetlenül valamely követelés érvényesítésének alapjául szolgál (különösen garanciavállaló nyilatkozat vagy kezességvállalásról szóló nyilatkozat), elektronikus okiratként feleljen meg a polgári perrendtartásról szóló törvény szerinti teljes bizonyító erejű magánokirat követelményeinek.
(3) Amennyiben valamely nyilatkozatminta az EKR-ben elektronikus űrlapként a nyilatkozat megtételének nyelvén rendelkezésre áll, a nyilatkozatot az elektronikus űrlap kitöltése útján kell az ajánlat vagy részvételi jelentkezés részeként megtenni. Ha az adott nyilatkozatra az EKR-ben elektronikus űrlap áll rendelkezésre, azt akkor is ki kell tölteni, ha az ajánlatkérő az adott nyilatkozat más nyelven történő benyújtását is lehetővé teszi az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben, és az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező eltérő nyelvű nyilatkozatot csatol a rendszerben. Ebben
210 Kbt.-kommentár
az esetben, ha az elektronikus űrlap magyar nyelven kerül kitöltésre, azt a csatolt nyilatkozat fordításának kell tekinteni.
(4) Az EKR-ben elektronikus úton tett nyilatkozat tekintetében az ajánlatkérő szervezet vagy – az ajánlatot vagy részvételi jelentkezést a rendszerben benyújtó gazdasági szereplő esetében – a gazdasági szereplő képviselőjének kell tekinteni azt a személyt, aki az EKR-ben az ajánlatkérő szervezet vagy gazdasági szereplő részéről a nyilatkozattételhez szükséges hozzáféréssel és jogosultsággal rendelkezik. Az EKR-ben kitöltött elektronikus űrlapot e vélelem alapján az ajánlatkérő szervezet, illetve a gazdasági szereplő eredeti nyilatkozatának kell tekinteni.
(5) Az EKR-ben elektronikus űrlap benyújtásával teendő nyilatkozatokat a közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők, valamint az alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezetek képviseletében az ajánlatot vagy részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplő teszi meg. A nyilatkozatok megtételére meghatalmazott gazdasági szereplő kizárólag azért felel, hogy a meghatalmazásnak és a számára rendelkezésre bocsátott nyilatkozatoknak, adatoknak az általa elektronikusan megtett nyilatkozatok megfelelnek, ez a szabály azonban nem érinti a közös ajánlattevők 35. § (6) bekezdése szerinti egyetemleges felelősségét.
(6) Ahol e törvény vagy végrehajtási rendelete valamely dokumentum közvetlen megküldését írja elő, azon a dokumentum elektronikus hozzáférhetővé tételét is érteni kell.
kommentár 1
Az (1) bekezdés a benyújtandó dokumentumok vonatkozásában elsődlegesen elektronikus űrlap, vagy amennyiben nem áll rendelkezésre a nyilatkozattétel nyelvén, úgy a papíralapú dokumentum egyszerű elektronikus másolata formájában írja elő a benyújtás formáját.
elektronikus aláírás nem követelhető meg, azaz az elektronikus másolat a papíralapú dokumentum egyszerű bescannelt változataként készül el, sem közjegyző általi hitelesítést, sem elektronikus aláírást nem igényel. Amennyiben például a kizáró oki igazolás közjegyző által hitelesített módon, de csak papíralapon áll rendelkezésre, úgy elegendő az érintett dokumentum elektronikus másolatának benyújtása.
Amennyiben jogszabály közjegyző vagy szakmai, illetve gazdasági kamara által hitelesített nyilatkozat benyújtását írja elő, a dokumentum benyújtható a dokumentum egyszerű elektronikus másolataként vagy elektronikusan hitelesített formában. ez a pontosítás arra utal, hogy például a kizáró oki nyilatkozat benyújtása során egyértelmű, hogy nem szükséges újra elmenni közjegyzőhöz ajánlattevőnek, hanem elegendő a dokumentum bescannelt változatát feltölteni. Amennyiben ajánlattevő úgy dönt, hogy a dokumentumot eleve elektronikusan hozza létre a közjegyző, úgy a közjegyző által elektronikusan aláírt formában is feltölthető az ekr-be. Félreérthető a papíralapon történő közjegyzői hitelesítés, mely vélhetően csak annyit jelent, hogy a már papíralapon készült hitelesített nyilatkozatról a közjegyző készít hiteles elektronikus másolatot. szükségtelen ugyanakkor további formai feltételeknek megfelelni, amennyiben egyszerű scannelt formában is benyújtható az érintett dokumentum a fentiek szerint.
A (2) bekezdés, a 47. § (2a) bekezdéséhez hasonlóan kifejti, hogy követelés érvényesítésének alapjául szolgáló nyilatkozat teljes bizonyító erejű magánokirati formában is előírható, ami jellegzetesen garanciavállalásról, vagy kezességvállalásról szóló nyilatkozat a közbeszerzésben.
Kbt.-kommentár 211
A (3) bekezdés értelmében az ekr-ben kitöltött elektronikus űrlapot e vélelem alapján az ajánlatkérő szervezet, illetve a gazdasági szereplő eredeti nyilatkozatának kell tekinteni, azaz ajánlatkérőnek nincs joga megkérdőjelezni, hogy cégképviseletre jogosult nyilatkozott-e és nyújtotta be az ajánlatot. Az ajánlati kötöttség beálltának vélelme fennáll, mivel a jogosultsági rendszerben csak annak lehet jogosultsága az ajánlat benyújtására, akiről az ajánlatkérő úgy döntött, képviseletre jogosultnak tekinti az ekr használata során. Az elektronikus űrlap kitöltésének kötelezettsége mellett amennyiben nem magyar nyelven történik az ajánlattétel, úgy az idegen nyelvű nyilatkozat is feltöltésre kell, hogy kerüljön. ekkor a csatolt nyilatkozat fordításának kell tekinteni a magyar nyelvű elektronikus űrlap tartalmát.
A (4) bekezdés értelmében a nyilatkozattétel során az ekr-ben az a vélelem, hogy az ajánlatkérő szervezet vagy – az ajánlatot vagy részvételi jelentkezést a rendszerben benyújtó gazdasági szereplő esetében – a gazdasági szereplő képviselőjének kell tekinteni azt a személyt, aki az ekr-ben az ajánlatkérő szervezet vagy gazdasági szereplő részéről a nyilatkozattételhez szükséges hozzáféréssel és jogosultsággal rendelkezik.
közös ajánlattétel, részvételre jelentkezés vagy kapacitást biztosító szervezet bevonása esetében a nyilatkozatokat az (5) bekezdés értelmében az ajánlatot vagy részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplő teszi meg nevükben. A más nevében tett nyilatkozatok megtételére meghatalmazott gazdasági szereplő kizárólag azért felel, hogy a meghatalmazásnak és a számára rendelkezésre bocsátott nyilatkozatoknak, adatoknak az általa elektronikusan megtett nyilatkozatok megfelelnek, ez a szabály azonban nem érinti a közös ajánlattevők kbt. 35. § (6) bekezdése szerinti egyetemleges felelősségét. Így a benyújtónak érdemes a nyilatkozati tartalmat előzetesen igazolható módon egyeztetni annak érdekében, hogy a későbbiekben egyértelmű legyen, valóban csak az adattartalom feltöltéséért felel, a tartalomért nem.
Az (5) bekezdés értelmében közös ajánlattétel esetén az ajánlatban vagy több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben csatolni kell a kbt. 35. § (2) bekezdése szerinti meghatalmazást tartalmazó okiratot, melynek ki kell terjednie arra, hogy a közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők képviseletére jogosult gazdasági szereplő adott eljárás tekintetében az ekr-ben elektronikus úton teendő nyilatkozatok megtételekor az egyes közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők képviseletében eljárhat.
A (6) bekezdés szerint ahol a kbt. vagy annak végrehajtási rendelete valamely dokumentum közvetlen megküldését írja elő, azon a dokumentum e rendelet szerinti elektronikus hozzáférhetővé tételét is érteni kell. mivel több jogszabály, különösen a végrehajtási rendeletek továbbra is dokumentum megküldését szabályozzák, így ez az egyszerűsítő szabály egyértelművé teszi, hogy az ekr-ben történő hozzáférhetővé tételt kell érteni a korábbi papíralapú kommunikációra utaló „megküldés” használata esetében.
előbbieket egészíti ki az ekr korm. rendelet 11–12. §-a, mely szerint a felolvasólap is űrlapként kerül feltöltésre, melyet ajánlattevő köteles kitölteni, ennek hiányában az ajánlat technikailag sem nyújtható be.
A benyújtott dokumentumok kapcsán az ekr korm. rendelet 11. § (2)–(3) bekezdései bevezetik a „be nem nyújtott dokumentum” fogalmát, melynek lényege, hogy amennyiben a csatolt dokumentum nem tesz eleget az eljárási dokumentumok informatikai jellemzőire vonatkozó követelményeknek, de ajánlatkérő számára olvasható, megjeleníthető, úgy ajánlatkérő nem köteles azt hiánypótoltatni. Ha azonban ugyanebben az esetben nem olvasható a dokumentum, ajánlatkérőnek úgy kell ezt tekintenie, mintha ajánlattevő nem nyújtotta volna be. Hasonló a helyzet, amennyiben megfelel a követelményeknek a dokumentum, de nem olvasható. Amennyiben a megfelelő szoftver rendelkezésre áll, vagy ingyenesen elérhető, úgy ajánlatkérő köteles megpróbálni alkalmazni, de siker hiányában a dokumentum be nem nyújtottnak minősül.
212 Kbt.-kommentár
A benyújtott dokumentum üzleti titok jellegét szintén meg lehet őrizni az ekr korm. rendelet 11. § (4) bekezdése értelmében. egyébiránt az eljárás során új pozícióba kerül az a gazdasági szereplő, amely érdeklődését jelezte, hiszen így juthat hozzá az eljárási dokumentumokhoz. A gazdasági szereplőnek ehhez az „érdeklődés jelzése” gombot kell megnyomnia ahhoz, hogy ebbe a státuszba kerüljön.
Az elektronikus űrlapok alkalmazásával összefüggésben az ekr korm. rendelet 11. § (8) bekezdésében az űrlapok változásával kapcsolatos problémát igyekszik kezelni a jogszabály.
Az ekr korm. rendelet 11. § (9) bekezdése egyértelművé teszi az ekr benyújtásra szolgáló funkció alkalmazását ajánlattétel vagy részvételi jelentkezés során.
Az ekr korm. rendelet 12. §-a szerint egy dokumentum beérkezésének tényéről az ekr elektronikus levelet küld, ez azonban joghatás kiváltására nem alkalmas. A levél tájékoztató jellegű, felhívja a figyelmet arra, hogy ajánlattevőnek figyelnie kell a portált, mert új információ jelent meg az eljárással kapcsolatban. Az alkalmassági követelményeknek megfelelés és a kizáró okok fenn nem állása igazolásának körében könnyítést tartalmaz a szabályozás, mivel a továbbiakban nem kérhető a gazdasági szereplőtől olyan igazolás benyújtása, amelyet ugyanazon ajánlatkérő részére a gazdasági szereplő korábbi közbeszerzési eljárásban az ekr-ben elektronikus úton már benyújtott. ebben az esetben a gazdasági szereplő nyilatkozik arról, hogy mely korábbi eljárásban benyújtott igazolást kéri figyelembe venni a bírálat során. Az ajánlatkérő attól függetlenül vizsgálja meg, hogy a korábban benyújtott igazolás megfelel-e az adott közbeszerzési eljárásban benyújtandó igazolásra irányadó tartalmi követelményeknek, hogy a korábbi igazolás adott esetben megjelöli, hogy azt mely közbeszerzési eljárásban való felhasználás céljára állították ki.
kommentár 2
A szabályozás alapjait az elektronikus aláírás vonatkozásában az eiDAs rendelet szabályozza a 3. cikkében az alábbiak szerint:
10. „elektronikus aláírás”: olyan elektronikus adat, amelyet más elektronikus adatokhoz csatolnak, illetve logikailag hozzárendelnek, és amelyet az aláíró aláírásra használ;
11. „fokozott biztonságú elektronikus aláírás”: olyan elektronikus aláírás, amely megfelel a 26. cikkben meghatározott követelményeknek.
Az eiDAs rendelet 26. cikke az alábbi követelményeket fogalmazza meg az elektronikus aláírásról:
„A fokozott biztonságú elektronikus aláírásra vonatkozó követelményekA fokozott biztonságú elektronikus aláírásnak az alábbi követelményeknek kell
megfelelnie:a) kizárólag az aláíróhoz köthető;b) alkalmas az aláíró azonosítására;c) olyan, elektronikus aláírás létrehozásához használt adatok felhasználásával
hozzák létre, amelyeket az aláíró nagy megbízhatósággal kizárólag saját maga használhat;d) olyan módon kapcsolódik azokhoz az adatokhoz, amelyeket aláírtak vele, hogy
az adatok minden későbbi változása nyomon követhető.”Azok a hitelesítésszolgáltatók, akik jogosultak elektronikus aláírás szolgáltatást
nyújtani, melyet a bizalmi szolgáltatások körébe sorolunk, az nmHH honlapján elérhetők, vagy amennyiben nem hazai szolgáltatók, az ún. bizalmi listán ellenőrizhetők.
Kbt.-kommentár 213
A hazai részletes szabályozást az eiDAs rendelet mellett az eüsztv szabályozza. mivel az ekr-ben történő eljárási cselekmények végzése során az a vélelem, hogy azt a képviseletre jogosult teszi, így nem szükséges az elektronikus aláírás alkalmazása, mely igazolja, hogy a feltöltött adat a jogosulthoz köthető és nem változott a feltöltés során. ennek megfelelően az elektronikus aláírás alkalmazása opcionális az ekr-ben.
A (2) bekezdésben szabályozott esetben – hasonlóan a 47. § (2a) bekezdéshez – valójában van jelentősége az elektronikus aláírásnak és a közjegyzői hitelesítésnek. ez a helyzet a garanciavállalásra vagy a kezesség vállalására vonatkozó nyilatkozat esetében. előbbi esetben ugyanis vagy már maga a bank elektronikusan készíti el nyilatkozatát, vagy mindkét esetben az eredeti papíralapú garanciavállalásra, kezességvállalásra vonatkozó nyilatkozatot közjegyző készíti el, vagy készít hiteles másolatot elektronikusan saját minősített elektronikus aláírásával. Az eredeti dokumentummal egyenértékű módon szükséges benyújtani az ekr-ben a kezességvállalásra vagy garanciavállalásra vonatkozó nyilatkozatokat, melyeket ennek megfelelően nem elegendő egyszerű elektronikus másolatban elkészíteni és feltölteni, amennyiben azt ajánlatkérő előírja.
41/B. § (1) Az EKR-nek működése során biztosítania kell a gazdasági szereplők esélyegyenlőségét, együtt kell működnie a széles körben használt informatikai alkalmazásokkal, és nem korlátozhatja a gazdasági szereplők részvételét a közbeszerzési eljárásban. A gazdasági szereplőktől az EKR használata az általánosan használt informatikai és elektronikus hírközlési eszközök rendelkezésre állását követelheti meg.
(2) Az ajánlatkérő annak érdekében, hogy a gazdasági szereplők által benyújtott dokumentumok tartalmát meg tudja jeleníteni, a közbeszerzési dokumentumokban előírja a rendszerben csatolt formában benyújtandó elektronikus dokumentumok jellemzőire, így különösen a fájlformátumra vonatkozó követelményeket. Az ajánlatkérő ilyen előírásának meg kell felelnie az (1) bekezdés szerinti követelményeknek.
(3) A (2) bekezdéstől eltérően az ajánlatkérő szükség esetén megkövetelheti a gazdasági szereplőktől olyan alkalmazások és berendezések használatát, amelyek nem állnak széles körben rendelkezésre, feltéve, hogy azok használatához alternatív hozzáférést biztosít a következő feltételek valamelyikének megfelelően:
a) elektronikus úton korlátlan és teljes körű közvetlen hozzáférést kínál díjmentesen ezekhez az alkalmazásokhoz és berendezésekhez az eljárást megindító felhívás közzétételének, illetve a gazdasági szereplők részére megküldésének időpontjától. Az eljárást megindító felhívás szövegében meg kell jelölni azt az internetcímet, amelyen ezek az alkalmazások és berendezések elérhetők;
b) biztosítja, hogy azok a gazdasági szereplők, amelyek nem rendelkeznek hozzáféréssel az érintett alkalmazásokhoz és berendezésekhez feltéve, hogy a hozzáférés hiányáért nem a gazdasági szereplő okolható, online díjmentesen rendelkezésre bocsátott ideiglenes kódok használata révén részt vehessenek a közbeszerzési eljárásban.
kommentár 1
A 41/b. § kifejezetten arról tartalmaz előírást, hogy az ekr-nek működése során mit kell biztosítania, továbbá mit követelhet meg a gazdasági szereplőktől. Annak érdekében, hogy a csatolt dokumentum tartalmát ajánlatkérő meg tudja jeleníteni, elő kell írnia fájlformátumra vonatkozó követelményeket, mellyel nem korlátozhatja
214 Kbt.-kommentár
a versenyt, esélyegyenlőséget kell biztosítania és együtt kell működnie széles körben használt informatikai alkalmazásokkal. ettől függetlenül ajánlatkérő megkövetelheti olyan alkalmazások és berendezések használatát, amelyek nem állnak széles körben rendelkezésre, amennyiben azok használatához hozzáférést biztosít. ennek módját is részletezi a (3) bekezdés a) és b) pontjaiban.
A miniszterelnökség az ekr üzemeltetését üzemeltető útján látja el. Az üzemeltető a nekszt kft, melynek honlapján is elérhetők az esetleges üzemzavarral, üzemszünettel kapcsolatos információk (www.nekszt.hu).
41/C. § (1) A 41. § (1) bekezdésétől eltérően az ajánlatkérő abban az esetben rendelkezhet úgy, hogy nem kötelező az elektronikus úton történő kommunikáció és az EKR alkalmazása, ha
a) a közbeszerzés különleges jellegéből adódóan az elektronikus úton történő kommunikáció olyan sajátos berendezéseket vagy fájlformátumokat igényelne, amelyek nem állnak széles körben rendelkezésre, vagy amelyeket a széles körben elérhető alkalmazások nem támogatnak;
b) az ajánlatok elkészítéséhez részben olyan fájlformátumok használata szükséges, amelyek nem kezelhetők más nyílt vagy széles körben elérhető alkalmazással, vagy felhasználási engedélyhez kötöttek, és az ajánlatkérő nem tudja ezeket a 41/B. § (3) bekezdése szerint rendelkezésre bocsátani az ajánlat érintett részei vonatkozásában;
c) az elektronikus kommunikáció alkalmazása olyan különleges irodai berendezést igényelne az ajánlatkérő részéről, amely általában nem áll az ajánlatkérők rendelkezésére;
d) az ajánlatkérő olyan fizikai vagy méretarányos modellek benyújtását írja elő, amelyek elektronikus úton nem továbbíthatók (a beadandó modell vonatkozásában);
e) az EKR üzemeltetője által – a honlapján – közzétett tájékoztatás alapján az EKR részben vagy egészben tartósan nem tudja biztosítani az e törvénynek és végrehajtási rendeleteinek megfelelő eljárást; vagy
f) az EKR több napon keresztül fennálló – jogszabályban meghatározott – üzemzavara miatt a 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás a rendkívüli helyzet által megkívánt idő alatt nem lenne megvalósítható.
(2) Az ajánlatkérőnek az ajánlatok elbírálásáról készített összegezésben fel kell tüntetnie, hogy milyen okból volt szükséges az elektronikus úttól eltérő kommunikáció használata. Az elektronikus úton történő kapcsolattartás mellőzése kizárólag azon dokumentumok, illetve az ajánlat azon része tekintetében megengedett, amelynek vonatkozásában az (1) bekezdés szerinti okok fennállnak. Az elektronikus úton történő kommunikáció mellőzése az (1) bekezdés szerinti indokok alapján nem alkalmazható az ajánlat benyújtásakor a felolvasólap tartalmát képező adattartalomra, kivéve, ha az (1) bekezdés e)–f) pontja alapján az ajánlatok benyújtása egészében papíralapon történik.
(3) Ha az (1) bekezdésben foglalt valamely okból az ajánlatkérő úgy rendelkezik, hogy az elektronikus úton történő kapcsolattartás nem alkalmazandó, az eljárási cselekményekről készült dokumentumok és írásbeli nyilatkozatok – ahol valamely kapcsolattartási formát e törvény kifejezetten nem kíván meg – teljesíthetőek:
a) postai vagy közvetlen kézbesítés útján, vagy b) faxon.
Kbt.-kommentár 215
(4) Az (1) bekezdés e)–f) pontja szerinti esetben a kapcsolattartás elektronikus úton is történhet, olyan módon, hogy az írásbeli nyilatkozatok – az ajánlatok és a részvételi jelentkezések benyújtásának kivételével – teljesíthetőek az EKR-en kívüli elektronikus úton, legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott formában.
(5) Amennyiben az (1) bekezdés szerint az EKR-en történő kapcsolattartás a 79–80. §, a 87. § (6) bekezdésében, a 117. § (8) bekezdésében, vagy a 127. § (1)–(2) bekezdésében szabályozott cselekményekre nem alkalmazható, ezen eljárási cselekmények esetében a kapcsolattartás kizárólag az EKR-en kívüli – a (4) bekezdésben szabályozott – elektronikus úton vagy faxon történhet.
(6) Ha az elektronikus úton történő kommunikáció mellőzését az (1) bekezdés e)–f) pontja indokolja, az ajánlatkérő ez esetekben is köteles
a) a 37. § (1) bekezdés h) pontja szerinti eljárás eredményéről szóló tájékoztatóra vonatkozó űrlapot az EKR-ben kitölteni, és – amennyiben az a hirdetmény feladásának időpontjában lehetséges – az EKR-en keresztül, vagy – ha az jogszabályban meghatározott üzemzavar miatt nem lehetséges – a közbeszerzési és tervpályázati hirdetmények feladásának, ellenőrzésének és közzétételének szabályairól, a hirdetmények mintáiról és egyes tartalmi elemeiről szóló miniszteri rendelet szerint nyilvánosan közzétenni,
b) az EKR útján nyilvánosan közzétenni a 43. § (1) bekezdés a)–c) pontja és 43. § (2) bekezdés a)–c) pontja szerinti adatokat,
c) az EKR-ben az erre szolgáló űrlapon rögzíteni a jogszabályban meghatározott statisztikai adatokat,
d) az EKR-ben az erre szolgáló felületen az eljárás iratanyagát utólag rögzíteni.
kommentár 1
Az (1) bekezdés arra vonatkozóan tartalmaz lehetőséget, mely az ekr-től való eltérést teszi lehetővé ajánlatkérő döntése alapján.
A felsorolás sajátos berendezések, fájlformátumok alkalmazására utal, amely miatt egyes dokumentumok feltöltése az ekr-ben nem megoldható.
két üzemzavarral kapcsolatos kivétel is megfogalmazásra került, amennyiben tartós üzemzavar történik, vagy az ekr több napon keresztül fennálló üzemzavar miatt a 98. § (2) bekezdés e) pontjai szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás a rendkívüli helyzet által megkívánt idő alatt nem lenne megvalósíható.
Az üzemzavar és az üzemszünet definícióját az ekr korm. rendelet szabályozza a 22. §-ban, a törvény erre nem tér ki. ennek értelmében üzemszünet minden olyan tervezhető technikai tevékenység, amely az ekr szolgáltatásainak szünetelését eredményezi. Üzemzavar az ekr üzemeltetője által megállapított és az ekr üzemeltetési mvm rendelet szerint dokumentált, előre nem tervezett üzemszünet vagy előre nem tervezett, az ekr korlátozott működőképességét jelentő helyzet.
Az ekr korm. rendelet 22. § (3) bekezdése definiálja továbbá a működési hiba jelenségét, mely az ekr üzemeltetője által megállapított és az ekr üzemeltetési mvm rendeletben foglaltak szerint dokumentált egyedileg, adott eljáráshoz kapcsolódó informatikai hiba vagy ezen eljárás elektronikus közbeszerzési folyamatában bekövetkező hiba. nem minősül működési hibának a kizárólag az ajánlatkérő vagy az ajánlattevő felelősségi körében felmerülő, az ekr-rel való kommunikációt érintő hiba, valamint az a hiba, mely abból ered, hogy az ajánlatkérő vagy ajánlattevő nem az ekr megfelelő funkcióját használja a kbt.-ben vagy végrehajtási rendeletében rögzített előírás
216 Kbt.-kommentár
végrehajtására. Az ajánlatkérő működési hiba esetén a kbt. 41/C. § (1) bekezdés e) pontját a működési hibára vonatkozó tájékoztatás közzétételét követően megfelelően alkalmazhatja.
Az ekr korm. rendelet 16. §-a részletesen szabályozza, hogy milyen következményekkel jár, amennyiben üzemzavar következik be az ekr-ben.
különbséget tesz az üzemzavar kezelésében a jogszabály, függően attól, hogy érint-e hirdetményben meghatározott, ennek megfelelően módosításra kerülő határidőt, vagy sem.
Üzemzavar miatt amennyiben ajánlattételi vagy részvételi határidőt érint, úgy a határidő nem jár le az ekr korm. rendelet 16. § (1) bekezdés szerint, ha az ekr vagy annak az ajánlat elkészítését támogató része az ekr üzemeltetője által közzétett tájékoztatás alapján igazoltan
a) folyamatosan legalább öt percig fennálló üzemzavar(ok) folytán az ajánlatkérő által meghatározott ajánlattételi vagy részvételi határidőt megelőző huszonnégy órában összesen legalább százhúsz percig, vagy
b) üzemzavar folytán az ajánlattételi vagy részvételi határidő alatt folyamatosan legalább huszonnégy óráig
nem elérhető.ekkor az ajánlatkérő köteles az ajánlattételi vagy részvételi határidőt meghosszabbítani
az ekr működésének helyreállítását követően, amelyről az ekr üzemeltetője tájékoztatást tesz közzé. Az ekr korm. rendelet 16. § (1) bekezdés a) pontja szerinti esetben a határidőt úgy kell meghosszabbítani, hogy megfelelő idő, de – a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás kivételével – legalább a hosszabbításról szóló értesítés megküldésétől számított két nap, ha a módosításról hirdetményt kell feladni, annak feladásától számított négy nap álljon rendelkezésre az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtására. Az ekr korm. rendelet 16. § (1) bekezdés b) pontja szerinti esetben az ajánlatkérő az ajánlattételi vagy részvételi határidőt az ekr működésének helyreállítását követően legalább az üzemzavar időtartamának megfelelő idővel köteles meghosszabbítani.
Az ekr korm. rendelet 16. § (4) bekezdésének módosításával 2019. április 1-jétől hatályba lépett új szabály, mely szerint ha az ekr üzemzavara [22. § (2) bekezdés] az ajánlattételi és részvételi határidőt az (1) bekezdésben foglaltak szerint nem érinti, hanem az az ajánlatokat vagy részvételi jelentkezéseket tartalmazó iratok felbontásának a 15. § (2) bekezdésében meghatározott időpontjában áll fenn, az ekr az ajánlatokat vagy részvételi jelentkezéseket tartalmazó iratok felbontását működésének helyreállítását követően haladéktalanul végrehajtja.
Az ajánlattételi vagy részvételi határidőt nem érintő eljárási cselekmények esetében az elektronikus dokumentálás során az ekr korm. rendelet 17. §-a külön felhívja a figyelmet arra, hogy üzemzavar esetében, tekintettel arra, hogy elektronikusan nem tudtak reagálni ajánlattevők, érdekelt gazdasági szereplők, szervezetek, még 12 óra rendelkezésre áll a rendszer helyreállítást követően, hogy eljárási cselekményeiket megtehessék, így ezen határidőn belül lehetőség van különösen hiánypótlás, felvilágosítás vagy árindokolás megadására, vagy előzetes vitarendezés kezdeményezésére.
Az ekr korm. rendelet 15. § határozza meg, hogy milyen időszakra eshet az ajánlattételi és részvételi határidő, továbbá rögzíti, hogy a bontás időpontja az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártát követő két órával később történik meg. A részvételi jelentkezés és ajánlat benyújtásáról az ekr visszaigazolást küld.
Az ekr korm. rendelet 17. §-a értelmében nem követ el jogsértést az ajánlatkérő akkor, ha a kbt.-ben vagy végrehajtási rendeletében valamely eljárási cselekményre meghatározott határidőt azért mulaszt el, mert az ekr üzemzavara nem teszi lehetővé
Kbt.-kommentár 217
az adott cselekmény határidőben történő teljesítését. ebben az esetben az ajánlatkérő az ekr működésének helyreállítását követően haladéktalanul köteles az elmulasztott cselekmény teljesítésére, azaz az eljárási cselekmények utólagos dokumentálására a rendszerben.
A (2) bekezdés értelmében az összegezésben az ajánlatkérőnek fel kell tüntetnie, milyen okból volt szükséges az elektronikus úttól eltérő kommunikáció használata. A mellőzés csak abban az esetben megengedett, amely kapcsán az (1) bekezdés szerinti okok fennállnak, kivéve a felolvasólap tartalmát. ez utóbbi kivételt a (2) bekezdés utolsó mondata tartalmazza, mely ugyanakkor a felolvasólap kapcsán is eltérést enged az (1) bekezdés e) és f) pontjai esetében történő, teljes egészében papíralapú ajánlattétel esetében. egyébiránt a (3) bekezdés szerint, amennyiben az (1) bekezdés feltételei fennállnak, úgy postai vagy közvetlen kézbesítés vagy fax útján is teljesíthetők az eljárási cselekmények, illetve írásbeli nyilatkozatok, kivéve ha jogszabály más formát kíván meg, melyet például az (5) bekezdésben részletez a jogszabály.
Hasonlóképpen felülírja az elektronikus úttól való eltérés esetén követendő főszabályt az (1) bekezedés e) és f) pontjai vonatkozásában a (4) bekezdés, melynek értelmében akár elektronikusan is folyhat az eljárás ekr-en kívül legalább elektronikus aláírással ellátott formában, az ajánlatok és a részvételi jelentkezések benyújtásának kivételével. ennek során a (6) bekezdés rögzíti az adatközzétételi kötelezettséget a nyilvános közzététel, a statisztikai adatok rögzítése és az iratanyag utólagos rögzítése előírásával.
Az elektronikus közbeszerzési rendszerben történő eljárásbonyolítás és nyilvánosság biztosítása egyre több információ közzétételét teszi szükségessé az ajánlatkérők számára. Az esetleges kivétel alkalmazása esetében, annak ellenére, hogy kivételi körbe kerül az eljárás (kbt. 41/C. §), mindez nem jelenti azt, hogy utólagosan feltöltési kötelezettsége ne keletkezne az ajánlatkérőknek. Az ekr használata mint főszabály tehát azon eljárásokra is vonatkozik utólag, melyek a 41/C. § értelmében részben vagy egészben nem az ekr-ben kerültek lefolytatásra.
Az ekr korm. rendelet 8. § bekezdése további részleteket közöl, mely szerint az ekr-ben az erre szolgáló statisztikai űrlapon rögzíteni kell, hogy a nyertes ár egységár-e, valamint az egyes értékelési részszempontok súlyát, a jogorvoslati eljárás indulásának tényét és eredményét, továbbá az ajánlatkérő köteles az eljárás teljes iratanyagát utólag rögzíteni.
Nyilvánosság a közbeszerzési eljárásban
42. § (1) Az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérők – a központi beszerző szervek kivételével – a költségvetési év elején, legkésőbb március 31. napjáig éves összesített közbeszerzési tervet (a továbbiakban: közbeszerzési terv) készítenek az adott évre tervezett közbeszerzéseikről. A közbeszerzési tervet az ajánlatkérő legalább öt évig megőrzi. A közbeszerzési terv nyilvános.
(2) A közbeszerzési terv elkészítése előtt az ajánlatkérő indíthat közbeszerzési eljárást, amelyet a tervben szintén megfelelően szerepeltetni kell.
(3) A közbeszerzési terv nem vonja maga után az abban megadott közbeszerzésre vonatkozó eljárás lefolytatásának kötelezettségét. Az ajánlatkérő a közbeszerzési tervben nem szereplő közbeszerzésre vagy a tervben foglaltakhoz képest módosított közbeszerzésre vonatkozó eljárást is lefolytathat. Ezekben az esetekben a közbeszerzési tervet módosítani kell az ilyen igény vagy egyéb változás felmerülésekor, megadva a módosítás indokát is.
218 Kbt.-kommentár
(4) Az ajánlatkérő köteles a Közbeszerzési Hatóság vagy a jogszabályban az ajánlatkérő ellenőrzésére feljogosított szerv kérésére a közbeszerzési tervét megküldeni.
(5) A közbeszerzési terv minimális adattartalmát e törvény felhatalmazása alapján alkotott jogszabály határozza meg.
kommentár 1.
A közbeszerzési terv készítésének kötelezettsége minden, a kbt. 5. § (1) bekezdés hatálya alá tartozó klasszikus ajánlatkérőre kiterjed, kivéve a központi beszerző szerveket.
Az ekr korm. rendelet 7. § (5) bekezdése kiegészíti a kbt.-t, meghatározva a közbeszerzési terv minimális tartalmát. ennek megfelelően kötelező a közbeszerzés tárgyát, tervezett mennyiségét, az irányadó eljárásrendet, a tervezett eljárás-fajtát, a megindítás tervezett időpontját és a szerződés teljesítésének várható dátumát megadni. A kötelezettség továbbra sem terjed ki a közszolgáltató ajánlatkérőkre.
A közbeszerzési tervben szereplő eljárásokat ajánlatkérő nem köteles lefolytatni, sőt akár a tervben nem szereplő, vagy módosított közbeszerzési eljárás is lefolytatható. A feltétel, hogy új eljárás vagy módosított formában történő lefolytatás esetében is módosítani kell a közbeszerzési tervet. A közbeszerzési terv minimális adattartalmát az ekr korm. rendelet 7. § (5) bekezdése tartalmazza, melyet az ekr-ben köteles ajánlatkérő soronként rögzíteni.
kommentár 2.
mivel a közbeszerzési tervben foglalt eljárásokat nem kötelező lefolytatni, tartalmát tekintve nem kötelező, így ajánlatkérő feladata, hogy olyan terveit is megjelenítse benne, melyeket tervez, elképzel, de fedezet nem biztos, hogy rendelkezésére áll. A közbeszerzési terv tartalmának kialakítása során nem szükséges sem a fedezet rendelkezésre állása, sem a beszerzés lebonyolítása. Figyelemmel kell ugyanakkor lenni kialakítása során a kbt. 19. § (2) bekezdésében foglalt részekre bontás tilalmára, hiszen ennek megfelelően szükséges az egyes rezsimeket elkülöníteni.
43. § (1) Az ajánlatkérő köteles a Közbeszerzési Hatóság által működtetett nyilvános elektronikus szerződéstárban (a továbbiakban: CoRe) – valamint ha az e törvény felhatalmazása alapján alkotott jogszabály azt egyes dokumentumok, adatok tekintetében kötelezővé teszi, az EKR-ben is – közzétenni
a) a 9. § (1) bekezdés h)–i) pontjának, valamint a 12. § (1)–(5) bekezdésének alkalmazásával megkötött szerződéseket a szerződéskötést, valamint a szerződésmódosításokat a szerződés módosítását követően haladéktalanul;
b) a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződéseket a szerződéskötést, valamint a szerződésmódosításokat a szerződés módosítását követően haladéktalanul;
c) a szerződés teljesítésére vonatkozó következő adatokat:ca) hivatkozást a közbeszerzési eljárást megindító hirdetményre (hirdetmény
nélkül induló eljárások esetében felhívásra),cb) a szerződő felek megnevezését,cc) azt, hogy a teljesítés szerződésszerű volt-e,cd) a szerződés teljesítésének az ajánlatkérő által elismert időpontját, valamint
Kbt.-kommentár 219
ce) az ellenszolgáltatás teljesítésének időpontját és a kifizetett ellenszolgáltatás értékét a szerződés mindegyik fél – támogatásból megvalósuló közbeszerzés esetén szállítói kifizetés során a kifizetésre köteles szervezet – által történt teljesítését követő harminc napon belül.
(2) Az ajánlatkérő köteles az EKR-ben közzétenni a) a közbeszerzési tervet, valamint annak módosítását az elfogadást követően
haladéktalanul; b) az előzetes vitarendezéssel kapcsolatos 80. § (2) bekezdése szerinti adatokat
az előzetes vitarendezési kérelem kézhezvételét követően haladéktalanul; c) a részvételi jelentkezések és az ajánlatok elbírálásáról szóló összegezést,
a részvételre jelentkezőknek vagy az ajánlattevőknek való megküldéssel egyidejűleg;
d) a 103. § (6) bekezdés és 115. § (7) bekezdés szerinti dokumentumokat. (3) Az (1)–(2) bekezdés szerinti adatok közérdekből nyilvános adatok, azok nyilvánosságra
hozatala üzleti titokra hivatkozással nem tagadható meg. Ettől eltérően amennyiben a felek az ajánlatot a szerződés mellékletévé teszik, az ajánlat nyilvánosságára a 44. § alkalmazandó.
(4) A (2) bekezdés a) pontja szerinti közbeszerzési tervnek a tárgyévet követő évre vonatkozó közbeszerzési terv EKR-ben történő közzétételéig kell elérhetőnek lennie.
(5) A (2) bekezdés b)–c) pontja szerinti adatokat, információt, dokumentumot legalább a 46. § (2) bekezdésében meghatározott időtartamra kell elérhetővé tenni.
(6) Az (1) bekezdés a)–b) pontja szerinti szerződéseket legalább a teljesítéstől számított öt évig kell elérhetővé tenni.
(7) Az (1) bekezdés c) pontja szerinti tájékoztatást az egy évnél hosszabb vagy határozatlan időre kötött szerződés esetében a szerződés megkötésétől számítva évenként kell aktualizálni.
kommentár 1.
A jogszabály rögzíti, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési Hatóság által üzemeltetett elektronikus szerződéstárban (Core) köteles az (1) bekezdésben felsorolt dokumentumokat közzétenni. további kötelezettséget állapít meg, amikor úgy fogalmaz, hogy amennyiben az ekr vonatkozásában jogszabály azt előírja, úgy a felsorolt dokumentumokat az ekr-ben is közzé kell tenni. A (2) bekezdés ezt követően felsorolja azon dokumentumokat, melyek közzététele az ekr-ben kötelező.
Az ekr korm. rendelet 7. § (3) bekezdése is hasonlóképpen foglalkozik a közzététel kérdésével úgy, hogy előírja, a kbt. 43. § (1) bekezdés a)–c) szerinti adatokat az ekr-ben is köteles ajánlatkérő közzétenni.
mind az Core-ban, mind az ekr-ben közzéteendő adatok közérdekből nyilvános adatoknak minősülnek a (3) bekezdés szerint.
A közbeszerzési tervnek a következő terv közzétételéig elérhetőnek kell lennie, egyéb dokumentumot a 46. § (2) bekezdés szerint kell elérhetővé tenni, mely jellemzően 5 éves időtartamot jelent. ez vonatkozik a szerződés közzétételére, mely időintervallum a teljesítéstől számít.
A szerződés teljesítéséről szóló tájékoztatót a Hirdetményközzétételi mvm rendelet szerint kell elkészíteni és a 43. § (7) bekezdése szerint egy évnél hosszabb vagy határozatlan időre kötött szerződés esetében évenként aktualizálni.
220 Kbt.-kommentár
A szerződés közzététele során, amennyiben az ajánlatot is részévé tették a szerződésnek, a 43. § (2) bekezdés értelmében szintén közzétételi kötelezettség terheli a feleket. ebben az esetben az üzleti titokra vonatkozó rendelkezések érvényesülnek.
kommentár 2.
Az éves statisztikai összegezés utoljára 2018-as év vonatkozásában kell elkészíteni, 2019. június 1-jétől az Hirdetményközzétételi mvm rendelet kivezeti ezt a kötelezettséget. Az éves statisztikai összegezés eredetileg azt célozta, hogy az adott év eljárásait összesítse egy tájékoztatóban ajánlatkérő. ez az összesítés elvesztette jelentőségét, hiszen az ekr segítségével általános áttekintés kapható ellenőrzés során ajánlatkérő minden közbeszerzési eljárásáról.
Az ekr és Core két különböző célt szolgáló megoldás, mely közül a Core elsősorban a szerződésre, szerződésmódosításra, szerződés teljesítésére vonatkozó közzétételi célokat szolgál, míg az ekr közbeszerzési eljárási cselekmények lefolytatását és egyben a nyilvánosság biztosítását célozza.
44. § (1) A gazdasági szereplő az ajánlatban, részvételi jelentkezésben, hiánypótlásban vagy felvilágosításban, valamint a 72. § szerinti indokolásban elkülönített módon elhelyezett, üzleti titkot (ideértve a védett ismeretet is) az üzleti titok védelméről szóló 2018. évi LIV. törvény 1. § tartalmazó iratok nyilvánosságra hozatalát megtilthatja. Az üzleti titkot tartalmazó irat kizárólag olyan információkat tartalmazhat, amelyek nyilvánosságra hozatala a gazdasági szereplő üzleti tevékenysége szempontjából aránytalan sérelmet okozna. A gazdasági szereplő az üzleti titkot tartalmazó, elkülönített irathoz indokolást köteles csatolni, amelyben részletesen alátámasztja, hogy az adott információ vagy adat nyilvánosságra hozatala miért és milyen módon okozna számára aránytalan sérelmet. A gazdasági szereplő által adott indokolás nem megfelelő, amennyiben az általánosság szintjén kerül megfogalmazásra.
(2) Az (1) bekezdés alkalmazásában a gazdasági szereplő nem nyilváníthatja üzleti titoknak különösen
a) azokat az információkat, adatokat, amelyek elektronikus, hatósági vagy egyéb nyilvántartásból bárki számára megismerhetők,
b) az információs önrendelkezési jogról és az információszabadságról szóló 2011. évi CXII. törvény 27. § (3) bekezdése szerinti közérdekből nyilvános adatokat,
c) az ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező által az alkalmasság igazolása körében bemutatott
ca) korábban teljesített közbeszerzési szerződések, illetve e törvény szerinti építés- vagy szolgáltatási koncessziók megkötésére, tartalmára és teljesítésére vonatkozó információkat és adatokat,
cb) gépekre, eszközökre, berendezésekre, szakemberekre, tanúsítványokra, címkékre vonatkozó információkat és adatokat,
d) az ajánlatban meghatározott áruk, építési beruházások, szolgáltatások leírását, ide nem értve a leírásnak azt a jól meghatározható elemét, amely tekintetében az (1) bekezdésben meghatározott feltételek az ajánlattevő által igazoltan fennállnak,
e) ha az ajánlatkérő annak benyújtását kéri, az ajánlattevő szakmai ajánlatát, ide nem értve a szakmai ajánlatnak azt a jól meghatározható elemét, amely tekintetében az (1) bekezdésben meghatározott feltételek az ajánlattevő által igazoltan fennállnak és a (3) bekezdés alapján nincs akadálya az üzleti titokká nyilvánításnak.
Kbt.-kommentár 221
(3) A gazdasági szereplő nem tilthatja meg nevének, címének (székhelyének, lakóhelyének), valamint olyan ténynek, információnak, megoldásnak vagy adatnak (a továbbiakban együtt: adat) a nyilvánosságra hozatalát, amely a 76. § szerinti értékelési szempont alapján értékelésre kerül, de az ezek alapjául szolgáló – a (2) bekezdés hatálya alá nem tartozó – részinformációk, alapadatok (így különösen az árazott költségvetés) nyilvánosságra hozatalát megtilthatja.
(4) Ha a gazdasági szereplő meghatározott információk, adatok üzleti titokká nyilvánítása során az (1)–(3) bekezdésben foglaltakat nem tartotta be, az ajánlatkérő hiánypótlás keretében köteles felhívni az érintett gazdasági szereplőt a megfelelő tartalmú dokumentum benyújtására.
kommentár 1.
A kbt. a 2018. augusztus 8-án hatályba lépett, az üzleti titokról szóló 2018. évi liv. törvény üzleti titok értelmezését veszi alapul, melyhez képest többletfeltételeket támaszt. Az üzleti titok szabálytól eltérően az ajánlatban, részvételi jelentkezésben, hiánypótlásban vagy felvilágosításban, valamint a 72. § szerinti indokolásban elkülönített módon elhelyezett, üzleti titkot (ideértve a védett ismeretet is) tartalmazó iratok nyilvánosságra hozatalát a gazdasági szereplő megtilthatja.
Az üzleti titkot tartalmazó irat kizárólag olyan információkat tartalmazhat, amelyek nyilvánosságra hozatala a gazdasági szereplő üzleti tevékenysége szempontjából aránytalan sérelmet okozna. ezt az aránytalan sérelmet kell igazolni az ajánlat, illetve egyéb, üzleti titkot tartalmazó irat benyújtása során úgy, hogy a gazdasági szereplő az üzleti titkot tartalmazó, elkülönített irathoz indokolást köteles csatolni, amelyben részletesen alátámasztja, hogy az adott információ vagy adat nyilvánosságra hozatala miért és milyen módon okozna számára aránytalan sérelmet. Az ekr-ben az adat feltöltése során van lehetőség az üzleti titok jelleg jelzésére, melynek következtében iratbetekintés során egyértelmű, hogy a dokumentumok között mely minősül üzleti titoknak és mely nem az ajánlatban.
Az üzleti titok indokolásával kapcsolatban a 44. § (2) és (3) bekezdései sorolják fel, mely tartalmat nem lehet üzleti titokká nyilvánítani.
A gazdasági szereplő által adott indokolás nem megfelelő, amennyiben az általánosság szintjén kerül megfogalmazásra. Ha ajánlatkérő nem tartja megfelelőnek az üzleti titok indokolását, úgy a 44. § (4) bekezdése értelmében az indokolás kiegészítését kell kérnie hiánypótlás keretében. ennek hiányában az ajánlatot, részvételi jelentkezést ajánlatkérőnek érvénytelenné kell nyilvánítani.
kommentár 2.
A D. 61/2018. számú döntésében a Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező az árindokolása egy részének és a kiegészítő árindokolása egészének üzleti titokká nyilvánítása során nem tartotta be a kbt. 44. § (1) bekezdésében foglaltakat, mert nem volt megfelelő az üzleti titokká nyilvánítás indokolása. ez alapján az ajánlatkérő megsértette a kbt. 112. § (1) bekezdésének b) pontjára tekintettel a kbt. 44. § (4) bekezdését, mert hiánypótlás keretében nem hívta fel a kérelmezőt megfelelő tartalmú, üzleti titokká nyilvánításra vonatkozó indokolás benyújtására. Az ajánlatkérő tehát jogsértést követ el, amennyiben nem adja meg a lehetőséget az üzleti titokkal kapcsolatos indokolás hiánypótoltatására.
222 Kbt.-kommentár
A D. 161/2018. számú döntésében a Döntőbizottság az elbírálás előtt rögzítette, hogy a kérelmezett a szerződés megkötését megelőző közbeszerzési eljárás során benyújtott árindokolását üzleti titokká nyilvánította. ennek megfelelően a kbt. 145. § (1) bekezdése alapján alkalmazandó ákr. 27. §-ának figyelembevételével a Döntőbizottság döntésének szerkesztése során a jogorvoslati kérelem tárgyában hozott döntése indokolása vonatkozásában üzleti titok mentes változatot készített, így maga a határozat tartalma sem sérti a gazdasági szereplő érdekeit.
45. § (1) Az adott eljárásban részt vett ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az ajánlatok vagy részvételi jelentkezések elbírálásáról készített összegezés megküldését követően kérheti, hogy más gazdasági szereplő ajánlatának vagy részvételi jelentkezésének – ideértve a hiánypótlást, felvilágosítást, valamint a 72. § szerinti indokolást is – üzleti titkot nem tartalmazó részébe betekinthessen. Az iratbetekintésre vonatkozó kérelemben a gazdasági szereplő köteles megjelölni, hogy milyen feltételezett jogsértés kapcsán, az ajánlat vagy részvételi jelentkezés mely részébe kíván betekinteni. Az iratbetekintést munkaidőben, a kérelem beérkezését követő két munkanapon belül kell biztosítani, nem elektronikus hozzáférhetővé tétel, hanem a gazdasági szereplő képviselőjének személyes megjelenése útján. A betekintést az ajánlatkérő a gazdasági szereplő által megjelölt feltételezett jogsértéshez kapcsolódó jogérvényesítéséhez szükséges mértékben köteles biztosítani. Más gazdasági szereplő ajánlatának vagy részvételi jelentkezésének teljes körű átvizsgálása a betekintés körében nem lehetséges.
(2) Az ajánlatkérő az érvényes ajánlatot tevő ajánlattevő kérésére az eljárás eredményének megküldését követően köteles külön tájékoztatást adni a nyertes ajánlat jellemzőiről és az általa tett ajánlathoz viszonyított előnyeiről, valamint tárgyalásos eljárás, versenypárbeszéd és innovációs partnerség esetén az ajánlattevőkkel folytatott tárgyalások és párbeszéd menetéről a kérés kézhezvételétől számított öt munkanapon belül, figyelembe véve a nyertes ajánlattevő üzleti titokhoz fűződő érdekeit is.
kommentár 1.
Ajánlatkérőnek lehetőséget kell biztosítania, hogy az összegezés eljuttatását követően az adott eljárásban részt vett ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az összegezés megküldését követően betekinthessenek más gazdasági szereplő ajánlatának vagy részvételi jelentkezésének üzleti titkot nem tartalmazó részébe.
Az iratbetekintésre vonatkozó kérelemben a gazdasági szereplő pontosan meg kell, hogy jelölje, milyen feltételezett jogsértés miatt pontosan milyen dokumentumba kíván betekinteni. Az általános meghatározás, a teljes ajánlat általános áttekintésének igénye nem felel meg ennek a követelmények. Az iratbetekintést a kérelem beérkezését követő két munkanapon belül kell biztosítani munkaidőben. Az iratbetekintés nem elektronikus hozzáférhetővé tétel útján történik, hanem a gazdasági szereplő képviselőjének személyes megjelenése útján.
A 45. § (2) bekezdés párhuzamos információszerzésre ad lehetőséget azzal, hogy az érvényes ajánlatot tevő ajánlattevő kérésére az eljárás eredményének megküldését követően ajánlatkérő köteles külön tájékoztatást adni a nyertes ajánlat jellemzőiről és az általa tett ajánlathoz viszonyított előnyeiről, a tárgyalások és párbeszéd menetéről a kérés kézhezvételétől számított öt munkanapon belül. ez azonban csak az érvényes ajánlattevők és nyertes ajánlat viszonylatában történik. jellegzetesen azok az ajánlattevők
Kbt.-kommentár 223
alkalmazzák, amelyek az összegezés alapján további információt igényelnek, de nem kívánnak iratbetekintéssel élni a 45. § (1) bekezdés szerint.
kommentár 2.
iratbetekintés iránti kérelem benyújtása során érdemes javaslatot meghatározni, amikor az iratbetekintés megtörténhet, illetőleg egyértelműen azonosítani a jogsértést és a dokumentumokat is, melyeket meg kíván tekinteni a gazdasági szereplő. elutasítás esetében van lehetőség jogorvoslati eljárást indítani, amennyiben a gazdasági szereplő úgy véli, jogát, jogos érdekét sértette, hogy nem tekinthetett bele az általa igényelt dokumentumokba. Az itt szabályozott iratbetekintést el kell különíteni a 162. § szerinti iratbetekintéstől, mivel utóbbi esetben a jogorvoslati eljárás során az ügyfél, illetve a közbeszerzési Hatóság képviseletében eljáró személy iratbetekintési jogáról rendelkezik a jogszabály. Ugyan a 148. § (7) bekezdés c) pont szempontjából a jogalkotó egységesen kezeli a kettőt, mivel bármelyik iratbetekintés befejezésének napja megalapozza a tudomásra jutás időpontjának vélelmét, az eljárás lefolytatása során kifejezetten a 45. § (1) bekezdéséről van szó. A jogorvoslati eljárás során ugyanakkor iratbetekintés keretében szintén van lehetőség többlet-információhoz jutni, amennyiben ezt nem tette meg ajánlatkérőnél a jogorvoslati eljárás kezdeményezője, úgy a jogorvoslati eljárás megindítását követő tíz napon belül megismert információval kiegészítheti kérelmét.
Az eljárások dokumentálása, határidők számítása
46. § (1) Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását – annak előkészítésétől az eljárás alapján kötött szerződés teljesítéséig – írásban köteles dokumentálni.
(2) A közbeszerzési eljárás előkészítésével, lefolytatásával kapcsolatban keletkezett összes iratot a közbeszerzési eljárás lezárulásától [37. § (2) bekezdés], a szerződés teljesítésével kapcsolatos összes iratot a szerződés teljesítésétől számított legalább öt évig meg kell őrizni. Ha a közbeszerzéssel kapcsolatban jogorvoslati eljárás indult, az iratokat a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatának megtámadására nyitva álló határidő elteltéig, közigazgatási per esetén a közigazgatási per jogerős befejezéséig, de legalább öt évig kell megőrizni. Az ajánlatkérő az EKR-ben szereplő adatokat legalább ezen időtartam alatt – amennyiben jogszabály hosszabb iratmegőrzési időt ír elő, az előírt hosszabb időtartam alatt – megőrzi.
(3) Az ajánlatkérő köteles a Közbeszerzési Hatóság vagy jogszabályban feljogosított más szerv kérésére a közbeszerzéssel kapcsolatos iratokhoz a jogszabályban meghatározottak szerint elektronikus úton hozzáférést biztosítani.
(4) A közbeszerzésekre vonatkozó statisztikai adatok rendelkezésre állása érdekében e törvény felhatalmazása alapján alkotott jogszabály meghatározhatja az ajánlatkérő számára az e törvényben előírtakon kívül az adott közbeszerzésre vonatkozóan az EKR-ben rögzítendő – személyes adatnak nem minősülő – adatok körét.
kommentár 1.
A kbt. 46. §-a értelmében ajánlatkérő köteles eljárását írásban dokumentálni. mivel 2018. április 15-től minden közbeszerzési eljárást (a meghatározott kivételektől eltekintve)
224 Kbt.-kommentár
elektronikusan kell lefolytatni, így az írásbeli dokumentálási kötelezettség egyben azt jelenti, hogy ajánlatkérő elektronikus dokumentálásra kötelezett.
A 46. § (2) bekezdés szerinti iratmegőrzési kötelezettség az ekr-ben történik, ahol az üzemeltető archiválja az adatokat és elérhetővé teszi azokat. Az iratmegőrzési idő alatt a (2) bekezdésben ajánlatkérő kötelezettségévé teszi az adatmegőrzést, mely adatok az ekr-ben elérhetők. ez a megoldás többletfelelősséget jelent, hiszen az ekr-ben elérhető adatok esetében ajánlatkérőtől függetlenül is történhet adatvesztés.
Amennyiben a közbeszerzési Hatóság vagy más jogszabályban feljogosított szervezet igényli, úgy ajánlatkérő köteles hozzáférést biztosítani az adatokhoz az érintett szervezeteknek, amennyiben azt az ekr lehetővé teszi. Az ekr korm. rendelet 9. § további részleteket közöl az eljárások dokumentálása vonatkozásában. Az iratmegőrzési idő meghatározása mellett a naplózott adatállományok védelméről is rendelkezik, továbbá az ekr-hez hozzáférési jogot kapott szervezetek felsorolását is rögzíti. A siker érdekében az ekr korm. rendelet 9. § (4) bekezdésében egyértelművé teszi, hogy az ajánlatkérő – az ellenőrzésre jogosult hozzáférése és az eljárás iratainak az ekr-ben való elektronikus megőrzése érdekében – köteles az eljárás előkészítése körében a kbt. 28. § (2) és (4) bekezdése alkalmazása során keletkezett iratokat, valamint a részvételi jelentkezések és ajánlatok bírálata és értékelése során keletkezett dokumentumokat vagy azok egyszerű elektronikus másolatát az ekr-be (különösen bírálóbizottsági jegyzőkönyvek, bírálati lapok, értékelés dokumentumai) is feltölteni az adott eljárás dokumentumai közé.
A (4) bekezdés értelmében statisztikai adatszolgáltatás miatt jogszabály meghatározhatja az ekr-ben rögzítendő, személyes adatnak nem minősülő adatok körét.
kommentár 2.
jogorvoslati eljárás indítása esetében ajánlatkérőnek rendelkezésére áll az a lehetőség, hogy közvetlenül elérhetővé tegye az eljárások iratanyagát a jogorvoslati fórum számára. ekkor minden, egyébként papíralapon rendelkezésre álló iratot egyszerű elektronikus másolatban fel kell tölteni ahhoz, hogy az a jogorvoslati fórum számára is elérhető legyen.
47. § (1) Ahol e törvény a közbeszerzési eljárás során jegyzőkönyv készítését írja elő, ez a követelmény a közjegyző jelenlétében lefolytatott cselekmények esetében közokiratba foglalással is teljesíthető.
(2) Az ajánlatkérő a nem magyar nyelven benyújtott dokumentumok ajánlattevő általi fordítását is köteles elfogadni.
(2a) Ha a 41/C. § (1) bekezdés e)–f) pontja alapján az ajánlatok benyújtása egészében papíralapon történik és ahol e törvény vagy e törvény felhatalmazása alapján megalkotott jogszabály alapján az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás során valamely dokumentum benyújtását írja elő, a dokumentum – ha jogszabály eltérően nem rendelkezik – egyszerű másolatban is benyújtható. Az ajánlatkérő előírhatja az olyan nyilatkozat eredeti vagy – ha az ajánlatkérő lehetővé teszi – hiteles másolatban történő benyújtását, amely közvetlenül valamely követelés érvényesítésének alapjául szolgál (különösen garanciavállaló nyilatkozat vagy kezességvállalásról szóló nyilatkozat). Az ajánlat 68. § (2) bekezdése szerint benyújtott egy eredeti példányának a 66. § (2) bekezdése szerinti nyilatkozat eredeti aláírt példányát kell tartalmaznia.
Kbt.-kommentár 225
(3) Ha az Európai Unión kívül letelepedett ajánlattevő letelepedési helye szerinti országban az e törvény által megkövetelt igazolás nem létezik, az ajánlatkérő jogosult elfogadni az adott igazolással egyenértékű igazolást, illetve dokumentumot is.
kommentár 1.
A jegyzőkönyv készítésével kapcsolatban a jogszabály lehetővé teszi, hogy közokiratba foglalással is teljesíthető legyen. A 47. § (2a) bekezdés lényeges főszabályt mond ki, mely szerint ha jogszabály eltérően nem rendelkezik, a közbeszerzési eljárás során benyújtandó dokumentumok egyszerű másolatban is benyújthatók. eredeti formában jellegzetesen a garanciavállalásról szóló, illetve a kezességvállalásról szóló nyilatkozatok kérhetők.
Amennyiben esetleg nem elektronikusan kerül az ajánlat benyújtásra, úgy a kbt. 66. § (2) bekezdése értelmében az ajánlatnak eredeti formában kell tartalmaznia különösen az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát az ajánlati vagy ajánlattételi felhívás feltételeire, a szerződés megkötésére és teljesítésére, valamint a kért ellenszolgáltatásra vonatkozóan. Az ajánlatkérő a nem magyar nyelven benyújtott dokumentumok ajánlattevő általi fordítását is köteles elfogadni, melyet a korábbiakban „felelős” fordításként definiált a jogszabály.
A (2a) bekezdés a 41/C. § (1) bekezdés e)–f) pontjai alapján összhangban a 41/A. § (2) bekezdésével a nem elektronikus úton benyújtott dokumentumok esetében az egyébként egyszerű elektronikus másolatban benyújtandó iratok egyszerű másolatban is benyújthatók. eredeti vagy hiteles másolat közvetlen valamely követelés érvényesítésének alapjául szolgáló nyilatkozat (garanciavállalás, kezességvállalás) esetében lehetséges. A 68. § (2) bekezdés szerint benyújtott eredeti példánynak a 66. § (2) bekezdés szerinti eredeti nyilatkozatot kell tartalmaznia.
A 47. § (3) bekezdése értelmében amennyiben az ajánlattevő letelepedése szerinti országban a kbt. által megkövetelt igazolás nem létezik, úgy egyenértékű igazolás, dokumentum is elfogadásra kell, hogy kerüljön. Az e-Certis szolgáltatás ebben segíti az ajánlatkérőket, hogy információt szerezzenek arról, hogy milyen igazolásokat kérnek az egyes eU és eGt tagállamok.
kommentár 2.
A 47. § (1) bekezdés szerint az ajánlatok bontásáról vagy tárgyalásról készült jegyzőkönyv viszonylag ritkán készül közjegyző jelenlétében, így ennek az előírásnak megfelelően a közjegyzői okiratba foglalást nem gyakorolják az eljárás során a felek.
A 47. § (2a) bekezdés vonatkozásában ahol valójában van jelentősége az elektronikus aláírásnak és a közjegyzői hitelesítésnek, az a garanciavállalásra vagy a kezesség vállalására vonatkozó nyilatkozat. előbbi esetben ugyanis vagy már maga a bank elektronikusan készíti el nyilatkozatát, vagy mindkét esetben az eredeti papíralapú garanciavállalásra, kezességvállalásra vonatkozó nyilatkozatot közjegyző készíti el, vagy készít hiteles másolatot elektronikusan saját minősített elektronikus aláírásával. Az eredeti dokumentummal egyenértékű módon szükséges benyújtani az ekr-ben a kezességvállalásra vagy garanciavállalásra vonatkozó nyilatkozatokat, melyeket ennek megfelelően nem elegendő egyszerű elektronikus másolatban elkészíteni és feltölteni, amennyiben az ajánlatkérő előírja.
A 47. § (3) bekezdésben jelzett igazolásokat az https://ec.europa.eu/tools/ecertis/search-en elérhető szolgáltatás igénybevételével ismerheti meg ajánlatkérő
226 Kbt.-kommentár
az európai Unión belül letelepedett gazdasági szereplők esetében, míg az európai Unión kívül letelepedett ajánlattevők vonatkozásában ajánlatkérőnek meg kell kérdeznie az eljárás során, milyen igazolási módok feleltethetők meg a hazai szabályozásnak.
48. § (1) Az e törvényben meghatározott határidők tekintetében a napokban, hónapokban vagy években megállapított határidőbe vagy időtartamba (a továbbiakban együtt: határidő) a kezdőnap nem számít bele. Kezdőnap az a nap, amelyre a határidő megkezdésére okot adó cselekmény vagy egyéb körülmény esik.
(2) A hónapokban vagy években megállapított határidő azon a napon jár le, amely számánál fogva a kezdőnapot követő napnak megfelel; ha ez a nap a lejárat hónapjában hiányzik, a hónap utolsó napján.
(3) Ha a határidő utolsó napja nem munkanapra esik, a határidő csak az ezt követő legközelebbi munkanapon jár le.
(4) A hirdetményben (felhívásban) megjelölt határidő a hirdetmény (felhívás) feladását, illetve a felhívás közvetlen megküldését követő napon kezdődik.
(5) Az (1)–(3) bekezdést az ajánlati kötöttség és a 131. § (6) bekezdése szerinti időtartam számítása során is alkalmazni kell.
kommentár 1.
A határidők számítása során főszabály, hogy egy adott határidőbe a kezdőnap nem számít bele, amelyre a határidő megkezdésére okot adó cselekmény, körülmény esik. Hasonlóképpen a hirdetményben megjelölt határidő is a megküldést, feladást követő napon kezdődik. mindez nem csupán az ajánlattételi határidőre, hanem az ajánlati kötöttség idejére is vonatkozik.
Amennyiben nem munkanapra esik egy határidő, úgy csak a következő munkanapon jár le. Ha ajánlatkérő egy hónapban határozza meg a határidőt és a határidő január 30-án kezdődik, úgy a 48. § (2) bekezdése értelmében a határidő február 28-án jár le.
kommentár 2.
Gyakran vita tárgya, hogy amennyiben a közbeszerzési moratórium hétvégén jár le, úgy valójában ezt követő munkanapon is be lehet-e még adni a jogorvoslati eljárást kezdeményező kérelmet. A hazai joggyakorlat szerint igen, azaz nem rövidül meg azért a jogorvoslatra rendelkezésre álló időszak, mert a határidő hétvégén, munkanapon jár le.
Kbt.-kommentár 227
MÁSODIK RÉSZ AZ UNIÓS ÉRTÉKHATÁRT ELÉRŐ ÉRTÉKŰ
KÖZBESZERZÉSEK SZABÁLYAI
VI. FEJEZET A KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS MEGINDÍTÁSA
közvetlenül a közbeszerzési eljárás megindításához kapcsolódó rendelkezéseket a jogszabály vi. Fejezete tartalmazza. A mindösszesen négy §-ból álló fejezet az eljárás megindításához kötődő legfontosabb elemeket emeli ki, egyfajta általános áttekintést adva az eljárások egyes fajtáihoz, az eljárásokat megindító felhívások tartalmához és a határidők megállapítására vonatkozó elvekhez. ennek megfelelően a vi. Fejezet alatt találjuk a közbeszerzési eljárás fajtáira, a közbeszerzési eljárást megindító, illetve meghirdető felhívásra, valamint az ajánlattételi és részvételi határidő meghatározására vonatkozó alapszabályokat. ezzel együtt a közbeszerzési eljárások megindítása nyilvánvalóan nem a felhívás összeállításával kezdődik. A felhívások elkészítését minden esetben az előkészítés, a tervezés, a beszerzési igények elemzése előzi meg, amelynek során az ajánlatkérő gyakorlatilag minden fontos, a felhívás elkészítését befolyásoló körülményt mérlegel, elemez. ezt tükrözi a kbt. értelmező rendelkezései között elhelyezett, a kbt. 3. § 22. pontjában szereplő, a közbeszerzés előkészítésére vonatkozó definíció.
A felhívások alapvető tartalmának áttekintését megelőzően tekintsük át, hogy a kiírók milyen lehetőségek – eljárásfajták – közül választhatnak az eljárás megindításakor.
A közbeszerzési eljárás fajtái
49. § (1) A közbeszerzési eljárás lehet: a) nyílt eljárás, b) meghívásos eljárás, c) innovációs partnerség, d) tárgyalásos eljárás, e) versenypárbeszéd, f) hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás. (2) Tárgyalásos eljárás, versenypárbeszéd és hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás
csak az e törvényben meghatározott feltételek fennállása esetén folytatható le. Az innovációs partnerség az e törvényben meghatározott célra alkalmazható.
(3) A közbeszerzési eljárás során nem lehet áttérni egyik eljárási fajtáról a másikra. (4) Az ajánlatkérő alkalmazhatja a XVI. Fejezetben szabályozott sajátos beszerzési
módszereket.
A 49. § a közbeszerzési eljárás fajtáira, illetve ezek egymáshoz való viszonyára vonatkozó alapvető rendelkezéseket rögzíti. A jogszabály jelenleg hat eljárásfajtát szabályoz.
A közbeszerzési eljárások „hagyományos”, az első közbeszerzési joganyagban is szabályozott formái a nyílt, a meghívásos és a tárgyalásos eljárások voltak. időközben – közbszerzési módszertani okokból – a tárgyalásos eljárási formában kezdetektől jelenlévő két altípus önálló eljárási fajtaként jelent meg: ez a tárgyalásos, illetve hirdetmény közzététele
228 Kbt.-kommentár
nélküli tárgyalásos eljárás. 2006 óta – az európai uniós irányelvi változás okán – az ajánlatkérők versenypárbeszédet is alkalmazhatnak. A legújabb generációs uniós irányelvek ezt a sort 2014-ben tovább bővítették. ekkor jelent meg ugyanis a klasszikus ajánlatkérők beszerzéseinek szabályait rögzítő irányelvben (klasszikus irányelv) – ennek nyomán pedig közbeszerzési törvényünkben is – az innovációs partnerség. eszerint a klasszikus ajánlatkérők által alkalmazható eljárási fajták a nyílt eljárás, a meghívásos eljárás, az innovációs partnerség, a tárgyalásos eljárás, a versenypárbeszéd és a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás.
Az ajánlatkérő beszerzési igényeinek megfelelő árubeszerzés, szolgáltatás megrendelés, építési beruházás sikeres megvalósításának záloga a beszerzési tárgyhoz és a lehetőségekhez illeszkedő, megfelelő eljárásforma kiválasztása. Az ügyben, hogy a beszerző szervezet milyen eljárástípust választ, sokféle tényező játszik közre. Így például a döntést befolyásolja az ajánlatkérő rendelkezésére álló időkeret, a becsült érték, a műszaki leírás meghatározottsága, a kiíró piaci ismerete, az adott piac jellegzetességei, van-e az eljárás alkalmazhatóságának valamilyen sajátos feltétele, avagy szükséges-e kutatás-fejlesztési munka a beszerzés megvalósításához, hogy csak néhány jellemző helyzetet említsünk.
Az időkeret befolyással bír a választásra, figyelembe véve, hogy vannak gyorsabban lefolytatható eljárások és vannak időigényesebb, hosszabb lefutásúak. Ugyancsak fontos kérdés, hogy az ajánlatkérő milyen pontossággal képes a beszerzés tárgyának, illetve a műszaki leírásnak a megadására. nyílt eljárás esetén elvárás a műszaki leírás ajánlatkérő igényeit teljeskörűen tükröző meghatározottsága. ehhez képest tárgyalásos eljárás során lehetőség nyílik a beszerzés tárgyával kapcsolatos körülmények – meghatározott keretek között történő – pontosítására. ezt továbbgondolva: míg tárgyalásos eljárásban az ajánlatkérő előzetesen alapvetően tisztázta a beszerzés tárgyával kapcsolatos elvárásait és az eljárás második, ajánlattételi szakaszában az ajánlattételre felhívott jelentkezőkkel a szerződés feltételeiről folytat tárgyalást, addig versenypárbeszéd esetén a kiválasztott részvételre jelentkezőkkel párbeszédet folytat a közbeszerzés tárgyának, a szerződés típusának és feltételeinek pontos meghatározása érdekében, majd ajánlatot kér.
Az eljárásfajták többféle szempont szerint osztályozhatók: leginkább olyan lényegi jellemzők alapján határolhatók el egymástól, mint azok menete (egyszakaszos, kétszakaszos, háromszakaszos), az eljárások jogalapja, az eljárásban részt vevők körének korlátozottsága, a tárgyalás alkalmazhatósága stb. megjegyzendő: a közbeszerzési jogelméletben bevett megközelítést és felosztást, mely szerint különbséget teszünk egyszakaszos és többszakaszos eljárások között, a kbt. kifejezetten nem tartalmazza. e kategorizálás azon alapul, hogy az eljárás menetében elkülönül-e a részvételi szakasz az ajánlattételi szakasztól. ezen felosztás alapján egyszakaszos eljárás a nyílt és a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás. két szakaszból áll ugyanakkor a meghívásos eljárás, a tárgyalásos eljárás. A versenypárbeszédet – sajátos hármas felosztása miatt – ugyancsak a több szakaszos eljárások közé soroljuk. Az egyes eljárásfajták szabályai között (lásd kbt. 81–103. §) találhatóak az erre vonatkozó részletes előírások.
A kbt. 5. §-a szerinti ajánlatkérőknek főszabály szerint nyílt vagy meghívásos eljárást kell alkalmazniuk. más megközelítésben, az ajánlatkérők szabadon választhatnak, hogy nyílt vagy meghívásos eljárást kívánnak-e lefolytatni. ezzel szemben kivételes eljárás a tárgyalásos eljárás, illetve a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás, valamint a versenypérbeszéd is, melyek alkalmazására csak abban az esetben kerülhet sor, ha azt a törvény kifejezetten megengedi és az eljárás alkalamzásának a feltételei teljesülnek [lásd kbt. 49. § (2) bek.]. Az említett – feltételhez kötött – eljárások közös vonása, hogy ezekben lehetősége van az ajánlatkérőnek a résztvevőkkel tárgyalásokat (párbeszédet)
Kbt.-kommentár 229
folytatni. itt kell előzetesen említést tennünk a gyorsított eljárásról is, amely jóllehet nem minősül önálló eljárásfajtának, ugyanakkor a nyílt, a meghívásos és a tárgyalásos eljárás egy speciális változatának tekinthető. részletes szabályait az egyes eljárásfajtákra vonatkozó szabályok rögzítik.
külön említést érdemel a klasszikus irányelv által új eljárási lehetőségként bevezetésre került innovációs partnerség. Az innovációs partnerség alkalmazása is feltételhez kötött. A kbt. szóhasználatában: „Az innovációs partnerség az e törvényben meghatározott célra alkalmazható.” [kbt. 49. § (2) bek.] Az innovációs partnerség egy sajátos, strukturált eljárásfajta, amely kapcsán a klasszikus irányelv (49) preambulumbekezdése a következőket rögzíti: „E különös közbeszerzési eljárás révén lehetővé kell tenni az ajánlatkérő szervek számára, hogy valamely új, innovatív termék, szolgáltatás vagy építési beruházás kifejlesztésére, majd megvásárlására, illetve megvalósítására hosszú távú innovációs partnerséget létesítsenek (…)”. Az innovációs partnerség részletes szabályait a kbt. 95–97. §-ai tartalmazzák.
valamennyi, az előzőekben említett eljárásfajta tekintetében irányadó általános szabály, hogy az eljárás során nem lehet áttérni egyik eljárási fajtáról a másikra. e garanciális rendelkezés tiltja ugyanazon eljáráson belül az egyes eljárásfajták közti átjárást. Hangsúlyozni szükséges ugyanakkor, hogy nem minősül az egyik eljárásról a másikra való áttérésnek, ha az ajánlatkérő eljárása eredménytelenségének megállapítását követően dönt más eljárásfajta mellett, hiszen ez már új eljárásnak tekintendő a kbt. rendszerében.
A § (4) bekezdése szól arról, hogy az ajánlatkérők ún. – a Xvi. Fejezetben szabályozott – sajátos beszerzési módszereket is alkalmazhatnak. A jogszabály ilyennek tekinti a keretmegállapodásokat, a dinamikus beszerzési rendszert, az elektronikus árlejtést és az elektronikus katalógusokat.
Az eljárásfajták és beszerzési módszerek megkülönböztetése azon alapul, hogy míg az eljárások egyfelől egy adott beszerzés megvalósítására irányulnak, másfelől mindezt egy konkrét, egységes – még ha az tagolt formát is jelent adott esetben – eljárás keretében biztosítják, a beszerzési módszerek ennél komplexebb rendszerre utalnak, vagy az adott eljáráson belül alkalmazott sajátos technikára, módszerre (pl. elektronikus árlejtés) reflektálnak.
50. § (1) A közbeszerzési eljárást megindító felhívás a közbeszerzési eljárás egyes fajtáira irányadó szabályok szerint ajánlati felhívás, részvételi felhívás, ajánlattételi felhívás vagy közvetlen részvételi felhívás lehet.
(2) A közbeszerzési eljárást megindító felhívás tartalmazza különösen: a) az ajánlatkérő nevét, címét, telefon- és telefaxszámát, e-mail és (ha van) honlap
címét; b) a közbeszerzési eljárás fajtáját, tárgyalásos és gyorsított eljárás, versenypárbeszéd,
valamint hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetén annak indokolását; c) azt az információt, hogy a közbeszerzési dokumentumok az EKR-ben milyen
elérhetőségen érhetőek el. Ha egyes közbeszerzési dokumentumokhoz való közvetlen elektronikus hozzáférés a 41/C. § (1) bekezdésében foglalt okok miatt nem biztosított, annak megjelölését, hogy az érintett dokumentumokat az ajánlatkérő milyen módon bocsátja rendelkezésre;
d) a közbeszerzés tárgyát és mennyiségét; e) a szerződés meghatározását, amelynek megkötése érdekében a közbeszerzési
eljárást lefolytatják;
230 Kbt.-kommentár
f) annak feltüntetését, ha keretmegállapodás kötésére, dinamikus beszerzési rendszer alkalmazására, elektronikus árlejtés alkalmazására kerül sor;
g) a szerződés időtartamát vagy a teljesítés határidejét; h) a teljesítés helyét; i) az ellenszolgáltatás teljesítésének feltételeit vagy a vonatkozó jogszabályokra
hivatkozást; j) annak meghatározását, hogy az ajánlattevő tehet-e többváltozatú (alternatív)
ajánlatot; k) a részajánlattétel lehetőségét vagy annak kizárását. Ha részajánlat tételére
lehetőség van, tájékoztatást arról, hogy egy vagy több, vagy valamennyi részre lehet-e ajánlatot tenni, valamint arról, hogy korlátozva van-e az egy ajánlattevőnek odaítélhető szerződésrészek száma. A részajánlat tételének kizárása esetén ennek indokait;
l) az ajánlatok értékelési szempontjait. Ha a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlatot nem kizárólag az ár vagy kizárólag a 78. § szerint meghatározott költség alapján választják ki, a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlatra vonatkozó értékelési szempontok súlyozását (kivételesen sorrendjét) is fel kell tüntetni;
m) a kizáró okokat és utalást a megkövetelt igazolási módokra; n) az alkalmassági követelményeket és utalást a megkövetelt igazolási módokra; o) az ajánlattételi határidőt vagy részvételi felhívás esetén a részvételi határidőt; p) az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtásának címét, és a benyújtás módját
(az EKR internetcímét); q) az ajánlattétel vagy részvételi jelentkezés nyelvét (nyelveit), annak feltüntetését,
hogy a magyar nyelven kívül más nyelven is benyújtható-e az ajánlat vagy részvételi jelentkezés;
r) az ajánlat(ok) felbontásának idejét és – amennyiben a 41/C. § (1) bekezdésben foglalt valamely okból részben vagy egészben nem elektronikusan történik – helyét, az ajánlatok felbontásán jelenlétre jogosultakat; részvételi felhívás esetén a részvételi jelentkezések felbontásának idejét és – amennyiben a 41/C. § (1) bekezdésben foglalt valamely okból részben vagy egészben nem elektronikusan történik – helyét;
s) az ajánlati kötöttség minimális időtartamát, a részvételi felhívás kivételével; t) részvételi felhívás esetén az ajánlattételi felhívás megküldésének tervezett napját; u) az ajánlati biztosíték előírására vonatkozó információt, amelyet már a részvételi
felhívásban is fel kell tüntetni az eljárás későbbi szakaszára vonatkozóan; v) ha a szerződés teljesítésére különleges feltételek vonatkoznak, ezen feltételeket; w) az Európai Unióból származó forrásból támogatott közbeszerzés esetén az érintett
projektre (programra) vonatkozó adatokat. (3) A közvetlen részvételi felhívásnak a (2) bekezdésben foglaltakon túl tartalmaznia
kell hivatkozást a közzétett előzetes tájékoztatóra és közzétételének napjára. Az ajánlattételi, valamint a közvetlen részvételi felhívásnak tartalmaznia kell a gazdasági szereplők részére való megküldésének napját.
(4) Az eljárást megindító felhívásnak és a többi közbeszerzési dokumentumnak minden esetben biztosítania kell, hogy annak alapján a gazdasági szereplők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek, illetve részvételi jelentkezést nyújthassanak be.
51. § (1) Amennyiben a nem központi ajánlatkérő szervek esetében a meghívásos vagy a tárgyalásos eljárás meghirdetésére a 82. § (3) bekezdése vagy a 86. § (2) bekezdése szerint előzetes tájékoztató útján kerül sor, az előzetes tájékoztatót a külön jogszabályban foglalt hirdetmény szerinti tartalommal kell közzétenni. Az eljárást
Kbt.-kommentár 231
meghirdető előzetes tájékoztatóban konkrétan meg kell jelölni a szerződés tárgyát, azt a tényt, hogy az ajánlatkérő közvetlen részvételi felhívással induló meghívásos eljárást vagy tárgyalásos eljárást folytat le, valamint a gazdasági szereplőknek szóló arra vonatkozó felhívást, hogy az előzetes tájékoztatóban meghatározott határidőig részvételi szándékukat közöljék.
(2) A közbeszerzés tárgyára vonatkozó adatokat az eljárást meghirdető előzetes tájékoztatóban úgy kell megadni, hogy annak alapján a gazdasági szereplők meg tudják ítélni, hogy az eljárásban részt kívánnak-e venni.
A vi. Fejezet bevezetése kapcsán utaltunk arra, hogy e fejezet tartalmazza az eljárást útjára indító felhívás tartalmi elemeire vonatkozó általános szabályokat. A továbbiakban a kbt. e rendelkezéseit tekintjük át.
Azzal együtt, hogy az ajánlatkérőnek a konkrét közbeszerzési eljárás megkezdése előtt már sok döntést meg kell hoznia és sokféle kötelezettségnek kell eleget tennie, a közbeszerzési eljárás valójában az eljárást megindító felhívás közzétételével kezdődik. jóllehet a kbt. e helyütt közbeszerzési eljárást megindító, illetve meghirdető felhívásról beszél, a közbeszerzés megindulásának időpontjára vonatkozó szabályt az értelmező rendelkezések között találjuk, amely tartalmában nem teljesen azonos az eljárás, mint procedúra megindításával. A kbt. 3. § 23. pontja értelmében a közbeszerzés megkezdése alatt közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást megindító vagy meghirdető hirdetmény feladásának időpontja, a hirdetmény nélkül induló eljárás esetében pedig az eljárást megindító felhívás vagy a tárgyalási meghívó megküldésének, ennek hiányában a tárgyalás megkezdésének időpontja értendő.
emellett, a kbt.-ben és jelen fejezetben használt fogalmak tisztázása érdekében szükségesnek tartjuk röviden kitérni a közbeszerzési eljárás megindítása és meghirdetése közti fogalmi distinkcióra is. A különbségtétel indoka, hogy a közbeszerzési eljárás hagyományosnak tekinthető, felhívással induló változata mellett a szabályozás ismeri a közbeszerzési eljárás meghirdetését is, amely ugyanakkor még nem indítja el az eljárást. Így a kbt. 51. §-ában említett előzetes tájékoztatóval a nem központi ajánlatkérőknek lehetőségük van a meghívásos vagy a tárgyalásos eljárásuk meghirdetésére azzal, hogy az eljárás valójában a hirdetésre jelentkezett gazdasági szereplőknek szóló közvetlen részvételi felhívással indul majd.
A közbeszerzési eljárást megindító, illetve meghirdető felhívástípusok – az eljárásfajtákra vonatkozó sajátos szabályok szerint – a következők: ajánlati felhívás, részvételi felhívás, ajánlattételi felhívás vagy közvetlen részvételi felhívás, valamint az előzetes/időszakos előzetes tájékoztató, továbbá kifejezetten a közszolgáltató ajánlatkérők esetében az előminősítési hirdetmény. A teljesség igényével jegyezzük meg, hogy kivételt képez a főszabály alól a kbt. 102. § (2) bekezdésében rögzített eset, tekintve, hogy a rendkívüli sürgősségre alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetében mellőzhető az ajánlattételi felhívás készítése; ilyenkor tárgyalási meghívó megküldésével – illetve ennek hiányában a tárgyalás megkezdésével – történik az eljárás megindulása.
A hirdetmény útján közzéteendő felhívások uniós eljárásrendben alkalmazandó mintáit a közbeszerzési hirdetmények közzétételére használandó hirdetményminták létrehozásáról és a 842/2011/ek végrehajtási rendelet hatályon kívül helyezéséről szóló 2015/1986/eU végrehajtási rendelet, míg nemzeti eljárásrendben a közbeszerzési és tervpályázati hirdetmények feladásának, ellenőrzésének és közzétételének szabályairól, a hirdetmények mintáiról és egyes tartalmi elemeiről, valamint az éves statisztikai összegezésről szóló 44/2015. (Xi. 2.) mvm rendelet (a továbbiakban: Hirdetményközzétételi mvm rendelet) tartalmazza. A közbeszerzési eljárásokat
232 Kbt.-kommentár
megindító, illetve meghirdető, hirdetmény útján közzéteendő felhívások tartalmát szabványosított űrlapok határozzák meg. Az ajánlatkérők ezek kitöltésével kezdeményezhetik az eljárás megindítását, meghirdetését. Az uniós eljárásrend szerinti hirdetményeket – főszabály szerint – az európai Unió Hivatalos lapja kiegészítésében, a hirdetmények elektronikus napilapjában (tenders electronic Daily; teD), míg a Hirdetményközzétételi mvm rendelet 34. §-ában meghatározott, nemzeti eljárásrendben közzéteendő hirdetményeket a közbeszerzési értesítő – a közbeszerzési Hatóság Hivatalos lapjában (a továbbiakban: értesítő) kell közzétenni. A közbeszerzési Hatóság a hirdetményeket ellenőrzi, amennyiben az ellenőrzés kötelező vagy az ajánlatkérő azt kéri [Hirdetményközzétételi mvm rendelet 1. § (3) bek].
2018. április 15-ét – az elektronikus közbeszerzési rendszer kötelező alkalmazásának bevezetését – megelőzően indított közbeszerzési eljárások esetében a hirdetményeket a közbeszerzési Hatóság által nyújtott informatikai rendszer, az ún. eHr (elektronikus Hirdetménykezelő rendszer) igénybevételével kellett megküldeni a közbeszerzési Hatóságnak [Hirdetményközzétételi mvm rendelet 5. § (1)–(2) bek]. 2018. április 15-ét követően pedig a közbeszerzési és koncessziós beszerzési eljárást is – főszabály szerint – a közbeszerzésekért felelős miniszter által által üzemeltetett egységes, elektronikus közbeszerzési rendszer (ekr) igénybevételével kell lebonyolítani [kbt. 40. § (1) bek]. A főszabály azt jelenti, hogy amennyiben jogszabály alapján kötelező az elektronikus kommunikáció vagy annak nincsen akadálya, az ekr felületén kell az eljárásokat lebonyolítani és a hirdetményeket közzétételre a közbeszerzési Hatóságnak megküldeni. ellenben, ha a kommunikáció az ekr-től eltérő informatikai rendszerben történik vagy az elektronikus kommunikáció nem kötelező, a hirdetményeket továbbra is a közbeszerzési Hatóság által üzemeltetett informatikai rendszer útján kell megküldeni közzétételre.
jóllehet az eljárást megindító, hirdetmény útján közzéteendő felhívások mintáit külön jogszabályok rögzítik, az eljárást megindító felhívások tartalmi elemeit és az ezekre vonatkozó szabályokat a kbt. tartalmazza. A kbt. jelen pont alatt tárgyalt 50. §-ának (2) bekezdése a)–w) pontokig terjedően sorolja a felhívások tipikus elemeit. A felhívásoknak vannak eljárástól független tartalmi elemei, amelyek minden eljárás esetében közösek – ilyen például az ajánlatkérő azonosítására, a beszerzés tárgyának megadására, a megkötendő szerződésre vonatkozó információ – illetve vannak eljárásspecifikus tartalmak is, amelyek kitöltése adott esetben kötelező, például, ha az ajánlatkérő keretmegállapodás megkötésére irányuló eljárást vagy kétszakaszos eljárást alkalmaz. jelen pontban nem célunk a felhívások tartalmi elemeinek részletes tárgyalása, tekintettel arra, hogy a felhívások kötelező elemei – szinte kivétel nélkül – a kbt. egy-egy jelentős jogintézményéhez kapcsolódnak, amelyekről a kommentár megfelelő címe alatt tájékozódhatnak. e helyen csupán egyetlen általános, a felhívások tartalma kialakítása szempontjából lényeges rendelkezésre kívánunk kitérni. A kbt. 50. § (4) bekezdése alapelvi jelleggel mondja ki, hogy az eljárást megindító felhívásnak és a többi közbeszerzési dokumentumnak minden esetben biztosítania kell, hogy annak alapján a gazdasági szereplők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek, illetve részvételi jelentkezést nyújthassanak be. Az egyenlő esélyű ajánlattétel legfontosabb eleme a beszerzés tárgyának és a műszaki leírásnak ajánlatkérő általi kellően részletes megadása. ez a megfelelő ajánlattétel előfeltétele. Ugyanakkor az alkalmassági kritériumok és az értékelési szempontok is mind befolyással vannak az ajánlattételre, akárcsak a teljesítés körülményei. elmondható tehát, hogy valójában a felhívás minden olyan előírása, eleme, amely az érdeklődő gazdasági szereplőkkel szemben valamilyen elvárást támaszt, jelentőséggel bír az ajánlattétel szempontjából. Az egyenlő esélyű hozzáférés pedig arra az általános
Kbt.-kommentár 233
elvárásra utal, mely szerint a felhívásnak a lehető legszélesebb körben, megkülönböztetéstől mentesen lehetővé kell tennie a felhívásra az ajánlattétel lehetőségét mindazok számára, akik alkalmasnak gondolják magukat a szerződés elnyerésére.
A kbt. 50. § (2) bekezdésében szereplő, a felhívások általános tartalmát jelentő elemeken túl az 50. § (3) bekezdése a közvetlen részvételi felhívás tartalmát illetően határoz meg további szempontokat: e szerint a közvetlen részvételi felhívásnak tartalmaznia kell hivatkozást a közzétett előzetes tájékoztatóra és annak közzététele napjára is, valamint a részvételi felhívásnak a gazdasági szereplők részére való megküldésének napját. A kbt. 100. § (1) bekezdése a hirdemény nélküli tárgyalásos eljárások tekintetében határoz meg további, az eljárásfajta sajátosságaiból következő tartalmi elemeket az ajánlattételi felhívásra vonatkozóan.
összességében tehát az ajánlatkérőnek már az eljárást megindító felhívásban egyértelműen meg kell határoznia a közbeszerzés tárgyával, a gazdasági szereplőkkel és az igényelt szolgáltatással kapcsolatos elvárásait annak érdekében, hogy a megadott információ alapján az ajánlattevők el tudják dönteni, kívánnak-e az adott eljárásban ajánlatot tenni, illetve kétszakaszos eljárás esetén a résztvevők megalapozott döntést hozhassanak a részvételi szándékukról.
Az ajánlattételi és részvételi határidő meghatározása
52. § (1) Az ajánlatok és a részvételi jelentkezések beérkezésére vonatkozó határidőt az ajánlatkérőnek úgy kell meghatároznia, hogy – figyelembe véve a szerződés összetettségét és az e törvényben előírt minimális határidőket – elegendő idő álljon rendelkezésre az ajánlatok, illetve részvételi jelentkezések elkészítéséhez.
(1a) Az ajánlattételi és részvételi határidő az EKR-ben jogszabályban meghatározott időszakra eső időpontban határozható meg.
(2) Ha az ajánlatok elkészítését megelőzően a helyszín megtekintése vagy egyes iratok helyszíni megtekintése szükséges, az ajánlattételi határidőt az e törvényben előírt minimális határidőknél hosszabban kell megállapítani olyan módon, hogy valamennyi érintett gazdasági szereplő értesülhessen az ajánlat elkészítéséhez szükséges információkról.
(3) A beérkezési határidőt csak hosszabbítani lehet, az ajánlati, ajánlattételi, illetve részvételi felhívás módosítására vonatkozó szabályok alkalmazásával [55. §].
(4) Az ajánlatkérő köteles meghosszabbítani az ajánlattételi vagy részvételi határidőt, a) ha a kiegészítő tájékoztatást, annak ellenére, hogy azt a gazdasági szereplő
az 56. §-ban meghatározottak szerint időben kérte, nem tudja az előírt határidőben [56. § (2) bekezdés] teljesíteni,
b) ha a közbeszerzési dokumentumokat módosítja, vagy c) az EKR üzemzavarára tekintettel az elektronikus közbeszerzés részletes
szabályairól szóló kormányrendelet szerinti esetekben. (5) A meghosszabbítás mértékének arányban kell állnia a kiegészítő tájékoztatásban
közölt információk vagy a változtatás jelentőségével. A (4) bekezdés b) pontjától eltérően nem köteles az ajánlatkérő a határidőt meghosszabbítani, ha a közbeszerzési dokumentumok módosítása nem jelentős és a módosítás megküldése az ajánlattételi vagy részvételi határidő lejártának napját megelőző legkésőbb tizedik, ha a módosításról hirdetményt kell feladni, annak feladása az ajánlattételi vagy részvételi határidő lejártának napját megelőző legkésőbb tizennegyedik napra esik. Nem
234 Kbt.-kommentár
jelentős a közbeszerzési dokumentumok módosítása, ha nem befolyásolja a részvételi jelentkezések vagy ajánlatok időben történő megfelelő előkészítését.
e § rögzíti az ajánlattételi, illetve a részvételi határidő meghatározásával kapcsolatos általános elveket. A konkrét határidők nem itt találhatóak; azokat az egyes eljárásfajtákra vonatkozó részletes szabályok körében találjuk. e szakasz egyfelől szempontokat ad a határidők meghatározásához, másfelől a határidők meghosszabbításának kötelező eseteit tartalmazza.
A határidők – nem csak a címben jelöltek – fontos cölöpök a közbeszerzési eljárásban. Az ajánlatkérő számára tervezhetővé teszik az eljárások időszükségét, a gazdasági szereplők számára kijelölik a kereteket az eljárási cselekmények megtételére, jelen esetben az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés elkészítésére, benyújtására.
Az ajánlattételi (részvételi) határidőt az ajánlatkérőnek minden esetben a beszerzés tárgyának, adott esetben a szerződés összetettségének szem előtt tartásával kell kialakítania. ennek során az adott eljárásra irányadó szabályoknál rögzített minimális határidőket mindig figyelembe kell venni. ez praktikusan azt jelenti, hogy a minimális határidőknél rövidebb határidő nem írható elő az ajánlattételre, illetve a részvételi jelentkezés benyújtására. A jogalkotó a minimális határidők betartása mellett – általános tapasztalat, hogy a kiírók ennél hosszabb időtartamot jellemzően nem biztosítanak az ajánlattételre, illetve a jelentkezés összeállítására – főszabály szerint az ajánlatkérőre bízza a megfelelő határidő megállapítását. egyetlen esetben szerepel jogszabályi kötelezés a minimális határidőknél hosszabb határidők alkalmazására. nevezetesen: amennyiben az ajánlattétel megkívánja a teljesítés helyszínének előzetes megtekintését vagy valamely iratok helyszíni megtekintését, kötelező a hosszabb határidők biztosítása.
A megfelelő ajánlattételi/részvételi határidő alkalmazásán mint alapvető szabályon túl, ugyancsak általános tétel, hogy a határidők nem rövidíthetőek. kizárólag hosszabbítani lehet őket, illetve bizonyos – a tövény által meghatározott – esetben kötelező a meghosszabbításuk. ilyen, kötelező, egyben feltétlen esetkör, ha az ajánlatkérő nem tudja határidőben megválaszolni az egyébként kellő időben feltett, kiegészítő tájékoztatásra irányuló kérdéseket. Ugyancsak kötelező, de már feltételekhez kötött eset a határidők hosszabbítására a közbeszerzési dokumentumok módosítása. Azért feltételhez kötött, egyben ajánlatkérői mérlegeléstől függ a határidők hosszabbítása, mert amennyiben a változtatások nem jelentősek, egyben az érdeklődő gazdasági szereplők arról kellő időben értesülnek, nem köteles a határidőket meghosszabbítani. A kbt. ugyan ad egyfajta, alapelvekre építő szempontot annak megítéléséhez, hogy mikor nem minősül jelentősnek a közbeszerzési dokumentumok módosítása (lásd az nem befolyásolja a részvételi jelentkezések vagy ajánlatok időben történő megfelelelő előkészítését), általános érvényű szabály nem mondható ki. jóllehet az ajánlatkérők számára adott egyfajta mozgástér a szabály értelmezésében, mégis minden esetben indokolt az alapos, körültekintő, az alapelveket szem előtt tartó mérlegelés.
kifejezetten pontos előírást tartalmaz ugyanakkor a jogszabály arra nézve, hogy mi minősül kellő időben történő tájékoztatásnak. megfelelő időben történik, ha a módosítás megküldése az adott benyújtási határidő lejártának napját megelőző legkésőbb tizedik, ha pedig a módosításról hirdetményt kell feladni, annak feladása az irányadó határidő lejártának napját megelőző legkésőbb tizennegyedik napra esik [kbt. 52. § (5) bek.].
2019. április 1-jétől immár a kbt. rögzíti azt, a korábban az elektronikus közbeszerzés részletes szabályairól szóló kormányrendeletben elhelyezett rendelkezést, mely szerint az ajánlatkérő köteles meghosszabbítani az ajánlattételi/részvételi határidőt az ekr
Kbt.-kommentár 235
üzemzavara miatt, arra tekintettel, az elektronikus közbeszerzés részletes szabályairól szóló kormányrendeletben meghatározott esetekben.
Amennyiben az ajánlatkérő meghosszabbítja a határidőket, a törvény rögzíti, hogy a meghosszabbítás mértékének arányban kell állnia a kiegészítő tájékoztatásban közölt információk vagy a változtatás jelentőségével. A határidők meghosszabbítására vonatkozó részletes szabályokat a kbt. 55. §-a rögzíti.
kommentár 2. (Gyakorlat)
Annak megítéléséhez, hogy a közbeszerzési dokumentumok módosítása mikor minősül jelentősnek, támpontul szolgálhat a kbt. 55. § (6) bekezdésében, a felhívás és a közbeszerzési dokumentumok módosítására vonatkozó szabályok körében elhelyezett következő rendelkezés. e szerint a módosítás – egyebek mellett – nem eredményezheti a beszerzés tárgyára vagy a szerződés feltételeire vonatkozó feltételek olyan jelentőségű módosítását, hogy az új feltételek ismerete alapvetően befolyásolhatta volna az érdekelt gazdasági szereplők arra vonatkozó döntését, hogy a közbeszerzési eljárásban tudnak-e részvételre jelentkezni vagy ajánlatot tenni. „A jogalkotó tételesen nem határozta meg a módosítás már versenykorlátozónak és tiltottnak minősített mértékét, ugyanakkor meghatározza azokat a szempontokat, amelyeket figyelembe kell venni annak mérlegelése során, hogy a módosítás jelentősége meghaladja-e azt a nagyságrendet, ameddig még megengedett a változtatás. E szempontok pedig alapvetően azon alapelvek mentén meghatározottak, melyek a verseny, az egyenlő esélyű ajánlattétel biztosításának követelményével függnek össze.” (D. 224/19/2017.)
A változás jelentőségének megítélése tehát mindenkor esetről esetre történő gondos mérlegelés alapján történhet, azonban zsinórmértékként szolgál a már idézett rendelkezés, amely a közbeszerzési eljárásban való részvételi szándék oldaláról közelíti meg a kérdést.
236 Kbt.-kommentár
VII. FEJEZET A FELEK KÖTÖTTSÉGE NYILATKOZATAIKHOZ
A KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁSBAN
A közbeszerzési eljárást megindító felhívás közzétételével, illetve közvetlen megküldésével szigorú szabályok vonatkoznak a megtett nyilatkozatok – ideértve a felhívást, a közbeszerzési dokumentumokat és az ajánlatot is – módosítására, visszavonására. A törvény vii. Fejezete tartalmazza a közbeszerzési eljárásban résztvevő felek nyilatkozatainak kötöttségéhez kapcsolódó jogintézményeket. A három paragrafusból álló fejezet rögzíti a közbeszerzéstől való visszalépés szabályait, az ajánlati kötöttséggel szorosan összetartozó ajánlati biztosíték intézményét, illetve ajánlatkérői oldalon a felhívás, míg résztvevői oldalon az ajánlat (részvételi jelentkezés) módosítására vonatkozó alapvető szabályokat.
Visszalépés a közbeszerzéstől
53. § (1) Az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívást az ajánlattételi, több szakaszból álló eljárás esetén a részvételi határidő lejártáig vonhatja vissza.
(2) Ha az eljárást megindító felhívást hirdetményben közzétették, az (1) bekezdés szerinti határidő lejárta előtt a visszavonásról hirdetményt kell feladni és egyidejűleg tájékoztatni kell azokat a gazdasági szereplőket, akik az eljárás iránt érdeklődésüket jelezték. A nem hirdetménnyel induló eljárásokban az eredeti határidő lejárta előtt egyidejűleg, közvetlenül kell tájékoztatni az ajánlattételre, illetve részvételre felhívott gazdasági szereplőket.
(3) Az előzetes tájékoztató közzététele nem jelent kötelezettséget a közbeszerzési eljárás lefolytatására abban az esetben sem, ha a tájékoztató közbeszerzési eljárás meghirdetésére irányult. Ez utóbbi esetben az eljárás megindításának elmaradásáról az ajánlatkérő köteles hirdetményt feladni, valamint értesíteni azon gazdasági szereplőket, amelyek szándéknyilatkozatukat az ajánlatkérőnél benyújtották.
(4) Az (1) bekezdésben foglalt határidő leteltét követően az ajánlatkérő nem köteles az ajánlatokat, valamint a részvételi jelentkezéseket elbírálni, a tárgyalást vagy párbeszédet befejezni, a több szakaszból álló eljárásokban az ajánlattételi felhívást az ajánlattételi határidő lejártáig visszavonhatja, ha bizonyítani tudja, hogy az (1) bekezdésben foglalt határidő leteltét követően beállott, ellenőrzési körén kívül eső és általa előre nem látható körülmény miatt a szerződés teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy a szerződés felmondásának lenne helye. Ezekben az esetekben az ajánlatkérőnek az eljárást eredménytelenné kell nyilvánítania.
(5) A (4) bekezdéstől eltérően az ajánlatkérő az eljárást akkor is eredménytelenné nyilváníthatja, ha az eljárást megindító felhívásban felhívta a gazdasági szereplők figyelmét arra, hogy amennyiben valamely meghatározott, ellenőrzési körén kívül eső, bizonytalan jövőbeli esemény az (1) bekezdésben foglalt határidőt követően bekövetkezik, az eljárást eredménytelenné nyilváníthatja (feltételes közbeszerzés).
(6) Feltételes közbeszerzés indítható akkor is, ha az ajánlatkérő támogatásra irányuló igényt (pályázatot, projektjavaslatot, támogatásiszerződés-módosítást vagy változásbejelentést) nyújtott be vagy fog benyújtani – függetlenül attól, hogy sor került-e már a támogatás pályázati felhívásának megjelenésére – és az ajánlatkérő
Kbt.-kommentár 237
a támogatásra irányuló igény el nem fogadását, vagy az igényeltnél kisebb összegben történő elfogadását olyan körülménynek tekinti, amely miatt az eljárást eredménytelenné nyilváníthatja.
(7) Az eljárás egyéb okból történő eredménytelenné nyilvánítására a 75. §, az eljárás eredményének megküldését követően a szerződéskötési kötelezettségre a 131. § (9) bekezdése alkalmazandó.
(8) A részvételre jelentkező a részvételi határidő lejártáig visszavonhatja részvételi jelentkezését. Az ajánlattevő ajánlatát az ajánlati kötöttség beálltáig vonhatja vissza.
(9) Az ajánlattevő ajánlati kötöttségére a közbeszerzési eljárás egyes fajtáira vonatkozóan meghatározott szabályokat kell alkalmazni.
A közbeszerzési eljárás célja az eredményes szerződéskötés. Ha erre valamilyen okból nem kerül sor, az eljárás nem éri el célját, eredménytelenül zárul. Azzal együtt, hogy az eredménytelenség önálló jogintézményként, külön cím alatt szerepel a közbeszerzési törvényben (75. §), a közbeszerzéstől való visszalépés esetében is hasonló helyzetekről beszélünk. A lényegi különbség az, hogy visszalépés esetén már az eljárás egy korábbi fázisában – adott esetben még az ajánlattételt megelőzően – is bekövetkezhet olyan körülmény, amely az eljárás kimenetelét negatívan befolyásolja. A „visszalépés a közbeszerzéstől” tehát gyűjtőkategória, amely magában foglalja az eljárásnak az ajánlattételi/részvételi határidő lejártát megelőzően, illetve meghatározott esetekben ezen időpontot követően bekövetkező meghiúsulását. [A teljesség érdekében hozzátesszük: a közbeszerzéstől való visszalépésnek és az eredménytelenségnek van közös halmaza; erről bővebben az 53. § (4) bekezdése kapcsán szólunk.]
A tárgyalt paragrafus körében a közbeszerzéstől való visszalépésnek három fő esetével találkozhatunk. e különböző esetek részben attól függnek, hogy az eljárás mely pontján történik meg a visszalépés, illetve, milyen okból kerül sor az eljárás idő előtti befejezésére.
Az első eset, amikor a felhívásnak az ajánlatkérő általi visszavonása következtében kerül sor a visszalépésre. Alapszabály, hogy ezt az ajánlattételi, míg kétszakaszos eljárásban a részvételi határidő lejártáig szabadon megteheti. A szabályozás eltérő attól függően, hogy az eljárás hirdetménnyel vagy anélkül, közvetlen felhívással indult. Amennyiben hirdetménnyel induló eljárásról van szó, akkor a visszavonás is hirdetmény útján történik. könnyebbséget jelent az ajánlatkérőknek a korábbi szabályozáshoz képest, hogy elegendő, ha feladják a visszavonásról szóló hirdetményt az eredeti határidő előtt; nem kell a hirdetménynek meg is jelennie az ajánlattételi/részvételi határidő lejárta előtt. Garanciális előírás, hogy az ajánlatkérő köteles közvetlenül is értesíteni a visszavonásról azokat a gazdasági szereplőket, akik a visszavonásig érdeklődésüket jelezték. ezzel szemben a nem hirdetménnyel induló eljárások esetében nem hirdetményben történik a visszavonásról való tájékoztatás, hanem az ajánlattételre, illetve részvételre felhívott gazdasági szereplők közvetlen tájékoztatásával.
A visszalépés kbt.-ben szabályozott második esetköre, amikor az ajánlattételi/részvételi határidő lejártát követően történik olyan esemény, amely miatt az ajánlatkérő nem tudja befejezni az eljárását. A felhívás visszavonásával a helyzet már nem rendezhető, hiszen az ennek megtételére irányadó határidők után vagyunk. A jogszabály szóhasználatában ekkor már a szerződés teljesítésére való képtelenné válásról van szó. Amennyiben ennek a feltételei fennállnak, az ajánlatkérő az ajánlattételi/részvételi határidő lejártát követően mentesül az ajánlatok/részvételi jelentkezések elbírálásának kötelezettsége alól, valamint – tárgyalásos eljárásban, illetve versenypárbeszéd esetén – nem köteles a tárgyalást vagy párbeszédet befejezni. Amennyiben több szakaszos
238 Kbt.-kommentár
eljárásokban az ajánlattételi felhívást már kiküldte, lehetősége van a felhívást az ajánlattételi határidő lejártáig visszavonni. kizárólag a kbt.-ben foglalt feltételek fennállása esetén van lehetősége az ajánlatkérőnek arra, hogy mentesüljön az eljárás további lefolytatásának kötelezettsége alól. A szigorú szabályozás indoka a kbt. miniszteri indokolása szerint az, hogy az ajánlatkérő a már ajánlatot tett ajánlattevők, illetve részvételre jelentkezők ismeretében önkényesen ne dönthessen úgy, hogy nem kíván szerződni ezekkel a szereplőkkel.
A szabály alkalmazásának feltétele, hogy az ajánlatkérő olyan okból kifolyólag, amely az ajánlattételi/jelentkezési határidő lejártát követően következett be, a szerződés teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy a szerződés felmondásának lenne helye. A konjunktív feltételrendszer fontos eleme továbbá, hogy a rendkívüli helyzetet előidéző esemény nem eredhet ajánlatkérő mulasztásából. A jogszabály megfogalmazásában az ajánlatkérő ellenőrzési körén kívül eső és előre nem látható körülmény okozhatja a szerződés teljesítésére való képtelenné válást. A kbt. 53. § (4) bekezdése szerinti eset alkalmazásának feltételei tehát a következők:
– az ajánlattételi (részvételi) határidő lejártát követően,– az ajánlatkérő ellenőrzési körén kívül eső,– általa előre nem látható körülmény miatt,– a szerződés teljesítésére nem lenne képes, vagy– ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy a szerződés
felmondásának lenne helye.tekintettel arra, hogy a jogszabály együttes feltételeket támaszt – melyeket
az ajánlatkérőnek tudnia kell bizonyítani – bármelyik feltétel hiánya meghiúsítja a szabály alkalmazhatóságát. Amennyiben az eljárástól való visszalépés tárgyalt esete áll fenn, az ajánlatkérő köteles az eljárást eredménytelenné nyilvánítani [75. § (2) bek. a) pont].
Az eljárástól való visszalépés harmadik esetköre az ún. feltételes közbeszerzés. A feltételes közbeszerzésnek a hatályos kbt. két változatát különbözteti meg. Az 53. § (5) bekezdésében szereplő eset azon alapul, hogy az ajánlatkérő már az eljárás előkészítése szakaszában számol valamilyen bizonytalan, előre pontosan nem látható, jövőbeni eseménnyel, amely az eljárás eredményességét befolyásolhatja. ezen eredménytelenné nyilvánítási ok alkalmazásának feltétele, hogy az ajánlatkérő már az eljárást megindító felhívásban felhívja a gazdasági szereplők figyelmét arra, hogy amennyiben valamely meghatározott, ellenőrzési körén kívül eső, bizonytalan jövőbeli esemény az ajánlattételi (részvételi) határidő lejártát követően bekövetkezik, az eljárást eredménytelenné nyilváníthatja. A jogszabály nem részletezi a szóba jöhető esetköröket, de ilyennek minősülhet például egy, a beszerzés tárgyát érintő jogszabályi változás, de előfordulhat az is, hogy egy folyamatban lévő hatósági, engedélyezési eljárás befolyásolja negatívan az eljárás befejezését. A feltételes közbeszerzés jogszabályban nevesített másik, „klasszikus” esete a támogatásból megvalósított vagy megvalósítani tervezett közbeszerzés. itt a jövőbeni bizonytalan esemény maga a támogatás odaítélése, konkrétan annak mértéke vagy időpontja. Amennyiben az ajánlatkérő részben vagy egészben külső forrás, támogatás bevonásával kívánja a beszerzését realizálni, mindig számolnia kell azzal a kockázattal, hogy nem kap támogatást vagy az igényeltnél kisebb összegű támogatásban részesítik a projektet. e körülményeket olyan jövőbeni bizonytalan eseménynek tekinti a jogalkotó, amelyek esetén az ajánlatkérő jogszerűen eredménytelenné nyilváníthatja eljárását.
A közbeszerzéstől való visszalépésre résztvevői oldalon is sor kerülhet. Amint az ajánlatkérő szabadon visszaléphet az eljárástól egyszakaszos eljárás esetében
Kbt.-kommentár 239
az ajánlattételi, kétszakaszos eljárásban pedig a részvételi határidő lejártáig, úgy az ajánlattevőt, illetve a részvételre jelentkezőt is megilleti ez a jog az említett határidőkön belül. természetesen ez a szabály kizárólag abban az esetben nyer értelmet, amennyiben az ajánlattevő/részvételre jelentkező az ajánlattételi/részvételi határidőt megelőzően benyújtotta az ajánlatot/jelentkezést és e határidők lejártáig megérkezik az ajánlatkérőhöz a visszavonásra vonatkozó nyilatkozatuk is.
kommentár 2. (Gyakorlat)
A kbt. 53. § (4) bekezdésében szabályozott visszalépési esetkör – ajánlattételi, illetve a részvételi határidő lejártát követően bekövetkező körülmény – több együttes feltételt ír elő a jogszabályhely alkalmazásához, amelyeket azonban közelebbről nem definiál. e tekintetben a jogalkalmazás, a joggyakorlat szolgál iránymutatásul.
Az első feltétel objektív határidőhöz köti a rendelkezés alkalmazhatóságát, melynek alapján az eredménytelenségre alapot szolgáltató eseménynek az ajánlattételi vagy a részvételi határidőt követően kell bekövetkeznie. A második feltétel az ajánlatkérő ellenőrzési körén kívül eső esemény. A Ptk. az „ellenőrzési kör” kategóriáját a szerződésszegési kártérítési felelősség alóli mentesség egyik feltételeként határozta meg. A szakirodalom e jogi kategória tartalmát a következőképpen definiálja: „Ellenőrzési körön kívüli, azaz a szerződésszegő fél által nem befolyásolható az a körülmény, amelyre a fél nem képes hatást gyakorolni. Ezeket a körülményeket természetesen nem lehet tételesen felsorolni, de bizonyos típusokat ki lehet emelni. Ilyen körülménynek tekinthetők mindenekelőtt a vis maior hagyományos esetei. A fél ellenőrzési körén kívülinek tekinthetők tehát a természeti katasztrófák: földrengés, tűzvész, járvány, aszály, fagykár, árvíz, szélvihar, villámcsapás stb., továbbá bizonyos politikai-társadalmi események: mint például háború, forradalom, felkelés, szabotázs, közlekedési útvonal (repülőtér) lezárása. Ide sorolhatók ezen kívül meghatározott állami intézkedések: behozatali-kiviteli tilalmak, devizakorlátozások, embargó, bojkott és hasonlók. Ebbe a körbe tartozhatnak adott esetben súlyos üzemzavarok, valamint a szerződésszerű teljesítést lehetetlenné tevő radikális piaci változások (mint drasztikus árrobbanás, a fizetés pénznemének rendkívüli meggyengülése stb.). A másik oldalról közelítve, nem minősül a szerződésszegő fél ellenőrzési körén kívül lévő oknak a saját üzemi rend szervezési vagy egyéb zavara, a fél alkalmazottainak magatartása, piaci beszerzési nehézségek és hasonlók.” (kommentár a Polgári törvénykönyvhöz, Wolters kluwer, 2014., szerk: vékás lajos, Gárdos Péter.)
összegezve: a szóban forgó kritérium kapcsán az ajánlatkérőnek azt kell bizonyítania, hogy olyan körülmény gátolja az eljárás eredményes befejezését, amelyre nem volt képes hatást gyakorolni, azt nem volt képes befolyásolni, tőle és az általa kifejtett tevékenységtől objektíve független. Az erre való hivatkozás tehát abban az esetben fogadható el, ha a beállott körülményre az ajánlatkérő gondos, körültekintő előkészítés mellett, megfelelő eljárás esetén nem számíthatott. ilyen körülmény lehet adott esetben a költségvetési fedezet előre nem látható, az ajánlatkérőn kívüli szervezetnek, a konkrét közbeszerzési eljárástól független döntésén alapuló elvonása. ezt azonban mindig, dokumentumokkal alátámasztottan igazolni tudni kell. „Az ajánlatkérőnek konkrét tényekkel, adatokkal kell alátámasztania a szolgáltatások megrendelésének ellehetetlenülését, és a finanszírozás csökkenése közötti közvetlen okozati összefüggést.” A Döntőbizottság a hivatkozott ügy kapcsán kiemelte azt is, hogy csupán gazdasági, ésszerűségi megfontolások alapján a szerződés megkötésétől az ajánlatkérő
240 Kbt.-kommentár
nem zárkózhat el. A Döntőbizottság rögzítette azt is, hogy „az ajánlatkérő saját döntési kompetenciája és felelőssége a beszerzési igényének meghatározása, (...) az ajánlatkérő felelőssége továbbá a közbeszerzési eljárás jogszerű lefolytatása, e körben az eljárás eredményeként a szerződés megkötése (...), ennélfogva önmagában a fenntartó önkormányzatnak a szerződés megkötését megtiltó döntése nem bír relevanciával a szerződéskötési kötelezettség fennállásának, vagy fenn nem állásának megítélésében. Önmagában a tulajdonos önkormányzat jóváhagyást megtagadó határozata nem minősül szerződéskötés alóli mentesülési körülménynek” (D. 378/12/2011. számú határozat, ill. a miskolci közigazgatási és munkaügyi bíróság 24.k.26.870/2013./30. számú ítélete).
Az ajánlatkérő érdekkörében felmerülő és ezért nem előre nem látható és elháríthatatlan oknak minősül a joggyakorlat alapján az is, ha az ajánlatkérő ellen több esetben is jogorvoslati eljárás megindítására került sor, amelynek következtében nem képes az eljárás eredményes befejezésére (például támogatás felhasználására biztosított határidő lejárta miatt). A közbeszerzési Döntőbizottság a D. 847/13/2014. számú ügyben rámutatott arra, hogy a közbeszerzési eljárás jogszerűségének biztosítása és a határidőknek a jogorvoslati eljárások esetleges bekövetkezésére tekintettel történő meghatározása az ajánlatkérő kötelezettsége, ezért az ajánlatkérő e körülményekre alappal nem hivatkozhatott (D. 847/13/2014).
Fontosnak tartjuk kiemelni, hogy a konkrét kiírás feltételrendszere, a szerződés teljesítésével kapcsolatos körülmények is befolyásolják a kbt. 53. § (4) bekezdésére hivatkozással az eljárás eredménytelenné nyilvánítását.
Ami pedig a harmadik feltételt, az előre nem láthatóságot illeti: az esetben fogadható el az erre való hivatkozás, ha a beállott körülményre az ajánlatkérő gondos, körültekintő előkészítés mellett, megfelelő eljárás esetén nem számíthatott. végül a negyedik feltétel a beszerzési folyamat végét jelentő szerződéskötés lehetetlenülésére vonatkozik.
A kbt. 53. § (8) bekezdése szerinti esetkör, vagyis az ajánlatnak az ajánlati kötöttség ideje alatti visszavonása kapcsán felmerülő kérdés, hogy ennek milyen következménye van az ajánlattevőre nézve. A kbt. egyértelmű eligazítást tartalmaz. A kbt. 73. § (6) bekezdés a) pontjára tekintettel alkalmazandó 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján az ajánlatnak az ajánlattételi határidő lejártát követő, az ajánlati kötöttség ideje alatt történő visszavonása az ajánlat egyéb okból történő érvénytelenségét eredményezi. Amennyiben az ajánlatkérő ajánlati biztosítékhoz kötötte az eljárásban való részvételt, az ajánlat visszavonásának van egy további következménye: ilyen esetben az ajánlattevő a biztosítékot elveszti. A közbeszerzési Döntőbizottság a D. 560/10/2017. számú határozatában kifejtette, hogy az ajánlatnak az ajánlati kötöttség ideje alatt történő visszavonása esetén „az ajánlattevői jogsértés objektív következménye az ajánlat Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerinti érvénytelensége, a Kbt. 73. § (6) bekezdés a) pontja szerint. Ugyancsak a jogsértés Kbt. szerinti objektív következménye, hogy az ajánlat jogsértő visszavonása következtében az ajánlattevő elveszti az ajánlati biztosítékát. A Kbt. szabályai szerint irreleváns az a körülmény, hogy mely okok miatt vonta vissza ajánlatát a kérelmezett, az ajánlat visszavonásának ténye megalapozza a Kbt. által meghatározott jogkövetkezményeket. (…) A Döntőbizottság rámutat, hogy a Kbt. az ajánlat visszavonása tekintetében objektív jogkövetkezményeket alkalmaz, így hivatalbóli kezdeményezés vizsgálata körében sem a visszavonás indoka, sem egyéb körülményei a sérelmezett közbeszerzési jogsértés szempontjából nem bírnak relevanciával. Az esetleges polgári jogi jogkövetkezmények megállapítása nem tartozik a Döntőbizottság hatáskörébe.”
Kbt.-kommentár 241
Az ajánlati biztosíték
54. § (1) Az ajánlatkérő az eljárásban való részvételt ajánlati biztosíték adásához kötheti, amit az ajánlattevőnek az ajánlati kötöttség beálltáig a felhívásban meghatározott mértékben kell az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátania. Amennyiben az ajánlatkérő a 87. § (6) bekezdése vagy 108. § (8a) bekezdése alapján úgy dönt, hogy nem tart tárgyalást vagy elektronikus árlejtést, és az ajánlati kötöttség az erről szóló értesítés ajánlatkérő általi megküldésével áll be, az ajánlati biztosítékot ezen értesítés megküldésétől számított öt munkanapon belül kell rendelkezésre bocsátani. Az ajánlattevőnek igazolnia kell, hogy a biztosítékot az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátotta. Az ajánlati biztosíték az ajánlati kötöttség megtartását biztosítja, az eljárás részvételi szakaszában a részvételt nem lehet biztosíték adásához kötni.
(2) Az ajánlati biztosíték az ajánlattevő választása szerint teljesíthető az előírt pénzösszegnek az ajánlatkérő fizetési számlájára történő befizetésével, pénzügyi intézmény vagy biztosító által vállalt garancia vagy készfizető kezesség biztosításával, vagy biztosítási szerződés alapján kiállított – készfizető kezességvállalást tartalmazó – kötelezvénnyel. A befizetés helyét, az ajánlatkérő fizetési számlaszámát, továbbá a befizetés igazolásának módját az ajánlati vagy ajánlattételi felhívásban meg kell határozni.
(3) Az ajánlati biztosíték mértékét az ajánlattevők esélyegyenlőségének biztosítása mellett, a felek ajánlati kötöttségének a (4) bekezdés szerinti megsértése esetére az ajánlatkérőnél előreláthatólag felmerülő költségek mértékére tekintettel kell megállapítani. Ha az ajánlatkérő lehetővé teszi a közbeszerzés egy részére történő ajánlattételt, az ajánlati biztosítékot és annak mértékét részenként kell előírnia.
(4) Ha az ajánlattevő az ajánlatát az ajánlati kötöttség ideje alatt visszavonja vagy a szerződés megkötése az ajánlattevő érdekkörében felmerült okból hiúsul meg, az ajánlati biztosíték az ajánlatkérőt illeti meg, kivéve a 131. § (9) bekezdése szerinti esetben. Az ajánlati biztosíték az ajánlatkérőt illeti meg abban az esetben is, ha az ajánlattevő az ajánlati kötöttséggel terhelt ajánlatához az ajánlatkérő felhívására nem vagy nem megfelelően nyújtja be az egységes európai közbeszerzési dokumentumba foglalt nyilatkozatát alátámasztó igazolásokat, és ajánlata ezen okból érvénytelennek minősül.
(5) Az ajánlati biztosítékot vissza kell fizetni a) az ajánlattevők részére az ajánlati vagy ajánlattételi felhívás visszavonását,
ajánlatának érvénytelenné nyilvánítását, vagy az eljárás eredményéről az ajánlattevőknek megküldött értesítést követő tíz napon belül;
b) a nyertes ajánlattevő, valamint – amennyiben az összegezésben megjelölésre került – a második legkedvezőbb ajánlatot tevő részére a szerződéskötést követő tíz napon belül, kivéve, ha a biztosíték az ajánlati felhívás szerint a megkötött szerződést megerősítő mellékkötelezettséggé válik.
(6) Ha az ajánlatkérő az eljárásban való részvételt biztosíték adásához kötötte, a pénzben teljesített ajánlati biztosíték kétszeres összegének, egyéb esetekben az ajánlati biztosíték mértékének megfelelő összeg tíz napon belüli megfizetésére köteles
a) az ajánlattevők részére, ha az eljárás eredményéről az ajánlati kötöttség felhívásban meghatározott vagy meghosszabbított fennállásának ideje alatt nem tájékoztatja az ajánlattevőket;
b) a nyertes ajánlattevő, valamint – amennyiben az összegezésben megjelölésre került – a második legkedvezőbb ajánlatot tevő részére, ha a szerződést nem köti meg, kivéve a 131. § (9) bekezdése szerinti esetben.
242 Kbt.-kommentár
(7) Ha az ajánlatkérő – az e törvényben foglalt esetekben – az ajánlati kötöttség lejártát megelőzően az ajánlattevőket ajánlataik további fenntartására kéri fel, és valamely vagy az összes ajánlattevő nem tartja fenn ajánlatát, a biztosítékot – a (6) bekezdés alkalmazása nélkül – vissza kell fizetni az ajánlattevő nyilatkozatának kézhezvételét, illetve az eljárás eredményéről az ajánlattevőknek megküldött értesítést követő tíz napon belül. Az ajánlatukat fenntartó ajánlattevőket az ajánlatkérő az ajánlat további fenntartására vonatkozó felkérésben felhívja az ajánlati kötöttség meghosszabbított idejére az addig érvényes biztosítékkal megegyező biztosíték fenntartására.
Az ajánlati biztosíték olyan pénzügyi jellegű eszköz, amely az ajánlati kötöttség megtartását szolgálja. rendeltetése egyrészt az, hogy az eljárásban csak a komoly szándékú ajánlattevők vegyenek részt, másfelől az ajánlatkérő azon költségeinek fedezetéül szolgál, amely abból ered, hogy az ajánlattevő ajánlatát az ajánlati kötöttségének ideje alatt visszavonja, vagy a szerződés megkötése az érdekkörében felmerült okból hiúsul meg. Alkalmazásának kötelező esete nincsen; ajánlatkérő döntésén múlik az előírása.
1 . A biztosíték általános szabályai; rendelkezésre bocsátása, mértéke
Amennyiben az ajánlatkérő ajánlati biztosíték előírásáról dönt, ennek feltételeit az eljárást megindító felhívásban kell megadnia, meghatározva a biztosíték mértékét, rendelkezésre bocsátásának határidejét, továbbá a befizetés igazolásának módját. Az ajánlatkérő nem kötheti a biztosíték teljesítését meghatározott formához; a kbt.-ben szabályozott módok közül az ajánlattevő jogosult választani.
Az ajánlattevő a biztosítékot teljesítheti – választása szerint – meghatározott összegnek az ajánlatkérő fizetési számlájára történő befizetésével, pénzügyi intézmény vagy biztosító által vállalt garancia vagy készfizető kezesség biztosításával, továbbá biztosítási szerződés alapján kiállított készfizetői kezességvállalást tartalmazó kötelezvénnyel. tekintettel arra, hogy a kbt.-ben felsorolt módozatok közül az ajánlattevő jogosult választani, ajánlatkérőnek valamennyi biztosítéki formára vonatkozóan meg kell adnia a biztosíték nyújtásának feltételeit a közbeszerzési dokumentumokban. Az ajánlattevőnek ajánlatában igazolnia kell, hogy a biztosítékot rendelkezésre bocsátotta. A dokumentumok közbeszerzési eljárásban ugyan főszabály szerint egyszerű másolatban is benyújthatók, de tekintve, hogy a biztosíték közvetlenül követelés érvényesítésének alapjául szolgál, az ajánlatkérő előírhatja az igazolás eredeti vagy hiteles másolatban történő benyújtását.
Az ajánlati biztosítékot az adott közbeszerzési eljárásban kizárólag az ajánlattevőnek (közös ajánlattétel esetén a közös ajánlattevőknek vagy közösen, vagy a közös ajánlattevők egyikének) kell az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátania. megjegyzendő, hogy arra nincsen törvényes lehetőség, hogy az ajánlati biztosítékot az ajánlattevő helyett más gazdasági szereplő bocsássa az ajánlatkérő rendelkezésére.
A biztosíték már említett funkciójából adódóan – ajánlati kötöttség megtartását szolgálja – a két szakaszos eljárás részvételi szakaszban a részvétel nem köthető biztosítékhoz. Ugyanakkor a biztosítékkal kapcsolatos előírást már a részvételi felhívásban fel kell tüntetni, azzal, hogy az nyilvánvalóan az eljárás későbbi szakaszára vonatkozik. Az ezt előíró szabályt a kbt. 50. § (2) bekezdésében, a közbeszerzési eljárást megindító felhívás tartalmára vonatkozó előírások körében találjuk [kbt. 50. § (2) bek. u) pont]. Az előírás azt célozza, hogy a jelentkezők már az eljárás kezdetekor tisztában legyenek
Kbt.-kommentár 243
a részvétel feltételeivel és ne egy későbbi időpontban szembesüljenek adott esetben a részvételre vonatkozó döntést is befolyásoló körülménnyel.
Ami a biztosíték mértékét illeti: erre vonatkozó normatív előírást a kbt. nem tartalmaz. körülírással adja meg a biztosíték összege megállapításánál figyelembe veendő szempontokat. eszerint azt a felek ajánlati kötöttségének a megsértése esetére az ajánlatkérőnél előreláthatólag felmerülő költségek mértékére tekintettel kell megállapítani, az ajánlattevők esélyegyenlőségét is figyelembe véve. Abban az esetben, ha az ajánlatkérő az eljárásban lehetővé teszi a részajánlattételt, a biztosítékot az egyes részekhez igazodóan kell előírnia. Hangsúlyozandó, hogy a hatályos szöveg az előreláthatólag felmerülő „költségeket” említi a biztosíték összege megállapításánál kiindulópontként figyelembe venni. korábbi szövegváltozatokban még „veszteség” szerepelt, amelyhez képest a költségek szűkebb hatókörű fogalom, amelynek kapcsán alapvetően olyan „adminisztratív” jellegű költségeket indokolt kalkulálni, amelyek adott esetben egy következő eljárás kiírásával összefüggésben merülnek fel.
A biztosítékkal kapcsolatos további fontos kérdés, hogy annak mely időponttól és meddig kell rendelkezésre állnia. Ajánlattevőnek azt legkésőbb az ajánlati kötöttség beálltától – ajánlattételi határidő lejártától – az ajánlati kötöttség teljes időtartamára rendelkezésre kell tartania, ideértve azt az esetet is, ha az ajánlati kötöttség az eljárás során meghosszabbításra kerül. A tárgyalt előírások betartásának fontosságát támasztja alá, hogy a kbt. nevesített érvénytelenségi okot kapcsol a biztosíték nem megfelelő összegben, illetve határidőben történő benyújtásához. A kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján egyéb okból érvénytelen az ajánlat, ha az ajánlattevő az ajánlati biztosítékot határidőre nem vagy az előírt mértéknél kisebb összegben bocsátotta rendelkezésre. e fogyatékosságok hiánypótlás keretében sem orvosolhatóak.
A kbt. 2019. április 1-jével hatályos módosítása kiegészítette az ajánlati biztosíték rendelkezésre bocsátásának időpontjával kapcsolatos szabályokat egy, a jogalkalmazók számára a gyakorlatban nehézséget okozó helyzet kezelésével. ez idáig ugyanis az ajánlati biztosíték ajánlati kötöttség beálltának időpontjára történő rendelkezésre bocsátásának követelménye problémákat okozott a tárgyalásos eljárás során az alábbiakban részletezett esetben. A tárgyalásos eljárás lefolytatásával kapcsolatos eljárási szabályok körében – az új irányelvek nyomán – megjelent egy szokatlan, a korábbi közbeszerzési szabályozásokban nem ismert lehetőség. ennek a lényege, hogy az ajánlatkérő az első ajánlatok beérkezését követően dönthet úgy – amennyiben ezt az eljárást megindító, meghirdető felhívásban jelezte –, hogy nem tart tárgyalást, hanem a benyújtott ajánlatok bírálatával és értékelésével befejezi az eljárást. ez esetben döntéséről haladéktalanul értesítenie kell az ajánlattevőket, akiknek az ajánlati kötöttsége az értesítés ajánlatkérő általi megküldésével áll be [kbt. 87. § (6) bek.]. A kbt. 2019. április 1-jét megelőzően nem tartalmazott előírást ezen sajátos helyzetre. Így amennyiben a kiíró az eljárásban való részvételt biztosíték nyújtásához kötötte, az ajánlattevők ebben a helyzetben nem tudtak maradéktalanul eleget tenni a biztosíték rendelkezésre bocsátásával kapcsolatos rendelkezéseknek. A kiegészített szabály rögzíti, hogy az ajánlati kötöttség ugyan beáll az erről szóló értesítés ajánlatkérő általi megküldésével, az ajánlati biztosítékot elegendő ezen értesítés megküldésétől számított öt munkanapon belül kell rendelkezésre bocsátani. ebben az esetben tehát elválik egymástól az ajánlati kötöttség beálltának és a biztosíték rendelkezésre bocsátásának időpontja. Hangsúlyozzuk: kógens szabályozásról lévén szó, a főszabálytól – azaz a biztosíték ajánlati kötöttség beálltának időpontjára történő rendelkezésre bocsátásától – kizárólag az említett esetben van lehetőség eltérni. megjegyzendő, hogy az említett kiegészítő szabály irányadó a kbt. 108. § (8a) bekezdése szerinti esetben is; azaz amennyiben az ajánlatkérő – az ott meghatározott feltételek
244 Kbt.-kommentár
fennállása esetén – úgy dönt, hogy nem tart elektronikus árlejtést, és az ajánlattevő ajánlati kötöttsége az erről szóló ajánlatkérői értesítés megküldésével áll be
Amennyiben olyan eljárásban, amelyben az ajánlatkérő ajánlati biztosítékhoz kötötte az eljárásban való részvételt, az ajánlati kötöttség meghosszabbításra kerül, az ajánlatkérőnek az ajánlati kötöttség fenntartására vonatkozó felhívásában ki kell térni a biztosíték kérdésére is. Az ajánlati kötöttség meghosszabbítása és ennek ajánlattevő általi elfogadása ugyanis nem eredményezi automatikusan az ajánlati biztosítéknak a kiterjesztett ajánlati kötöttség idejére való fenntartását.
Az ajánlati biztosíték főszabály szerint – azt követően, hogy szerepét az eljárásban betöltötte – az ajánlattevőknek visszajár. visszajár akkor is, ha az ajánlatkérő a felhívását visszavonja. Amennyiben az ajánlatkérő úgy rendelkezett, hogy az ajánlati biztosíték szerződést megerősítő mellékkötelezettséggé válik, értelemszerűen a nyertes ajánlattevőnek nem jár vissza a biztosíték.
2 . A biztosíték teljesítése közös ajánlattétel esetén
szükségesnek tartunk külön kitérni a biztosítékkal kapcsolatos egyes kérdésekre a közös ajánlattétel esetében is. Az idevágó szabályokat nem a biztosíték, hanem a gazdasági szereplőkre vonatkozó közös szabályok körében (35. §) találjuk. tekintettel arra, hogy a biztosíték az ajánlat megtartását szolgálja, így egy ajánlathoz egy biztosíték kapcsolódhat akkor is, ha az közös ajánlattevőktől származik. logikusan adódik ebből az a kbt.-előírás, hogy a közös ajánlattevőknek a biztosítékot elegendő egyszer rendelkezésre bocsátaniuk, amint az is, hogy az ajánlati kötöttségnek bármelyik közös ajánlattevő részéről történt megsértése esetén a biztosíték az ajánlatkérőt illeti meg. Az már nem a kbt. szabályozási körébe eső kérdés, hogy a közös ajánlattevők egymással hogyan számolnak el abban az esetben, ha az ajánlati kötöttség megsértése nem a biztosítékot rendelkezésre bocsátó közös ajánlattevő részéről valósul meg.
3 . A biztosíték szankciós jellege
A biztosíték – alapvető funkciójából következően – szankciós jelleggel bír. ezen sajátossága mind ajánlatkérői, mind ajánlattevői oldalon tetten érhető. A biztosíték nemcsak az ajánlattevőkre hat kényszerítőleg, hogy fenntartsák ajánlatukat, hanem az ajánlatkérőt is ösztönzi, hogy az eljárás eredményéről a jogszabályi határidőn belül tájékoztassa az ajánlattevőket, illetve a nyertesként megjelölt szervezettel szerződést kössön. ellenkező esetben a pénzben teljesített ajánlati biztosíték kétszeres összegének, egyéb esetekben – lásd például bankgarancia formájában nyújtott biztosíték – az ajánlati biztosíték mértékének megfelelő összeg tíz napon belüli megfizetésére köteles.
Amennyiben az ajánlati kötöttség megsértésére ajánlattevői oldalon kerül sor, azaz ha az ajánlattevő az ajánlatát a kötöttség ideje alatt visszavonja vagy a szerződés megkötése az ajánlattevő érdekkörében felmerült okból hiúsul meg – kivételt képez ez alól a 131. § (9) bekezdése szerinti, a szerződés megkötésére vagy teljesítésére képtelenné válást rögzítő eset – az ajánlati biztosíték az ajánlatkérőt illeti meg. Az ajánlati biztosíték elvesztésének másik, relatíve új esete az egységes európai közbeszerzési dokumentum bevezetésével vált a szabályozás részévé. A lényege, hogy amennyiben az ajánlati kötöttség ideje alatt az ajánlattevő az ajánlatkérő felhívására nem vagy nem megfelelően nyújtja be az egységes európai közbeszerzési dokumentumba foglalt nyilatkozatát alátámasztó
Kbt.-kommentár 245
igazolásokat, és ajánlata ezen okból érvénytelennek minősül, a kikötött biztosítékot elveszti.
kommentár 2. (Gyakorlat)
Az ajánlati biztosítékkal kapcsolatos következetes gyakorlat szerint, amennyiben az ajánlati biztosíték rendelkezésre bocsátása az ajánlati kötöttség beálltáig megtörtént, azonban a biztosíték igazolása (például a biztosíték ajánlatkérő számlájára történő átutalása esetén az átutalás megtörténtének igazolása) elmaradt, a hiányzó dokumentum hiánypótlás keretében becsatolható. A Döntőbizottság 1/2017. (iii. 21.) számú összkollégiumi állásfoglalása ennek kapcsán rögzíti, hogy „ajánlati biztosíték esetében hiánypótlás akkor lehetséges, ha az ajánlattevő az ajánlatában csak az arra vonatkozó igazolást nem csatolja, vagy az irattal kapcsolatban merül fel valamely formai hiány, de a biztosíték rendelkezésre bocsátása egyébként az előírásoknak megfelelően megtörtént.”
Az ajánlati biztosíték rendelkezésre bocsátásának igazolásával összefüggésben fel kívánjuk hívni a figyelmet arra a helyzetre, mikor az ajánlattevő a biztosítékot az ajánlatkérő pénzforgalmi számlájára történő befizetéssel teljesíti. A kialakult gyakorlat szerint ez esetben nem elegendő az ajánlattevő részéről az átutalási megbízás csatolása, hiszen az önmagában nem jelent még teljesítést. A biztosíték megfizetése kétséget kizáróan bankszámlakivonattal igazolható.
A felhívás és egyéb közbeszerzési dokumentumok, valamint az ajánlat és a részvételi jelentkezés módosítása
55. § (1) Ha az ajánlatkérő olyan felhívás tartalmát (ideértve a határidők hosszabbítását is) kívánja módosítani, amelyet hirdetményben közzétettek, hirdetmény közzétételével módosíthatja a felhívásban meghatározott feltételeket. A hirdetményben utalni kell arra, ha az egyéb közbeszerzési dokumentumok is módosultak.
(2) A felhívást módosító hirdetményt az ajánlattételi határidő lejártáig, több szakaszból álló közbeszerzési eljárás részvételi szakaszában a részvételi határidő lejártáig fel kell adni, és a módosítási szándékról, valamint a módosító hirdetmény feladásáról az eredeti ajánlattételi vagy részvételi határidő lejárta előtt egyidejűleg tájékoztatni kell azokat a gazdasági szereplőket, akik az ajánlatkérőnél az eljárás iránt érdeklődésüket jelezték. A módosító hirdetmény megjelenéséig a közbeszerzési eljárásban intézkedést tenni, döntéseket hozni, iratokat beadni nem lehet. Amennyiben az EKR e törvény végrehajtási rendeletében szabályozott üzemzavara folytán nem lehetséges a módosító hirdetményt az ajánlattételi vagy részvételi határidő lejártáig feladni, az ajánlatkérő az ajánlattételi, illetve részvételi határidő módosításáról szóló hirdetményt az ajánlattételi vagy a részvételi határidő lejárta után is feladhatja. A módosításról szóló hirdetményt az üzemzavar elhárulását követően haladéktalanul, de legkésőbb a következő munkanapon fel kell adni és erre a körülményre a módosító hirdetményben utalni kell.
(3) Ha az ajánlatkérő olyan felhívás tartalmát kívánja módosítani, amelyet nem tettek hirdetményben közzé vagy egyéb, hirdetményben közzé nem tett közbeszerzési dokumentumokat módosít, a módosításról ajánlattételi felhívás és az ajánlattételre vonatkozó közbeszerzési dokumentumok esetén az ajánlattételi határidő lejártáig, részvételi felhívás és a csak a részvételi szakaszra vonatkozó közbeszerzési dokumentumok esetén a részvételi határidő lejártáig egyidejűleg, közvetlenül kell
246 Kbt.-kommentár
tájékoztatni az ajánlattételre vagy – közvetlen részvételi felhívás esetén – a részvételre felhívott gazdasági szereplőket, vagy azokat a gazdasági szereplőket, akik az eljárás iránt érdeklődésüket jelezték. Amennyiben az e törvény végrehajtási rendeletében szabályozott üzemzavar folytán nem lehetséges a módosításról szóló tájékoztatás megküldése az ajánlattételi vagy részvételi határidő lejártáig, az ajánlatkérő az ajánlattételi, illetve részvételi határidő módosításáról szóló tájékoztatást az ajánlattételi vagy a részvételi határidő lejárta után is kiküldheti. A módosításról szóló tájékoztatást az üzemzavar elhárulását követően haladéktalanul, de legkésőbb a következő munkanapon meg kell küldeni és erre a körülményre a tájékoztatásban utalni kell.
(4) A közbeszerzési dokumentumok módosításait az ajánlatkérő az eredeti dokumentumokkal megegyező helyen köteles közvetlenül elektronikusan elérhetővé tenni.
(5) A meghívásos eljárás ajánlattételi szakaszában nem módosítható az ajánlattételi felhívás vagy a közbeszerzési dokumentumok olyan eleme, amely a részvételi felhívásban is szerepelt.
(6) A felhívás és az egyéb közbeszerzési dokumentumok módosítása nem eredményezheti a beszerzés tárgyára vagy a szerződés feltételeire vonatkozó feltételek olyan jelentőségű módosítását, ahol az új feltételek ismerete alapvetően befolyásolhatta volna az érdekelt gazdasági szereplők arra vonatkozó döntését, hogy a közbeszerzési eljárásban tudnak-e részvételre jelentkezni vagy ajánlatot tenni, vagy a változást figyelembe véve az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelményeket úgy kellett volna meghatároznia, hogy az eljárásban több gazdasági szereplő is részt vehetett volna.
(7) Az ajánlattevő és a részvételre jelentkező az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártáig új ajánlat, illetve részvételi jelentkezés benyújtásával módosíthatja az ajánlatát, illetve részvételi jelentkezését. Ebben az esetben az elsőként benyújtott ajánlatot vagy részvételi jelentkezést az új ajánlat vagy részvételi jelentkezés megtétele előtt vissza kell vonnia.
Az ajánlati kötöttség aspektusai sorában a kbt. által is utolsóként tárgyalt módosítás intézménye a felek nyilatkozatainak megváltoztatására vonatkozó szabályokat rögzíti. e körben találjuk az eljárást megindító felhívások, illetve a hirdetményben közzé nem tett közbeszerzési dokumentumok, illetve többszakaszos eljárások ajánlattételi felhívásának, valamint a közbeszerzési dokumentumok módosítására vonatkozó szabályokat. A módosításra pályázói – résztvevői, ajánlattevői – oldalon is sor kerülhet.
A módosítással kapcsolatos szabályok sorában alapvető rendezőelv, hogy a hirdetménnyel induló eljárások felhívásainak módosítása hirdetménnyel történik, míg a közvetlenül megküldött felhívások, illetve a hirdetményben közzé nem tett közbeszerzési dokumentumok módosítása hirdetmény nélkül, az érintett gazdasági szereplők közvetlen értesítésével történik. Uniós eljárásrend esetén a hirdetmények módosítására rendszeresített űrlap az eU Hirdetményrendelet Xi. számú, korrigendum című hirdetménymintája, míg nemzeti eljárásrendben a Hirdetményközzétételi mvm rendelet 11. számú mellékletével történik a hirdetmények módosítása, visszavonása és helyesbítése. A 2017. január 1-jétől irányadó szabályozás értelmében elegendő a módosító hirdetményt feladni – és nem kell annak megjelennie – az eredeti ajánlattételi, több szakaszos eljárás esetén pedig a részvételi határidő lejártáig. Az érdeklődő gazdasági szereplők kellő időben történő tájékoztatása érdekében az ajánlatkérőnek az érdeklődőket egyidejűleg – az ekr felületén keresztül – tájékoztatnia is kell a módosítási szándékáról. Garanciális szabály, hogy a módosító hirdetmény megjelenéséig az eljárásban nem lehet
Kbt.-kommentár 247
intézkedést tenni, iratokat beadni (a továbbiakban: intézkedési moratórium). 2019. április 1-jétől a kbt.-be beépítésre került az a speciális, az ekr esetleges meghibásodására reflektáló szabály, mely szerint amennyiben az ekr – végrehajtási rendeletében – szabályozott üzemzavara folytán nem lehetséges a módosító hirdetményt az ajánlattételi vagy részvételi határidő lejártáig feladni, a határidő módosításáról szóló hirdetményt az ajánlatkérő kivételesen az ajánlattételi vagy a részvételi határidő lejárta után is feladhatja. A módosításról szóló hirdetményt ilyen esetben az üzemzavar elhárulását követően haladéktalanul, de legkésőbb a következő munkanapon fel kell adni és erre a körülményre a módosító hirdetményben utalni kell. A teljesség érdekében megjegyezzük, hogy a Hirdetményközzétételi mvm rendelet 13. § (2a) bekezdése 2018. december 22-étől tartalmazza, hogy az ellenőrzési díjat nem kell megfizetni, amennyiben a hirdetmény feladása az ekr jogszabályban meghatározott üzemzavara miatt, kizárólag az ajánlattételi és részvételi határidő kötelező meghosszabbítása miatt szükséges.
ehhez képest a nem hirdetményben közzétett felhívások, illetve a közbeszerzési dokumentumoknak nem felhívásban közzétett tartalma az ajánlattételre/részvételre közvetlenül felhívott gazdasági szereplők egyidejű, közvetlen értesítésével módosítható az ajánlattételi/részvételi határidő lejártáig. Az ekr üzemzavarával kapcsolatos előírás a nem hirdetményben közzétett felhívások tekintetében is megfelelően irányadó [kbt. 55. § (3) bek. második fordulat].
A meghívásos eljárások esetében a kbt. korlátozással él: az alkalmasnak minősített részvételre jelentkezőknek közvetlenül megküldött ajánlattételi felhívás módosítása tekintetében speciális szabályt tartalmaz. e szerint meghívásos eljárás ajánlattételi szakaszában nem módosítható az ajánlattételi felhívás vagy a közbeszerzési dokumentumok olyan eleme, amely a részvételi felhívásban is szerepelt.
A módosítással kapcsolatos szabályozással összefüggésben jogosan felmerülő kérdés, hogy a módosítás tartalmának van-e korlátja, avagy az bármely, a közzétett/közvetlenül megküldött felhívás elemére kiterjedhet-e. A módosítási szándék kapcsán az ajánlatkérő által szem előtt tartandó elv, hogy a módosítás nem eredményezheti a beszerzés alapvető feltételeinek – különösen ilyen a beszerzés tárgya és a szerződéses feltételek köre – olyan természetű változását, amely érdemben befolyásolta volna az érintettek eljárásban való részvételi szándékára vonatkozó döntését. ez vonatkozik egyfelől azokra a gazdasági szereplőkre, akik az eljárásban részvételi szándékukat már jelezték (konkrétan: az új feltételek ismeretében nem indultak volna az eljárásban), illetve arra az esetre is, amikor a feltételekben bekövetkező módosulás olyan mértékű, hogy arra tekintettel az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelményeket másként kellett volna meghatároznia. történetesen úgy, hogy az eljárásban több gazdasági szereplő is részt vehessen.
A módosítás intézményével kapcsolatosan utalni kívánunk még a kbt. 52. §-ában foglalt, a korábbiakban már tárgyalt szabályokra. Az itt rögzített előírások a közbeszerzési dokumentumok módosításához – bizonyos feltételek fennállása esetén – az ajánlattételi, illetve a részvételi határidő meghosszabbítását írják elő. részletesebben lásd az 52. §-hoz fűzött magyarázatot.
végezetül a módosítási szándék ajánlattevői/résztvevői oldalon is bekövetkezhet. Az irányadó szabályozás értelmében az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártáig új ajánlat, illetve részvételi jelentkezés benyújtásával módosítható az ajánlat, illetve részvételi jelentkezés. Az érvényes módosítás feltétele, hogy az ajánlattevő/részvételre jelentkező az új (módosított) ajánlat vagy részvételi jelentkezés megtétele előtt visszavonja az ekr felületén megtett ajánlatát/jelentkezését
248 Kbt.-kommentár
kommentár 2. (Gyakorlat)
A kbt. 55. § (2) bekezdése kapcsán szó esett arról, hogy 2017. január 1-jén lépett hatályba azon előírás, mely szerint a módosító hirdetményt elegendő az eredeti ajánlattételi/részvételi határidő lejárta feladni. A korábban hatályos jogszabályi szöveg szerint az uniós értékhatárt elérő eljárásokban a módosító hirdetményt közzé is kellett tenni az ajánlattételi határidő lejártáig és erről egyidejűleg tájékoztatni kellett az eljárás iránt érdeklődő gazdasági szereplőket.
A jelenleg hatályos szöveg szerint már csak feladni kell a módosító hirdetményt az ajánlattételi határidő lejárta előtt, és a módosítási szándékról és a módosító hirdetmény feladásáról az eredeti ajánlattételi határidő lejárta előtt tájékoztatni kell az eljárás iránt érdeklődő gazdasági szereplőket. Amint arra már utaltunk, a módosító hirdetmény megjelenéséig az eljárásban nem lehet intézkedést tenni, iratokat beadni.
A jogszabály módosításával a jogalkotói szándék – a közzététel és a feladás időigénye közti különbség eljárásbeli rendezése mellett – arra is irányult, hogy az eljárás iránt érdeklődő gazdasági szereplők már egy korábbi időpontban, azaz nemcsak a hirdetmény közzétételekor, hanem már a módosítási szándék felmerülésekor, illetőleg a módosító hirdetmény feladásakor tudomást szerezzenek a módosításról. ezzel együtt fontos kiemelni, hogy nem elegendő az 55. § (2) bekezdésében foglaltak jogszerű alkalmazásához az érdeklő gazdasági szereplők kellő időben történő tájékoztatása, hanem gondoskodni kell a módosító hirdetmény eredeti ajánlattételi/részvételi határidő előtti feladásáról. ezzel kapcsolatban külön kell szólnunk az uniós eljárásrendben érvényesülő azon sajátos előírásról, mely szerint a teD-en közzéteendő hirdetményeket a közbeszerzési eljárásokban elektronikusan gyakorolható eljárási cselekmények szabályairól szóló kormányrendeletben meghatározott elektronikus úton – a közbeszerzési Hatóságon keresztül, a Hatóság által nyújtott informatikai rendszer igénybevételével – kell megküldeni az európai Unió kiadóhivatalának (a továbbiakban: kiadóhivatal). A hirdetményeket a hirdetmény ellenőrzésért felelős szervezeti egység a Hirdetményközzétételi mvm rendeletben meghatározott esetekben ellenőrzi. A Hirdetményközzétételi mvm rendelet 9. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárást megindító felhívás, a koncessziós beszerzési eljárást megindító felhívás a tervpályázati kiírás, a közbeszerzési eljárást meghirdető hirdetmény és a koncessziós eljárást meghirdető hirdetmény ellenőrzése kötelező, kivéve a Hirdetményközzétételi mvm rendeletben felsorolt eseteket. A 9. § (2) bekezdése rögzíti, hogy az (1) bekezdésben felsorolt hirdetmények módosítását, vagy az ajánlattételi – több szakaszból álló eljárásban részvételi – határidő és a pályaművek benyújtására vonatkozó határidő meghosszabbítását tartalmazó hirdetmény ellenőrzése kötelező.
A Hirdetményközzétételi mvm rendelet 10. § (1) bekezdése arról rendelkezik, hogy a Hatóság a hirdetmény közzétételére irányuló kérelmet mindenek előtt formai szempontból, a Hirdetményközzétételi mvm rendelet 6. § (2)–(3) bekezdése szerinti követelmények teljesülése végett vizsgálja meg. A hirdetmény, illetve a közbeszerzési dokumentumok megküldését követő két munkanapon belül pedig a hirdetmény ellenőrzésért felelős szervezeti egység megvizsgálja azt is, hogy a hirdetmény szerinti ajánlatkérőnek a kérelem, illetve a hirdetmény szerinti adatai megegyeznek-e az ajánlatkérők nyilvántartása szerinti adatokkal [Hirdetményközzétételi mvm rendelet 10. § (3) bekezdés].
A Hirdetményközzétételi mvm rendelet 11. § (1) bekezdése értelmében, amennyiben a hirdetmény ellenőrzésért felelős szervezeti egység megállapítja, hogy a kérelem vagy a hirdetmény, illetve az ellenőrzött közbeszerzési dokumentum nem felel meg a 10. §
Kbt.-kommentár 249
(8) bekezdés a)–e) pontjának valamelyikében foglaltaknak, a kérelmezőt – a hiány, illetve a jogszabályba ütköző előírás megjelölése mellett – a kérelem megküldését követően legkésőbb kettő, a közbeszerzési dokumentumok és azok módosítása esetében öt munkanapon belül elektronikus úton hiánypótlásra hívja fel.
A Hirdetményközzétételi mvm rendelet 12. § (5) bekezdése szerint a hiánypótlásra történő felhívás alapján megküldött kérelem, illetve hirdetmény esetében a hirdetmény megküldése – az értesítőben közzéteendő hirdetmények esetében egyben a feladása – napjának az ismételt megküldés napja minősül. A D. 350/8/2017. számú határozatában a közbeszerzési Döntőbizottság megállapította, hogy „Az ajánlatkérő a fentiek szerinti módosítási igényét tartalmazó hirdetményét az ajánlattételi határidő előtt, 2017. május 25-én küldte meg a Közbeszerzési Hatóság Hirdetménykezelési és Statisztikai Főosztályának, amely alapján több alkalommal hiánypótlási felhívás került kibocsátásra. A Rendelet 1. § (4) bekezdésére figyelemmel a TED-en közzéteendő hirdetmények esetében a feladás időpontja a hirdetménynek a Hatóság által történő közzétételre feladás ideje, amelyre 2017. június 20-án került sor. A Döntőbizottság megállapította, hogy a módosítást tartalmazó hirdetmény feladására az eljárást megindító felhívásban meghatározott ajánlattételi határidő előtt nem került sor, az ajánlatkérő ezzel megsértette a Kbt. 55. § (2) bekezdését.”
összegzésképpen megállapítható, hogy ugyan elegendő az eredeti ajánlattételi/részvételi határidő lejárta előtt feladni a hirdetményeket, azonban az uniós eljárásrendben számolni kell azzal, hogy a feladásnak a hirdetmény közbeszerzési Hatóság általi feladása minősül.
Gyakori kérdés az intézkedési moratórium kapcsán annak kezdőidőpontja, tekintettel arra, hogy a kbt. egyértelműen kizárólag annak végpontját adja meg. másként szólva, míg az világos, hogy a módosító hirdetmény megjelenéséig nem lehet intézkedést tenni, illetve iratokat beadni, kérdéses, hogy mikor, mely időponttal áll be ez a tilalom. A kbt. 55. § (2) bekezdése rögzíti, hogy az ajánlatkérőnek a módosítási szándékról, valamint a módosító hirdetmény feladásáról az eredeti ajánlattételi vagy részvételi határidő lejárta előtt egyidejűleg tájékoztatni kell azokat a gazdasági szereplőket, akik az ajánlatkérőnél az eljárás iránt érdeklődésüket jelezték. A gazdasági szereplők az ajánlatkérőnek a hozzájuk intézett, a módosítási szándékot és a módosító hirdetmény feladását tartalmazó tájékoztatásából értesülnek a módosításról. Fogalmilag csak ezen ajánlatkérői értesítés kézhezvételét követően értelmezhető az iratok benyújtására vonatkozó tilalom, hiszen a gazdasági szereplők csak ezen időpontban szereznek tudomást a módosításról. Az ajánlatkérő tekintetében ez valójában egy korábbi időpontban már beáll, hiszen a módosításra vonatkozó döntése meghozatalát követően érvényesen intézkedést már nem tehet. (részletesebben lásd a közbeszerzési szemle 2017/8. számában a „szakember válaszol” rovat 1–3. kérdéseire adott válaszokat.)
A módosítás szabályai körében a kbt. 55. § (6) bekezdésében részletezett módosítási korlát, hogy a módosítás nem eredményezheti a beszerzés tárgyára vagy a szerződés feltételeire vonatkozó feltételek olyan jelentőségű módosítását, ahol az új feltételek ismerete alapvetően befolyásolhatta volna az érdekelt gazdasági szereplők arra vonatkozó döntését, hogy a közbeszerzési eljárásban tudnak-e részvételre jelentkezni vagy ajánlatot tenni, vagy a változást figyelembe véve az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelményeket úgy kellett volna meghatároznia, hogy az eljárásban több gazdasági szereplő is részt vehetett volna. Azzal együtt, hogy a módosítás jelentőségének megítélése mindig egyedi mérlegelést igénylő, az eset valamennyi körülményét figyelembe vevő döntés kell, néhány támpont a kbt. alapelveiből adódik. Azaz a kiíróknak a verseny alapelve és az egyenlő esélyű ajánlattétel biztosítása
250 Kbt.-kommentár
szempontjából minden esetben javasolt megvizsgálniuk a tervezett módosítás jellegét. A közbeszerzési Döntőbizottság a D. 224/19/2017. számú határozatában a következőket rögzítette: „A jogalkotó tételesen nem határozta meg a módosítás már versenykorlátozónak és tiltottnak minősített mértékét, ugyanakkor meghatározza azokat a szempontokat, amelyeket figyelembe kell venni annak mérlegelése során, hogy a módosítás jelentősége meghaladja-e azt a nagyságrendet, ameddig még megengedett a változtatás. E szempontok pedig alapvetően azon alapelvek mentén meghatározottak, melyek a verseny, az egyenlő esélyű ajánlattétel biztosításának követelményével függ össze. A módosítás tehát nem lehet olyan jelentőségű, amely alapján az új feltételek ismerete alapvetően befolyásolhatta volna az érdekelt gazdasági szereplők arra vonatkozó döntését, hogy részt tudnak-e venni a közbeszerzési eljárásban, vagy a változást figyelembe véve az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelményeket más, több gazdasági szereplő részvételét biztosító módon kellett volna meghatároznia. A Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy a Kbt. 55. § (6) bekezdésében előírt korlátok valamennyi közbeszerzési eljárásban irányadóak. Nyílt eljárásban tehát nem csak azt kell mérlegelni, hogy az ajánlatkérő által már ismert, a közbeszerzési eljárás iránt érdeklődő gazdasági szereplők részvételi lehetőségeit milyen mértékben befolyásolja, korlátozza a módosítás, hanem azzal is számolni kell, hogy a módosítással nem alakítható ki olyan részvételi feltétel, akár az eredeti alkalmassági követelmények enyhítésével, amelyeknek a közbeszerzési eljárás megkezdésekor közöltek ismeretében több lett volna az érdeklődő gazdasági szereplő.”
Kbt.-kommentár 251
VIII. FEJEZET A KIEGÉSZÍTŐ TÁJÉKOZTATÁS ÉS A HELYSZÍNI BEJÁRÁS
A közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők közötti mindennemű kommunikáció szabályozott módon történhet. ennek intézményi keretét az ajánlattételi/részvételi határidő lejártát megelőző időszakban a kiegészítő tájékoztatás jelenti. A jogintézmény célja, hogy elősegítse a sikeres ajánlat (részvételi jelentkezés) összeállítását, a kiírással kapcsolatban felmerülő kérdések tisztázása révén. A kezdetektől a közbeszerzési szabályozás részét képező kiegészítő tájékoztatás intézménye lényegi, érdemi változáson nem esett át az évek során. Az egyetlen újdonság, a kiegészítő tájékoztatás nyújtását illetően az elektronikus közbeszerzési rendszer bevezetésének köszönhető. tekintettel arra, hogy az ekr rendelet az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők közti, a közbeszerzési eljárással kapcsolatos eljárási cselekmények vonatkozásában főszabály szerint az elektronikus kommunikációt írja elő, így a kiegészítő tájékoztatás is elektronikus úton, az ekr-n keresztül történik.
56. § (1) Bármely gazdasági szereplő, aki az adott közbeszerzési eljárásban részvételre jelentkező vagy ajánlattevő lehet – a megfelelő ajánlattétel vagy részvételi jelentkezés érdekében – a közbeszerzési dokumentumokban foglaltakkal kapcsolatban írásban kiegészítő tájékoztatást kérhet az ajánlatkérőtől vagy az általa meghatározott szervezettől.
(2) A kiegészítő tájékoztatást a kérés beérkezését követően ésszerű határidőn belül, de az ajánlattételi határidő lejárta előtt legkésőbb hat nappal, gyorsított eljárás esetén legkésőbb négy nappal, hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban legkésőbb három nappal, a közbeszerzési eljárások részvételi szakaszában pedig a részvételi határidő lejárta előtt legkésőbb négy nappal kell megadni.
(3) Ha a kiegészítő tájékoztatás iránti kérelmet a (2) bekezdésben foglalt válaszadási határidőt megelőző negyedik, gyorsított vagy hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban harmadik napnál később nyújtották be, a kiegészítő tájékoztatást az ajánlatkérőnek nem kötelező megadnia.
(4) Ha a tájékoztatást az ajánlatkérő nem tudja a (2) bekezdés szerinti határidőben megadni, vagy a kiegészítő tájékoztatással egyidejűleg a közbeszerzési dokumentumokat módosítja, az 52. § (4) és (5) bekezdése szerint kell eljárni.
(5) A kiegészítő tájékoztatást úgy kell megadni, hogy az ne sértse a gazdasági szereplők esélyegyenlőségét. A tájékoztatás teljes tartalmát hozzáférhetővé kell tenni vagy meg kell küldeni valamennyi gazdasági szereplő részére, amely érdeklődését az eljárás iránt az ajánlatkérőnél jelezte, a több szakaszból álló eljárások ajánlattételi szakaszában és a nem hirdetménnyel induló közbeszerzési eljárás esetében pedig valamennyi ajánlattételre vagy részvételre közvetlenül felhívott gazdasági szereplő részére. A kiegészítő tájékoztatás megadása során az ajánlatkérő nem jelöli meg, hogy a kérdést melyik gazdasági szereplő tette fel, valamint hogy válaszát az ajánlatkérő mely gazdasági szereplőknek küldte még meg.
(6) Kiegészítő tájékoztatás nyújtható konzultáció formájában is. Ebben az esetben az eljárást megindító felhívásban kell megadni a konzultáció időpontját és helyét. A konzultációról jegyzőkönyvet kell készíteni, amelyet a konzultáció napjától számított öt napon belül meg kell küldeni vagy elektronikusan hozzáférhetővé kell tenni az (5) bekezdés szerinti gazdasági szereplők részére.
252 Kbt.-kommentár
(7) A (6) bekezdésben foglaltak irányadóak a helyszíni bejárás, illetve a helyszín megtekintése során nyújtott kiegészítő tájékoztatásra is.
A kiegészítő tájékoztatással kapcsolatban a legfontosabb kérdés, hogy ki, milyen feltételekkel jogosult azt kérni. A kbt. széles körben teszi ezt lehetővé, mikor is rögzíti, hogy bármely érdekelt gazdasági szereplő élhet a kérdezés lehetőségével. Azaz, mindazon potenciális szereplő számára adott, aki az eljárásban ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező lehet. következő kérdés, hogy mi a kiegészítő tájékoztatás hatóköre, más szóval a tájékoztatáskérés mire irányulhat? e kérdésnél célszerű az intézmény rendeltetéséből kiindulni. tekintettel arra, hogy a tájékoztatáskérés célja a megfelelő ajánlattétel/részvételi jelentkezés elősegítése, így az kapcsolódhat akár az eljárást megindító felhívásban, akár a közbeszerzési dokumentumokban szereplő feltételekhez, előírásokhoz. következésképpen nem irányulhat olyan témákra, amelyek közvetlenül nem kapcsolódnak az ajánlat/részvételi jelentkezés elkészítéséhez.
A kiegészítő tájékoztatás megfelelő mederben tartása érdekében a jogintézményhez mindig kapcsolódtak eljárási határidők. A hatályos szabályozás ajánlatkérő oldalán és eljárásfajtánként határozza meg a betartandó határidőket. jóllehet a gazdasági szereplőket direkt határidők nem kötik kérdéseik feltételére, azonban az ajánlatkérők számára a válaszadásra előírt határidők keretek között tartják a kérdezést is.
Főszabály, hogy a beérkezett kérdéseket az ajánlatkérőnek beérkezésüket követően észszerű határidőn belül kell megválaszolnia. ezt ugyan közelebbről nem definiálja a jogszabály, de a gyakorlat alapján ez a – lehetőség szerinti – legrövidebb időre utal. A válaszadás legkésőbbi időpontja az ajánlattételi határidő lejárta előtti hatodik nap, gyorsított eljárás esetén pedig a negyedik nap. Hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban az ajánlattételi határidőt megelőzően legkésőbb három nappal, a többszakaszos eljárások részvételi szakaszában pedig a részvételi határidő lejárta előtt legkésőbb négy nappal kell megadni a választ. A főszabályból kiindulva álláspontunk szerint vitatható az az ajánlatkérői gyakorlat, amely az eljárás elején beérkező kérdések tekintetében kitolja a válaszadást az ajánlattételi határidő lejárta előtti hatodik napig.
Amint a jogszabály a kiírók vonatkozásában egyértelműen betartandó határidőket rögzít, a gazdasági szereplők tekintetében ilyet nem találuk. Ugyanakkor a kbt. a gazdasági szereplőket is arra ösztönzi, hogy kérdéseiket időben, a felmerülésüket követően mielőbb tegyék fel. ezáltal biztosítható csak, hogy a kérdésekre adott ajánlatkérői válaszokat még érdemben figyelembe lehessen venni az ajánlat/jelentkezés összeállításánál. Ugyanis a válaszadás végét jelentő határidők lejáratát pár nappal megelőzően feltett kérdésekre az ajánlatkérő már nem köteles válaszolni. ez a gyakorlatban azt jelenti, hogy az ajánlattételi határidő lejártát megelőző tizedik, gyorsított eljárásban a hetedik, illetve hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetén az ajánlattételi határidő lejártát megelőző hatodik napnál később érkezett kérdésekre a kiírónak nem kell válaszolnia. ezzel együtt természetesen, ha úgy ítéli meg, hogy a kérdés fontos, az ajánlattétel szempontjából érdemi problémát érint, megadhatja a későn feltett kérdésekre is a választ, sőt, ilyen helyzetben javasolt a tájékoztatás megadása. másfelől praktikus tanács a pályázni szándékozó gazdasági szereplők számára: kiegészítő tájékoztatás iráni kérdéseiket célszerű mielőbb feltenniük és megküldeniük az ajánlatkérő részére. Felhívjuk továbbá a figyelmet arra, a kiegészítő tájékoztatáskérések kapcsán felmerült kérdésre, mely szerint, amíg a gazdasági szereplő az ekr felületén az ajánlattevői profiloldalon a „folyamatban” státuszt látja a megindított eljárási cselekmény – jelen esetben kiegészítő tájékoztatáskérés – vonatkozásában, addig az eljárási cselekmény nincsen befejezve. más megfogalmazásban, az ajánlatkérő
Kbt.-kommentár 253
nem látja. A beérkezett kiegészítő tájékoztatáskérésről az ekr automatikus elektronikus visszaigazolást küld.
A jogszabály kezeli azt a helyzetet is, ha az időben feltett kérdéseket az ajánlatkérő nem tudja a kbt. 56. § (2) bekezdésében írt, a fentiekben részletezett határidőkön belül megadni. ez esetben a kbt. 52. § (4) bekezdésének a) pontjára tekintettel kötelező az ajánlattételi vagy a részvételi határidőt meghosszabbítani. Ugyanez a helyzet, ha az ajánlatkérő a kiegészítő tájékoztatással egyidejűleg a kiírás feltételeinek módosítására kényszerül. sok esetben a gazdasági szereplők hívják fel az ajánlatkérők figyelmét egy-egy szakszerűtlen avagy hiányos előírásra. Úgy véljük, ajánlatkérő számára eljárási dokumentumainak érthetőségére vonatkozó fontos jelzés az, hogy a gazdasági szereplők milyen mértékben fordulnak hozzá kiegészítő tájékoztatáskéréssel.
A főszabálytól eltérően nem köteles az ajánlatkérő a határidőt meghosszabbítani, amennyiben a közbeszerzési dokumentumok módosítása nem jelentős, és a módosítás megküldése az ajánlattételi vagy részvételi határidő lejártának napját megelőző legkésőbb tizedik, ha a módosításról hirdetményt kell feladni, annak feladása az ajánlattételi vagy részvételi határidő lejártának napját megelőző legkésőbb tizennegyedik napra esik.
Az ismertetett szabályok alkalmazása során a jogszabály nagy hangsúlyt helyez az esélyegyenlőség alapelvének, a verseny tisztaságának betartására, nem véletlenül. egyfelől a kiegészítő tájékoztatás keretében a gazdasági szereplők az ajánlat/részvételi jelentkezés elkészítésére kiható információkhoz jutnak; fontos tehát, hogy ezeket minden érintett megkapja. másfelől a szabályoknak biztosítaniuk kell azt is, hogy az eljárás ezen szakaszában a potenciális versenytársak ne kaphassanak egymásról információt. ennek érdekében a tájékoztatás teljes tartalmát hozzáférhetővé kell tenni valamennyi gazdasági szereplőnek (közvelenül megküldött felhívások esetén valamennyi ajánlattételre vagy részvételre közvetlenül felhívott gazdasági szereplő részére), aki érdeklődését jelezte, illetve azok számára is, akik esetlegesen a kiegészítő tájékoztatás nyújtását követően jelzik érdeklődésüket az ajánlatkérőnek. Annak érdekében, hogy az eljárás iránt érdeklődő gazdasági szereplők ne tudjanak egymásról és esetlegesen ne egyeztethessék az ajánlattétel egyes elemeit, az ajánlatkérő kiegészítő tájkoztatás nyújtása során nem utalhat arra, hogy a kérdések mely szereplőktől származnak, amint arra sem, hogy azt kik kapták meg.
A kbt. a kiegészítő tájékoztatásnak a gyakorlatban kialakult további formáit, a konzultációt és a helyszíni bejárást is szabályozza. e szerint a kiegészítő tájékoztatás nyújtható konzultáció keretében, illetve helyszíni bejárás vagy helyszín megtekintése során is sor kerülhet rá. ezek feltételeit már az eljárást megindító felhívásban jelezni kell. Garanciális szabály, hogy mindkettőről jegyzőkönyvet kell készíteni. A jegyzőkönyvet a konzultáció, illetve a bejárás napjától számított öt napon belül meg kell küldeni a gazdasági szereplőknek, vagy elektronikusan hozzáférhetővé kell tenni. tekintettel arra, hogy a konzultáció, akárcsak a helyszíni bejárás a kiegészítő tájékoztatás szabályozott formája, így álláspontunk szerint a kiegészítő tájékoztatás általános szabályai e két formára is irányadóak. megjegyzendő, annak biztosítása, hogy a konzultáción részt vevők ne tudják beazonosítani egymást, sokkal nagyobb körültekintést igényel.
A kiegészítő tájékoztatás bármelyik formájáról is legyen szó, az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők közötti kommunikációnak írásbeli nyoma kell, hogy legyen. A szóbeli közlések, esetleg telefonon elhangzott információk további sorsa követhetetlen, és nem garantálja, hogy minden szereplő ugyanazokkal az ismeretekkel rendelkezzen ajánlata, jelentkezése elkészítéséhez.
254 Kbt.-kommentár
kommentár 2. (Gyakorlat)
Annak a kérdésnek a megítéléséhez, hogy mikor minősül a kiegészítő tájékoztatás nyújtása az ajánlatkérő részéről a kbt.-ben előírt határidőn belül teljesítettnek, támpontul szolgálhat a kúria bH 2017.202. számú döntése. A bíróság kiemelte, hogy a kiegészítő tájékoztatás megadásának határidejét a törvény akként szabályozza, hogy azt a tájékoztatás iránti kérelem beérkezését követően a lehető leghamarabb kell az ajánlatkérőnek megválaszolnia, de legkésőbb az ajánlattételi határidő lejárta előtt hat nappal kell a tájékoztatást megadni. rögzítette azt is, hogy a kbt. nem tartalmaz olyan rendelkezést, mely szerint a kiegészítő tájékoztatást az utolsó napon a hivatali idő lejárta előtt kell továbbítani vagy, hogy a kiegészítő tájékoztatás akkor minősül megadottnak, amikor azt az adott gazdasági szereplő (ajánlattevő) megismerte. Az alapul fekvő közbeszerzési eljárással kapcsolatosan a felperes ugyanis – többek között – kifogás tárgyává tette, hogy a hivatali munkaidőn túl, 18:11-kor küldött ajánlatkérői válasz sérti a rendeltetésszerű joggyakorlás követelményét. e tekintetben a kúria osztotta a bíróság álláspontját, miszerint a kbt. nem tartalmaz arra vonatkozó szabályt, hogy csakis hivatali időben lenne megadható a válasz; az e-mailek, telefonok, más mobileszközök könnyen olvashatók. Így a felperes arra sem hivatkozhat, hogy nem volt objektív lehetősége az ajánlatkérő válaszának tartalmát megismerni.
A kiegészítő tájékoztatás tartalmával kapcsolatban szükséges kiemelni továbbá, hogy a következetes gyakorlat szerint, az abban foglaltak a közbeszerzési eljárásban közölt feltételek részévé válnak; azt a gazdasági szereplőknek figyelembe kell venniük ajánlatuk/részvételi jelentkezésük összeállításánál. Ugyancsak fontosnak tartjuk hangsúlyozni azt is, hogy a kiegészítő tájékoztatás keretében nem kerülhet sor a felhívás vagy a közbeszerzési dokumentumok módosítására. Amennyiben a kérdések nyomán az ajánlatkérő úgy ítéli meg, hogy szükséges és indokolt a közbeszerzési dokumentumok módosítása, azt az erre vonatkozó szabályok alapján, a kbt. 55. §-ában foglalt szabályok betartásával teheti meg. megjegyzendő, a korábbi közbeszerzési szabályozások során biztosított azon lehetőséget, mely szerint az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumok esetlegesen egymásnak ellentmondó tartalmát kiegészítő tájékoztatás keretében kezelhette az ellentmondó előírás semmissé nyilvánításával, a hatályos kbt. már nem tartalmazza.
Kbt.-kommentár 255
IX. FEJEZET A KÖZBESZERZÉSI DOKUMENTUMOK
Az ajánlatkérők – a sok év alatt kialakult gyakorlat szerint – a közbeszerzési eljárásokhoz kapcsolódóan a résztvevők rendelkezésére bocsátanak az eljárásban való részvétel feltételeit részletesebben kibontó, a sikeres pályázatot elősegítő különböző anyagokat. A hatályos szabályozás alapján – főszabály szerint – kötelező jelleggel. A közbeszerzési dokumentumok (korábbi közbeszerzési terminológiában: dokumentáció) fogalmát az értelmező rendelkezések körében találjuk. eszerint a közbeszerzési dokumentumok gyűjtőkategória: értendő ez alatt minden olyan dokumentum, amelyet az ajánlatkérő a beszerzés tárgya, illetve az eljárás leírása, az ajánlattétel elősegítése érdekében hoz létre. különösen ilyennek minősül az eljárást megindító, meghirdető hirdetmény, az előzetes tájékoztató, a műszaki leírás, a kiegészítő tájékoztatás, a szerződéses feltételek, a gazdasági szereplők által benyújtandó dokumentumok mintái, részletes ártáblázat vagy árazatlan költségvetés. közbeszerzési dokumentumok készítése – főszabály szerint – kötelező.
57. § (1) Az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumokat – az eljárás során adott kiegészítő tájékoztatás és az egyes eljárásfajtáknál meghatározott eltérő esetek kivételével – az eljárást megindító felhívás közzétételének vagy megküldésének időpontjától köteles rendelkezésre bocsátani. A megfelelő ajánlattétel és részvételi jelentkezés elősegítése érdekében, a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás kivételével, az ajánlatkérő – az e törvényben meghatározottak mellett – köteles az alábbi, a felhívást kiegészítő közbeszerzési dokumentumokat rendelkezésre bocsátani:
a) a szerződéstervezetet, kivéve tárgyalásos eljárásban és versenypárbeszéd esetén, ahol az ajánlatkérő jogosult szerződéstervezet helyett csak az általa ismert szerződéses feltételeket meghatározni (a szerződéstervezet és a szerződéses feltételek a továbbiakban együtt: szerződéstervezet),
b) az ajánlat és a részvételi jelentkezés elkészítésével kapcsolatban az ajánlattevők, illetve a részvételre jelentkezők részére szükséges információkról szóló tájékoztatást, az ajánlat és részvételi jelentkezés részeként benyújtandó igazolások, nyilatkozatok jegyzékét, valamint az egységes európai közbeszerzési dokumentum mintáját. Az ajánlatkérő további ajánlott igazolás- és nyilatkozatmintákat bocsáthat rendelkezésre. Amennyiben a nyilatkozatminták az EKR-ben elektronikus űrlapként a nyilatkozat megtételének nyelvén rendelkezésre állnak, a nyilatkozatot az elektronikus űrlap kitöltése útján kell az ajánlat vagy részvételi jelentkezés részeként megtenni.
(2) A közbeszerzési dokumentumokat ajánlatonként vagy részvételi jelentkezésenként legalább egy ajánlattevőnek, részvételre jelentkezőnek vagy az ajánlatban, illetve részvételi jelentkezésben megnevezett alvállalkozónak elektronikus úton el kell érnie, az ajánlattételi határidő lejártáig, több szakaszból álló eljárásban a részvételi határidő lejártáig.
A kbt. a közbeszerzési dokumentumok általános szabályai körében rögzíti a közbeszerzési dokumentumok jogszabály által előírt kötelező elemeit. Így az ajánlatkérő a felhívásban közöltek kiegészítéseképpen köteles a szerződéstervezetet – tárgyalásos eljárásban, illetve versenypárbeszéd esetén elegendő a szerződéses feltételeket –, a részvételi jelentkezés és az ajánlat összeállításához szükséges információkat, a benyújtandó igazolások, nyilatkozatok jegyzékét, valamint uniós eljárásrendben
256 Kbt.-kommentár
az egységes európai közbeszerzési Dokumentum mintáját rendelkezésre bocsátani. Hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban a kbt. nem teszi mindezt kötelezővé.
általános kiírói gyakorlat, hogy az ajánlat részeként benyújtandó, az ajánlatkérő által elvárt dokumentumok tekintetében az ajánlatkérők ajánlott igazolás- és nyilatkozatmintákat bocsátanak rendelkezésre. jóllehet ezek alkalmazása, formájának betartása nem kötelező, az ajánlattevők – a hibák minimalizálása érdekében – követik az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott iratmintákat. ettől eltérő eset, ha az ekr-ben egy nyilatkozat elektronikus formában rendelkezésre áll; ilyenkor ugyanis nincsen választási lehetőség, az irat alkalmazása kötelező. eszerint, amennyiben a nyilatkozatminták az ekr-ben elektronikus űrlapként a nyilatkozat megtételének nyelvén rendelkezésre állnak, a nyilatkozatot az elektronikus űrlap kitöltése útján kell az ajánlat vagy részvételi jelentkezés részeként megtenni. ilyen például az ún. kkv-nyilatkozat, vagy a kbt. 66. § (2) bekezdése szerinti nyilatkozat.
A közbeszerzési dokumentumok tartalmát nemcsak az eljárás fajtája, hanem a beszerzés tárgya is befolyásolja. Így például az építési korm. rendelet további szabályokat rögzít a közbeszerzési dokumentumok kötelező tartalmára építési beruházás, illetve mérnöki szolgáltatás tárgyú beszerzések vonatkozásában.
A közbeszerzési dokumentumokat az ajánlatkérő már az eljárást megindító felhívás közzétételének vagy megküldésének időpontjától köteles biztosítani. ez egyben azt is jelenti, hogy többszakaszos eljárások esetében a fenti dokumentumokat már az eljárás kezdetén rendelkezésre kell bocsátani.
A közbeszerzési eljárásban való részvétel feltétele, hogy ajánlatonként legalább egy ajánlattevő, részvételi jelentkezésenként legalább egy jelentkező elektronikusan elérje a közbeszerzési dokumentumokat. megfelelő az is, ha az ajánlatban/részvételi jelentkezésben megnevezett alvállalkozó éri el a közbeszerzési dokumentumokat. ehhez kapcsolódóan a kbt. 2019. április 1-jétől hatályos 50. § (2) bekezdésének c) pontja rögzíti, hogy az ajánlattételi felhívás tartalmazza azt az információt, hogy a közbeszerzési dokumentumok az ekr-ben milyen elérhetőségen érhetőek el. Amennyiben egyes közbeszerzési dokumentumokhoz való közvetlen elektronikus hozzáférés a kbt. 41/C. § (1) bekezdésében foglalt okok valamelyike miatt nem biztosított, illetve nem lehetséges, meg kell jelölni, hogy az érintett dokumentumokat az ajánlatkérő milyen módon bocsátja rendelkezésre.
kommentár 2. (Gyakorlat)
Az ajánlattevők számára szükséges a közbeszerzési dokumentumokban foglaltak alapos áttanulmányozása. Amennyiben abban esetlegesen nem egyértelmű, ellentmondásos előírásokat találnak, érdemes élni a kiegészítő tájékoztatás lehetőségével. A kbt. 66. § (1) bekezdése értelmében ugyanis a gazdasági szereplőknek az ajánlatot és a részvételi jelentkezést a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell elkészíteniük és benyújtaniuk. A követelményeknek való megfelelést a kiíróknak ellenőrizniük is kell. A kellő időben nem tisztázott ellentmondásos feltételrendszer miatt nehézkes érvényes ajánlatot tenni, továbbá ennek eredményeként gyakran a beérkezett ajánlatok nem összehasonlíthatók.
ezen túl javasolt a rendelkezésre bocsátott iratminták, nyilatkozatok tartalmának is a gondos áttekintése. nem ritka eset, hogy az ajánlatkérők figyelmen kívül hagynak egy friss jogszabályváltozást, nem aktualizálnak egy korábbi előírást, melynek következménye egy, a jogszabályokkal összhangban nem álló ajánlattevői nyilatkozat lehet.
Kbt.-kommentár 257
Az ajánlatkérőknek fokozott figyelmet kell fordítaniuk arra, hogy a közbeszerzési dokumentumokban foglaltak összhangban álljanak a felhívás feltételeivel. Gyakori hibaforrás, hogy az ajánlatkérők rendszeresített nyomtatványokkal, sablonokkal dolgoznak a közbeszerzési dokumentumok összeállítása során, és nem minden esetben hozzák összhangba a korábbi eljárásban rendelkezésre bocsátott dokumentumokat, szerződéstervezetet az aktuális kiírás feltételrendszerével.
258 Kbt.-kommentár
X. FEJEZET A KÖZBESZERZÉS TÁRGYÁRA VONATKOZÓ
KÖVETELMÉNYEK
A kbt. X. Fejezetében meghatározott, a közbeszerzés tárgyára vonatkozó követelményeket tartalmazó §-ok a közbeszerzési tárgy leírása szempontjából lényegi információkat rögzítenek; megkerülhetetlenek a közbeszerzési tárgy jellemzőinek meghatározása kapcsán. A négy §-ból álló fejezet rögzíti a műszaki leírás, annak egyik specifikus megadási módja, az ún. címkék, valamint a részekre történő ajánlattétel és a többváltozatú ajánlattétel szabályait. A hatályos kbt. – a korábbi közbeszerzési szabályozástól eltérően – azt a szabályozási megközelítést követi, hogy a műszaki leírás részletes szabályait nem a törvény szövegében helyezi el, hanem azokat külön végrehajtási rendelet, az Alkalmassági korm. rendelet tartalmazza. A X. Fejezet szól röviden az ajánlatkérőnek a közbeszerzés tárgya, mennyisége meghatározására vonatkozó alapvető kötelezettségéről és annak alapszabályáról. A továbbiakban részletesen áttekintjük e fontos fejezetben foglalt rendelkezések részleteit.
A műszaki leírás
58. § (1) Az ajánlatkérő köteles megadni a közbeszerzés tárgyát és mennyiségét – adott esetben opcionális rész megadásával – az eljárást megindító felhívásban, valamint előzetes tájékoztatóval meghirdetett eljárás esetén az előzetes tájékoztatóban is.
(2) Az ajánlatkérő köteles megadni az eljárást megindító felhívásban vagy a további közbeszerzési dokumentumokban a közbeszerzés tárgyára vonatkozó műszaki leírást. A műszaki leírás azoknak az előírásoknak az összessége, amelyek meghatározzák azokat a közbeszerzés tárgya tekintetében megkövetelt jellemzőket, amelyek alapján a közbeszerzés tárgya olyan módon írható le, hogy az megfeleljen az ajánlatkérő által igényelt rendeltetésnek. E jellemzők utalhatnak a kért építési beruházás, áru vagy szolgáltatás előállításának és nyújtásának folyamatára vagy módszerére, vagy életciklusa bármely más szakaszának valamely konkrét folyamatára, akkor is, ha ezek a tényezők végeredményben nem befolyásolják az adott építési beruházás, áru vagy szolgáltatás tulajdonságait, feltéve, hogy kapcsolódnak a szerződés tárgyához [76. § (7) bekezdés], valamint annak értékéhez és céljaihoz képest arányosak.
(3) A műszaki leírásnak valamennyi gazdasági szereplő számára egyenlő hozzáférést kell lehetővé tennie, és nem lehet olyan hatása, amely indokolatlanul akadályozná a verseny biztosítását a közbeszerzés során.
(4) A műszaki leírás meghatározására és tartalmára vonatkozó részletes szabályokat külön jogszabály határozza meg.
1 . A műszaki leírás megadására vonatkozó általános szabályok
A közbeszerzés tárgyának szerepét jól tükrözi, hogy mibenléte mindenre kihat: kijelöli a gazdasági szereplők körét, determinálja az alkalmassági szempontokat, az értékelés szempontjait, a szerződéses feltételeket. A közbeszerzés tárgyát és mennyiségét az ajánlatkérőnek már az eljárást megindító felhívásban – előzetes tájékoztatóval meghirdetett eljárás esetén az előzetes tájékoztatóban – meg kell adnia. Alapelvekből fakadó követelmény, hogy a közbeszerzés tárgyára, mennyiségére vonatkozó adatokat
Kbt.-kommentár 259
az ajánlatkérőnek már az eljárást megindító felhívásban úgy kell megadnia, hogy az alapján a gazdasági szereplők eldönthessék, hogy érdekeltek-e elindulni az eljárásban. ehhez kapcsolódóan a kbt. 51. § (2) bekezdése kifejezetten rögzíti, hogy a közbeszerzés tárgyára vonatkozó adatokat már az eljárást meghirdető előzetes tájékoztatóban úgy kell megadni, hogy annak alapján a gazdasági szereplők meg tudják ítélni, hogy az eljárásban részt kívánnak-e venni.
Ugyan a kbt. nem tartalmazza már azt az előírást, hogy az ajánlatkérő a beszerzés mennyiségét annak legalacsonyabb vagy legmagasabb mértékének közlésével adja meg, biztosítva az ettől való százalékos eltérés lehetőségét, a kbt. 58. § (1) bekezdése értelmében a közbeszerzés mennyisége opciós rész megadásával is meghatározható. ez is lehetőséget biztosít az ajánlatkérőknek a beszerzés mennyiségével kapcsolatos bizonytalanság csökkentésére. megjegyzendő, az opció fogalmát a kbt. ugyan nem definiálja, a közbeszerzési gyakorlatban azt nem azonosítjuk a polgári jogban, az adásvételi szerződéshez kapcsolódóan szabályozott vételi jog fogalmával. A kbt. ugyanis az opciós rész megadását nem korlátozza valamely beszerzési tárgyra; az – szükség szerint – bármely beszerzési tárgyhoz kapcsolódóan megjelenhet. tekintettel arra, hogy a beszerzés mennyiségére vonatkozó információkat az ajánlatkérőnek az eljárást megindító felhívásban meg kell adnia, így az opciós részre vonatkozó adatokat is szerepeltetnie kell a felhívásban (lásd az Ajánlati/részvételi felhívásra vonatkozó hirdetményminta ii., a közbeszerzés tárgyával kapcsolatos információk körében a ii.2.11. pontban).
Az ajánlatkérőnek már az eljárást megindító felhívásban – előzetes tájékoztatóval meghirdetett eljárás esetén az előzetes tájékoztatóban – egyértelműen meg kell határoznia a közbeszerzés tárgyával, mennyiségével kapcsolatos alapvető elvárásait.
A közbeszerzés tárgyával kapcsolatos részletes elvárásokat rögzítő műszaki leírás megadására a közbeszerzési dokumentumokban is lehetőség van. A kbt. 58. § (2) bekezdése rögzíti, hogy az ajánlatkérő köteles megadni az eljárást megindító felhívásban vagy a további közbeszerzési dokumentumokban a közbeszerzés tárgyára vonatkozó műszaki leírást. A műszaki leírás megadásától tehát nem lehet eltekinteni. A továbbiakban a műszaki leírás mibenlétét, jellemzőit vizsgáljuk meg közelebbről.
minden beszerzéshez – függetlenül attól, hogy annak tárgya egy egyszerűbb árubeszerzés avagy bonyolult építési beruházás – tartozik műszaki leírás. Azaz, nemcsak az általános szóhasználatban bevett műszaki jellemzőket, technikai paramétereket, hanem az ajánlatkérőnek a konkrét beszerzés tárgyára vonatkozó sajátos elvárásainak összességét jelenti. A kbt. – jóllehet nem az értelmező rendelkezések körében – az egyértelműség érdekében meg is adja a műszaki leírás definícióját. eszerint a műszaki leírás azoknak az előírásoknak az összessége, amelyek meghatározzák azokat a közbeszerzés tárgya tekintetében megkövetelt jellemzőket, amelyek alapján a közbeszerzés tárgya olyan módon írható le, hogy az megfeleljen az ajánlatkérő által igényelt rendeltetésnek. A műszaki leírásnak egyértelműen kifejezésre kell juttatnia az ajánlatkérői igényeket. A műszaki leírással kapcsolatban – a korábbi közbeszerzési szabályozásoktól eltérően – nem követelmény, hogy az elvárt jellemzők a közbeszerzés tárgyában valamilyen konkrét módon megnyilvánuló tulajdonságok, paraméterek legyenek; azok vonatkozhatnak ugyanis az igényelt beszerzési tárgy előállításának és nyújtásának valamely folyamatára vagy módszerére, vagy életciklusa bármely más szakaszának egy konkrét folyamatára, akkor is, ha ezek a tényezők végeredményben nem befolyásolják az adott beszerzési tárgy tulajdonságait, feltéve, hogy kapcsolódnak a szerződés tárgyához, valamint annak értékéhez és céljaihoz képest arányosak. A műszaki leírás meghatározását illető, a korábbiakkal összevetve nagyobb ajánlatkérői mozgásteret az új uniós irányelvek által célul tűzött, az ún. horizontális (így például
260 Kbt.-kommentár
környezetvédelmi, szociális, fenntarthatósági) szempontok bővítik. A klasszikus irányelv preambulumában is kifejezetten megjelenik az erre vonatkozó uniós elvárás, amikor az irányelv rögzíti, hogy a közbeszerzők által kidolgozott műszaki leírásoknak lehetővé kell tenniük a közbeszerzés keretében a fenntarthatósági célok elérését.
Az ajánlatkérőnek tehát relatíve nagy szabadsága van a beszerzés tárgyára vonatkozó jellemzők, a műszaki leírás meghatározása tekintetében. ez a megközelítés abból a megfontolásból ered, hogy az „ügy uraként” az ajánlatkérő szükségleteit, beszerzési igényét kell a beszerzés tárgyának és a műszaki leírásnak tükröznie. nyilvánvaló azonban, hogy ez a szabadság nem lehet korlátlan egy, a verseny elveit kifejezésre juttató szabályrendszerben. erre utal az a kbt.-beli előírás – melynek direkt kapcsolata van a kbt.-ben biztosított, az esélyegyenlőség biztosítására és a verseny alapelveinek tiszteletben tartására vonatkozó alapelvekkel – mely szerint a műszaki leírásnak valamennyi gazdasági szereplő számára egyenlő hozzáférést kell lehetővé tennie, és nem lehet olyan hatása, amely indokolatlanul akadályozná, korlátozná a versenyt. A klasszikus irányelv (74) preambulumbekezdése ehhez konkrétabb megfogalmazással szolgál: „a műszaki leírásokat olyan módon kell összeállítani, amely kivédi a verseny olyan követelmények révén történő mesterséges korlátozását, amelyek egy konkrét gazdasági szereplőnek kedveznek azáltal, hogy az adott gazdasági szereplő által rendszerint kínált áruk, szolgáltatások vagy építési beruházások fő jellemzőit tükrözik.”
A műszaki leírás megadásának mikéntjére vonatkozó részletes szabályokat külön jogszabály, az Alkalmassági korm. rendelet tartalmazza.
A kbt. 76. § (3) bekezdésében foglalt példálózó felsorolás tartalmazza azokat a kritériumokat, amelyeket az ajánlatkérő a legjobb ár-érték arányt megjelenítő értékelési szempontok körében figyelembe vehet. Az itt szereplő kritériumok egy része – úgy mint, a minőség, műszaki érték, esztétikai és funkcionális tulajdonságok, valamennyi felhasználó számára való hozzáférhetőség, innovatív tulajdonságok – jellemzően a műszaki leírásban is megjelenő elvárásokra vonatkoznak. ilyen esetben az ajánlatkérőknek egyértelművé kell tenniük, hogy mely szempontok tartoznak a beszerzés tárgyától kötelezően elvárt műszaki jellemzők, más szóval a műszaki leírás körébe és melyek azok, amelyeket ezen kívül az értékelési szempontok körében kíván figyelembe venni.
2 . A műszaki leírás megadásának módja
tekintettel arra, hogy a közbeszerzés tárgyára vonatkozó műszaki leírás eszköze lehet a versenyt, illetve a gazdasági szereplők részvételi esélyeit korlátozó magatartásoknak, döntő jelentőséggel bír, hogy az ajánlatkérő milyen dokumentumok alapján határozhatja meg azt.
A műszaki leírás megadására vonatkozó szabályokat az Alkalmassági korm. rendelet 46–48. §-ai tartalmazzák. Az Alkalmassági korm. rendelet a műszaki leírás megadására vonatkozó lehetséges módozatok felsorolását megelőzően mindenekelőtt tisztázza, hogy mit kell érteni az egyes, a műszaki leírással kapcsolatban álló fogalmak alatt. Így megadja – az európai uniós szabályozókra hivatkozással, azokkal összhangban – a közös műszaki előírás, a műszaki ajánlás, a szabvány, nemzeti szabvány, európai szabvány, nemzetközi szabvány, valamint az európai műszaki értékelés fogalmát.
A közös műszaki előírás az információs és kommunikációs technológiák területén alkalmazott sajátos műszaki leírás, amelyet az Alkalmassági korm. rendeletben felsorolt
Kbt.-kommentár 261
uniós szabályozókkal – lásd az európai szabványosításról szóló 1025/2012/eU európai parlamenti és tanácsi rendelet 13. és 14. cikkét – összhangban állapítottak meg.
A műszaki ajánlás alatt bármely olyan, nem szabványként kiadott dokumentumot értünk, amelyet a piaci igények kielégítésére, szabályozott eljárás szerint dolgoztak ki, azzal, hogy a műszaki ajánlásnak európai szabványügyi szervezettől (ilyen például a Cen, CeneleC, etsi) kell származnia.
A szabvány, nemzeti szabvány, európai szabvány, nemzetközi szabvány meghatározása tekintetében maga az Alkalmassági korm. rendelet is utalást tartalmaz: a nemzeti szabványosításról szóló törvényben meghatározott fogalmakat kell érteni alattuk. A nemzeti szabványosításról 1995. évi XXviii. törvény (a továbbiakban: nszt.) 4. § rögzíti a szabvány, 5. §-a nemzeti szabvány fogalmát. Az európai szabvány és a nemzetközi szabvány definícióját pedig az nszt. 1. sz. mellékletében, a szabványosítással összefüggő fogalmak körében találjuk.
Az európai műszaki értékelés is – a közös műszaki előíráshoz hasonlatosan – meghatározott területhez kötődik: kizárólag az építési termékek körében értelmezett és az építési termék valamely teljesítményének meghatározott, dokumentált értékelésére vonatkozik.
Az Alkalmassági korm. rendelet a fogalmak meghatározását követően a 46. § (2) bekezdésében a műszaki leírás megadásának lehetséges, ajánlatkérők által választható módjait sorolja fel. e szerint a műszaki leírás meghatározható
a) teljesítmény-, illetve funkcionális követelmények megadásával; b) különböző szintű szabványokra hivatkozással, nemzeti műszaki engedélyre,
illetve nemzeti műszaki előírásokra történő hivatkozással;c) teljesítmény-, illetve funkcionális követelmények megadásával oly módon, hogy
ezen követelményeknek való megfelelés vélelmét biztosító, a b) pontban felsoroltakra is hivatkozik az ajánlatkérő;
d) a két fő mód kombinációjával, azaz egyes jellemzők tekintetében teljesítmény-, illetve funkcionális követelményekre hivatkozik a kiíró, míg mások tekintetében szabványokra, műszaki előírásokra.
jóllehet a jogszabály nem állít fel hierarchiát a műszaki leírás megadására szolgáló eszközök tekintetében, a műszaki leírásnak az első helyen említett teljesítmény-, illetve funkcionális követelményekkel történő megadása szolgálja leginkább a versenyt. erre vonatkozó egyértelmű utalást tartalmaz a klasszikus irányelv (74) preambulumbekezdése. rögzíti, hogy a műszaki leírásoknak a funkcionális és teljesítménybeli követelmények megadásával történő összeállítása lehetővé teszi, hogy a verseny ne korlátozódjon meghatározott szállítók meghatározott termékeire. ráadásul a funkcionalitáshoz és a teljesítményhez kapcsolódó követelmények az innovációnak is kedvező eszközei, amelyet az uniós jogalkotó szándéka szerint a lehető legszélesebb körben alkalmazni kell.
A továbbiakban a műszaki leírásnak a jogalkalmazók által is leginkább követett meghatározási módjával, a teljesítmény-, illetve funkcionális követelményekkel foglalkozunk behatóbban. jóllehet a kbt. nem adja meg közelebbről, hogy mit kell teljesítmény-, illetve funkcionális követelmények alatt érteni, a szavak köznapi értelme alapján is felfejthető tartalmuk. Attól függetlenül, hogy az ajánlatkérő által elvárt követelményekhez tartozik-e valamilyen mértékegység, mérhető paraméter, vagy sem, mindkét kategória a beszerzés tárgyától elvárt „képességekre”, jellemzőkre vonatkozik. tekintettel arra, hogy a műszaki leírásnak teljesítmény-, illetve funkcionális követelményekkel történő megadásánál az elvárt eredményen van a hangsúly, így az odavezető út, azaz a megajánlott műszaki megoldás többféle lehet. A műszaki leírás ilyen módon történő definiálása sokkal inkább megfelel a verseny
262 Kbt.-kommentár
széles körben való biztosításának, hiszen az nem egy konkrét terméket takar, hanem ez esetben az ajánlatkérő egy adott teljesítményszint és/vagy funkcióbeli minőség elérését állítja a műszaki leírás középpontjába. Ami a teljesítmény-, illetve funkcionális követelmények meghatározásának szintjét illeti: az nem lehet hozzávetőleges vagy elnagyolt. Az Alkalmassági korm. rendelet 46. § (4) bekezdése egyértelművé teszi, hogy a követelményeket úgy kell meghatározni, hogy azok kellően pontosak legyenek ahhoz, hogy lehetővé tegyék az ajánlattevők számára a szerződés tárgyának megállapítását, az ajánlatkérők számára pedig a szerződés odaítélését. Azaz egyértelműen ki kell derülnie belőlük az ajánlatkérő beszerzési igényének, egyúttal a jellemzőknek számon kérhetőnek kell lenniük. Annak alátámasztására, hogy a műszaki leírás meghatározási módjai közül egyik sem „erősebb” a másiknál, még akkor sem, ha a teljesítmény-, illetve funkcionális követelmények megadása jobban képes a verseny szempontjait kifejezésre juttatni, hivatkozni kívánunk az Alkalmassági korm. rendelet 46. § (4) bekezdés második fordulatában megjelenő garanciális szabályra. ez rögzíti, hogy nem nyilvánítható érvénytelennek az ajánlat, amely megfelel valamely európai szabványt, európai műszaki engedélyt, közös műszaki előírásokat, nemzetközi szabványokat vagy valamely európai szabványügyi szervezet által létrehozott egyéb műszaki ajánlásokat átültető nemzeti szabványnak, ha ezek a leírások az ajánlatkérő által megállapított teljesítményre, illetve funkcionális követelményekre vonatkoznak. ilyen esetben az ajánlattevőnek ajánlatában megfelelő módon, bármely megfelelő eszközzel bizonyítania kell, hogy a szabványnak megfelelő termék, szolgáltatás vagy építési beruházás megfelel az ajánlatkérő által meghatározott teljesítmény-, illetve funkcionális követelményeknek.
A teljesítmény-, illetve funkcionális követelmények kapcsán megjegyzendő, hogy a jogszabály ebbe a körbe tartozónak minősíti a környezetvédelmi jellemzőket is. e minőségnek kifejezetten a műszaki leírás körébe való beemelése azzal, a korábbiakban már említett uniós célkitűzéssel hozható összefüggésbe, hogy az uniós jogalkotó a horizontális szempontokat, így többek között a környezetvédelmi megfontolásokat minél szélesebb körben kívánja figyelembe venni. ily módon az ajánlatkérő számára fontos szempont érvényesítésére akkor is lehetőség van, ha az előírt kritérium nem kifejezetten vagy nem kizárólag a beszerzés tárgyára vonatkozó valamely tulajdonságban jelenik meg, hanem az igényelt beszerzési tárgy előállításának és nyújtásának valamely folyamatára vagy módszerére, vagy életciklusa bármely más szakaszának egy konkrét folyamatára vonatkozik.
A műszaki leírással kapcsolatos általános követelmény, hogy azt valamennyi felhasználó, ezen belül, ha a közbeszerzés tárgyára nézve értelmezhető, a fogyatékos emberek számára a szolgáltatásokhoz való egyenlő esélyű hozzáférés szempontjának figyelembevételével kell meghatározni. egy 2017. június 1-jétől irányadó módosítás következtében pedig az Alkalmassági korm. rendelet kifejezetten szól az ún. egyetemes tervezés elveinek figyelembevételéről az olyan beszerzési tárgyak esetén, amelyet természetes személyek általi felhasználásra szánnak. ez a követelmény gyakorlatilag azt jelenti, hogy a műszaki leírást úgy kell kialakítani, hogy az valamennyi lehetséges felhasználó, így a fogyatékossággal élő személyek számára való hozzáférhetőség szempontjait is figyelembe veszi. Az egyetemes tervezés magában foglalja hozzáférhető épületek, termékek és környezet tervezését, melynek során a tervező esztétikus termékeket és szolgáltatásokat tervez a lehető legtöbb embernek korra, képességekre és életállapotra való tekintettel.
Kbt.-kommentár 263
3 . egyenértékűség a műszaki leírásban foglaltakkal
A műszaki leírással kapcsolatban gyakran felmerülő téma az egyenértékűség kérdése. A műszaki leírás megadási módjai között szereplő lehetőségek között nem találunk konkrét termék, típus megjelölésére való hivatkozást. ezzel együtt közbeszerzési hirdetményekben nem ritkán találkozhatunk ilyen jellegű előírásokkal is.
A beszerzés tárgyához való egyenlő esélyű hozzáférés, az esélyegyenlőség és a verseny széles körben való biztosításának alapelve azt kívánja, hogy a műszaki leírás ne tartalmazzon konkrét termékmegjelöléseket. mégis szűk körben és indokolt esetben az Alkalmassági korm. rendelet – a vonatkozó uniós szabályokkal összhangban – lehetőséget biztosít egyedi jelölések alkalmazására a műszaki leírásban. Az Alkalmassági korm. rendelet 46. § (3) bekezdése főszabályként rögzíti, hogy a műszaki leírás – a szerződés tárgya által indokolt vagy jogszabályban meghatározott esetek kivételével – nem hivatkozhat meghatározott gyártmányú vagy eredetű dologra, illetve konkrét eljárásra, amely egy adott gazdasági szereplő termékeit vagy az általa nyújtott szolgáltatásokat jellemzi. Ugyanez vonatkozik a védjegyre, szabadalomra, tevékenységre, személyre, típusra vagy adott származásra vagy gyártási folyamatra, amennyiben az egyes gazdasági szereplők vagy termékek előnyben részesítéséhez vagy kiszorításához vezetne. A főszabálytól való eltérés kizárólag szűk körben és kivételesen megengedett abban az esetben, ha nem lehetséges a szerződés tárgyának a műszaki leírás lehetséges megadási módjai révén történő, kellően pontos és érthető leírása. A konkrét megnevezések, jelölések mellett az ajánlatkérőnek minden esetben szerepeltetnie kell a „vagy azzal egyenértékű” kifejezést. Ugyanez a megközelítés érvényesül a műszaki leírásban megnevezett szabvány, műszaki engedély, műszaki előírások, műszaki ajánlás esetén; ilyenkor is követelmény a konkrét megnevezés mellett a „vagy azzal egyenértékű” kifejezés szerepeltetése. Az idézett szabályokból a következők kiemelését tartjuk szükségesnek. egyfelől kizárólag abban az esetben van lehetőség a főszabálytól való eltérésre – konkrét gyártmány, típus stb. megjelölésére – amennyiben a szerződés tárgyában rejlő sajátosság (például ilyen lehet a műszaki-technikai sajátosság, kizárólagos jogok védelme) azt indokolja, vagy jogszabály az eltérést lehetővé teszi. másfelől az alkalmazás szigorú feltételét képezi az is, hogy a műszaki leírás más módon történő pontos, érthető megadására az ajánlatkérő objektív okok miatt nem képes. A konkrét termékmegjelölésre hivatkozás nem mentesíti az ajánlatkérőt a műszaki leírás pontos, érthető megadására vonatkozó kötelezettsége alól. Amint a közbeszerzési eljárás lefolytatásával kapcsolatos valamennyi döntést, a műszaki leírásban használt konkrét megjelölések alkalmazására vonatkozó ajánlatkérői döntést és ennek indokát is dokumentálni szükséges.
Azon kérdés megítélésében, hogy az ajánlatkérő mit fogadhat el egyenértékűnek, kimerítő felsorolás nem adható; az minden esetben a konkrét kiírás feltételeitől, illetve az ajánlatkérő elvárásaitól is függ. ezzel együtt a kbt. értelmező rendelkezései körében (3. § 30. pont) találunk némi kapaszkodót az egyenértékűség tartalmának megértéséhez. eszerint műszaki egyenértékűség alatt a létesítmény, termék vagy szolgáltatás olyan meghatározó műszaki paraméterét értjük, amely mérhető, és amelynek előírt mérőszámát több létesítmény, termék vagy szolgáltatás is teljesítheti. látható tehát, hogy a műszaki egyenértékűség körében nem arról van szó, hogy valamennyi paraméter tekintetében szükséges az egyezés, hanem a meghatározó műszaki paraméterek tekintetében kell az egyenértékűségnek teljesülnie. ennek előzetes rögzítése az ajánlatkérő joga és felelőssége.
Alapvető szabály, hogy az ajánlattevőnek lehetősége van ajánlatában megfelelő módon, bármely megfelelő eszközzel bizonyítania, hogy a szabványnak megfelelő termék, szolgáltatás vagy építési beruházás megfelel az ajánlatkérő által meghatározott
264 Kbt.-kommentár
teljesítmény-, illetve funkcionális követelményeknek, valamint, hogy az általa javasolt megoldások egyenértékű módon megfelelnek a közbeszerzési műszaki leírásban meghatározott követelményeknek [Alkalmassági korm. rendelet 46. § (4)–(5) bek.]. A bizonyítás dokumentumokkal, nyilatkozatokkal történik, melynek során különösen megfelelőnek minősülnek a kbt. 60. §-ában említett bizonyítási eszközök. ezekről a későbbiekben még részletesen szólunk. Ami pedig a klasszikus irányelvben foglaltakat illeti: a (74) preambulumbekezdés harmadik albekezdése a téma kapcsán rögzíti, hogy az egyenértékűség bizonyításához lehetővé kell tenni, hogy az ajánlattevők benyújtsanak valamely harmadik személy által hitelesített bizonyítékot. túl ezen „más megfelelő bizonyítási eszközöknek a használatát is meg kell engedni, ha az érintett gazdasági szereplő nem jut hozzá ilyen tanúsítványokhoz vagy vizsgálati eredményekhez, illetve nincs lehetősége azoknak az adott határidőn belüli megszerzésére. Ennek feltétele, hogy az érintett gazdasági szereplő azok révén bizonyítani tudja, hogy az adott építési beruházás, áru vagy szolgáltatás megfelel a műszaki leírásban, az odaítélési szempontokban vagy a szerződésteljesítési feltételekben foglalt követelményeknek vagy kritériumoknak.”
4 . A műszaki leírás tartalma
A műszaki leírás megadásának módjai elemzése kapcsán már sok szó esett a műszaki leírás tartalmáról.
jelen pontban tárgyalt szabályok az Alkalmassági korm. rendelet 48. § (2)–(4) bekezdéseiben szerepelnek. itt iránymutató szabályokat találunk arra, hogy milyen tartalmi elemei lehetnek a műszaki leírásnak, az milyen tényezőkre, ismérvekre vonatkozhat. A nem kimerítő felsorolásban szerepel többek között, hogy a műszaki leírás tartalmazhatja különösen a környezetre és éghajlatra gyakorolt hatások szintjét, az egyetemes tervezés szempontjait, a teljesítményre, a biztonságra, a méretekre vonatkozó jellemzők meghatározását, a csomagolásra, a jelölésre, a címkézésre, a használati utasításra, az áru, szolgáltatás vagy építmény teljes életciklusának egyes szakaszaiban alkalmazott gyártási folyamatokra és módszerekre vonatkozó követelményeket.
építési beruházás esetében a közbeszerzési műszaki leírás további speciális előírásokat tartalmazhat, úgy mint a minőségbiztosításra, a tervezésre és költségekre vonatkozó szabályokat, az építmény vizsgálati, ellenőrzési és átvételi feltételeit, az építési eljárásokat vagy technológiákat. megjegyezzük, hogy az építési beruházás korm. rendelet 15–17. §-ai további részleteket tartalmaznak az építési beruházás tárgyú beszerzések esetén a közbeszerzési dokumentumok tartalmát illetően.
árubeszerzés vagy szolgáltatás megrendelése esetén pedig a közbeszerzési műszaki leírás tartalmazhatja különösen a minőségre, a termék rendeltetésére, a termék kereskedelmi nevére valamint a megfelelőségigazolási eljárásokra vonatkozó követelményeket.
kommentár 2. (Gyakorlat)
A beszerzés tárgyának meghatározása
A közbeszerzés tárgya, az ajánlatkérő beszerzési igénye meghatározása kapcsán az alábbiak kiemelését tartjuk szükségesnek. Az ajánlatkérőnek az eljárás előkészítése során a lehető legpontosabban kell definiálnia beszerzési igényét, annak érdekében,
Kbt.-kommentár 265
hogy valóban az elvárásainak megfelelő, beszerzési szükségletéhez illeszkedő beszerzést valósíthasson meg. ez minden esetben alapos piaci ismeretet igényel. Az ajánlatkérőnek ismernie kell a beszállítói piacot és a piac által kínált termékek, szolgáltatások jellemzőit is, továbbá képesnek kell lennie a különböző termékek paramétereinek értékelésére, összevetésére. szükséges felhívni a figyelmet a „túlparaméterezés” veszélyeire, amelynek a következménye lehet – jóllehet sok esetben a szükséges hozzáértés hiánya miatt – a beszerzési tárgy és műszaki leírás versenysértő meghatározása. A közbeszerzés tárgyának a közbeszerzési szabályokkal összhangban álló, a beszerző igényeit tükröző leírása csapatmunka eredménye.
A beszerzés tárgyának meghatározásával kapcsolatban kialakult következetes gyakorlat szerint a beszerzés tárgya jellemzőinek megadása során az ajánlatkérőnek – mint a közbeszerzési folyamat irányítójának és a szolgáltatás igénybevevőjének – jogában áll a közbeszerzés tárgyát az igényei szerint, a valós szükségletéhez igazodóan definiálnia. ennek kapcsán utalunk a legfelsőbb bíróság kfv.vi.39.054/2010. számú ítéletére (bH 2011.80.), melyben a legfelsőbb bíróság rámutatott arra, hogy az elsőfokú bíróság helyesen helyezkedett arra az álláspontra, hogy az ajánlatkérő „alperesi beavatkozó kizárólagos hatáskörébe tartozott a beszerzési igény feltárása”. „Az első- és másodfokú bíróság ítéleteiben foglaltakkal egyezően mutat rá a Legfelsőbb Bíróság arra, hogy a beszerzési igény meghatározása minden esetben az ajánlatkérő jogosultsága, ő tudja meghatározni, milyen célt elérni a közbeszerzési eljárással.”
A beszerzés tárgyának meghatározására vonatkozó ajánlatkérői jogosultság kérdését érinti a közbeszerzési Döntőbizottság D. 84/11/2014. számú határozata, illetve a határozat felülvizsgálata során kialakított bírósági álláspont. Az alapul fekvő közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő közösségi közlekedésben használatos trolibuszokat kívánt beszerezni. A jogvita tárgyát – egyebek mellett – az képezte, hogy az ajánlatkérő jogosult-e a piacon elérhető többféle műszaki megoldás közül a környezetkímélőbb technikai megoldást kötelező jelleggel előírni a műszaki leírásban. Az ajánlatkérő a jogorvoslati eljárásban előadta, hogy álláspontja szerint „indokoltan és megalapozottan állapította meg a műszaki leírása követelményét az önjárás tekintetében akként, hogy akkumulátoros és esetleg kapacitív energiatárolással, a felsővezetéktől függetlenül működjön”, tekintettel arra, hogy a beszerzésre kerülő trolibuszok a főváros belvárosi és zöldövezeti részeiben közlekednek majd. A Döntőbizottság a műszaki leírás vizsgálata után arra a következtetésre jutott, hogy az ajánlatkérő előírásával jelentősen korlátozta a versenyt, mivel „kizárta az érvényes ajánlattétel lehetőségéből mindazon gazdasági szereplőket, akik a trolibuszok kivételes esetekben történő felsővezeték nélküli utasforgalmi üzemmódját biztosító műszaki megoldások közül nem akkumulátorral és/vagy szuperkondenzátorral, hanem dízel generátorokkal lennének képesek biztosítani, holott a Döntőbizottság szakmai ismeretei szerint a jelenleg futó trolibuszok túlnyomó többsége dízel generátorokkal biztosítja a felsővezeték nélküli utasforgalmi üzemmódot”. A Döntőbizottság álláspontjával szemben a Fővárosi törvényszék (3. kf. 650.013/2015.) ugyanakkor arra a megállapításra jutott, hogy a felperesnek szabad belátása volt arra nézve, hogy az árubeszerzését olyan trolibuszok szállításában határozza meg, amely a létező piacon elérhető, környezetkímélő, adott esetben elektromos felsővezeték nélküli utasforgalmi üzemre alkalmas megoldással készült.
Fentiekből látható, hogy a beszerzés tárgyának meghatározására vonatkozó ajánlatkérői szabadság magában foglalja adott esetben azt is, hogy az ajánlatkérő a potenciális ajánlattevők termékeitől függetlenül jogosult a beszerzési igénye meghatározására. természetes ugyanakkor az is, hogy ezen ajánlatkérői jogosultság
266 Kbt.-kommentár
nem lehet minden korlátozástól mentes. A beszerzés tárgyára vonatkozó műszaki leírásnak ugyanis biztosítania kell az egyenlő esélyű hozzáférést a közbeszerzéshez, valamint nem lehet olyan hatása, amely indokolatlanul akadályozná a verseny biztosítását. Utóbbi kitétellel kapcsolatban hangsúlyozni kívánjuk, hogy a verseny indokolatlan akadályozása tilalmazott. nyilvánvaló ugyanis, hogy az ajánlatkérői beszerzési igény önmagában, természetéből adódóan hordoz egyfajta korlátozást a versenyre nézve, hiszen mindig lesznek olyanok, akik az ajánlatkérő igényei szerinti beszerzési tárgy nyújtására képesek, mások pedig nem. másfelől az ajánlatkérőnek a beszerzési igénye meghatározására vonatkozó joga nem terjed ki arra, hogy egyes termékeket, illetve gazdasági szereplőket indokolatlanul előnyös vagy hátrányos helyzetbe hozzon. Annak megítélése, hogy adott esetben mi minősül indokolatlan korlátozásnak, mindig a beszerzés körülményei, a konkrét felhívás teljes feltételrendszere alapján ítélhető meg. ezt támasztja alá a Döntőbizottság D. 314/15/2007. számú határozatában kifejtett álláspontja is, mely határozat jóllehet korábbi közbeszerzési szabályozás alapján született, azonban a benne foglaltak változatlanul irányadónak tekinthetők. A jogvita alapját képező közbeszerzési eljárásban ajánlatkérő magas színvonalú térségi diagnosztika és szűrőközpont megvalósítására kért ajánlatot. „A Döntőbizottság jogi álláspontja szerint a Kbt. előírásrendszere alapján az ajánlatkérő kötelezettsége, hogy úgy határozza meg a közbeszerzési eljárásra vonatkozó műszaki követelményeit, hogy azzal ne okozzon indokolatlan, hátrányos vagy előnyös megkülönböztetést, tegye lehetővé a közbeszerzési eljárásban történő egyenlő eséllyel való ajánlattételt, egyenlő bánásmódot. A Kbt. ezen kötelező előírása – mely összhangban van az Európai Unió irányelveivel és gyakorlatával is – azonban nem korlátozza abban az ajánlatkérő jogát, hogy maga határozza meg a beszerzési igényének megfelelően a műszaki specifikációját, azon elvárását, hogy milyen műszaki tartalmú termékek szállítását kéri. A Döntőbizottság szerint a kérelmező konkrét jogorvoslati kérelmének vizsgálata alapján dönthető el, hogy ajánlatkérő megsértette-e a Kbt. hivatkozott rendelkezéseit, amikor közzétette a beszerzési igényének megfelelő műszaki specifikációját.” A határozatban a Döntőbizottság elvi éllel rögzítette, hogy ajánlatkérő döntése, hogy milyen színvonalú ellátást, berendezést kíván beszerezni. Annak meghatározása, hogy az egészségügyi szolgáltatások nyújtásának színvonalszintje milyen mértékű legyen, a mindenkori egészségügyi kormányzat, egészségügyi politika, a szakmai szervezetek és az egyes intézmények, illetve fenntartóik jogosultsága és kötelezettsége.
végezetül megjegyezzük, általános érvényű kiindulópontként csak olyan támpontok adhatók, mint például az, hogy indokolatlan korlátozáshoz vezethet egy előírás, ha nem igazodik az ajánlatkérő valós beszerzési igényéhez vagy amely a beszerzés tárgya szempontjából közömbös.
A valós beszerzési igény meghatározásával kapcsolatos kérdéseket érint a Döntőbizottság D. 293/24/2016. számú határozata. témánk szempontjából a határozat alábbi részeit idézzük: „Töretlen azon döntőbizottsági gyakorlat, mely akkor tekinti indokoltnak a verseny korlátozását, ha az az ajánlatkérő adott feladatának ellátásához feltétlenül szükséges. (…) Kbt. 58. § (3) bekezdésben foglalt előírás sérelméhez két konjunktív feltételnek kell teljesülni. Egyrészt a műszaki leírásnak versenykorlátozó, vagy kizáró hatásúnak kell lennie. Másrészt a versenykorlátozásnak indokolatlannak kell lennie. A feltétel, illetve követelmény akkor tekinthető indokolatlannak, ha az nem igazodik a valós beszerzési igényhez, vagy a beszerzési igény szempontjából közömbös, azzal nincs közvetlen összefüggésben, ugyanakkor az ajánlattevők helyzetét feleslegesen, valós alap nélkül megnehezíti, illetve a potenciális ajánlattevők számát szükségtelenül csökkenti.”
Kbt.-kommentár 267
opció
A közbeszerzés mennyiségét az ajánlatkérők nem minden esetben tudják konkrét mennyiségi adatokkal pontosan behatárolni. ez jellemzően olyan esetekben fordul elő, amikor a felhasználásra kerülő tényleges mennyiség valamilyen külső tényező függvénye (például gyógyszerbeszerzéseknél a betegek száma, alkatrészbeszerzéseknél a meghibásodások gyakorisága stb.). Az opció lehetőséget biztosít az ajánlatkérőnek arra, hogy a szerződéskötésig ne kelljen döntést hoznia arról, hogy az egyes mennyiségi változatok közül melyikre köt szerződést, hanem mozgástere a szerződés teljesítése során is fennmarad. A törvény ily módon kezeli azt a helyzetet, amikor az ajánlatkérő a közbeszerzés jellege, természete miatt nem tudja előre megadni a konkrét mennyiségeket, mert azok csak a szerződés teljesítése során fognak konkretizálódni.
A kbt. nem tartalmaz semmiféle előírást, így korlátozó rendelkezést sem arra nézve, hogy az ajánlatkérők a beszerzés mennyiségének ilyen módon történő meghatározása során milyen mértékű eltérést tarthatnak fenn. ezzel együtt az opció mértékét illetően, hasznos a miniszterelnökség közbeszerzési Felügyeleti Főosztálya által kibocsátott, az európai uniós forrásból megvalósuló beszerzések ellenőrzési tapasztalatain alapuló minőségellenőrzési útmutató ismerete (a továbbiakban: minőségellenőrzési útmutató). A minőségellenőrzési útmutató rögzíti, hogy a „30%-ot meghaladó eltérést audit ellenőrzések olyan mértékűnek ítélték, amely a tervezhetetlen elemek magas arányára tekintettel nem teszi lehetővé a megfelelő ajánlattételt”. jóllehet a kiírók közbeszerzési eljárásaikban jellemzően tekintettel vannak az említett mértékre és a közbeszerzési gyakorlatban kialakult elvekre, úgy véljük, hogy az opció elfogadható mértékének megállapítására általános szabály nem adható. megítélésünk szerint azt nagymértékben befolyásolhatják olyan feltételek, mint a beszerzés sajátosságai vagy az érintett piacon kialakult szokások. erre utal a közbeszerzési Döntőbizottság D. 359/16/2017. számú határozatában kifejtett álláspont is. A jogorvoslati ügy alapjául szolgáló közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő élelmezési szolgáltatást rendelt meg a fenntartásában lévő több oktatási, nevelési intézmény tekintetében, intézményenként a várható napi adagmennyiség megadásával. A beszerzés tárgyának meghatározása körében az ajánlatkérő előírta, hogy a megadott teljes mennyiségektől az adott heti megrendelések során –70%-os eltérés lehetséges. A hivatalbóli kezdeményezés – egyebek mellett – kifogásolta, hogy a hatályos kbt. már nem tartalmaz olyan rendelkezést, amely szerint a közbeszerzés mennyiségét úgy is meg lehet határozni, hogy az ajánlatkérő a legalacsonyabb vagy a legmagasabb mennyiséget vagy értéket közli, és kiköti az ettől való eltérés lehetőségét, előírva az eltérés százalékos mértékét. Azonban még a korábbi, megengedőbb szabályozás mellett is aggályos a 20–30%-ot meghaladó eltérés meghatározása. A kifogásolt előírás kapcsán a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzés mennyiségi adatait a közétkeztetési szolgáltatás jellegére és terjedelmére figyelemmel határozta meg. „Az ajánlatkérőnek a felhívásban, a műszaki leírásban, és a szerződéstervezetben foglalt, a kezdeményező által kifogásolt –70%-os kitétele a közbeszerzés tárgyának jellegéből adódó információt tartalmaz, (…) ezen előírás a korábbi szerződések teljesítése során szerzett gyakorlati tapasztalatokhoz, és a közétkeztetési piacon elfogadott gyakorlathoz igazodik.” A Döntőbizottság rámutatott arra, hogy a közbeszerzés mennyiségének meghatározása a konkrét esetben, az ajánlatkérő által beszerezni kívánt közétkeztetési szolgáltatás jellegére figyelemmel nem sérti sem az alapelveket, sem a beszerzés mennyiségére vonatkozó, a kbt. 58. § (1) bekezdésében foglalt előírást.
álláspontunk szerint a kbt. hatályos szabályai nem teszik lehetővé, hogy az ajánlatkérő a beszerzés mennyiségét annak legalacsonyabb vagy legmagasabb
268 Kbt.-kommentár
mértékének közlésével adja meg. ennek oka pedig magában az opció fogalmában keresendő.
A kérdéskör kapcsán utalni kívánunk továbbá az eü. korm. rendelet 6. § (2), valamint (2a) bekezdéseiben foglaltakra, amelyek a gyógyszerek és az orvostechnikai eszközök beszerzésének sajátosságait figyelembe véve speciális rendelkezést tartalmaznak az opció mértéke kapcsán. Az eü. korm. rendelet hivatkozott bekezdései lehetővé teszik az ajánlatkérő számára, hogy a kbt. 58. § (1) bekezdésének alkalmazásakor legfeljebb azon mennyiség száz százalékának megfelelő mértékű opcionális részt adjon meg, amelynek beszerzésére a szerződésben kötelezettséget vállal. kivételesen indokolt esetben még ennél a mértéknél nagyobb arányú opcionális rész is meghatározható, melyet az ajánlatkérőnek az eljárás előkészítése során írásban indokolnia kell.
végezetül megjegyezzük, hogy az ajánlatkérőknek opciós mennyiségek előírásakor számolniuk kell azzal, hogy az ajánlattevők a mennyiségben rejlő bizonytalansági tényezőket áraik kialakításánál vélhetően figyelembe fogják venni.
műszaki leírás
A következőkben hivatkozott ügy a műszaki leírás teljesítmény-, és funkcionális követelményekkel való megadásával kapcsolatos egyes kérdéseket érint. Amint arról már szó esett, az Alkalmassági korm. rendelet 46. § (4) bekezdése akként rendelkezik, hogy az ajánlatkérőnek a teljesítmény-, és funkcionális követelményeket úgy kell meghatároznia, hogy ezek kellően pontosak legyenek ahhoz, hogy lehetővé tegyék az ajánlattevők számára a szerződés tárgyának megállapítását, az ajánlatkérők számára pedig a szerződés odaítélését. A D. 505/19/2017. sz. határozatában a közbeszerzési Döntőbizottság rámutatott arra, hogy az ajánlatkérő csak azoknak a műszaki feltételeknek való megfelelést követelheti meg az ajánlattevőktől, melyeket egyértelműen, világos jelentés tartalommal határozott meg. Az ajánlatkérő ezen kötelezettségének elmulasztását nem terhelheti az ajánlattevőkre az érvényességi bírálat során. A hivatkozott ügy alapjául szolgáló közbeszerzési eljárásban ajánlatkérő lélegeztető munkaállomások beszerzését kívánta megvalósítani. Az ajánlatokat a legjobb ár-érték alapján értékelte. Az értékelési szempontok között számos, a berendezésekre vonatkozó, orvos-szakmai szempontból lényeges műszaki paraméter került értékelésre. ezen túl a dokumentáció tartalmazta a berendezésektől elvárt műszaki követelmények, valamint a lényeges paraméterek minimális szintjét, amelyet az ajánlott termékeknek el kellett érniük. Az ajánlatkérő azonban a műszaki leírásban nem tette egyértelművé az ajánlattevők számára, hogy az egyes lélegeztető berendezések olyan sajátos jellemzői, mint például a „leszoktatást segítő” és az „automatizált” üzemmódok, hogyan értelmezendőek, továbbá nem határozta meg, hogy a műszaki leírásnak az automatizáltság fokozata szempontjából mely paraméterei minősülnek „lényegesnek”, melyek minimális szintjét az ajánlott termékeknek el kell érniük. A jogeset a műszaki leírás egyértelmű meghatározására vonatkozó elvárás mellett egy másik lényegi kérdést is érint. Amint arról már szó esett, a műszaki leírásnak sok esetben direkt kapcsolódása van a legjobb ár-érték szerinti értékeléssel, az annak körében figyelembe vett jellemzőkkel. jelen esetben az ajánlatkérő olyan értékelést dolgozott ki, ahol a berendezések műszaki leírásban is megjelenő tulajdonságait kívánta értékelni, csak nem tette meg a szükséges elhatárolásokat. Döntőbizottság kiemelte, hogy amennyiben az ajánlatkérő azonos tartalmat tulajdonított az érvényességi előírásban (értsd műszaki leírásban meghatározott) és a minőségi kritériumban (értékelési szempontban) foglalt feltételeknek, akkor nem állapítható meg az, hogy milyen többlet
Kbt.-kommentár 269
ajánlati vállalást kellett az értékelési részszempont szerint tenni az ajánlattevőknek. A Döntőbizottság hangsúlyozta, hogy amennyiben az ajánlatkérő egyértelmű összefüggést kíván megadni az adott értékelési részszempont és a vonatkozó érvényességi előírás között, akkor ezzel kapcsolatosan az értékelési részszempontban célszerű az adott ajánlati tartalmi elem minimális szintjét megadnia, amelynél kedvezőtlenebb az adott ajánlati elem nem lehet.
A műszaki leírás teljesítmény-, és funkcionális követelményekkel való megadása nagyobb mozgásteret ad az ajánlattevőknek ajánlattétel során, azonban ha az ajánlatkérő nem határozza meg kellő egyértelműséggel a követelmények körében figyelembe vett kritériumokat, illetve azt, hogy mit ért azok alatt, akkor ugyanúgy nem biztosítja a megfelelő ajánlattételt, mintha a versenyt szűkítő műszaki leírással élt volna. másrészt kétséget kizáróan meg kell tenni az elhatárolást a műszaki leírás és az értékelés körében figyelembe veendő kritériumok tekintetében.
Ugyancsak egészségügyi beszerzéssel kapcsolatos a Döntőbizottság D. 400/26 /2017. számú határozata, amelyben szintén központi szerepet kapott a műszaki leírás, a beszerzés tárgyával kapcsolatban támasztott ajánlatkérői elvárások egyértelmű, minden szereplő számára azonos módon értelmezhető meghatározása. A Döntőbizottság kifejtette, hogy a közbeszerzési szabályrendszerben az ajánlatkérő kötelessége meghatározni a beszerzés tárgyát mégpedig olyan pontossággal, hogy annak alapján biztosított legyen az egyenlő esélyű és megfelelő ajánlattétel, az egyértelmű és ismert műszaki tartalomra megtett ajánlatok összehasonlíthatósága. A Döntőbizottság határozatában úgy foglalt állást, hogy a közbeszerzés tárgyára vonatkozó műszaki leírás jogsértő, nem egyértelmű és kellően pontos ahhoz, hogy lehetővé tegye az ajánlattevők számára a szerződés tárgyának megállapítását, a megfelelő és érvényes ajánlattételt. ebből következik egyben az is, hogy az ajánlattevők eltérően értelmezett előírások esetében megtett ajánlataik összehasonlítása, a jogszerű bírálat sem végezhető el.
Az 580/27/2010. sz. Döntőbizottsági határozat a korábbi szabályozáson alapul, tartalma irányadó, mely szerint a műszaki leírásnak biztosítania kell az egyenlő esélyű hozzáférést a közbeszerzéshez és nem lehet olyan hatása, amely indokolatlanul akadályozná a verseny biztosítását. A közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő kistérségi járóbeteg-szakellátó központokba orvostechnológiai műszerek szállítására kívánt szerződést kötni. A dokumentációban részletesen ismertette az egyes műszerekkel kapcsolatos elvárásait a műszerekre vonatkozó paraméterek megadásával. A jogorvoslati eljárás kérelmezője kérelmében táblázatok csatolásával igazolta, hogy az ajánlatkérő az azonos termékcsoportban szereplő több termék esetében úgy adta meg a specifikációt, hogy annak egyetlen gyártó termékei felelnek meg. Az ajánlatkérő a jogorvoslati eljárásban előadta, hogy attól függetlenül, hogy a termékleírás szerint csak egyetlen termék felelt meg a feltételeknek, a kiírás nem jogsértő, tekintettel arra, hogy a szóban forgó korlátozás szakmailag indokolt. Arra hivatkozott, hogy annak ellenére, hogy egyes gépek tekintetében a megkövetelt működési tartományok ugyan valóban eltérnek a megszokottól, a szélsőséges értékhatárokat orvos-szakmai indokok teszik szükségessé. Így például az, hogy kistérségi szakrendelőként szélsőséges esetekre is fel kell készülniük.
A Döntőbizottság határozatában összességében vizsgálta meg a műszaki dokumentációban megadott követelményrendszert és arra a következtetésre jutott, hogy ajánlatkérő indokolatlanul, versenykorlátozó módon határozta meg a műszaki leírást. A betegfigyelő monitor és a defibrillátor tekintetében ugyanis olyan paramétereket adott meg, a termékkel szemben olyan műszaki elvárásokat támasztott, amellyel egy cég termékeit előnyben részesítette. ezt támasztja alá, hogy a közbeszerzési eljárásban benyújtott két ajánlatban is kizárólag ugyanazon gyártó termékei kerültek megajánlásra.
270 Kbt.-kommentár
ezzel megvalósult a kbt. idézett rendelkezésében tilalmazott áru előnyös megkülönböztetése. A Döntőbizottság osztotta ajánlatkérő álláspontját, mely szerint a kistérségeket hosszú távra kívánja korszerű készülékekkel ellátni és olyan készülékeket beszerezni, amely szélsőséges körülmények között is, váratlan helyzetben, ritkán előforduló betegség esetén is alkalmazható, azonban ezen ajánlatkérői szándék is csak a kbt.-ben megfogalmazott tilalmon túl érvényesülhet és nem valósíthatja meg egy termék előnyben részesítését. A Döntőbizottság azt is megvizsgálta és megállapította, hogy az előnyben részesítés egyúttal indokolatlan is. jóllehet „Ajánlatkérő nem köteles az átlagos, általános paraméterekkel meghatározni a beszerezni kívánt orvostechnikai eszközök működési tartományát, az ettől való eltérés azonban nem ütközhet a hátrányos megkülönböztetés tilalmába.” A konkrét esetben ajánlatkérő mindkét termék vonatkozásában eltért a forgalomban lévő készülékek általános paramétereitől. ezzel önmagában nem valósított meg jogsértést ajánlatkérő. „A Döntőbizottság ugyanakkor indokolatlannak találta az eltérés olyan mértékét, hogy az így meghatározott feltételeknek csak és kizárólag egy meghatározott gyártmányú gép felelt meg. Indokolatlan a paraméter meghatározása azért is, mert ajánlatkérő beszerzési igénye nem kifejezetten az extrém helyzetekben alkalmazandó orvostechnikai eszközök beszerzésére vonatkozott.”
A műszaki leírással kapcsolatban az egyik leggyakrabban felvetődő kérdés az egyenértékűség kérdése.
A közbeszerzési Döntőbizottság D. 124/11/2014. számú határozata több tekintetben is iránymutatással szolgál a kérdésben. A közbeszerzési eljárás ajánlatkérője papír- és irodaszerek beszerzésére irányuló eljárásában rendelkezésre bocsátott dokumentációban rögzítette, hogy „Amely termékek esetében az ajánlatkérő az ajánlati dokumentációban meghatározott gyártmányra, típusra hivatkozik, abban az esetben természetesen a megjelölt márkájú termékekkel egyenértékű termékek is elfogadhatók. Az egyenértékűség vonatkozásában az ajánlattevőnek ajánlatában írásbeli nyilatkozatot kell csatolni, miszerint, ha az adott termék minőségét tekintve a teljesítés során nem bizonyul egyenértékűnek, úgy vállalja, hogy az előírt terméket szállítja”. Az ajánlatok értékelési szempontjaként a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatást határozta meg. Az ajánlatok értékelési szakaszában ajánlatkérő tájékoztatáskéréssel fordult a majdani nyerteshez azzal, hogy az ajánlatában megjelölt egyik termék, nevezetesen a „Golyóstoll Px jellegű” kék testű műanyag megfelel-e az ajánlatkérő által előírt „Golyóstoll PAX sötétkék” követelményeknek. A felhívott ajánlattevő válaszában úgy nyilatkozott, hogy a termék megfelel az ajánlatkérő által meghatározott termék követelményeinek és az erre vonatkozó és ezt igazoló gyártótól és kizárólagos márkatulajdonostól származó nyilatkozatot csatolta.
A jogorvoslati eljárás kérelmezője vitatta a nyertes ajánlattevő ajánlatának érvényességét arra való hivatkozással, hogy az abban megajánlott toll megítélése szerint nem felel meg az ajánlatkérő által, a műszaki leírásban támasztott követelményeknek. álláspontja szerint a Pax golyóstoll kizárólag fémbetétes lehet. ezzel összefüggésben előadta, hogy a PAX márkanevet, tekintve, hogy védjegyoltalom alatt áll, nem általánosan használják az adott árucsoport megkülönböztetésére, hanem konkrét termék megkülönböztetésére, azonosítására szolgál. A tollak használati értékét a tollbetét biztosítja, annak minősége a termék meghatározó jellemzője.
Ajánlatkérő kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását azon indokkal, hogy a műszaki leírás nem tartalmazott arra vonatkozó előírást, hogy a „Golyóstoll PAX sötétkék” termék fém vagy műanyag betétes legyen-e. kifejezett előírás hiányában köteles volt elfogadni a műanyag betéttel ellátott tollat is.
A közbeszerzési Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet e tekintetben nem tartotta megalapozottnak az alábbiak szerint. A Döntőbizottság elsődlegesen azt vizsgálta, hogy
Kbt.-kommentár 271
az ajánlatkérő milyen tartalmi követelményeket írt elő a műszaki leírás körében az elvárt termékekkel szemben, mivel ennek függvényében vizsgálható a nyertes ajánlattevő ajánlatának megfelelősége. Az ajánlatkérő a dokumentációban a vitatott termék esetén csak annyit rögzített, hogy „Golyóstoll PAX sötétkék” terméket kíván beszerezni, egyéb tartalmi követelményt nem írt elő. ez azt is jelenti, hogy az ajánlatkérő az adott termékre vonatkozó műszaki előírása körében sem funkcionális, sem teljesítmény, sem egyéb olyan műszaki paramétereket nem határozott meg, amely alapján az ajánlatkérő által megjelölt konkrét termékkel való egyenértékűség megállapítható lenne.
A Döntőbizottság hangsúlyozta, hogy az ajánlatkérő kizárólag a közbeszerzés tárgyának egyértelmű és közérthető meghatározása érdekében hivatkozhat meghatározott gyártmányú, eredetű, típusú dologra, és az erre történő hivatkozás esetében is a közbeszerzési műszaki leírásnak tartalmaznia kell, hogy a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt. rámutatott arra, hogy a meghatározott gyártmányú, eredetű, típusú dologra történő hivatkozás az Alkalmassági korm. rendelet szerinti közbeszerzési műszaki leírás meghatározását nem helyettesítheti. A kbt. és a korm. rendelet rendelkezései alapján nem fogadható el egy konkrét gyártmányú termék megjelölése a beszerzés tárgyának egzakt és jogszerű meghatározásaként. Az egyenértékűség nem ítélhető meg, ha az ajánlatkérő a közbeszerzési műszaki leírását a fentiek szerint nem határozta meg.
Az ajánlatkérő az eljárásban nem rögzítette, hogy mi alapozza meg az előírt termékekkel való egyenértékűséget, melyek azok a beszerzendő termékekkel szembeni műszaki jellemzők, amelyeket az ajánlattevők által megajánlott termék vonatkozásában minimálisan elvár. „Egy meghatározott gyártmányú termék sok szempontú jellemzővel bír, az egyenértékűség körében nem várható el, hogy a megajánlott, eltérő gyártmányú termék minden szempont szerint, minden tekintetben megfeleljen az ajánlatkérő által meghatározott gyártmányú terméknek. Ezért szükséges a széleskörű műszaki jellemzőkből megjelölni azon minimálisan elvárt, legfontosabb jellemzőket, amelyeket ajánlatkérő az általa megjelölt gyártmányú termékek megfelelősége, egyenértékűségének vizsgálata körében ellenőriz. Ennek hiányában és a nyertes ajánlattevő által, az általa megajánlott termék gyártója által kiállított nyilatkozatra tekintettel nem nyilvánítható érvénytelennek az ajánlat előírt termékkel való nem egyenértékűségére hivatkozással.”
Hivatkozott jogeset úgy vélem több fontos tanulsággal is szolgál. Az egyik, hogy amennyiben az ajánlatkérő konkrét termékre, típusra hivatkozik a műszaki leírásban, anélkül, hogy meghatározná a termékkel kapcsolatos elvárásait, műszaki követelményeit, eljárása a műszaki leírás meghatározására vonatkozó szabályok alapján kifogásolható. ez ugyanis nem felel meg az Alkalmassági korm. rendelet műszaki leírás megadására vonatkozó tételes szabályainak. A másik fontos tétel, hogy ajánlatkérő felelőssége és jól felfogott érdeke, hogy az általa meghatározott konkrét termék műszaki leírása köréből kiemelje azokat az általa fontosnak tartott jellemzőket, amelyek tekintetében az egyenértékűséget vizsgálni fogja. ennek hiányában köteles elfogadni adott esetben egy más jellemzőkkel bíró terméket is, hiszen nem lesz alapja, hogy az egyenértékűség igazolására benyújtott bizonyítékokat vitassa.
Címkék és tanúsítás megkövetelése
59. § (1) Ha az ajánlatkérő különleges környezeti, szociális vagy egyéb jellemzőkkel bíró építési beruházást, árut vagy szolgáltatást kíván beszerezni, vagy ezen jellemzőket az értékelés során figyelembe kívánja venni, a műszaki leírásban vagy a szerződés
272 Kbt.-kommentár
teljesítésére vonatkozó feltételek vagy az értékelési szempontok keretében előírhatja valamely címke használatát, feltéve, hogy a következő feltételek mindegyike teljesül:
a) a címkére vonatkozó követelmények csak olyan jellemzőt érintenek, amely a szerződés tárgyához kapcsolódik, és amely alkalmas a szerződés tárgyától megkövetelt jellemzők leírására;
b) a címkére vonatkozó követelmények objektív módon ellenőrizhető és megkülönböztetéstől mentes szempontokon alapulnak;
c) a címkét olyan nyílt és átlátható eljárás keretében fogadják el, amelyben valamennyi érdekelt fél – ideértve a kormányzati szerveket, a fogyasztókat, a szociális partnereket, a gyártókat, a forgalmazókat és a nem kormányzati szervezeteket – részt vehet;
d) a címke megszerzése valamennyi érdekelt fél számára lehetséges; e) a címkére vonatkozó követelményeket olyan harmadik fél határozza meg, amelyre
a címkét kérelmező gazdasági szereplő nem tud befolyást gyakorolni. (2) Ha az ajánlatkérő nem írja elő, hogy az építési beruházásnak, árunak vagy
szolgáltatásnak a címkére vonatkozó valamennyi követelményt teljesítenie kell, meg kell adnia a teljesítendő vagy az értékelés során figyelembe vett címkézési követelményeket.
(3) Az ajánlatkérő a megfelelés igazolásaként minden olyan címkét köteles elfogadni, amely bizonyítja, hogy az építési beruházás, áru vagy szolgáltatás egyenértékű címkézési követelményeknek felel meg. Ha a gazdasági szereplő bizonyítja, hogy rajta kívül álló ok miatt nem volt lehetősége az ajánlatkérő által megadott vagy azzal egyenértékű címkének az ajánlattételi határidőig rendelkezésre álló időn belül történő megszerzésére, az ajánlatkérő a követelmények teljesítésének bizonyítására alkalmas egyéb eszközt – különösen a gyártó műszaki dokumentációját – is köteles elfogadni, ha a gazdasági szereplő bizonyítja, hogy az általa megvalósítandó építési beruházás, szállítandó áru vagy nyújtandó szolgáltatás megfelel az adott címke követelményeinek vagy – a (2) bekezdésben foglaltak esetén – az ajánlatkérő által megadott követelményeknek.
(4) Ha egy címke megfelel az (1) bekezdés b), c), d) és e) pontjában meghatározott feltételeknek, azonban a szerződés tárgyához nem kapcsolódó követelményt is előír, az ajánlatkérő nem követelheti meg a címkével való rendelkezést, hanem a műszaki leírást az adott címke részletes követelményeinek leírására vagy szükség esetén annak a szerződés tárgyához kapcsolódó, és az adott tárgy jellemzőinek meghatározására alkalmas részeire való hivatkozással határozhatja meg.
60. § (1) Az ajánlatkérő megkövetelheti, hogy a gazdasági szereplők a műszaki leírásban, vagy az értékelési szempontok vagy a szerződés teljesítésére vonatkozó feltételek keretében meghatározott követelményeknek vagy kritériumoknak való megfelelés igazolására nyújtsanak be megfelelőségértékelő szerv által készített vizsgálati jelentést vagy ilyen szerv által kiállított tanúsítványt. Ha az ajánlatkérő megköveteli egy konkrét megfelelőségértékelő szerv által kiállított tanúsítvány benyújtását, a más elismert megfelelőségértékelő szervek által kiállított, ezzel egyenértékű tanúsítványt is el kell fogadnia.
(2) Az (1) bekezdés alkalmazásában megfelelőségértékelő szerv alatt a termékek forgalmazása tekintetében az akkreditálás és piacfelügyelet előírásainak megállapításáról és a 339/93/EGK rendelet hatályon kívül helyezéséről szóló, 2008. július 9-i 765/2008/EK európai parlamenti és tanácsi rendeletnek megfelelően akkreditált, megfelelőségértékelési tevékenységeket (kalibrálást, vizsgálatot, tanúsítást és ellenőrzést) végző szervet kell érteni.
Kbt.-kommentár 273
(3) Az ajánlatkérő az (1) bekezdésben említetteken kívül más megfelelő bizonyítási eszközt – különösen a gyártó műszaki dokumentációját – is köteles elfogadni, ha a gazdasági szereplő bizonyítja, hogy rajta kívül álló ok miatt nem volt lehetősége az ajánlatkérő által megadott szerv által kiállított vagy azzal egyenértékű tanúsítvány vagy vizsgálati jelentés megszerzésére a benyújtásig rendelkezésre álló időn belül. Ebben az esetben az érintett gazdasági szereplőnek bizonyítania kell, hogy az általa megvalósítandó építési beruházás, szállítandó áru vagy nyújtandó szolgáltatás megfelel az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek vagy kritériumoknak.
A címkékre, címkézésre vonatkozó szabályok ugyan közvetlenül a műszaki leírással kapcsolatos szabályokat követően kaptak helyet a kbt.-ben, de alkalmazásuknak nem egyedüli terepe a közbeszerzés tárgyára vonatkozó műszaki leírás. A címke használata ugyanis előírható a szerződés teljesítésére vonatkozó feltételek vagy az értékelési szempontok keretében is. A címkékre vonatkozó részletes szabályok – az uniós irányelvekkel összhangban – a legutóbbi szabályozással váltak a kbt. részévé. A hatályos közbeszerzési törvényünket megelőző – 2015. november 1-je előtti – időszakban a közbeszerzésekről szóló 2011. évi Cviii. törvény nem szabályozta a címkéket. A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 310/2011. (Xii. 23.) korm. rendelet (korábbi Alkalmassági korm. rendelet) tartalmazott néhány, az ökocímke használatára vonatkozó előírást. A kbt. jelenleg rögzíti részletekbe menően általában a címkék alkalmazására, az azokban foglalt jellemzőknek való megfeleltetésre vonatkozó alapvető szabályokat.
1 . A címke fogalma, rendeltetése, fajtái
A címke – angol szóhasználatban: jelölés (label) – egy termék valamilyen standardnak, minőségnek való megfelelőségét hivatott mindenki számára egyértelmű, elfogadott módon jelezni. A kbt.-ben szereplő definíció szerint a címke olyan dokumentum, bizonyítvány vagy tanúsítvány, amely igazolja, hogy az adott építmény, termék, szolgáltatás, folyamat vagy eljárás megfelel bizonyos követelményeknek (kbt. 3. § 3. pont). A címkével szorosan összetartozó fogalom, hogy a címke odaítélése érdekében milyen követelményeknek kell megfelelnie egy adott címkéért pályázónak. ezek az ún. címkézési követelmények, amelyek azt a követelményszintet jelölik, amelyet az adott építménynek, terméknek, szolgáltatásnak, folyamatnak vagy eljárásnak teljesítenie kell a kérdéses címke megszerzéséhez.
A címkék sokfélék lehetnek; az egyik legismertebb terület a korábbi közbeszerzési szabályozás kapcsán is említett ökocímkék világa. Az ökocímke, más szóval környezetbarát termékjelzés, a fogyasztók tájékoztatását szolgálja – más címkékkel egyezően – jelen esetben annak érdekében, hogy a környezetbarát termék a vásárlók számára könnyedén beazonosíthatóvá, felismerhetővé váljon. A környezetbarát védjegyek a terméken jelölések formájában jelennek meg, ily módon megkülönböztető jelzéssel látják el a kedvezőbb környezeti tulajdonságokkal bíró terméket. A nemzetközi szabványügyi szervezet osztályozása alapján az ökocímkéknek többféle típusát különböztetjük meg. Az ún. i-es típusú ökocímkék jelentik a legszigorúbb minősítést: esetükben külső, harmadik fél tanúsítja a termék megfelelőségét, amely minősítést a termék teljes életciklusának időtartamára végeznek el. ilyenek például az északi Hattyú, kék Angyal, eU margaréta. (Az i-es típusú környezetvédelmi címkékkel és
274 Kbt.-kommentár
nyilatkozatokkal az iso 14024:1999: környezeti címkék és nyilatkozatok – környezeti címkézés i. típus – Alapelvek és eljárások szabvány foglalkozik.) léteznek az i-es típushoz hasonló címkék is, melyek esetében csak annyi a különbség, hogy egyetlen terméktulajdonságra koncentrálnak, ezáltal valamivel enyhébb minősítést jelentenek. ilyen például az energy star címke. Az ún. ii-es típusú ökocímkék azok a megjelölések, melyeket a gyártók saját hatáskörben, harmadik fél általi tanúsítás nélkül, általában a termék egy tulajdonságára vonatkozóan alakítanak ki.
Azzal együtt, hogy a címkék körében a legelterjedtebbek a környezetbarát megjelölések, szólni kell arról, hogy léteznek ún. szociális jellegű címkék is, amelyek valamely termék, szolgáltatás mögött meghúzódó társadalmi felelősségvállalásra, tudatosságra utalnak, jóllehet ezek gyakorlata, szabályozási háttere jóval kevésbé kialakult.
A címkék alkalmazása, megszerzése önkéntes; a gyártók, forgalmazók, szolgáltatók saját belátásuk szerint döntenek abban, hogy pályázatot nyújtanak-e be valamely címke elnyerése érdekében.
2 . A címkék alkalmazásának feltételei
A címke előírása nem kötelező; a kbt. csak lehetőségként biztosítja azt az ajánlatkérő számára a műszaki leírás, a szerződés teljesítésére vonatkozó feltételek, illetve az értékelési szempontok körében. Ugyanakkor az előírása többszörösen feltételhez kötött. egyfelől az ajánlatkérő csak akkor írhatja elő a címke használatát, amennyiben valamilyen különleges környezeti, szociális vagy egyéb jellemzőkkel bíró építési beruházást, árut vagy szolgáltatást kíván beszerezni. ezen túl a címkézésre vonatkozó követelményeknek, illetve magának a címkézési eljárásnak több, a kbt. 59. § (1) bekezdés a)–e) pontjaiban részletezett konjunktív feltételnek kell megfelelnie. megjegyzendő, a kbt. szóban forgó előírásai a klasszikus irányelv idevágó rendelkezéseit (lásd a 43. cikkben foglaltakat) követik teljes mértékben. ezek között szerepel – többek között – hogy a címkére vonatkozó követelményeknek a közbeszerzés tárgyához kell kapcsolódniuk, valamint, hogy azoknak objektív, megkülönböztetéstől mentes szempontokon kell alapulniuk. Ami pedig magát a címke odaítélésére vonatkozó eljárást illeti: a címke megszerzése valamennyi érdekelt fél számára lehetséges kell, hogy legyen, de feltétel az is, hogy a címkét olyan nyílt és átlátható eljárás keretében fogadják el, amelyben valamennyi érdekelt fél – ideértve a kormányzati szerveket, a fogyasztókat, a szociális partnereket, a gyártókat, a forgalmazókat és a nem kormányzati szervezeteket – részt vehet.
Az ajánlatkérőnek lehetősége van arra is, hogy ne valamennyi, a címkében foglalt jellemzőt követelje meg a közbeszerzés tárgya tekintetében. természetesen ilyen esetben egyértelművé kell tennie, hogy a címke mely jellemzőit kéri számon, melyeket kell az ajánlattevőknek teljesíteniük.
Figyelembe véve azt, hogy maga a címke, illetve a címkére hivatkozás könnyen eszközévé válhat az ajánlattevők hátrányos vagy előnyös megkülönböztetésének, a kbt. 59. §-a több garanciális rendelkezést is tartalmaz ennek elkerülése érdekében. Így például kitér a címkével egyenértékű címkézés elfogadásának kötelezettségére, valamint a követendő eljárásra az esetben, ha a gazdasági szereplőnek – rajta kívül álló ok miatt – nem volt lehetősége az ajánlatkérő által előírt vagy azzal egyenértékű címkének az ajánlattételi határidőig történő megszerzésére. ilyenkor az ajánlatkérő köteles elfogadni a megfelelőség igazolására alkalmas egyéb bizonyítékokat is, így különösen
Kbt.-kommentár 275
a gyártó műszaki dokumentációját is. Hasonlóan fontos szabályt tartalmaz az 59. § (4) bekezdése is. ennek lényege, hogy hiába felel meg a címke a legtöbb vele szemben támasztott követelménynek [lásd 59. § (1) bekezdés b)–e) pontja], ha olyan feltételt is tartalmaz, amely nem kapcsolódik közvetlenül a beszerzés tárgyához. Az ajánlatkérő ilyen esetben nem írhatja elő a címkével való rendelkezést.
3 . tanúsítás, a megfelelőség igazolása
A kbt. 60. §-a műszaki leírásban, az értékelési szempontok vagy a szerződés teljesítésére vonatkozó feltételek keretében meghatározott követelményeknek/kritériumoknak való megfelelés igazolására vezet be új előírásokat. jóllehet nem kizárólagosan a címkézéssel összefüggésben értelmezhető rendelkezések ezek, azonban a szabályok jogszabálybeli elhelyezkedése mégis arra enged következtetni, hogy a címkékben foglalt követelményeknek való megfelelés az egyik jellemző terepe a megfelelőség igazolásának. A kbt. szövege itt új fogalomként vezeti be – összhangban az uniós szabályozókkal – az ún. megfelelőségértékelő szervet. Az ajánlatkérő ugyanis az általa meghatározott követelményeknek vagy kritériumoknak való megfelelés igazolására előírhatja, hogy a gazdálkodó szervezetek nyújtsanak be megfelelőségértékelő szerv által készített vizsgálati jelentést vagy ilyen szerv által kiállított tanúsítványt. A konkrét megfelelőségértékelő szerv előírása esetén lehetővé kell tenni más elismert megfelelőségértékelő szervek által kiállított, egyenértékű tanúsítvány benyújtását is. A megfelelőségértékelő szerv definícióját a kbt. a 60. § (2) bekezdésében határozza meg uniós normákra való hivatkozással. eszerint a fogalom alatt a termékek forgalmazása tekintetében az akkreditálás és piacfelügyelet előírásainak megállapításáról és a 339/93/eGk rendelet hatályon kívül helyezéséről szóló, 2008. július 9-i 765/2008/ek európai parlamenti és tanácsi rendeletnek megfelelően akkreditált, megfelelőségértékelési tevékenységeket (kalibrálást, vizsgálatot, tanúsítást és ellenőrzést) végző szervet kell érteni. ezzel összefüggésben utalni kívánunk még a megfelelőségértékelő szervezetek tevékenységéről szóló 2009. évi CXXXiii. törvényre, amely ugyancsak az említett ek rendeletre hivatkozással adja meg a megfelelőségértékelő szervezet fogalmát.
kommentár 2. (Gyakorlat)
A címkék uniós elvárásokkal összhangban álló alkalmazása során követendő elveket jól példázza az európai Unió bíróságának alábbi, 2012-es, „Holland kávé” néven elhíresült döntése. A C-368/10. sz. európai bizottság kontra Holland királyság ügyben az európai bizottság által a Holland királysággal szemben beterjesztett, kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset alapjául az észak-Holland tartomány mint ajánlatkérő kávéautomaták szállítására és üzemeltetésére irányuló közbeszerzési eljárása szolgált.
A fenntarthatóságra és vállalkozások szociális felelősségvállalására vonatkozó előírások a kiírás több pontján is megjelennek, így a kávéautomatákban használatos tea és kávé tekintetében is akként rendelkezett az ajánlatkérő, hogy figyelembe kívánja venni az értékelés körében azok származását. e körben utalt arra, hogy az italoknak bio- és méltányos kereskedelemből kell származniuk és értékelni kívánja a mAX HAvelAAr és az eko címkék használatát. Az említett címkék meglétére az ajánlatkérő a műszaki leírás körében is utalt.
Az európai bizottság álláspontja szerint a szóban forgó odaítélési szempont kétszeresen is sérti az irányelvi előírásokat. sérti részben azért, mert nem a szerződés
276 Kbt.-kommentár
tárgyával összefüggőek, hanem az adott címkével rendelkező ajánlattevők általános politikájára utalnak. sérelmes továbbá azért, mert nem összeegyeztethető az egyenlő hozzáférés biztosítására, a hátrányos megkülönböztetés tilalmára és az átláthatóságra vonatkozó követelményekkel, mivel hátrányosan érinti azokat az ajánlattevőket, akik nem rendelkeznek a nevezett címkékkel.
Az európai bíróságnak a szóban forgó odaítélési szemponttal kapcsolatban kialakított álláspontja a következők szerint összegezhető.
nem követelmény, hogy az odaítélési szempont valamely termék saját jellemzőjére irányuljon, azaz olyan tulajdonságra, amely fizikailag megjelenik e termékben. ennélfogva, főszabály szerint nincsen akadálya annak, hogy az ilyen szempont arra irányuljon, hogy az adott termék méltányos kereskedelemből származzon. A konkrét ügyben a bíróság a vitatott szempontot a beszerzés tárgyával összefüggőnek ítélte, így ebben a kérdésben a bizottság keresetét nem tartotta megalapozottnak. rámutatott ugyanakkor arra is, hogy a 2004/18/ek irányelv (46) preambulumbekezdéséből következően az átláthatóság, a megkülönböztetésmentesség és az egyenlő bánásmód elvének a betartása megkívánja, hogy az odaítélés objektív szempontok alapján történjen, amelyek biztosítják, hogy az ajánlatokat objektív módon, és ezáltal a valódi verseny feltételei mellett hasonlítják össze és bírálják el. nem ez a helyzet olyan szempontok esetén, amelyek feltétlen választási szabadságot biztosítanak az ajánlatkérő számára.
„Az Észak-Holland tartomány azzal, hogy az ajánlattételhez szükséges dokumentációban előírta, hogy az, hogy egyes szállítandó áruk meghatározott címkékkel rendelkeznek, amely a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kiválasztásakor bizonyos pontszámot ér, anélkül hogy az e címkék alapjául szolgáló kritériumokat ismertette volna, vagy lehetővé tette volna, hogy valamely termék ezen kritériumoknak való megfelelőségét bármely más megfelelő bizonyítási eszközzel bizonyítsák, a 2004/18 irányelv 53. cikke (1) bekezdésének a) pontjával ellentétes odaítélési szempontot határozott meg.”
Többváltozatú és részekre történő ajánlattétel
61. § (1) Az ajánlatkérőnek az eljárást megindító felhívásban fel kell tüntetnie, hogy engedélyezi-e vagy előírja-e változatok benyújtását. Változat benyújtásának megkövetelése vagy lehetővé tétele esetén a felhívásban fel kell tüntetni, hogy változatot csak – nem változatot képező – ajánlat benyújtása esetén lehet-e benyújtani.
(2) A közbeszerzési dokumentumokban fel kell tüntetni azokat a minimumkövetelményeket, amelyeknek a változatoknak meg kell felelniük, valamint a változatokra vonatkozó egyéb követelményeket. Nem írható elő a változatokra vonatkozóan olyan követelmény, amely nem kapcsolódik a szerződés tárgyához [76. § (7) bekezdés]. Az ajánlatkérő az értékelési szempontokat úgy köteles meghatározni, hogy azok a változatokra, valamint a nem változatot képező ajánlatokra is alkalmazhatók legyenek.
(3) Nem érinti valamely változat megfelelőségét az a tény, hogy elfogadása esetén a közbeszerzés tárgya árubeszerzés helyett szolgáltatás megrendelésének vagy szolgáltatás megrendelése helyett árubeszerzésnek minősülne.
(4) Az ajánlatkérő köteles megvizsgálni, hogy a beszerzés tárgyának jellege és a szerződéshez kapcsolódó további körülmények lehetővé teszik-e a közbeszerzés egy részére történő ajánlattételt. Ha az ajánlatkérő nem biztosítja a részekre történő ajánlattételt, az eljárást megindító felhívásban köteles megadni ennek indokát.
Kbt.-kommentár 277
(5) A részekre történő ajánlattétel esetén az eljárást megindító felhívásban elő kell írni, hogy a közbeszerzés tárgyának mely elemeire lehet részajánlatot tenni, illetve részvételre jelentkezni. Az ajánlatkérő részekre történő ajánlattétel lehetőségének biztosítása esetén a közbeszerzés becsült értékét, tárgyát és mennyiségét részenként is meghatározza.
(6) Az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban meghatározza, hogy ajánlat (részvételi jelentkezés) egy, több vagy minden rész tekintetében benyújtható-e. Az ajánlatkérő korlátozhatja, hogy ugyanazon ajánlattevő legfeljebb meghatározott számú részben lehet az eljárás nyertese – akkor is, ha ajánlatot több vagy minden rész tekintetében is be lehet nyújtani –, ha az egy ajánlattevő által elnyerhető részek maximális számát az eljárást megindító felhívásban megjelölte. Ebben az esetben a közbeszerzési dokumentumokban fel kell tüntetni azokat az objektív és megkülönböztetéstől mentes szempontokat, amelyek alapján az ajánlatkérő eldönti, hogy mely részek tekintetében nyilvánítható nyertesnek az az ajánlattevő, aki az értékelési szempontok alapján a maximális számnál több részben tette az ajánlatkérő számára a legkedvezőbb ajánlatot. Ha valamely ajánlattevő nem nyilvánítható egy adott rész tekintetében nyertesnek, az értékelési szempontok alapján soron következő ajánlattevő lesz a nyertes ajánlattevő.
1 . A többváltozatú (alternatív) ajánlattétel
mielőtt a többváltozatú ajánlattételre vonatkozó szabályokkal megismerkednénk, érdemes tisztázni, hogy mit is értünk többváltozatú ajánlat alatt. ebben a kérdésben a jogszabály nem szolgál eligazítással, ugyanis definíciót nem ad ehhez. támpontot a többváltozatú ajánlattételre vonatkozó szabályok jelentenek. Az egyik kiindulópont, hogy többváltozatú ajánlattétel esetén biztosan kell, hogy legyen egy ajánlatkérői minimumelvárás, amelyet valamennyi ajánlati változatnak teljesítenie kell [kbt. 61. § (2) bek.]. ez egyben azt is jelenti, hogy ezen felül az ajánlatok eltérhetnek egymástól. ez arra utal, hogy a többváltozatú ajánlattétel esetén az ajánlatkérő eltérő ajánlati tartalmakra kér ajánlatot vagy legalábbis lehetővé teszi azt. effajta ajánlatkérői igény jellemzően akkor merül fel, ha az ajánlatkérő beszerzési igénye többféleképpen is kielégíthető és adott esetben ő maga sem tudja, hogy melyik lenne a leginkább célra vezető.
A többváltozatú ajánlattételről rendelkeznie kell az ajánlatkérőnek. ez háromféleképpen történhet: (1) a felhívásban lehetővé teszi az ajánlattevők számára, hogy ajánlatukat többféle változatban is benyújtsák; (2) kötelezővé is teheti azt; (3) kizárja az alternatív ajánlatok benyújtását. Amennyiben az ajánlatkérő akár a többváltozatú ajánlattétel lehetőségének biztosításával, akár annak kötelezővé tételével írja ki eljárását, rendelkeznie kell arról is, hogy „változatot csak – nem változatot képező – ajánlat benyújtása esetén lehet-e benyújtani.” Az idézett szöveg az ajánlatkérő azon lehetőségére utal, hogy döntése szerint kötelező-e az eljárásban az ún. alapajánlat (lásd változatot nem képező) benyújtása és csak emellett engedi-e az alternatív ajánlattételt vagy akár önállóan is.
már utaltunk arra, hogy az ajánlatkérő köteles meghatározni azt a minimumkövetemény-szintet, amelyet a változatoknak mindenképpen teljesíteniük kell. emellett rögzítenie kell a változatokra vonatkozó egyéb követelményeit is. Az ajánlatkérőnek – az érvényességi vizsgálat és az értékelés megkönnyítése érdekében – minden, az ajánlattétel szempontjából számára fontos paraméterét meg kell adnia, azaz minden olyan szempontot rögzítenie kell,
278 Kbt.-kommentár
amelyet az ajánlati változatoknak teljesíteniük kell. ez egyfelől garantálja, hogy az ajánlatkérő ilyenkor is megfelelő minőséget tudjon beszerezni, másfelől kezelhetővé teszi az ajánlatok sokféleségét, biztosítva ezáltal azok egymással való összevethetőségét.
A hatályos szöveg elrendezi azt a korábban, a gyakorlat számára fejtörést okozó kérdést, hogy hogyan történik a változatok értékelése. A kbt. ugyanis egyértelművé teszi: az értékelési szempontokat az ajánlatkérőnek úgy kell kialakítania, hogy azok a változatokra, valamint a nem változatot képező ajánlatokra is alkalmazhatók legyenek. másként szólva együtt, egy időben történik a változatok és a változatot nem képező ajánlatok értékelése.
A kbt. 61. § (3) bekezdése rögzíti, hogy nem érinti valamely változat megfelelőségét az a tény, hogy elfogadása esetén a közbeszerzés tárgya árubeszerzés helyett szolgáltatás megrendelésének vagy szolgáltatás megrendelése helyett árubeszerzésnek minősülne. Azaz nem lehet érvénytelenné nyilvánítani egy alternatív ajánlatot azon az alapon, hogy az az ajánlatkérő által eredetileg meghatározott árubeszerzés helyett szolgáltatásmegrendelésnek minősülne vagy fordítva. ez a fajta rugalmasság lehetővé teszi az ajánlatkérő számára, hogy formai alapon ne kelljen elutasítania egy számára kedvező ajánlatot.
2 . A részekre történő ajánlattétel
A közbeszerzések szabályozásának történetében a részekre történő ajánlattétel több alkalommal változott nagy mértékben. A hatályos szabályozás nem teszi kötelezővé a részajánlat biztosítását, pusztán a részajánlat lehetőségének vizsgálatát írja elő.
A részekre történő ajánlattétel túl azon, hogy a kis- és közepes vállalkozások közbeszerzési eljárásokban való részvételi esélyének növelését célzó eszköz, a versenyt is hatékonyan erősíti a közbeszerzésben részt vevők körének szélesítésével. A klasszikus irányelv (78) preambulumbekezdése a téma kapcsán így fogalmaz: a kkv-k részvételének megkönnyítése érdekében, „illetve a verseny fokozása érdekében az ajánlatkérő szerveket ösztönözni kell mindenekelőtt a közbeszerzések részekre bontására. A részekre bontás végezhető mennyiségi alapon, amikor is az egyedi közbeszerzések nagyságának meghatározásakor jobban figyelembe veszik a kkv-k kapacitását, vagy minőségi alapon, a különböző érintett ágazatoknak és szakosításoknak megfelelően, amikor az egyedi közbeszerzések tartalmát igazítják erőteljesebben a specializálódott kkv-szektorokhoz, vagy a különböző egymást követő projektszakaszok alapján”.
Ami a szabályozás hazai történetét illeti: 2013 júliusától nincs kötelező esete a részajánlat biztosításának. A hatályos megközelítés az, hogy az ajánlatkérőnek minden esetben elemeznie kell a beszerzését abból a szempontból, hogy lehetséges-e részajánlat biztosítása, azonban, ha úgy ítéli meg, hogy az valamilyen okból nem célszerű, kizárhatja azt, indokolási kötelezettség mellett. A kbt. 61. § (4) bekezdése megfogalmazásában „az ajánlatkérő köteles megvizsgálni, hogy a beszerzés tárgyának jellege és a szerződéshez kapcsolódó további körülmények lehetővé teszik-e a közbeszerzés egy részére történő ajánlattételt. Ha az ajánlatkérő nem biztosítja a részekre történő ajánlattételt, az eljárást megindító felhívásban köteles megadni ennek indokát”. A kbt. idézett szabályozása követi a klasszikus irányelv megközelítését. A klasszikus irányelv (78) preambulumbekezdése rögzíti: „Az ajánlatkérő szerv kötelességévé kell tenni, hogy mérlegelje a közbeszerzések részekre bontásának célszerűségét, viszont meg kell hagyni számára a lehetőséget, hogy az általa relevánsnak ítélt bármely indok alapján, igazgatási vagy igazságügyi felügyelet nélkül, önállóan és szabadon hozza meg a döntését. Amennyiben az ajánlatkérő szerv úgy
Kbt.-kommentár 279
határoz, hogy nem volna célszerű a közbeszerzést részekre bontani, az egyedi jelentésben vagy a közbeszerzési dokumentumokban meg kell jelölni az ajánlatkérő szerv döntésének főbb okait.”
Az ajánlatkérőknek azt kell eldönteniük, hogy a beszerzés tárgyának jellege lehetővé teszi-e a közbeszerzés egy részére történő ajánlattétel biztosítását. A vizsgálat alapját tehát minden esetben a beszerzés tárgya, annak jellege képezi. ezen túli, a kbt. által előírt vizsgálati szempont a „szerződéshez kapcsolódó további körülmények”. megjegyzendő, a kbt. e körben – korábbi közbeszerzési szabályozásoktól eltérően – tételes jogi rendelkezés szintjén nem nevesít vizsgálandó szempontokat, hanem általános jellegű iránymutatást tartalmaz. A kbt.-hez fűzött részletes indokolás szerint azonban a szerződéshez kapcsolódó körülmények vizsgálata körében „… azt vizsgálja az ajánlatkérő, hogy gazdasági, műszaki és minőségi szempontok miatt nem ésszerűtlen-e az egyes részekre adott esetben különböző gazdasági szereplőkkel, több szerződést kötni.” ez arra utal, hogy hiába teszi lehetővé a beszerzési tárgy jellege a részajánlatot, a beszerzés tárgyának fizikai értelemben vett oszthatósága még nem jelenti feltétlenül azt, hogy az ajánlatkérő e döntése egyben gazdaságilag is észszerű vagy célszerű. Az ajánlatkérők által leggyakrabban hivatkozott okok követik a klasszikus irányelv (78) preambulumbekezdésében példaként említett indokokat. Így ilyen ok lehet például, „ha az ajánlatkérő szerv úgy ítéli meg, hogy a részekre osztás a verseny korlátozásával járhat, vagy fennáll annak a kockázata, hogy a szerződés teljesítése technikailag túlságosan bonyolult vagy túlságosan drága lesz, vagy az egyes részeket elnyerő különböző szerződő felek szükséges koordinálása súlyosan veszélyeztetheti a szerződés megfelelő teljesítését”.
Amennyiben az ajánlatkérő lehetővé teszi a részajánlat benyújtását a közbeszerzési eljárásban, az eljárást megindító felhívásban elő kell írnia, hogy a közbeszerzés tárgyának mely elemeire lehet részajánlatot tenni, illetőleg részvételre jelentkezni. meg kell határoznia továbbá azt is, hogy az ajánlat (részvételi jelentkezés) egy, több vagy minden rész tekintetében benyújtható-e. [kbt. 61. § (6) bekezdés]. A részajánlat biztosítása során az ajánlatkérőnek a közbeszerzés becsült értékét, tárgyát és mennyiségét is részenként kell meghatároznia [kbt. 61. § (5) bekezdés]. Adódik az is, hogy az alkalmasság szintjét is ehhez mérten, differenciáltan kell megadnia. nem szabad figyelmen kívül hagyni továbbá azt sem, hogy ilyenkor az ajánlatokat részenként kell összehasonlítani.
A részajánlatra vonatkozó korábbi szabályozásokhoz képest új megközelítés, hogy az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban megjelölheti az egy ajánlattevő által elnyerhető részek maximális számát. Azaz korlátozhatja, hogy ugyanazon ajánlattevő legfeljebb meghatározott számú részben lehet az eljárás nyertese. ebben az esetben a közbeszerzési dokumentumokban fel kell tüntetni azokat az objektív és megkülönböztetésmentes szempontokat, amelyek alapján az ajánlatkérő eldönti, hogy mely részek tekintetében nyilvánítható nyertesnek az az ajánlattevő, aki az értékelési szempontok alapján a maximális számnál több részben tette az ajánlatkérő számára a legkedvezőbb ajánlatot [kbt. 61. § (6) bek.]. ez azt jelenti, ajánlatkérő által előre felvállaltan, hogy az ajánlatkérő nem a számára legkedvezőbb ajánlatot tevővel szerződik meghatározott rész(ek) tekintetében.
A részajánlattal kapcsolatos szabályra, összefüggésre érdemes utalni. Így – többek között – arra, az ajánlati biztosíték körében már hivatkozott szabályra, mely szerint biztosíték kikötése esetén a biztosítékot és annak mértékét az ajánlatkérőnek részenként kell előírnia [kbt. 54. § (3) bek]. továbbá arra, az eljárás eredménytelenségére vonatkozó szabályok között elhelyezett előírásra, mely szerint, amennyiben az ajánlatkérő az eljárást
280 Kbt.-kommentár
megindító felhívásban rögzíti és megindokolja, hogy bármely rész eredménytelensége esetén nem áll érdekében a szerződés megkötése, az eljárást valamennyi rész tekintetében eredménytelenné nyilváníthatja [kbt. 75. § (5) bek.].
kommentár 2. (Gyakorlat)
Ha igazolható az, hogy a részajánlat kizárása sérti valamelyik alapelvet, avagy versenykorlátozó hatású, sikeres lehet a jogorvoslat. ezt példázza a Döntőbizottság D. 187/16/2017. sz. határozata.
Az ajánlatkérő vagyonvédelmi szolgáltatást rendelt meg különböző helyszíneken, helyszín szerint biztosítva a részajánlattétel lehetőségét. A helyszíneken egységesen biztosítani kellett – egyebek mellett – az élőerős őrzés-védelmi szolgáltatást, a távfelügyeleti szolgáltatást, pénz- és értékszállítási szolgáltatást, ideértve a pénzfeldolgozást is.
A jogorvoslati eljárás kérelmezője vitatta, hogy az ajánlatkérő nem biztosította a részajánlattételi lehetőséget a megrendelni kívánt szolgáltatások körében a pénzfeldolgozásra, holott arra csak néhány, a magyar nemzeti bank engedélyével rendelkező cég képes. Utalt arra, hogy önmagában a részajánlattétel biztosítása nem alapozza meg, hogy az ajánlatkérő a kbt. 61. § (4) bekezdésének és az alapelveknek megfelelően jár el, ha a konkrétan alkalmazott részajánlati bontás jogsértő.
A Döntőbizottság a kérelemnek helyt adott. indokolásában kifejtette, hogy az „irányelvi alapokon nyugvó Kbt. rendelkezései nem írják elő az ajánlatkérő számára a részekre bontási kötelezettséget. A Kbt. 61. § (4) bekezdése ajánlatkérő részére egyrészt vizsgálati kötelezettséget ír elő, ami abból áll, hogy a beszerzés tárgyának a jellege egyáltalán lehetővé teszi-e a részekre bontást. Abban az esetben, ha a beszerzés tárgyának jellege lehetővé teszi a beszerzés részekre bontását, úgy az ajánlatkérőnek a körben kell vizsgálatot lefolytatnia, hogy a szerződés(ek)hez kapcsolódó további körülmények indokolják-e a közbeszerzés részekre történő bontását. Abban az esetben, ha a vizsgálat során az ajánlatkérő akként dönt, hogy nem bontja részekre a közbeszerzést, úgy indokolási kötelezettsége keletkezik. Az ajánlatkérő mind mennyiségi, mind minőségi alapon is részekre bonthatja a közbeszerzést. A hivatkozott vizsgálatot célszerűségi alapon kell elvégeznie az ajánlatkérőnek. A normaszöveg ezen célszerűségi szempont tekintetében hangsúlyozza, hogy ebbe a körbe esik az ajánlatkérő által relevánsnak ítélt bármely indok. Az irányelv hangsúlyozza, hogy ezen döntését igazgatási és igazságügyi felügyelet nélkül szabadon hozhatja meg. E körben az ajánlatkérő nagyfokú szabadsággal rendelkezik azonban – mint minden döntése során – a Kbt. célját, valamint az alapelvi szabályokat figyelembe kell vennie. Ennek megfelelően az általa relevánsnak ítélt bármely célszerűségi okra alapíthatja döntését, azonban ezen döntés nem lehet ellentétes a Kbt. céljával, illetve alapelveivel.” A Döntőbizottság határozatában rámutatott arra, hogy az ajánlatkérő által relevánsnak vélt indokokat felülvizsgálni nem lehet, azok meghatározása kizárólagos ajánlatkérői hatáskörbe tartozik. „A Döntőbizottságnak kizárólag arra van hatásköre, hogy azt vizsgálja, hogy ezen indokok a Kbt. tételes, valamint alapelvi szabályozásával összhangban állnak-e. Ez alapján a Döntőbizottság a kérelem alapján azt vizsgálta, hogy az ajánlatkérő elkövetett-e jogsértést a vagyonvédelmi szolgáltatás és a pénzfeldolgozási tevékenység azonos részajánlati körbe vonása kapcsán.”
Határozatában a Döntőbizottság végül akként foglalt állást, hogy két beszerzési igény között szoros összefüggés nem állapítható meg. Az nem vitatott, hogy az ajánlatkérő számára mindkét szolgáltatás szükséges a beszerzési igényéhez. Az ajánlatkérői
Kbt.-kommentár 281
nyilatkozatból megállapítható, hogy a pénzfeldolgozási tevékenységre vonatkozó igény egyrészt az ajánlatkérő belső szervezeti átalakításából (pénztárosi munkakör megszüntetése), másrészt költséghatékonysági okból állt elő. „A Döntőbizottság kiemeli, hogy döntése meghozatalakor nem bírt relevanciával annak ténye, hogy az ajánlatkérő már az ezt megelőző beszerzési eljárásában is egy részajánlati körben biztosította ezen két szolgáltatást. A Döntőbizottság álláspontja szerint a két szolgáltatás nem függ össze egymással, egy részajánlati körben történő kiírása versenykorlátozó és az esélyegyenlőség sérelmét okozza. A Döntőbizottság döntése meghozatalakor figyelembe vette azt a közbeszerzési szakmában ismert tényt, hogy a vagyonvédelmi szolgáltatásokkal foglalkozó cégek nagy számban vesznek részt a közbeszerzési eljárásokban, így a verseny ezen szolgáltatások körében szinte a legszélesebb. Az ajánlatkérő azon döntése, hogy egy speciális engedélyhez kötött pénzügyi szolgáltatást is el kell a vagyonvédelemre specializált cégeknek látniuk indokolatlanul szűkíti a versenyt, hiszen öt gazdasági társaság végezhet ilyen feladatot üzletszerűen, így maximum öt vagyonvédelemre specializált gazdasági társaság tehet csak ajánlatot.”
Ugyancsak a részajánlat biztosításával kapcsolatos kérdéseket érint a Döntőbizottság D. 530/16/2017. számú határozata. Az alapul fekvő közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő adásvételi keretszerződést kívánt kötni különböző orvostechnikai eszközök szállítására. A részajánlat lehetőségét biztosította az ajánlati felhívásban meghatározott csoportosításban. A második rész tekintetében benyújtott jogorvoslati eljárás kérelmezője kifogásolta, hogy az ajánlatkérő nem megfelelő módon és nem indokolt bontásban biztosítja a részajánlattétel lehetőségét, korlátozva ezzel a versenyt.
Ajánlatkérő észrevételében arra hivatkozott, hogy a részajánlattétel biztosítása során figyelemmel volt mind a gazdaságossági, költséghatékonysági szempontokra, mind a kórházi igényekre, illetve az észszerűség és célszerűség követelményeire beszerzés stratégiailag. álláspontja szerint a részajánlattétel biztosításával ajánlatkérő a közbeszerzési versenyben részt vevők körét szélesítette, továbbá elősegítette a kis- és középvállalkozások közbeszerzésekhez való hozzáférését.
A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet alaposnak találta. megállapította, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás előkészítése során vizsgálatot folytatott, melynek eredményeként részajánlattétel biztosításáról döntött; három közbeszerzési részt határozott meg, amelyet azonban nem bontott további részekre. A Döntőbizottság a második részajánlati kör kapcsán megállapította, hogy „mesterséges egységet alkotott az ajánlatkérő akkor, amikor a kórházi ágyak és azokkal azonos vagy hasonló funkciót betöltő tárgyak mellett pusztán az azonos szállítási címre hivatkozva egy részajánlat keretében kívánta beszerezni a 10 db sürgősségi kocsit defibrillátorral, 64 db fecskendő infúziós pumpát, 20 db betegőrző monitort. Az ajánlatkérő ez által olyan termékek együttes megajánlását kérte egy-egy részajánlati körben, amelyek eltérő célra kerülnek majd felhasználásra és a közbeszerzési gyakorlat szerint is külön-külön voltak beszerezhetők. Ezek nem képeznek műszaki-funkcionális egységet, nem minősülnek egy leszállítandó rendszer részelemeinek.”
282 Kbt.-kommentár
XI. FEJEZET AZ AJÁNLATTEVŐKKEL ÉS RÉSZVÉTELRE
JELENTKEZŐKKEL KAPCSOLATOS KÖVETELMÉNYEK
A kbt. ajánlattevőkkel és a részvételre jelentkezőkkel kapcsolatos követelményekről szóló fejezete elsőként a kizáró okokat, a gazdasági szereplők jogi helyzetére vonatkozó körülményeket határozza meg, amelyek fennállása esetén a gazdasági szereplő nem vehet részt a közbeszerzési eljárásban. ezt követően a kizáró okok hatálya alól mentesítő öntisztázás alkalmazhatóságát és feltételeit állapítja meg. majd a gazdasági szereplők szerződés teljesítésére való alkalmasságának előírására és az előírt alkalmassági követelményeknek való megfelelésre fogalmaz meg követelményeket.
A fejezet felépítése – eltérve a kbt. (2011) rendszerétől – az uniós irányelvi rendszert követi: a kizáró okok szabályozása az alkalmassági követelményeket megelőzően történik, és a kizáró okok sorrendje is az uniós irányelvi rendelkezéshez igazodik. A rendszer uniós irányelvhez történő igazítását – a szabályozásban megjelenő általános közelítési igényen túl – a bevezetésre került egységes európai közbeszerzési Dokumentum magyar szabályozásban történő alkalmazhatósága is indokolja.
további változás, hogy a gazdasági szereplő letelepedése szerinti ország nyilvántartásában való szereplés, vagy az előírt engedéllyel, jogosítvánnyal vagy szervezeti, kamarai tagsággal való rendelkezés követelménye nem kizáró okként, hanem alkalmassági előírásként szerepeltethető.
továbbra is megmarad a kizáró okok kötelező és választható kategóriába sorolása. A kötelező kizáró okok köre bővült. Az irányelvi szabályozásból átemelésre került,
illetve annak megfelelően került pontosításra, kiegészítésre a bűncselekmények elkövetésével kapcsolatos kizáró ok, az ajánlatkérő döntéshozatali folyamatának jogtalan befolyásolása, valamint az összeférhetetlenség. további kizáró okként jelennek meg az előleg nem szerződésszerű felhasználásával és a szerződés teljesítésére előírt közbeszerzési szabályok súlyos megsértésével kapcsolatos kizáró okok. lényeges változás, hogy a versenykorlátozó megállapodásokra vonatkozó kizáró ok kötelezővé vált.
A fakultatív kizáró okok körében újként jelenik meg a környezeti, szociális, illetve munkajogi kötelezettségek megszegése. Az alvállalkozó felé fennálló fizetési kötelezettség nem teljesítésére vonatkozó kizáró ok előírása fakultatívvá vált.
Az alkalmassági követelmények szabályozása körében lényeges változás, hogy az ajánlatkérő nem köteles pénzügyi és gazdasági helyzetre vonatkozó alkalmassági követelményt előírni. Az ajánlatkérő megindokolt kivételes esetben a műszaki és szakmai alkalmasságra vonatkozó alkalmassági feltétel előírásától is eltekinthet. A nyilvántartásban való szereplés, engedéllyel, jogosítvánnyal vagy szervezeti, kamarai tagsággal való rendelkezés előírása nem a kizáró okok, hanem az alkalmassági követelmények körében tehető.
A jogalkalmazási gyakorlatból törvényi szintre emelkedett az előírható árbevétel, referencia összeg, illetve mennyiség közbeszerzés értékének, mennyiségének legfeljebb 75%-os mértéke.
A kapacitást biztosító szervezet eljárásba történő bevonásának szabályai részben módosultak. egyrészt a jogalkotó a korábbi szabályozásnál hatékonyabban kívánja biztosítani, hogy a szakember és a referencia követelmény, illetve a nyilvántartásban szereplés, szervezeti tagság vagy engedéllyel rendelkezés előírásának teljesítésére bevonni kívánt kapacitást biztosító szervezet az alkalmassági követelmény érvényesülését biztosító mértékben részt vegyen a teljesítésben, illetve valósítsa meg a teljesítés során azt
Kbt.-kommentár 283
a feladatot, amire vonatkozóan alkalmasságot igazolt. másrészt a kapacitást biztosító szervezet kötelezettségvállaló nyilatkozata vonatkozásában az előírás strukturáltabbá vált: szerződéses vagy előszerződésben vállalt kötelezettségvállalást ír elő.
A kbt. főszabályként továbbra sem engedi megakadályozni az ajánlattevő jogosultságát alvállalkozó bevonására, azonban lehetőséget ad annak előírására, hogy bizonyos alapvető fontosságú feladatokat maga az ajánlattevő végezzen el.
A klasszikus irányelvvel összhangban a kbt. egyik legfontosabb újítása az egységes európai közbeszerzési Dokumentum bevezetése volt, amelynek célja a közbeszerzési eljárásokban részt venni kívánó gazdasági szereplők adminisztrációs terheinek csökkentése, a közbeszerzési eljárások lefolytatásának egyszerűsítése, gyorsabbá és olcsóbbá tétele. Az eekD olyan, az egész európai Unióban alkalmazandó egységes formátumú okirat, amely a kizáró okok hiányának és az alkalmasságnak előzetes igazolására szolgál. Az új igazolási rendszer lényege, hogy az ajánlatkérő a kizáró okok és az alkalmasság előzetes igazolására az ajánlatban (részvételi jelentkezésben) köteles elfogadni a gazdasági szereplők eekD-ben foglalt nyilatkozatát (nyilatkozati elv), és a kizáró okok, valamint alkalmasság igazolására vonatkozó igazolásokat főszabályként a nyertes ajánlattevő csak az ajánlatok bírálatát és értékelését követően az ajánlatkérő külön felhívására köteles benyújtani.
Az eekD mintájának alkalmazása az európai bizottság által előírt formában az uniós értékhatárokat elérő közbeszerzések esetében kötelező.
nemzeti eljárásrendben az eekD nem alkalmazandó. A kizáró okok igazolása vonatkozásában továbbra is ajánlatban, részvételi jelentkezésben benyújtásra kerülő egyszerű nyilatkozati forma az irányadó. Az alkalmasság igazolása vonatkozásában azonban jelentős változás, hogy az ajánlatban, részvételi jelentkezésben az alkalmasság előzetes igazolása egyszerű nyilatkozat formájában történik (nyilatkozati elv), a követelményeknek való megfelelés igazolása főszabályként az ajánlatok bírálatának lezárásaként valósul meg.
A kizáró okok
62. § (1) Az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki
a) az alábbi bűncselekmények valamelyikét elkövette, és a bűncselekmény elkövetése az elmúlt öt évben jogerős bírósági ítéletben megállapítást nyert, amíg a büntetett előélethez fűződő hátrányok alól nem mentesült:
aa) a Büntető Törvénykönyvről szóló 1978. évi IV. törvény (a továbbiakban: 1978. évi IV. törvény), illetve a Büntető Törvénykönyvről szóló 2012. évi C. törvény (a továbbiakban: Btk.) szerinti bűnszervezetben részvétel, ideértve a bűncselekmény bűnszervezetben történő elkövetését is;
ab) az 1978. évi IV. törvény szerinti vesztegetés, befolyással üzérkedés, befolyás vásárlása, vesztegetés nemzetközi kapcsolatokban, befolyás vásárlása nemzetközi kapcsolatokban, hűtlen kezelés, hanyag kezelés, illetve a Btk. XXVII. fejezetében meghatározott korrupciós bűncselekmények, valamint a Btk. szerinti hűtlen kezelés vagy hanyag kezelés;
ac) az 1978. évi IV. törvény szerinti költségvetési csalás, európai közösségek pénzügyi érdekeinek megsértése, illetve a Btk. szerinti költségvetési csalás;
ad) az 1978. évi IV. törvény, illetve a Btk. szerinti terrorcselekmény, valamint ehhez kapcsolódó felbujtás, bűnsegély vagy kísérlet;
284 Kbt.-kommentár
ae) az 1978. évi IV. törvény, illetve a Btk. szerinti pénzmosás, valamint a Btk. szerinti terrorizmus finanszírozása;
af) az 1978. évi IV. törvény, illetve a Btk. szerinti emberkereskedelem, valamint a Btk. szerinti kényszermunka;
ag) az 1978. évi IV. törvény, illetve a Btk. szerinti versenyt korlátozó megállapodás közbeszerzési és koncessziós eljárásban;
ah) a gazdasági szereplő személyes joga szerinti, az a)–g) pontokban felsoroltakhoz hasonló bűncselekmény;
b) egy évnél régebben lejárt adó-, vámfizetési vagy társadalombiztosítási járulékfizetési kötelezettségének nem tett eleget, kivéve, ha tartozását és az esetleges kamatot és bírságot az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtásának időpontjáig megfizette vagy ezek megfizetésére halasztást kapott;
c) végelszámolás alatt áll, vonatkozásában csődeljárás elrendeléséről szóló bírósági végzést közzétettek, az ellene indított felszámolási eljárást jogerősen elrendelték, vagy ha a gazdasági szereplő személyes joga szerinti hasonló eljárás van folyamatban, vagy aki személyes joga szerint hasonló helyzetben van;
d) tevékenységét felfüggesztette vagy akinek tevékenységét felfüggesztették; e) gazdasági, illetve szakmai tevékenységével kapcsolatban bűncselekmény
elkövetése az elmúlt három éven belül jogerős bírósági ítéletben megállapítást nyert;
f) tevékenységét a jogi személlyel szemben alkalmazható büntetőjogi intézkedésekről szóló 2001. évi CIV. törvény 5. § (2) bekezdés b) pontja alapján vagy az adott közbeszerzési eljárásban releváns módon c) vagy g) pontja alapján a bíróság jogerős ítéletében korlátozta, az eltiltás ideje alatt, vagy ha az ajánlattevő tevékenységét más bíróság hasonló okból és módon jogerősen korlátozta;
g) közbeszerzési eljárásokban való részvételtől a 165. § (2) bekezdés f) pontja alapján véglegesen vagy jogerősen eltiltásra került, a Közbeszerzési Döntőbizottság véglegessé vált döntésében vagy – a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatának megtámadására irányuló közigazgatási per esetén – a bíróság által jogerősen megállapított időtartam végéig;
h) korábbi közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárásban hamis adatot szolgáltatott vagy hamis nyilatkozatot tett, ezért az eljárásból kizárták, és a kizárás tekintetében jogorvoslatra nem került sor, az érintett közbeszerzési eljárás lezárulásától számított három évig, vagy amennyiben a kizárás tekintetében sor került jogorvoslatra és az ajánlatkérő kizárásról hozott döntését – a hamis adat szolgáltatásának megállapítása mellett – a Közbeszerzési Döntőbizottság véglegessé vált, – a Döntőbizottság határozatának megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság jogerős – három évnél nem régebben meghozott határozata jogszerűnek mondta ki;
i) az adott eljárásban előírt adatszolgáltatási kötelezettség teljesítése során a valóságnak nem megfelelő adatot szolgáltat (a továbbiakban: hamis adat), illetve hamis adatot tartalmazó nyilatkozatot tesz, vagy a közbeszerzési eljárásban előzetes igazolásként benyújtott nyilatkozata ellenére nem tud eleget tenni az alkalmasságot, a kizáró okokat vagy a 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumokat érintő igazolási kötelezettségének (a továbbiakban együtt: hamis nyilatkozat), amennyiben
ia) a hamis adat vagy nyilatkozat érdemben befolyásolja az ajánlatkérőnek a kizárásra, az alkalmasság fennállására, az ajánlat műszaki leírásnak való megfelelőségére vagy az ajánlatok értékelésére vonatkozó döntését, és
Kbt.-kommentár 285
ib) a gazdasági szereplő szándékosan szolgáltatott hamis adatot vagy tett hamis nyilatkozatot, vagy az adott helyzetben általában elvárható gondosság mellett egyértelműen fel kellett volna ismernie, hogy az általa szolgáltatott adat a valóságnak, illetve nyilatkozata a rendelkezésére álló igazolások tartalmának nem felel meg;
j) esetében az ajánlatkérő bizonyítani tudja, hogy az adott eljárásban megkísérelte jogtalanul befolyásolni az ajánlatkérő döntéshozatali folyamatát, vagy olyan bizalmas információt kísérelt megszerezni, amely jogtalan előnyt biztosítana számára a közbeszerzési eljárásban, vagy korábbi közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárásból ebből az okból kizárták, és a kizárás tekintetében jogorvoslatra nem került sor az érintett közbeszerzési eljárás lezárulásától számított három évig, vagy amennyiben a kizárás tekintetében sor került jogorvoslatra és az ajánlatkérő kizárásról hozott döntését – a jogtalan befolyásolás megállapítása mellett – a Közbeszerzési Döntőbizottság véglegessé vált, – a Döntőbizottság határozatának megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság jogerős – három évnél nem régebben meghozott határozata jogszerűnek mondta ki;
k) tekintetében a következő feltételek valamelyike megvalósul: ka) nem az Európai Unió, az Európai Gazdasági Térség vagy a Gazdasági
Együttműködési és Fejlesztési Szervezet tagállamában, a Kereskedelmi Világszervezet közbeszerzési megállapodásban részes államban vagy az EUMSZ 198. cikkében említett tengerentúli országok és területek bármelyikében vagy nem olyan államban rendelkezik adóilletőséggel, amellyel Magyarországnak kettős adózás elkerüléséről szóló egyezménye van, vagy amellyel az Európai Uniónak kétoldalú megállapodása van a közbeszerzés terén,
kb) olyan társaság, amely a pénzmosás és a terrorizmus finanszírozása megelőzéséről és megakadályozásáról szóló 2017. évi LIII. törvény 3. § 38. pont a)–b) vagy d) alpontja szerinti tényleges tulajdonosát nem képes megnevezni, vagy
kc) a gazdasági szereplőben közvetetten vagy közvetlenül több, mint 25%-os tulajdoni résszel vagy szavazati joggal rendelkezik olyan jogi személy vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, amelynek tekintetében a kb) alpont szerinti feltétel fennáll;
l) harmadik országbeli állampolgár Magyarországon engedélyhez kötött foglalkoztatása esetén a munkaügyi hatóság által a munkaügyi ellenőrzésről szóló 1996. évi LXXV. törvény 7/A. §-a alapján két évnél nem régebben véglegessé vált közigazgatási – vagy annak megtámadására irányuló közigazgatási per esetén jogerős bírósági – határozatban megállapított és a központi költségvetésbe történő befizetésre kötelezéssel vagy az idegenrendészeti hatóság által a harmadik országbeli állampolgárok beutazásáról és tartózkodásáról szóló törvény szerinti közrendvédelmi bírsággal sújtott jogszabálysértést követett el;
m) esetében a 25. § szerinti összeférhetetlenségből, illetve a közbeszerzési eljárás előkészítésében való előzetes bevonásból eredő versenytorzulást a gazdasági szereplő kizárásán kívül nem lehet más módon orvosolni;
n) a Tpvt. 11. §-a, vagy az EUMSZ 101. cikke szerinti – három évnél nem régebben meghozott – véglegessé vált és végrehajtható versenyfelügyeleti határozatban vagy a versenyfelügyeleti határozat megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság véglegessé vált és végrehajtható határozatában megállapított és bírsággal sújtott jogszabálysértést követett el; vagy ha az ajánlattevő ilyen jogszabálysértését más versenyhatóság végleges döntésében vagy bíróság
286 Kbt.-kommentár
jogerősen – három évnél nem régebben – megállapította és egyúttal bírságot szabott ki;
o) esetében az ajánlatkérő bizonyítani tudja, hogy az adott közbeszerzési eljárásban az ajánlattevő a Tpvt. 11. §-a, vagy az EUMSZ 101. cikkébe ütköző jogsértést követett el, kivéve, ha a gazdasági szereplő az ajánlat, tárgyalásos eljárásban és versenypárbeszédben végleges ajánlat benyújtását megelőzően a Gazdasági Versenyhivatal számára a Tpvt. 11. §-ába vagy az EUMSZ 101. cikkébe ütköző magatartást feltárja és a Tpvt. 78/A. § (2) bekezdésében foglalt, a bírság mellőzésére vonatkozó feltételek fennállását a Gazdasági Versenyhivatal a Tpvt. 78/C. § (2) bekezdése szerinti végzésében megállapította;
p) a közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás eredményeként kötött szerződésben részére biztosított előleget nem a szerződésnek megfelelően használta fel, és ezt három évnél nem régebben meghozott, jogerős bírósági, véglegessé vált közigazgatási vagy annak megtámadására irányuló közigazgatási per esetén jogerős bírósági határozat megállapította;
q) súlyosan megsértette a közbeszerzési eljárás vagy koncessziós beszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítésére e törvényben előírt rendelkezéseket, és ezt a Közbeszerzési Döntőbizottság véglegessé vált, – vagy a Döntőbizottság határozatának megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság jogerős – 90 napnál nem régebben meghozott határozata megállapította.
(2) A gazdasági szereplő akkor sem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt alkalmasság igazolásában, amennyiben
a) vezető tisztségviselője vagy felügyelőbizottságának tagja, cégvezetője vagy gazdasági társaság esetén annak egyedüli tagja, vagy személyes joga szerinti hasonló ügyvezető vagy felügyelő szervének tagja, illetve személyes joga szerint az előbbieknek megfelelő döntéshozatali jogkörrel rendelkező személy olyan személy, akivel szemben az (1) bekezdés a) pontjában meghatározott bűncselekmény miatt az elmúlt öt évben jogerős ítéletet hoztak és a büntetett előélethez fűződő hátrányok alól nem mentesült, vagy
b) az (1) bekezdés a) pontjában meghatározott bűncselekmény miatt a jogerős ítéletet az elmúlt öt évben – vagy ha ez rövidebb az adott bűncselekmény kapcsán az elítélt büntetett előélethez fűződő hátrányok alóli mentesüléséhez szükséges időn belül – olyan személlyel szemben hozták, aki a bűncselekmény elkövetésekor a gazdasági szereplő vezető tisztségviselője vagy felügyelőbizottságának tagja, cégvezetője vagy gazdasági társaság esetén annak egyedüli tagja, vagy személyes joga szerinti hasonló ügyvezető vagy felügyelő szervének tagja, illetve az előbbieknek megfelelő döntéshozatali jogkörrel rendelkező személy volt.
(3) Az (1) bekezdés b) pontjában említett adófizetési kötelezettség alatt a belföldi székhelyű gazdasági szereplő tekintetében az állami adóhatóság és a vámhatóság által nyilvántartott adófizetési kötelezettséget kell érteni.
(4) Az (1) bekezdés c) pontját nem kell alkalmazni olyan esetben, ha az ajánlatkérő a 98. § (4) bekezdés d) pontja alapján hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást folytat le.
(5) Az (1) bekezdés a) pont ah) alpontjában említett hasonló bűncselekmény alatt az Európai Unió más tagállamában letelepedett ajánlattevő, illetve a más állam büntető joghatósága alá tartozó külföldi állampolgár természetes személy esetében
a) bűnszervezetben részvétel bűncselekmény esetén a szervezett bűnözés elleni küzdelemről szóló, 2008. október 24-i 2008/841/IB tanácsi kerethatározat 2. cikkében meghatározott bűnszervezetben való részvételhez kapcsolódó bűncselekményt,
Kbt.-kommentár 287
b) vesztegetés, vesztegetés elfogadása, hivatali vesztegetés, hivatali vesztegetés elfogadása, vesztegetés bírósági vagy hatósági eljárásban, vesztegetés elfogadása bírósági vagy hatósági eljárásban bűncselekmény esetén az Európai Unióról szóló szerződés K.3. cikke (2) bekezdésének c) pontja alapján, az Európai Közösségek tisztviselőit és az Európai Unió tagállamainak tisztviselőit érintő korrupció elleni küzdelemről szóló egyezmény kidolgozásáról szóló 1997. május 26-i tanácsi jogi aktushoz csatolt egyezmény 3. cikkében meghatározott korrupciót,
c) költségvetési csalás bűncselekmény esetén az Európai Közösségek pénzügyi érdekeinek védelméről szóló egyezmény 1. cikke szerinti csalást,
d) terrorcselekmény esetén a terrorizmus elleni küzdelemről szóló 2002 június 13-i 2002/475/IB tanácsi kerethatározat 1., illetve 3. cikkében meghatározott terrorista bűncselekmény vagy terrorista csoporthoz kapcsolódó bűncselekményt, vagy az említett kerethatározat 4. cikke szerinti, bűncselekményre való felbujtást, bűnsegélyt vagy kísérletet,
e) pénzmosás vagy terrorizmus finanszírozása bűncselekmény esetén a pénzügyi rendszereknek a pénzmosás, valamint terrorizmus finanszírozása céljára való felhasználásának megelőzéséről szóló 2005. október 26-i 2005/60/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 1. cikkében meghatározott pénzmosást vagy terrorizmus finanszírozását,
f) emberkereskedelem vagy kényszermunka esetén az emberkereskedelem megelőzéséről, és az ellene folytatott küzdelemről, az áldozatok védelméről, valamint a 2002/629/IB tanácsi kerethatározat felváltásáról szóló 2011. április 5-i 2011/36/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 2. cikkében meghatározott gyermekmunkát és az emberkereskedelem más formáit
kell érteni. (5a) Az (1) bekezdés n) pontját a közbeszerzési eljárásban nem kell alkalmazni, ha
a Kormány a verseny biztosítása érdekében annak alkalmazása alól az ajánlatkérő kezdeményezésére a közbeszerzésekért felelős miniszter előterjesztése alapján hozott egyedi határozatában felmentést adott. A felmentést az ajánlatkérő kizárólag a közbeszerzési eljárás megkezdését megelőzően, akkor kérheti, ha a közbeszerzési eljárással érintett piac gazdasági szereplőinek jelentős része az (1) bekezdés n) pontja szerinti kizáró ok hatálya alatt áll, ide nem értve azon gazdasági szereplőket, amelyek a 64. § szerinti öntisztázás alapján nem zárhatók ki a közbeszerzési eljárásból. Az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban feltünteti, hogy a közbeszerzési eljárásban az (1) bekezdés n) pontja szerinti kizáró okot a Kormány határozatára tekintettel nem alkalmazza.
(6) Az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban köteles hivatkozni az (1) és (2) bekezdésben foglalt kizáró okokra.
(7) Az ajánlatkérő – az érintett ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet nevének és címének (székhelyének, lakóhelyének) az eljárás tárgyának és azonosítójának, valamint a kizárás és a kizárt gazdasági szereplő erről való tudomásszerzése időpontjának megjelölésével – köteles tájékoztatni a Közbeszerzési Hatóságot az (1) bekezdés i) és j) pontja szerinti kizárásról és a kizárás időpontjáról.
63. § (1) Az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban előírhatja, hogy az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, illetve nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki
a) a 73. § (4) bekezdésében említett környezetvédelmi, szociális és munkajogi követelményeket súlyosan megszegte, és ezt három évnél nem régebben
288 Kbt.-kommentár
meghozott, jogerős bírósági, véglegessé vált közigazgatási vagy annak közigazgatási perben való megtámadása esetén jogerős bírósági határozat megállapította;
b) három évnél nem régebben hozott jogerős bírósági, véglegessé vált közigazgatási vagy annak közigazgatási perben való megtámadása esetén jogerős bírósági határozat megállapította, hogy jogszabályban meghatározott szakmai kötelezettségét – a c) pontban meghatározott eset kivételével – súlyosan megszegte vagy külön jogszabályban meghatározott szakmai szervezet etikai eljárása által megállapított, súlyos, szakmai etikai szabályokba ütköző cselekedetet követett el;
c) korábbi közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás alapján vállalt szerződéses kötelezettségét az elmúlt három évben súlyosan megszegte és ez az említett korábbi szerződés felmondásához vagy elálláshoz, kártérítés követeléséhez vagy a szerződés alapján alkalmazható egyéb szankció érvényesítéséhez vezetett, vagy ha a nyertes ajánlattevőként szerződő fél olyan magatartása, amelyért felelős részben vagy egészben a szerződés lehetetlenülését okozta;
d) korábbi közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás eredményeként kötött szerződésével kapcsolatban az alvállalkozója felé jogerős bírósági ítéletben három éven belül megállapított szerződésszegést követett el, amelynek során az alvállalkozó felé fennálló vég- vagy részszámlából fakadó fizetési kötelezettségét 10%-ot meghaladó részben nem teljesítette annak ellenére, hogy az ajánlatkérőként szerződést kötő fél a részére határidőben fizetett.
(2) Az ajánlatkérő köteles az eljárást megindító felhívásban megjelölni az alkalmazott, (1) bekezdés szerinti kizáró okokat.
(3) Az (1) bekezdésben, valamint a 62. § (1) bekezdés a), b), e), h), j), l), n) és p) pontjában meghatározott időtartamot mindig a kizáró ok fenn nem állásának ellenőrzése időpontjától kell számítani. Az ajánlatkérő köteles kizárni az eljárásból azt a gazdasági szereplőt, amelyre vonatkozóan valamelyik, az eljárásban alkalmazandó kizáró ok fennáll. A kizáró okok fenn nem állásának ellenőrzését az ajánlatkérő az e törvényben és a külön jogszabályban foglaltak szerint köteles elvégezni.
1 . kizáró okok fajtái és előírásuk
A kötelező kizáró okok olyan tényeket, körülményeket tartalmaznak, melyek az érintett személynek, vagy szervezetnek a közbeszerzési eljárásban való részvételét valamely nyomós közérdekből nem teszi lehetővé. A fakultatív kizáró okok vonatkozásában olyan körülmények, tények kerültek meghatározásra, melyek jellegüknél fogva kizárják, vagy súlyosan sértik, veszélyeztetik a közbeszerzési eljárásnak a kbt. alapelvei szerinti lefolytatását, valamint a közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötött szerződés szerződésszerű teljesítését. A jogalkotó a fakultatív kizáró okok körében tehát elsősorban az ajánlatkérő mérlegelésére bízza, hogy a számba jöhető kizáró okok közül, mely/melyek minősülnek – a konkrét beszerzésének teljesítési körülményeit figyelembe véve – a szerződésszerű teljesítést veszélyeztető, illetve kizáró körülménynek, ezek meghatározása kapcsán a közérdek érvényesítése kevésbé jelentős (D. 224/11/2012 számú Db határozat).
A kizáró okokat a kbt. – a korábbi szabályozással egyezően – taxatív módon felsorolja, vagyis azok az ajánlatkérők által nem bővíthetőek. A kötelező kizáró okokat a kbt. 62. § (1) és (2) bekezdése, a fakultatív kizáró okokat a kbt. 63. § (1) bekezdése állapítja meg.
Kbt.-kommentár 289
A kbt. 62. § (6) bekezdése értelmében az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban köteles hivatkozni a kötelezően alkalmazandó, kbt. 62. § (1) és (2) bekezdése szerinti kizáró okokra. A fakultatív kizáró okok tekintetében a kbt. 63. § (2) bekezdése rögzíti, hogy az ajánlatkérő köteles az eljárást megindító felhívásban megjelölni az általa alkalmazott, 63. § (1) bekezdése szerinti kizáró oko(ka)t. A választható kizáró okok közül egy, vagy több is válaszható. Ugyanakkor lényeges, hogy az ajánlatkérő az eljárásában előírt fakultatív kizáró ok érvényesítésétől az adott eljárásban nem tekinthet el.
A kizáró okok hatálya alatt nem állás igazolására vonatkozó szabályok – a megelőző közbeszerzési szabályozással egyezően – nem a kbt.-ben, hanem külön kormányrendeletben kerülnek szabályozásra. A kbt.-ben csupán a kizáró okok eekD útján történő előzetes igazolásának alapvető szabályai jelennek meg. Az eekD alkalmazásának részletes szabályait, továbbá a kbt. 69. § (4)–(8) bekezdése szerinti tényleges igazolási kötelezettség szabályait az Alkalmassági korm. rendelet határozza meg részletesen.
A kbt. a kizáró okok fennállásának időtartamát a klasszikus irányelv 57. cikk (7) bekezdésében meghatározott maximális időtartamok figyelembevételével írja elő. eszerint, ha a kizárás időtartamát nem jogerős határozat állapította meg, akkor a kizárás a kötelező kizáró okok esetében nem haladhatja meg a határozathozatal időpontjától számított öt évet, a fakultatív kizáró okok esetében pedig a három évet. (A közbeszerzési Hatóság útmutatója a kizáró okok tekintetében benyújtandó igazolásokról, nyilatkozatokról, nyilvántartásokról és adatokról a magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában, ké 2019. évi 33. szám; 2019. február 15. a továbbiakban „kizáró ok Útmutató”.)
A kizáró okok lejárata vonatkozásában a kbt. 63. § (3) bekezdése értelmében kezdőidőpontnak a kizáró okok ellenőrzésének időpontja minősül. tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő a bírálat során a kizáró okok előzetes ellenőrzését az eekD-ban foglalt nyilatkozat alapján teszi meg, a kizáró okok lejárata vonatkozásában kezdőidőpontnak az eekD-ban foglalt nyilatkozatok előzetes ellenőrzésének időpontját kell tekinteni (kizáró ok Útmutató).
2 . kötelező kizáró okok
2 .1 . kbt . 62 . § (1) bekezdés a) pontja és a kbt . 62 . § (2) bekezdése szerinti kizáró okok
meghatározott bűncselekmények elkövetése esetében a kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja a gazdasági szereplő közbeszerzési eljárásból történő kizárását kötelezővé teszi.
A kbt. az érintett bűncselekmények körét az aa)–ag) alpontokban a büntető törvénykönyvre történő hivatkozással határozza meg. idetartoznak a bűnszervezetben részvétel, ideértve a bűncselekmény bűnszervezetben történő elkövetését is, vesztegetés, befolyással üzérkedés, befolyás vásárlása, vesztegetés nemzetközi kapcsolatokban, befolyás vásárlása nemzetközi kapcsolatokban, hűtlen kezelés, hanyag kezelés, illetve a korrupciós bűncselekmények, valamint a btk. szerinti hűtlen kezelés vagy hanyag kezelés; költségvetési csalás, európai közösségek pénzügyi érdekeinek megsértése, a terrorcselekmény, valamint ehhez kapcsolódó felbujtás, bűnsegély vagy kísérlet; pénzmosás, terrorizmus finanszírozása, emberkereskedelem, kényszermunka és a versenyt korlátozó megállapodás közbeszerzési és koncessziós eljárásban.
ezt követően, az ah) alpontban – annak érdekében, hogy a meghatározott bűncselekmények a külföldi gazdasági szereplők esetében is egyértelműen alkalmazható legyen – a gazdasági szereplő személyes joga szerinti hasonló bűncselekményeket is
290 Kbt.-kommentár
a kizáró ok hatókörébe vonja. A „személyes joga szerinti hasonló bűncselekmény” fogalmát az egyes tényállások esetén a kbt. 62. § (5) bekezdésében az adott cselekményekre vonatkozó uniós jogi aktusokra hivatkozva határozza meg.
A kizáró okot jelentő bűncselekményi tényállásokhoz kapcsolódóan a kbt. új kizáró okként tartalmazza a kbt. 62. § (2) bekezdés a) és b) pont szerinti kizáró okokat. A közbeszerzési Hatóság iránymutatása szerint e rendelkezés alapján a kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja szerinti bűncselekmények elkövetése abban az esetben is kizárást eredményez, ha az említett bűncselekményeket a gazdasági szereplő jelenlegi vagy volt vezető tisztségviselője, felügyelőbizottságának tagja, cégvezetője vagy gazdasági társaság esetén annak egyedüli tagja követte el, és az az eljárás megindítását megelőző öt éven belül hozott jogerős ítéletben megállapításra került. ily módon nem kizárólag természetes személy ajánlattevő/részvételre jelentkező, alvállalkozó vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő zárható ki az említett bűncselekmények elkövetése esetén, hanem jogi személy, gazdasági társaság is [kizáró ok Útmutató kbt. 62. § (2) bekezdéshez fűzött útmutatás].
A külföldi gazdasági szereplők vonatkozásában azok személyes joga szerinti hasonló ügyvezető vagy felügyelő szervének tagjára, illetve személyes joga szerint az előbbieknek megfelelő döntéshozatali jogkörrel rendelkező személyek által elkövetett releváns bűncselekmények esetére kerül a kizáró ok megfogalmazásra.
A közbeszerzési Döntőbizottság megállapította, hogy a gazdasági társaság kérelmező az ajánlatkérő hiánypótlási felhívására sem pótolta a kbt. 62. § (2) bekezdése szerinti kizáró ok körében a jogszabályban és a jogszabály alapján a felhívásban előírt közjegyző vagy gazdasági, illetve szakmai kamara által hitelesített nyilatkozatot, amelyre tekintettel a kérelmező ajánlatának érvénytelenségét az ajánlatkérő jogszerűen állapította meg (D. 987/9/2016 számú Db határozat).
A közbeszerzési Hatóság jelen kizáró ok vonatkozásában megfogalmazott iránymutatása, mely szerint a kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja szerinti bűncselekmények elkövetése esetén nem kizárólag természetes személy gazdasági szereplő zárható ki a közbeszerzési eljárásból, hanem jogi személy, gazdasági társaság is, ellentmondani látszik a közbeszerzési Hatóság kizáró okok konkrét igazolására vonatkozásában tett iránymutatásával, mely szerint kizárólag természetes személy gazdasági szereplőnek kell az Alkalmassági korm. rendelet szerinti közjegyző vagy gazdasági, illetve szakmai kamara által hitelesített nyilatkozattal a kizáró ok hatálya alatt nem állást igazolnia. álláspontunk szerint a közbeszerzési Hatóság útmutatójában foglaltak úgy értelmezendők, hogy maga a kizáró ok a gazdasági szereplőt érinti, ugyanakkor a kizáró okot megalapozó tényállás (bűncselekmény elkövetésének jogerős megállapítása és a mentesülés hiánya) természetes személyre vonatkozik. ennek megfelelően a kizáró okot a gazdasági szereplőnek kell igazolnia (aki nem feltétlenül természetes személy), ugyanakkor azt egy természetes személlyel szemben alkalmazott büntetőjogi szankció alapozza meg.
A kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontjában és 62. § (2) bekezdésében meghatározott bűncselekmény elkövetése csak abban az esetben eredményezi a kizáró ok fennállását, ha a bűncselekmény elkövetése az elmúlt öt évben jogerős bírósági ítéletben megállapítást nyert és az érintett a büntetett előélethez fűződő hátrányok alól nem mentesült. A kizáró okok lejárata vonatkozásában a kbt. 63. § (3) bekezdése értelmében kezdőidőpontnak a kizáró okok ellenőrzésének időpontja minősül (kizáró ok Útmutató).
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés a) pont szerinti kizáró ok előírása nem kötelező, de lehetséges.
Kbt.-kommentár 291
2 .2 . kbt . 62 . § (1) bekezdés b) pontja szerinti kizáró ok
A kbt. 62. § (1) bekezdés b) pontja szerinti, adó, vám és járulékfizetési kötelezettség elmulasztásával kapcsolatos kizáró ok hatályával kapcsolatban – a korábbi szabályozástól eltérően – nem feltétel, hogy a mulasztás a letelepedés szerinti ország vagy az ajánlatkérő székhelye szerinti ország jogszabályai alapján kerüljön megállapításra. A közbeszerzési Hatóság iránymutatása szerint ez azt jelenti, hogy bármely államban elkövetett jogsértés megalapozza a kizáró okot (közbeszerzések tanácsának útmutatója a kizáró okokról).
Az új megfogalmazás a klasszikus irányelv megközelítését veszi át, amely nem korlátozza az adó- vagy társadalombiztosítási járulékfizetési kötelezettség megszegését (a jogsértés elkövetését) a letelepedés vagy az ajánlatkérő székhelye szerinti országra, csak a kötelezettségszegés megállapítása körében utal a letelepedés szerinti ország vagy az ajánlatkérő székhelye szerinti ország jogerős és kötelező rendelkezésére.
Az igazolási módok is ezt a megközelítést részben támasztják alá (lásd az igazolási módok körében).
Az adó-, illetve társadalombiztosítási járulékfizetési kötelezettségeknek eleget nem tevő gazdasági szereplők kizárásának elsősorban nem az érintett gazdasági szereplő fizetőképességének biztosítása a célja, hanem annak megakadályozása, hogy a fizetési kötelezettségeinek elmulasztásával valamely gazdasági szereplő jogtalan előnyre tehessen szert a versenytársaival szemben a közbeszerzési eljárás során (C-226/04-C-228/04. főtanácsnoki indítvány 24.). Az uniós bírósági döntéssel összhangban a korábbi szabályozás kiegészül azzal, hogy nemcsak az a gazdasági szereplő mentesül a kizáró ok hatálya alól, aki a tartozás megfizetésére halasztást kapott, hanem az is, aki a tartozását, az esetleges kamatot és bírságot az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtásának időpontjáig megfizette. A kizáró ok megfogalmazásából következően a tartozások megfizetésének vagy megfizetésére vonatkozó halasztásban való részesülésnek az ajánlat vagy részvételi jelentkezés időpontjáig meg kell történnie.
A kbt. 62. § (3) bekezdése alapján adófizetési kötelezettség alatt a belföldi székhelyű gazdasági szereplő tekintetében az állami adóhatóság és a vámhatóság által nyilvántartott adófizetési kötelezettséget kell érteni.
Az adó-, vámfizetési vagy társadalombiztosítási járulékfizetési kötelezettség elmulasztása csak abban az esetben eredményezi a kizáró ok fennállását, ha egy évnél régebben lejárt. Az egy évnél régebben lejárt kitétel alkalmazásakor – a kbt. 63. § (3) bekezdése értelmében – a kizáró okok ellenőrzésének időpontja minősül kezdőidőpontnak.
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés b) pont szerinti kizáró ok előírása nem kötelező, de lehetséges.
2 .3 . kbt . 62 . § (1) bekezdés c) és d) pont szerinti kizáró ok
A kbt. 62. § (1) bekezdés c) pont szerinti kizáró ok megfogalmazása – a közbeszerzési Döntőbizottság korábbi gyakorlatát megerősítve – egyértelművé vált abban a vonatkozásban, hogy a kizáró ok a csődeljárás elrendeléséről szóló bírósági végzés közzétételétől, illetve a felszámolási eljárás jogerős elrendelésétől áll fenn. végelszámolás esetében a kizáró ok a cég legfőbb szerve által hozott határozatban a végelszámolás kezdő időpontjaként megjelölt időponttól áll fenn.
A kbt. 62. § (1) bekezdés c) pont szerinti kizáró okot nem kell alkalmazni olyan esetben, ha az ajánlatkérő a 98. § (4) bekezdés d) pontja alapján hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást folytat le.
292 Kbt.-kommentár
Az esik a kbt. 62. § (1) bekezdés d) pont szerinti kizáró ok hatálya alá, aki tevékenységét felfüggesztette vagy akinek tevékenységét felfüggesztették.
A két fordulat abban különbözik, hogy a felfüggesztésre a szervezet, személy saját döntése vagy külső személy döntése alapján került-e sor (D. 587 /11 /2010 számú Db határozat).
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés c) és d) pont szerinti kizáró ok előírása nem kötelező, de lehetséges.
2 .4 . kbt . 62 . § (1) bekezdés e) pont szerinti kizáró ok
A kbt. 62. § (1) bekezdés e) pontja szerinti, gazdasági, szakmai tevékenységgel kapcsolatban elkövetett és jogerős bírósági ítéletben megállapított bűncselekményt a korábbi szabályozás a büntetett előélethez fűződő hátrányok alóli mentesülés időtartamához kötötte. A hatályos kbt. alapján a tárgyi kizáró okban foglalt körülmények akkor eredményeznek kizárást a közbeszerzési eljárásból, ha a gazdasági, illetve szakmai tevékenységgel kapcsolatos bűncselekmény elkövetését az elmúlt három éven belüli jogerős bírósági ítélet állapította meg.
A kizáró okok lejárata vonatkozásában a kbt. 63. § (3) bekezdése értelmében kezdőidőpontnak a kizáró okok ellenőrzésének időpontja minősül (közbeszerzések tanácsának útmutatója a kizáró okokról).
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés e) pont szerinti kizáró ok előírása nem kötelező, de lehetséges.
2 .5 . kbt . 62 . § (1) bekezdés f) pontja szerinti kizáró ok
A kbt. 62. § (1) bekezdés f) pontja szerinti, jogi személy tevékenységének korlátozására vonatkozó kizáró ok szabályozása 2015. november 1-jén – a koncesszió kbt.-beni rendezésének megfelelően – kiegészült a jogi személlyel szemben alkalmazható büntetőjogi intézkedésekről szóló 2001. évi Civ. törvény 5. § (2) bekezdés c) pontjára utalással. e rendelkezés szerint ugyanis, amennyiben a bíróság a jogi személy tevékenységét korlátozza, a korlátozás kiterjedhet arra is, hogy az eltiltás ideje alatt a jogi személlyel nem köthető koncessziós szerződés.
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés f) pont szerinti kizáró ok előírása nem kötelező, de lehetséges.
2 .6 . kbt . 62 . § (1) bekezdés g) pontja szerinti kizáró ok
A kbt. 62. § (1) bekezdés g) pontja szerinti, közbeszerzési eljárásokban való részvételtől eltiltással kapcsolatos kizáró ok tekintetében változás, hogy 2015. november 1-jétől maga a kizáró ok utal arra, hogy a közbeszerzési Döntőbizottság általi eltiltásra, illetve annak időtartamára vonatkozik a kizáró ok. egyrészt a törvény konkrétan utal a kbt. 165. § (2) bekezdés f) pontjára, a közbeszerzési Döntőbizottság érdemi határozatában megjelenő döntésre. másrészt a törvény egyértelműsíti a kizárás időtartamára vonatkozó szabályt: a korábbi szabályozás szerint a kizáró ok hatálya az eltiltás ideje alatt állt fenn, a 2015. november 1-jétől hatályos kbt. pedig a kizáró ok hatályát úgy határozza meg, hogy az a közbeszerzési Döntőbizottság (vagy bírósági felülvizsgálat esetén) a bíróság által jogerősen megállapított időtartam végéig áll fenn.
Kbt.-kommentár 293
A közbeszerzési Döntőbizottság az eltiltás időtartamát a kbt. 165. § (8)–(11) bekezdései alapján határozza meg (közbeszerzések tanácsának útmutatója a kizáró okokról).
A 2018. január 1. napjától megkezdett közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatban – az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi Cl. törvény („ákr.”) és a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi i. törvény („kp.”) hatálybalépésére tekintettel – a kizáró ok megfogalmazása is módosult, figyelemmel arra, hogy az ákr. alapján a közbeszerzési Döntőbizottság végleges döntése, amely döntés a közléssel válik véglegessé, alapozza meg a kizáró okot (a hatósági döntés alaki jogereje megszűnt); a bírósági felülvizsgálatot pedig a közigazgatási per váltotta fel.
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés g) pont szerinti kizáró ok előírása kötelező.
2 .7 . kbt . 62 . § (1) bekezdés h) pont szerinti kizáró ok
A hamis adatszolgáltatásra, illetve nyilatkozattételre vonatkozó kizáró ok jelentős módosításon és pontosításon ment keresztül, és a h) és i) pontban két kapcsolódó esetkört is megfogalmaz.
A kbt. 62. § (1) bekezdés h) pontja szerinti kizáró ok arra az esetre vonatkozik, ha korábbi közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő a gazdasági szereplőt hamis adatszolgáltatás vagy hamis nyilatkozattétel miatt kizárta, és a kizárás tekintetében jogorvoslatra nem került sor. tekintettel a gazdasági szereplő jogorvoslati jogára, indokolttá vált azt a helyzetet is rendezni, ha a gazdasági szereplő a hamis adatszolgáltatás vagy hamis nyilatkozattétel miatti kizárását nem fogadja el. A kbt. 2017. január 1. napjától hatályos 62. § (1) bekezdés h) pontjának második fordulata vagylagosan rendelkezik arról az esetről, amikor a kizárás tekintetében jogorvoslatra került sor, és az ajánlatkérő hamis adat szolgáltatása miatt történt kizárásról hozott döntését a közbeszerzési Döntőbizottság véglegessé vált – a Döntőbizottság határozatának megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság jogerős – három évnél nem régebben meghozott határozata jogszerűnek mondta ki.
A 2018. január 1. napjától megkezdett közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatban – az ákr. és a kp. hatálybalépésére tekintettel – a kizáró ok megfogalmazása is módosult, figyelemmel arra, hogy az ákr. alapján a közbeszerzési Döntőbizottság végleges döntése, amely döntés a közléssel válik véglegessé, alapozza meg a kizáró okot; a bírósági felülvizsgálatot pedig a közigazgatási per váltotta fel.
A kbt. 62. § (1) bekezdés h) pontja szerinti kizáró ok alkalmazhatóságát egy korábbi közbeszerzési eljárásból a kbt. 62. (1) bekezdés i) pontja szerinti kizáró ok alapján történő kizárás alapozza meg. Annak érdekében, hogy az i) ponton alapuló kizárás a h) pont alapján nyilvános legyen, az ajánlatkérő a kbt. 62. § (7) bekezdése alapján – az érintett ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet nevének és címének (székhelyének, lakóhelyének) az eljárás tárgyának és azonosítójának, valamint a kizárás és a kizárt gazdasági szereplő erről való tudomásszerzése időpontjának megjelölésével – köteles tájékoztatni a közbeszerzési Hatóságot az (1) bekezdés i) pont szerinti kizárásról és a kizárás időpontjáról. A közölt adatok alapján vezeti a közbeszerzési Hatóság a hamis adatszolgáltatás miatt kizárt ajánlattevők listáját (http://www.kozbeszerzes.hu/cikkek/kizart-ajanlattevok-hamis-adatszolgaltatas), ahol az ajánlatkérők ellenőrizhetik a kizáró ok hatálya alá tartozást.
A közbeszerzési Hatóság nyilvántartása kiterjed azokra az ajánlattevőkre is, akiket az ajánlatkérők a 2003-as kbt. 62. § (1) bekezdésének b) pontja, illetve a 2011-es kbt.
294 Kbt.-kommentár
56. § (1) bekezdésének j) pontja alapján hamis adatszolgáltatás miatt közbeszerzési eljárásból kizártak, és így velük szemben a kbt. (2003) kbt. 60. § (1) bekezdésének f) pontja, illetve a kbt. (2011) 56. § (1) bekezdésének f) pontja szerinti kizáró ok áll fenn.
A közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet, hogy a „kizárt ajánlattevők listájában” szereplő adatok nem minősülnek közhitelesnek, azok csak tájékoztató jellegűek; a lista az ajánlatkérők bejelentése alapján kerül összeállításra, azaz nem jogerős közigazgatási, vagy bírósági határozat képezi az alapját, ezért a lista ténylegesen csak tájékoztató jelleggel bír, és – a közbeszerzési Döntőbizottság gyakorlata alapján – nem mentesíti az ajánlatkérőket azon kötelezettség alól, hogy annak valóságtartalmáról az egyes közbeszerzési eljárásokban meggyőződjenek, mielőtt olyan súlyú döntést hoznak, hogy egy ajánlattevőt a közbeszerzési eljárásból kizárnak.
A közbeszerzési Hatóság a lista közzététele mellett hangsúlyozza, hogy a hamis adatszolgáltatás miatt kizárt ajánlattevők listája alapvetően azokat a gazdasági szereplőket tartalmazza, akiket a közbeszerzési eljárások ajánlatkérői zártak ki az általuk folytatott közbeszerzési eljárásból (http://www.kozbeszerzes.hu/cikkek/kizart-ajanlattevok-hamis-adatszolgaltatas). Azok a gazdasági szereplők, akik esetében a közbeszerzési Döntőbizottság a hamis adatszolgáltatás megállapítása mellett az érintettet eltiltja a közbeszerzési eljárásban való részvételtől, az eltiltott gazdasági szereplők listáján kerülnek feltüntetésre (http://www.kozbeszerzes.hu/cikkek/eltiltott-ajanlattevok).
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés h) pont szerinti kizáró ok előírása kötelező.
A kizáró ok megállapíthatósága nem egy nem közhitelesnek minősített honlapon való közzétételhez kötődik, hanem a hamis adatszolgáltatás korábbi megállapításának tényéhez (26.k.33.744/2014/9. számú ítélet).
A hamis adatszolgáltatásra hivatkozással történt kizárásról a közbeszerzések tanácsát az ajánlatkérőnek csak értesíteni kell, és az értesítés eredménye nem konstitutív, hanem deklaratív hatályú, függetlenül annak megjelenésétől, vagy a megjelenés hiányától, a korábbi kizárás ténylegességére tekintettel kell a jelenlegi ajánlat érvénytelenségéről dönteni (kfv.iii.37.098/2015/8. számú ítélet).
A kbt. nem ad arra lehetőséget, hogy bármely kizárás tárgyában hozott korábbi döntést akár ugyanaz, akár egy másik ajánlatkérő felülbírálja, és egy egyébként jogi előírás alapján figyelembe veendő kizárást bármely későbbi körülmény bekövetkezése miatt ne vegyen figyelembe (D. 765/16/2015 számú Db határozat).
A korábbi közbeszerzési eljárás ajánlatkérői döntései tényszerűen tartalmazták a hamis adatszolgáltatás megvalósulását, s az a körülmény, hogy a hivatkozott korábbi közbeszerzési eljárásban a kizárt társaság („érintett társaság”) nem ajánlattevő, hanem erőforrást biztosító szervezet volt, nem mentesíti az érintett társaságot a megvalósult hamis adatszolgáltatás és az azzal összefüggésben a korábbi ajánlatkérői döntésben megállapított kizárás következménye alól. A korábbi közbeszerzési eljárásban kizárt ajánlattevő az érintett társaságot erőforrás szervezetként nevesítette, így az ajánlattevőre vonatkozó kizárás annak erőforrás szervezetére, az érintett társaságra is kiterjed. mivel a korábbi ajánlatkérő döntései szerinti kizárás nem kizárólag az ajánlattevőre, hanem annak erőforrás szervezetére is kiterjedt, így ajánlatkérő jogszerűen zárta ki a jelen eljárásban ajánlattevő érintett társaságot a korábbi eljárásban megvalósított hamis adatszolgáltatás miatt (Fővárosi közigazgatási és munkaügyi bíróság 26.k.33.744/2014/9.).
Kbt.-kommentár 295
2 .8 . kbt . 62 . § (1) bekezdés i) pont szerinti kizáró okok
A kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontjában megjelenő kizáró ok is – a h) pont szerinti kizáró okhoz hasonlóan – a hamis adatszolgáltatással, illetve nyilatkozattétellel kapcsolatos kizáró ok, azonban ahhoz az adott közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódik, amelyben az érintett éppen részt vesz.
A korábbi kbt.-től eltérően a hamis adat és a hamis nyilatkozat fogalmát nem az értelmező rendelkezések, hanem maga a kizáró ok tartalmazza.
A hamis adat korábbi fogalma (a valóságnak megfelelően ismert, de a valóságtól eltérően közölt adat) egyszerűsödött: hamis adat a valóságnak nem megfelelő adat. A jogalkotó a szándékosság, illetve általában elvárható gondosság fogalmi elemek feltételként történő használatával bővítette a tényállási elemet.
Hamis nyilatkozatnak minősül egyrészt a korábbival megegyezően az olyan nyilatkozat, amely hamis adatot tartalmaz. A fogalom azonban kibővült egy új tényállási elemmel: hamis nyilatkozatnak minősül az is, ha a gazdasági szereplő a közbeszerzési eljárásban előzetes igazolásként benyújtott nyilatkozata ellenére nem tud eleget tenni az alkalmasságot, a kizáró okokat vagy a 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumokat érintő igazolási kötelezettségének. ennek oka a nyilatkozati elv bevezetésben keresendő. A kbt. a nyilatkozati elv előtérbe helyezésével lényegében megelőlegezi a bizalmat a gazdasági szereplők felé, azzal, hogy a gazdasági szereplőnek az egységes európai közbeszerzési Dokumentumban – illetve nemzeti eljárási rendben folytatott eljárásban egyszerű nyilatkozatban – foglalt állítása (nyilatkozata) alapján az ajánlatkérő köteles elfogadni, hogy az adott gazdasági szereplő nem áll a kizáró okok hatálya alatt és alkalmas a szerződés teljesítésére. indokolt volt tehát a gazdasági szereplőknek a nyilatkozatban foglaltakért fennálló felelősségét is megnövelni (kizáró ok Útmutató).
A kizáró ok két vagylagosan alkalmazandó esetkört fogalmaz meg: 1. Az eljárásból történő kizárást eredményez, ha valamely gazdasági szereplő az adott
eljárásban előírt adatszolgáltatási kötelezettség teljesítése során a valóságnak nem megfelelő adatot szolgáltat, illetve hamis adatot tartalmazó nyilatkozatot tesz, feltéve, hogy az ia) és ib) pontokban foglalt további két feltétel is megvalósul.
2. Az eljárásból történő kizárást eredményez az is, ha a közbeszerzési eljárásban előzetes igazolásként benyújtott nyilatkozata ellenére nem tud eleget tenni az alkalmasságot, a kizáró okokat vagy a kbt. 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumokat érintő igazolási kötelezettségének (hamis nyilatkozat), feltéve, hogy az ia) és ib) pontokban foglalt további két feltétel is megvalósul.
lényeges, hogy az alábbi ia) és ib) pontja szerinti kiegészítő feltételeknek az alapfeltételen felül együttesen kell fennállnia.
ia) a hamis adat vagy hamis nyilatkozat érdemben befolyásolja az ajánlatkérőnek a kizárásra, az alkalmasság fennállására, az ajánlat műszaki leírásnak való megfelelőségére vagy az ajánlatok értékelésére vonatkozó döntését, és
ib) a gazdasági szereplő szándékosan szolgáltatott hamis adatot vagy tett hamis nyilatkozatot, vagy az adott helyzetben általában elvárható gondosság mellett egyértelműen fel kellett volna ismernie, hogy az általa szolgáltatott adat a valóságnak, illetve nyilatkozata a rendelkezésére álló igazolások tartalmának nem felel meg.
Az eekD-ban foglalt nyilatkozatot alátámasztó alkalmassági igazolás benyújtásának elmaradása hamis nyilatkozat megállapítását eredményezheti. Ugyanakkor önmagában az eekD-ban foglaltak igazolására benyújtandó nyilatkozatok, igazolások elmaradása nem jelent kizárást a kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja alapján (kizáró ok Útmutató), ahhoz az ia) és ib) pontban foglaltak együttes fennállása is szükséges.
296 Kbt.-kommentár
Ha valamely gazdasági szereplő az adott közbeszerzési eljárásból a kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja alapján kizárásra kerül, a kbt. 62. § (1) bekezdés h) pontja értelmében az adott közbeszerzési eljárás lezárulásától számított három évig nem vehet részt közbeszerzési eljárásban, feltéve, hogy a – kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti – kizárás tekintetében jogorvoslatra nem került sor ezen időtartam alatt. Amennyiben a kizárás tekintetében sor került jogorvoslatra és az ajánlatkérő kizárásáról hozott döntését – a hamis adat szolgáltatásának megállapítása mellett – a közbeszerzési Döntőbizottság, a Döntőbizottság határozatának bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság három évnél nem régebben hozott határozata jogerősen jogszerűnek mondta ki, az érintett gazdasági szereplő a kbt. 62. § (1) bekezdés h) pontja szerinti kizáró ok hatálya alá kerül.
megjegyezzük, hogy a h) pont alkalmazása kapcsán a kizáró ok megfogalmazása nem egyértelmű abban a tekintetben, és így kérdésként merülhet fel, hogy miként alakul a kizáró ok időtartama, ha az ajánlatkérő kizárásról hozott döntését az érintett gazdasági szereplő nem támadja meg a jogorvoslati kérelemre irányadó tíz-, illetve tizenöt napos határidőn belül, ugyanakkor a kizárást követően a későbbiekben jogorvoslatra például hivatalbóli kezdeményezés alapján – az arra irányadó három éven belül – sor kerül. A jogorvoslattal nem támadott ajánlatkérői döntés alapján kizárt gazdasági szereplő a jogorvoslati kezdeményezésig a kizáró ok hatálya alatt áll, majd e jogorvoslatra tekintettel függő helyzet keletkezik a közbeszerzési Döntőbizottság végleges határozatáig. Ha a közbeszerzési Döntőbizottság közléssel véglegessé vált határozata megállapítja a hamis adatszolgáltatást és az ajánlatkérői kizárás jogszerűségét, a kizáró ok ismét beáll. Ha a közbeszerzési Döntőbizottság határozatát a kizárt gazdasági szereplő közigazgatási perben támadja tizenöt napon belül, a bíróság jogerős döntésével, ha az megállapítja a hamis adatszolgáltatást, áll be a kizáró ok hatálya. Az említett helyzetben problémaként jelentkezik, hogy a közbeszerzési Döntőbizottság végleges, illetve a bíróság jogerős döntésétől „ismét” hatályossá vált kizáró ok időtartamába a jogszabályszöveg alapján nem számít be a korábban kizáró ok hatálya alatt töltött időtartam.
A 2018. január 1. napjától megkezdett közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatban – az ákr. és a kp. hatálybalépésére tekintettel – a kizáró ok megfogalmazása is módosult, figyelemmel arra, hogy az ákr. alapján a közbeszerzési Döntőbizottság végleges döntése, amely döntés a közléssel válik véglegessé, alapozza meg a kizáró okot; a bírósági felülvizsgálatot pedig a közigazgatási per váltotta fel.
Az ajánlatkérőnek tájékoztatási kötelezettsége áll fenn a közbeszerzési Hatóság felé, ha a fenti kizáró ok miatt kerül kizárásra egy gazdasági szereplő a közbeszerzési eljárásból. Az ajánlatkérő – az érintett ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet nevének és címének (székhelyének, lakóhelyének) az eljárás tárgyának és azonosítójának, valamint a kizárás és a kizárt gazdasági szereplő erről való tudomásszerzése időpontjának megjelölésével – köteles ezt a tájékoztatási kötelezettségét teljesíteni [kbt. 62. § (7) bekezdés].
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés i) pont szerinti kizáró ok előírása kötelező.
Az eekD-ban foglalt nyilatkozat szerinti referenciák nem vagy nem megfelelő igazolása hamis nyilatkozat megállapítását eredményezheti (D. 822/14/2016 számú Db határozat).
Az ajánlatban foglaltak befolyásolták ugyan az ajánlatkérő döntését, mivel erre tekintettel állapította meg az ajánlat érvényességét, azonban arra utaló körülmény, hogy ezen adatok szolgáltatását az egyéb érdekelt szándékosan, az ajánlatkérőt félrevezető módon vagy az adott helyzetben általában elvárható gondosság elmulasztásával idézte elő, nem volt megállapítható. önmagában az, hogy esetlegesen a gyártó honlapjának
Kbt.-kommentár 297
tartalma nem naprakész adatokat tartalmaz, vagy nem pontosan tartalmazza és igazolja az ajánlatban foglaltakat, nem vezethet arra a következtetésre, hogy az ajánlatban ettől eltérő adat hamis (D. 576/9/2017 számú Db határozat, 67.).
A kérelmező álláspontja szerint azt, hogy az egyéb érdekelt az ajánlatában lenyilatkozta, hogy megfelel az alkalmassági követelményeknek, illetve, hogy az alkalmasság igazolására kapacitást nyújtó szervezetet nem vesz igénybe, együttesen azon nyilatkozatnak kell tekinteni, mely szerint egyedül is alkalmas a szerződés teljesítésére. véleménye szerint ez hamis nyilatkozatnak minősül ahhoz képest, hogy ezt követően kapacitást nyújtó szervezetet vesz igénybe és von be, mellyel lényegében azt nyilatkozta, hogy egyedül nem, csak kapacitást nyújtó szervezet igénybevételével felel meg az alkalmassági követelményeknek. A Döntőbizottság rögzíti, hogy a valóságnak nem megfelelő, azaz hamis adatot tartalmazó nyilatkozat tételének több együttes feltétele van, melyek bármelyikének nem teljesülése esetén a hamis nyilatkozattétel nem valósul meg. Alkalmasság igazolása esetén a hamis nyilatkozattétel abban nyilvánul meg, vagyis a hamis nyilatkozat tételének alapfeltétele, hogy az ajánlattevő az előzetes igazolásként benyújtott nyilatkozata ellenére nem tud eleget tenni az alkalmasságot érintő igazolási kötelezettségének. A Döntőbizottság megállapította, hogy ezen alapfeltétel jelen esetben nem áll fenn, mert az egyéb érdekelt az ajánlatban tett, az alkalmassági feltételek teljesülésére vonatkozó nyilatkozatában foglaltakat jogszerűen igazolta a fentiekben kifejtettek szerint azáltal, hogy maga helyett kapacitást nyújtó szervezetet jelölt meg az m.1. alkalmassági követelmény igazolására, és csatolta e gazdasági szereplő referenciaigazolásait. ezzel összefüggésben a kbt. előírásainak megfelelően hiánypótlás keretében javításra, módosításra került a kapacitást nyújtó szervezet igénybevételére vonatkozó nyilatkozat (D. 512/20/2017. számú határozat, 120., 125–126.).
tekintettel arra, hogy a teljesítés véghatárideje is a megadott referenciakövetelmény szerinti időszakba tartozik, a Döntőbizottság a referencianyilatkozatban meghatározottól eltérő teljesítési véghatáridőt nem tartotta a hamis adatszolgáltatás, illetve nyilatkozat megállapítását megalapozó adatközlésnek, mivel ez esetben a kbt. 62. § (1) bekezdés ia) alpontjában fogalmazott az a feltétel nem áll fenn, hogy az ajánlatkérőnek az alkalmasság fennállására vonatkozó döntését érdemben befolyásolta volna a kérelmezett által szolgáltatott téves adat (D. 137/19/2017. számú Db határozat).
A hamis adat megállapításához szükséges, hogy bizonyítást nyerjen, hogy a nyilatkozó szándékosan szolgáltatta a hamis adatot, vagy elmulasztotta az elvárható gondosságot az adat valóságnak megfelelő voltának megismerése tekintetében. A hamis nyilatkozattétel megvalósulásának vizsgálatakor az ajánlatkérőnek szükséges tisztáznia azokat a tényeket, amelyeket ismert a kérelmező, amikor a nyilatkozatot tette. A Döntőbizottság megítélése szerint két, egymással össze nem egyeztethető állítás volt, ezért az ajánlatkérőnek a hamis adatközlés megállapítását megelőzően vizsgálnia kellett volna a kérelmező ajánlatában, illetve hiánypótlásában közölt adatok, valamint az ajánlatkérő által megkérdezett szerződést kötő másik fél válasza közötti ellentmondást. A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérőnek azt az érvelését sem, hogy a felvilágosításkérés a kétszeres hiánypótlás tilalmába ütközött volna. Az ajánlatkérő által feltett kérdésre adott válasszal keletkezett az ellentmondás, azt korábbi hiánypótlás nem érintette (D. 87/18/2017 számú határozat).
Az ajánlatkérő a kérelmező műszaki álláspontját nem fogadta el az alkalmazandó technológia nyíltárkos voltára vonatkozóan, a kérelmezői hivatkozás e tekintetben legfeljebb téves és érvénytelenséget okozó, de nem hamis állításnak minősül. A kérelmező műszaki ismeretei és meggyőződése szerint nyilatkozott az ajánlattétel során a vonatkozó technológiára, melyet az ajánlatkérő a saját műszaki álláspontja alapján nem tartott
298 Kbt.-kommentár
megfelelőnek. A megajánlott technológia műszaki jellegére vonatkozó eltérő álláspontok nem képezhetik a hamis adatszolgáltatás alapját, az ajánlatkérő igen részletesen fejtette ki a kérelmezőtől eltérő műszaki álláspontját, mely nem hamis adatközlést igazol, hanem eldöntendő műszaki, szakmai problémát (D. 29/25/2018. számú Db határozat).
A kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kizáró ok szerinti adatszolgáltatás valóságtartalma kizárólag az adott ajánlattevő, vagy annak közreműködői, tehát alvállalkozója, illetőleg kapacitást biztosító szervezete részéről értelmezhető, a közbeszerzési eljárásban a versenytársnak minősülő másik ajánlattevő által megrendelői minőségben adott referencia igazolás vonatkozásában nem. A kbt. szerinti ezen kizáró ok az adott közbeszerzési eljárásban a kérelmező, mint megrendelő által kiadott referenciaigazolásra nem alkalmazható, mivel az nem a saját, hanem az egyik versenytársa alkalmasságának az igazolására vonatkozott. A kbt. 62. § (1) bekezdés ia) és ib) pontjai szerinti feltételek, azaz az ajánlatkérő érvényességi érdemi döntésének a befolyásolása és az adatközlés szándékos vagy gondatlan volta az adott gazdasági szereplő saját ajánlatának érvényessé tétele és nem más ajánlattevő ajánlata, részvételi jelentkezése vonatkozásában értelmezhető (D. 29/25/2018. számú Db határozat).
Az ellentmondást tartalmazó nyilatkozatok önmagukban nem alapozzák meg a hamis adatszolgáltatás megállapíthatóságát (26.k.32.746/2013/8.).
Az alkalmasság igazolásához megkövetelt referencia kapcsán közölt hamis adat veszélyezteti a verseny tisztaságát (kfv.ii.37.217/2014/4.).
A verseny tisztaságát veszélyezteti az ajánlattevő, ha az alkalmasság igazolásához megkövetelt korábbi saját teljesítés értékére vonatkozóan hamis adatot tartalmazó referenciát csatol (D. 53/4/2015.).
egy gazdasági társaság nem hivatkozhat arra, hogy a nyilvántartásai alapján nem ismeri, hogy korábban milyen nagyságrendű szolgáltatásokat, milyen összegért, kinek teljesített (20.k.30.060/2014/7.).
A kbt. rendelkezései arra is lehetőséget adnak, hogy az eekD-ben megjelölt alkalmassági kritériumnak a hiánypótlás során más személyekkel is meg lehet felelni. A kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontjának jelen esetbeni értelmezése során a második fordulatnak van jogi relevanciája, azaz „vagy a közbeszerzési eljárásban előzetes igazolásként benyújtott nyilatkozata ellenére nem tud eleget tenni az alkalmasságot, a kizáró okokat, vagy a 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumokat érintő igazolási kötelezettségének”. A Döntőbizottság ezen rendelkezésre tekintettel nem tartotta alaposnak az ajánlatkérőnek a kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontjára alapozott érvénytelenné nyilvánító döntését, mivel a kérelmezők a hiánypótlás során eleget tettek az alkalmasság igazolására vonatkozó előírásoknak (D. 176/13/2016 számú határozat).
2 .9 . kbt . 62 . § (1) bekezdés j) pont szerinti kizáró okok
A kbt. 62. § (1) bekezdés j) pontja szerinti – a klasszikus irányelvben foglalt lehetőség alapján bevezetett – új kizáró ok a folyamatban lévő közbeszerzési eljárás során tanúsított tisztességtelen ajánlattevői magatartások esetére vonatkozik, azzal, hogy a kizáró ok a korábbi eljárásban ezen okból történt kizárást is magában foglalja. A kizáró ok két esetcsoportot foglal magában: 1. megkísérelte jogtalanul befolyásolni az ajánlatkérő döntéshozatali folyamatát; 2. olyan bizalmas információt kísérelt megszerezni, amely jogtalan előnyt biztosítana számára a közbeszerzési eljárásban. kiterjed továbbá a korábbi közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárásból ezen okból történt kizárásra is, ha a kizárás tekintetében jogorvoslatra nem került sor. A kbt. 2019. április 1. napjától
Kbt.-kommentár 299
hatályos módosítása – a kbt. 62. § (1) bekezdés h) pont szerinti kizáró okkal egyező megszövegezéssel – azt az esetet is rendezi, amikor a gazdasági szereplő nem fogadja el a kizárását. ennek megfelelően, ha a kizárás tekintetében sor került jogorvoslatra, a gazdasági szereplő kizáró hatálya alatt áll, ha az ajánlatkérő kizárásról hozott döntését a közbeszerzési Döntőbizottság véglegessé vált – a Döntőbizottság határozatának megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság jogerős –, három évnél nem régebben meghozott határozata jogszerűnek mondta ki.
Ajánlatkérőnek e kizáró ok szerinti kizárás esetén tájékoztatási kötelezettsége áll fenn a közbeszerzési Hatóság felé a kbt. 62. § (7) bekezdése alapján.
A kizáró okok lejárata vonatkozásában a kbt. 63. § (3) bekezdése értelmében kezdőidőpontnak a kizáró okok ellenőrzésének időpontja minősül (kizáró ok Útmutató).
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés j) pont szerinti kizáró ok előírása kötelező.
Az ajánlatkérő jogtalan befolyásolási kísérletnek minősítette azt a kérelmezői nyilatkozatot, mely szerint amennyiben az előzetes vitarendezési kérelemben részletesen ismertetett indokait nem fogadja el az ajánlatkérő, akkor a kérelmező további jogi lépésekre kényszerül, illetőleg az ajánlatkérő vezetőségét és tulajdonosait is erről értesíti. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő alaptalanul hivatkozott arra, hogy az előzetes vitarendezési kérelemben a kifogásolt kijelentés alkalmas lenne a fenti kizáró ok megvalósulására. A kérelmező ugyanis egyrészt az általa kilátásba helyezett értesítést nem is tette meg ténylegesen, azt meg sem kísérelte, de ettől függetlenül annak meglétében is ez a megjegyzés önmagában a kbt. 62. § (1) bekezdés j) pontja szerinti jogtalan befolyásolási kísérletnek nem minősülhet, mivel alkalmatlan kijelentés a jogtalan befolyásolás tényének megállapításához (D. 29/25/2018 számú Db határozat).
A Döntőbizottság álláspontja szerint a kbt. 62. § (1) bekezdés j) pontja szerinti kizáró ok alkalmazásakor az ajánlatkérőnek részletesen indokolnia kell, hogy az adott gazdasági szereplő mely magatartásával, a kbt. 62. § (1) bekezdés j) pontjának mely fordulatát valósította meg, és az ajánlatkérőnek bizonyítania is tudnia kell, hogy a döntéshozatali folyamat jogtalan befolyásolásának kísérlete, illetve a bizalmas információ megszerzésének kísérlete miképpen valósult meg (D. 372/10/2017 számú Db határozat).
2 .10 . kbt . 62 . § (1) bekezdés k) pontja szerinti kizáró ok
A kbt. 62. § (1) bekezdés k) pontja szerinti, offshore cégekre vonatkozó kizáró ok három feltételt nevesít: ka) adóilletőségre vonatkozó kizáró ok; kb) a tényleges tulajdonos megnevezésére való képtelenségre vonatkozó kizáró ok; kc) a kb) pont szerinti kizáró ok megléte a gazdasági szereplőben közvetetten vagy közvetlenül több, mint 25%-os tulajdoni résszel vagy szavazati joggal rendelkező jogi személy vagy személyes joga szerint jogképes szervezetben.
mind a három kizáró ok valamennyi, a közbeszerzési eljárásban résztvevőként megjelenő pozícióra vonatkozik, az ajánlattevőre, részvételre jelentkezőre, az alvállalkozóra és az alkalmasság igazolásában részt vevő kapacitást biztosító szervezetre egyaránt.
A kb) szerint kizáró ok hatálya alá tartozik az a társaság, amely nem képes megnevezni a pénzmosás és a terrorizmus finanszírozása megelőzéséről és megakadályozásáról szóló 2017. évi liii. törvény („pénzmosásról szóló törvény”) 3. § 38. pont a)–b) vagy d) alpontja szerinti tényleges tulajdonosát. Azok a társaságok, melyek azért nem tudják megnevezni a tényleges tulajdonosukat, mert nincs természetes személy tulajdonosuk (állami, önkormányzati tulajdonú társaságok) és nem azért, mert
300 Kbt.-kommentár
a tényleges tulajdonos személye titkolt vagy nem ismert, értelemszerűen nem tartoznak a kizárók ok hatálya alá. 2018. január 1-jétől változás, hogy a tényleges tulajdonos definíciója vonatkozásában a 2017. június 26-tól hatályba lépett a pénzmosás és a terrorizmus finanszírozása megelőzéséről és megakadályozásáról szóló 2017. évi liii. törvény 3. § 38. pont a)–b) és d) pontja kerül hivatkozásra. további pontosítás, hogy a „szabályozott tőzsdén nem jegyzett” kitétel törlésre került. bár a módosítás indokát a jogalkotó a módosító törvényben nem adja meg, a pontosításra feltehetően azért került sor, mert a tényleges tulajdonos pénzmosásról szóló törvény szerinti definíciója a „szabályozott piacon jegyzett társaság, amelyre a közösségi jogi szabályozással vagy azzal egyenértékű nemzetközi előírásokkal összhangban lévő közzétételi követelmények vonatkoznak” kategóriát eleve kiveszi a jogszabály hatálya alól. Az igazolási módokat szabályozó Alkalmassági korm. rendelet releváns 8. § ib) és 10. § gb) pontjain 2019. április 1-jétől a pénzmosásról szóló törvényre történő hivatkozások átvezetésre kerültek.
A kc) pont esetében a gazdasági szereplőben közvetetten vagy közvetlenül több, mint 25%-os tulajdoni résszel vagy szavazati joggal rendelkező jogi személy vagy személyes joga szerint jogképes szervezet esetében csak a tényleges tulajdonos megnevezésére való képtelenségre vonatkozó kizáró ok fenn nem állása vizsgálandó, az adóilletőségre vonatkozó kizáró ok nem.
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés k) pont szerinti kizáró ok előírása kötelező.
nem állapítható meg a kbt. 62. § (1) bekezdés kb) pont szerinti nyilatkozat hiányossága és az ajánlatkérőt további ellenőrzési kötelezettség nem terheli, ha az ajánlatban foglalt nyilatkozatokból és a rendelkezésre álló nyilvános, közhiteles céginformációs adatbázisból megállapítható, hogy az ajánlattevő mindenben megfelel a kbt. 62. § (1) bekezdés kb)–kc) alpontjaiban meghatározott feltételeknek (D. 337/13/2016 számú Db határozat).
2 .11 . kbt . 62 . § (1) bekezdés l) pontja szerinti kizáró ok
A harmadik országbeli állampolgárokkal kapcsolatos szabályok megsértésére vonatkozó kizáró ok – a korábbi szabályozással egyező módon – a 2009/52/ek irányelv szankciókra vonatkozó szabályát ülteti át.
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés l) pont szerinti kizáró ok előírása nem kötelező, de lehetséges.
2 .12 . kbt . 62 . § (1) bekezdés m) pontja szerinti kizáró ok
A korábbi szabályozás alapján érvénytelenséget eredményezett az összeférhetetlenség, 2015. november 1-jét követően – az irányelvi szabályozásnak megfelelően, annak érdekében is, hogy az eekD a magyar közbeszerzési eljárások kapcsán is értelmezhető és alkalmazható legyen – kizáró okként jelenik meg a törvényben. A klasszikus irányelv a fakultatív kizáró okok körében szabályozza az összeférhetetlenséget, a kbt.-ben az irányelvi felhatalmazással élve a kötelező kizáró okok körében került elhelyezésre.
Az összeférhetetlenségi helyzet megléte nem eredményezheti a gazdasági szereplő automatikus kizárását.
Az európai bíróság irányadó döntései alapján, melyet a magyar közbeszerzési döntőbizottsági és bírósági gyakorlat is alapul vett, egy konkrét összeférhetetlenségi
Kbt.-kommentár 301
helyzet kapcsán az vizsgálandó, hogy az érintett személy/szervezet adott közbeszerzési eljárás során teendő eljárási lépései konkrét hatásukban összeférhetetlenséget eredményeznek-e vagy sem. vagyis, hogy összeférhetetlenségi helyzetben lévő érintett személy/szervezet az ajánlatkérő nevében eljárva képes-e funkcióinak pártatlan és tárgyilagos ellátására, illetve, hogy az összeférhetetlenségi helyzetben lévő érintett személy/szervezet eljárás előkészítésében való részvétele ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetként nem jár-e a verseny tisztaságának sérelmével.
A kizáró ok alkalmazásának feltétele, hogy az összeférhetetlenségből, illetve a közbeszerzési eljárás előkészítésében való előzetes bevonásból eredő versenytorzulást a gazdasági szereplő kizárásán kívül más módon ne lehessen orvosolni.
A kizáró ok szorosan összefügg a kbt. 25. § (8) bekezdésben foglalt rendelkezéssel, mely szerint az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az eljárásból e kizáró ok alapján csak akkor zárható ki, ha a közbeszerzési eljárásban részt vevő gazdasági szereplők esélyegyenlősége más módon nem biztosítható. A kbt. 62. § (1) bekezdés m) pontja szerinti kizárást megelőzően az ajánlatkérő – hiánypótlás vagy felvilágosítás kérés útján – köteles biztosítani annak lehetőségét, hogy az érintett gazdasági szereplő bizonyítsa, hogy a közbeszerzési eljárás előkészítésében való részvétele az esélyegyenlőséget és a verseny tisztaságát nem sérti, vagy az összeférhetetlenségi helyzetet más módon elhárítsa. Az összeférhetetlenségi helyzet elhárítása érdekében a gazdasági szereplő által tett intézkedéseket az ajánlatkérő köteles az ajánlatok (részvételi jelentkezések) elbírálásáról szóló összegezésben ismertetni.
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés m) pont szerinti kizáró ok előírása kötelező.
Az európai bíróság közbeszerzési összeférhetetlenség kapcsán kialakított joggyakorlata megköveteli a konkrét tényállás alapján a tényleges jogsérelem megállapíthatóságát, és bizonyítási lehetőséget biztosít az érintett ajánlattevőknek, hogy az ő sajátos esetükben a szabályozásban foglaltak nem állnak fent. Az európai bíróság releváns ítéleteiben az egyenlő bánásmód elvéből levezette az összeférhetetlenség tilalmának követelményét, amikor kimondta, hogy a közösségi pénzekkel való gondos gazdálkodásra törekvés és a csalás megelőzése nyíltan kritizálhatóvá teszik és több tagállam büntetőjoga büntetendőnek minősíti azt a tettet, ha olyan személynek ítélik oda a szerződést, aki részt vesz a közbeszerzési ajánlatok értékelésében és kiválasztásában. álláspontja szerint az egyenlő bánásmód elve ugyanis tiltja, hogy összehasonlítható helyzeteket különbözően kezeljenek, vagy, hogy különböző helyzeteket egyenlően kezeljenek, hacsak objektíve nem igazolt az ilyen bánásmód. ehhez vizsgálni kell, hogy valóban versenytorzító helyzet alakult-e ki. Amennyiben a megállapított összeférhetetlenség körülményei és az abból következő csalás veszélye folytán az ajánlatkérő mulasztása nyilvánvaló és súlyos jelleget ölt, az alkalmas a felelősség megalapozására. Az európai bíróság szerint egyrészről bizonyos előkészítő munkákban részt vett személy előnyösebb helyzetbe kerülhet ajánlatának megtétele szempontjából azon információk alapján, amelyeket az említett előkészítő munkák elvégzésekor szerezhetett a közbeszerzésre vonatkozóan. márpedig minden ajánlattevőnek azonos lehetőségekkel kell rendelkeznie ajánlata kidolgozása során. másrészről érdek-összeütközés alakulhat ki, ha az előkészítésben részt vevő személy maga is ajánlattevő a közbeszerzésben, akár önkéntelenül is a számára kedvező irányba befolyásolhatja annak feltételeit. egy ilyen helyzet az ajánlattevők közötti verseny torzulásával járna. Ha viszont a nemzeti szabályozás nem ad semmilyen lehetőséget az előkészítő munkát is végző személynek arra, hogy bizonyítsa, hogy a fent vázolt
302 Kbt.-kommentár
problémák nem merülnek fel, ez azzal az eredménnyel járhat, hogy bizonyos előkészítő munkákat végző személyeket kizárnak az odaítélési eljárásból anélkül, hogy részvételük az ajánlattevők közötti versenyre nézve bármely kockázattal járna (C-213/07 sz. michaniki és a C-21/03, C-34/03 sz. Fabricom egyesített ügyek).
A magyar bíróságok és a közbeszerzési Döntőbizottság – az európai bíróság idézett döntései alapján kialakított – értelmezése szerint az ajánlatkérő és az ajánlattevő közötti tulajdonosi összefonódás vagy az érdekelt gazdálkodó szervezetben betöltött felügyelő bizottsági tagság önmagában csak akkor vezet az összeférhetetlenség megállapításához, ha az „érintett személy által való közreműködésből előny származott”, illetve „többletinformációhoz” jutott az érdekelt gazdálkodó szervezet. Az ajánlatkérőnek a konkrét eset összes körülményét vizsgálnia kell és egyben lehetőséget kell adni arra, hogy az összeférhetetlenséggel érintett szervezet, vagy személy bizonyíthassa azt, hogy az ajánlatkérő nevében eljárva képes funkcióinak pártatlan és tárgyilagos ellátására, illetve az eljárásban való részvétele ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetként nem jár a verseny tisztaságának sérelmével (kfv.iii.37.062/2012/10. számú ítélet, D. 222/8/2015. számú Db határozat).
2 .13 . kbt . 62 . § (1) bekezdés n) pontja szerinti kizáró ok
A kbt. 62. § (1) bekezdés n) pont szerinti versenyjogsértéssel kapcsolatos kizáró okot 2015. november 1-jétől kötelezően alkalmazandó kizáró okként kell figyelembe venni.
A kizáró okot a korábbi szabályozáshoz képest – az öt év helyett – a három évnél nem régebben meghozott véglegessé vált és végrehajtható versenyfelügyeleti határozat vagy a versenyfelügyeleti határozat megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság véglegessé vált és végrehajtható határozata alapozza meg.
A 2018. január 1. napjától megkezdett közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatban – az ákr. és a kp. hatálybalépésére tekintettel – a kizáró ok megfogalmazása is módosult, figyelemmel arra, hogy az ákr. alapján a közbeszerzési Döntőbizottság végleges döntése, amely döntés a közléssel válik véglegessé, alapozza meg a kizáró okot; a bírósági felülvizsgálatot pedig a közigazgatási per váltotta fel. megjegyezzük, hogy a kbt. a bíróság határozatának véglegességére történő utalása pontatlan, tekintettel arra, hogy a bíróság ítélete kapcsán a jogerő fogalma alkalmazandó; a véglegesség az ákr. alapján a hatósági határozat tekintetében értelmezhető.
továbbra is csak a bírsággal sújtott a tpvt. 11. §-a, vagy az eUmsz 101. cikke szerinti jogszabálysértés alapján van helye a kizáró ok megállapításának.
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés n) pont szerinti kizáró ok előírása nem kötelező, de lehetséges.
A kbt. 2016. június 15-től kiegészült egy új rendelkezéssel, miszerint a kormány egyedi határozatban dönthet azon közbeszerzési eljárások eseteiről, amelyek során az ajánlatkérők mentesülnek a szóban forgó, kartellezéssel kapcsolatos kötelező kizáró ok alkalmazása alól. A kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontjának eredeti célja így a továbbiakban is érvényesülhet, amellett, hogy a módosítással azon közbeszerzések esetében, amelyek piacán a verseny korlátozott (mert a potenciális gazdasági szereplők többsége a szóban forgó kizáró ok hatálya alatt áll), a kormány a verseny megfelelő biztosítása érdekében egyedi határozatban mentesítheti az ajánlatkérőket a kizáró ok alkalmazása alól. A törvénymódosításhoz fűzött jogalkotói indokolás szerint a kormány transzparens és átlátható módon, egyedi esetekben dönt a verseny biztosítása érdekében a szóban forgó
Kbt.-kommentár 303
kizáró ok alkalmazásának mellőzéséről. Azokban a különös esetekben, amelyekben a Gazdasági versenyhivatal bírságolásának eredményeként egy adott közbeszerzési piac gazdasági szereplőinek jelentős része nem vehet részt a közbeszerzésekben, a kötelező kizáró ok alkalmazása végső soron kizárja a közbeszerzésekben biztosítandó versenyt. A kormány egyedi döntése figyelemmel van az uniós közbeszerzési irányelvek szabályaira is. A 2014/24/eU irányelv 57. cikk (4) bekezdése alapján ugyanis a tagállamok dönthetnek arról, hogy kötelező-e többek között a kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontja szerinti kizáró ok alkalmazása. jelen esetben a tagállami döntés kompetenciáját a törvény felhatalmazása alapján a kormány gyakorolja. A rendelkezés ebben a formában tartalmazza azokat a feltételeket is, amelyek fennállása mellett az ajánlatkérő kérheti a kormány egyedi határozatával történő felmentést. Garanciális jelleggel bír, hogy felmentésre irányuló kezdeményezést csak a közbeszerzési eljárás megkezdését megelőzően nyújthat be az ajánlatkérő, és nem kérheti akkor, ha az eljárással érintett piac gazdasági szereplői (vagyis azok a gazdasági szereplők, amelyek az ajánlatkérő előzetes piackutatása alapján várhatóan képesek lennének a szerződést teljesíteni) jelentős része a kizárással nem érintett. szükséges kiemelni, hogy „a közbeszerzési eljárással érintett piac gazdasági szereplőinek jelentős része” számítása során nem minősül kizárt gazdasági szereplőnek az a gazdasági szereplő, amely öntisztázásra tekintettel nem zárható ki a közbeszerzési eljárásból. A felmentés megadása esetében az eljárást megindító felhívásban fel kell tüntetnie, hogy a közbeszerzési eljárásban az (1) bekezdés n) pontja szerinti kizáró okot a kormány határozatára tekintettel nem alkalmazza.
A kormány – a verseny biztosítása érdekében – már több közbeszerzési eljárás során hozott a kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontja szerinti kizáró ok alkalmazása alóli felmentő határozatot. [1597/2016. (Xi. 3.) korm. határozat, 1519/2016. (iX. 27.) korm. határozat, 1492/2016. (iX. 15.) korm. határozat.] A közzétett határozatok a felmentés vonatkozásában indokolást nem tartalmaznak.
A kizáró okot nem csupán a versenyfelügyeleti határozat, hanem a tpvt. 11. §-a, vagy az eUmsz 101. cikke szerinti jogsértést megállapító más versenyhatóság vagy bíróság határozata, ítélete is megalapozza, ami azt jelenti, hogy nem kizárólag versenyeztetési eljárásban elkövetett versenyjogsértés jelenthet a kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontja szerinti kizárást, hanem bármely múltbéli jogsértés (európai Unió bíróságának C-470/13 számú ítélete).
A 2014/24 irányelv 57. cikkének (7) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy amennyiben a gazdasági szereplő az ezen irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontjában említett [a kbt. 62. § (1) bekezdés n) és o) pontja szerinti versenyjogi jogsértés] kizárási ok alapjául szolgáló magatartást tanúsított, amelyet a hatáskörrel rendelkező hatóság szankcióval sújtott, a kizárás maximális időtartamát e hatóság határozatának időpontjától kell számítani, vagyis az európai Unió bírósága szerint a tagállamok jogszerűen járnak el, amikor a kizáró ok fennálltát és annak maximális időtartamát a jogsértés megállapításához és nem a jogsértő cselekmény elkövetéséhez kötik (európai Unió bíróságának a C-124/17. számú ítélete).
2 .14 . kbt . 62 . § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáró ok
A kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontjában foglalt kizáró alapján az adott közbeszerzési eljárásban elkövetett versenyjogi jogsértés is a gazdasági szereplő kizárására adhat okot. ilyen esetben nincs szükség jogerős határozatra, hiszen ezt általában csak jóval az eljárás lezárását követően tudná meghozni a versenyhatóság. A versenyjogi engedékenységi
304 Kbt.-kommentár
politikát a törvény ez esetben is érvényesíteni kívánja azzal a szabállyal, amely mentesíti a kizárás alól azokat a vállalkozásokat, amelyek az ajánlatuk (vagy adott esetben a végleges ajánlatuk) benyújtását megelőzően bejelentik a jogsértést a Gazdasági versenyhivatalnak és a bírság mellőzésére vonatkozó feltételek fennállnak. A jogszabály ezzel kívánja ösztönözni az esetleges jogellenes megállapodások felfedését a közbeszerzési eljárások során (kbt. 62. §-ához fűzött jogalkotói indokolás).
A kbt. 62. § (1) bekezdésének o) pontja alapján fennálló kizáró ok – szemben a kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontja szerinti kizáró okkal – mindig csak az adott közbeszerzési eljárásra értelmezendő, és kizárólag az adott közbeszerzési eljárásra vonatkozik. A közbeszerzési Döntőbizottság gyakorlata alapján a kizáró ok alkalmazásának nem feltétele olyan szintű bizonyítás, mely a kbt. 62. § (1) bekezdésének n) pontjában meghatározott döntések alapjául szolgál. A jogalkotói szándék nyilvánvalóan arra irányult, hogy a kizáró ok alkalmazásához elegendő legyen, hogy az ajánlatkérő rendelkezésére álló eszközökkel tudja bizonyítani azt, hogy az adott ajánlattevők magatartásukat összehangolták a verseny jogellenes torzítása érdekében.
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés o) pont szerinti kizáró ok előírása nem kötelező.
Az irányelvi szabályozásban [57. cikkének (4) bekezdésének d) pont] megjelenő megalapozott információk alapján az ajánlatkérőnek bizonyítania kell tudnia, hogy az ajánlattevők összehangolt magatartása a gazdasági verseny megakadályozását, korlátozását vagy torzítását célozza, vagy ilyen hatást fejthet, illetve fejt ki. A kizáró ok tekintetében a kbt., illetve a klasszikus irányelv sem ad pontos eligazítást, hogy kizárólag hatóság, illetve bíróság által megállapítható jogsértés tekintetében az ajánlatkérőnek milyen megalapozott információk szükségesek ahhoz, hogy ezen döntését megalapozottan meghozhassa. Az ajánlatkérők nem nyomozó hatóságok, így nyomozati cselekményeket nem végezhetnek, így a bizonyítékok jellemzően rendkívül korlátozottak. A tpvt. 11. §-ába ütköző összehangolt magatartást az abban részes felek rendszerint igyekeznek titokban tartani. A kartellezésről általában nem kötnek írásbeli megállapodást, azt nem szokták végrehajtható okiratba foglalni, hiszen mindnyájuknak az az érdeke, hogy a jogsértés rejtve maradjon. éppen ezért a kartelljogsértések esetében általában nem áll rendelkezésre egyetlen, mindent eldöntő, egyértelmű, közvetlen bizonyíték, objektív, külső személy vallomása. sem az irányelv, sem a kbt. az ajánlatkérő számára nem ír elő kötött bizonyítást, ami azt jelenti, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás során minden olyan bizonyítékot felhasználhat, amely alkalmas a valóságnak megfelelő tényállás megállapítására. ennek megfelelően a kizáró okhoz vezető döntése jellemzően közvetett bizonyítékokon alapul, s így a következtetéseknek nagyobb szerep jut a jogsértés megállapításánál, de önmagában erre hivatkozással nem lehet állítani, hogy a tényállás csak vélelmezett lenne, feltételezéseken alapulna. Az ajánlatkérői döntés meghozatalakor a versenyjogsértés alátámasztása az ajánlatkérő feladata, a rendelkezésre álló egyes bizonyítékok logikai láncba fűzésével és az azokból levont okszerű következtetéssel – egyetlen, mindent elsöprő, közvetlen dokumentum hiányában is – megfelelően igazolhatja a jogsértés elkövetését (kvf.ii.37.672/2015/28.). Az ajánlatkérőtől nem várható el, hogy olyan okirati bizonyítékot nyújtson, amely kifejezetten bizonyítja az érintett szereplők kapcsolatfelvételét (t-110/07. számú ügyben hozott ítélet). Ha a kartell megállapodásra utaló információk kerülnek az ajánlatkérő birtokába, a gazdasági szereplők magatartásának értékelésekor az az elvi kiindulópont, hogy a két ajánlattevő versenytársai egymásnak, és ellentétes érdek vezérli őket, hisz mindketten az adott közbeszerzési eljárás nyertesei akarnak lenni. A kbt. 62. § (1) bekezdésének o) pontja szerinti kizáró ok kapcsán elengedhetetlenül szükséges annak a többi kizáró okkal,
Kbt.-kommentár 305
különösen a kbt. 62. § (1) bekezdésének n) pontjával való viszonyát is megvizsgálni. A kbt. 62. § (1) bekezdésének n) pontja szerinti kizáró ok fennálltához a Gazdasági versenyhivatal, illetve a bíróság jogerős döntése szükséges. Ugyanakkor a kbt. 62. § (1) bekezdésének n) pontja szerinti kizáró ok fennállta adott közbeszerzési eljárástól független, nem is feltétel, hogy közbeszerzéssel összefüggésben kerüljön megállapításra, s annak időbeli hatálya is lényegesen hosszabb, hisz három évre vonatkozik. ezzel szemben a kbt. 62. § (1) bekezdésének o) pontja alapján fennálló kizáró ok mindig csak az adott közbeszerzési eljárásra értelmezendő, és annak fennálltának terjedelme is kizárólag az adott közbeszerzési eljárásra vonatkozik. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kizáró ok alkalmazásának nem lehet feltétele olyan körű bizonyítottság, mely a kbt. 62. § (1) bekezdésének n) pontjában meghatározott döntések alapjául szolgál, hisz ebben az esetben a kizáró ok alkalmazhatatlan lenne, kiüresedne. A jogalkotói szándék nyilvánvalóan arra irányult, hogy a kizáró ok alkalmazásához elegendő legyen, hogy az ajánlatkérő rendelkezésére álló eszközökkel tudja bizonyítani azt, hogy az adott ajánlattevők magatartásukat összehangolták a verseny jogellenes torzítása érdekében. Az érintett közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő döntése alátámasztására több bizonyítékot jelölt meg: (1) A két gazdasági szereplő ajánlatát ugyanazon személy adta le. tényszerű, hogy egy személy adta le mindkét ajánlattevő ajánlatát, mint ahogy az is, hogy ezen személy kizárólag a kérelmezővel áll jogviszonyban. e körben tehát a Döntőbizottság álláspontja szerint nem életszerű az, hogy bármely ajánlattevő is a versenytársát bízná meg azzal, hogy ugyanazon beszerzés során az ajánlatát leadja. Az ajánlatkérő e körben tájékoztatást kért az ajánlattevőktől, akik e körben lényegében arra hivatkoztak, hogy az ajánlattevő képviselői nem tudtak arról, hogy ugyanazon személy fogja leadni az ajánlatot, ők erre vonatkozóan nem adtak utasítást. ezen tényállási helyzet vonatkozásában a Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy a kbt. illetve az irányelv kifejezett tilalmat nem tartalmaz arra vonatkozóan, hogy egy közbeszerzési eljárásban részt vevő, s ezáltal a többi ajánlattevővel versenyben lévő független ajánlattevő ajánlatát egy másik ajánlattevő képviselője adja le, ugyanakkor nyilvánvaló bizonyító erővel bír a tekintetben, hogy a két érintett ajánlattevő a közbeszerzési eljárásban nem egymástól független versenytársként vettek részt. (2) A szakmai ajánlat azonosságára vonatkozóan a két ajánlattevő bár okszerű magyarázatot adott, azonban e körben a Döntőbizottság azt is értékelte, hogy olyan formai azonosságok fedezhetők fel a két ajánlattevő ajánlatának táblázatában, mely az ugyanazon gyártó által forgalmazott készülékeket megajánló másik ajánlattevő ajánlatában nem voltak. (3) A kbt. 69. § (4) bekezdés szerinti legkedvezőbb ajánlattevő hiánypótlás elmulasztási magatartása pedig a Döntőbizottság álláspontja szerint a fenti bizonyítékok együttes értékelésével döntő jelentőségű. Az, hogy a legkedvezőbb ajánlatot tevő fél a hiánypótlási felhívásnak nem tesz eleget, önmagában nem jogsértő. A gazdasági szereplők gazdasági döntéseiket szabadon hozhatják meg, az azonban a kartell megállapodás meglétének egyértelmű bizonyítéka, hogy ez által azon ajánlattevő került nyertes helyzetbe, akinek a képviselője leadta az egyéb érdekelt ajánlatát, továbbá, akinek ajánlatának szakmai része formai azonosságokat mutat, melyek nem feltétlenül indokolják az ajánlattevők által előadott indokok (D. 397/22/2017 számú Db határozat).
A 2014/24 irányelv 57. cikkének (7) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy amennyiben a gazdasági szereplő az ezen irányelv 57. cikke (4) bekezdésének d) pontjában említett [a kbt. 62. § (1) bekezdés n) és o) pontja szerinti versenyjogi jogsértés] kizárási ok alapjául szolgáló magatartást tanúsított, amelyet a hatáskörrel rendelkező hatóság szankcióval sújtott, a kizárás maximális időtartamát e hatóság határozatának időpontjától kell számítani, vagyis az európai Unió bírósága szerint a tagállamok jogszerűen járnak el,
306 Kbt.-kommentár
amikor a kizáró ok fennálltát és annak maximális időtartamát a jogsértés megállapításához és nem a jogsértő cselekmény elkövetéséhez kötik (európai Unió bíróságának a C-124/17. számú ítélete).
2 .15 . kbt . 62 . § (1) bekezdés p) pontja szerinti kizáró ok
A kbt. 62. § (1) bekezdés p) pontja szerinti kizáró ok, mely szerint a kizáró ok hatálya alatt áll, aki a kbt. 135. § (7)–(9) bekezdése szerinti előleget nem a szerződésnek megfelelően használta fel, szintén 2015. november 1-jén jelent meg a kbt.-ben. A jogsértést három évnél nem régebben meghozott, jogerős bírósági, véglegessé vált közigazgatási vagy annak megtámadására irányuló közigazgatási per esetén jogerős bírósági határozatnak kell megállapítania.
A 2018. január 1. napjától megkezdett közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatban – az ákr. és a kp. hatálybalépésére tekintettel – a kizáró ok megfogalmazása is módosult, figyelemmel arra, hogy az ákr. alapján a közbeszerzési Döntőbizottság végleges döntése, amely döntés a közléssel válik véglegessé, alapozza meg a kizáró okot; a bírósági felülvizsgálatot pedig a közigazgatási per váltotta fel.
A kizáró okok lejárata vonatkozásában a kbt. 63. § (3) bekezdése értelmében kezdőidőpontnak a kizáró okok ellenőrzésének időpontja minősül (közbeszerzések tanácsának útmutatója a kizáró okokról).
A kizáró ok 2017. január 1-jétől hatályos módosítása azzal függ össze, hogy a kbt. mellett az uniós források felhasználásának rendjét szabályozó alacsonyabb szintű jogszabály is előír a kötelezően biztosítandó előlegre vonatkozó szabályokat. A módosítást követően a kizáró ok érvényesülése nem korlátozott kifejezetten a kbt. szerinti előleg nem rendeltetésszerű felhasználására.
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés p) pont szerinti kizáró ok előírása nem kötelező, de lehetséges.
2 .16 . kbt . 62 . § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizáró ok
A 2017. január 1-jétől hatályos kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontjában új kizáró ok került bevezetésre a szerződés teljesítése során elkövetett jogsértések szankcionálására (2016. évi ClX. törvény indokolása), melynek alapján ki van zárva a közbeszerzésekből az a gazdasági szereplő, aki súlyosan megsértette a szerződés teljesítésére a kbt.-ben előírt rendelkezéseket, és ezt a közbeszerzési Döntőbizottság véglegessé vált – vagy a Döntőbizottság határozatának megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság jogerős – 90 napnál nem régebben meghozott határozata megállapította. A szabály a módosítás hatálybalépését követően úgy alkalmazandó, hogy a kbt. és a jelen módosítás hatálybalépése közötti időszakban jogerőssé vált döntések egy alkalommal, a módosítás hatálybalépését követő 90 napig eredményeznek kizárást (kizáró okokra vonatkozó útmutató).
A 2018. január 1. napjától megkezdett közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatban – az ákr. és a kp. hatálybalépésére tekintettel – a kizáró ok megfogalmazása is módosult, figyelemmel arra, hogy az ákr. alapján a közbeszerzési Döntőbizottság végleges döntése, amely döntés a közléssel válik véglegessé, alapozza meg a kizáró okot; a bírósági felülvizsgálatot pedig a közigazgatási per váltotta fel.
A közbeszerzési Hatóság a kbt. 187. §-a (2) bekezdésének ac) pontjában megfogalmazott feladatát teljesítve naprakészen vezeti és a honlapján közzéteszi
Kbt.-kommentár 307
a jogsértés súlyosságának mérlegelése nélkül minden olyan döntőbizottsági, vagy annak felülvizsgálata esetén jogerős bírósági határozat számát és a határozathozatal napját, amely megalapozhatja a 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizárást. A honlapon közzétett nyilvántartás piros színnel jelöli azon gazdasági szereplőket, amelyek tekintetében a kizáró ok alkalmazható, míg szürke színnel találhatók azon gazdasági szereplők, amelyek tekintetében a 90 napos eltiltási időszak már letelt. A közbeszerzési Hatóság felhívja a jogalkalmazók figyelmét, hogy a nyilvántartás tájékoztató jellegű – az abban foglalt döntőbizottsági határozatok teljes körű ismerete szükséges a vonatkozó kizáró ok megállapításához.
A kbt. 165. § (2) bekezdés c) és d) pontjaiban, továbbá a kbt. 165. § (11) bekezdésében tett, 2019. január 1-jétől hatályos módosítások egyértelművé teszik, hogy a közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértés megtörténtének megállapítása mellett – a kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizáró ok alkalmazása érdekében – dönt a gazdasági szereplő jogsértésének súlyosságáról is. megjegyezzük, hogy a közbeszerzési Döntőbizottságnak a módosított szabályozás értelmében a jogsértés súlyosságát értékelnie kell, de arra továbbra sincs hatásköre, hogy megállapítsa a gazdasági szereplő kbt. 62. § (1) bekezdésének q) pontjának hatálya alá tartozását. ezt az adott közbeszerzési eljárásban a közbeszerzési Döntőbizottság – közbeszerzési Hatóság által vezetett nyilvántartásában feltüntetett – döntése alapján az ajánlatkérőnek kell megtennie.
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (1) bekezdés q) pont szerinti kizáró ok előírása kötelező.
A tagállami jogalkotó az európai Parlament és a tanács 2014. február 26-ai 2014/24/eU irányelvében foglalt felhatalmazás alapján járt el, amikor a minőségi kiválasztás kritériumai közül az 57. cikk alatti nem kötelező kizárási okok közül a (4) bekezdés g) pont alatti okot az új kbt. 62. § (1) bekezdésébe beiktatta. Az irányelv azonban nem a „súlyosan megsértette” terminológiát használja, hanem a következők szerint fogalmaz: „Ha a gazdasági szereplő részéről jelentős mértékű, vagy tartós meg nem felelés volt tapasztalható valamely korábbi közbeszerzési szerződésből, vagy egy ajánlatkérő szervvel kötött korábbi szerződésből, vagy korábbi koncessziós szerződésből eredő lényeges követelmény teljesítésében és ez az említett korábbi szerződés lejárat előtti megszüntetéséhez, kártérítési követeléshez, vagy egyéb hasonló szankcióhoz vezetett”. Az irányelv ezen megfogalmazása mindenképpen irányadó kell hogy legyen az új kbt. 62. § (1) bekezdésének q) pontjának alkalmazása során. A bíróság egyetértett a felperes azon érvelésével, mely szerint a közbeszerzési Hatóság által az új kbt. 187. § (2) bekezdésének a) pont ac) alpontja alapján közzétett határozatok értelmezése során félrevezető lehet az ajánlatkérő számára a súlyos jogsérelem kimondása, amennyiben az nem egyértelműen a bírság összegszerűségének mérlegelése körében hangzik el. indokolt tehát 2017. január 1. napjától kezdődően a súlyos jogsértés kifejezés megfontolt használata azon esetekben, amikor a közbeszerzési eljárás vagy koncessziós beszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítésével kapcsolatban elkövetett jogsértést értékel a hatóság vagy a bíróság. A bíróság utal arra, hogy nem csak az ajánlattevők szempontjából jelenthet joghátrányt, amennyiben az ajánlatkérő az alperesi határozatban, vagy a bírósági határozatban foglaltakat a súlyos jogsértés kimondása folytán félreértelmezi, hanem az az esetleges jogorvoslati eljárások időigényére tekintettel az ajánlatkérőnek is hátrányt jelent, különösen abban az esetben, hogyha támogatásból megvalósítandó beruházás tárgyában kerül sor közbeszerzési eljárásra. mindezekre tekintettel a bíróság alaposnak találta a felperes azon hivatkozását, hogy az alperesi határozat 13. oldalának első bekezdésében a „súlyos jogsérelemnek minősül” szövegrész nem felel meg a Pp. 339/b. §-ában foglaltaknak, ugyanis nem állapítható
308 Kbt.-kommentár
meg, hogy a jogsértés súlyosnak minősítésére milyen szándékkal, milyen szempontok alapján került sor (4.k.27.291/2017/6 számú ítélet).
A Döntőbizottság a 2015. évi kbt. 165. § (2) bekezdése szerint hozza meg az érdemi határozatát, a bírság kiszabása körében értékeli a jogsértés súlyosságát, arra nincsen hatásköre, hogy kimondja a kérelmezett által indítványozott rendelkezést, mely szerint nem tartozik a 2015. évi kbt. 62. § (1) bekezdésének q) pontja szerinti kizáró ok hatálya alá. Annak eldöntése, hogy az elkövetkezendő eljárásokban az ajánlatkérők ezen határozatban foglalt, a bírság kiszabása körében értékelt, a jogsértés súlyosságára vonatkozó körülményeket és ebből fakadóan a q) pont alá tartozást milyen módon veszik figyelembe a 2014/24/eU irányelv 57. cikk (4) bekezdés g) pontja szerint, az ajánlatkérők kompetenciájába tartozó körülmény (D. 368/5/2017 számú Db határozat).
A közbeszerzési Döntőbizottság 2018-ban hozott döntésében kifejezetten kitért arra, hogy az adott esetben a jogsértés súlyosnak minősítése milyen szempontok alapján történt. A közbeszerzési szerződés teljesítésére vonatkozóan a közbeszerzési törvény néhány, kifejezett garanciális jellegű szabályt tartalmaz mindössze. ezen szabályok célja, hogy az alapvetően polgári jogi szabályozás alapján teljesítendő szerződés teljesítési szakban a polgári jog diszpozitív szabályozásával szemben a közbeszerzési alapelvek kógens alkalmazásával megakadályozza a közbeszerzési eljárás szabályainak utólagos relativizálását, figyelmen kívül hagyását. ezen garanciális jellegű szabályok nagyrésze arra hivatott, hogy megakadályozza azt, hogy a felek polgári jogból fakadó szerződéses szabadságukkal élve a közbeszerzési eljárás szigorú szabályai között beálló ajánlati kötöttségüktől szabaduljanak, s eltérő feltételekkel valósítsák meg a szerződést. A kbt. (2011) 128. § megsértett rendelkezése esetén ez különösen hangsúlyos, hisz a szerződés teljesítésének alkalmassága körében igazolt feltételek teljesítésének utólagos megváltoztatására csak nagyon szűk körben van lehetőség, mely nyilván abból fakad, hogy az alkalmassági követelmények nem teljesítése érvénytelenséget von maga után. Fentiek alapján az eset összes körülményét mérlegelve a Döntőbizottság a jogsértést súlyosnak értékelte (D. 161/21/2018. számú Db határozat, 59. pont).
A közbeszerzési Döntőbizottság – eleget téve a jogsértés súlya és a bírság összegének meghatározására vonatkozó indokolás megadása tekintetében fennálló követelménynek – határozatában azt is rögzítette, hogy a jogsértés súlya tekintetében értékelt körülményeket a bírság mértéke tekintetében is figyelembe vette (D. 161/21/2018. számú Db határozat, 61. pont).
A közbeszerzési Hatóság által vezetett nyilvántartás alapján látható, hogy a legújabb, 2018-as ügyekben – a közbeszerzési Döntőbizottság értelmezése szerint – az ákr. és a kp. szabályai alapján a nyilvántartás a kizáró ok alkalmazhatóságának időtartamát elkülöníti a határozat ellen beadott keresettől. Az új gyakorlat szerint a kizáró ok attól függetlenül alkalmazandó, hogy a határozatot keresettel támadták-e vagy sem. Az ákr. alapján ugyanis a határozat a közlésével véglegessé válik, így a q) pont szerinti kizáró ok első fordulata bekövetkezik. ennek alapján a kizáró ok mindaddig fennáll, amíg a felperes gazdasági szereplő számára a bíróság a közigazgatási perben nem biztosít azonnali jogvédelmet (halasztó hatály) vagy amíg jogerősen nem kerül megállapításra, hogy a felperes a közbeszerzési Döntőbizottság határozatában foglalt jogsértést nem követte el. ez azért fontos, mert a korábbi gyakorlat alapján a közbeszerzési Döntőbizottság határozatának megtámadása esetén a kizáró ok csak a bíróság jogerős ítéletével állt be.
A közbeszerzési Döntőbizottság gyakorlatának áttekintése alapján a kizáró ok vonatkozásában legtipikusabb jogsértés, ami a q) pont szerinti kizáró okot megalapozhatja, a kbt. 138. § (3) bekezdése [illetve a kbt. (2011) 128. §-a] szerinti,
Kbt.-kommentár 309
az alvállalkozó bejelentésére és a rá vonatkozó kizáró okok hiányára vonatkozó nyilatkozat megtételének együttes elmaradása.
2 .17 . kbt . 62 . § (2) bekezdése szerinti kizáró okok
A kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró okot jelentő bűncselekményi tényállásokhoz kapcsolódóan a kbt. új kizáró okként tartalmazza a kbt. 62. § (2) bekezdés a) és b) pont szerinti kizáró okokat. A közbeszerzési Hatóság iránymutatása szerint e rendelkezés alapján a kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja szerinti bűncselekmények elkövetése abban az esetben is kizárást eredményez, ha az említett bűncselekményeket a gazdasági szereplő jelenlegi vagy volt vezető tisztségviselője, felügyelőbizottságának tagja, cégvezetője vagy gazdasági társaság esetén annak egyedüli tagja követte el, és az az eljárás megindítását megelőző öt éven belül hozott jogerős ítéletben megállapításra került. ily módon nem kizárólag természetes személy ajánlattevő/részvételre jelentkező, alvállalkozó vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő zárható ki az említett bűncselekmények elkövetése esetén, hanem jogi személy, gazdasági társaság is. [kizáró ok Útmutató kbt. 62. § (2) bekezdéshez fűzött útmutatás.] A közbeszerzési Hatóság ezen iránymutatása nincs teljes összhangban a közbeszerzési Hatóság kizáró ok Útmutatóban a kizáró okok konkrét igazolása vonatkozásában tett iránymutatásával, mely szerint kizárólag természetes személy gazdasági szereplőnek kell az Alkalmassági korm. rendelet szerinti közjegyző vagy gazdasági, illetve szakmai kamara által hitelesített nyilatkozattal a kizáró ok hatálya alatt nem állást igazolnia. álláspontunk szerint a közbeszerzési Hatóság útmutatója úgy értelmezendő, hogy maga a kizáró ok a gazdasági szereplőt érinti, ugyanakkor a kizáró okot megalapozó tényállás (bűncselekmény elkövetésének jogerős megállapítása és a mentesülés hiánya) természetes személyre vonatkozik. ennek megfelelően a kizáró okot a gazdasági szereplőnek kell igazolnia (aki nem feltétlenül természetes személy), azonban azt egy természetes személlyel szemben alkalmazott büntetőjogi szankció alapozza meg.
A külföldi gazdasági szereplők vonatkozásában azok személyes joga szerinti hasonló ügyvezető vagy felügyelő szervének tagjára, illetve személyes joga szerint az előbbieknek megfelelő döntéshozatali jogkörrel rendelkező személyek által elkövetett releváns bűncselekmények esetére kerül a kizáró ok megfogalmazásra.
A kbt. 62. § (2) bekezdésében meghatározott bűncselekmény elkövetése csak abban az esetben eredményezi a kizáró ok fennállását, ha a bűncselekmény elkövetése az elmúlt öt évben jogerős bírósági ítéletben megállapítást nyert és az érintett a büntetett előélethez fűződő hátrányok alól nem mentesült. A kizáró okok lejárata vonatkozásában a kbt. 63. § (3) bekezdése értelmében kezdőidőpontnak a kizáró okok ellenőrzésének időpontja minősül (kizáró ok Útmutató).
nemzeti eljárásrendben a kbt. 62. § (2) bekezdés szerinti kizáró ok előírása nem kötelező, de lehetséges.
3 . választható kizáró okok
3 .1 . kbt . 63 . § (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró ok
A környezetvédelmi, szociális és munkajogi követelmények megszegése esetén alkalmazandó kizárás – a közbeszerzési irányelvvel összhangban – azt a célt valósítja
310 Kbt.-kommentár
meg, hogy az említett szabályokat megszegő vállalkozások ne kerülhessenek indokolatlan versenyelőnybe a közbeszerzési eljárások során (kbt.-hez fűzött jogalkotói indokolás).
A releváns környezetvédelmi, szociális és munkajogi követelményeket illetően a kbt. a 73. § (4) bekezdés szerinti, a jogszabályokra, a kötelezően alkalmazandó kollektív szerződésre és a kbt. 4. mellékletben felsorolt környezetvédelmi, szociális és munkajogi rendelkezéseket tartalmazó egyezményekre történő rövid utaláson kívül nem tartalmaz konkrét szabályozást. Így arra vonatkozóan, hogy mi sorolható a környezetvédelmi, szociális és munkajogi követelmények súlyosan megszegése körébe, a jogszabály nem szól.
A kizáró ok megállapítására abban az esetben kerülhet sor, ha a jogsértést három évnél nem régebben meghozott jogerős bírósági, véglegessé vált közigazgatási vagy annak közigazgatási perben való megtámadása esetén jogerős bírósági határozat állapítja meg, amely időtartamot a kbt. 63. § (3) bekezdése alapján mindig a kizáró ok fenn nem állásának ellenőrzése időpontjától kell számítani.
A 2018. január 1. napjától megkezdett közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatban – az ákr. és a kp. hatálybalépésére tekintettel – a kizáró ok megfogalmazása is módosult, figyelemmel arra, hogy az ákr. alapján a közbeszerzési Döntőbizottság végleges döntése, amely döntés a közléssel válik véglegessé, alapozza meg a kizáró okot; a bírósági felülvizsgálatot pedig a közigazgatási per váltotta fel.
Figyelemmel arra, hogy a közbeszerzési Hatóság kizáró okokra vonatkozó útmutatójában nem ad iránymutatást a követelmények tartalmára vonatkozóan és a közbeszerzési Döntőbizottság gyakorlata – releváns jogesetek hiányában – sem tisztázta még azokat, az ajánlatkérőknek a kizáró ok előírása és alkalmazása során javasolt a klasszikus irányelv preambulum bekezdésében írtak figyelembevételével eljárni. e szerint a fakultatív kizárási okok alkalmazásakor az ajánlatkérő szerveknek különös figyelmet kell fordítaniuk az arányosság elvére.
3 .2 . kbt . 63 . § (1) bekezdés b) pontja szerinti kizáró ok
A klasszikus irányelv nyomán a kbt. önálló fakultatív kizáró okként határozza meg a szakmai kötelezettségszegést.
A gyakorlati alkalmazhatóság biztosítása érdekében a kbt. rögzíti, hogy a szakmai kötelezettségszegést jogerős bírósági, véglegessé vált közigazgatási vagy annak közigazgatási perben való megtámadása esetén jogerős bírósági határozatnak kell megállapítani.
A szakmai kötelezettségszegés fogalmát a kbt. nem adja meg, annak tartalma az európai Unió bírósága joggyakorlatában alakult ki.
Az európai Unió bírósága irányadó ítéletei alapján „szakmai kötelességszegés” fogalma minden olyan felróható magatartásra vonatkozik, amely befolyásolhatja a szóban forgó gazdasági szereplő szakmai hitelességét, és nem csupán a szűkebb értelemben vett, az e gazdasági szereplő szakmájával kapcsolatos etikai szabályok azon megsértéseire, amelyeket az e szakmával kapcsolatos ügyekben eljáró fegyelmi szerv vagy jogerős bírósági határozat állapít meg (C-465/11. sz. ítélet, 27. pont). Az ítéletben az is rögzítésre került, hogy szakmai kötelességszegésnek tekinthető, ha valamely gazdasági szereplő nem tartja be a szerződéses kötelezettségeit (C-465/11. sz. ítélet, 28. pont). továbbá a bíróság azt is kimondta, hogy a „súlyos kötelességszegés” fogalmát akként kell érteni, hogy az rendes körülmények között a szóban forgó gazdasági szereplő olyan magatartására utal, amelynek kapcsán a gazdasági szereplőt szándékosság vagy bizonyos fokú gondatlanság terheli. Így a szerződés vagy annak egy része hibás, pontatlan vagy hiányos
Kbt.-kommentár 311
teljesítése adott esetben bizonyíthatja a szóban forgó gazdasági szereplő korlátozott szakmai felkészültségét, viszont nem automatikusan egyenértékű a súlyos kötelességszegéssel (C-465/11. sz. ítélet, 30. pont). valamint a „súlyos kötelességszegés” fennállásának megállapításához főszabály szerint szükséges, hogy az érintett gazdasági szereplő magatartásával kapcsolatban konkrét és egyedi mérlegelést folytassanak le (C-465/11. sz. ítélet, 31. pont) (D. 46/10/2015 számú Db határozat).
szakmai etikai szabályszegés elkövetésének, megállapíthatóságának az a feltétele, hogy az ajánlattevő tagja legyen annak a szervezetnek, amelynek tagjaira nézve kötelező szakmai etikai szabályzat van érvényben. A kbt. kifejezetten rendelkezik szakmai etikai szabályokról, amely feltételezi ezek írásba foglalt rendszerét, nem pedig azt, hogy az ajánlatkérő feladata minden egyes közbeszerzési eljárásban szakmai etikai normát alkotni az ajánlattevő magatartásának megítélésére. A szabály – legyen az szakmai etikai – mindig azt jelenti, hogy a normák összességét az erre hivatott szakmai, érdekvédelmi szervezet megalkotja, elfogadja és tagjai számára megismerhetővé teszi (legfelsőbb bíróság kfv.iii.37.233/2007/9.).
3 .3 . kbt . 63 . § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró ok
A szerződésszegésre vonatkozó kizárás lehetőségét a kbt. összhangba hozza a klasszikus irányelvvel, azzal, hogy utal az említett korábbi szerződés felmondására, az elállásra, kártérítés követelésére vagy egyéb szankció érvényesítésére, illetve a szerződés gazdasági szereplő hibájából történő lehetetlenülésére (kbt.-hez fűzött jogalkotói indokolás).
A kizáró ok hatálya alá tartoznak egyrészt azok a közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítése során történt súlyos szerződésszegések, melyek a szerződés felmondásához vagy elálláshoz, kártérítés követeléséhez vagy a szerződés alapján alkalmazható egyéb jogkövetkezmény érvényesítéséhez vezettek, másrészt a szerződés lehetetlenülése is lehet kizáró ok, ha azt a nyertes ajánlattevőként szerződő fél felróható magatartásával okozta. A klasszikus irányelv (101) preambulumbekezdése alapján a kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró ok alkalmazásában súlyos szerződésszegésnek minősül, ha a gazdasági szereplő a korábbi közbeszerzési szerződések lényeges követelményeit súlyos hiányosságokkal teljesítette, például meghiúsult a szállítás vagy a teljesítés, a szállított terméknek vagy nyújtott szolgáltatásnak jelentős hibái voltak, amelyek a tervezett felhasználásra alkalmatlanná tették, vagy a gazdasági szereplő szabálytalan magatartása súlyos kétségeket ébreszt a megbízhatóságát illetően. A közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kötbér ellenszolgáltatáshoz viszonyított értékének aránya kapcsolatban lehet az alapul szolgáló szerződésszegés súlyosságával (kizáró ok Útmutató).
A kizáró okot a szerződéses kötelezettség súlyos megszegése [és az ennek nyomán beállt, a kbt. 63. § (1) bekezdésének c) pontjában említett következmények] önmagukban megalapozzák, attól függetlenül, hogy ezt jogerős ítélet megállapította volna, vagy a szerződésszegést az ajánlattevőként szerződött fél elismerte volna.
A közbeszerzési Hatóság által vezetett nyilvántartás (mely az Alkalmassági korm. rendelet alapján a kizáró ok vonatkozásában az ajánlatkérő által ellenőrzendő igazolási módnak tekintendő) ugyanakkor a kizáró okot megalapozó szerződésszegéseknek csak egy szűkebb körét tartalmazza, azokat, melyeket jogerős ítélet állapít meg, vagy amit a gazdasági szereplő nem vitatott (a 2019. január 1. napját megelőzően hatályos szabályozás alapján a lista a szerződéses kötelezettség megszegésének gazdasági szereplő általi
312 Kbt.-kommentár
elismerésének tényét tartalmazza). ennek oka, hogy a kbt. 142. § (5) bekezdése szerinti bejelentés kapcsán az ajánlatkérőnek arról (is) kell tájékoztatnia a közbeszerzési Hatóságot, hogy a szerződésszegést a szerződő fél vitatta-e (a 2019. január 1. napját megelőzően hatályos szabályozás alapján a tájékoztatásnak azt kellett tartalmaznia, hogy a szerződéses kötelezettség megszegését a szerződő fél elismerte-e), illetve sor került-e perindításra azzal összefüggésben, és ennek alapján a közbeszerzési Hatóság, a kbt. 187. § (2) bekezdésének a) pont ae) alpontjára figyelemmel, a szerződésszegést akkor teszi közzé, ha azt jogerős bírósági határozat állapította meg vagy azt az érintett gazdasági szereplő nem vitatta (a 2019. január 1. napját megelőzően hatályos szabályozás alapján a listán történő közzététel alapja a gazdasági szereplő általi elismerés volt). ennélfogva megállapítható, hogy a kbt. 63. § (1) bekezdésének c) pontja szerinti kizáró ok abban az esetben is fennáll (és adott esetben megállapítható), ha az adott szerződésszegés nem szerepel a közbeszerzési Hatóság nyilvántartásában.
A kizáró ok jogalkotó szándéka szerinti alkalmazása érdekében 2019. január 1-jei hatállyal módosításra került a kbt. kizáró ok közbeszerzési Hatóság részére történő bejelentésével kapcsolatos kbt. 142. § (5) bekezdése. e szerint az ajánlatkérő szerződésszegésre vonatkozó bejelentésének, a szerződésszegés és az annak alapján alkalmazott jogkövetkezmények leírásán felül, azokat a dokumentumokat kell tartalmaznia, amelyek alapján megállapítható, hogy a nyertes ajánlattevőként szerződő fél a szerződésszegést nem vitatta, vagy, hogy sor került-e a szerződésszegés vonatkozásában perindításra; perindítás esetén az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési Hatóságnak megküldeni a pert lezáró jogerős határozatot. ennek alapján a közbeszerzési Hatóság által vezetett nyilvántartásban szereplését és ennek eredményeként a gazdasági szereplő kbt. 63. § (1) bekezdésének c) pont szerinti kizáró ok hatálya alá kerülését megalapozza már az is, ha az ajánlatkérő a bejelentés során igazolja, hogy a gazdasági szereplő a szerződésszegést nem vitatja.
A pontosított szabályozás valóban lehetőséget biztosít a kizáró ok szélesebb körű alkalmazására, azonban értelmezése során több kérdés is felmerül annak igazolása kapcsán, hogy mikor minősíthető a szerződésszegés a gazdasági szereplő által nem vitatottnak. kérdéses, hogy az ajánlatkérőnek mennyi időt kell biztosítania, hogy a gazdasági szereplő a súlyos szerződésszegés tényét vitathassa. tekintettel arra, hogy az ajánlatkérőnek a „nem vitatást” dokumentumokkal kell igazolni, kérdéses, hogy a közbeszerzési Hatóság erre vonatkozóan milyen dokumentumot tekint igazolásnak, ha az ajánlattevőtől nem érkezik válasz. A módosításhoz fűzött miniszteri indokolás szerint a részletek „nyitva hagyása” a jogalkotó részéről szándékos, a joghézag meghagyásával a túlzottan kazuisztikus szabályozást kívánja elkerülni azzal, hogy – a törvény alapelveinek figyelembevétele mellett – az ajánlatkérő és a közbeszerzési Hatóság esetről esetre történő mérlegelésébe utalja a fenti kérdések eldöntését. általánosságban felhívja azonban a figyelmet, hogy a szerződésszegés tényének vitatására indokolt lehet legalább néhány munkanap biztosítása, amely a szerződés és a szerződésszegéshez vezető tényállás bonyolultsága függvényében tovább növelendő. indokolt továbbá az ajánlatkérőnek a nyertes ajánlattevőhöz intézett megkeresésében felhívnia a figyelmet arra, hogy a nem vitatottság jogkövetkezménye a közbeszerzési Hatóság nyilvántartásába történő felkerüléssel a kizáró ok hatálya alá kerülés lehet.
véleményünk szerint a szerződésszegés „nem vitatása” kapcsán nem csupán annak határidejét és dokumentumokkal történő igazolásának formáját kell a jogalkalmazási gyakorlatnak tisztázni. további kérdés, hogy mit kell „vitatás” alatt érteni: elegendő, ha a gazdasági szereplő csupán azt közli az ajánlatkérővel, hogy a szerződésszegést vitatja, vagy a szerződésszegést érdemben is kell vitatnia? Az előírás megfogalmazása, amely
Kbt.-kommentár 313
azon túl, hogy a nyertes ajánlattevő a szerződésszegést „nem vitatta”, a bejelentés ezen eleme vonatkozásában további követelményt nem tartalmaz, azt sugallja, hogy a vitatás tényének minden további információt, indokolást nélkülöző közlését is úgy kell értelmeznie az ajánlatkérőnek, hogy a gazdasági szereplő a szerződésszegést vitatja.
A módosítás elemeként a közbeszerzési Hatóság kbt. 187. § (2) bekezdésének ae) pont szerinti nyilvántartásával kapcsolatban pontosításra került, hogy a listára felkerülést nem csupán az elismert, hanem a nem vitatott súlyos szerződésszegés is megalapozza, továbbá az is, hogy perindítás esetén a közbeszerzési Hatóság honlapján közölt adatoknak a bírósági határozat jogerőre emelkedésétől számított három évig kell elérhetőnek lenniük.
3 .4 . kbt . 63 . § (1) bekezdés d) pontja szerinti kizáró ok
A kbt. az alvállalkozók ki nem fizetésére utaló – a korábbi szabályozásban kötelezőként meghatározott – kizáró okkal a szerződésszegés egyik típusát kívánja külön nevesíteni (kbt.-hez fűzött jogalkotói indokolás).
A kizáró ok fennállásának feltétele, hogy (i) korábbi közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítése során (ii) jogerős bírói ítélet állapítja meg a gazdasági szereplő szerződésszegését alvállalkozója felé; (iii) a megállapításra három éven belül kerül sor; (iv) a szerződésszegéssel összefüggésben 10%-ot meghaladóan nem kerül sor a végszámla vagy részszámla kifizetésére; (v) annak az ajánlatkérő határidőben teljesítette a kifizetését.
A kizáró okok igazolása
Alkalmassági korm . rendelet i–iii . fejezete
1 . A kizáró okok igazolásának általános szabályai
Az eekD alkalmazásának deklarált célja a közbeszerzési eljárásban résztvevők adminisztratív terheinek, költségeinek csökkentése, az eljárások egyszerűsítése. A kbt. 67. § (1)–(2) bekezdés és az Alkalmassági korm. rendelet 1. § (1) bekezdése alapján az eekD iii. részében foglalt nyilatkozatuk benyújtásával a gazdasági szereplők az ajánlatban, illetve a részvételi jelentkezésben előzetesen igazolják azt, hogy nem állnak az ajánlatkérő által előírt kizáró okok hatálya alatt.
Az eekD használatának (kitöltésének) részletes szabályait az Alkalmassági korm. rendelet ii. fejezete határozza meg. Az Alkalmassági korm. rendelet 2. § (1) bekezdésének megfelelően az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési dokumentumokkal együtt elektronikus formában a gazdasági szereplők részére rendelkezésre bocsátani az adott eljáráshoz tartozó eekD mintáját. A rendelkezésre bocsátás a kötelező elektronikus közbeszerzés hatályba lépésével, 2018. április 15-től, az ekr korm. rendeletben meghatározott kivételektől eltekintve, a miniszterelnökség által üzemeltetett, egységes, elektronikus közbeszerzési rendszerben elektronikus űrlapként történik. Az ajánlatkérő a rendelkezésre bocsátott eekD-ban köteles az eljárásban alkalmazandó kizáró okokat meghatározni. továbbá részletesen köteles megadni, hogy az ajánlattevők, részvételre jelentkezők és az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő az adott kizáró okra vonatkozó nyilatkozatot az eekD iii. részének mely alpontjában (A, b, C, vagy D) kötelesek megtenni.
314 Kbt.-kommentár
A közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők mindegyike, továbbá az alkalmasság igazolására igénybe venni kívánt kapacitást biztosító szervezet részéről is külön-külön eekD-t kell benyújtani.
Az Alkalmassági korm. rendelet 2019. április 1-jétől elkülönítetten és egyértelműen szabályozza, hogy miként kell benyújtani a közös ajánlattevők/részvételre jelentkezők, illetve az alkalmasságot igazoló más gazdasági szereplők részéről az eekD-t az ekr-ben, illetve a papíralapú vagy az ekr-től eltérő informatikai rendszerben papíralapú dokumentum elektronikus másolatának formájában történő benyújtás esetében.
– Az ekr-ben benyújtásra kerülő ajánlat/részvételi jelentkezés esetében a közös ajánlattevők/részvételre jelentkezők, illetve az alkalmasság igazolásában résztvevő gazdasági szereplő képviseletében a nyilatkozatot az ajánlatot/részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplő teszi meg. Az ekr rendelet 13. §-ából a kbt. 35. § (2a) bekezdésébe és 65. § (12) bekezdésébe átemelt szabály azzal egészíti ki e rendelkezést, hogy az ajánlatot/részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplő részére meghatalmazás csatolását írja elő, mely szerint az ekr-ben elektronikus úton teendő nyilatkozatok megtételekor a közös ajánlattevők/részvételre jelentkezők, illetve az alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezet képviseletében az ajánlatot/részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplő eljárhat.
– A papíralapú vagy az ekr-től eltérő informatikai rendszerben papíralapú dokumentum elektronikus másolatának formájában történő benyújtás esetében pedig a közös ajánlattevők/részvételre jelentkezők, illetve az alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezet mindegyike a részéről megfelelő képviseleti jogosultsággal rendelkező személy által aláírt külön formanyomtatványt nyújt be.
Az ajánlatkérő a kbt. 69. § (2) bekezdése szerint köteles a gazdasági szereplő által az eekD iii. részében tett nyilatkozatot a kizáró okok előzetes ellenőrzésére elfogadni.
A kizáró okok hatálya alatt nem állás tényleges igazolására az ajánlattevő, illetve a részvételre jelentkező csak az ajánlatkérő kbt. 69. § (4)–(8) bekezdése szerinti felhívására köteles az Alkalmassági korm. rendelet iii. Fejezetében meghatározott igazolási módok szerint. Az alkalmasság igazolására igénybe venni kívánt kapacitást biztosító szervezettől az Alkalmassági korm. rendelet iii. fejezete szerinti igazolások benyújtása – a kbt. 69. § (4) bekezdése és az Alkalmassági korm. rendelet 8. §, illetve 10. §-a alapján – nem kérhető.
Az Alkalmassági korm. rendelet iii. Fejezetében feltüntetett igazolások nem kérhetők, ha az ajánlatkérő ingyenesen és közvetlenül hozzáfér a kizáró okok hiányát igazoló kbt. 69. § (11) bekezdés szerinti adatbázisokhoz, és a gazdasági szereplő ezek elérhetőségét az eekD-ban megjelölte.
A kbt. 69. § (11) bekezdése és az Alkalmassági korm. rendelet 1. § (3) bekezdése értelmében minden olyan kizáró ok hiányát, amelyek adataihoz az ajánlatkérő elektronikus nyilvántartásban, ingyenesen és közvetlenül hozzáfér, az ajánlatkérőnek kell – az eekD-ban foglalt nyilatkozattal egyidejűleg – e nyilvántartásokból ellenőriznie. ilyen nyilvántartások:
– az e-Certis rendszerben feltüntetett adatbázis;– a magyarországi nyilvántartások közül a hatósági nyilvántartások, valamint
a külön jogszabályban nevesített nyilvántartások tekintendőek az igazolás benyújtásának kiváltására alkalmas nyilvántartásnak; a magyarországi ilyen nyilvántartások listájának az e-Certis rendszerben való közzétételéről a közbeszerzési Hatóság gondoskodik. e nyilvántartásokról a közbeszerzések tanácsa útmutatót adott ki [A közbeszerzések tanácsának útmutatója a kbt. 69. § (11) bekezdése szerinti elektronikus, hatósági nyilvántartások köréről és internetes elérhetőségéről, ké 2016. évi 62. szám, 2016. 06. 01.], valamint
Kbt.-kommentár 315
– a fentieken kívül minden olyan ingyenesen és közvetlenül elektronikus úton elérhető nyilvántartás, amelynek elérhetőségét az eekD-ben a gazdasági szereplő megjelölte (kizáró ok Útmutató).
A kbt. 67. § (2) bekezdése [és ezzel összhangban az Alkalmassági korm. rendelet 6. § (1)–(2) bekezdése is] előírja, hogy az eekD-ban foglalt nyilatkozatnak tartalmaznia kell, hogy a kbt. 69. § (4) bekezdése szerint benyújtandó igazolás kiállítására mely szerv jogosult, továbbá az elektronikus adatbázis eléréséhez szükséges adatokat is, valamint – szükség esetén – hozzájáruló nyilatkozatot. 2017. január 1-jétől hatályos rendelkezés alapján a gazdasági szereplőnek nem kell feltüntetnie azokat az elektronikus adatbázisokat, melyek ellenőrzését a kizáró okok körében az ajánlatkérő számára az Alkalmassági korm. rendelet előírja. 2019. április 1-jétől az Alkalmassági korm. rendelet 6. § (2) bekezdésén is átvezetésre került e teljesen logikus könnyítés: a gazdasági szereplőknek a formanyomtatványban nem kell feltüntetni azokat az igazolások kiállítására jogosult adatbázisokat üzemeltető szerveket, melyek ellenőrzését az Alkalmassági korm. rendelet a kizáró okok igazolása körében az ajánlatkérő számára előírja. megjegyezzük ugyanakkor, hogy az eekD ekr-ben létrehozott elektronikus űrlapjában – a 2016/7/eU rendeletben meghatározott mintával összhangban – csak az elektronikusan elérhető adatbázisok esetében van lehetőség (hely) az igazolást kiállító hatóság megnevezésére. ennek megfelelően a gazdasági szereplők az eekD-ben nem tudnak e kötelezettségüknek eleget tenni, külön nyilatkozatot kell benyújtaniuk. mivel a magyar gazdasági szereplők vonatkozásában az adatbázisok ellenőrzését az Alkalmassági korm. rendelet előírja, e kötelezettség értelemszerűen a külföldi letelepedésű gazdasági szereplők számára jelent tényleges kötelezettséget.
A kbt.-ben jelenik meg 2019. április 1-jétől az ekr korm. rendelet alapján már 2018. április 15-től alkalmazandó szabály, mely szerint nem kérhető a gazdasági szereplőtől olyan igazolás benyújtása, amelyet ugyanazon ajánlatkérő részére a gazdasági szereplő korábbi eljárásban az ekr-ben elektronikus úton már benyújtott [kbt. 69. § (11a) bekezdés]. bár az ekr korm. rendelet szövegéből nem került átemelésre, hogy a könnyítés a kizáró okok és az alkalmasság igazolása körében benyújtandó dokumentumokra vonatkozik, álláspontunk szerint ez egyértelmű egyrészt a rendelkezés elhelyezéséből, másrészt abból, hogy a gazdasági szereplő részéről az erre történő hivatkozás az ajánlatkérő kbt. 69. § (4) vagy (6)–(8) bekezdése szerinti felhívására tehető meg.
A részekre történő ajánlattétel esetére külön is megfogalmazásra kerül e könnyítés, azzal, hogy a kizáró okok előzetes és tényleges igazolására egyaránt vonatkozik: az Alkalmassági korm. rendelet 2019. április 1-jétől hatályos szabálya alapján [Alkalmassági korm. rendelet 1. § (8) bekezdés] a gazdasági szereplőtől nem kérhető olyan nyilatkozat vagy igazolás benyújtása, amelyet ugyanazon közbeszerzési eljárás valamely része tekintetében a gazdasági szereplő már benyújtott. ebben az esetben a gazdasági szereplőnek nyilatkoznia kell arról, hogy mely rész tekintetében benyújtott nyilatkozatot vagy igazolást kéri figyelembe venni a bírálat során. A rendelkezés gyakorlati alkalmazhatóságához szükséges az ekr rendszert is ennek megfelelően alakítani, tekintettel arra, hogy jelenleg az adott részre vonatkozó ajánlat/részvételi jelentkezés létrehozásához a gazdasági szereplőkre vonatkozó adatokat az adott részre vonatkozóan meg kell adni, függetlenül attól, hogy ez a másik rész vonatkozásában már megtörtént, továbbá az adott részre vonatkozó ajánlat/részvételi jelentkezés űrlapján nem áll rendelkezésre lehetőség az eekD és az egyéb elektronikus űrlap formájában megteendő nyilatkozatok másik részből történő előhívására, hivatkozására. nemzeti eljárásrendben – a kbt. 114. § (2) bekezdése és az Alkalmassági korm. rendelet 17. § (1) bekezdése
316 Kbt.-kommentár
alapján – a kizáró okok igazolása egyszerű nyilatkozattal (az eekD nem alkalmazandó) és egy körben, az ajánlat, illetve részvételi jelentkezés benyújtásakor történik, azzal, hogy a kbt. 62. § (1) bekezdés kb) pontjának hatálya alatt nem állásra vonatkozó nyilatkozatot a szabályozott tőzsdén nem jegyzett ajánlattevőnek, részvételre jelentkezőnek a tényleges tulajdonos vonatkozásában az Alkalmassági korm. rendelet 8. § ib), illetve – nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők esetén – a 10. § gb) szerinti nyilatkozatot meg kell tenni.
Az Alkalmassági korm. rendelet 6. § (1) bekezdése alapján az ajánlattevő csak akkor kötelezhető a kizáró okok hiányát, valamint az alkalmassági feltételeket igazoló adatbázisok elérhetőségeinek megadására, ha ennek ellenőrzését a kizáró okok igazolása körében az ajánlatkérő számára az Alkalmassági korm. rendelet nem írja elő (D. 581/12/2017 számú Db határozat).
Az eekD vi. részében foglalt záró nyilatkozatban foglalt adatok szükségessége vonatkozásában a közbeszerzési Döntőbizottság a következők szerint foglalt állást. Az ajánlatkérő megnevezésére szolgáló rovat kitöltöttsége hiányában is értelmezhető volt az eekD vi. része, az érvénytelenség megállapítására jogszerűtlenül került sor az ajánlatkérő részéről azon okból, hogy a záró részben az ajánlatkérő megnevezése nem került feltüntetésre (D. 16/10/2017 számú Db határozat). Az eekD vi. rész szerinti záró nyilatkozatában a hozzáférés ellenőrzési célú engedélyezésével érintett adatait tartalmazó részeinek kitöltetlen volta más megítélés alá esik, mint az ajánlatkérő és közbeszerzési eljárás megnevezése. A kbt. 67. § (2) bekezdése kiemeli, hogy a kbt. 69. § (11) bekezdése szerinti adatbázis alkalmazásához szükséges hozzájáruló nyilatkozatot – amennyiben szükséges – tartalmaznia kell az ajánlatnak. Az eekD tartalmát jogszabály, az európai bizottság 7/2016. számú végrehajtási rendelete rögzíti, az kötelezően alkalmazandó. A rendelet szerinti formanyomtatvány szövegezése szerint közölni kell, hogy a felhatalmazás az eekD mely megfelelő szakaszára, részére, pontjára vonatkozik, ettől a kbt. 67. § (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel akkor lehet eltérni, ha a felhatalmazás nem szükséges. A vonatkozó rész értelemszerű kitöltését jogszabály írta elő, az, hogy nem kerültek a vonatkozó részek a megfelelő helyen közlésre az ajánlat tartalmi hiányosságát, ellentmondását eredményezte. Az eekD érintett sorának kitöltése útján ugyanis vagy közölni szükséges azon részeit az eekD-nak, amelyben megjelöltek ellenőrzésére a felhatalmazás megadásra kerül, vagy ha a felhatalmazás nem szükséges, erre vonatkozó felvilágosítást kellett volna adnia a kérelmezőnek. Az ellentmondást, hiányosságot a közbeszerzési eljárás során a kérelmező nem oldotta fel, ezért az ajánlat nem felelt meg a jogszabályokban meghatározott feltételeknek (D. 16/10/2017. számú Db határozat).
2 . A kizáró okok előzetes és tényleges igazolása
2 .1 . kbt . 62 . § (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés aa)–af) pontjaiban foglalt kizáró okok hatálya alatt nem állásának előzetes igazolására vonatkozó nyilatkozatot az eekD iii. rész „A” szakaszában kell megtenni a következő kijelentésnél: Jogerősen elítélték-e a gazdasági szereplőt vagy a gazdasági szereplő igazgató, vezető vagy felügyelő testületének tagját, illetve az e testületek képviseletére, az azokban való döntéshozatalra vagy azok kontrolljára vonatkozó jogkörrel rendelkező tagját a fent felsorolt okok valamelyikéért olyan ítéletben, amelyet nem
Kbt.-kommentár 317
több, mint öt évvel ezelőtt hoztak, vagy amelyben a közvetlenül meghatározott kizárás időtartama továbbra is alkalmazandó?
A kbt. 62. § (1) bekezdés ag) pontjára vonatkozó előzetes nyilatkozatot az eekD iii. rész „D” szakaszában kell megtenni a következő kijelentésnél: Vonatkoznak-e a gazdasági szereplőre azok a tisztán nemzeti kizárási okok, amelyeket a vonatkozó hirdetmény vagy a közbeszerzési dokumentumok meghatároznak?
A kbt. 62. § (1) bekezdés ah) pontjára vonatkozó előzetes nyilatkozatot – tekintettel arra, hogy az a nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában értelmezhető és valamennyi a) pont szerinti jogsértésre visszautal – az eekD fenti helyein kell megtenni.
tényleges igazolás: Az ajánlatkérő kbt. 69. § (4)–(8) bekezdés szerinti felhívására a kbt. 62. § (1) bekezdés a) pont hatálya alatt nem állást – magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában az Alkalmassági korm. rendelet 8. § a) pontja alapján – kizárólag a természetes személy gazdasági szereplő köteles igazolni, mégpedig közjegyző vagy gazdasági, illetve szakmai kamara által hitelesített nyilatkozattal.
nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában – az Alkalmassági korm. rendelet 10. § a) pontja alapján – az igazolás módja a gazdasági szereplő letelepedése szerinti országa illetékes igazságügyi vagy közigazgatási hatósága által kibocsátott okirat, amely igazolja az említett követelmények teljesítését. Ha az illetékes bíróság vagy hatóság nem bocsát ki ilyen okiratot, az ajánlatkérő köteles elfogadni a gazdasági szereplő eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy ha ilyen nyilatkozat nem ismert az érintett országban, a gazdasági szereplő által az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet előtt tett vagy közjegyző által hitelesített nyilatkozatot.
2 .2 . kbt . 62 . § (1) bekezdés b) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés b) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot az eekD iii. rész „b” szakaszában kell megtenni a következő kijelentésnél: Teljesítette-e a gazdasági szereplő összes kötelezettségét az adók és társadalombiztosítási járulékok megfizetése tekintetében, mind a székhelye szerinti országban, mind pedig az ajánlatkérő szerv vagy a közszolgáltató ajánlatkérő tagállamában, ha ez eltér a székhely szerinti országtól?
tényleges igazolás: A kbt. 69. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő a kizáró okok előzetes ellenőrzése körében az eekD szerinti nyilatkozattal egyidejűleg ellenőrzi a nyilatkozatban feltüntetett kbt. 69. § (11) bekezdés szerint elérhető adatbázisok adatait is. Az Alkalmassági korm. rendelet 8. § b) pontja alapján a kizáró okot az ajánlatkérő – a magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában – elsődlegesen az adózás rendjéről szóló 2017. évi Cl. törvény („Art.”) szerinti köztartozásmentes adózói adatbázisból ellenőrzi [www.nav.gov.hu (az oldal jobb oldali menüsorában található „Adatbázisok” menüpontban „köztartozásmentes adózók” elnevezéssel)]. Ha a gazdasági szereplő az adatbázisban nem szerepel, az nem jelenti, hogy a gazdasági szereplőnek az eljárás ezen szakaszában az eekD-ban foglalt nyilatkozatán túl igazolási kötelezettsége lenne; az ajánlatkérő a bírálat során köteles a kizáró okok előzetes ellenőrzésére az eekD-ban foglalt nyilatkozatot elfogadni. A gazdasági szereplő csak az ajánlatkérő ajánlatok (részvételi jelentkezések) bírálatát követő, a kbt. 69. § szerinti felhívására köteles benyújtani az illetékes adó- és vámhivatal igazolását vagy az adóigazgatási eljárás részletszabályairól szóló kormányrendelet szerinti adóigazolást.
318 Kbt.-kommentár
[lásd az adóigazgatási eljárás részletszabályairól szóló 465/2017. (Xii. 28.) korm. rendelet 24. §-át.]
A nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában a kizáró ok hatálya alatt nem állás igazolása összetett adminisztrációs feladat. Az Alkalmassági rendelet 10. § b) pontja alapján a kizáró ok a gazdasági szereplő letelepedés szerinti országa és az ajánlatkérő székhelye szerinti ország szerint is igazolásra és ellenőrzésre kell kerüljön. A kbt. 69. § (2) bekezdése szerinti előzetes ellenőrzés körében az ajánlatkérő ellenőrzi egyrészt a kizáró ok hiányát magyarországi köztartozással kapcsolatban az Art. szerinti köztartozásmentes adózói adatbázisból, másrészt a gazdasági szereplő által az eekD-ban feltüntetett, a kbt. 69. § (11) bekezdése szerinti ingyenes elektronikus adatbázist. A gazdasági szereplő a kizáró ok igazolására a letelepedése szerinti ország illetékes hatóságainak igazolását köteles benyújtani, feltéve, hogy az eekD-ban nem tüntetett fel az ajánlatkérő által a kbt. 69. § (11) bekezdés szerinti ellenőrizhető adatbázist. Ha az illetékes bíróság vagy hatóság nem bocsát ki ilyen okiratot, az ajánlatkérő köteles elfogadni a gazdasági szereplő eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy ha ilyen nyilatkozat nem ismert az érintett országban, a gazdasági szereplő által az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet előtt tett vagy közjegyző által hitelesített nyilatkozatot. továbbá, a gazdasági szereplőnek – a magyarországi köztartozással kapcsolatban, ha az Art. szerinti köztartozásmentes adózói adatbázisban nem szerepel – az illetékes adó- és vámhivatal igazolását vagy az adóigazgatási eljárás részletszabályairól szóló kormányrendelet szerinti adóigazolást [lásd az adóigazgatási eljárás részletszabályairól szóló 465/2017. (Xii. 28.) korm. rendelet 24. §-át] is be kell nyújtania, azzal, hogy ha a gazdasági szereplő magyarországon nem végez adóköteles tevékenységet, a nemzeti Adó- és vámhivatal erről szóló igazolását kell igazolásként benyújtania. 2019. április 1-jétől – tekintettel arra, hogy a nemzeti Adó- és vámhivatal igazolásának beszerzése többlet terhet ró a külföldi ajánlattevőkre, amely az igazolás beszerzésének módjával kapcsolatos ismeretek hiányában hosszabb ajánlattételt jelent a külföldi ajánlattevők számára –, ha a gazdasági szereplő magyarországon nem végez adóköteles tevékenységet, elegendő a gazdasági szereplő erről szóló nyilatkozatát igazolásként benyújtani.
2 .3 . kbt . 62 . § (1) bekezdés c) és d) pont szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés c) és d) pontja szerinti kizáró okokra vonatkozó előzetes nyilatkozatot az eekD iii. rész „C” szakaszában kell megtenni a következő kijelentésnél: A gazdasági szereplő a következő helyzetek bármelyikében van-e:
a) Csődeljárás, vagyb) Fizetésképtelenségi eljárás vagy felszámolási eljárás alatt áll, vagyc) Hitelezőkkel csődegyezséget kötött, vagyd) A nemzeti törvények és rendeletek szerinti hasonló eljárás következtében bármely
hasonló helyzetben van, vagye) Vagyonát felszámoló vagy bíróság kezeli, vagyf) Üzleti tevékenységét felfüggesztette?tényleges igazolás: A kbt. 69. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő a kizáró okok
előzetes ellenőrzése körében az eekD szerinti nyilatkozattal egyidejűleg ellenőrzi a nyilatkozatban feltüntetett kbt. 69. § (11) bekezdés szerint elérhető adatbázisok adatait is. Az Alkalmassági korm. rendelet 8. § c) pontja alapján – a magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában – a kizáró ok hiányát a céginformációs szolgálattól
Kbt.-kommentár 319
ingyenesen, elektronikusan kérhető cégjegyzék-adatok alapján a www.e-cegjegyzek.hu elérhetőségen kell ellenőrzi.
A tevékenység felfüggesztésére vonatkozó kizáró ok vonatkozásában a cégnek nem minősülő gazdasági szereplő esetén, vagy ha az adott szervezet tevékenységének felfüggesztésére a cégbíróságon kívül más hatóság is jogosult, az Alkalmassági korm. rendelet tényleges igazolási módot is meghatároz: közjegyző vagy gazdasági, illetve szakmai kamara által hitelesített nyilatkozatot kell benyújtani.
nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában – az Alkalmassági korm. rendelet 10. § c) pontja alapján – a letelepedése szerinti ország illetékes hatóságainak igazolását kell benyújtani. Ha az illetékes bíróság vagy hatóság nem bocsát ki ilyen okiratot, az ajánlatkérő köteles elfogadni a gazdasági szereplő eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy ha ilyen nyilatkozat nem ismert az érintett országban, a gazdasági szereplő által az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet előtt tett vagy közjegyző által hitelesített nyilatkozatot.
2 .4 . kbt . 62 . § (1) bekezdés e) pont szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés e) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot – tekintettel, hogy tisztán nemzeti kizáró okról van szó – az eekD iii. rész „D” szakaszában kell megtenni.
tényleges igazolás: Az ajánlatkérő kbt. 69. § (4)–(8) bekezdés szerinti felhívására – magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában az Alkalmassági korm. rend. 8. § a) pontja alapján – a kizáró ok hatálya alatt nem állást kizárólag a természetes személy gazdasági szereplő köteles igazolni; az igazolás közjegyző vagy gazdasági, szakmai kamara által hitelesített nyilatkozattal történik.
nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában – az Alkalmassági korm. rendelet 10. § a) pontja alapján – az igazolás módja a gazdasági szereplő letelepedése szerinti országa illetékes igazságügyi vagy közigazgatási hatósága által kibocsátott okirat, amely igazolja az említett követelmények teljesítését. Ha az illetékes bíróság vagy hatóság nem bocsát ki ilyen okiratot, az ajánlatkérő köteles elfogadni a gazdasági szereplő eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy ha ilyen nyilatkozat nem ismert az érintett országban, a gazdasági szereplő által az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet előtt tett vagy közjegyző által hitelesített nyilatkozatot.
2 .5 . kbt . 62 . § (1) bekezdés f) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés f) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot – tekintettel, hogy tisztán nemzeti kizáró okról van szó – az eekD iii. rész „D” szakaszában kell megtenni.
A kbt. 69. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő a kizáró okok előzetes ellenőrzése körében az eekD szerinti nyilatkozattal egyidejűleg ellenőrzi a nyilatkozatban feltüntetett kbt. 69. § (11) bekezdés szerint elérhető adatbázisok adatait is. Az Alkalmassági korm. rendelet 8. § d) pontja alapján – a magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában – a kizáró ok hiányát a céginformációs szolgálattól ingyenesen, elektronikusan kérhető cégjegyzék-adatok alapján a www.e-cegjegyzek.hu elérhetőségen kell ellenőrizni.
tényleges igazolás: Az ajánlatkérő kbt. 69. § (4)–(8) bekezdés szerinti felhívására – az Alkalmassági korm. rend. 8. § d) pont a kizáró ok hatálya alatt nem állást
320 Kbt.-kommentár
kizárólag a cégnek nem minősülő gazdasági szereplő köteles igazolni; az igazolás közjegyző vagy gazdasági, szakmai kamara által hitelesített nyilatkozattal történik.
nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában – az Alkalmassági korm. rendelet 10. § a) pontja alapján – az igazolás módja a gazdasági szereplő letelepedése szerinti országa illetékes igazságügyi vagy közigazgatási hatósága által kibocsátott okirat, amely igazolja az említett követelmények teljesítését. Ha az illetékes bíróság vagy hatóság nem bocsát ki ilyen okiratot, az ajánlatkérő köteles elfogadni a gazdasági szereplő eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy ha ilyen nyilatkozat nem ismert az érintett országban, a gazdasági szereplő által az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet előtt tett vagy közjegyző által hitelesített nyilatkozatot.
2 .6 . kbt . 62 . § (1) bekezdés g) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés g) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot – tekintettel, hogy tisztán nemzeti kizáró okról van szó – az eekD iii. rész „D” szakaszában kell megtenni.
tényleges igazolás: A kbt. 69. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő a kizáró okok előzetes ellenőrzése körében az eekD szerinti nyilatkozattal egyidejűleg ellenőrzi a nyilatkozatban feltüntetett kbt. 69. § (11) bekezdés szerint elérhető adatbázisok adatait is. A kizáró okot – az Alkalmassági korm. rendelet 8. § e) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § c) pontja alapján – a közbeszerzési Hatóság honlapján elérhető nyilvántartásból a http://www.kozbeszerzes.hu/tevekenysegek/eltiltott-ajanlattevok/ elérhetőségen, valamint a magyarországi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a céginformációs szolgálattól ingyenesen, elektronikusan kérhető cégjegyzék-adatok alapján a www.e-cegjegyzek.hu elérhetőségen kell ellenőrizni.
nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában – az Alkalmassági korm. rendelet 10. § c) pontja alapján – a letelepedése szerinti ország illetékes hatóságainak igazolását kell benyújtani. Ha az illetékes bíróság vagy hatóság nem bocsát ki ilyen okiratot, az ajánlatkérő köteles elfogadni a gazdasági szereplő eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy ha ilyen nyilatkozat nem ismert az érintett országban, a gazdasági szereplő által az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet előtt tett vagy közjegyző által hitelesített nyilatkozatot.
2 .7 . kbt . 62 . § (1) bekezdés h), i) és j) pontja szerinti kizáró okok
előzetes igazolás: A hamis adatszolgáltatásra és nyilatkozattételre, valamint a jogtalan befolyásolás kísérletére vonatkozó kizáró okok esetén az előzetes nyilatkozatot az eekD iii. rész „C” szakaszában kell megtenni a következő kijelentésnél: Megerősíti-e a gazdasági szereplő a következőket?
a) A kizárási okok fenn nem állásának, illetve a kiválasztási kritériumok teljesülésének ellenőrzéséhez szükséges információk szolgáltatása során nem tett hamis nyilatkozatot,
b) Nem tartott vissza ilyen információt,c) Késedelem nélkül be tudta nyújtani az ajánlatkérő szerv vagy a közszolgáltató
ajánlatkérő által megkívánt kiegészítő iratokat, ésd) Nem kísérelte meg jogtalanul befolyásolni az ajánlatkérő szerv vagy a közszolgáltató
ajánlatkérő döntéshozatali folyamatát, vagy olyan bizalmas információkat megszerezni, amelyek jogtalan előnyöket biztosítanának számára a közbeszerzési eljárásban, vagy
Kbt.-kommentár 321
gondatlanságból olyan félrevezető információkat szolgáltatni, amelyek érdemben befolyásolhatják a kizárásra, a kiválasztásra vagy az odaítélésre vonatkozó döntéseket.
tényleges igazolás: A h) pont vonatkozásában a kbt. 69. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő a kizáró okok előzetes ellenőrzése körében az eekD szerinti nyilatkozattal egyidejűleg ellenőrzi a nyilatkozatban feltüntetett kbt. 69. § (11) bekezdés szerint elérhető adatbázisok adatait is. Az Alkalmassági korm. rendelet 8. § f) és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § d) pontja alapján a kizáró ok hiányát a közbeszerzési Hatóság honlapján közzétett adatokból (http://www.kozbeszerzes.hu/tevekenysegek/kizart-ajanlattevok-hamis-adatszolgaltatas/) kell ellenőrizni. Az ajánlatkérő kbt. 69. § (4)–(8) bekezdés szerinti felhívására – az Alkalmassági korm. rend. 8. § f) pont alapján – igazolást nem kell benyújtani, az maga az eekD szerinti nyilatkozat.
Az i) pont vonatkozásában – az Alkalmassági korm. rend. 8. § g) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § e) pontja alapján – nem szükséges igazolás benyújtása, a kizáró ok megvalósulását az ajánlatkérő ellenőrzi az eljárás során.
A j) pont vonatkozásában – az Alkalmassági korm. rend. 8. § h) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § f) pontja alapján – a kizáró ok megvalósulását az ajánlatkérő ellenőrzi az eljárás során, a korábbi közbeszerzési eljárásra vonatkozóan az ajánlatkérő kbt. 69. § (4)–(8) bekezdés szerinti felhívására igazolást nem kell benyújtani, az maga az eekD szerinti nyilatkozat.
2 .8 . kbt . 62 . § (1) bekezdés k) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés k) pontja szerinti kizáró okokra vonatkozó előzetes nyilatkozatot – tekintettel, hogy tisztán nemzeti kizáró okról van szó – az eekD iii. rész „D” szakaszában kell megtenni.
tényleges igazolásként a kbt. 62. § (1) bekezdés ka) alpontja tekintetében nem szükséges igazolás vagy nyilatkozat benyújtása, az Alkalmassági korm. rendelet 8. § ia) pontja alapján a céginformációs szolgálattól ingyenesen, elektronikusan kérhető cégjegyzék-adatok alapján az ajánlatkérő azt ellenőrzi, hogy valóban magyarországon bejegyzett gazdasági szereplőről van szó. külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában, az Alkalmassági korm. rendelet 10. § ga) pontja alapján, az érintett ország illetékes hatósága által kiállított adóilletőség-igazolását kell benyújtani. Ha az illetékes bíróság vagy hatóság nem bocsát ki ilyen okiratot, az ajánlatkérő köteles elfogadni a gazdasági szereplő eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy ha ilyen nyilatkozat nem ismert az érintett országban, a gazdasági szereplő által az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet előtt tett vagy közjegyző által hitelesített nyilatkozatot.
tényleges igazolás a kbt. 62. § (1) bekezdés kb) alpont tekintetében az Alkalmassági korm. rendelet 8. § ib) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § gb) pontja alapján történik: nyilatkozatot kell tenni, hogy a gazdasági szereplő olyan társaságnak minősül-e, melyet nem jegyeznek szabályozott tőzsdén, vagy amelyet szabályozott tőzsdén jegyeznek; ha nem jegyzik szabályozott tőzsdén, akkor a pénzmosásról szóló törvény szerinti tényleges tulajdonos nevének és állandó lakóhelyének bemutatását tartalmazó nyilatkozatot szükséges benyújtani; ha a gazdasági szereplőnek nincs tényleges tulajdonosa, úgy erre vonatkozó nyilatkozatot szükséges csatolni.
tényleges igazolás a kbt. 62. § (1) bekezdés kc) alpont tekintetében az Alkalmassági korm. rendelet 8. § ic) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § gc) pontja alapján történik: nyilatkozatot kell tenni arról, hogy van-e olyan jogi
322 Kbt.-kommentár
személy vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, amely a gazdasági szereplőben közvetetten vagy közvetlenül több, mint 25%-os tulajdoni résszel vagy szavazati joggal rendelkezik; ha van ilyen szervezet, az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező azt nyilatkozatban megnevezi (cégnév, székhely), továbbá nyilatkozik, hogy annak vonatkozásában a kbt. 62. § (1) bekezdés k) pont kc) alpontjában hivatkozott kizáró feltétel nem áll fenn. álláspontunk szerint az Alkalmassági korm. rendelet szövege e helyen nem megfelelő utalást tartalmaz, ebben a tekintetben a kb) pontra vonatkozó feltétel fenn nem állásáról (vagyis arról, hogy a felette befolyást gyakorló szervezet tényleges tulajdonosa megismerhető) kell nyilatkoznia az ajánlattevőnek (részvételre jelentkezőnek).
Az Alkalmassági korm. rendelet 14. § (2) bekezdése alapján a nyilatkozat benyújtása mellett a nyilatkozattal igazolt kizáró ok tekintetében az ajánlatkérőt további ellenőrzési kötelezettség – hatóságok, más szervezetek megkeresése – nem terheli és kizárólag a tudomására jutott kétséget kizáró bizonyíték esetében köteles a hamis nyilatkozattétel tényét megállapítani.
nem állapítható meg a kbt. 62. § (1) bekezdés kb) szerinti nyilatkozat hiányossága és az ajánlatkérőt további ellenőrzési kötelezettség nem terheli, ha az ajánlatban foglalt nyilatkozatokból és a rendelkezésre álló nyilvános, közhiteles céginformációs adatbázisból megállapítható, hogy az ajánlattevő mindenben megfelel a kbt. 62. § (1) bekezdés kb)–kc) alpontjaiban meghatározott feltételeknek (D. 337/13/2016 számú Db határozat).
2 .9 . kbt . 62 . § (1) bekezdés l) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés l) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot – tekintettel, hogy tisztán nemzeti kizáró okról van szó – az eekD iii. rész „D” szakaszában kell megtenni.
tényleges igazolás: A kbt. 69. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő a kizáró okok előzetes ellenőrzése körében az eekD szerinti nyilatkozattal egyidejűleg ellenőrzi a nyilatkozatban feltüntetett kbt. 69. § (11) bekezdés szerint elérhető adatbázisok adatait is. Az Alkalmassági korm. rendelet 8. § j) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § h) pontja alapján a kizáró okot a munkaügyi hatóságnak a munkaügyi ellenőrzésről szóló 1996. évi lXXv. törvény 8/C. §-a szerint vezetett nyilvántartásából nyilvánosságra hozott adatokból a http://nyilvantartas.ommf.gov.hu/ elérhetőségen, valamint a bevándorlási és menekültügyi Hivatal honlapján közzétett adatokból a http://www.kozrend.hu elérhetőségen kell ellenőrizni.
2 .10 . kbt . 62 . § (1) bekezdés m) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés m) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot az eekD iii. rész „C” szakaszában kell megtenni a következő kijelentéseknél: Van-e tudomása a gazdasági szereplőnek bármilyen összeférhetetlenségről a közbeszerzési eljárásban való részvételéből fakadóan?
Nyújtott-e a gazdasági szereplő vagy valamely hozzá kapcsolódó vállalkozás tanácsadást az ajánlatkérő szervnek vagy a közszolgáltató ajánlatkérőnek, vagy részt vett-e más módon a közbeszerzési eljárás előkészítésében?
tényleges igazolás: Az Alkalmassági korm. rendelet 8. § k) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § i) pontja alapján nem szükséges igazolás benyújtása, a kizáró ok megvalósulását az ajánlatkérő ellenőrzi az eljárás során.
Kbt.-kommentár 323
2 .11 . kbt . 62 . § (1) bekezdés n) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot az eekD iii. rész „C” szakaszában kell megtenni a következő kijelentésnél: Kötött-e a gazdasági szereplő a verseny torzítását célzó megállapodást más gazdasági szereplőkkel?
tényleges igazolás: Az Alkalmassági korm. rendelet 8. § l) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § j) pontja alapján a Gazdasági versenyhivatal döntései, illetve az ezt felülvizsgáló bírósági döntések tekintetében a jogsértés megtörténtét az ajánlatkérő a GvH honlapján található, döntéseket tartalmazó adatbázisokból ellenőrzi a http://www.gvh.hu/szakmai_felhasznaloknak/kizaras_a_kozbeszerzesi_eljarasbol elérhetőségen. Az ajánlatkérő ezen felül nem kérhet külön igazolást, a GvH honlapján található adatbázisokban nem szereplő esetleges jogsértés hiányának igazolásaként az ajánlatkérő köteles elfogadni az eljárásban benyújtott eekD-ban foglalt nyilatkozatot.
2 .12 . kbt . 62 . § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot az eekD iii. rész „C” szakaszában kell megtenni a következő kijelentésnél: Kötött-e a gazdasági szereplő a verseny torzítását célzó megállapodást más gazdasági szereplőkkel?
tényleges igazolás: Az Alkalmassági korm. rendelet 8. § m) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § j) pontja alapján az ajánlatkérő a kizáró ok hiányának igazolásaként köteles elfogadni az eljárásban benyújtott eekD-ban foglalt nyilatkozatot.
2 .13 . kbt . 62 . § (1) bekezdés p) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés p) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot – tekintettel, hogy tisztán nemzeti kizáró okról van szó – az eekD iii. rész „D” szakaszában kell megtenni.
tényleges igazolás: Az Alkalmassági korm. rendelet 8. § n) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § k) pontja alapján az ajánlatkérő a kizáró ok hiányának igazolásaként köteles elfogadni az eljárásban benyújtott eekD-ban foglalt nyilatkozatot.
2 .14 . kbt . 62 . § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (1) bekezdés q) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot – tekintettel, hogy tisztán nemzeti kizáró okról van szó – az eekD iii. rész „D” szakaszában kell megtenni.
tényleges igazolás: Az Alkalmassági korm. rendelet 8. § o) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 10. § l) pontja alapján az ajánlatkérő nem kérhet külön igazolást, a jogsértés megtörténtét vagy annak hiányát a közbeszerzési Hatóság honlapján közzétett adatokból az ajánlatkérő ellenőrzi a http://www.kozbeszerzes.hu/tevekenysegek/kbt-62--1-bekezdes-q-pont-/ elérhetőségen.
324 Kbt.-kommentár
2 .15 . kbt . 62 . § (2) bekezdés szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 62. § (2) bekezdésében foglalt kizáró okok hatálya alatt nem állásának előzetes igazolására vonatkozó nyilatkozatot – tekintettel, hogy az a kbt. 62. § (1) bekezdés a) pont szerinti jogsértésekre utal vissza – az eekD ugyanazon helyein kell megtenni, mint a kbt. 62. § (1) bekezdés a) pont szerinti jogsértés esetében:
– a kbt. 62. § (1) bekezdés aa)–af) pontjaira vonatkozóan az eekD iii. rész „A” szakaszában a következő kijelentésnél: Jogerősen elítélték-e a gazdasági szereplőt vagy a gazdasági szereplő igazgató, vezető vagy felügyelő testületének tagját, illetve az e testületek képviseletére, az azokban való döntéshozatalra vagy azok kontrolljára vonatkozó jogkörrel rendelkező tagját a fent felsorolt okok valamelyikéért olyan ítéletben, amelyet nem több, mint öt évvel ezelőtt hoztak, vagy amelyben a közvetlenül meghatározott kizárás időtartama továbbra is alkalmazandó?;
– a kbt. 62. § (1) bekezdés ag) pontjára vonatkozóan az eekD iii. rész „D” szakaszában a következő kijelentésnél: Vonatkoznak-e a gazdasági szereplőre azok a tisztán nemzeti kizárási okok, amelyeket a vonatkozó hirdetmény vagy a közbeszerzési dokumentumok meghatároznak?;
– a kbt. 62. § (1) bekezdés ah) pontjára vonatkozóan – tekintettel arra, hogy az a nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában értelmezhető és valamennyi a) pont szerinti jogsértésre visszautal – az eekD fenti helyein.
tényleges igazolás: Az Alkalmassági korm. rendelet 8. § a) pontja szerint a kbt. 62. § (2) bekezdésében említett személyek vonatkozásában az igazolási mód közjegyző vagy gazdasági, illetve szakmai kamara által hitelesített nyilatkozat.
A közbeszerzési Hatóság kizáró ok Útmutatójának az igazolási módokat részletező táblázatos részében az kerül megfogalmazásra, hogy e kizáró hatálya alatt nem állást kizárólag természetes személy gazdasági szereplő köteles igazolni az előírt módon, azaz közjegyző által hitelesített nyilatkozat formájában. ezen igazolási mód azonban ellentmondani látszik a Hatóság kizáró ok értelmezésénél írt megállapításával, mely szerint a kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja szerinti bűncselekmények elkövetése abban az esetben is kizárást eredményez, ha az említett bűncselekményeket a gazdasági szereplő jelenlegi vagy volt vezető tisztségviselője, felügyelőbizottságának tagja, cégvezetője vagy gazdasági társaság esetén annak egyedüli tagja követte el, és az az eljárás megindítását megelőző öt éven belül hozott jogerős ítéletben megállapításra került; ily módon nem kizárólag természetes személy ajánlattevő/részvételre jelentkező, alvállalkozó vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő zárható ki az említett bűncselekmények elkövetése esetén, hanem jogi személy, gazdasági társaság is [kizáró ok Útmutató kbt. 62. § (2) bekezdéshez fűzött útmutatás]. álláspontunk szerint a közbeszerzési Hatóság útmutatója úgy értelmezendő, hogy maga a kizáró ok a gazdasági szereplőt érinti, ugyanakkor a kizáró okot megalapozó tényállás (bűncselekmény elkövetésének jogerős megállapítása és a mentesülés hiánya) természetes személyre vonatkozik. ennek megfelelően a kizáró okot a gazdasági szereplőnek kell igazolnia (aki nem feltétlenül természetes személy), ugyanakkor azt egy természetes személlyel szemben alkalmazott büntetőjogi szankció alapozza meg.
A közbeszerzési Hatóság az igazolási mód körében arra utal, hogy amennyiben a felsorolt bűncselekmények elkövetése miatt jogi személlyel szemben a bíróság a jogi személlyel szemben alkalmazható büntetőjogi intézkedésekről szóló 2001. évi Civ. törvény 5. § (2) bekezdés b) vagy az adott közbeszerzési eljárásban releváns módon c) vagy g) pontja alapján a tevékenységet jogerős ítéletében korlátozta,
Kbt.-kommentár 325
úgy a kbt. 62. § (1) bekezdés f) pontja szerinti kizáró ok állapítható meg a jogi személlyel szemben (kizáró ok Útmutató, 16. számú lábjegyzet).
nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában – az Alkalmassági korm. rendelet 10. § a) pontja alapján – az igazolás módja a gazdasági szereplő letelepedése szerinti országa illetékes igazságügyi vagy közigazgatási hatósága által kibocsátott okirat, amely igazolja az említett követelmények teljesítését. Ha az illetékes bíróság vagy hatóság nem bocsát ki ilyen okiratot, az ajánlatkérő köteles elfogadni a gazdasági szereplő eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy ha ilyen nyilatkozat nem ismert az érintett országban, a gazdasági szereplő által az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet előtt tett vagy közjegyző által hitelesített nyilatkozatot.
Az Alkalmassági korm. rendelet szerinti igazolási módot, mely szerint az igazolási mód nem természetes személy gazdasági szereplők esetén is közjegyző által hitelesített nyilatkozat, támasztja alá a közbeszerzési Döntőbizottság döntése, melyben megállapította, hogy a gazdasági társaság kérelmező az ajánlatkérő hiánypótlási felhívására sem pótolta a kbt. 62. § (2) bekezdése szerinti kizáró ok körében a jogszabályban és a jogszabály alapján a felhívásban előírt közjegyző vagy gazdasági, illetve szakmai kamara által hitelesített nyilatkozatot, amelyre tekintettel a kérelmező ajánlatának érvénytelenségét az ajánlatkérő jogszerűen állapította meg (D. 987/9/2016 számú Db határozat).
2 .16 . kbt . 63 . § (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 63. § (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot az eekD iii. rész „C” szakaszában kell megtenni a következő kijelentésnél: A gazdasági szereplő tudomása szerint megszegte-e kötelezettségeit a környezetvédelmi, a szociális és a munkajog terén?
tényleges igazolás: Az Alkalmassági korm. rendelet 9. § a) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 11. § a) pontja alapján az ajánlatkérő nem kérhet külön igazolást, a kizáró ok hiányának igazolásaként köteles elfogadni az eljárásban benyújtott eekD-ban foglalt nyilatkozatot.
2 .17 . kbt . 63 . § (1) bekezdés b) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 63. § (1) bekezdés b) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot az eekD iii. rész „C” szakaszában kell megtenni a következő kijelentésnél: Elkövetett-e a gazdasági szereplő súlyos szakmai kötelességszegést?
tényleges igazolás: Az Alkalmassági korm. rendelet 9. § a) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 11. § a) pontja alapján az ajánlatkérő nem kérhet külön igazolást, a kizáró ok hiányának igazolásaként köteles elfogadni az eljárásban benyújtott eekD-ban foglalt nyilatkozatot.
2 .18 . kbt . 63 . § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot az eekD iii. rész „C” szakaszában kell megtenni a következő kijelentésnél: Tapasztalta-e a gazdasági szereplő valamely korábbi közbeszerzési szerződés vagy egy ajánlatkérő szervvel kötött korábbi szerződés vagy korábbi koncessziós szerződés
326 Kbt.-kommentár
lejárat előtti megszüntetését vagy az említett korábbi szerződéshez kapcsolódó kártérítési követelést vagy egyéb hasonló szankciókat?
tényleges igazolás: Az Alkalmassági korm. rendelet 9. § b) pont alapján nem szükséges igazolás benyújtása az ajánlatkérő a kizáró ok hiányát a közbeszerzési Hatóság honlapján elérhető nyilvántartásból az ajánlatkérő ellenőrzi a http://www.kozbeszerzes.hu/cikkek/szerzodesszegesek elérhetőségen.
külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában az Alkalmassági korm. rendelet 11. § b) pont alapján az ajánlatkérő nem kérhet külön igazolást, a kizáró ok hiányának igazolásaként az ajánlatkérő köteles elfogadni az eljárásban benyújtott eekD-ban foglalt nyilatkozatot, azzal, hogy magyarországi ajánlatkérővel kötött szerződés teljesítésére vonatkozóan a kizáró ok hiányát az ajánlatkérő köteles a Hatóság honlapján elérhető nyilvántartásból, a http://www.kozbeszerzes.hu/cikkek/szerzodesszegesek elérhetőségen ellenőrizni.
2 .19 . kbt . 63 . § (1) bekezdés d) pontja szerinti kizáró ok
előzetes igazolás: A kbt. 63. § (1) bekezdés d) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó előzetes nyilatkozatot – tekintettel, hogy tisztán nemzeti kizáró okról van szó – az eekD iii. rész „D” szakaszában kell megtenni.
tényleges igazolás: Az Alkalmassági korm. rendelet 9. § a) pontja és külföldi letelepedésű gazdasági szereplő vonatkozásában a 11. § a) pontja alapján az ajánlatkérő nem kérhet külön igazolást, a kizáró ok hiányának igazolásaként köteles elfogadni az eljárásban benyújtott eekD-ban foglalt nyilatkozatot.
Az öntisztázás
64. § (1) A 62. § (1) bekezdés b) és f) pontjában említett kizáró okok kivételével bármely egyéb kizáró ok fennállása ellenére az ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó vagy alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő nem zárható ki a közbeszerzési eljárásból, amennyiben a Közbeszerzési Hatóság a 188. § (4) bekezdése szerinti véglegessé vált határozata, vagy annak megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság 188. § (5) bekezdése szerinti jogerős határozata kimondta, hogy az érintett gazdasági szereplő az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtását megelőzően olyan intézkedéseket hozott, amelyek a kizáró ok fennállásának ellenére kellőképpen igazolják a megbízhatóságát.
(2) Ha a Közbeszerzési Hatóság a 188. § (4) bekezdése szerinti véglegessé vált határozata, vagy annak megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság 188. § (5) bekezdése szerinti jogerős határozata kimondja az adott kizáró ok hatálya alatt álló gazdasági szereplő megbízhatóságát, az ajánlatkérő mérlegelés nélkül köteles azt elfogadni. A jogerős határozatot a gazdasági szereplő az egységes európai közbeszerzési dokumentummal egyidejűleg köteles benyújtani.
kommentár 1.
Az öntisztázás jogintézménye az uniós irányelvi szabályozással összhangban került 2015. november 1-jétől a magyar közbeszerzési szabályozásban is bevezetésre. A jogalkotó indokolása szerint a szabály bevezetése várhatóan ösztönzőleg hat majd a vállalkozásokra
Kbt.-kommentár 327
arra vonatkozóan, hogy javítsák a belső ellenőrzési rendszereiket, illetve megfelelően szankcionálják a saját szervezetükön belül az elkövetett jogsértéseket, illetve egyéb súlyos szakmai hibákat. A jogbiztonság érdekében az érintett gazdasági szereplők megbízhatóságának megítélésével kapcsolatos döntés meghozatalát a kbt. – az irányelvi lehetőség ellenére – nem bízza az ajánlatkérőkre, az öntisztázással kapcsolatos hatásköröket a közbeszerzési Hatósághoz telepítette. A kbt. a 188. §-ban nevesíti azokat az intézkedéstípusokat, amelyeket az érintett személynek vagy szervezetnek teljesítenie kell ahhoz, hogy mentesüljön a kizárás alól. ez alapján köteles az okozott kárt megtéríteni vagy erre kötelezettséget vállalni, aktívan együttműködni az illetékes hatóságokkal, tisztázva az ügy tényállását és körülményeit, valamint meghozni azokat a szervezeti és személyi intézkedéseket, amelyek alkalmasak a kizárással érintett cselekmények jövőbeli megelőzésére. A közbeszerzési Hatóság elnöki tájékoztatót adott ki az öntisztázásról, melyben ismerteti a klasszikus irányelvben foglalt jogi háttér alapján kialakított alkalmazási gyakorlatot, azt a szempontrendszert, ami alapján a kizárással érintett gazdasági szereplők megbízhatóságát megállapítja. (A közbeszerzési Hatóság elnökének tájékoztatója a kbt. 64. §-a szerinti öntisztázás gyakorlati tapasztalatairól, ké 2018. évi 236. szám, 2018. december 6.)
A közbeszerzési Hatóság egyértelművé teszi, hogy az öntisztázás nem érinti a kizáró ok fennállását, csupán azt jelenti, hogy a gazdasági szereplő a kizáró ok fennállása ellenére indulhat a közbeszerzési eljárásokban. A közbeszerzési Hatóság általánosan és nem az érintett közbeszerzési eljárással összefüggésben mondja ki a kérelmező megbízhatóságát. Ha a kizáró okhoz (az alapjául szolgáló jogsértéshez, illetve annak megállapításához) a kizáró ok hatálya alá tartozáson kívül más jogkövetkezmény is társul, az alól a gazdasági szereplőt az öntisztázás nem fogja mentesíteni.
A klasszikus irányelv 57. cikke alapján az öntisztázáshoz három konjunktív feltételnek kell minden esetben teljesülnie: reparáció, együttműködés és prevenció. A gazdasági szereplő által hozott intézkedéseket a bűncselekmény vagy kötelességszegés súlyosságának és sajátos körülményeinek figyelembevételével kell értékelni (mérlegelni), továbbá a gazdasági szereplő részére indokolást kell adni a döntésről, ha az intézkedések nem minősülnek megfelelőnek.
bármely gazdasági szereplő, akivel szemben a kbt. 62. § és 63. §-a szerinti kizáró ok áll fenn [a kbt. 62. § (1) bekezdésének b) és f) pontja szerinti kizáró ok kivételével], megbízhatóság iránti kérelmet nyújthat be a közbeszerzési Hatósághoz.
A közbeszerzési Hatóság először eljárásjogi vizsgálatot végez, melynek keretében azt vizsgálja, hogy a kérelmező jogosult-e az öntisztázás igénybevételére. elsősorban tisztázza, hogy fennáll-e a kizáró ok a kérelmezővel szemben. e körben elsődleges jelentősége van annak, hogy a kizáró ok alapjául szolgáló határozat, illetve, ha sor került felülvizsgálatra, akkor a felülvizsgálati eljárás eredményeként meghozott ítélet mikor emelkedett jogerőre. A közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint attól függetlenül, hogy a Pp. szerinti határidőket a határozat közlésétől kell számítani, a kizáró ok a jogerőre emelkedés, azaz a kihirdetés napján beáll. A 2018. január 1. napjától megkezdett közbeszerzési eljárások vonatkozásában az ákr. alapján a közbeszerzési Döntőbizottság végleges döntése alapozza meg a kizáró okot, amely döntés a közléssel válik véglegessé. A bírósági felülvizsgálatot pedig a közigazgatási per váltotta fel, mely vonatkozásában az új Pp. 358. §-a utal – a korábbi szabályozással egyezően – a bíróság határozatának jogerőre emelkedésére. miután megállapításra került, hogy a kérelmező kizáró ok hatálya alatt áll, a közbeszerzési Hatóság megvizsgálja, hogy maga a kbt. nem zárja-e ki az öntisztázás lehetőségét. A kbt.
328 Kbt.-kommentár
64. §-a alapján nincs lehetőség öntisztázásra a kbt. 62. § (1) bekezdés b) és f ) pontjában említett kizáró okok esetében.
A kizáró ok hatálya alatt álló gazdasági szereplő megbízhatóságát megállapító határozat nem tartalmazhat feltételt vagy a gazdasági szereplő további intézkedésére vonatkozó előírást.
kommentár 2.
Az érdemi vizsgálat keretében a kérelmet benyújtó gazdasági szereplő a megbízhatóságának bizonyítása érdekében a kbt. 188. §-ában meghatározott szempontok szerint három feltétel együttes fennállását köteles igazolni: 1. reparáció, 2. aktív együttműködés, 3. preventív intézkedések megléte.
1. reparáció: a kérelmező a bűncselekménnyel, kötelességszegéssel vagy egyéb jogsértéssel okozott kárt – a károsult által elfogadott mértékben – megtérítette vagy arra meghatározott határidővel kötelezettséget vállalt.
A Hatóság a kár fogalmát funkcionálisan értelmezi, vagyis a reparáció követelményéből adódóan a jogsértéssel okozott joghátrány kompenzációját vizsgálja. ez azt is jelenti, hogy a kár bekövetkezésének nem feltétele annak bírósági ítéletben való megállapítása.
Ha nyilvánvalóan nem történt károkozás, a Hatóság a kbt. 188. § (2) bekezdés a) pontjának igazolásához elfogadja a kérelmező nyilatkozatát erre vonatkozólag, feltéve, hogy a kérelmező nyilatkozatával ellentétes információ, illetve dokumentum nem jutott a Hatóság tudomására.
Ha történt károkozás és azonosítható a károsult, a Hatóság megvizsgálja, hogy megtörtént-e a reparáció vagy a kérelmező a károsult által elfogadott mértékben, meghatározott határidővel kötelezettséget vállalt-e erre. A leírtak igazolására megfelelő lehet a károsult nyilatkozata, melyben elismeri, hogy a kérelmezővel szemben nem áll fenn további követelése a károkozással összefüggésben. Ha a kizáró ok a korábbi szerződésszegésen alapul, a károsult által kötbér érvényesítése esetén a kár megtérítését igazolhatja a kötbér megfizetése, azonban tekintettel arra, hogy a Ptk. 6:187. § (3) bekezdése szerint a jogosult a kötbér mellett érvényesítheti a kötbért meghaladó kárát, továbbra is igazolni kell, hogy a kötbér megfizetett összegén felül a károsultnak nincs követelése a károkozóval szemben.
Ha történt károkozás, de a károsult személye nem azonosítható, a Hatóság azt vizsgálja, hogy a kérelmező milyen intézkedéseket hozott a későbbiek során hozzá beérkező károsulti igények kompenzációja tekintetében.
2. Aktív együttműködés: a kérelmező az illetékes hatóságokkal aktívan együttműködve átfogóan tisztázta az ügy tényállását és körülményeit.
Az illetékes hatóság fogalma szintén funkcionálisan (az adott kizáró ok tényállásához kapcsolódóan) értelmezendő. eszerint lehet az illetékes hatóság egy tényleges hatóság [például a kbt. 62. § (1) bekezdés n) pontja szerinti kizáró ok esetében a Gazdasági versenyhivatal, a kbt. 63. § (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró ok esetében a munkavédelmi felügyeletet ellátó kormányhivatal stb.] vagy akár a kérelmező korábbi szerződéses partnere, illetve a bírósági gyakorlat alapján maga az ajánlatkérő is (lásd például a székesfehérvári közigazgatási és munkaügyi bíróság 9.kpk.50.003/2017/6. számú döntését, mely szerint a törvény által előírt aktív együttműködés tényét hamis adatszolgáltatás miatti kizáró ok esetében a kérelmezőnek a kizárást megállapító ajánlatkérővel szemben mutatott magatartása alapján kell értékelni).
Kbt.-kommentár 329
Az együttműködésnek a tényállás tisztázására kell irányulnia, ebből következően az a tény, hogy a kérelmező a kizáró ok alapjául szolgáló eljárás során vitatja korábbi magatartásának jogi minősítését, akár előzetes vitarendezési vagy jogorvoslati eljárás keretében, még nem zárja ki, hogy megállapítható legyen az együttműködés.
Az együttműködés mértéke tekintetében a Hatóság figyelembe veszi a jogsértés súlyosságát és egyéb körülményeit. A jogsértőre kiszabott bírság megfizetése, illetve a törvényi kötelezettség puszta teljesítése nem tekinthető aktív együttműködésnek, ilyenkor a kérelmezőnek a törvényi kötelezettségén túlmutató magatartást kell igazolnia. erre utalhat például, ha a kizáró okot megállapító határozat mérlegelési szempontjai között szerepel az együttműködő magatartás megállapítása, vagy egy adott jogkövetkezmény (pl. bírság) meghatározása körében figyelembe vett együttműködés. Az együttműködés irányába mutathat az is, ha a kérelmező által csatolt dokumentumok alapján megállapítható, hogy a kérelmező a jogsértő állapotot azonnal megszüntette és a terhére rótt cselekmény elkövetését nem vitatta. Az aktív együttműködés tényét igazolhatja az is, ha a kérelmező olyan adatokat bocsátott az illetékes hatóság rendelkezésére, melyekre törvényi kötelezettsége nem állt fenn vagy az illetékes hatóság nyilatkozata, melyben elismeri, hogy a kérelmező az eljárás során együttműködő magatartást tanúsított. Az aktív együttműködés megállapítása során nem elvárás a kérelmezővel szemben a teljes önvád. Például kartell esetén nem elvárható a kérelmezővel szemben az engedékenységi kérelem vagy az egyezségi nyilatkozat benyújtása, de természetesen ez megalapozhatja az aktív együttműködés megállapítását.
3. Preventív intézkedések: a kérelmezőnek igazolnia kell, hogy olyan technikai, szervezeti és személyi intézkedést hozott, amely alkalmas a további bűncselekmény, kötelességszegés, illetve egyéb jogsértés megelőzésére.
Az intézkedések meghozatalára az érintett kizáró okkal összefüggésben kellett sor kerüljön. olyan intézkedés nem lehet alkalmas a jogsértés ismételt elkövetésének megelőzésére, melyet a kizáró ok bekövetkezése előtt hoztak meg. olyan intézkedések igazolása is alkalmazható lehet, melyek ugyan a kizáró ok bekövetkezte előtt, azonban a jogsértés elkövetését követően kerültek meghozatalra, ha a kérelmező be tudja bizonyítani, hogy az intézkedések a jövőben is alkalmasak a prevencióra. A preventív intézkedéseknek három csoportja van.
(i) személyi intézkedés lehet a legszigorúbb esetben a felelős munkavállaló munkaviszonyának megszüntetése, figyelmeztetésben részesítése, vele szemben fegyelmi eljárás lefolytatása. kevésbé súlyos esetben elegendő lehet a munkavállaló munkakörének átalakítása vagy akár a jogsértésért felelős tulajdonosok tulajdonosi jogai gyakorlásának korlátozása.
(ii) szervezeti intézkedésként értékelhető például a kérelmező vállalat struktúrájának átalakítása, több szintű döntéshozatal kialakítása, bizonyos döntések meghozatala során ellenőrző pontok beépítése a döntéshozatali folyamatba, meghatározott döntésekkel kapcsolatban osztott hatáskörök kialakítása, belső ellenőrzés kialakítása, illetve kiterjesztése. Preventív intézkedés lehet például az előadások, képzések tartása, melyek esetében lényeges, hogy azok mennyiben kapcsolódnak a kizáró okhoz és így alkalmasak-e a további jogsértés megelőzésére, továbbá a Hatóság vizsgálja a képzések megcélzott személyi körét is, vagyis hogy a képzésen részt vevő személyeknek van-e ráhatásuk a jogsértéssel összefüggő cselekményekre. Alkalmas lehet a jogsértés megelőzésére belső szabályzatok (például: versenyjogi kódex, etikai szabályzatok stb.) létrehozása.
(iii) technikai intézkedés lehet minőségbiztosítási (iso) rendszerek létrehozása, ellenőrzött naprakész adatbázisok vezetése, munkavédelmi eszközök biztosítása, illetve
330 Kbt.-kommentár
a szerződő partnerek kiválasztási rendszerének és a kiválasztás követelményeinek meghatározása.
A preventív intézkedések körében nem elegendő önmagában egy megtett intézkedést igazolni, be kell tudni mutatni azt is, hogy az adott intézkedés milyen módon alkalmas az esetleges további jogsértések megelőzésére.
Az alkalmassági követelmények
65. § (1) Az ajánlatkérő alkalmassági követelményeket határozhat meg az ajánlattételhez megkövetelt
a) gazdasági és pénzügyi helyzetre; b) műszaki és szakmai alkalmasságra; c) ha a szerződés teljesítéséhez szükséges, a gazdasági szereplő letelepedése szerinti
ország nyilvántartásában való szereplésre, vagy a letelepedés szerinti országban előírt engedéllyel, jogosítvánnyal vagy szervezeti, kamarai tagsággal való rendelkezésre
vonatkozó feltételek előírásával. (2) Az ajánlatkérő csak a közbeszerzési dokumentumokban megindokolt kivételes
esetben tekinthet el attól, hogy a műszaki és szakmai alkalmasságra vonatkozó alkalmassági feltételt előírjon, és csak akkor, ha a beszerzés egyedi jellemzői alapján a teljesítés megfelelősége szempontjából ilyen alkalmassági feltétel előírása nem szükséges. Nem szükséges külön indokolás, ha a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás jogalapja szerint csak meghatározott gazdasági szereplő hívható fel ajánlattételre. Az alkalmassági követelményeket az eljárást megindító felhívásban pontosan meg kell jelölni. Ennek során meg kell határozni, hogy az (1) bekezdésben foglaltak szerint mely körülmények megléte, illetve hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága zárja ki, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt alkalmasnak minősítse a szerződés teljesítésére. Az alkalmassági követelményeknek való megfelelés igazolására benyújtandó dokumentumokat az eljárást megindító felhívásban, vagy – a felhívásban a benyújtandó dokumentumok típusának rövid megjelölése mellett – az egyéb közbeszerzési dokumentumokban kell pontosan meghatározni.
(3) Az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek figyelembevétele mellett a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, és azokat – a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel – legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
(4) Külön jogszabály határozza meg az alkalmasság igazolásának lehetséges módjait és az alkalmassági követelmények meghatározására vonatkozó részletes követelményeket.
(5) A (3) bekezdésben foglaltaknak megfelelő ténylegesen szükséges mértékű előírásnak a referenciák körében azt kell tekinteni, ha az ajánlatkérő az adott közbeszerzés – a 19. § (3) bekezdésének alkalmazása nélkül számított – értékének legfeljebb 75%-át elérő összegű, mennyiségi meghatározás esetén az adott közbeszerzés legfeljebb 75%-át elérő mennyiségű vagy mértékű, és tárgyát tekintve az adott közbeszerzéssel műszakilag egyenértékű korábbi szállítás, építési beruházás, illetve szolgáltatás igazolását követeli meg. Az ajánlattevőktől megkövetelt árbevételi adatokra vonatkozó minimumkövetelményt az ajánlatkérőnek úgy kell meghatároznia, hogy – az éves teljes árbevétel vizsgálata esetén – az a gazdasági szereplő, amely rendelkezik az ajánlatkérő
Kbt.-kommentár 331
által vizsgált üzleti évben vagy években összesen az adott közbeszerzés – a 19. § (3) bekezdésének alkalmazása nélkül számított – értékét elérő teljes árbevétellel, vagy – a beszerzés tárgya szerinti árbevétel vizsgálata esetén – az adott közbeszerzés – a 19. § (3) bekezdésének alkalmazása nélkül számított – értékének 75%-át elérő összegű, a beszerzés tárgya szerinti árbevétellel, nem minősülhet alkalmatlannak.
(6) Az előírt alkalmassági követelményeknek a közös ajánlattevők vagy közös részvételre jelentkezők együttesen is megfelelhetnek. Azon követelményeknek, amelyek értelemszerűen kizárólag egyenként vonatkoztathatóak a gazdasági szereplőkre, az együttes megfelelés lehetősége értelmében elegendő, ha közülük egy felel meg.
(7) Az előírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők bármely más szervezet vagy személy kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétől függetlenül. Ebben az esetben meg kell jelölni az ajánlatban, több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben ezt a szervezetet és az eljárást megindító felhívás vonatkozó pontjának megjelölésével azon alkalmassági követelményt vagy követelményeket, amelynek igazolása érdekében az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező ezen szervezet erőforrására vagy arra is támaszkodik. A (8) bekezdésben foglalt eset kivételével csatolni kell az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben a kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet olyan szerződéses vagy előszerződésben vállalt kötelezettségvállalását tartalmazó okiratot, amely alátámasztja, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt.
(8) Az a szervezet, amelynek adatait az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező a gazdasági és pénzügyi alkalmasság igazolásához felhasználja, a Ptk. 6:419. §-ában foglaltak szerint kezesként felel az ajánlatkérőt az ajánlattevő teljesítésének elmaradásával vagy hibás teljesítésével összefüggésben ért kár megtérítéséért.
(9) Az e törvény végrehajtási rendeletében foglaltak szerint előírt, szakemberek – azok végzettségére, képzettségére – rendelkezésre állására vonatkozó követelmény, valamint a releváns szakmai tapasztalatot igazoló referenciákra vonatkozó követelmény teljesítésének igazolására a gazdasági szereplő csak akkor veheti igénybe más szervezet kapacitásait, ha az adott szervezet olyan mértékben részt vesz a szerződés, vagy a szerződés azon részének teljesítésében, amelyhez e kapacitásokra szükség van, amely – az ajánlattevő saját kapacitásával együtt – biztosítja az alkalmassági követelményben elvárt szaktudás, illetve szakmai tapasztalat érvényesülését a teljesítésben. Az (1) bekezdés c) pontja szerinti követelmény igazolására akkor vehető igénybe más szervezet kapacitása, ha az adott szervezet valósítja meg azt a feladatot, amelyre vonatkozóan a nyilvántartásban szereplés, szervezeti tagság vagy engedéllyel rendelkezés kötelezettsége fennáll. A (7) bekezdés szerint csatolandó kötelezettségvállalásnak ezt kell alátámasztania. A (7) bekezdés szerinti kötelezettségvállalásnak a referenciákra vonatkozó követelmény teljesítését igazoló más szervezet tekintetében azt kell alátámasztania, hogy ez a szervezet ténylegesen részt vesz a szerződés teljesítésében, az ajánlatkérő a szerződés teljesítése során ellenőrzi, hogy a teljesítésbe történő bevonás mértéke e bekezdésekben foglaltaknak megfelel.
(10) Építési beruházásra vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés, valamint árubeszerzésre irányuló szerződéssel kapcsolatos beállítási vagy üzembehelyezési művelet esetén az ajánlatkérő előírhatja, hogy bizonyos alapvető fontosságú feladatokat maga az ajánlattevő vagy – közös ajánlattétel esetén – a közös ajánlattevők egyike végezzen el. Ebben az esetben az e feladatokra vonatkozó, a (9) bekezdés szerinti alkalmassági feltételek igazolásához a (7) bekezdéstől eltérően nem támaszkodhat
332 Kbt.-kommentár
az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező más szervezet kapacitására, és a teljesítés során e feladatokat nem végezheti alvállalkozó.
(11) Nem használhatja fel a gazdasági szereplő alkalmassága igazolására azokat az adatokat, amelyek felhasználására jogutódlás eredményeként – a jogelőd (7) bekezdés szerinti bevonása nélkül – maga lenne jogosult, ha a jogelőd gazdasági szereplő tekintetében az eljárásban alkalmazandó valamely kizáró ok fennáll, vagy – ha a jogelőd megszűnt – megszűnése hiányában fennállna. A gazdasági szereplő ebben az esetben is élhet a 64. § szerinti lehetőséggel és felhasználhatja a jogelődnek az alkalmasság igazolására szolgáló adatait, ha a korábban felmerült kizáró okkal összefüggésben igazolja megbízhatóságát.
(12) Az alkalmasság igazolásához igénybe vett más szervezet részéről a (7) bekezdés szerint csatolandó, kötelezettségvállalást tartalmazó okiratnak – a (8) bekezdés szerinti szervezet esetében az ajánlatnak, vagy több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésnek – tartalmaznia kell az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező részére szóló meghatalmazást arra, hogy az EKR-ben elektronikus úton teendő nyilatkozatok megtételekor az adott szervezet képviseletében eljárhat.
Az alkalmassági követelmények meghatározásakor az ajánlatkérő nem a gazdasági szereplők általános jogi helyzetével kapcsolatban ír elő követelményeket, hanem olyan feltételeket határozhat meg, amelyek a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükségesek. A kbt. az előírható alkalmassági követelményeket három kategóriába sorolja. ezek a gazdasági és pénzügyi helyzet, a műszaki és szakmai alkalmasság, valamint egyes nyilvántartásokban való szereplés, engedély vagy szervezeti, kamarai tagság. Utóbbi esetében a más uniós tagállamokban letelepedett gazdasági szereplők esélyegyenlőségének megteremtése érdekében a letelepedés szerinti országban előírt követelmények kérhetők az ajánlattevőktől vagy részvételi jelentkezőktől.
A kbt. az előírható alkalmassági követelmények kategóriáit és a követelmények előírásának garanciális feltételeit adja, az Alkalmassági korm. rendelet i. és ii. fejezete az eekD használatával kapcsolatos előzetes igazolás módját, a iv. fejezete pedig az ajánlatkérő által előírható igazolási módokat részletezi.
Az alkalmasság előírása és igazoltatása e jogszabályi háttér alapján a következő logika szerint végezhető: az ajánlatkérő – a kbt. 65. §-ában meghatározott garanciális korlátok figyelembevételével – olyan minimumkövetelményeket határozhat meg, amelyek Alkalmassági korm. rendeletben meghatározott igazolásokkal (nyilatkozatokkal, dokumentumokkal) igazolhatók.
kommentár 1. [65. § (1) és (2) bekezdés]
A kbt. 65. § (1) bekezdése – a korábbi szabályozástól eltérően – nem kötelezettségként írja elő, hanem lehetőségként határozza meg alkalmassági követelmények meghatározását.
A kbt. az irányelvi szabályokhoz közelítve az ajánlatkérők választására bízza, hogy előírnak-e pénzügyi-gazdasági alkalmassági követelményt. ez a rugalmasság különösen a felek között tartós jogviszonyt nem jelentő, egyszerű árubeszerzések, vagy olyan szolgáltatások beszerzése esetében jelent ésszerű könnyítést, amelyeknél a gazdasági szereplők pénzügyi megbízhatóságát külön ágazati jogszabályok rendezik, és egy közbeszerzési eljárás keretében nincs mód a pénzügyi alkalmasság ennél mélyebb ellenőrzésére (kbt.-hez fűzött jogalkotói indokolás).
Kbt.-kommentár 333
Ugyanakkor az ajánlatkérő csak kivételes esetben és csak akkor tekinthet el műszaki és szakmai alkalmasságra vonatkozó alkalmassági feltétel előírásától, ha a beszerzés egyedi jellemzői alapján a teljesítés megfelelősége szempontjából ilyen alkalmassági feltétel előírása nem szükséges. A műszaki és szakmai alkalmassági követelmény előírásának mellőzésére sor kerülhet például a felek közötti tartós jogviszonnyal nem járó, tárgyát tekintve egyszerű árubeszerzések esetében. (A közbeszerzési Hatóság útmutatója az alkalmassági feltételek előírásával kapcsolatos szabályokról, ké 2019. évi 33. szám; 2019. február 15.; a továbbiakban: „közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója”.) Az egyértelműség és az eljárás egyszerűsítése miatt került be a szövegbe az a rendelkezés, miszerint ha olyan indokból folytat le egy ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást, ha csak egy meghatározott gazdasági szereplő képes a szerződés teljesítésére, akkor nem szükséges alkalmassági feltételeket meghatározni, valamint ezt indokolni. ilyen esetben ez a követelmény észszerűtlen lenne, illetve ezen jogalap alkalmazásakor feltételezhető, hogy az ajánlatkérő eleve meggyőződött az eljárásba bevonni kívánt ajánlattevő alkalmasságáról (kbt.-hez fűzött jogalkotói indokolás). Ugyanezen logika mentén a kbt. 115. §-ában szabályozott eljárásban, melyben a felhívást az ajánlatkérő által kiválasztott öt gazdasági szereplőnek kell megküldeni, szintén indokolás nélkül el lehet tekinteni a műszaki, illetve szakmai minimumkövetelmény előírásától.
Az előírható alkalmassági követelmények köre bővült a gazdasági szereplő letelepedése szerinti ország nyilvántartásában való szereplésre, engedéllyel, jogosítvánnyal vagy szervezeti, kamarai tagsággal való rendelkezés előírhatóságával. e változás az ajánlatkérő által előírható részvételi feltételek körében gyakorlati változást nem eredményezett, hiszen e követelmények korábban választható kizáró okként voltak előírhatók. A változás indoka a szabályozás klasszikus irányelv A minőségi kiválasztás kritériumai fejezetének szerkezetével történő összhangba hozása, annak érdekében, hogy a kizáró okok és az alkalmassági követelmények előzetes igazolásához bevezetett eekD a magyar közbeszerzési eljárásokban is használható legyen. lényeges, hogy az alkalmassági követelményként akkor is csak a gazdasági szereplő letelepedési joga szerinti jogosultság igazolása írható elő, illetve adott esetben szakmai alkalmassági követelményként a jogosultság megszerzéséhez szükséges szakmai előfeltételek (képzettség, szakmai tapasztalat) igazolása, ha valamely szolgáltatás nyújtásához magyarországon külön engedélyt kell szereznie vagy regisztrálnia kell a gazdasági szereplőknek. emellett – az esetleges kockázatok kivédésére – rendelkezhet úgy az ajánlatkérő, hogy a nyertes ajánlattevőnek a szerződés megkötésének időpontjáig igazolnia kell a szükséges engedély meglétét – amennyiben ezt elmulasztja, az a szerződéskötéstől való visszalépésnek minősül (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
Az ajánlatkérő továbbra sem jogosult a saját belátása szerint előírni az alkalmassági követelményeket, a kbt. 65. § (3) bekezdése az esélyegyenlőség, az egyenlő bánásmód és a verseny tisztasága alapelveinek biztosítása érdekében garanciális szabályokat határoz meg az alkalmassági követelmények előírására és a megfelelés igazolására; az Alkalmassági korm. rendelet iv. fejezete pedig az alkalmasság igazolásának lehetséges módjait és az alkalmassági követelmények meghatározására irányadó részletes szabályozást adja.
A kbt. 65. § (2) bekezdése előírja, hogy az alkalmassági követelményeket az eljárást megindító felhívásban pontosan meg kell jelölni és ennek során meg kell határozni, hogy mely körülmények megléte, illetve hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága zárja ki, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt alkalmasnak minősítse a szerződés teljesítésére. Az alkalmassági követelményeknek való megfelelés igazolására benyújtandó dokumentumokat az eljárást megindító felhívásban, vagy
334 Kbt.-kommentár
– a felhívásban a benyújtandó dokumentumok típusának rövid megjelölése mellett – az egyéb közbeszerzési dokumentumokban kell pontosan meghatározni.
kommentár 2.
A kbt. 65. § (2) bekezdés harmadik mondata egyértelmű abban a tekintetben, hogy az alkalmassági követelményeket az eljárást megindító felhívásban pontosan meg kell jelölni. A jogalkotó ezzel erősítette meg a kbt. 50. § (4) bekezdésében alapelvi éllel kimondott tételét, hogy a felhívásnak és a többi közbeszerzési dokumentumnak minden esetben biztosítania kell, hogy annak alapján a gazdasági szereplők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek, illetve részvételi jelentkezést nyújthassanak be (D. 530/16/2017. számú Db határozat, 80. pont).
Az ajánlatkérő azzal, hogy nem határozta meg pontosan a felhívásban, hogy milyen végzettség tekinthető az építőmérnökkel egyenértékű végzettségnek, megsértette a kbt. 65. § (2) bekezdésének harmadik és negyedik mondatát, ugyanis a felhívásban nem jelölte meg pontosan az alkalmassági követelményt, és azt sem, hogy mely körülmények megléte, illetve hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága zárja ki, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőt alkalmasnak minősítse a szerződés teljesítésére (D. 266/6/2017 számú Db határozat, 43. pont).
Az ajánlatkérő a gépjármű elvárt teherbírásával kapcsolatban nem tett konkrét előírást, így az ajánlattevők nem kerültek abba a helyzetbe, hogy egyértelműen és dokumentumokkal alátámasztva nyilatkozhassanak az általuk megajánlott kisteherautó teherbírásával kapcsolatban. Az a helyzet állt elő, hogy az ajánlattevők egymástól eltérő többféle megközelítésből, hivatkozási alapból, dokumentumból tudták megtenni az ajánlatukat, így ajánlatkérő előírása nem felelt meg a kbt. 65. § (2) bekezdésében foglalt azon törvényi kötelezettségnek, hogy az alkalmassági követelményeket a felhívásban pontosan meg kell jelölni (D. 1016/20/2016 számú Db határozat).
kommentár 1. [65. § (3) bekezdés]
Az ajánlatkérők által túlzott mértékben, vagy indokolatlan részletezettséggel meghatározott követelmények a verseny jogszerűtlen korlátozását valósíthatják meg. erre tekintettel fogalmazza meg a kbt. 65. § (3) bekezdésében, hogy az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, és azokat – a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel – legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A kbt. az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek figyelembevételét is kifejezetten hivatkozza az alkalmassági követelmények előírása kapcsán. Így az alapelvek a versenykorlátozó magatartások jogszerűtlenségének megállapítása kapcsán közvetlenül előhívhatók, ha az adott alkalmassági előírás indokolatlanul versenykorlátozó, azonban a kbt. 65. § (3) bekezdésébe foglalt tételes rendelkezés megsértése nem igazolható.
Az alkalmassági követelmények előírásával kapcsolatban a közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet arra, hogy az európai uniós támogatásból megvalósuló közbeszerzések auditjai során tapasztalt általános elvárás szerint az alkalmassági követelményeknek az a szerepe, hogy előzetesen megszűrje a jelentkezőket, olyan módon, hogy kiderüljön, mely gazdasági szereplők nem alkalmasak a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötésre kerülő szerződés teljesítésére. ezért az alkalmassági követelményeknek egy olyan minimumelvárás-rendszert kell képviselniük, amelyek segítenek kiszűrni
Kbt.-kommentár 335
a feladat teljesítésére nem képes gazdasági szereplőket. Az alkalmassági követelmények előírása során a lehető legszélesebb körben kell érvényesülnie a verseny követelményének és ennek megfelelően az alkalmassági követelményeknek a szükséges minimumra kell korlátozódniuk. Az ajánlatkérő erre tekintettel a szerződéses feltételekkel, a szakmai ajánlatra vonatkozó előírásokkal (pl. ütemterv) és a szakmai értékelési szempontokkal tudja biztosítani a szerződésre vonatkozó magasabb elvárások tényleges teljesülését. Ugyanakkor, ha az ajánlatkérő mellőzi a műszaki és szakmai alkalmassági feltétel előírását, ezt minden esetben megfelelően indokolnia kell (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
A közbeszerzési Hatóság kiemeli, hogy a kbt. 65. § (5) bekezdésében, a referenciák vonatkozásában a „ténylegesen szükséges mértéket” a jogalkotó a közbeszerzés értékének 75%-ában, mennyiségi meghatározás esetén az adott közbeszerzés legfeljebb 75%-át elérő mértékű vagy mennyiségű teljesítésben állapította meg, a beszerzés tárgya szerinti árbevétel vizsgálata esetén a közbeszerzés értékének 75%-ában rögzítette, amíg a nettó – teljes – árbevétel esetében a becsült érték 100%-áig engedi előírni az alkalmassági küszöböt a törvény. A közbeszerzési Hatóság utal továbbá arra, hogy az alkalmassági feltételrendszer arányosságának vizsgálatakor nem elegendő, ha annak egyes elemei önmagukban nem túlzóak, a feltételrendszer összességében sem eredményezhet indokolatlanul versenyszűkítő hatást (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
kommentár 2.
A kbt. 65. § (3) bekezdésében foglalt szabály különösen azt a gyakorlatot kívánja megakadályozni, hogy túlzott feltételek meghatározásával bizonyos gazdasági szereplők az eljárásban ne tudjanak részt venni és ezáltal szűküljön a piaci verseny (D. 1016/20/2016 számú Db határozat).
A kbt. 65. § (3) bekezdése elsődlegesen azt teszi az ajánlatkérő kötelezettségévé, hogy az alkalmassági követelményeket a közbeszerzés tárgyára korlátozza. A közbeszerzés tárgyához nem kapcsolódó alkalmassági követelmények ugyanis megakadályozzák, hogy az egyébként a szerződés teljesítésére alkalmas ajánlattevők ajánlatot tehessenek. jogsértő volt az ajánlatkérő által meghatározott eszközökre vonatkozó támogatási szerződés tekintetében meghatározott referenciakövetelmény, mivel a közbeszerzés tárgyaként ilyen eszközökre vonatkozó támogatás nem volt meghatározva, így az alkalmasság nem volt a közbeszerzés tárgyára korlátozott (D. 114/5/2018 számú Db határozat).
A kbt. alapvetően továbbvitte az alkalmassági követelményekre vonatkozó szabályozást, beépítve azt, hogy a teljesítés megfelelőségére, valamint a gazdasági szereplők túlzott mértékű és versenyt korlátozó feltételektől való védelmére vonatkozó rendelkezéseket beemelte a kbt. 65. § (3) bekezdésébe, így a korábbi alapelvekre alapuló joggyakorlat helyett már konkrét jogszabályt lehet alkalmazni az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és verseny tisztaságára vonatkozó alapelvekre figyelemmel (D. 530/16/2017 számú Db határozat, 79. pont).
A Döntőbizottság álláspontja szerint az európai uniós irányelvek, valamint joggyakorlat alapján alkalmassági követelményként kizárólag a szerződés teljesítéséhez kulcsfontosságú szakemberek meglétét lehetséges előírni, azonban a szerződés teljesítésére vonatkozó további feltételek is meghatározhatóak, így a többi szükséges szakember szerződéskötési feltételként szerepeltetése önmagában nem jogsértő. Azonban a Döntőbizottság megítélése szerint ilyen módon is csak olyan követelményeket támaszthat az ajánlatkérő, amelyek a szerződés tárgyához
336 Kbt.-kommentár
közvetlenül kapcsolódnak, és amelyek a teljesítés szempontjából alapvető fontosságúak (D. 556/5/2017 számú Db határozat).
A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő semmilyen olyan kivételes körülményt nem tudott igazolni, mely alátámasztaná, hogy jogszerű volt a műszaki alkalmasság igazolását ahhoz a feltételhez kötni, hogy márkaszerviznek egy bizonyos területen kell rendelkezésre állnia, ezért a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a kbt. 2. § (2) bekezdése szerinti esélyegyenlőség alapelvét (D. 282/18/2017 számú Db határozat).
Az alkalmasság követelményrendszerének a vizsgálata során mindig az adott közbeszerzési eljárás specifikumai, körülményei alapján kell megítélni a kbt.-nak való megfelelését. Az alkalmasság feltételei körében is szükséges annak kiemelése, hogy az eljárást megindító felhívás előírásai egységükben vizsgálandóak. Az alkalmassági előírás túlzó a tekintetben, hogy az ajánlattevőknek egyetlen referenciával kell teljesítenie a felhívás tárgya szerint ellátandó mindkét szolgáltatási ágat, a projektmenedzsmenti, az adminisztratív pénzügyi menedzsmenti és a folyamat-menedzsmenttámogatási feladatköröket (D. 40/12/2017 számú Db határozat).
A szerződés teljesítéséhez való alkalmasság megítélése szempontjából túlzottan szigorú, a kbt. 65. § (3) bekezdésébe ütközik a pénzügyi és gazdasági alkalmassági feltétel azon kitétele, mely legfeljebb ötnapos sorban álló tétel meglétét teszi lehetővé az ajánlati felhívás feladásától visszaszámított kettő évben. A miniszterelnökség által közzétett tájékoztató a leggyakrabban felmerülő beszerzési tárgyú eljárások alkalmassági követelményeit illető legjobb gyakorlatokról (a továbbiakban: tájékoztató) című irat szerint az európai uniós auditok során a kbt. 65. § (3) bekezdésének sérelme nélkül legfeljebb tizenöt napos sorba állított tétel ajánlott (D. 284/13/2017 számú Db határozat).
A Döntőbizottság álláspontja szerint annak megkövetelése, hogy az utolsó két lezárt üzleti év közül mindkettő esetében az ajánlattevő mérleg szerinti eredménye ne legyen negatív, olyan alkalmassági követelmény, amely a szerződés teljesítéséhez ténylegesen nem szükséges mértékű. Az a körülmény, hogy a mérleg szerinti eredmény egy évben negatív volt, még nem zárja ki az adott szerződésnek a teljesíthetőségét, ha a nyertes ajánlattevő szerződéses kötelezettsége kizárólag az adott áru leszállítása, üzembe helyezése, valamint a kezelő személyzet betanítása, és ezért nem egy szerteágazó feladatokból álló teljesítés. A Döntőbizottság joggyakorlata szerint egyéves negatív mérleg szerinti eredmény alapján nem zárható ki, hogy az ajánlattevő egyébként az üzleti tevékenységét eredményesen végzi (D. 17/19/2018 számú Db határozat).
Az ajánlatkérő helytelenül határozta meg az árbevétel értékét [és ezzel megsértette a kbt. 65. § (3) bekezdését], mert azt részenként a becsült értékhez viszonyítva kellett volna figyelembe vennie (D. 63/11/2018 számú Db határozat, 45. pont).
A Döntőbizottság álláspontja szerint túlzónak, a szerződés teljesítéséhez szükséges mértéket meghaladónak minősül az az ajánlatkérői előírás, amely a munka volumenének megfelelő nagyságú átlagos statisztikai állományt, azaz a közbeszerzési eljárás tárgyát képező feladatok elvégzéséhez szükséges, kizárólag munkaviszonyban álló munkavállalókat követel meg (D. 555/20/2017 számú határozat, 37. pont).
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő által előírt alkalmassági követelmény, melyben konjunktív feltételként írta elő, hogy a nyolc csomagolást irányító szakember közül 4 főnek rendelkeznie kell „C” kategóriájú jogosítvánnyal, a kbt. 65. § (3) bekezdésével ellentétes, mert a közbeszerzési dokumentáció nem tartalmaz még csak utalást sem arra, hogy a csomagolást végző szakemberek vonatkozásában a szerződés teljesítéséhez a „C” kategóriás jogosítvány feltétel ténylegesen szükséges lenne (D. 199/17/2017 számú Db határozat, 60. pont).
Kbt.-kommentár 337
A pénzügyi és gazdasági alkalmassági feltétel, amelyben az ajánlatkérő előírta, hogy az ajánlattevő alkalmatlan a szerződés teljesítésére, ha a felhívás feladásának napját megelőző három lezárt üzleti év vonatkozásában, bármely évben az ajánlattevő saját tőkéje kevesebb volt a jegyzett tőkéje értékénél, aránytalan, és a versenyt szükségtelenül korlátozó feltétel és erre tekintettel sérti a kbt. 65. § (3) bekezdését (D. 284/13/2017 számú Db határozat).
A közétkeztetési és építési, felújítási referencia egy alkalmassági követelményben történő előírása nem jogsértő, amennyiben az a beszerzés tárgyához igazodik. nem indokolt ugyanakkor kilenc darab tálalókonyha felújítására vonatkozó referenciának egy szerződés keretében történő teljesítésének előírása, mivel a szükséges tapasztalat, gyakorlat megszerzését az a tény nem befolyásolja, hogy azt egy vagy több szerződés keretében megvalósított kivitelezésben szerezte meg a részvételi jelentkező. Az ajánlatkérő az esélyegyenlőség alapelvi követelményeibe ütközően határozta meg a műszaki alkalmassági követelményt azzal, hogy a beszerzés tárgyához kapcsolódó számos feltételt egyetlen szerződéshez kötötten írt elő (D. 166/10/2016. számú Db határozat).
[65. § (4) bekezdés]
A kbt. 65. § (4) bekezdése rendelkezik arról, hogy – a kbt. keretjellegű szabályozási technikájának megfelelően – az alkalmasság előírásával és igazolásával kapcsolatos részletes rendelkezéseket kormányrendelet határozza meg.
kommentár 1. [65. § (5) bekezdés]
A kbt. az európai uniós ellenőrzések kapcsán kialakult gyakorlatot jogszabályi szintre emelve az alkalmassági követelmények tekintetében előírja, hogy a teljesítéshez ténylegesen szükséges mértékű, megengedett előírásnak a referenciák körében azt kell tekinteni, ha az ajánlatkérő az adott közbeszerzés értékének legfeljebb 75%-át elérő összegű vagy mennyiségű, tárgyát tekintve az adott közbeszerzéssel műszakilag egyenértékű korábbi szállítás/építési beruházás/szolgáltatás igazolását követeli meg.
A műszaki egyenértékűség fogalmát a kbt. az értelmező rendelkezések között meghatározza: létesítmény, termék vagy szolgáltatás olyan meghatározó műszaki paramétere, amely mérhető, és amelynek előírt mérőszámát több létesítmény, termék vagy szolgáltatás is teljesítheti.
A közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet, hogy a kbt. 65. § (5) bekezdése alapján minden beszerzési tárgy esetében figyelmet kell fordítani arra, hogy az ajánlatkérő a referenciára vonatkozó követelményeket a műszakilag egyenértékű korábbi teljesítések elfogadásával határozza meg. (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója) építési beruházások esetében az építési korm. rendelet 23. § (1) bekezdése speciális szabályt tartalmaz. ennek értelmében az ajánlatkérő az adott közbeszerzéssel műszakilag egyenértékű korábbi építési beruházás tárgyára vonatkozó minimumkövetelményeket a műszaki teljesítési képesség szempontjából egyenértékű műszaki teljesítmények figyelembevételével, az építési beruházás során a nyertes ajánlattevő által elvégzendő építési tevékenységre vonatkozóan köteles meghatározni. e meglehetősen összetett követelmény értelmezése vonatkozásában irányadó lehet, hogy a közbeszerzés tárgyát képező építmény jellegét tekintve az azzal hasonló műszaki tartalmú és használatú létesítményre vonatkozó korábbi építési beruházás
338 Kbt.-kommentár
megvalósítását műszaki szempontból egyenértékűnek kell tekinteni. Annak érdekében, hogy az egyenértékűség adott esetben objektív módon megállapítható lehessen, az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban köteles meghatározni a bemutatni kért építési tevékenységeknek azokat a mérhető, az adott építészeti munkálatra jellemző mérőszámait, amelyek tekintetében az egyenértékűséget vizsgálni fogja.
Az ajánlatkérő az ajánlattevőktől megkövetelt teljes árbevétel tekintetében legfeljebb a beszerzés becsült értékének megfelelő mértékű, a beszerzés tárgya szerinti árbevétel tekintetében legfeljebb a beszerzés becsült értékének 75%-át elérő mértékű alkalmassági minimumkövetelményt írhat elő, amelyet olyan mértékben és módon kell meghatároznia, ami alapján az a gazdasági szereplő, amely egyébként az ajánlatkérő által vizsgált üzleti évben vagy években összesen rendelkezik a fentiek szerint árbevétellel, nem minősül alkalmatlannak. A közbeszerzési Hatóság ezen előírással kapcsolatban kiemeli, hogy az alkalmassági feltételrendszer arányosságának vizsgálatakor nem elegendő, ha annak egyes elemei önmagukban nem túlzóak, a feltételrendszer összességében sem eredményezhet indokolatlanul versenyszűkítő hatást (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
kommentár 2.
A Döntőbizottság álláspontja szerint sérült a kbt. 65. § (5) bekezdése, mivel a felhívás ii.2.4. pontjában megjelölt teljes mennyiséget összevetve az ajánlati felhívás iii.1.3. m.1. pontjában szereplő alkalmassági minimumkövetelményekkel, nem tehető megállapítás arra, hogy az egyes rendszerekhez/rendszerelemekhez kapcsolódóan milyen egyenértékű rendszert fogad el az ajánlatkérő, ugyanis az egyenértékűséghez kapcsolódó paraméterek nem kerültek feltüntetésre a teljes mennyiség tekintetében (D. 114/5/2018 számú Db határozat).
[65. § (6) bekezdés]
Az alkalmassági követelményeknek történő megfelelését az ajánlattevő, ha egyedül nem képes megfelelni, másik gazdasági szereplő eljárásba történő bevonásával is igazolhatja. A másik gazdasági szereplő bevonható közös ajánlattevőként vagy kapacitást biztosító szervezetként.
A kbt. 65. § (6) bekezdése arra a helyzetre állapítja meg a megfelelés szabályait, amikor az alkalmasságot igazoló szervezet ajánlattevői pozícióban kerül az eljárásba bevonásra. A közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők az előírt alkalmassági követelményeknek együttesen is megfelelhetnek. ez a megengedő jellegű szabályozás annak köszönhető, hogy felelősségük a teljesítés során egyetemleges (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója). Azon követelményeknek, amelyek értelemszerűen kizárólag egyenként vonatkoztathatóak a gazdasági szereplőkre, az együttes megfelelés lehetősége értelmében elegendő, ha közülük egy felel meg, illetve ez esetben az adott követelménynek ugyanazon gazdasági szereplőnek kell teljes egészében megfelelnie. Így például az adózás előtti eredményre vonatkozó követelmény esetében elegendő, ha a követelménynek az egyik ajánlattevő megfelel, viszont ez esetben a követelménynek az ajánlattevő teljes egészében meg kell feleljen.
Kbt.-kommentár 339
kommentár 1. [65. § (7)–(9) bekezdés]
Az ajánlattevő számára fennáll a lehetőség, hogy kapacitást biztosító szervezet bevonásával a kbt. 65. § (7)–(9) bekezdéseiben meghatározott szabályai szerint igazolja az alkalmasságát. A kapacitást biztosító szervezet vonatkozásában továbbra is irreleváns az ajánlattevővel fennálló kapcsolatának jogi jellege, vagyis az ajánlattevőtől jogilag és gazdaságilag független szervezet is igazolhatja az ajánlattevő alkalmasságát, valamint alkalmasságot nem csupán szervezet, természetes személy is igazolhat.
Ugyanakkor a kbt. a korábbi szabályozásnál hatékonyabban kívánja biztosítani, hogy kapacitást biztosító szervezet által igazolt erőforrások ténylegesen rendelkezésre álljanak a szerződés teljesítése során. ennek egyik eleme, hogy a kapacitást biztosító szervezet részéről – az alkalmasság igazolásához biztosított erőforrások szerződés teljesítésének időtartama alatti rendelkezésre állására – tett kötelezettségvállaló nyilatkozatot a feleknek szerződésbe vagy előszerződésbe kell foglalnia és az ajánlatban benyújtania. A közbeszerzési Döntőbizottság tárgykörben hozott döntései nem erősítik meg az ajánlatkérők részéről kialakuló gyakorlatot, mely szerint – a Ptk. szerződés tartalmára és előszerződésre vonatkozó rendelkezéseire hivatkozással – az előszerződésben a feleknek a szerződés lényeges elemei körében részletes adatokat (határidő, ellenszolgáltatás stb.) kellene megadni.
A gazdasági és pénzügyi alkalmasság igazolása esetén nem szükséges a kapacitást biztosító szervezet kötelezettségvállaló nyilatkozata tétele; az a szervezet, amelynek adatait az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező a gazdasági és pénzügyi alkalmasság igazolásához felhasználja, a Ptk. 6:419. §-ában foglaltak szerint kezesként felel az ajánlatkérőt az ajánlattevő teljesítésének elmaradásával vagy hibás teljesítésével összefüggésben ért kár megtérítéséért.
A kapacitás tényleges rendelkezésre állását biztosítani hivatott másik elem, hogy a szakemberekre és a referenciákra vonatkozóan az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező csak akkor támaszkodhat más szervezetek kapacitására, ha ezen szervezetek valósítják meg a szerződés azon részét, amelyekhez az érintett kapacitásokra szükség van. továbbá a nyilvántartásban szereplés, szervezeti tagság vagy engedéllyel rendelkezés követelményének igazolására akkor vehető igénybe más szervezet kapacitása, ha az adott szervezet valósítja meg azt a feladatot, amelyre vonatkozóan a kötelezettség fennáll. Az új – 2017. január 1-jétől pontosított – szabály azt a gyakorlatot kívánja kiszűrni, amikor az ajánlattevő bemutat egy megállapodást más szervezetek általi kapacitások rendelkezésre bocsátására vonatkozóan, viszont a megállapodás csak formális, a szerződést valójában nem az alkalmassági feltételeket valóban teljesítő szervezetek teljesítik (kbt.-hez fűzött jogalkotói indokolás).
A rendelkezés 2017. január 1-jétől hatályos módosítása a gyakorlati alkalmazhatóság érdekében pontosítja a szabályt: a gazdasági szereplő csak akkor veheti igénybe más szervezet kapacitásait, ha az adott szervezet olyan mértékben részt vesz a szerződés, vagy a szerződés azon részének teljesítésében, amelyhez e kapacitásokra szükség van, amely – az ajánlattevő saját kapacitásával együtt – biztosítja az alkalmassági követelményben elvárt szaktudás, illetve szakmai tapasztalat érvényesülését a teljesítésben.
A referenciát igazoló szervezet esetében e módosítás – figyelemmel arra, hogy kapacitást biztosító szervezet által igazolt referenciának megfelelő mértékű bevonás az ajánlatban sok esetben nem egyértelműen megjeleníthető és ellenőrizhető – egy könnyítést enged: nem követeli meg az ajánlatkérőtől annak részletes vizsgálatát már az eljárásban, hogy a kapacitásait nyújtó szervezet részvételének pontos mértéke a teljesítésben megfelel-e az előbbi követelményeknek. Az ajánlatkérőnek az eljárásban csatolt dokumentumok alapján arról kell meggyőződnie, hogy a kapacitást nyújtó szervezet részéről csatolt kötelezettségvállalás a teljesítésben való tényleges, érdemi
340 Kbt.-kommentár
részvételt jelent. természetesen, a törvényi követelmények a szerződés teljesítése során érvényesülnek, és amennyiben a kapacitást nyújtó szervezet tényleges részvétele nem olyan mértékű, hogy garantálja az elvárt szakmai tapasztalat meglétét a teljesítéskor, az ajánlattevő (illetve az eset körülményeitől függően a kapacitást nyújtó szervezet) jogsértést követ el. A közbeszerzési Hatóság ellenőrzése során fellép az ilyen jogsértésekkel szemben és az érintett gazdasági szereplők – a közbeszerzési Döntőbizottság által kiszabott szankció mellett – a törvény által bevezetett új kizáró ok [kbt. 62. § (1) bekezdés q) pont] révén 90 napra a közbeszerzésekből is kizárásra kerülnek. A kizárás szankciója várhatóan kellő visszatartó erőt jelent ahhoz, hogy a gazdasági szereplők más szervezetek referenciáit e szervezetek pusztán névleges megjelenésével használják fel alkalmasságuk igazolására (kbt.-hez fűzött jogalkotói indokolás).
kommentár 2.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlattevő nyilatkozataiból és az előszerződésből kitűnik, hogy a felhívásban foglalt mely alkalmassági követelmény igazolására, mely szervezet kapacitására támaszkodik a teljesítés során és az előszerződésben kifejezett utalás történt a kbt. 65. § (7) bekezdésében foglaltakra. A jogszabály azonban többet nem követel meg, csupán a kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezet kötelezettségvállalását arra, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt. miután előszerződésről volt szó, az ajánlattevő és a kapacitást nyújtó arra vállaltak kötelezettséget, hogy ajánlattevő nyertessége esetén szerződést kötnek az eljárás adott szakaszában a lehető legpontosabban meghatározva a szerződés tárgyát. sem a Ptk., sem a kbt. ennél pontosabb és részletesebb megfogalmazást nem kíván meg a szerződést kötő felektől (D. 699/13/2016 szám Db határozat).
A kapacitást nyújtó szervezet részvételének a kbt. 65. § (7) bekezdése szerinti kötelezettségvállalást tartalmazó okiratban foglaltakhoz, és a kbt. 65. § (9) bekezdése szerinti esetben a szerződés teljesítéséhez szükséges mértékhez kell igazodnia (D. 169/32/2017 számú Db határozat).
A konkrét közbeszerzési eljárás kapcsán, melyben a kbt. 65. § (7) bekezdés szerinti együttműködési megállapodás alapján ajánlattevő a referenciát biztosító kapacitás szervezetet tanácsadási szolgáltatás nyújtására és a szolgáltatás ellátásának irányításában és ellenőrzésében történő részvételre vette igénybe, a Döntőbizottság megállapította, hogy a kapacitást nyújtó szervezet igénybevétele a szerződés ajánlattevő általi teljesítéséhez szükséges mértékhez igazodik, a kapacitást nyújtó szervezet a szerződés teljesítése során szaktudásával, illetve szakmai tapasztalatával tanácsadás, illetve konzultáció nyújtásával vesz részt közvetetten a szerződés teljesítésében. továbbá úgy foglalt állást, hogy az ajánlattevő nem járt el jogszerűtlenül, amikor a kapacitást biztosító szervezetet nem jelölte alvállalkozónak, tekintettel arra, hogy a kbt. 65. § (9) bekezdése szerint a releváns szakmai tapasztalatot igazoló referenciákra igénybe vett kapacitást nyújtó szervezet sem minősül automatikusan alvállalkozónak, továbbá arra, hogy az adott ügyben a kbt. 65. § (7) és (9) bekezdése alapján a kapacitást nyújtó szervezet teljesítéshez szükséges rendelkezésre állásának mértéke nem éri el az alvállalkozó közvetlen teljesítésének a szintjét (D. 169/32/2017 számú Db határozat).
A Döntőbizottság a kbt. (2011) hatálya alatt meghozott, de jelenleg is releváns döntésében megállapította, hogy amennyiben az ajánlattevő/részvételre jelentkező keretbérleti szerződéssel biztosítja a maga számára a gép feletti rendelkezési jogosultságot
Kbt.-kommentár 341
– nem kifejezetten az adott szerződés teljesítése során –, úgy alkalmasságát maga jogosult igazolni akként, hogy a bérbeadó nem minősül kapacitást biztosító szervezetnek. A Döntőbizottság fontosnak tartotta annak rögzítését is, hogy az adott közbeszerzési eljárás teljesítéséhez kötött bérleti szerződés esetlegesen felvetheti a kapacitást biztosító szervezet igénybevételét, de ez függ a bérleti szerződés konstrukciójától, a humán erőforrás (kezelő személyzet) biztosításától, így a bérleti szerződés tisztázása, akár felvilágosítás kérés keretében, mindenképpen az ajánlatkérő további vizsgálatát igényli (D. 206/19/2014 számú Db határozat).
kommentár 1. [65. § (10) bekezdés]
A kbt. 65. § (10) bekezdésében megjelenő, az irányelvi szabályozásból átültetett rendelkezés alapján az ajánlatkérő kérheti, hogy bizonyos alapvető fontosságú feladatokat maga az ajánlattevő (vagy a közös ajánlattevők egyike) végezzen el. e rendelkezés célja, hogy megakadályozza azt, hogy az ajánlattevő (akinek az alkalmasságát az ajánlatkérő ellenőrizte) a kulcsfontosságú feladatokat is alvállalkozókkal végeztesse el (kbt.-hez fűzött jogalkotói indokolás). Az alapvető fontosságú feladat fogalmát a kbt. nem határozza meg, mindig az adott közbeszerzési eljárás tárgya alapján dönthető el, hogy egy adott feladat alapvető fontosságúnak minősül-e. A közbeszerzési Hatóság kiemeli, hogy a kbt. 65. § (10) bekezdése csak a ténylegesen alapvető fontosságú – a klasszikus irányelv 63. cikk (2) bekezdése szerinti szóhasználattal élve kritikus – feladatokra vonatkozhat, és annak alkalmazása nem vezethet a verseny indokolatlan korlátozásához (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója). Hangsúlyozandó továbbá, hogy a korlátozás meghatározott feladatokra vonatkozhat, az ajánlatkérő nem jogosult a kikötést a szerződés egy elvontan meghatározott százalékos arányában meghatározni.
álláspontunk szerint a rendelkezés nem értelmezhető úgy, hogy az ajánlatkérő jogosult lenne előírni, hogy a közös ajánlattevők egyike kell elvégezzen egy adott feladatot.
Az ajánlatkérő által alapvető fontosságúnak minősített feladat vonatkozásában előírt alkalmassági feltételek igazolásához az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező nem támaszkodhat más szervezet kapacitására, és a teljesítés során e feladatokat nem végezheti alvállalkozó.
kommentár 2.
nem jogszerű az olyan kikötés, amely az alvállalkozók igénybevételét a szerződés egy elvontan meghatározott százalékos arányban kifejezett része tekintetében korlátozza, függetlenül az esetleges alvállalkozók alkalmassága vizsgálatának lehetőségétől, és nem említve az érintett feladatok lényeges voltát. Az ajánlatkérő nem jogosult építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés ajánlattételhez szükséges dokumentációiban előírni, hogy a szerződés nyertes ajánlattevője az említett szerződés tárgyát képező munkák meghatározott százalékát saját eszközeivel teljesítse (európai Unió bíróságának C-406/14. sz. ítélete, 35., 37.).
[65. § (11) bekezdés]
A kbt. 65. § (11) bekezdése egyértelműsíti az alkalmassági követelmények és a kizáró okok kapcsolatát jogutódlás fennállása esetén. e szerint a gazdasági szereplő
342 Kbt.-kommentár
nem használhatja fel alkalmasságának igazolására a jogutódlással megszerzett adatokat, ha a jogelőd gazdasági szereplő tekintetében az adott eljárásban alkalmazandó valamely kizáró ok fennáll, vagy – ha a jogelőd megszűnt – megszűnése hiányában fennállna. ez a szabály azt küszöböli ki, hogy a kizáró ok hatálya alatt álló vállalkozás jogutódlást követően ismételten korlátozás nélkül felhasználja a kizáró okok hatálya alatt álló jogelődjétől származó adatokat (pl. referenciát) alkalmasságának igazolásához, ezzel effektíve kikerülve a kizáró okok előírásának jogszabályi célkitűzéseit. Az öntisztázás jogintézménye ebben az esetben is alkalmazható, azaz a gazdasági szereplő felhasználhatja alkalmasságának igazolására a jogutódlással megszerzett adatokat, ha a jogelőddel szemben korábban felmerült kizáró okkal összefüggésben igazolja megbízhatóságát. Az öntisztázó intézkedések megfelelőségét és ezáltal a megbízhatóságát magának az ajánlattevő (vagy részvételi jelentkező) gazdasági szereplőknek kell igazolnia. Az öntisztázó intézkedések viszont származhatnak a jogelőd és a jogutód cégtől is. A jogutód ugyanakkor nem kezdeményezheti a közbeszerzési Hatóságnál a jogelőd öntisztázásra irányuló intézkedéseinek vizsgálatát, amennyiben ő maga nem áll a kizáró okok valamelyikének hatálya alatt (kbt.-hez fűzött jogalkotói indokolás).
[65. § (12) bekezdés]
érdemi módosítást nem jelentve, a kbt. 2019. április 1-jétől hatályos szövegébe átvezetésre került az ekr rendelet alapján már 2018. április 15-től alkalmazandó szabály, mely az alkalmasság igazolásához igénybe vett más szervezet részéről a kbt. 65. § (7) bekezdés szerint csatolandó, kötelezettségvállalást tartalmazó okirat vonatkozásában tartalmi követelményként írja elő az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező részére szóló meghatalmazást arra, hogy az ekr-ben elektronikus úton teendő nyilatkozatok megtételekor az adott szervezet képviseletében eljárhat.
Az alkalmasság igazolása
Alkalmassági korm . rendelet i–ii . és iv . fejezete
kommentár 1.
1 . Az alkalmasság előzetes igazolása
A kbt. 67. § (1)–(2) bekezdés és az Alkalmassági korm. rendelet 1. § (1) bekezdése alapján az eekD iv. részében foglalt nyilatkozatuk benyújtásával a gazdasági szereplők az ajánlatban, illetve a részvételi jelentkezésben előzetesen igazolják azt, hogy megfelelnek az ajánlatkérő által az eljárásra vonatkozóan meghatározott alkalmassági követelményeknek. Az ajánlatkérő a kbt. 69. § (2) bekezdése alapján köteles a gazdasági szereplő által az eekD iv. részében tett nyilatkozatot az alkalmassági követelményeknek történő megfelelés előzetes ellenőrzésére elfogadni.
Az Alkalmassági korm. rendelet 2. § (1) bekezdésének megfelelően az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési dokumentumokkal együtt elektronikus formában a gazdasági szereplők részére rendelkezésre bocsátani az adott eljáráshoz tartozó eekD mintáját. A rendelkezésre bocsátás a kötelező elektronikus közbeszerzés hatályba lépésével, 2018. április 15-től az ekr korm. rendeletben meghatározott kivételektől eltekintve,
Kbt.-kommentár 343
a miniszterelnökség által üzemeltetett, egységes, elektronikus közbeszerzési rendszerben elektronikus űrlapként történik.
Az ajánlatkérő az Alkalmassági korm. rendelet 2. § (5) bekezdése alapján az eekD-ban kétféle módon kérheti az alkalmasság előzetes igazolását.
egyrészt az ajánlatkérő elfogadhatja a gazdasági szereplő egyszerű nyilatkozatát, ebben az esetben az ajánlatkérő az eekD-ban a iv. rész α: Az összes kiválasztási szempont általános jellemzése megjelöli, hogy az alkalmassági követelmények előzetes igazolására elfogadja az érintett gazdasági szereplő egyszerű nyilatkozatát. Ha az ajánlatkérő elfogadja az egyszerű nyilatkozatot, az alkalmassági követelményeket nem kell a formanyomtatványban feltüntetni.
másrészt – ha nem kívánja elfogadni a gazdasági szereplő egyszerű nyilatkozatát – kérheti az eekD iv. részében szereplő részletes információk megadását. részletes információk kérése esetén a megkövetelt alkalmassági követelményeket pontosan fel kell tüntetni az eekD-ban.
Az alkalmassági követelmények eekD-ban történő feltüntetésével kapcsolatos jogszabályhely és a kapcsolódó – alábbiakban ismertetésre kerülő – döntőbizottsági gyakorlat alkalmazhatóságával problémát jelent, hogy a 2018. április 15-től alkalmazandó elektronikus közbeszerzési rendszerben jelenleg elérhető eekD nem teszi lehetővé az ajánlatkérő által alkalmazott alkalmassági követelmények eekD-ban történő pontos feltüntetését, ugyanakkor nem módosult az Alkalmassági korm. rendelet 2. § (5) bekezdésében foglalt kötelezettség, mely szerint az eekD részletes információk kérése esetén a megkövetelt alkalmassági követelményeket pontosan fel kell tüntetni a formanyomtatványban.
A közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők mindegyike, továbbá az alkalmasság igazolására igénybe venni kívánt kapacitást biztosító szervezet is köteles külön-külön eekD-t benyújtani.
Az Alkalmassági korm. rendelet 3. §-ában 2019. április 1-jétől elkülönítetten és egyértelműen szabályozza, hogy miként kell benyújtani a közös ajánlattevők/részvételre jelentkezők, illetve az alkalmasságot igazoló más gazdasági szereplők részéről az eekD-t az ekr-ben, illetve a papíralapú vagy az ekr-től eltérő informatikai rendszerben papíralapú dokumentum elektronikus másolatának formájában történő benyújtás esetében.
– Az ekr-ben benyújtásra kerülő ajánlat/részvételi jelentkezés esetében a közös ajánlattevők/részvételre jelentkezők, illetve az alkalmasság igazolásában résztvevő gazdasági szereplő képviseletében a nyilatkozatot az ajánlatot/részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplő teszi meg. Az ekr rendelet 13. §-ából a kbt. 35. § (2a) bekezdésébe és 65. § (12) bekezdésébe átemelt szabály azzal egészíti ki e rendelkezést, hogy az ajánlatot/részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplő részére meghatalmazás csatolását írja elő, mely szerint az ekr-ben elektronikus úton teendő nyilatkozatok megtételekor a közös ajánlattevők/részvételre jelentkezők, illetve az alkalmasság igazolásában résztvevő más szervezet képviseletében az ajánlatot/részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplő eljárhat.
– A papíralapú vagy az ekr-től eltérő informatikai rendszerben papíralapú dokumentum elektronikus másolatának formájában történő benyújtás esetében pedig a közös ajánlattevők/részvételre jelentkezők, illetve az alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezet mindegyike a részéről megfelelő képviseleti jogosultsággal rendelkező személy által aláírt külön formanyomtatványt nyújt be.
A kbt. 67. § (2) bekezdése [és ezzel összhangban az Alkalmassági korm. rendelet 6. § (1)–(2) bekezdése is] előírja, hogy az eekD-ban foglalt nyilatkozatnak tartalmaznia
344 Kbt.-kommentár
kell, hogy a kbt. 69. § (4) bekezdése szerint benyújtandó igazolás kiállítására mely szerv jogosult, továbbá az elektronikus adatbázis eléréséhez szükséges adatokat is, valamint – szükség esetén – hozzájáruló nyilatkozatot. megjegyezzük, hogy az eekD ekr-ben létrehozott elektronikus űrlapjában – a 2016/7/eU rendeletben meghatározott mintával összhangban – csak az elektronikusan elérhető adatbázisok esetében van lehetőség (hely) az igazolást kiállító hatóság megnevezésére. ennek megfelelően a gazdasági szereplők az eekD-ben nem tudnak e kötelezettségüknek eleget tenni, külön nyilatkozatot kell benyújtaniuk.
részekre történő ajánlattétel esetén, az Alkalmassági korm. rendelet 2019. április 1-jétől hatályos szabálya alapján [Alkalmassági korm. rendelet 1. § (8) bekezdés], a gazdasági szereplőtől nem kérhető olyan nyilatkozat vagy igazolás benyújtása, amelyet ugyanazon közbeszerzési eljárás valamely része tekintetében a gazdasági szereplő már benyújtott. igazolási kötelezettségének ilyen esetben a gazdasági szereplő nyilatkozat útján tehet eleget, melyben közli, hogy mely rész tekintetében benyújtott nyilatkozatot vagy igazolást kéri figyelembe venni a bírálat során. A lehetőség egyaránt vonatkozik az alkalmasság előzetes, eekD útján történő és a kbt. 69. § (4)–(8) bekezdés szerinti tényleges igazolására is. A rendelkezés gyakorlati alkalmazhatóságához szükséges az ekr rendszert is ennek megfelelően alakítani, tekintettel arra, hogy jelenleg az adott részre vonatkozó ajánlat/részvételi jelentkezés létrehozásához a gazdasági szereplőkre vonatkozó adatokat az adott részre vonatkozóan meg kell adni, függetlenül attól, hogy ez a másik rész vonatkozásában már megtörtént, továbbá az adott részre vonatkozó ajánlat/részvételi jelentkezés űrlapján nem áll rendelkezésre lehetőség az eekD és az egyéb elektronikus űrlap formájában megteendő nyilatkozatok másik részből történő előhívására, hivatkozására.
nemzeti eljárásrendben – a kbt. 114. § (2) bekezdése alapján – az ajánlatban, részvételi jelentkezésben az alkalmasság előzetes igazolása egyszerű nyilatkozat formájában történik (nyilatkozati elv), az ajánlattevő, illetve a részvételre jelentkező az alkalmassági követelmények teljesítésére vonatkozó részletes adatokat nem köteles megadni. Az alkalmassági követelményeknek való megfelelés igazolása – az Alkalmassági korm. rendelet iv. Fejezete szerint – az ajánlatkérő kbt. 69. § (4)–(8) bekezdése szerinti felhívására, főszabályként az ajánlatok bírálatának lezárásaként történik.
kommentár 2.
Az alkalmasság igazolásának dokumentuma tehát nem az eekD, az előzetes igazolás során nem azokat a bizonyítékokat, okiratokat kell az ajánlatban csatolni, amelyeket az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban meghatározott alkalmassági minimumkövetelmények igazolására előírt (D. 276/12/2017 számú Db határozat).
Arra vonatkozóan, hogy az eekD-ban milyen részletezettséggel kell megadnia az alkalmassági követelményeknek való megfelelésre vonatkozó információkat, az ajánlatkérő köteles tájékoztatást adni a közbeszerzési dokumentumokban (D. 1043/18/2016 számú Db határozat).
A gazdasági szereplő az ajánlatkérő által meghatározott formában és tartalommal köteles az eekD-ban foglalt nyilatkozatát megtenni, ennélfogva az ajánlat érvényességi vizsgálata során csak olyan hiba, hiányosság kérhető számon az ajánlattevőn, amelyre vonatkozóan az ajánlatkérő feltételt írt elő. Az ajánlatkérő az eekD-ban megadandó nyilatkozati tartalommal kapcsolatosan lényegében más iránymutatást nem adott, mint ami már az Alkalmassági korm. rendeletben is szerepel. A nyilatkozatnak az alábbi
Kbt.-kommentár 345
információt kell tartalmaznia a referenciaként meghivatkozott szolgáltatásról: leírás, összegek, dátumok, megrendelők. Figyelemmel arra, hogy e négy kategória pontos adattartalmát jogszabály nem határozta meg, és az ajánlatkérő sem tett e körben kötelező előírást, így amennyiben a nyilatkozatmintát értelemszerűen kitöltötték, és az eekD az alkalmassági minimumkövetelményben rögzített feltételekhez igazodóan olyan releváns adatokat tartalmaz, mint épület takarítása, szerződés időtartama, megrendelő személye, szerződéses érték, azt az ajánlatkérőnek el kell fogadnia (D. 276/12/2017 számú Db határozat).
Az eekD-ben közölt adatok az alkalmasság előzetes igazolására vonatkoztak, ez pedig nem jelenti egyben az értékelési szempontra vonatkozó megajánlást is (és a részvételi jelentkezés érvénytelenségét), még akkor sem, ha a részvételi jelentkezők az alkalmassági minimumkövetelményt meghaladó gyakorlati időt is feltüntettek az eekD releváns részében, így is az alkalmasság igazolásának körében maradtak (D. 311/16/2017 számú Db határozat).
2 . Az alkalmasság tényleges igazolása
kommentár 1.
Az alkalmassági követelménynek történő megfelelés tényleges igazolására a gazdasági szereplő csak az ajánlatkérő kbt. 69. § (4)–(8) bekezdése szerinti felhívására köteles az Alkalmassági korm. rendelet iv. Fejezetében meghatározott igazolási módok szerint. Az alkalmasság igazolására igénybe venni kívánt kapacitást biztosító szervezetnek csak az általa igazolni kívánt alkalmassági követelmények tekintetében kell az igazolásokat benyújtani.
Az Alkalmassági korm. rendelet iv. Fejezetében feltüntetett igazolások nem kérhetők, ha az ajánlatkérő ingyenesen és közvetlenül hozzáfér az alkalmasságot igazoló kbt. 69. § (11) bekezdés szerinti adatbázisokhoz [az e-Certis rendszerben igazolásra alkalmas adatbázisként feltüntetett ingyenes elektronikus adatbázisok, a magyarországi ilyen nyilvántartások vonatkozásában a közbeszerzések tanácsának a kbt. 69. § (11) bekezdése szerinti elektronikus, hatósági nyilvántartások köréről és internetes elérhetőségéről című útmutatója szerinti adatbázisok], és a gazdasági szereplő ezek elérhetőségét az eekD-ban megjelölte. Az elektronikus adatbázisok alkalmassági követelmények igazolása során történő alkalmazhatóságával kapcsolatban a kizáró okok igazolása cím alatt írtak irányadóak.
A kbt.-ben jelenik meg 2019. április 1-jétől az ekr korm. rendelet alapján már 2018. április 15-től alkalmazandó rendelkezés, mely szerint nem kérhető a gazdasági szereplőtől olyan igazolás benyújtása, amelyet ugyanazon ajánlatkérő részére a gazdasági szereplő korábbi eljárásban az ekr-ben elektronikus úton már benyújtott [kbt. 69. § (11a) bekezdés]. bár az ekr korm. rendelet szövegéből nem került átemelésre, hogy a könnyítés a kizáró okok és az alkalmasság igazolása körében benyújtandó dokumentumokra vonatkozik, álláspontunk szerint ez egyértelmű egyrészt a rendelkezés elhelyezéséből, másrészt abból, hogy a gazdasági szereplő részéről az erre történő hivatkozás az ajánlatkérő kbt. 69. § (4) vagy (6)–(8) bekezdése szerinti felhívására tehető meg.
A kbt. alkalmassági követelmények meghatározására és az alkalmasság igazolására vonatkozó garanciális rendelkezéseit az Alkalmassági korm. rendelet iv. fejezete oly módon egészíti ki, hogy meghatározza azokat az igazolási módokat és az azokhoz kapcsolódó konkrét igazolásokat (nyilatkozatokat, dokumentumokat), melyeket az ajánlatkérő
346 Kbt.-kommentár
az alkalmasság igazoltatása körében bekérhet, és amelyek alapján – a kbt.-ben meghatározott korlátok figyelembevételével – az alkalmassági minimumkövetelményeket meghatározhatja. kizárólag olyan minimumkövetelmény írható elő, amely egy adott igazolási mód vonatkozásában meghatározott igazolással igazolható.
1. A pénzügyi és gazdasági alkalmasság előírása – az Alkalmassági korm. rendelet 19. §-a alapján – a korábbi szabályozással egyezően továbbra is a) pénzügyi intézménytől származó nyilatkozat, b) számviteli jogszabályok szerinti beszámoló, c) teljes vagy közbeszerzés tárgya szerinti árbevétel, d) szakmai felelősségbiztosításának fennállásáról szóló igazolás alapján történhet.
a) A pénzügyi intézménytől származó nyilatkozat vonatkozásában fontos, hogy a megfelelő tartalmat az ajánlatkérőnek kell meghatároznia, amit célszerű olyan, a jövőre, a teljesítés időszakára eső tartalommal megtölteni, hogy az alapján az ajánlattevő tényleges pénzügyi helyzete (mobil pénzeszköze, hitelképessége) legyen mérhető. továbbra sem kizárt természetesen, hogy az ajánlatkérő pénzügyi intézménytől származó nyilatkozat alapján vizsgálja a gazdasági szereplők múltbeli fizetési képességét és hajlandóságát. A joggyakorlat alapján az igazolási módot az ajánlatkérők legtöbbször a sorbaállítással, ritkábban a végrehajtással, hitel-visszafizetéssel összefüggésben meghatározott feltételekre alkalmazzák. A fizetési kötelezettség fedezethiány miatti nem teljesítése kapcsán az ajánlatkérőnek javasolt a pénzforgalmi szolgáltatás nyújtásáról szóló 2009. évi lXXXv. törvény szerinti sorbaállítás fogalmát alkalmaznia az alkalmassági követelmény előírásakor (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
A nyilatkozat az eljárást megindító felhívás feladásától visszafelé számítottan írható elő és legfeljebb kétéves időtartamra. A követelmény tehát két évesnél rövidebb időtartamra is előírható, továbbá a meghatározott időtartamnál rövidebb ideje működő gazdasági szereplő is igazolhatja alkalmasságát, értelemszerűen az alkalmassági követelménynek való megfelelésnek ezen rövidebb időszak alatt kell fennállnia.
b) A számviteli jogszabályok szerinti beszámoló csupán a múltat mutatja be, azaz, hogy milyen volt korábban a gazdasági szereplő gazdálkodása, ugyanakkor arra vonatkozóan nem tartalmaz információt, hogy a gazdasági szereplő jelenleg milyen pénzügyi helyzetben van, milyen erőforrásokkal rendelkezik. erre tekintettel alkalmazását a közbeszerzési Hatóság csak korlátozottan javasolja. Fontos, hogy a számviteli jogszabályok szerinti beszámoló benyújtásának előírása esetén az alkalmasság vizsgálata körében ajánlatkérőnek külön árbevételi követelményt kell meghatároznia azon cégek számára, akik a vizsgált időszak kezdeténél később jöttek létre. A számvitelről szóló 2000. évi C. törvény, valamint egyes pénzügyi tárgyú törvények módosításáról szóló 2015. évi Ci. törvény 2015. július 6. napjával megszűntette a mérleg szerinti eredmény fogalmát, így ennek vonatkozásában a 2016. évi üzleti évtől nincs helye alkalmassági követelmény megfogalmazásának (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója). Az eekD használatával kapcsolatos előírás, hogy a számviteli jogszabályok szerinti beszámoló elektronikus elérési helyét a gazdasági szereplőnek az eekD-ban fel kell tüntetnie. Az építési korm. rendelet 22. §-ának építési beruházásokra vonatkozó alkalmassági követelmények tekintetében tett lényeges előírása, hogy a gazdasági és pénzügyi helyzet tekintetében beszámoló – vagy annak meghatározott részének – vizsgálata esetén a beszámoló adataiból képzett mutatószámok nem vizsgálhatók.
c) Az árbevételre vonatkozó igazolási mód esetében lényeges, hogy a korábbi szabályozástól eltérően (mérlegfordulónappal) lezárt üzleti évekre vizsgálható. Az Alkalmassági korm. rendelet 19. § (5) bekezdése egyértelművé teszik, hogy az ajánlatkérő jogosult kizárólag a teljes árbevételre, vagy kizárólag a közbeszerzés tárgya szerinti árbevételre, vagy mindkettőre vonatkozó alkalmassági követelményt előírni.
Kbt.-kommentár 347
A közbeszerzési Hatóság kiemeli, hogy az igazolási mód keretében – a számviteli törvény szerinti beszámolóhoz hasonlóan – az ajánlatkérő a múltat vizsgálja, ezért alkalmazását ugyancsak korlátozottan javasolja (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
Az ajánlatkérőnek ezen igazolási mód esetében – a számviteli jogszabályok szerinti beszámolóval igazolható alkalmassági követelménytől eltérően – nem kell külön követelményt meghatároznia azon cégek számára, akik a vizsgált időszak kezdeténél később jöttek létre.
részajánlattétel biztosításának esetére a pénzügyi és gazdasági alkalmassági követelmények meghatározása körében az Alkalmassági korm. rendelet speciális szabályokat állapít meg. Alapszabályként, ha az ajánlatkérő a részajánlattételt lehetővé teszi, az előírt pénzügyi és gazdasági alkalmassági követelményt minden egyes különálló részre vonatkozóan kell meghatározni [Alkalmassági korm. rendelet 19. § (8) bekezdés]. Ugyanakkor, ha az ajánlatkérő a több részre történő ajánlattételt lehetővé teszi és a részek között vannak olyanok, melyeket egy időben kell teljesíteni, az árbevételi követelmény a részek egyes csoportjaira vonatkozóan is meghatározható azon ajánlattevőkre (részvételre jelentkezőkre) vonatkozóan, akik több, ugyanabban az időben teljesítendő részre is tesznek ajánlatot (nyújtanak be részvételi jelentkezést). Például, ha egy közbeszerzés két – ugyanabban az időben teljesítendő – részből áll, az éves árbevétel igazolandó szintje más lehet azon ajánlattevők számára, akik egyszerre mindkét részre nyújtanak be ajánlatot. kiemelendő azonban, hogy a rendelkezés nem azt jelenti, hogy az adott részekhez rendelt árbevételek automatikusan összeadhatók (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
d) Szakmai felelősségbiztosítás előírása esetén indokolt az ajánlatkérőnek meghatároznia azt, hogy mit fogad el igazolásként a felelősségbiztosítás fennállására vonatkozóan és annak milyen kötelező tartalmi elemeit várja el. Az ajánlatkérő által alkalmassági minimumkövetelményként előírt, meghatározott kártérítési limitű, a beszerzés tárgyára vonatkozó érvényes szakmai felelősségbiztosításnak nem felel meg az a felelősségbiztosítás, amely a beszerzés tárgyát képező feladatok mellett úgy terjed ki egyúttal további tevékenységekre is, hogy a felelősségbiztosítás nem haladja meg az ajánlatkérő által meghatározott kártérítési limitet (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
megjegyezzük, hogy a szakmai felelősségbiztosítás előírásával és igazolásával kapcsolatos gyakorlati problémák miatt megfontolandó, hogy a felelősségbiztosítás szolgáltatása nem alkalmassági követelményként, hanem a szerződés hatálybalépésének feltételeként kerül előírásra. ennek során figyelembe kell azonban venni, hogy az építési beruházások, valamint az azokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzése esetében a felelősségbiztosításnak már a szerződéskötéskor rendelkezésre kell állnia (322/2015. korm. rendelet 11. § és 26. §).
2. A műszaki, illetve szakmai alkalmasság vonatkozásában előírható igazolások köre is alapvetően a korábbi szabályozással egyező, az Alkalmassági korm. rendelet az árubeszerzések, építési beruházások és szolgáltatás megrendelések esetében továbbra is túlnyomó részt azonos, illetve kismértékben eltérő alkalmassági igazolási módokat határoz meg.
a) A korábbi teljesítések (referencia) igazolása vonatkozásában a részletes szabályozás több szempontból változott.
Az ajánlatkérő a korábbi teljesítések körében köteles a három év, építési beruházás esetén öt év teljesítését figyelembe venni. ennek megfelelően nem jogszerű olyan referencia követelmény előírása, amely ennél rövidebb időszakra vonatkozóan kívánja vizsgálni a korábbi teljesítést.
348 Kbt.-kommentár
Az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívás feladásától (megküldésétől) visszafelé számított hat évben, építési beruházás esetében nyolc évben teljesített szállításokat is figyelembe veheti, feltéve, hogy ezt az eljárást megindító felhívásban jelezte.
A hivatkozott korábbi teljesítés (referencia) vonatkozásban pontosításra került, hogy a teljesítési időpontnak kell az előírt legfeljebb három, építési beruházás esetében legfeljebb ötéves időszakon belül lennie, ugyanakkor referencia munka kezdési időpontját is meg kell adni, amely időpontnak a felhívás feladásától (megküldésétől) számított hat, építési beruházás esetén nyolc éven belül kell lennie. Ha a megfelelő szintű verseny biztosítása érdekében szükségesnek ítéli, az ajánlatkérő árubeszerzés és szolgáltatás megrendelés esetében a hat, illetve építési beruházás esetében a nyolc évnél korábban megkezdett szállításokat is figyelembe veheti, ezt az eljárást megindító felhívásban jeleznie kell. ebben az esetben a referencia munka kezdési időpontjának árubeszerzés és szolgáltatás megrendelés esetén kilenc, illetve építési beruházás esetén tizenegy éven belül kell lennie.
A referenciakövetelmény előírása vonatkozásában 2017. június 1-jétől lényeges megkötés, hogy az ajánlatkérő a referenciaigazolásban csak abban az indokolt esetben követelheti meg az ellenszolgáltatás összegének feltüntetését, ha a korábbi teljesítéshez kapcsolódóan nem írható elő olyan mennyiségi meghatározás, amelyre a kbt. 65. § (5) bekezdésében foglalt százalékos viszonyítás az ajánlatkérői előírás arányosságának megítélésére alkalmazható. 2019. április 1-jétől a rendelkezés szövege pontosításra került azzal, hogy nem csupán referenciaigazolásra, hanem referencianyilatkozatra is utalás történik, egyértelművé téve, hogy a szabály azokra az esetekre is vonatkozik, amikor a korábbi teljesítés referencianyilatkozat útján is igazolható. mindig az adott beszerzés tárgyára tekintettel dönthető el, hogy ellenszolgáltatás összegének referencia követelményben történő előírása indokolt lehet-e. ilyen eset lehet például, ha a beszerzés árubeszerzés és a beszerzési mennyiség számos vegyes mennyiségi egységekből tevődik össze (pl. liter, darab, folyóméter stb.), tekintettel arra, hogy ilyen helyzetben nem lehetséges a kiszerelési egységek összevonása, vagy ezekre közös csoport kialakítása a referencia mennyiségek tekintetében. megengedhető kivételes alkalmazási lehetőség lehet, ha számos különböző összetételű és a termékenként kisebb értékű árubeszerzés a közbeszerzés tárgya (pl. egy iskola szertárának felszerelése, vagy egy szociális otthon konyhai berendezéseinek beszerzése), mivel ilyen esetben nem lehetséges kiragadni azt a meghatározó árubeszerzést, amely tekintetében a referencia mennyiségi meghatározása alapján az alkalmassági követelmény egyedüli követelményévé emelhető. további eset lehet, ha a beszerzés tárgyára vagy mennyiségi paramétereire tekintettel mennyiségi előírás nem lenne alkalmazható, pl., ha a közbeszerzés tárgya egy darab megvalósíthatósági tanulmány készítése, és mennyiségi paraméter alkalmazása (pl. a megvalósíthatósági tanulmányon belül öt tárgykör kifejtése) olyan indokolatlan korlátozáshoz vezetne, amelynek hatása a verseny szűkítéséhez vezetne (közbeszerzési szemle 2017. évi 12. számának 3. szakértői válasza).
Az Alkalmassági korm. rendelet 22. § (5) bekezdésében pontosításra kerültek a közös ajánlattevők által teljesített referenciák igazolására vonatkozó szabályok. A közös ajánlattevők az általuk végzett teljesítés ellenszolgáltatásának arányában használhatnak fel egy – oszthatatlan – referenciát, és annak alapján, hogy a teljesítés milyen értékű kivitelezéshez kapcsolódik. Az ajánlatkérő által előírt mennyiségű referencia nem igazolható olyan szerződéssel, amelyet – összességében másik ajánlattevővel az ajánlatkérő által egyébként előírt mennyiségben, de csak – részben teljesítette az egyik közös ajánlattevő. Azaz, ha például egy 100 km autóút építését két közös ajánlattevő teljesítette, azt egyik közös ajánlattevő sem használhatja fel önállóan egy darab 100 km autóút
Kbt.-kommentár 349
megépítésére vonatkozó referenciaként, viszont felhasználhatja egy darab 50 km autóút megépítésére vonatkozó referenciaként, ha az értelmezhető és ugyanazt a referenciát jelenti, és az adott szerződés ellenszolgáltatásából való részesedés aránya ezt alátámasztja. A megbontás a referencia „minőségi” követelményeinél nem értelmezhető. egy referencia minőségi paramétereinek megbontása eltérő jellegű referenciákat eredményezhet, ebben a tekintetben a referencia nem bontható meg, így a fenti szabály a minőségi paraméterek tekintetében nem alkalmazható (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
A közbeszerzési Hatóság az európai uniós támogatásból megvalósuló közbeszerzésekkel kapcsolatos audittapasztalatok alapján a következőkre hívja fel a figyelmet. (i) Az előírt referenciákat egymással összefüggésben kell vizsgálni. ez alapján hiába áll minden referenciaelőírás kapcsolatban az eljárás tárgyával, és hiába megfelelő a kért referencia értéke, ha összességében túlságosan komplex és bonyolult a referenciákra vonatkozó követelmények meghatározása, és az a beszerzés tárgyához képest aránytalannak minősül. mindenképpen kerülendő, hogy az ajánlatkérő a megvalósítani tervezett beszerzésének „tükörképét” írja elő alkalmassági követelményként. (ii) kifogásolható és nem megfelelő az olyan referencia előírása, amelyet kizárólag magyarországon lehet megszerezni. erre példa, ha az ajánlatkérő olyan előírást tesz, miszerint a referenciának bizonyos magyar rendszerre kell vonatkoznia, vagy magyar engedélyek beszerzése kell hozzá. szintén kifogásolható a magyarországi szervizbázis alkalmassági követelményként vagy az ajánlat érvényességi kellékeként való előírása. (iii) Aggályos lehet emellett az olyan tartalmú előírás is, amely meghatározott helyszínen teljesített referenciára vonatkozik. Például, ha vasútállomás melletti parkoló építésére vonatkozik az eljárás, nem kerülhet előírásra vasúti környezetben teljesített parkolóépítésre vonatkozó referencia, ahogyan a gyárban tervezett útépítést sem lehet „ipari környezetben teljesített” referencia előírásával meghatározni. A gyakorlati tapasztalatok szerint ugyanezen okból nem köthető meg az érintett épület funkciója sem (pl. oktatási intézmény, vagy uszoda). szintén kerülendő árubeszerzések esetében a bizonyos funkciójú speciális beszerzések előírása, úgymint iskolai árubeszerzés vagy ügyfélkiszolgáló helyiségbe szánt bútorokra vonatkozó referencia megkövetelése. (iv) Problémát jelent az audittapasztalatok alapján, ha „folyamatos működés melletti” teljesítésről kérnek az ajánlatkérők referenciát. Az általános elvárások között rögzítésre került, hogy az alkalmassági követelmény célja annak felmérése, hogy „fizikailag” alkalmas-e az ajánlattevő a feladat teljesítésére, amely adott esetben pl. egy kórház felújítása. ebből látható, hogy az olyan speciális elvárás, miszerint folyamatos működés mellett kerüljön sor a felújításra, nem alkalmassági követelményként írható elő, hanem az ajánlat részeként benyújtandó egyéb dokumentumokból (pl. organizációs terv) ellenőrizhető, vagy pedig szerződéses feltételként szerepeltetendő. (v) kerülendő továbbá a meghatározott operatív program keretében teljesített referencia (pl. keHoP program keretében…), vagy az eU forrásból támogatott teljesítésre vonatkozó referencia megkövetelése, ha nem mutatható ki egy speciális körülmény, amely alapján csak és kizárólag ezen referenciák bemutatása igazolhatja a gazdasági szereplők alkalmasságát az adott szerződés teljesítésére (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
b) A szakemberek, illetve az ajánlattevő, részvételre jelentkező vezetői bemutatására vonatkozó igazolási mód a tényleges teljesítés időszakára – tehát a referenciákkal ellentétben nem a múltba – mutató feltétel és így nagy jelentőséggel bír a teljesítésre való képesség és annak minősége vizsgálatának szempontjából (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
Az ajánlattevő, részvételre jelentkező vezetőinek, különösen a szerződés teljesítéséért felelős személyek végzettsége vagy képzettsége vonatkozásában alkalmassági követelmény
350 Kbt.-kommentár
csak akkor írható elő, ha e személyek végzettsége, képzettsége az ajánlatok értékelésébe nem kerül bevonásra.
2017. június 1-jétől a szakember ismertetése vonatkozásában annak végzettsége, illetve képzettsége vagylagosan írható elő.
A közbeszerzési Hatóság az igazolási mód gyakorlati alkalmazásával kapcsolatban a következő megállapításokat teszi. (i) A különböző jogosultságok előírása esetén kifogásolható az olyan tartalmú előírás, amely megköveteli, hogy a szakembernek valamilyen nyilvántartásba vétellel vagy regisztrációval kell rendelkeznie, azt az ajánlatkérő ugyanis csak a nyertes ajánlattevőtől mint szerződéskötési feltételt követelheti meg. Ugyanakkor nem minősül hibának, ha igazolási módként meghatározásra került, hogy amennyiben a szakember már rendelkezik a kamarai jogosultsággal, úgy azt miként kell igazolnia. (ii) A végzettség, képzettség tekintetében ajánlatkérő mindig köteles az általa előírttal egyenértékű végzettséget, képzettséget is elfogadni. (iii) Ha szakemberek rendelkezésre állása vonatkozásában több alkalmassági feltétel is előírásra kerül, javasolt rendelkezni arról, hogy egy szakember több alkalmassági feltétel tekintetében is bemutatható-e. (iv) A szakemberekre vonatkozóan az ajánlatkérő által megkövetelt, benyújtandó iratoknak mindig összhangban kell állnia az előírt alkalmassági minimumkövetelménnyel; például, ha végzettség nem kerül előírásra minimumkövetelményként, úgy a végzettséget igazoló dokumentumok megkövetelése mellőzendő. (v) A közbeszerzési dokumentumokban a szakmai gyakorlat igazolásának módjára vonatkozó ajánlatkérői előírásokról is egyértelműen és részletesen rendelkezni kell. (vi) szakmai önéletrajz bekérése akkor szükséges, ha szakmai gyakorlat előírásra került. ebben az esetben javasolt előírni, hogy azt a szakember írja alá, azonban sosem kérhető közokiratba vagy teljes bizonyító erejű magánokiratba foglalt önéletrajz, mivel az feleslegesen nehezíti az ajánlattételt. javasolt meghatározni, hogy a szakmai tapasztalatot milyen bontásban tüntesse fel a gazdasági szereplő. kizárólag az évek feltüntetése nem elegendő a szakmai tapasztalat bemutatására, mivel annak alapján nem állapítható meg ténylegesen a szakmai tapasztalat szükséges időtartamának megléte. Ugyancsak nem javasolt a napok feltüntetése, mivel az a vizsgált időtartam pontosabb megállapításához már nem jelent érdemi segítséget, viszont az ajánlatok összeállításának megnehezítéséhez és felesleges hibákhoz vezethet. minden esetben javasolt előírni, hogy az időben párhuzamos szakmai tapasztalatok nem adandók össze. javasolt továbbá meghatározni, hogy a nem egész hónapokat ajánlatkérő miként veszi figyelembe (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
A közbeszerzési Hatóság európai uniós támogatásból megvalósuló közbeszerzésekkel kapcsolatos audittapasztalatok alapján a következőkre is felhívja az ajánlatkérők figyelmét. (i) Aggályos, a versenyt aránytalanul szűkítő, ha az ajánlatkérő négynél több, a teljesítésbe bevonni kívánt szakember bemutatását követeli meg az ajánlattétel feltételeként. Az említett négy főnél magasabb számú szakember alkalmassági követelményként történő előírása legfeljebb különösen indokolt, egyedi esetekben lehet elfogadható. (ii) általában kifogásolható az olyan tartalmú előírás, amely valamely szakember európai uniós támogatásból vagy FiDiC szerint megvalósult projektben való jártasságát írja elő. (iii) kifogásolható az olyan szakmai gyakorlat előírása, amely fogalmilag magában hordozza valamely jogosultság meglétét (pl. 3 év felelős műszaki vezetői gyakorlat megkövetelése), mivel burkolt kamarai jogosultság előírását jelenti, figyelemmel arra, hogy a jogosultság nélkül az adott gyakorlat megszerzése nem lehetséges. (iv) Alkalmassági követelményként kizárólag a szerződés teljesítéséhez kulcsfontosságú szakemberek meglétét lehetséges előírni, míg a többi szükséges szakember szerződéskötési feltételként szerepeltethető. emellett csak olyan szakemberek
Kbt.-kommentár 351
bemutatását írhatja elő az ajánlatkérő, akik a szerződés tárgyához közvetlenül kapcsolódnak, és akiknek a tapasztalata a teljesítés szempontjából alapvető fontosságú. (v) kifogásolható, ha az ajánlatkérő szakmunkásokat és betanított munkásokat kér bemutatni alkalmassági követelményként, mivel ők egyrészt nem minősülnek az irányelv szerint szakembernek, másrészt közreműködésük a teljesítésben minden építési munka elvégzésénél általános, előzetes igazolásként bemutatásuk ezért szükségtelen terhet jelent (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
c) A műszaki-technikai felszereltség, a minőség biztosítása érdekében tett intézkedések, illetve vizsgálati és kutatási eszközei bemutatása igazolási mód hivatott biztosítani a minőségi szempontok közbeszerzési eljárások során való érvényesítését. ezen igazolási mód keretében írható elő az alkalmasság igazolására minőségbiztosítási rendszer megléte. lényeges, hogy az ajánlatkérőnek az előírás során európai szabványsorozaton alapuló minőségbiztosítási rendszerekre kell hivatkoznia és köteles elfogadni az európai Unió más tagállamában bejegyzett szervezettől származó egyenértékű tanúsítványt is. Az ajánlatkérő az előírt tanúsítvánnyal egyenértékű minőségbiztosítási intézkedések egyéb bizonyítékait is köteles elfogadni, azonban ebben az esetben a gazdasági szereplőt terheli annak bizonyítása, hogy a javasolt minőségbiztosítási intézkedések megfelelnek az előírt minőségbiztosítási szabványoknak. további feltétele az elfogadásnak, hogy a szóban forgó gazdasági szereplőnek – neki fel nem róható okokból – nem volt lehetősége a szóban forgó tanúsítványt az előírt határidőn belül megszerezni. értelmezési kérdésként jelentkezik, hogy az egyenértékű minőségbiztosítási intézkedések esetén mit kell a következő feltételek, fogalmak esetén érteni. A „javasolt” kitétel álláspontunk szerint nem értelmezhető úgy, hogy a minőségbiztosítási intézkedések a jövőben fognak rendelkezésre állni, tekintettel arra, hogy az alkalmassági követelmény előírásáról van szó, mellyel való rendelkezést a gazdasági szereplőnek az ajánlattétel kapcsán, illetve legkésőbb annak igazolási, hiánypótlási szakaszában igazolnia kell. A tanúsítvány előírt határidőn belül történő megszerzésének elmaradásával kapcsolatban alapvető kérdés, hogy mit kell „előírt” határidőnek tekinteni. mivel az alkalmassági követelmény előírása során az egyetlen releváns határidő az ajánlattételi, illetve részvételi szakaszt tartalmazó eljárás esetén a részvételi határidő, álláspontunk szerint „előírt” határidő alatt az ajánlattételi, illetve részvételi határidő érthető, azzal, hogy e határidő az alkalmasság igazolása vonatkozásában az igazolási, hiánypótlási határidő lejártáig kiterjesztő módon veendő figyelembe. Az előírt tanúsítvány megszerzése hiányának „fel nem róhatósága” szintén értelmezési kérdéseket vet fel, mivel e tanúsítványok megszerzése a gazdasági szereplő jogszerű működéséhez általánosságban nem kötelező előírás és így megszerzésének megindítása és időtartama vonatkozásában – különös tekintettel arra, hogy egy adott közbeszerzési eljárás közzétételétől az alkalmassági követelményeknek való megfelelés megtörténtéig fennálló időtartam a töredéke lehet az előírt tanúsítvány megszerzésének – a fel nem róhatóság nehezen értelmezhető.
megjegyzendő, hogy szolgáltatásmegrendelés esetén a műszaki technikai felszereltség bemutatása, ezen igazolási módra hivatkozással nem tehető meg, ez csak a teljesítéshez rendelkezésre álló eszközök, berendezések, illetve műszaki felszereltség bemutatása igazolási mód keretében lehetséges.
d) A gazdasági szereplő által alkalmazott ellátásilánc-irányítási és ellenőrzési rendszerek bemutatása – a klasszikus irányelv kiválasztási szempontokhoz kapcsolódó bizonyítási eszközök Xii. melléklete alapján – új alkalmassági igazolási módként jelenik meg.
e) A beszerzendő áru leírásával, mintapéldányának, illetve fényképének bemutatása igazolási mód kizárólag árubeszerzés esetén alkalmazható. Hangsúlyozandó, hogy
352 Kbt.-kommentár
a jogszabályhely három különböző igazolási módról rendelkezik, amelyek azonban egymást helyettesíthetik az ajánlatkérői előírás megfogalmazásakor. Az igazolási mód előírása nem lehet indokolatlanul korlátozó: például olyan beszerzés esetén, ahol a kis darabszám is jelentős értéket képvisel, indokolatlan lehet a mintapéldány bekérése, de azt helyettesítheti a leírás, illetve fénykép (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
f) A környezetvédelmi intézkedések leírása mindhárom beszerzési tárgy esetében, de kizárólag indokolt esetben írható elő. Az Alkalmassági korm. rendelet 24. § (4) bekezdése a szolgáltatás megrendelések, valamint építési beruházások esetében külön rendelkezik arról, hogy az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők számára bizonyos környezetvédelmi vezetési rendszereknek való megfelelőség tanúsításához független szervezet által kiállított tanúsítvány benyújtása írható elő.
g) A statisztikai állományi létszámra és a vezető tisztségviselők létszámára vonatkozó követelmény kizárólag építési beruházás és szolgáltatás megrendelés esetében írható elő. ennek oka, hogy ezen beszerzési tárgyak teljesítésénél kiemelt jelentőséggel bírhat a foglalkoztatottak száma, mivel megmutatja a gazdasági szereplő rendelkezésére álló erőforrásokat, amiből következtetés vonható le a teljesítési képességre. A követelmény előírása legfeljebb az előző három évre lehetséges és a statisztikai állományi létszám vonatkozásában az éves átlagos létszámra vonatkozhat.
h) A teljesítéshez rendelkezésre álló eszközök, berendezések, illetve műszaki felszereltség bemutatása igazolási mód vonatkozásában a közbeszerzési Hatóság kiemeli, hogy az európai uniós audittapasztalatok alapján csak abban az esetben lehetséges előírni gépek rendelkezésre állását alkalmassági követelményként, ha azok a szerződés tárgyához közvetlenül kapcsolódnak, és olyan speciális gépekről van szó, amelyekkel a piacon nem rendelkeznek általánosan az ajánlattevők. ebben az esetben sem lehetséges azonban speciális, a gépekre vonatkozó paramétereket meghatározni, kapacitásra vonatkozó előírásokat szerepeltetni, mivel ezeket a szerződéskötési feltételek között lehetséges megtenni. Felhívja arra is a figyelmet, hogy az auditvizsgálatok nem tartják védhetőnek egy rövid teljesítési határidővel megvalósításra kerülő közbeszerzésnél a komplexebb, költségesebb műszaki technikai felszereltség előírását (pl. projektirányítási szoftver egy 1,5 éves teljesítés esetében) sem (közbeszerzési Hatóság Alkalmassági Útmutatója).
3. A szakmai tevékenység végzésére való alkalmasság igazolása körében a gazdasági szereplő letelepedése szerinti ország nyilvántartásában szereplés tényét a magyarországon letelepedett gazdasági szereplő esetén az ajánlatkérő ellenőrzi a céginformációs szolgálattól ingyenesen, elektronikusan kérhető cégjegyzék-adatok, illetve az egyéni vállalkozók nyilvántartásának adatai alapján [www.e-cegjegyzek.hu; https://www.nyilvantarto.hu/evny-lekerdezo/]; nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplő esetén a klasszikus irányelv Xi. mellékletében felsorolt nyilvántartások szerinti igazolást (kivonatot) vagy egyéb igazolást, vagy nyilatkozatot kell igazolásként benyújtani. A letelepedés szerinti országban előírt engedéllyel, jogosítvánnyal vagy szervezeti, kamarai tagsággal való rendelkezésre előírt követelmény tekintetében pedig az engedély vagy jogosítvány másolatát, illetve a szervezeti, kamarai tagságról szóló igazolást kell benyújtani.
kiemelendő, hogy a 322/2015. korm. rendelet a tervező és a mérnök kiválasztása, valamint az építési beruházás megvalósítására irányuló közbeszerzési eljárások esetében további kötelezően alkalmazandó igazolási módokat határoz meg. tervező és a mérnök kiválasztása esetén az ajánlatkérő az alkalmassági követelmények körében köteles előírni az építési beruházáshoz kapcsolódó tervezői vagy mérnöki szolgáltatás tárgya szerint illetékes országos szakmai kamara névjegyzékében szereplés követelményét. nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők esetén az ajánlatkérő a letelepedés
Kbt.-kommentár 353
szerinti ország nyilvántartásában szereplés, vagy a letelepedés szerinti országban előírt engedéllyel, jogosítvánnyal vagy szervezeti, kamarai tagsággal való rendelkezés követelményét köteles előírni. Az ajánlatkérő a nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők esetén az építési beruházáshoz kapcsolódó tervezői vagy mérnöki szolgáltatás tárgya szerint illetékes országos (magyar) szakmai kamara névjegyzékében való szereplés követelményét a szerződés megkötésének feltételéül írhatja elő (legkésőbb a szerződés megkötésének időpontjáig a gazdasági szereplőnek – vagy az általa foglalkoztatott tervező vagy mérnök szakembernek – a névjegyzékben szerepelnie kell) [322/2015. korm. rendelet 8. § (1) és (2) bekezdés]. építési beruházás esetén a 322/2015. korm. rendelet 21. § (1) bekezdése az uniós eljárásrendben megvalósításra kerülő közbeszerzési eljárások esetén írja elő további alkalmassági követelmény előírását. ezekben az eljárásokban az ajánlatkérő köteles előírni az épített környezet alakításáról és védelméről szóló 1997. évi lXXviii. törvény („étv.”) szerinti, építőipari kivitelezési tevékenységet végzők névjegyzékében szereplés követelményét, illetve a nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők esetén − ha szerződés teljesítéséhez szükséges − a letelepedés szerinti ország nyilvántartásában szereplés, vagy a letelepedés szerinti országban előírt engedéllyel, jogosítvánnyal vagy szervezeti, kamarai tagsággal való rendelkezés követelményét.
A kbt. 115. § szerinti eljárásban – mely a hatályos szabályok alapján csak építési beruházások esetében alkalmazható – az alkalmasság igazolására az Alkalmassági korm. rendelet 20. §-a (2) bekezdése, illetve 25. § (2) bekezdése speciális könnyítést tartalmaz: az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban rendelkezhet úgy, hogy az alkalmassági követelménynek való megfelelés igazolására az ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező egyszerű nyilatkozatát is elfogadja. ebben az esetben e nyilatkozat nem csupán az alkalmasság előzetes igazolását szolgálja, hanem a gazdasági szereplő alkalmasságát ténylegesen igazolja. Az ajánlattevő, illetve részvételi jelentkező választása szerint jogosult nyilatkozattal vagy az igazolási módok szerinti dokumentummal igazolni alkalmasságát. Fontos ugyanakkor, hogy az ajánlatkérő ellenőrzési joga ebben az esetben is megvan, ha az elbírálás során az ajánlatkérőnek kétsége merül fel a nyilatkozat valóságtartalmával kapcsolatban, a kbt. 69. § (7) bekezdésének megfelelően előírhatja az igazolási módnak megfelelő igazolás benyújtását.
kommentár 2.
Az ajánlatkérő által előírt pénzintézeti nyilatkozat vonatkozhat többek között a pénzforgalmi számlán történő sorban állásra, fizetési késedelemre, hitelvisszafizetési fegyelemre és bírósági végrehajtás esetén benyújtott beszedési megbízásra (D. 845/11/2011. számú Db határozat).
Az ajánlattevő az általa benyújtott, pénzintézet által kiállított igazolással, mely azt tartalmazta, hogy „A számlán a pénzforgalom rendszeres, probléma nem fordult elő”, nem igazolta megfelelően, hogy teljesíti azt az alkalmassági követelményt, miszerint az ajánlattevő egyetlen számláján se legyen 30 napot meghaladó időtartamú sorban állás vagy bírósági végrehajtás. A pénzintézet által kiállított nyilatkozat ugyanis semmilyen konkrét, az alkalmassági követelmény teljesítésére vonatkozó információt nem tartalmazott. A kifejezés, hogy a számlán semmilyen probléma nem fordult elő, túl általános és pénzügyi szempontból nem értelmezhető (D. 427/8/2014. számú Db határozat).
354 Kbt.-kommentár
Az európai Unió bírósága megállapította, hogy a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintje nem határozható meg a mérlegre való általános utalással, csak a mérleg egy vagy több elemére való utalással. ennek az elemnek alkalmasnak kell lennie arra, hogy információt nyújtson a gazdasági szereplő gazdasági és pénzügyi alkalmasságáról. Az éves beszámolókra vonatkozó tagállami jogszabályok teljes harmonizációjának hiányában előfordulhat, hogy a tagállami jogszabályok eltérően szabályozzák a mérleg azon elemét, amelyre való utalással az alkalmasság minimális szintje meghatározásra került. Az alkalmasság minimális szintjének előírása akkor is jogszerű, ha az annak való megfelelést a mérleg olyan elemére való utalással kell igazolni, melyet a tagállamok eltérően szabályozhatnak (C-2018/11. számú ítélet).
Az ajánlatkérő alkalmassági feltételként előírhat a teljes árbevételre és a beszerzés tárgya szerinti árbevételre vonatkozó minimumkövetelményt is. A teljes árbevételből az ajánlattevő gazdasági pozíciójára, piaci méretére lehet következtetni, míg a közbeszerzés tárgya szerinti árbevételből az ajánlattevő adott piacon elfoglalt helyzetére. A két árbevétel együttes vizsgálata pedig azt a többletinformációt biztosítja az ajánlatkérő számára, hogy a közbeszerzés tárgya szerinti tevékenység mennyiben minősül az ajánlattevő fő tevékenységének (D. 54/16/2012. számú Db határozat).
Az ajánlatkérő megsértette a 321/2015. (X. 30.) korm. rendelet 22. § (1) bekezdés a) pontjára tekintettel a kbt. 69. § (1)–(2) bekezdését, amikor az ajánlattevőt alkalmassá, ajánlatát pedig érvényessé nyilvánította annak ellenére, hogy a kbt. második része szerinti árubeszerzésre irányuló nyílt közbeszerzési eljárásban az ajánlattevő a műszaki, szakmai alkalmassági követelményeknek való megfelelés igazolására saját maga által kiállított referencianyilatkozatot nyújtott be, holott a szerződő fél a korábbi szállítások tekintetében költségvetési szerv, illetőleg egy közalapítvány volt, ezért alkalmasságát az ő általuk kiállított referenciaigazolásokkal kellett volna igazolnia (D. 407/4/2018. számú Db határozat).
A szakértő esetében alapvetően az alkalmasság meglétéhez annak igazolása szükséges, hogy az ajánlattevő rendelkezik olyan szakemberrel, aki megfelelő szakértelemmel bír és a szükséges tapasztalattal rendelkezik, azaz részt vett olyan feladatok teljesítésében, amely a beszerzés tárgyához hasonló paraméterekkel bír, így alátámasztja azt, hogy a beszerzendő munkának megfelelő szolgáltatás elvégzésében részt vett. nem szükséges ezért az alkalmasság körében 5 db projektben való részvétel megkövetelése, az meghaladja a szerződés teljesítésének ténylegesen szükséges mértékét (D. 268/12/2014. számú Db határozat).
Az őrzés-védelmi tevékenységre is vonatkozó törvény előírásai szerint őrzés-védelmi tevékenység és annak irányítása is csak abban az esetben végezhető, hogy ha a szakember rendelkezik erre vonatkozó jogosultsággal és tagja a szakmai kamarának. A Döntőbizottság jogi megítélése szerint mindazon jogszabályi követelmények, amelyek teljesítését jogszabály követeli meg, ahhoz, hogy adott tevékenység jogszerűen végezhető legyen, a jogszabály kötelező erejénél fogva részei az alkalmassági feltételrendszernek. ellenkező álláspont elfogadása nemcsak a jogszabály megsértését jelentené, hanem súlyosan sértené a verseny tisztaságát és az esélyegyenlőséget is (D. 688/14/2010. számú Db határozat).
Az ajánlattevőknek lehetőségük van arra, hogy közbeszerzési eljárás tárgyát képező feladatokat nem kizárólag munkaviszonyban, hanem más szerződéses jogviszonyban álló személyekkel is ellássák. A feladat ellátásához szükséges létszámot az ajánlattevők tehát nem csupán saját munkavállalói állománnyal, amely állományra vonatkozó adatok állapíthatóak meg az átlagos statisztikai létszámból, hanem más szerződéses konstrukcióban (pl. alvállalkozói szerződéssel) is biztosíthatják. önmagából ebből következik a Döntőbizottság álláspontja szerint, hogy túlzónak, a szerződés teljesítéséhez
Kbt.-kommentár 355
szükséges mértéket meghaladónak minősül az az ajánlatkérői előírás, amely a munka volumenének megfelelő nagyságú átlagos statisztikai állományt, azaz a közbeszerzési eljárás tárgyát képező feladatok elvégzéséhez szükséges, kizárólag munkaviszonyban álló munkavállalókat követel meg (D. 555/20/2017. számú Db határozat).
A számvitelről szóló 2000. évi C. törvény 91. § a) pontja szerint a kiegészítő mellékletben meg kell adni a tárgyévben foglalkoztatott munkavállalók átlagos statisztikai létszámát, bérköltségét és személyi jellegű egyéb kifizetéseit állománycsoportonként, valamint a bérjárulékokat jogcímenként megbontva. A központi statisztikai Hivatal Útmutatója szerint az alkalmazásban állók átlagos statisztikai állományi létszáma a teljes és a nem teljes munkaidőben foglalkoztatott munkavállalók létszámának havi (negyedéves) vagy éves átlaga. (http://www.ksh.hu/docs/hun/info/02osap/utmutato_a_munkaugy_statisztikai_adatszolgaltatashoz_20150101.pdf, 9. oldal). A fentiek szerint a beszámoló részét képező kiegészítő melléklet kell, hogy tartalmazza az éves átlagos statisztikai létszámot, amely az alkalmazásban, munkaviszonyban állók létszámának éves átlaga alapján kerül kiszámításra (D. 555/20/2017. számú Db határozat).
A kbt. 115. §-a szerint lefolytatott eljárás során az ajánlatkérő jogsértően járt el, amikor olyan gazdasági szereplőt is felhívott ajánlattételre, aki az ajánlattételi felhívásban meghatározott alkalmassági feltételeknek nem felelt meg. A kbt. rendelkezése alapján az ajánlatkérő köteles biztosítani a versenyt, ezért legalább öt olyan gazdasági szereplőt kell felhívnia ajánlattételre, aki a teljesítésre képes és szakmailag is megbízható. A Döntőbizottság a cégnyilvántartás adatai alapján megállapította, hogy az ajánlattételre felhívott öt gazdasági szereplőből az egyiknek a 2015-ös alapítása óta eltelt időben bevétele nem volt, tevékenységet nem végzett, beszámolót nem készített, és az ajánlattételi határidő lejártakor nem szerepelt a magyar kereskedelmi és iparkamara kivitelezői nyilvántartásában (D. 63/11/2018. számú Db határozat).
356 Kbt.-kommentár
XII. FEJEZET AZ AJÁNLAT ÉS A RÉSZVÉTELI JELENTKEZÉS
A kbt. Xii. Fejezete az ajánlatok és részvételi jelentkezések összeállítására és benyújtására vonatkozóan tartalmaz rendelkezéseket, továbbá a bontási eljárás szabályait állapítja meg.
A fejezet nem tartalmaz részletes szabályozást az ajánlatok és a részvételi jelentkezések összeállítására, csupán néhány alapvető szabályt állapít meg az ajánlati nyilatkozat és a felolvasólap kötelező csatolására és tartalmára, az alvállalkozói munkarészek és alvállalkozók bejelentésére, továbbá a kizáró okok és az alkalmassági követelmények egységes európai közbeszerzési dokumentum útján történő előzetes igazolására, továbbá az alvállalkozók kizáró okok hatálya alá nem tartozására vonatkozóan. ennek oka, hogy az ajánlat és a részvételre jelentkezés összeállításának részletes tartalmi és formai követelményeit az ajánlatkérő a kbt. vi–Xi. Fejezeteiben foglalt szabályok alapján az eljárást megindító felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban határozza meg. ennek megfelelően az ajánlat és a részvételi jelentkezés összeállítása során a gazdasági szereplőnek a jelen Xii. Fejezetben foglalt szabályokon túlmenően az ajánlatkérő által kiadott közbeszerzési dokumentumokban foglalt információkat és az azok alapját képező kbt. rendelkezéseket is figyelembe kell vennie.
A kbt. 2015. november 1-jétől hatályos szabályozása megváltoztatta az alvállalkozói munkarészek és alvállalkozók ajánlatban, részvételre jelentkezésben történő bejelentésének szabályozását. egyrészt az ajánlatkérő nem köteles előírni az alvállalkozók és alvállalkozó bevonásával teljesíteni kívánt munkarészek ajánlatban, részvételre jelentkezésben történő bejelentését, másrészt ilyen előírás esetén is, csak az alvállalkozói munkarészeket és az ajánlat, részvételi jelentkezés benyújtásakor ismert alvállalkozókat kell megjelölni. további változás, hogy megszűnt a közbeszerzés értékének 10%-a alatti és feletti alvállalkozók megkülönböztetése, a szabályozás egységesen vonatkozik valamennyi alvállalkozóra a bevonás mértékétől függetlenül.
A klasszikus irányelvvel összhangban a kbt. egyik legfontosabb újítása az eekD bevezetése volt, amely a kizáró okok hiányának és az alkalmasságnak előzetes igazolására szolgál. Az új igazolási rendszer lényege, hogy az ajánlatkérő a kizáró okok és az alkalmasság előzetes igazolására az ajánlatban (részvételi jelentkezésben) köteles elfogadni a gazdasági szereplők eekD-ben foglalt nyilatkozatát (nyilatkozati elv), és a kizáró okok, valamint alkalmasság igazolására vonatkozó igazolásokat főszabályként a nyertes ajánlattevő csak az ajánlatok bírálatát és értékelését követően az ajánlatkérő külön felhívására köteles benyújtani. ennek megfelelően az ajánlatok, részvételi jelentkezések összeállítása körében meghatározásra kerül, hogy a gazdasági szereplő ajánlatában, illetve a részvételi jelentkezésében a kizáró okok fenn nem állása, az alkalmassági követelményeknek való megfelelés előzetes igazolására az eekD-ban foglalt nyilatkozatát köteles benyújtani.
A közbeszerzési eljárás kötelező elektronikus lebonyolításának 2018. április 15-től történő hatálybalépése az elektronikusan benyújtásra kerülő ajánlatok és részvételi jelentkezések összeállításának és benyújtásának tartalmi és formai követelményei, továbbá az ajánlatok és részvételi jelentkezések felbontása vonatkozásában alapvető változást jelent.
Kbt.-kommentár 357
Az ajánlat és a részvételi jelentkezés összeállítása
66. § (1) Az ajánlatot és a részvételi jelentkezést a gazdasági szereplőnek a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell elkészítenie és benyújtania.
kommentár 1.
Az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban köteles megadni az ajánlattétel, illetve a részvételi jelentkezés feltételeit, mely feltételekre vonatkozó szabályokat a kbt. részletesen meghatározza. ezzel összhangban a kbt. az ajánlat, illetve a részvételi jelentkezés összeállítása vonatkozásában nem állapít meg a gazdasági szereplőkre vonatkozó részletes rendelkezéseket, hanem irányadó szabályként azt fogalmazza meg, hogy az ajánlatot és a részvételi jelentkezést a gazdasági szereplőnek az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott közbeszerzési dokumentumokban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell elkészítenie és benyújtania. A közbeszerzési Döntőbizottság következetes joggyakorlata szerint a gazdasági szereplőknek az érvényes ajánlattétel érdekében úgy kell benyújtaniuk ajánlataikat, hogy valamennyi ajánlatkérői előírást teljesítsenek, az ajánlatkérőt pedig az ajánlatok bírálatának során az a kötelezettség terheli, hogy az általa előre meghatározott feltételek szerint vizsgálja meg a benyújtott ajánlatokat, részvételi jelentkezéseket, azok érvényessége szempontjából.
Az ajánlatok, részvételi jelentkezések benyújtásának módját és egyes tartalmi, formai követelményeit jelentősen megváltoztatta, hogy 2018. április 15-től a közbeszerzési és koncessziós beszerzési eljárást a közbeszerzésekért felelős miniszter által üzemeltetett egységes, elektronikus közbeszerzési rendszer („ekr”) igénybevételével kell lebonyolítani [kbt. 40. § (1) bekezdés].
Az ekr bevezetésével összefüggésben potenciálisan felmerülő gyakorlati kérdések rugalmas szabályozási környezetet igényeltek, ezért a jogalkotó döntése alapján a kezdeti időszakban a kbt. helyett a 424/2017. korm. rendeletben („ekr korm. rendelet”) kerültek rendezésre az elektronikus közbeszerzéssel összefüggő legfontosabb eljárási szabályok. tekintettel arra, hogy a 2018. április 15. óta eltelt időszakban az ekr használatával és a jogalkalmazási környezettel kapcsolatban mindössze technikai – nem koncepcionális – visszajelzések érkeztek, ezért az egyértelműbb szabályozási környezet megteremtése, valamint a kbt. mint a leglényegesebb garanciális és eljárási rendelkezéseket tartalmazó keretjogszabály elsőbbségének megerősítése érdekében a 424/2017. (Xii. 19.) korm. rendelet kbt.-től eltérő szabályai beépítésre kerülnek a törvénybe (indokolás a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXliii. törvény módosításáról szóló 2018. évi lXXXiii. törvényhez).
Az ekr definíciója 2019. április 1-jétől átkerült a kbt.-be és egyben ki is egészült, már nem csak a közbeszerzési eljárások elektronikus lebonyolítását támogató informatikai rendszerként, hanem központi közbeszerzési nyilvántartásként is meghatározásra kerül [kbt. 3. § (5a) bekezdés]. Az ekr bevezetése az ajánlatkérők és gazdasági szereplők közötti kommunikáció módjában jelent alapvető változást, azáltal, hogy az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között a közbeszerzési eljárással kapcsolatos, a kbt.-ben vagy végrehajtási rendeletében szabályozott írásbeli kommunikáció alapvetően elektronikus úton, az ekr-ben történik [kbt. 41. § (1) bekezdés]. Azokat az eljárási cselekményeket, esetköröket és eljárási típusokat (eljárásrészeket), amikor az elektronikus úton történő
358 Kbt.-kommentár
kapcsolattartást nem kell alkalmazni, a kbt. tételesen meghatározza: becsült érték megállapítása, előzetes piaci konzultáció, a szerződés megkötése és meghatározott kivételekkel a szerződés megkötését követő kommunikáció, egyes speciális hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárások, az innovációs partnerség szerződéskötési szakasza, továbbá a kbt. 41/C. §-ában rögzített speciális esetek. továbbá a tervpályázati eljárásban, a keretmegállapodás alapján az ajánlatkérő általi közvetlen megrendelés, dinamikus beszerzési rendszerben az ajánlattételi szakasz lefolytatása vagy elektronikus katalógus alkalmazása esetén az elektronikus kommunikáció az ekr-től eltérő informatikai rendszerben is történhet [ kbt. 41. § (4) bekezdés].
Ahol a kbt. vagy végrehajtási rendelete alapján az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás során valamely dokumentum benyújtását írja elő, a dokumentum az ekr-ben kitöltött elektronikus űrlap alkalmazásával nyújtható be. Ha az ekr-ben az adott dokumentumra vonatkozó elektronikus űrlap a nyilatkozattétel nyelvén nem áll rendelkezésre, a dokumentum benyújtható:
– a papíralapú dokumentum egyszerű elektronikus másolata formájában, vagy– a nyilatkozat csatolható az ekr-ben legalább fokozott biztonságú elektronikus
aláírással ellátott dokumentumként is [kbt. 41/A. § (1) bekezdés].Az ajánlatkérő nem követelheti meg elektronikus aláírás alkalmazását, azzal, hogy
az ajánlatkérő előírhatja, hogy az olyan nyilatkozat, amely közvetlenül valamely követelés érvényesítésének alapjául szolgál (különösen garanciavállaló nyilatkozat vagy kezességvállalásról szóló nyilatkozat), elektronikus okiratként feleljen meg a polgári perrendtartásról szóló törvény szerinti teljes bizonyító erejű magánokirat követelményeinek [kbt. 41/A. § (1) és (2) bekezdés].
Ahol a kbt. végrehajtási rendelete közjegyző vagy szakmai, illetve gazdasági kamara által hitelesített nyilatkozat benyújtását írja elő, a dokumentum benyújtható:
– a papíralapon hitelesített dokumentum egyszerű elektronikus másolataként vagy
– olyan formában is, ahol a papíralapon vagy legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással elektronikus úton megtett nyilatkozatot közjegyző vagy szakmai, illetve gazdasági kamara – legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással vagy bélyegzővel – elektronikusan látta el hitelesítéssel [kbt. 41/A. § (1) bekezdés].
Az ekr-ben kitöltött elektronikus űrlapot az ajánlatkérő szervezet, illetve a gazdasági szereplő eredeti nyilatkozatának kell tekinteni. e vélelem alapja, hogy az ekr-ben elektronikus úton megtett nyilatkozat tekintetében a gazdasági szereplő képviselőjének azt a személyt kell tekinteni, aki az ekr-ben az ajánlatkérő szervezet vagy gazdasági szereplő részéről a nyilatkozattételhez szükséges hozzáféréssel és jogosultsággal rendelkezik. Az ekr-ben elektronikus űrlap benyújtásával teendő nyilatkozatokat a közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők, valamint az alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezetek képviseletében az ajánlatot vagy részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplő teszi meg. ennek megfelelően az ajánlat, illetve a részvételi jelentkezés kötelező eleme az erre vonatkozó megfelelő tartalmú meghatalmazások benyújtása. A más nevében tett nyilatkozatok megtételére meghatalmazott gazdasági szereplő kizárólag azért felel, hogy a meghatalmazásnak és a számára rendelkezésre bocsátott nyilatkozatoknak, adatoknak az általa elektronikusan megtett nyilatkozatok megfelelnek [amely szabály értelemszerűen nem érinti a közös ajánlattevők kbt. 35. § (6) bekezdése szerinti egyetemleges felelősségét] [kbt. 41/A. § (4) és (5) bekezdés, kbt. 35. § (2a) bekezdés és kbt. 65. § (12) bekezdés].
Az ekr-ben rendelkezésre álló nyilatkozatminták (elektronikus űrlapok) az ajánlatkérők és a gazdasági szereplők számára egyaránt elsődlegesnek tekintendők.
Kbt.-kommentár 359
Ahol az ekr az ajánlatkérő által létrehozandó dokumentumra elektronikus űrlapot biztosít, az ajánlatkérő ezen dokumentumokat az elektronikus űrlap alkalmazásával köteles létrehozni. Ha a nyilatkozatminták az ekr-ben elektronikus űrlapként a nyilatkozat megtételének nyelvén rendelkezésre állnak, a nyilatkozatot az elektronikus űrlap kitöltése útján kell az ajánlat vagy részvételi jelentkezés részeként megtenni. Az ekr korm. rendelet külön kiemeli, hogy az ekr-ben az ajánlatkérőnek a közbeszerzési dokumentumok között elektronikus űrlapként kell létrehoznia a felolvasólap mintáját, amelyet az ajánlattevő az elektronikus űrlap formájában köteles az ajánlat részeként kitölteni. [ekr korm. rendelet 11. § (1) és (7) bekezdés, kbt. 41/A. § (3) bekezdés, kbt. 57. § (1) bekezdés b) pont utolsó fordulat.] Az ugyanazon ajánlatkérőnél történő ajánlat, illetve részvételi jelentkezés összeállítását és benyújtását egyszerűsíti, hogy az alkalmassági követelményeknek megfelelés és a kizáró okok fenn nem állása igazolásának körében nem kérhető a gazdasági szereplőtől olyan igazolás benyújtása, amelyet ugyanazon ajánlatkérő részére a gazdasági szereplő korábbi közbeszerzési eljárásban az ekr-ben elektronikus úton már benyújtott. Ugyanakkor a dokumentum beazonosíthatósága érdekében a gazdasági szereplőnek nyilatkoznia kell arról, hogy mely korábbi eljárásban benyújtott igazolást kéri figyelembe venni a bírálat során [kbt. 69. § (11a) bekezdés]. e rendelkezés – az ekr kialakítását és jelenlegi működését figyelembe véve – nem vonatkozik azokra a nyilatkozatokra, melyeket az ajánlatkérő által létrehozott elektronikus űrlap kitöltésével kell megtenni. Gyakorlati tapasztalataink alapján, a részekre történő ajánlattétel esetében indokolt lenne az elektronikus űrlapok hivatkozhatóságát (vagy másolhatóságát) biztosítani, amivel jelentős adminisztratív tehertől mentesülnének ilyen esetekben a gazdasági szereplők.
kommentár 2.
Az ajánlattevőknek az érvényes ajánlattételük érdekében úgy kell benyújtaniuk ajánlataikat, hogy valamennyi ajánlatkérői előírást teljesítsenek. […] Az ajánlatkérőt pedig az ajánlatok bírálata során az a kötelezettség terheli, hogy az általa előre meghatározott feltételek szerint vizsgálja meg a benyújtott ajánlatokat, azok érvényessége szempontjából (D. 15/12/2017. számú Db határozat).
A kbt. szabályozási rendszerében a jogalkotó az alapvető fontosságú rendelkezések körében határozta meg, hogy az ajánlatkérőnek a felhívásban és az egyéb közbeszerzési dokumentumokban (dokumentációban) kell meghatároznia az ajánlatadás feltételeit. A dokumentáció jogosultságot, egyben kötelezettséget teremt az ajánlatkérőnek arra vonatkozóan, hogy a felhívásban megadandó, illetve megadott információkat kiegészítése, pontosítsa az ajánlattevők számára a megfelelő ajánlattétel érdekében. e körben kiemelt jelentősége van a közbeszerzés célját jelentő közbeszerzés tárgyának, mennyiségének, valamint ezzel szoros összefüggésben a közbeszerzés tárgya, mint beszerzési igény részekre bontására vonatkozó információk rögzítésének. ez utóbbi azt jelenti, hogy az ajánlatkérő lehetővé teszi-e a részajánlattétel lehetőségét, ha igen, akkor hány részre bontja a közbeszerzést. Az ajánlattevőknek az érvényes ajánlattételük érdekében úgy kell benyújtaniuk ajánlataikat, hogy valamennyi ajánlatkérői előírást teljesítsenek, az ajánlatkérőt pedig az ajánlatok bírálatának során az a kötelezettség terheli, hogy az általa előre meghatározott feltételek szerint vizsgálja meg a benyújtott ajánlatokat azok érvényessége szempontjából. Fontos annak hangsúlyozása, hogy az – akár a felhívásban, akár a dokumentációban – előre egyértelműen meg nem határozott feltételek nem eshetnek az ajánlattevők terhére (D. 133/12/2018. számú Db határozat).
360 Kbt.-kommentár
Az ajánlat közbeszerzési dokumentumokban meghatározott feltételeknek történő meg nem feleltsége (nem megfelelő mennyiségre történt ajánlattétel) az ajánlat kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerint érvénytelenségét eredményezi (D. 41/12/2018. számú Db határozat).
érvényes ajánlat elkészítéséhez az ajánlati felhívásban, valamint a dokumentációban foglaltakat kell alapul venni, értelmezni és összevetni a kbt. irányadó rendelkezéseivel (D. 839/14/2016. számú Db határozat).
Az ajánlatok vonatkozásában követelmény, hogy az abban tett vállalások egyértelműek legyenek, mert nyertes ajánlat esetén az ajánlattevői kötelezettségvállalást ez alapján kell megítélni. különösen igaz ez az ajánlat azon elemeire, melyeket az ajánlatkérő értékel. […] Az ajánlatok bírálata során a kbt. kötelezettségeket állapít meg az ajánlatkérő részére. Az egyes jogintézmények között azonban nem tartalmaz a kbt. olyan szabályt, mely szerint az ajánlatkérőnek kellene az ajánlattevők kbt. 66. § (1) bekezdésében foglalt kötelezettségét elvégeznie. ennek megfelelően az ajánlattevői kötelezettséget, jelen esetben az ajánlati ár megajánlását a kérelmező helyett az ajánlatkérő nem végezhette el, így a kérelmezői ajánlat ez okból történő érvénytelenségét megállapító döntése jogszerű volt (D. 746/13/2016. számú Db határozat).
A kbt. szabályozási rendszerében a jogalkotó az alapvető fontosságú rendelkezések körében határozta meg, hogy az ajánlatkérőnek a felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban (dokumentációban) kell meghatároznia az ajánlatadás feltételeit. […] Az ajánlattevőknek az érvényes ajánlattételük érdekében úgy kell benyújtaniuk ajánlataikat, hogy valamennyi ajánlatkérői előírást teljesítsenek, az ajánlatkérőt pedig az ajánlatok bírálatának során az a kötelezettség terheli, hogy az általa előre meghatározott feltételek szerint vizsgálja meg a benyújtott ajánlatokat, azok érvényessége szempontjából (D. 418/2016. számú Db határozat).
(2) Az ajánlatnak tartalmaznia kell különösen az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát az ajánlati vagy ajánlattételi felhívás feltételeire, a szerződés megkötésére és teljesítésére, valamint a kért ellenszolgáltatásra vonatkozóan.
(3) A részvételi jelentkezésben a részvételre jelentkező nem tehet ajánlatot.
kommentár 1.
A kbt. 66. § (2) bekezdése szerinti nyilatkozat keretében teendő ellenszolgáltatás mértékére vonatkozó nyilatkozattal kapcsolatban lényeges, hogy – az a kbt. 71. § (8) bekezdésében meghatározott hiánypótlási korlátokkal összefüggésben – az ajánlatnak nem hiánypótolható eleme. álláspontunk szerint ez tárgyalásos, illetve hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetében is igaz; annak ellenére, hogy a kbt. 87. § (4) bekezdése és 100. § (4) bekezdése alapján az ajánlati kötöttség csak a tárgyalások lezárulásakor áll be, és ennek megfelelően az első ajánlatban foglalt ellenszolgáltatás az esetleges közbenső, illetve a végleges ajánlatban módosítható, az ellenszolgáltatás hiánya az első ajánlat olyan hiányossága, mely vonatkozásában nincs lehetőség az ajánlat hiánypótlás keretében történő megfelelővé tételére.
Ugyanakkor e kötelező nyilatkozat további elemei, azaz ajánlattevő kifejezett nyilatkozata az ajánlati vagy ajánlattételi felhívás feltételeire, a szerződés megkötésére és teljesítésére, hiányuk esetén egyértelműen hiánypótlási felhívás tárgyát képezik.
Kbt.-kommentár 361
A kbt. változatlan szabálya, hogy a részvételi jelentkezésben a részvételre jelentkező nem tehet ajánlatot; a részvételre jelentkezésben történő ajánlattétel a részvételi jelentkezés érvénytelenségét eredményezi [kbt. 73. § (3) bekezdés].
A 0-val történő megajánlás mellett nincs valós ajánlattétel, ez nem minősül tényleges, valós ár megajánlásnak a közbeszerzési Döntőbizottság megítélése szerint (D. 432/16/2012. számú Db határozat).
kommentár 2.
A közbeszerzési Döntőbizottság a részvételi jelentkezésben történő ajánlattétel értelmezése kapcsán rámutatott arra, hogy a részvételre jelentkezőnek a részvételi jelentkezés benyújtásakor az alkalmassági követelményeknek való megfelelését az eekD benyújtásával kellett előzetesen igazolni. Az eekD-ben közölt adatok tehát az alkalmasság előzetes igazolására vonatkoztak, ez pedig nem jelenti egyben az értékelési szempontra vonatkozó megajánlást is. Azzal, hogy az eekD-ban a részvételi jelentkezők az alkalmassági minimumkövetelményt meghaladó gyakorlati időt is feltüntettek, még az alkalmasság igazolásának körében maradtak. Az egyéb érdekelt, valamint az Fs kft. részvételi jelentkezésének felolvasólapjai kizárólag az iratmintának megfelelő adatokat tartalmazták, valamint a hiánypótlásokban az ajánlatkérő hiánypótlási felhívására közölt projekt időtartamok szerepeltek, az értékelési szempontokra ajánlati elemként többlettapasztalat sem a részvételi jelentkezésben, sem a hiánypótlásokban nem került feltüntetésre. A Döntőbizottság megállapította, hogy az egyéb érdekelt, valamint az Fs kft. a részvételi jelentkezésében nem tett megajánlást az értékelési szempontnak minősülő többlet szakmai tapasztalatra. A Döntőbizottság megítélése szerint ugyanakkor a részvételi jelentkezésben a kifejezetten az alkalmassági feltétel fölötti gyakorlati időre vonatkozó megajánlás megadása ajánlati tartalomnak minősül. A kbt. 73. § (3) bekezdése szerint a részvételi jelentkezésben történő megajánlás a részvételi jelentkezés speciális érvénytelenségi okát jelenti. ennek megállapításához nem szükséges az, hogy polgári jogi értelemben ajánlattételre kerüljön sor. Az alkalmasság megalapozását szolgáló adatokon felüli, az értékelés körébe tartozó adatok megadása a részvételi jelentkezésben a jelentkezés érvénytelenségéhez vezet. A kérelmező azzal tett a részvételi jelentkezésében ajánlatot, azért kell megállapítani, hogy a részvételi jelentkezés ajánlati elemeket tartalmaz, mert a felolvasólapot oly módon módosította, hogy azon feltüntette és a 11/A számú nyilatkozatában megajánlotta az értékelési szempontnak minősülő többlet szakmai tapasztalatot. A kérelmező azt a 11/A számú nyilatkozatot csatolta be a részvételi jelentkezésébe, amellyel az értékelési szempontnak minősülő többlet szakmai tapasztalatra a tárgyalásos eljárás ajánlattételi szakaszában kell majd ajánlatot tenni. A felolvasólap a részvételi szakaszban nem tartalmazhatott volna többet, mint amit az ajánlatkérő az iratmintában is feltüntetett, a részvételre jelentkezők nevét, címét, elérhetőségét, az eljárás tárgyát. értékelési szempont a tárgyalásos eljárás ajánlattételi szakaszában szerepelhet a felolvasólapon [D. 311/16/2017. számú Db határozat].
(4)
kommentár 1.
2019. április 1-jétől már nem hatályos az a kbt. előírás, mely szerint az ajánlatban és a részvételi jelentkezésben az ajánlattevőnek vagy részvételre jelentkezőnek nyilatkoznia kell arról, hogy a kkv törvény szerint mikro-, kis- vagy középvállalkozásnak minősül-e
362 Kbt.-kommentár
(„kkv nyilatkozat”). ennek oka, hogy a gazdasági szereplőnek az ekr-ben történő regisztráció során nyilatkoznia kell a kkv törvény szerinti státuszáról [ekr korm. rendelet 6. § (7) bekezdés] és ezen adat alapján az ekr minden ajánlat, illetve részvételre jelentkezés során e nyilatkozatot a Gazdasági szereplőkre vonatkozó információk cím alatt automatikusan generálja. Furcsa jogtechnikai megoldással az ekr korm. rendelet rendelkezik a kkv nyilatkozat benyújtásának kötelezettségéről az ekr-en kívüli más informatikai rendszer alkalmazása esetén (kivéve, ha az alkalmazott informatikai rendszer ezt az információt a gazdasági szereplőkről nyilvántartja), továbbá, ha az ajánlatok, több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezések benyújtása során nem kötelező az elektronikus úton történő kommunikáció [ekr rendelet 2. § (5) bekezdés].
(5) Az ajánlatnak és a részvételi jelentkezésnek felolvasólapot kell tartalmaznia, amely feltünteti ajánlat esetében a 68. § (4) bekezdése, részvételi jelentkezés esetében a 68. § (5) bekezdése szerinti információkat.
kommentár 1.
A felolvasólap továbbra is az ajánlat, illetve a részvételi jelentkezés kötelező tartalmi elemét képezi. Az ajánlatban csatolt felolvasólapnak az ajánlattevő(k) nevén és címén túl tartalmaznia kell azokat a főbb, számszerűsíthető adatokat, amelyek az értékelési szempontok alapján értékelésre kerülnek. A számszerűsíthető adatok alatt azon ajánlati elemek is értendők, melyek a felolvasólapon egyértelműen megtehető vállalások formájában jelennek meg (pl. igen/nem/vállalom).
Az elektronikusan az ekr-ben benyújtásra kerülő ajánlatban és részvételi jelentkezésben az ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező – az ekr-ben az ajánlatkérő által a közbeszerzési dokumentumok között létrehozott – felolvasólap mintáját elektronikus űrlap formájában köteles az ajánlat, illetve részvételi jelentkezés részeként kitölteni [ekr korm. rendelet 11. § (1) bekezdés].
kommentár 2.
A Döntőbizottságnak a jogorvoslati kérelem keretei között eljárva abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő jogszerűen nyilvánította-e érvénytelenné a kérelmező ajánlatát arra tekintettel, hogy a felolvasólapon az ajánlat költségvetési főösszesítőjében megajánlott bruttó ajánlati ár szerepelt a nettó vállalkozási díj helyett. A Döntőbizottság rögzíti, hogy a kbt. 66. § (5) bekezdése értelmében a felolvasólap az ajánlat azon része, amely feltünteti az ajánlat azon számszerűsíthető adatait, amelyek az értékelési szempontok alapján értékelésre kerülnek. Figyelemmel arra, hogy az ajánlatból a nettó ajánlati ár megállapítható volt, az ajánlatkérőnek a kbt. 71. § (1) bekezdése alapján tisztáznia kellett volna a felolvasólapon az ár tekintetében feltüntetett adat tartalmát. Az ajánlatkérő a kérelmező által adott felvilágosítás alapján juthat csak abba a helyzetbe, hogy az ajánlat érvénytelenségéről döntést hozzon a kbt. 71. § (8) bekezdés vonatkozásában (D. 586/6/2017. számú Db határozat).
Kbt.-kommentár 363
(6) Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító felhívásban előírhatja, hogy az ajánlatban, több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben meg kell jelölni
a) a közbeszerzésnek azt a részét (részeit), amelynek teljesítéséhez az ajánlattevő (részvételre jelentkező) alvállalkozót kíván igénybe venni,
b) az ezen részek tekintetében igénybe venni kívánt és az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés benyújtásakor már ismert alvállalkozókat.
kommentár 1.
Az alvállalkozói munkarészek és alvállalkozó(k) ajánlatban, illetve részvételre jelentkezésben történő bejelentésének kötelezettsége a 2015. november 1-jétől hatályos közbeszerzési szabályozásban jelentős változáson ment át.
Az ajánlatkérő már nem köteles előírni az alvállalkozóval elvégeztetni kívánt munkarészek és az alvállalkozók ajánlatban, részvételre jelentkezésben történő bejelentését. e lehetőséggel az ajánlatkérőknek elsősorban árubeszerzések esetében érdemes élni, figyelemmel arra, hogy – a kbt. 4. § 2. pontjában foglalt alvállalkozói definíció alapján – a szerződés teljesítéséhez igénybe venni kívánt gyártó és forgalmazó nem minősül alvállalkozónak.
további változás, hogy ha az ajánlatkérő elő is írja az alvállalkozói munkarészek és alvállalkozók megjelölését, az ajánlattevőnek, illetve részvételre jelentkezőnek csak a közbeszerzésnek azt a részét (részeit), amelynek teljesítéséhez az ajánlattevő (részvételre jelentkező) alvállalkozót kíván igénybe venni, továbbá az ajánlat, részvételi jelentkezés benyújtásakor ismert alvállalkozókat kell megjelölnie. további változás, hogy megszűnt a közbeszerzés értékének 10%-a alatti és feletti alvállalkozók megkülönböztetése; a szabályozás egységesen vonatkozik valamennyi alvállalkozóra a bevonás mértékétől függetlenül. e változások arra a részvételi jelentkezés, illetve ajánlat benyújtásakor gyakran felmerülő helyzetre adnak megoldást, hogy a gazdasági szereplők az ajánlat, illetve részvételi jelentkezés benyújtásakor sok esetben nincsenek még tisztában a szerződés teljesítésének végleges struktúrájával.
A fentiekkel összefüggésben ugyanakkor előírás, hogy a nyertes ajánlattevő a szerződés megkötésének időpontjában köteles az ajánlatkérőnek valamennyi olyan alvállalkozót bejelenteni, amely részt vesz a szerződés teljesítésében, és – ha a megelőző közbeszerzési eljárásban az adott alvállalkozót még nem nevezte meg – a bejelentéssel együtt nyilatkozni vagy az érintett alvállalkozó nyilatkozatát benyújtani arról is, hogy az általa igénybe venni kívánt alvállalkozó nem áll a megelőző közbeszerzési eljárásban előírt kizáró okok hatálya alatt. Alvállalkozó bejelentésére a nyertes ajánlattevő a szerződés időtartama alatt, a későbbiekben is jogosult, azzal, hogy a bevonást megelőzően kell a bejelentést megtenni és az alvállalkozó kizáró okok hatálya alatt állására vonatkozó nyilatkozatot ez esetben is meg kell tenni [kbt. 138. § (3) bekezdés].
kommentár 2.
A közbeszerzési Döntőbizottság azt vizsgálta, hogy az ajánlat alvállalkozói teljesítésre vonatkozó nyilatkozatának hibája orvosolható-e hiánypótlás, illetve felvilágosításadás keretében, illetve ezzel összefüggésben abban foglalt állást, hogy jelentős hibának minősül-e a szerződés teljesítése során az, hogy a szerződéses feladatot a nyertes ajánlattevő maga végzi-e el, vagy annak teljesítéséhez alvállalkozót kíván igénybe venni.
364 Kbt.-kommentár
A Döntőbizottság megvizsgálta az ajánlatkérő közbeszerzési dokumentumokban meghatározott igényét, mely alapján megállapítható volt, hogy arra vonatkozóan nem tartalmazott előírást, hogy a pénzkezelési tevékenységet az ajánlattevő maga végezze [kbt. 65. § (10) bekezdése]. ennek megfelelően a beszerzési igény kielégítése szempontjából közömbös, hogy a nyertes ajánlattevő az adott szerződéses részfeladatot saját maga, vagy alvállalkozó(k) bevonásával fogja-e teljesíteni. ebből kifolyólag az erre vonatkozó hiba javítása semmiképp nem tekinthető jelentősnek, az egyedi részletkérdésre vonatkozik (D. 953/16/2016. számú Db határozat).
A megtett nyertes ajánlattevői nyilatkozat, valamint a szakemberek nyilatkozata is alátámasztja, hogy nem állnak a nyertes ajánlattevő alkalmazásában munkaviszony keretében, a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötésre kerülő szerződés teljesítésében azonban egyszerűsített foglalkoztatás alapján, munkaviszonyban látják el a vállalt feladatokat. A közbeszerzési Döntőbizottság álláspontja szerint, amennyiben a szakemberek munkaviszonyban fognak állni a nyertes ajánlattevővel, nem tekinthetők a kbt. 3. § 2. pontja szerinti alvállalkozónak, valamint a kbt. 65. § (7) bekezdés szerinti kapacitást nyújtó szervezetnek sem (D. 655/14/2016. számú Db határozat).
A kbt. 4. § 2. pontja alvállalkozóként definiálja a gazdasági szereplő szerződés teljesítésében történő – ajánlattevő által bevont – közvetlen részvételét. A tárgyi közbeszerzési eljárásban keretbérleti szerződéssel a műszaki alkalmasság körében előírt eszközök, gépek közvetlenül részt vesznek a teljesítésben, azonban nem minősülnek gazdasági szereplőnek. A bérbeadó szervezet pedig az ajánlattevő által bevontan közvetlenül nem vesz részt a teljesítésben – csak az általa bérbe adott gépek útján –, hasonlóan a kivételi körben felsorolt b) és c) ponthoz. A fentiek alapján a Döntőbizottság álláspontja szerint nem minősül alvállalkozónak a bérbeadó szervezet (D. 206/19/2014. számú Db határozat).
67. § (1) A gazdasági szereplő ajánlatában vagy – több szakaszból álló eljárás esetén – részvételi jelentkezésében köteles a kizáró okok fenn nem állása, az alkalmassági követelményeknek való megfelelés, valamint – adott esetben – a 82. § (5) bekezdése szerinti objektív kritériumok teljesülése tekintetében az egységes európai közbeszerzési dokumentumba foglalt nyilatkozatát benyújtani.
(2) Az (1) bekezdés szerinti dokumentumban a gazdasági szereplő egyrészt nyilatkozik arról, hogy a kizáró okok nem állnak fenn, valamint az előírt alkalmassági követelmények teljesülnek, másrészt megadja az eljárásban kért információkat, köztük az alkalmassági követelmények teljesítésére vonatkozó adatokat. Az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumokban köteles arra vonatkozó iránymutatást adni, hogy az alkalmassági követelményeknek való megfelelésről a gazdasági szereplő az egységes európai közbeszerzési dokumentumban milyen részletességű nyilatkozatot köteles tenni. A nyilatkozat – ha e törvény végrehajtási rendelete azt nem határozza meg – tartalmazza annak megjelölését, hogy a 69. § (4) bekezdése szerint benyújtandó igazolás kiállítására mely szerv jogosult, valamint a 69. § (11) bekezdése szerinti adatbázis alkalmazásához adott esetben szükséges adatokat és – szükség esetén – hozzájáruló nyilatkozatot.
(3) Ha az előírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező más szervezet kapacitására támaszkodva felel meg, az ajánlatban – vagy több szakaszból álló eljárás esetén a részvételi jelentkezésben – be kell nyújtani a kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet részéről az (1) bekezdés szerinti nyilatkozatot, az igazolások benyújtásának előírásakor pedig e szervezetnek – kizárólag az alkalmassági követelmények tekintetében – az előírt igazolási módokkal azonos módon kell igazolnia az adott alkalmassági feltételnek történő megfelelést.
Kbt.-kommentár 365
(4) Az ajánlatban – vagy több szakaszból álló eljárás esetén a részvételi jelentkezésben – be kell nyújtani az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező arra vonatkozó nyilatkozatát, hogy nem vesz igénybe a szerződés teljesítéséhez a 62. §, valamint ha az adott közbeszerzési eljárásban előírásra került, a 63. § szerinti kizáró okok hatálya alá eső alvállalkozót. A nyilatkozatot akkor is be kell nyújtani, ha az ajánlatkérő az eljárásban nem írta elő a már ismert alvállalkozók megnevezését.
kommentár 1.
A klasszikus irányelvvel összhangban a kbt. egyik legfontosabb újítása az eekD bevezetése volt, amelynek célja a közbeszerzési eljárásokban részt venni kívánó gazdasági szereplők adminisztrációs terheinek csökkentése, a közbeszerzési eljárások lefolytatásának egyszerűsítése, gyorsabbá és olcsóbbá tétele. Az új igazolási rendszer lényege, hogy az ajánlatkérő a kizáró okok és az alkalmasság előzetes igazolására az ajánlatban (részvételi jelentkezésben) köteles elfogadni a gazdasági szereplők eekD-ben foglalt nyilatkozatát (nyilatkozati elv), és a kizáró okok, valamint alkalmasság igazolására vonatkozó igazolásokat főszabályként a nyertes ajánlattevő csak az ajánlatok bírálatát és értékelését követően az ajánlatkérő külön felhívására köteles benyújtani.
A kbt. 67. § (1)–(2) bekezdés és az Alkalmassági korm. rendelet 1. § (1) bekezdése alapján az eekD iii. és iv. részében foglalt nyilatkozatuk benyújtásával a gazdasági szereplők az ajánlatban, illetve a részvételi jelentkezésben előzetesen igazolják azt, hogy nem állnak az ajánlatkérő által előírt kizáró okok hatálya alatt, továbbá, hogy megfelelnek az ajánlatkérő által az eljárásra vonatkozóan meghatározott alkalmassági követelményeknek. Az ajánlatkérő – a kbt. 69. § (2) bekezdése alapján – köteles a gazdasági szereplő által az eekD iii. és iv. részében tett nyilatkozatokat a kizáró okok hatálya alatt nem állás és az alkalmassági követelményeknek történő megfelelés előzetes ellenőrzésére elfogadni.
Az eekD használatának (kitöltésének) részletes szabályait az Alkalmassági korm. rendelet ii. fejezete határozza meg. Az Alkalmassági korm. rendelet 2. § (1) bekezdésének megfelelően az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési dokumentumokkal együtt elektronikus formában a gazdasági szereplők részére rendelkezésre bocsátani az adott eljáráshoz tartozó eekD mintáját. A rendelkezésre bocsátás a kötelező elektronikus közbeszerzés hatálybalépésével 2018. április 15-től, az ekr korm. rendeletben meghatározott kivételektől eltekintve, az ekr-ben elektronikus űrlapként történik.
Az ajánlatkérő a rendelkezésre bocsátott eekD-ban köteles az eljárásban alkalmazandó kizáró okokat meghatározni. továbbá részletesen köteles megadni, hogy az ajánlattevő, részvételre jelentkező és az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő az adott kizáró okra vonatkozó nyilatkozatot az eekD iii. részének mely alpontjában (A, b, C, vagy D) kötelesek megtenni.
Az ajánlatkérő az Alkalmassági korm. rendelet 2. § (5) bekezdése alapján az eekD-ban kétféle módon kérheti az alkalmasság előzetes igazolását. egyrészt az ajánlatkérő elfogadhatja a gazdasági szereplő egyszerű nyilatkozatát, ebben az esetben az ajánlatkérő az eekD-ban a iv. rész α részt jelöli meg. Így ajánlatkérő az alkalmassági követelmények előzetes igazolására elfogadja az érintett gazdasági szereplő egyszerű nyilatkozatát arról, hogy az alkalmassági követelményeknek ajánlattevő megfelel. Ha az ajánlatkérő elfogadja az egyszerű nyilatkozatot, az alkalmassági követelményeket nem kell a formanyomtatványban feltüntetni. másrészt – ha nem kívánja elfogadni a gazdasági szereplő egyszerű nyilatkozatát – kérheti az eekD iv. részében szereplő
366 Kbt.-kommentár
részletes információk megadását. részletes információk kérése esetén a megkövetelt alkalmassági követelményeket pontosan fel kell tüntetni az eekD-ban.
Az alkalmassági követelmények eekD-ban történő feltüntetésével kapcsolatos jogszabályhely és a kapcsolódó közbeszerzési döntőbizottsági gyakorlat alkalmazhatóságával kapcsolatban problémát jelent, hogy a 2018. április 15-től alkalmazandó elektronikus közbeszerzési rendszerben jelenleg elérhető eekD nem teszi lehetővé az ajánlatkérő által alkalmazott alkalmassági követelmények eekD-ban történő pontos feltüntetését, ugyanakkor nem módosult az Alkalmassági korm. rendelet 2. § (5) bekezdésében foglalt kötelezettség, mely szerint az eekD részletes információk kérése esetén a megkövetelt alkalmassági követelményeket pontosan fel kell tüntetni a formanyomtatványban.
A közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők mindegyike, továbbá az alkalmasság igazolására igénybe venni kívánt kapacitást biztosító szervezet is külön-külön eekD-t köteles benyújtani. Az ekr-ben elektronikus űrlap benyújtásával teendő nyilatkozatokat a közös ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők, valamint az alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezetek képviseletében az ajánlatot vagy részvételi jelentkezést benyújtó gazdasági szereplő teszi meg. ennek megfelelően az ajánlat, illetve a részvételi jelentkezés kötelező eleme az erre vonatkozó megfelelő tartalmú meghatalmazások benyújtása. A más nevében tett nyilatkozatok megtételére meghatalmazott gazdasági szereplő kizárólag azért felel, hogy a meghatalmazásnak és a számára rendelkezésre bocsátott nyilatkozatoknak, adatoknak az általa elektronikusan megtett nyilatkozatok megfelelnek [amely szabály értelemszerűen nem érinti a közös ajánlattevők kbt. 35. § (6) bekezdése szerinti egyetemleges felelősségét] [kbt. 41/A. § (4) és (5) bekezdés, kbt. 35. § (2a) bekezdés és kbt. 65. § (12) bekezdés].
A kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezetnek – kizárólag az alkalmassági követelmények tekintetében – a kizáró okok hatálya alatt nem állást az eekD-ban foglalt nyilatkozaton túl további dokumentummal nem kell igazolni, továbbá az előírt igazolási módokkal azonos módon kell igazolnia az adott, általa igazolásra kerülő alkalmassági feltételnek történő megfelelést.
nemzeti eljárásrendben – a kbt. 114. § (2) bekezdése és az Alkalmassági korm. rendelet 17. § (1) bekezdése alapján – a kizáró okok igazolása egyszerű nyilatkozattal (az eekD nem alkalmazandó) és egy körben, az ajánlat, illetve részvételi jelentkezés benyújtásakor történik, azzal, hogy a kbt. 62. § (1) bekezdés kb) pontjának hatálya alatt nem állásra vonatkozó nyilatkozatot a szabályozott tőzsdén nem jegyzett ajánlattevőnek, részvételre jelentkezőnek a tényleges tulajdonos vonatkozásában az Alkalmassági korm. rendelet 8. § ib), illetve – nem magyarországon letelepedett gazdasági szereplők esetén – a 10. § gb) szerinti nyilatkozatot meg kell tenni.
nemzeti eljárásrendben – a kbt. 114. § (2) bekezdése alapján – az ajánlatban, részvételi jelentkezésben az alkalmasság előzetes igazolása egyszerű nyilatkozat formájában történik (nyilatkozati elv), az ajánlattevő, illetve a részvételi jelentkező az alkalmassági követelmények teljesítésére vonatkozó részletes adatokat nem köteles megadni. Az alkalmassági követelményeknek való megfelelés igazolása – az Alkalmassági korm. rendelet iv. Fejezete szerint – az ajánlatkérő kbt. 69. § (4)–(8) bekezdése szerinti felhívására, főszabályként az ajánlatok bírálatának lezárásaként történik.
A kbt. 67. § (4) szerinti nyilatkozatot arról, hogy az ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező nem vesz igénybe a szerződés teljesítéséhez a kbt. 62. §, valamint ha az adott közbeszerzési eljárásban előírásra került, a kbt. 63. § szerinti kizáró okok hatálya alá eső alvállalkozót (nemzeti eljárásrendben értelemszerűen az eljárást megindító felhívásban meghatározott kizáró okok hatálya alá eső alvállalkozót) az ajánlatban, illetve a részvételi
Kbt.-kommentár 367
jelentkezésben akkor is meg kell tenni, ha az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban nem írta elő az ismert alvállalkozó megjelölését.
Az eekD kitöltésével kapcsolatos joggyakorlat a kbt. Xi. fejezetéhez kapcsolódó kommentár igazolási módokra vonatkozó címe alatt kerül bemutatásra.
68. § (1) Az ajánlatokat vagy részvételi jelentkezéseket tartalmazó iratok felbontását az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártát követően, jogszabályban meghatározott időtartam elteltével kell megkezdeni.
(1a) Az (1) bekezdéstől eltérően, ha a 41/C. § (1) bekezdés e)–f) pontja alapján az ajánlatok benyújtása egészében papíralapon történik, az ajánlatokat vagy részvételi jelentkezéseket tartalmazó iratok felbontását az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártának időpontjában kell megkezdeni, és a (4) bekezdéstől eltérően a rendelkezésre álló fedezet összege az ajánlatok bontásának megkezdése előtt ismertethető.
(1b) Az elektronikusan benyújtott ajánlatok vagy részvételi jelentkezések felbontását az EKR végzi akként, hogy a bontás időpontjában az ajánlatok vagy részvételi jelentkezések az ajánlatkérő számára hozzáférhetővé válnak.
(1c) Az elektronikusan benyújtott ajánlat vagy részvételi jelentkezés esetében a (4)–(5) bekezdés szerinti adatokat az EKR a bontás időpontjától kezdve azonnal elektronikusan – azzal a tartalommal, ahogyan azok az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben szerepelnek – az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők részére elérhetővé teszi.
(1d) Részben elektronikusan benyújtott részvételi jelentkezés és ajánlat bontását az (1a) bekezdésben foglaltak szerint az EKR végzi, az ajánlatkérő azonban ebben az esetben köteles a részvételi jelentkezés és az ajánlat EKR-en kívül beérkező részeit a megfelelő ajánlathoz társítani és azt dokumentálni. Fizikai modellek benyújtása esetén azt fénykép vagy jegyzőkönyv készítésével és annak az EKR-be az eljárás iratai közötti feltöltésével kell az ajánlatkérőnek dokumentálnia.
(2) A nem elektronikusan benyújtott részvételi jelentkezés és ajánlat esetében, az ajánlatot és a részvételi jelentkezést egy példányban, írásban és zártan, az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívásban megadott címre közvetlenül vagy postai úton kell benyújtani az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártáig. Az ajánlatkérő előírhatja elektronikus másolati példányok benyújtását.
(3) A nem elektronikusan benyújtott részvételi jelentkezések és ajánlatok felbontásánál csak az ajánlatkérő, az ajánlattevők (részvételre jelentkezők), valamint az általuk meghívott személyek, továbbá – a közbeszerzéshez támogatásban részesülő ajánlatkérő esetében – a külön jogszabályban meghatározott szervek képviselői és személyek lehetnek jelen. E személyek a bontáson a felolvasólapba betekinthetnek.
(4) Az ajánlatok felbontásakor ismertetni kell az ajánlattevők nevét, címét (székhelyét, lakóhelyét), valamint azokat a főbb, számszerűsíthető adatokat, amelyek az értékelési szempontok alapján értékelésre kerülnek. Az ajánlatok bontásakor ismertethető a rendelkezésére álló fedezet összege is.
(5) A részvételi jelentkezések felbontásakor ismertetni kell a részvételre jelentkezők nevét, címét (székhelyét, lakóhelyét).
(6) Az ajánlatok és részvételi jelentkezések felbontásáról és a (4)–(5) bekezdés szerinti adatok ismertetéséről az ajánlatkérő jegyzőkönyvet készít, amelyet a bontástól számított öt napon belül megküld az összes ajánlattevőnek, illetve részvételre jelentkezőnek. A határidő után beérkezett ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtásáról szintén jegyzőkönyvet kell felvenni, és azt az összes – beleértve az elkésett – ajánlattevőnek, illetve részvételre jelentkezőnek megküldeni.
368 Kbt.-kommentár
(7) Ahol e törvény az ajánlattételi határidő rövidítésére ad lehetőséget arra tekintettel, hogy az ajánlatok elektronikus úton is benyújthatóak [81. § (7) bekezdés, 84. § (4) bekezdés, 123. § (2) bekezdés], az ajánlatkérő nem élhet a rövidítés lehetőségével abban az esetben, ha az ajánlatok csak részben nyújthatóak be elektronikusan.
kommentár 1.
Az ajánlatok és részvételi jelentkezések benyújtására és felbontására vonatkozó kbt. szabályozás 2019. április 1-jétől jelentősen módosult. Ugyanakkor a módosítások érdemi módosítást nem jelentenek, csupán az elektronikus közbeszerzés szabályai az ekr korm. rendeletből átvezetésre kerültek a kbt. szabályozásába, törvényi szinten is láttatva, hogy a közbeszerzési eljárást alapvetően elektronikusan, az ekr-ben kell lebonyolítani. ennek megfelelően a kbt. pontosított 68. §-ában az ajánlatok/részvételi jelentkezések benyújtására és felbontására az elektronikus úton történő (az ekr vonatkozásában kialakított) szabályozás válik elsődlegessé, a kbt. a papíralapon történő benyújtás és felbontás esetét tekinti különlegesnek és fogalmaz meg arra vonatkozóan az elektronikustól eltérő (és a korábbi szabályozással azonos) szabályokat.
Az ajánlatokat vagy részvételi jelentkezéseket tartalmazó iratok felbontását az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártát követően, jogszabályban meghatározott időtartam elteltével kell megkezdeni [kbt. 68. § (1) bekezdés].
Az ekr vonatkozásában ez a következőként valósul meg. A bontást az ekr automatikusan végzi, akként, hogy a bontás időpontjában az ajánlatok/részvételi jelentkezések az ajánlatkérő számára hozzáférhetővé válnak [kbt. 68. § (1b) bekezdés]. Az ajánlatokat vagy részvételi jelentkezéseket tartalmazó iratok felbontását az ekr az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártát követően, kettő órával később kezdi meg [ekr. korm. rendelet 15. § (2) bekezdés]. Az ekr-től eltérő informatikai rendszer esetében az ekr korm. rendelet eltérő időpontot is megenged: az ajánlatok vagy részvételi jelentkezések bontását az ilyen rendszer az ajánlattételi vagy részvételi határidő lejártának időpontjában is megkezdheti [ekr korm. rendelet 2. § (4) bekezdés].
Az elektronikusan benyújtandó ajánlat/részvételi jelentkezés benyújtásának határidejét és módját ugyanakkor nem a kbt., hanem az ekr korm. rendelet tartalmazza. Az ekr rendelet az ajánlattételi és részvételi határidőre intervallumot határoz meg, a határidő munkanapokon reggel nyolc és délután tizenhat óra közötti időszakot határozható meg [ekr korm. rendelet 15. § (1) bekezdés]. Az ajánlatnak vagy részvételi jelentkezésnek az ajánlattételi, illetve a részvételi határidő lejártának időpontjáig kell elektronikusan beérkeznie; a beérkezés időpontjáról az ekr visszaigazolást küld [ekr. korm. rendelet 15. § (3) bekezdés]. Az ekr üzemzavara esetén az ajánlattételi határidő nem jár le az ajánlatkérő által meghatározott időpontban. Azt, hogy mi tekintendő az ajánlattételi/részvételi határidő lejártát megakadályozó üzemzavarnak, az ekr rendelet meghatározza. egyrészt definiálja az üzemzavar fogalmát [ekr korm. rendelet 22. § (2) bekezdés], másrészt megadja az üzemzavarnak, üzemzavaroknak azt az időtartamát, illetve időtartam sorozatát, amely megalapozza, hogy az ajánlattételi/részvételi határidő az ajánlatkérő által meghatározott időpontban nem jár le [ekr rendelet 16. § (1) bekezdés]. A helyzetet az ajánlatkérő az ekr működésének helyreállítását követően köteles kezelni az ajánlattételi/részvételi határidő ekr korm. rendeletben foglaltak szerinti meghosszabbítása útján. Az üzemzavar fennállását és az ajánlattételi/részvételi határidő meghosszabbításának kötelezettségét az ekr üzemeltetője által közzétett tájékoztatás igazolja, illetve írja elő. [ekr korm. rendelet 16. § (2) és (2a) bekezdés].
Kbt.-kommentár 369
A nem elektronikusan benyújtott részvételi jelentkezés és ajánlat esetében a benyújtás módja, határideje és a bontás szabályai nem változnak. Az ajánlatot és a részvételi jelentkezést egy példányban, írásban és zártan, az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívásban megadott címre közvetlenül vagy postai úton kell benyújtani az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártáig. Az ajánlatkérő előírhatja elektronikus másolati példányok benyújtását. Az ajánlatokat vagy részvételi jelentkezéseket tartalmazó iratok felbontását az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártának időpontjában kell megkezdeni. [kbt. 68. § (2) bekezdés és kbt. 68. § (1a) bekezdés].
A kbt. külön rendelkezik a részben elektronikusan benyújtott részvételi jelentkezés és ajánlat bontásáról, amelynek ekr-ben beérkezett részeit értelemszerűen az ekr végzi, továbbá az ajánlatkérő köteles a részvételi jelentkezés és az ajánlat ekr-en kívül beérkező részeit a megfelelő ajánlathoz társítani és azt dokumentálni. Fizikai modellek benyújtása esetén a benyújtást fénykép vagy jegyzőkönyv készítésével és annak az ekr-be az eljárás iratai közötti feltöltésével kell az ajánlatkérőnek dokumentálnia. A megfogalmazás nem részletezi, hogy az ajánlat ekr-en kívül beérkező fizikai modellnek nem minősülő részei esetében az ajánlathoz történő társításán mit kell érteni és a társítást miképpen kell dokumentálni. álláspontunk szerint az ajánlatkérő akkor jár el kétséget kizáróan jogszerűen, ha az ilyen ajánlatrészeket – amennyiben az informatikai szempontból megoldható – az ekr-be az eljárás iratai közé feltölti. Ha ez nem lehetséges, akkor jegyzőkönyv készítése jelenthet megfelelő megoldást.
A becsült érték és a fedezet (végleges) ajánlatok felbontása során történő ismertetése az új kbt. szerint már nem kötelezettség, csak lehetőség.
A fedezet ismertetése körében ugyanakkor az ajánlatkérőnek figyelembe kell vennie, hogy a kbt. 75. § (2) bekezdés b) pontja alapján az ajánlatkérő a rendelkezésére álló anyagi fedezet összegének elégtelen voltára hivatkozással csak akkor nyilváníthatja jogszerűen eredménytelennek az eljárást, ha az eredetileg rendelkezésre álló fedezet mértékét igazolni tudja. Az igazolás módját a kbt. eltérően határozza meg az ekr-ben történő, illetve ekr-en kívüli vagy papíralapú ajánlattétel és bontás esetére.
Az ekr-ben történő ajánlattétel és bontás esetében az ajánlatkérő az ajánlatok bontásáig az ekr-ben rögzített adattal igazolhatja a rendelkezésre álló fedezet összegét. A rendelkezést 2018. április 15-től az ekr rendelet 20. § (7) bekezdése, 2019. április 1-jétől a kbt. 75. § (4) bekezdés első fordulata tartalmazza. lényeges, hogy bár a kbt. 68. § tartalmazza a rendelkezésre álló anyagi fedezet összegének ajánlatok felbontásakor történő ismertetését, ez nem szükséges a kbt. 75. § (2) bekezdés b) pontja szerinti eredménytelenségre történő hivatkozáshoz. A hivatkozás a fedezet bontáskor történő ismertetésének hiányában is megtehető, ha legkésőbb a bontásig az adat ekr-ben rögzítésre került.
Papíralapú ajánlattétel esetében marad a korábbi szabályozás: a rendelkezésre álló fedezet az ajánlatok bontásának megkezdése előtt ismertethető.
Ha az ajánlatok felbontása a kbt. 41/C. §-ában foglalt valamely ok miatt nem az ekr-ben történik (ami értelmezésünkben nem csupán a papíralapú ajánlattétel, hanem az ekr-en kívüli informatikai rendszer alkalmazása esetére is igaz), a rendelkezésre álló fedezet igazolása – a kbt. 75. § (4) bekezdés második fordulata alapján – az eljárást megindító hirdetmény feladásakor az elektronikus hirdetménykezelő rendszerben (kérelem) rögzített adattal, vagy a közbeszerzési eljárás során dokumentált, legkésőbb a végleges ajánlatok bontása előtt az ajánlattevőkkel vagy részvételre jelentkezőkkel közölt adattal, elektronikus árlejtés esetén az árlejtés megkezdését megelőzően az elektronikus rendszerben rögzített adattal történhet. ennek alapján, ha az ajánlatkérő hirdetmény közzétételével induló eljárások esetében a hirdetmény feladásakor nem rögzíti
370 Kbt.-kommentár
a hirdetmény feladására vonatkozó kérelemben a rendelkezésre álló fedezetet, illetve a nem hirdetménnyel induló eljárások esetében, csak akkor nyilváníthatja az eredetileg rendelkezésre álló fedezet hiánya miatt eredménytelennek az eljárást, ha az ajánlatok felbontását megelőzően a fedezet mértékét ismertette. illetve elektronikus árlejtés alkalmazása esetén is a fedezet igazolása az elektronikus rendszerben az árlejtés megkezdését megelőzően rögzített adattal is történhet.
Kbt.-kommentár 371
XIII. FEJEZET AZ AJÁNLATOK ÉS A RÉSZVÉTELI JELENTKEZÉSEK BÍRÁLATA
69. § (1) Az ajánlatok és részvételi jelentkezések elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok, illetve részvételi jelentkezések megfelelnek-e a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek.
(2) Az ajánlatkérő köteles megállapítani, hogy mely ajánlat vagy részvételi jelentkezés érvénytelen, és hogy van-e olyan gazdasági szereplő, akit az eljárásból ki kell zárni. Az ajánlatkérő a bírálat során az alkalmassági követelmények, a kizáró okok és a 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumok előzetes ellenőrzésére köteles az egységes európai közbeszerzési dokumentumba foglalt nyilatkozatot elfogadni, valamint minden egyéb tekintetben a részvételi jelentkezés és az ajánlat megfelelőségét ellenőrizni, szükség szerint a 71–72. § szerinti bírálati cselekményeket elvégezni. Az ajánlatkérő az egységes európai közbeszerzési dokumentum szerinti nyilatkozattal egyidejűleg – több szakaszból álló eljárásban a részvételi szakaszban – ellenőrzi a nyilatkozatban feltüntetett, a (11) bekezdés szerint elérhető adatbázisok adatait is.
(3) A (2) bekezdésben foglaltak alapján megfelelőnek talált ajánlatokat az ajánlatkérő az értékelési szempontok szerint értékeli.
(4) Az eljárás eredményéről szóló döntés meghozatalát megelőzően az ajánlatkérő köteles az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevőt megfelelő határidő tűzésével felhívni a kizáró okok, az alkalmassági követelmények, valamint – adott esetben – a 82. § (5) bekezdése szerinti objektív kritériumok tekintetében a közbeszerzési dokumentumokban előírt igazolások benyújtására. A kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezetnek csak az alkalmassági követelmények tekintetében kell az igazolásokat benyújtani. A gazdasági szereplő által ajánlatában, részvételi jelentkezésében az ajánlatkérő erre vonatkozó, e § szerinti felhívása nélkül benyújtott igazolásokat az ajánlatkérő figyelmen kívül hagyhatja és elegendő azokat csak az eljárást lezáró döntést megelőzően, kizárólag azon ajánlattevők tekintetében bevonni a bírálatba, amely ajánlattevőket ajánlatkérő az igazolások benyújtására kívánt felhívni. Amennyiben az ajánlattevő az igazolásokat korábban benyújtotta, az ajánlatkérő nem hívja fel az ajánlattevőt az igazolások ismételt benyújtására, hanem úgy tekinti, mintha a korábban benyújtott igazolásokat az ajánlatkérő felhívására nyújtották volna be – és szükség szerint hiánypótlást rendel el vagy felvilágosítást kér.
(5) Ha a (4) bekezdés szerinti ajánlattevő valamely kizáró ok vagy alkalmassági feltétel, valamint – adott esetben – a 82. § (5) bekezdése szerinti objektív kritérium tekintetében
a) egyáltalán nem, vagy határidőn túl nyújtott be igazolást, vagy b) a hiányosan benyújtott, illetve nem egyértelmű tartalmú igazolások esetében
az esetleges hiánypótlást, illetve felvilágosítás kérést követően sem megfelelően nyújtja be az igazolásokat (ideértve azt is, ha az igazolás nem támasztja alá az egységes európai közbeszerzési dokumentumban foglalt nyilatkozat tartalmát, vagy azzal ellentétes),
az ajánlatkérő ezen ajánlattevő ajánlatának figyelmen kívül hagyásával az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevőt hívja fel a (4) bekezdés szerint az igazolások benyújtására. Az ajánlatkérő az eljárást lezáró döntésben csak olyan ajánlattevőt nevezhet meg nyertes ajánlattevőként, aki az alkalmassági követelmények, a kizáró okok és a 82. § (5) bekezdése szerinti
372 Kbt.-kommentár
kritériumok tekintetében az e törvényben és a jogszabályban foglaltak szerint előírt igazolási kötelezettségének eleget tett.
(6) Az ajánlatkérő az eljárást lezáró döntés meghozatalát megelőzően dönthet úgy, hogy a (4) bekezdésben foglaltak szerint nemcsak a legkedvezőbb, hanem az értékelési sorrendben azt követő meghatározott számú következő legkedvezőbb ajánlattevőt is felhívja az igazolások benyújtására. Az ajánlatkérő az összegezésben csak akkor nevezheti meg a második legkedvezőbb ajánlattevőt, ha az eljárást lezáró döntés meghozatalát megelőzően őt is felhívta az igazolások benyújtására. Az e bekezdés szerinti lehetőséggel az ajánlatkérő akkor élhet, ha az értékelés módszerét figyelembe véve valamelyik ajánlat figyelmen kívül hagyása esetén az ajánlattevők egymáshoz viszonyított sorrendje nem változik.
(7) Ha az ajánlatkérőnek a részvételi jelentkezések és az ajánlatok bírálata során alapos kétsége merül fel valamely gazdasági szereplő nyilatkozatának valóságtartalmára vonatkozóan, bármikor öt munkanapos határidő tűzésével kérheti az érintett ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt, hogy nyújtsa be a (4) bekezdés szerinti igazolásokat.
(8) Ha ajánlatkérő él azzal a lehetőséggel, hogy a több szakaszból álló eljárás részvételi szakaszában meghatározza az ajánlattételre felhívandó gazdasági szereplők keretszámát, és az adott közbeszerzési eljárásban a keretszámot meghaladó részvételi jelentkezést nyújtottak be, az ajánlatkérő köteles már a részvételi jelentkezések bírálata során a (4) bekezdés szerinti igazolásokat bekérni, és a részvételi szakasz eredményét ezek figyelembevételével megállapítani.
(9) Az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező utólagos igazolási kötelezettsége arra irányul, hogy bizonyítsa az alkalmassági követelmények, a kizáró okok fenn nem állása és a 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumok tekintetében az egységes európai közbeszerzési dokumentum alapján az ajánlatkérő által figyelembe vett értékek teljesülését. Az alkalmassági követelményeknek való megfelelés, a kizáró okok fenn nem állása és a 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumok tekintetében figyelembe vett értékek teljesülése esetén az ajánlat vagy részvételi jelentkezés akkor is érvényes, ha a benyújtott igazolások eltérnek a korábbi nyilatkozatban feltüntetett adatoktól. Az igazolások utólagos benyújtásakor igazolt, adott esetben a korábbi nyilatkozat szerinti értékeket meghaladó adatok azonban már nem változtatják meg az ajánlattételre felhívni kívánt részvételre jelentkezők rangsorát.
(10) A Kormány rendeletben határozza meg, hogy az ajánlatkérő milyen igazolási módokat köteles elfogadni, illetve milyen dokumentumok benyújtását írhatja elő az alkalmasság és a kizáró okok körében.
(11) Nem kérhető igazolás benyújtása, ha az ajánlatkérő az Európai Unió bármely tagállamában működő, – az adott tagállam által az e-Certis rendszerben igazolásra alkalmas adatbázisként feltüntetett – ingyenes elektronikus adatbázisba belépve közvetlenül hozzájuthat az igazoláshoz vagy egyéb releváns információhoz. Nem magyar nyelvű nyilvántartás esetén az ajánlatkérő kérheti a releváns igazolás vagy információ magyar nyelvű fordításának benyújtását. A magyarországi nyilvántartások közül a hatósági nyilvántartások, valamint a külön jogszabályban nevesített nyilvántartások tekintendőek az igazolás benyújtásának kiváltására alkalmas nyilvántartásnak. A magyarországi ilyen nyilvántartások listájának az e-Certis rendszerben való közzétételéről a Közbeszerzési Hatóság gondoskodik.
(11a) Nem kérhető a gazdasági szereplőtől olyan igazolás benyújtása, amelyet ugyanazon ajánlatkérő részére a gazdasági szereplő korábbi közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárásban az EKR-ben elektronikus úton már benyújtott. Ebben az esetben
Kbt.-kommentár 373
az ajánlatkérő (4) vagy (6)–(8) bekezdés szerinti felhívására a gazdasági szereplő nyilatkozik arról, hogy mely korábbi eljárásban benyújtott igazolást kéri figyelembe venni a bírálat során. Az ajánlatkérő attól függetlenül vizsgálja meg, hogy a korábban benyújtott igazolás megfelel-e az adott közbeszerzési eljárásban benyújtandó igazolásra irányadó tartalmi követelményeknek, hogy a korábbi igazolás adott esetben megjelöli, hogy azt mely közbeszerzési eljárásban való felhasználás céljára állították ki.
(12) Az alkalmassági követelmények tekintetében a gazdasági, valamint szakmai kamara a tagjai tevékenységi körében – a külön jogszabályban részletesen szabályozott – minősített ajánlattevői jegyzéket hozhat létre. A minősített ajánlattevői jegyzéket a Közbeszerzési Hatóságnál nyilvántartásba kell venni, a Közbeszerzési Hatóság ellenőrzi, hogy a jegyzékbe vétel feltételei az e törvényben és a külön jogszabályban foglaltaknak megfelelnek.
(13) Az ajánlatkérő jogosult az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben benyújtott igazolás, nyilatkozat tartalmának ellenőrzése érdekében más állami vagy önkormányzati szervtől, hatóságtól vagy gazdasági szereplőtől információt kérni. A megkeresett szervezet három munkanapon belül köteles az információt megadni.
(14) Az ajánlatkérő jogosult a kizáró okok fenn nem állása és az alkalmasság megítélése céljából az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben megnevezett személyek természetes személyazonosító adatait, valamint képzettségre és végzettségre, szakmai gyakorlatra, szervezeti, köztestületi tagságra és gazdasági társaságban fennálló tagságra vonatkozó adatait kezelni. A kizáró okok fenn nem állásának ellenőrzése keretében – a külön jogszabályban foglalt igazolási szabályok szerint – a büntetlen előéletre vonatkozó adatról hatósági igazolás is kérhető. A kizáró okok hiányának igazolásához benyújtandó, külön jogszabályban foglalt nyilatkozat gazdasági, valamint szakmai kamara előtt annak tagja által tett nyilatkozat is lehet.
kommentár 1.
A klasszikus irányelv az egyik legnagyobb – ha nem a legnagyobb – változást a részvételi jelentkezések és ajánlatok bírálata tekintetében vezette be, azzal, hogy a bírálatot két szakaszossá tette. míg az előző közbeszerzési törvények által képviselt szabályozás azonos volt abban, hogy a kizáró okok, az alkalmasság vizsgálata és azok ajánlattevő általi igazolása után került sor az ajánlatok értékelésére. ezt a szemléletet alapvetően megváltoztatta a klasszikus irányelv azon rendelkezése, amellyel bevezette az egységes európai közbeszerzési dokumentumot (a továbbiakban eekD). Az eekD a kizáró okok hiányának és az alkalmasság meglétének előzetes igazolására szolgáló dokumentum, bevezetése a kis- és középvállalkozások adminisztratív terheinek csökkentését, a közbeszerzési eljárások gyorsítását és egyszerűsítését hivatott szolgálni azáltal, hogy már nem szükséges a részvételi jelentkezés és az ajánlat benyújtásával egyidejűleg a kizáró okokra és alkalmasságra vonatkozó igazolásokat is csatolni.
A korábbi közbeszerzési törvényekkel azonosan továbbra is szabály, hogy az ajánlatok és részvételi jelentkezések elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok, illetve részvételi jelentkezések megfelelnek-e a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. ennek keretében ajánlatkérőnek az ajánlatok és részvételi jelentkezések részeként benyújtott nyilatkozatokat, dokumentumokat kell vizsgálnia.
374 Kbt.-kommentár
A Döntőbizottság a D. 399/13/2016. számú Db határozatában az alábbiakat mondta ki: „….. a Döntőbizottság megállapította, hogy a nyertes ajánlattevő által eredetileg CD lemezen benyújtott árajánlat helyett az ajánlatkérő az e-mailben megküldött iratokat vonta az értékelés körébe. A Kbt. 69. § (1) bekezdés az ajánlatkérő kötelezettségeként rendeli annak vizsgálatát, hogy az ajánlat megfelel-e a közbeszerzési dokumentumokban megadott feltételeknek. A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. alapelvei között rögzített verseny tisztaságát, átláthatóságát és az ajánlattevők esélyegyenlőségét is sérti az, hogy az ajánlatkérő kifejezetten nem elektronikusan kérte az ajánlatok benyújtását, ennek ellenére a későbbi nyertes ajánlattevő elektronikusan benyújtott ajánlata került bírálatra. Ezt súlyosbítja továbbá, hogy az ajánlatkérő az elektronikusan benyújtott példány elbírálását végezte el, az elektronikus példánynak is egy e-mailben, a bontás után benyújtott példányát – melyet összehasonlítani nem tudott az eredeti CD megnyithatatlansága miatt – bírálta el, és ez alapján hozta meg döntését. Mindezekre tekintettel megállapította a Döntőbizottság, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 69. § (1) bekezdésében foglalt rendelkezéseket a Kbt. 2. § (1) és (2) bekezdésére figyelemmel.”
A hatályos közbeszerzési törvény alapján azonban az Alkalmassági korm. rendelet 1. § (1) és (2) bekezdése, továbbá 2. § (1) bekezdése értelmében a gazdasági szereplőknek a részvételre jelentkezésük benyújtásakor, illetve az ajánlattételkor elegendő a nyilatkozataikból álló egységes európai közbeszerzési dokumentumot benyújtani. Az eekD egy európai uniós szinten egységes formanyomtatvány, amelyet a közbeszerzési irányelvek felhatalmazása alapján kiadott az (eU) 2016/7 bizottsági végrehajtási rendelet alapján 2018. április 18-át követően már elektronikusan kötelező a közbeszerzési eljárásokban alkalmazni. Az eekD kitöltése kétféle módon történhet, ajánlatkérő – választása szerint – vagy kéri az alkalmasságra vonatkozó információk részletes megadását, vagy megelégszik az ún. a (alfa) pont kitöltésével, amelyben ajánlattevő arra nézve nyilatkozik, hogy megfelel az előírt kiválasztási szempontoknak. jól látszik a klasszikus irányelv által preferált „nyilatkozati elv” érvényesülése a közbeszerzési eljárásban, tekintettel arra, hogy az eekD megfelelő kitöltésével és benyújtásával a kizáró okok hiányára, és az alkalmasság fennálltára vonatkozó előzetes igazolás megtörténik, amely alapján ajánlatkérő elvégzi a részvételi jelentkezések és ajánlatok bírálatát.
mind az eekD-ra, mind pedig az ajánlat és részvételi jelentkezés részeként benyújtott egyéb nyilatkozatokra, dokumentumokra vonatkoznak az általános hiánypótlási és felvilágosítás-kérési-, adott esetben az irreális ajánlati elemek vizsgálatára és a számítási hiba javítására vonatkozó szabályok is. ezen eljárási cselekményeket még a bírálat előtt el kell végezni, és – amennyiben szükséges – meg kell állapítani, hogy mely ajánlat vagy részvételi jelentkezés érvénytelen, illetve van-e olyan gazdasági szereplő, akit az eljárásból ki kell zárni. A gyakorlat ezt nevezi az ún. „első bírálati szakasznak”. Az első körös vizsgálat eredményeként megfelelőnek talált ajánlatokat az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban rögzített értékelési szempontok alapján értékeli.
Az Alkalmassági korm. rendelet iii. Fejezetében meghatározott kizáró okok hiányára továbbá a iv. Fejezetében meghatározott alkalmasságra vonatkozó igazolásokat csak az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevőnek, valamint, ha az ajánlatkérő a kbt. 69. § (6) bekezdése alapján úgy dönt, az értékelési sorrendben a legkedvezőbb ajánlattevőt követő meghatározott számú következő legkedvezőbb ajánlattevőnek kell benyújtania.
Amennyiben az ajánlattevő által benyújtott igazolások hiányosak vagy nem megfelelőek, ismét lehetősége van ajánlatkérőnek hiánypótlást vagy felvilágosítás kérést kibocsátani. ez az ún. „második bírálati szakasz”. Ha az ajánlattevő nem vagy az esetleges hiánypótlást követően sem megfelelően nyújtja be az igazolásokat, vagy azokat határidőn
Kbt.-kommentár 375
túl nyújtja be, akkor az ajánlatát figyelmen kívül kell hagyni, és a következő legkedvezőbb ajánlattevőt kell felhívni az igazolások benyújtására. Abban az esetben tehát, ha az igazolások benyújtására felhívott ajánlattevő a 69. § (4) bekezdése szerinti felhívásra semmit nem nyújt be, az ajánlatkérőnek nem kell hiánypótlást elrendelnie, mivel ilyenkor lényegében a 69. § (4) szerinti felhívás szerepét venné át a hiánypótlás [kétszer kerülne a 69. § (4) szerint felhívásra az érintett gazdasági szereplő az igazolások beadására]. vagyis két eset különböztethető meg: az ajánlattevő a 69. § (4) szerinti felhívásra semmit nem ad be, ilyenkor az ajánlatát figyelmen kívül kell hagyni, vagy a 69. § (4) szerinti felhívásra hiányosan adja be az igazolásokat, ilyenkor van helye hiánypótlásnak.
Fontos garanciális szabály, hogy az ajánlatkérő az eljárást lezáró döntésben csak olyan ajánlattevőt nevezhet meg nyertes ajánlattevőként, aki a fentiek szerinti igazolási kötelezettségének eleget tett, azaz olyan ajánlattevő nem hirdethető ki nyertesként, aki kétséget kizáróan nem igazolta le a kizáró okok hiányát, és az alkalmasság fennálltát. Ugyanez a szabály vonatkozik a második legkedvezőbb ajánlatot tevő ajánlattevő összegezésben történő megjelölésére is. Az ajánlatkérőnek további választási lehetőséget biztosít a törvény azzal, hogy megengedi nem csak a legkedvezőbb, hanem az értékelési sorrendben azt követő meghatározott számú következő legkedvezőbb ajánlattevő felhívását is az igazolások benyújtására. A 69. § (6) alapján az ajánlatkérőt ez a lehetőség az eljárást lezáró döntés meghozatalát megelőzően illeti meg, vagyis erről az ajánlatkérőnek nem kell előre, az eljárást megindító felhívásban rendelkeznie.
A törvény nem rögzít számszerűsített korlátot arra nézve, hogy mit jelent a „meghatározott szám”, ez tehát szintén az ajánlatkérő döntési kompetenciájába tartozik. Gyakorlati szempontból javasolt a nyertes ajánlattevővel egyidejűleg további – legalább a második legkedvezőbb ajánlatot benyújtó – ajánlattevő felkérése az igazolások benyújtására, ezzel ugyanis az ajánlatkérő rövidítheti a bírálati időszakot, mivel kiküszöböli azt a váratlan helyzetet, ha a nyertes ajánlattevő mégsem tudná határidőre benyújtani az igazolásokat. Utóbbi esetben felmerül annak kérdése, hogy szükséges-e újraértékelni, azaz mit jelent pontosan az ajánlat „figyelmen kívül hagyása” szövegrész a törvényben. A törvény ezt a helyzetet is rendezi, amikor előírja, hogy az ajánlatkérő akkor élhet ezzel a megoldással, ha az értékelés módszerét figyelembe véve valamelyik ajánlat figyelmen kívül hagyása esetén az ajánlattevők egymáshoz viszonyított sorrendje nem változik. A kbt. kifejezetten csak a 69. § (6) szerinti lehetőség alkalmazása kapcsán rögzíti a sorrend változásának tilalmát, ugyanakkor a 69. § (5) bekezdése szerinti eset új értékelést tehet szükségessé. nyílt eljárásban alkalmazható lehetőség, a fordított bírálat tekintetében a kbt. 2017. január 1-jéig hasonló korlátozást tartalmazott, ugyanakkor a hatályos szabályozás alapján már előfordulhat, hogy valamely ajánlattevő kiesése új értékelést tesz szükségessé. A korábban már említett „nyilatkozati elvet” meg lehet dönteni abban az esetben, hogy ha az ajánlatkérőnek a részvételi jelentkezések és az ajánlatok bírálata során alapos kétsége merül fel – pl. piacismerete, nyilvánosan elérhető adatbázisok vizsgálata, más ajánlattevő általi bejelentése, vagy egyéb, tudomására jutott információ alapján – valamely gazdasági szereplő nyilatkozatának valóságtartalmára vonatkozóan. ez esetben bármikor kérheti az érintett ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt, hogy nyújtsa be az igazolásokat. Az igazolások ellenőrzése érdekében az ajánlatkérő jogosult más állami vagy önkormányzati szervtől, hatóságtól vagy gazdasági szereplőtől információt kérni, amelyet a megkeresett szervezet három munkanapon belül köteles megadni.
A törvény – az eljárástípusra tekintettel – szabályoz egy, a fent leírtaktól történő eltérést is a több szakaszból álló eljárások esetén. Abban az esetben ugyanis, ha
376 Kbt.-kommentár
az ajánlatkérő a több szakaszból álló eljárás részvételi szakaszában meghatározza az ajánlattételre felhívandó gazdasági szereplők keretszámát, és az adott közbeszerzési eljárásban a keretszámot meghaladó részvételi jelentkezést nyújtottak be, az ajánlatkérő köteles már a részvételi jelentkezések bírálata során az igazolásokat bekérni, és a részvételi szakasz eredményét ezek figyelembevételével megállapítani. A rendelkezés indoka az, hogy az ajánlatkérő már nem tud „visszalépni” a részvételi szakasz bírálatához abban az esetben, ha az ajánlattételi szakaszban derül ki, hogy egy vagy akár több ajánlattevő nem tudja leigazolni az eekD-ban foglalt adatokat. Amennyiben az eljárás több szakaszból áll, és a keretszám is meghatározásra került, de nem nyújtottak be az adott közbeszerzési eljárásban a keretszámot meghaladó részvételi jelentkezést, az általános szabály él, tehát az ajánlatkérőnek a kétszakaszos eljárás második, ajánlattételi szakaszában kell az igazolásokat bekérnie és ellenőriznie.
Az Alkalmassági korm. rendelet iii. és iv. Fejezete határozza meg annak részleteit, hogy ajánlatkérő milyen igazolási módokat köteles elfogadni, illetve milyen dokumentumok benyújtását írhatja elő az alkalmasság és a kizáró okok körében. lényeges, hogy a nyilatkozati elv ellenére a kizáró okok tekintetében mind a közösségi, mind a nemzeti eljárásban az ajánlatkérőnek ellenőriznie szükséges az irányadó ingyenes, elektronikus adatbázisokat. tekintettel arra, hogy az adatbázisok a pillanatnyi (a lekérés napjára vonatkozó) információkat tartalmazzák, megfelelő megoldás az adatbázisokból való lekérésnek, amennyiben ez nem ad megfelelő eredményt, az adatbázis „print screen”-jének kinyomtatása és archiválása az utólagos ellenőrzési lehetőség megteremtése céljából.
már a kbt. (2011) is rögzítette, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban nem kérheti azon tények, adatok igazolását, illetve az ajánlattevőnek vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetnek nem kell igazolnia azokat a tényeket, adatokat, amelyek ellenőrzésére az ajánlatkérő magyar nyelven rendelkezésre álló, elektronikus hatósági nyilvántartásból ingyenesen jogosult. A hatályos közbeszerzési törvény nem csak megtartja ezt az elvet, hanem tovább bővíti azzal, hogy nem kérhető az ajánlattevőtől az igazolás benyújtása, ha az ajánlatkérő a bizottság által fenntartott e-Certis rendszerben igazolásra alkalmas adatbázisként feltüntetett, ingyenes elektronikus adatbázisba belépve közvetlenül hozzájuthat az igazoláshoz vagy egyéb releváns információhoz.
ez a szabály az ekr 2018. április 15-étől kötelező alkalmazására tekintettel 2019. április 1-jei hatállyal tovább bővül azzal, hogy nem kérhető a gazdasági szereplőtől olyan igazolás benyújtása, amelyet ugyanazon ajánlatkérő részére a gazdasági szereplő korábbi közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárásban az ekr-ben elektronikus úton már benyújtott. ebben az esetben az ajánlatkérő felhívására a gazdasági szereplő nyilatkozik arról, hogy mely korábbi eljárásban benyújtott igazolást kéri figyelembe venni a bírálat során, amely figyelembe vehető abban az esetben is, ha a korábbi közbeszerzési eljárás az igazolásban megjelölésre került.
A jogalkalmazás elősegítése érdekében a Hatóság két útmutatója is foglalkozik a benyújtandó igazolások kérdéskörével, magyar ajánlattevők esetén „A közbeszerzések tanácsának útmutatója a kizáró okok tekintetében benyújtandó igazolásokról, nyilatkozatokról, nyilvántartásokról és adatokról a magyarországon letelepedett gazdasági szereplők vonatkozásában (ké 2019. évi 33. szám; 2019. február 15.)”, míg külföldi székhelyű ajánlattevők esetén „A közbeszerzések tanácsának útmutatója az európai Unióban és az európai Gazdasági térségben letelepedett gazdasági szereplők által benyújtandó igazolásokról, nyilatkozatokról, nyilvántartásokról és adatokról
Kbt.-kommentár 377
(ké 2019. évi 33. szám, 2019. február 15.)” elnevezésű útmutatóban találhatunk releváns információkat e témában. A kbt. 69. § (11) bekezdésének megfelelő magyarországi hatósági elektronikus nyilvántartások felsorolását a „közbeszerzések tanácsának útmutatója a kbt. 69. § (11) bekezdése szerinti elektronikus, hatósági nyilvántartások köréről és internetes elérhetőségéről” (ké, 2016. évi 62. szám, 2016. június 1.) tartalmazza.
míg a kizáró okok tekintetében viszonylag egyértelmű a helyzet a tekintetben, hogy az ajánlatkérő mit fogadhat el igazolásként, az eekD-ben foglalt, alkalmasságot igazoló adatok tekintetében már nem ennyire egyértelmű a helyzet. Amennyiben az ajánlatkérő nem az a (alfa) pont kitöltését, hanem az eekD-ben foglalt részletes adatok megadását kérte, a második körös igazolás során az ajánlattevő által benyújtott igazolások eltérhetnek az eekD-ben foglalt adatoktól. Az eltérést több tényező is okozhatja, pl. az ajánlattevő egy bizonyos referenciát jelölt meg az eekD-ben, de arról nem tudott igazolást beszerezni, ezért másik referenciával kíván igazolni, vagy maga az ajánlatkérő nem fogadja el a benyújtott referenciaigazolást.
erre az esetre tartalmaz rendelkezést a kbt. 69. §-ának (9) bekezdése. e szerint az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező utólagos igazolási kötelezettsége arra irányul, hogy bizonyítsa az alkalmassági követelmények, a kizáró okok fenn nem állása és két szakaszos eljárás esetén a ragsoroláshoz felállított objektív kritériumok tekintetében az egységes európai közbeszerzési dokumentum alapján az ajánlatkérő által figyelembe vett értékek teljesülését. Az alkalmassági követelményeknek való megfelelés, a kizáró okok fenn nem állása tekintetében figyelembe vett értékek teljesülése esetén az ajánlat vagy részvételi jelentkezés akkor is érvényes, ha a benyújtott igazolások eltérnek a korábbi nyilatkozatban feltüntetett adatoktól, azzal, hogy két szakaszos eljárás esetén adott esetben a korábbi nyilatkozat szerinti értékeket meghaladó adatok azonban már nem változtatják meg az ajánlattételre felhívni kívánt részvételre jelentkezők rangsorát.
ezen a ponton ki kell térni arra a kérdésre is, elfogadható-e az ajánlattevő azon magatartása, hogy az eekD-ban foglalt adatok alátámasztása érdekében ebben az időszakban új kapacitásszervezetet von be. bár a jogalkalmazás során mutatkozott némi bizonytalanság a kérdésben, a D. 512/20/2017. sz. Db határozat egyértelművé teszi a kérdés megítélését. (A határozat bírósági felülvizsgálata folyamatban van.)
„A Döntőbizottság megítélése szerint a Kbt. más rendelkezései nem tiltják, illetve korlátozzák, a Kbt. 71. § (6) bekezdése pedig kifejezetten lehetővé teszi, hogy az ajánlattevő az ajánlatban korábban nem szereplő gazdasági szereplőt vonjon be a közbeszerzési eljárásba. A Döntőbizottság e körben hangsúlyozza, hogy a fenti joghely az új gazdasági szereplő személyére vonatkozóan nem tartalmaz korlátozást, így arra sem, hogy kapacitást nyújtó szervezetként csupán a korábban, az ajánlatban megjelölt kapacitást nyújtó szervezet helyére lehet bevonni, vagy ennek hiányában magát az ajánlattevőt is helyettesítheti valamely alkalmassági követelmény igazolása során.” A határozatban foglaltak azt a reálisan előforduló helyzetet rendezik, hogy az ajánlattevőnek éppen azért kell új kapacitásszervezetet bevonnia, mert az ajánlatkérő az általa bemutatott referenciaigazolást nem fogadja el.
kétszakaszos eljárások esetén ugyanakkor az ajánlattételi szakaszban, amikor a benyújtott alkalmassági igazolások ajánlatkérő általi vizsgálata is történik, a részvételi jelentkezésben bemutatotthoz képest új kapacitást biztosító szervezet bevonása aggályos. ennek az értelmezésnek az az indoka, hogy az ajánlattételi szakasz már csak az eekD-ban tett nyilatkozat alátámasztására szolgálhat, az új szervezetre viszont új eekD-t kellene benyújtani, ami a részvételi szakaszhoz kötött. vagyis az új szereplő bevonása újranyitná az alkalmasság vizsgálatát, amelyre viszont csak a részvételi szakaszban kerülhet sor.
378 Kbt.-kommentár
kommentár 2.
d . 276/12/2017 . számú dB határozat A kbt . 67 . § (2) bekezdésére tekintettel az eekd tartalmának pontos meghatározása„A felhívás és a dokumentáció kizárólag az alkalmasságot igazoló dokumentumok
tartalmával kapcsolatosan írt elő kötelező feltételt, az előzetes igazolás céljából benyújtandó EEKD tartalmával kapcsolatosan azonban nem.
Az alkalmasság igazolása és az előzetes igazolás jogintézménye a fentiekben már részletesen kifejtett jogi indokokból egymástól elkülönül, ezért az egyik alkalmazása során benyújtandó dokumentummal kapcsolatos feltételek nem határozzák meg automatikusan, kifejezett előírás hiányában is a másik jogintézmény alkalmazása során számon kérhető tartalmi követelményeket.
Nincs jogi relevanciája, hogy az ajánlatkérő az iratminta bal (»Technikai és szakmai alkalmasság«) oszlopában szó szerint idézte az ajánlati felhívásnak az alkalmasság igazolására vonatkozó szövegét. Az ajánlatkérő semmilyen előírást nem tett arra vonatkozóan, hogy az EEKD-ban már olyan részletezettséggel kell ismertetni a referenciát, mint amilyen részletességgel kell azt az alkalmasság igazolásakor benyújtandó referenciaigazolásban/nyilatkozatban.”
d . 784/14/2016 . számú dB határozat„A Döntőbizottság megállapította, hogy a nyertes ajánlattevő alvállalkozója pusztán
a referencia tárgyát adta meg mindegyik villamos jármű típusra vonatkozóan, további leírás, a csillagjel alatt tett műszaki paramétereket is figyelembe véve hiányzik, tehát nem felel meg az ajánlatkérői előírás szerint a Korm. rendelet 2. § (5) bekezdése szerinti előírásnak, mely szerint az alkalmassági követelményeket a részletes információk kérése esetén pontosan kell feltüntetni a formanyomtatványban. Ekként ezen kérelmi elem alapos a Döntőbizottság álláspontja szerint.”
d . 861/12/2016 . számú dB határozat A kbt . 67 . § (2) bekezdése és a 321/2015 . (X . 30 .) korm . rendelet 2 . § (5) bekezdése tekintetében az eekd-ban az alkalmassági követelmények feltüntetése„Az ajánlatkérő a kiválasztási szempontokról részletes információkat kért
az ajánlattevőktől, az adott eljárásban a közbeszerzési eljárást megindító felhívásban megkövetelt alkalmassági követelményeket azonban pontosan nem tüntette fel a formanyomtatvány IV. részében – az ebből következően rosszul kitöltött EEKD miatt az ajánlat nem érvényteleníthető!”
d . 16/10/2017 . számú dB határozat A kbt . 67 . § (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel az eekd záró nyilatkozatának kitöltése„Ajánlattevő ajánlatát ajánlatkérő a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján
érvénytelenné nyilvánította, mivel az EEKD záró nyilatkozatában kért adatok (ajánlatkérő szerv megnevezése, az EEKD azon szakaszainak megjelölése, melyben megadott
Kbt.-kommentár 379
információkhoz való hozzáféréshez a nyilatkozatot tevő hozzájárul) nem kerültek megfelelően megadásra.
1. Az eljárásban következtetni lehetett arra, hogy ki az ajánlatkérő, azaz az ajánlatkérő megnevezésére szolgáló rovat kitöltöttsége hiányában is értelmezhető volt az EEKD vonatkozó része, az érvénytelenség megállapítása ebben a körben jogszerűtlen.
2. Az EEKD tartalmát jogszabály, az Európai Bizottság 7/2016. számú végrehajtási rendelete rögzíti, az kötelezően alkalmazandó, így közölni kell, hogy az adatokra vonatkozó hozzáférésre vonatkozó felhatalmazás az EEKD mely megfelelő szakaszára, részére, pontjára vonatkozik – ennek hiánya megalapozza a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerinti érvénytelenséget.”
70. § (1) Az ajánlatkérő az ajánlatokat a lehető legrövidebb időn belül köteles elbírálni. Az ajánlatkérő a 69. §-tól eltérően az ajánlatok bírálata és értékelése nélkül meghozhatja az eljárás eredménytelenségéről szóló döntést, ha az adott eljárásban végleges árajánlatok mindegyike meghaladja a – 75. § (4) bekezdésének megfelelően igazolt – rendelkezésre álló anyagi fedezet összegét. Ha az ajánlatkérő nem végzi el az ajánlatok bírálatát, az eredménytelen eljárásra tekintettel az ajánlatkérő nem élhet a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás indításának lehetőségével a 98. § (2) bekezdés a) pontja szerint. Az ajánlatkérő a 69. §-tól eltérően az ajánlatok bírálata és értékelése nélkül meghozhatja az eljárás eredménytelenségéről szóló döntést akkor is, ha az eljárás eredménytelensége a 75. § (2) bekezdés e) pontján alapul.
(2) Ha az ajánlatkérő az elbírálást nem tudja olyan időtartam alatt elvégezni, hogy az ajánlattevőknek az eljárást lezáró döntésről való értesítésére az ajánlati kötöttség fennállása alatt sor kerüljön, felkérheti az ajánlattevőket ajánlataiknak meghatározott időpontig történő további fenntartására, az ajánlati kötöttség kiterjesztése azonban nem haladhatja meg az ajánlati kötöttség lejártának eredeti időpontjától számított hatvan napot. Ha az ajánlattevő az ajánlatkérő által megadott határidőben nem nyilatkozik, úgy kell tekinteni, hogy ajánlatát az ajánlatkérő által megjelölt időpontig fenntartja. Ha valamelyik ajánlattevő az ajánlatát nem tartja fenn, az ajánlati kötöttség lejártának eredeti időpontját követően az eljárás további részében az értékelés során ajánlatát figyelmen kívül kell hagyni.
(3) Az ajánlatkérő a részvételi jelentkezéseket köteles a lehető legrövidebb időn belül elbírálni. Ha a részvételi felhívásban feltüntetett, az ajánlattételi felhívás megküldésének időpontjáig a bírálatot nem tudja befejezni, minden részvételre jelentkezőnek egyidejűleg értesítést küld az ajánlattételi felhívás megküldésének – annak eredeti időpontjától számított hatvan napnál nem későbbi – új időpontjáról, és a részvételi szakasz eredményéről ezt megelőzően kell a részvételre jelentkezőket értesíteni.
kommentár 1.
A hatályos közbeszerzési törvényben is alapelv, hogy az ajánlatokat az ajánlatkérő a lehető legrövidebb időn belül köteles elbírálni. Az elbírálási időszak hosszát több tényező is befolyásolhatja, de annak időbeliségét alapvetően az ajánlati kötöttség időtartamára vonatkozó szabályok határozzák meg. Az ajánlati kötöttség időtartama nem haladhatja meg az annak kezdetétől számított harminc – építési beruházás esetén, valamint ha a közbeszerzési eljárást külön jogszabályban előírt folyamatba épített
380 Kbt.-kommentár
ellenőrzés mellett folytatják le, hatvan – napot. Amennyiben az ajánlatkérő az elbírálást nem tudja olyan időtartam alatt elvégezni, hogy az ajánlattevőknek az eljárást lezáró döntésről való értesítésére az ajánlati kötöttség fennállása alatt sor kerüljön, felkérheti az ajánlattevőket ajánlataiknak meghatározott időpontig történő további fenntartására, amely azonban összességében nem haladhatja meg az ajánlati kötöttség lejártának eredeti időpontjától számított hatvan napot.
kétszakaszos eljárás esetén a részvételi jelentkezések esetén is törekedni kell a lehető legrövidebb időn belül történő elbírálásra azzal az eltéréssel, hogy amennyiben az ajánlatkérő nem tudja a részvételi felhívásban feltüntetett, az ajánlattételi felhívás megküldésének időpontjáig a bírálatot befejezni, az ajánlattételi felhívás megküldésének új időpontjáról kell a részvételre jelentkezőket értesíteni, amely időpont nem lehet későbbi, mint az eredeti időponttól számított hatvan nap.
bár az ajánlati kötöttség időtartama a kbt.-ben rögzített, kötelezően alkalmazandó határidő, a Döntőbizottság joggyakorlata némiképpen „felpuhította” ezen határidő értelmezését, amikor határozataiban jogszerűnek ítélte az ajánlati kötöttség lejártát követően – a kötöttség intézményének keretein kívül – történő ajánlat fenntartást és az ezt követő szerződéskötést. Az ajánlati kötöttség lejártát követő ajánlat fenntartást, és az ezzel járó eredményhirdetést azonban javasolt kellő óvatossággal kezelni, tekintettel arra, hogy egyrészt az ajánlatkérő felelőssége továbbra is fenn áll a tekintetben, hogy tudnia kell bizonyítani, mindent megtett annak érdekében, hogy a jogszabály által előírt időtartamon belül, az ajánlati kötöttséggel terhelt időszak alatt tudjon eredményt hirdetni, azaz „kvázi önhibáján kívül” következett be az ajánlati kötöttséggel terhelt időszak eredménytelen eltelte. A másik tényező, amelyre e körben figyelni szükséges, hogy amennyiben az eljárásban ajánlati biztosíték került kikötésre, a konszenzusos hosszabbítás nem lehetséges, mivel a kbt. az ajánlati biztosíték körében ilyen típusú feloldó szabályt nem tartalmaz. Példával megvilágítva, ha az ajánlati kötöttség lejár, és az ajánlatkérő nem hirdette ki az eredményt, az ajánlati biztosítékot a kbt. 54. § (6) bekezdés a) pontja alapján tíz napon belül vissza kell fizetni az ajánlattevőnek. ezt követően azonban ajánlati biztosíték nélkül maradnának az ajánlatok, azaz megváltoznának az eljárás feltételei.
A korábbi szabályozástól eltérően a kbt. 70. § (1) bekezdése új szabályt tartalmaz, amikor kimondja, hogy ajánlatkérő az ajánlatok bírálata és értékelése nélkül meghozhatja az eljárás eredménytelenségéről szóló döntést, ha az adott eljárásban végleges árajánlatok mindegyike meghaladja a rendelkezésre álló anyagi fedezet összegét. ez a megoldás csökkentheti az ajánlatkérő adminisztrációs terheit, adott esetben az eljárás lezárásának időigényét is, viszont az a következménye, hogy az ajánlatkérő ezen eljárásra hivatkozással nem élhet a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás indításának lehetőségével a 98. § (2) bekezdés a) pontja szerint.
Ugyancsak új rendelkezés a kbt. 70. § (1) bekezdése harmadik fordulata, amely a kbt. 75. § (2) bekezdés e) pontjában rögzített új eredménytelenségi okkal függ össze. e rendelkezés szerint az ajánlatkérő az ajánlatok bírálata és értékelése nélkül is meghozhatja az eljárás eredménytelenségéről szóló döntést, ha nem nyújtottak be legalább két ajánlatot, vagy kétszakaszos eljárás esetében két részvételi jelentkezést.
ehhez az előíráshoz szorosan kapcsolódik a kbt. 75. § (6) bekezdése, amely szerint az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító felhívásban köteles megadni, hogy alkalmazza-e az adott eljárásban a 75. § (2) bekezdés e) pontját. A közbeszerzésekért felelős miniszter azonban ezen túl is előírhatja az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártát megelőzően a jogszabályban meghatározott ajánlatkérői kör számára a 75. § (2) bekezdés e) pontjának kötelező alkalmazását oly módon, hogy megfelelő időtartam álljon az ajánlatkérő rendelkezésére a szükséges intézkedések megtételére. Hivatkozunk
Kbt.-kommentár 381
e körben a központi ellenőrzés korm. rendeletre is, amely ellenőrzések esetén a tanúsítvány részét képezi a kbt. 75. § (2) bekezdés e) pontja szerinti eredménytelenségi ok kötelező alkalmazására, vagy annak hiányára vonatkozó előírás.
kommentár 2.
d . 695/33/2016 . számú dB határozatAz ajánlati kötöttség meghosszabbításával kapcsolatban a Döntőbizottság az alábbiak
szerint foglalt állást:„A Kbt.-ben meghatározott ajánlati kötöttség jogintézményének keretein kívül,
a közbeszerzési eljárás eredményes befejezése érdekében az ajánlatkérő és az ajánlattevők egyfajta konszenzust alakíthatnak ki, és biztosíthatják a jogszerű szerződéskötés lehetőségét. Ez esetben nincs akadálya annak, hogy az ajánlattevő, mint ahogyan a Kbt. 75. § (1) bekezdés c) pontja is megfogalmazza, az ajánlati kötöttség lejárta esetén is fenntartsa az ajánlatát.”
71. § (1) Az ajánlatkérő köteles az összes ajánlattevő és részvételre jelentkező számára azonos feltételekkel biztosítani a hiánypótlás lehetőségét, valamint az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben található, nem egyértelmű kijelentés, nyilatkozat, igazolás tartalmának tisztázása érdekében az ajánlattevőtől vagy részvételre jelentkezőtől felvilágosítást kérni.
(2) A hiánypótlásra vagy a felvilágosítás nyújtására vonatkozó felszólítást az ajánlatkérő a többi ajánlattevő vagy részvételre jelentkező egyidejű értesítése mellett közvetlenül köteles az ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező részére megküldeni, megjelölve a határidőt, továbbá a hiánypótlási felhívásban a pótlandó hiányokat.
(3) A hiányok pótlása csak arra irányulhat, hogy az ajánlat vagy részvételi jelentkezés megfeleljen a közbeszerzési dokumentumok vagy a jogszabályok előírásainak. A hiánypótlás során az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben szereplő iratokat – ideértve a 69. § (4)–(5) bekezdése szerint benyújtandó dokumentumokat is – módosítani és kiegészíteni is lehet.
(4) Ha az ajánlatkérő megállapítja, hogy az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az alkalmasság igazolásához olyan gazdasági szereplő kapacitásaira támaszkodik, vagy olyan alvállalkozót nevezett meg, amely a 62. § (1) bekezdés a)–h), k)–n) és p)–q) pontja szerinti, korábbi eljárásban tanúsított magatartás alapján a j) pontja szerinti vagy – ha az ajánlatkérő előírta – a 63. § szerinti kizáró ok hatálya alatt áll, a kizáró okkal érintett gazdasági szereplő kizárása mellett hiánypótlás keretében felhívja az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt a kizárt helyett szükség esetén más gazdasági szereplő megnevezésére.
(5) Amíg bármely ajánlattevő vagy részvételre jelentkező számára hiánypótlásra vagy felvilágosítás nyújtására – a (2) bekezdés szerinti felszólításban, illetve értesítésben megjelölt – határidő van folyamatban, az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező pótolhat olyan hiányokat, amelyekre nézve az ajánlatkérő nem hívta fel hiánypótlásra.
(6) Az ajánlatkérő köteles újabb hiánypótlást elrendelni, ha a korábbi hiánypótlási felhívás(ok)ban nem szereplő hiányt észlelt. Nem köteles az ajánlatkérő újabb hiánypótlást elrendelni, ha a hiánypótlással az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az ajánlatban vagy a részvételi jelentkezésben korábban nem szereplő gazdasági szereplőt von be az eljárásba, és e gazdasági szereplőre tekintettel lenne szükséges az újabb hiánypótlás, feltéve, hogy az eljárást megindító felhívásban feltüntette, hogy ilyen esetben nem – vagy csak az általa meghatározott korlátozással – rendel el
382 Kbt.-kommentár
újabb hiánypótlást. A korábban megjelölt hiány a későbbi hiánypótlás során már nem pótolható.
(7) Az ajánlatkérő kizárólag az (1)–(2) bekezdésben foglaltak szerint és csak olyan felvilágosítást kérhet, amely az ajánlatok vagy részvételi jelentkezések elbírálása érdekében szükséges.
(8) A hiánypótlás vagy a felvilágosítás megadása: a) nem járhat a 2. § (1)–(3) és (5) bekezdésében foglalt alapelvek sérelmével és b) annak során az ajánlatban a beszerzés tárgyának jellemzőire, az ajánlattevő
szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vagy a szerződés más feltételeire vonatkozó dokumentum tekintetében csak olyan nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba javítható vagy hiány pótolható, továbbá átalánydíjas szerződés esetén az árazott költségvetés (részletes árajánlat) valamely tétele és egységára pótolható, módosítható, kiegészíthető vagy törölhető, amelynek változása a teljes ajánlati árat vagy annak értékelés alá eső részösszegét és az ajánlattevők között az értékeléskor kialakuló sorrendet nem befolyásolja.
(9) A 76. § (3) bekezdés b) pontja szerinti értékeléshez az ajánlatkérő által bemutatni kért szakemberek személye hiánypótlás keretében csak a (4) bekezdésben foglalt, vagy az alkalmassági követelménynek való megfelelőség miatt szükséges esetben és csak úgy változhat, hogy a hiánypótlásban az értékeléskor figyelembe veendő minden releváns körülmény tekintetében a korábbival legalább egyenértékű szakember kerül bemutatásra. Ha a hiánypótlás során a korábbinál nagyobb tapasztalattal, magasabb képzettséggel rendelkező személy kerül bemutatásra, az ajánlatkérő az értékeléshez akkor is csak az általa pótolt szakember adatait veheti figyelembe, a hiánypótlás ilyenkor is csak az érvényessé tételt szolgálja, és nem eredményezi az értékeléskor figyelembe veendő tényezők változását. Ha a 76. § (3) bekezdés b) pontja szerinti értékeléshez bemutatott szakemberekre vonatkozó, a felolvasólapon feltüntetett adat és az ajánlatban a szakemberre vonatkozóan csatolt dokumentum tartalma között ellentmondás van, és nem sikerül felvilágosítás vagy a már bemutatott szakemberre vonatkozó dokumentum hiánypótlása keretében a felolvasólapon feltüntetett adatot alátámasztani, az ajánlatkérő az értékeléskor – feltéve, hogy az a felolvasólapon szereplő adatnál az értékeléskor kevésbé kedvező – azt az adatot veszi figyelembe, amelyet a szakemberre vonatkozóan csatolt dokumentumok alátámasztanak. Az ajánlatkérő az értékelt adat ezen megállapított értékéről az eljárásban részt vevő minden ajánlattevőt, az érték megállapítását követően haladéktalanul, egyidejűleg értesít. Ha a felolvasólapon feltüntetett adat és a szakemberre vonatkozóan csatolt dokumentum tartalma között olyan ellentmondás áll fenn, hogy a felolvasólapon szereplő adat az értékeléskor kevésbé kedvező, az értékeléskor a felolvasólapon szereplő adatot kell figyelembe venni.
(10) Az ajánlatkérő köteles meggyőződni arról, hogy a hiánypótlás vagy a felvilágosítás megadása az e §-ban foglaltaknak megfelel. A (3) vagy (8)–(9) bekezdés rendelkezéseinek megsértése esetén, vagy ha a hiánypótlást, felvilágosítás megadását nem, vagy nem az előírt határidőben teljesítették, kizárólag az eredeti ajánlati vagy részvételi jelentkezési példányt lehet figyelembe venni az elbírálás során.
(11) Ha az ajánlatkérő az ajánlatban az értékelésre kiható számítási hibát észlel – a hiba és a javítandó érték, valamint a javítás eredményeként meghatározott érték megjelölésével –, felhívja az ajánlattevőt annak javítására. A számítási hiba javításának az eredményét az ajánlatkérő akként állapítja meg, hogy a közbeszerzés tárgya elemeinek tételesen meghatározott értékeit (az alapadatokat) alapul véve kiszámítja az összesített ellenértéket vagy más – az ajánlatban megtalálható számításon alapuló –
Kbt.-kommentár 383
adatot. Ha a számítási hiba javítását nem, vagy nem az előírt határidőben, vagy hibásan teljesítették, az ajánlat érvénytelen.
kommentár 1.
„A hiánypótlás jogintézményét a jogalkotó annak érdekében hozta létre, hogy a közbeszerzési eljárásokban biztosítsa a széles körű versenyt, az által, hogy az érvénytelenség minél kevesebb ajánlatot vagy részvételi jelentkezést érintsen, és a közbeszerzési eljárások – hiányosan vagy nem megfelelően benyújtott ajánlatokra vagy részvételi jelentkezésekre visszavezethető – eredménytelensége minél kevesebb számban forduljon elő.” A közbeszerzési Hatóság útmutatója a hiánypótlás szabályainak alkalmazásáról és az ajánlat érvénytelenségéről (ké 2016. évi 147. szám; 2016. december 21.) a fentiek szerint foglalja össze a jogintézmény célját. Az uniós szabályozás – az egyenlő bánásmód és az átláthatóság biztosítása mellett – szintén a lehető legtöbb érvényes ajánlat biztosítását tűzi ki célul.
A hatályos közbeszerzési törvény szakított azzal a korábbi gyakorlattal, amely az ajánlatkérő döntési kompetenciájába vonta a hiánypótlás lehetőségének biztosítását, vagy annak kizárását, illetve a hiánypótlás biztosításának körét. A hatályos kbt. kategorikusan kötelezővé teszi a hiánypótlás és a felvilágosításkérés minden közbeszerzési eljárásban történő alkalmazását, méghozzá teljes körben.
A teljes körben biztosított hiánypótlás azt jelenti, hogy a hiánypótlást biztosítani szükséges, ha az ajánlat, illetve részvételi jelentkezés, illetve az abban foglalt dokumentumok alábbi hibákban szenvednek:
– ajánlattevő az ajánlatkérő által kért dokumentumot egyáltalán nem nyújtotta be, – ajánlattevő az ajánlatkérő által kért dokumentumot benyújtotta, de azt módosítani
szükséges, mert a benyújtott tartalommal nem megfelelő,– ajánlattevő az ajánlatkérő által kért dokumentumot benyújtotta, de azt kiegészíteni
szükséges, mert a benyújtott tartalom nem elegendő.mielőtt a hiánypótlás részletszabályainak elemzésére kerül sor, mindenképpen
érdemes szót ejteni a felvilágosításkérés intézményéről. Az ajánlatkérőknek sok esetben problémát okoz a két intézmény elhatárolása, ami nem meglepő, mivel a kbt. is egy paragrafusban tárgyalja a két jogintézményt, a felvilágosításkérés módja megegyezik a hiánypótláséval, és mindkettő alkalmazása kötelező az ajánlatkérők számára. A hiánypótlás és a felvilágosításkérés közötti kapcsolat nyilvánvaló, ha arra gondolunk, hogy a felvilágosításkérést sok esetben az ajánlattevői oldalról hiánypótlás teljesítése, míg az ajánlatkérői oldalról hiánypótlás elrendelése követi. Azonban míg a hiánypótlás a korábban felsoroltak szerint a dokumentum hiányát, illetve a meglévő dokumentum hiányosságát hivatott pótolni, addig a felvilágosításkérés egy, a részvételi jelentkezésben vagy ajánlatban már meglévő tartalom egyértelműsítését, magyarázatát jelenti. Fontos kiemelni, hogy a felvilágosításkérés nem szolgálhat arra, hogy a korábban nem megfelelően benyújtott hiánypótlás miatti érvénytelenséget ily módon korrigálja az ajánlatkérő. A felvilágosítás-kérés vonatkozhat minden olyan tartalomra, amely ajánlattevő ajánlatában ellentmond a felhívásnak, a közbeszerzési dokumentumoknak, vagy akár az ajánlattevő ajánlatában szereplő másik dokumentumnak is, de mindenképpen az elbírálás érdekében szükséges kell, hogy legyen. Helye van akár az ajánlatban szereplő számadatokra vonatkozó felvilágosításkérésnek is, ha az ellentmond a közbeszerzési dokumentumok utasításainak.
384 Kbt.-kommentár
A hiánypótlás terjedelmének felső határát az ajánlati kötöttség intézménye jelenti. ezt tükrözi vissza a kbt. 71. § (8) bekezdésének a) és b) pontja, amely negatívan határozza meg, milyen változás bekövetkezte esetén nincs helye a hiánypótlásnak és a felvilágosításkérésnek. már a korábbi kbt. is tartalmazta a 71. § (8) bekezdésének a) pontjában foglaltakat, azaz azt, hogy a hiánypótlás vagy felvilágosításkérés nem járhat az alapelvek sérelmével.
A hatályos kbt. a 71. § (8) bekezdésének b) pontja tekintetében a korábbi szabályhoz képest részletesebb feltételeket határoz meg. A jelenlegi szabály szerint a hiánypótlás során az ajánlatban a beszerzés tárgyának jellemzőire, az ajánlattevő szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vagy a szerződés más feltételeire vonatkozó dokumentum tekintetében csak olyan nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba javítható vagy hiány pótolható, továbbá átalánydíjas szerződés esetén az árazott költségvetés (részletes árajánlat) valamely tétele és egységára pótolható, módosítható, kiegészíthető vagy törölhető, amelynek változása a teljes ajánlati árat vagy annak értékelés alá eső részösszegét és az ajánlattevők között az értékeléskor kialakuló sorrendet nem befolyásolja.
Az idézett jogszabályhely – a korábbi közbeszerzési törvényhez képest jóval részletesebben – az ajánlati kötöttség határait definiálja.
Az egyenlő bánásmód és átláthatóság biztosítására irányuló garanciális szabály, hogy a hiánypótlási felhívást az összes ajánlattevő vagy részvételi jelentkező egyidejű értesítése mellett kell megküldeni. Az elektronikus közbeszerzési rendszer (a továbbiakban: ekr) bevezetésével ez a teher lekerül az ajánlatkérők válláról, tekintettel arra, hogy az ekr automatikusan megküldi valamennyi, az eljárásban részes ajánlattevőnek a hiánypótlási felhívást. A hiánypótlásra biztosított határidő vonatkozásában a kbt. nem tartalmaz kógens előírást, de az ajánlatkérőnek olyan hiánypótlási határidőt kell biztosítania az ajánlattevők és részvételre jelentkezők számára, hogy a hiánypótlás reálisan teljesíthető legyen. Az európa tanácsnak az időtartamokra, időpontokra és határidőkre vonatkozó szabályok meghatározásáról szóló 1182/71/eGk, euratom rendelete (1971. június 3.) alapján amennyiben a hiánypótlási határidő nem munkanapban kerül meghatározásra, minden két vagy több napos időtartam legalább két munkanapot kell, hogy tartalmazzon. Az ajánlatkérőnek figyelembe kell vennie a hiánypótlások számát és a hiánypótoltatni kívánt dokumentumok jellegét, adott esetben azt is, hogy az ajánlattevők külföldi vagy belföldi székhellyel rendelkeznek-e, illetve, hogy a dokumentumoknak az ajánlattevő rendelkezésére kell állnia vagy sem. Az ajánlattevőknek viszont azt kell szem előtt tartania, hogy a hiánypótlási határidő nem arra szolgál, hogy részvételre jelentkező vagy ajánlattevő ezen időszak alatt állítsa össze a teljes részvételi jelentkezést, vagy ajánlatot. ennek ellenére egységes a joggyakorlat és a Hatóság álláspontja abban a kérdésben, hogy a hiánypótlás teljesítésére megállapított határidő minden ajánlattevő/részvételre jelentkező egyidejű tájékoztatása mellett, a hiánypótlási határidő lejárta előtt meghosszabbítható, feltéve, hogy az alapelvi sérelmekkel nem jár. A hiánypótlási határidő meghosszabbítása egyaránt történhet az ajánlatkérő saját elhatározásából (ekr bevezetése előtt ilyen ok lehetett például, hogy a határidő lejártának napján nem képes a hiánypótlások átvételének biztosítására), akár az ajánlattevők egyikének erre vonatkozó kérése alapján.
A kbt. 71. (4) bekezdése a hiánypótlás egyik kötelező esetét határozza meg, nevezetesen ha olyan kapacitás szervezet vagy alvállalkozó került az ajánlattevő által bevonásra, amely a kbt. 62. § (1) bekezdés a)–h), k)–n) és p)–q) pontja szerinti, korábbi eljárásban tanúsított magatartás alapján a j) pontja szerinti vagy – ha az ajánlatkérő előírta – a 63. § szerinti kizáró okok hatálya alá tartozik. A kbt. 71. § (4) bekezdése alapján az ajánlatkérő a kizáró okkal érintett gazdasági szereplő kizárása mellett hiánypótlás keretében felhívja az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt a kizárt
Kbt.-kommentár 385
alvállalkozó vagy kapacitást nyújtó gazdasági szereplő helyett szükség esetén más gazdasági szereplő megnevezésére.
A hiánypótlás másik kötelező esete az előző rendelkezéstől távol, a kbt. 44. § (4) bekezdésében található. Ha a gazdasági szereplő meghatározott információk, adatok üzleti titokká nyilvánítása során nem tartotta be a kbt. 44. § (1)–(3) bekezdésében foglaltakat, az ajánlatkérő hiánypótlás keretében köteles felhívni az érintett gazdasági szereplőt a megfelelő tartalmú dokumentum benyújtására. e körben az ajánlattevő szabadon dönthet úgy, hogy az üzleti titokká minősítést a hiánypótlásra válaszul, vagy akár a hiánypótlás teljesítését követően feloldja. tekintettel arra, hogy az üzleti titokká minősítés az ajánlattevő saját döntése, így nem kapcsolódik hozzá az ajánlati kötöttség jogintézménye, így az ajánlattevő az eljárás alatt az üzleti titokká minősítést bármikor feloldhatja.
A kbt. nem csak a hiánypótlás kötelező eseteiről rendelkezik, hanem egyetlen esetben lehetőséget ad annak – ajánlatkérő döntése alapján történő – korlátozására is. mint az már a kbt. 69. §-ánál tárgyalásra került, az új gazdasági szereplő hiánypótlás keretében bármikor bevonható, akár a második körös bírálat – azaz a kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti igazolás bekérés – időszakában is. kétszakaszos eljárások esetén azonban az ajánlattételi szakaszban – a részvételi jelentkezésben bemutatotthoz képest – nem vonható be új kapacitást biztosító szervezet az alkalmasság igazolása érdekében.
Az új gazdasági szereplő bevonása azonban további adminisztrációs terheket ró az ajánlatkérőre, hiszen bevonása esetén a vele kapcsolatos, a kbt.-ben előírt dokumentumot is be kell kérni, ellenőrizni, adott esetben hiánypótoltatni kell. sőt, mivel az új bevont gazdasági szereplőre vonatkozó hiánypótlást ajánlattevő teljesítheti úgy is, hogy lecseréli azt, és ismét újabb gazdasági szereplőt von be az alkalmasság igazolásába, a hiánypótlási folyamat adott esetben parttalanná válhat. A kbt. 71. § (6) bekezdése ezért lehetőséget ad az ajánlatkérőnek arra, hogy amennyiben az eljárást megindító hirdetményben ezt rögzíti, kizárja a hiánypótlást arra az esetre, ha az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az ajánlatban vagy a részvételi jelentkezésben korábban nem szereplő gazdasági szereplőt von be az eljárásba, és e gazdasági szereplőre tekintettel lenne szükséges az újabb hiánypótlás. A kizárás nem csak teljes lehet, érvényesülhet az ajánlatkérő által felállított korlátokkal is. A Hatóság adott témában kiadott útmutatója azt javasolja, hogy amennyiben az ajánlatkérő el kívánja kerülni a sokszoros hiánypótlást, érdemes a fent említett korlátozással vagy kizárással mint lehetőséggel élnie, annak mérlegre tétele mellett, hogy így szűkülhet a verseny az eljárásában. Utóbbira tekintettel megfontolandó a korlátozás vagy kizárás alkalmazása olyan esetben, ha csak csekély számú gazdasági szereplő elérhető az adott piacon.
A hiánypótlás ajánlatkérő általi elrendelésének az „inverze”, amikor a részvételre jelentkező vagy az ajánlattevő maga észleli, hogy valamely, az ajánlatkérő által előírt dokumentum hiányzik a részvételi jelentkezéséből, vagy ajánlatából, vagy az nem megfelelően került csatolásra. erre a problémára nyújt megoldást az önkéntes hiánypótlás intézménye. Az önkéntes hiánypótlás alkalmazása azonban nem válhat parttalanná az ajánlattevők részéről, mert egyrészt az ajánlatkérői oldalról az eljárás lebonyolítását tervezhetetlenné tenné, másrészt az ajánlattevői oldalról az eljárások átláthatóságát veszélyeztetné. ebből kifolyólag önkéntes hiánypótlásra kizárólag akkor van lehetőség, ha hiánypótlásra vagy felvilágosítás nyújtásra vonatkozó határidő már egyébként is folyamatban van.
A kbt. 71. § (6) bekezdése tartalmazza a többszörös hiánypótlás tilalmát. Az ajánlatkérő köteles újabb hiánypótlást elrendelni, ha a korábbi hiánypótlási felhívásokban nem szereplő hiányt észlelt. Az ajánlatkérői megoldások eltérőek
386 Kbt.-kommentár
a hiánypótlások számát tekintve, egyes ajánlatérők ajánlattevőnként külön-külön küldik ki a hiánypótlást, míg más ajánlatkérők külön körben pótoltatják a közbeszerzési és a műszaki dokumentumokat. A kbt. nem tartalmaz előírást vagy korlátozást arra nézve, hogy hány alkalommal lehet hiánypótlást kérni, mindössze két előírást szükséges betartani: az egyik, hogy az ajánlattevők esélyegyenlősége ne sérüljön (például, ha ugyanazon dokumentumot több ajánlattevőnél is pótoltatni kell, a pótoltatás történhet több körben is, de azonos időt kell, hogy kapjanak rá), a másik, hogy a korábban megjelölt hiány a későbbi hiánypótlás során már nem pótolható. Utóbbi megállapítás ugyanazon dokumentum esetén úgy értelmezendő, hogy a dokumentum hiánya, majd ezt követően a hiánypótlásra benyújtott dokumentum hiányossága, vagy ugyanazon dokumentum esetén két különböző hiányosság egymás utáni pótoltatása nem ütközik a kétszeres hiánypótlás tilalmába.
Az állandósult joggyakorlat szerint az ajánlatkérőnek hiánypótlási felhívásában egyértelműen kell megfogalmaznia az adott ajánlatban általa fellelt hiányokat, hiányosságokat, az érintett ajánlattevő tudomására kell hoznia, hogy a szóban forgó ajánlat mely hiányosságát kell pótolnia és milyen módon, hogy az ajánlat érvényes legyen. nem elegendő tehát a hiánypótlási felhívás általános megfogalmazása, taxatív felsorolást kell tartalmaznia a pótlandó hiányok, hiányosságok vonatkozásában, és az ajánlattevőt olyan helyzetbe kell hoznia, hogy kétség nélkül meg tudja állapítani, mit és milyen módon kell pótolnia.
A hiánypótlásra vonatkozó szabályok közül kétségtelenül a legnagyobb nóvum a kbt. 71. § (9) bekezdése szerinti esetkör, azaz az értékelés során bemutatni kért szakemberek személyének változására vonatkozó hiánypótlási szabályok törvénybe foglalása. A hivatkozott szakasz híven tükrözi vissza a hatályos kbt. azon törekvését, hogy a legalacsonyabb ellenszolgáltatás alapján történő versenyeztetés helyett a minőségi kritériumok alapján kerüljön sor a nyertes ajánlattevő kiválasztására. ezek egyik lehetséges megoldási módja a kbt. 76. § (2) bekezdés c) pontja szerinti legjobb ár-érték arányt megjelenítő szempontok alkalmazása. A legjobb ár-érték arányt megjelenítő értékelési szempontok a kbt. 76. § (3) bekezdés b) pontja alapján vonatkozhatnak többek között a szerződés teljesítésében részt vevő személyi állomány szervezettségére, képzettségére és tapasztalatára, ha a személyzet minősége jelentős hatással lehet a szerződés teljesítésének színvonalára. ez a rendelkezés az, amely indokolja a kbt. 71. § (9) bekezdésének létét, ugyanis a kbt. megteremtette annak – a korábbi közbeszerzési törvényekben egybehangzóan tiltott – lehetőségét, hogy a szakemberek képzettségére, szakmai tapasztalatára vonatkozó előírások az eljárást megindító felhívás alkalmassági követelményei és értékelési szempontjai között is megjelenjenek. A jogintézmény újdonságát mutatja, hogy a kbt. 71. § (9) bekezdése 2015. november 1-je óta már módosításon is átesett, annak megfelelően, ahogy a jogalkalmazás során összegyűjtött tapasztalatok azt szükségessé tették.
A hivatkozott rendelkezés előírja, hogy a kbt. 76. § (3) bekezdés b) pontja szerinti értékeléshez az ajánlatkérő által bemutatni kért szakemberek személye hiánypótlás keretében csak úgy változhat, ha a hiánypótlásban az értékeléskor figyelembe veendő minden releváns körülmény tekintetében a korábbival legalább egyenértékű szakember kerül bemutatásra. ebből következik, hogy az értékelés során figyelembe vett személyek köre is változhat a hiánypótlás során abban az esetben, ha az vagy az alkalmasságnak való megfeleléshez szükséges, vagy pedig a 71. § (4) szerinti eset következett be. (Ha az ajánlatkérő megállapítja, hogy az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az alkalmasság igazolásához olyan gazdasági szereplő kapacitásaira támaszkodik, vagy olyan alvállalkozót nevezett meg, amely a 62. § (1) bekezdés a)–h), k)–n) és p)–q) pontja
Kbt.-kommentár 387
szerinti, korábbi eljárásban tanúsított magatartás alapján a j) pontja szerinti vagy – ha az ajánlatkérő előírta – a 63. § szerinti kizáró ok hatálya alatt áll, a kizáró okkal érintett gazdasági szereplő kizárása mellett hiánypótlás keretében felhívja az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt a kizárt helyett szükség esetén más gazdasági szereplő megnevezésére.)
Amennyiben ezen szakemberek vonatkozásában hiánypótlás elrendelése válik szükségessé, ők is lecserélhetők, azzal, hogy amennyiben a hiánypótlásban a korábbinál nagyobb tapasztalattal, magasabb képzettséggel rendelkező személy kerül bemutatásra, az ajánlatkérő az értékelés során akkor is csak az eredetileg megjelölt szakember adatait veheti figyelembe, azaz a hiánypótlás ilyenkor is csak az érvényessé tételt szolgálja, és nem eredményezheti az értékeléskor figyelembe veendő tényezők változását.
A kbt. 71. § (9) bekezdésének szövege 2017. január 1-jétől változott a felolvasólapon feltüntetett és az alátámasztó iratokban szereplő, a szakemberre vonatkozó adatok közötti eltérés tekintetében, amelynek során a jogszabályszöveg egyértelműen rendezte, hogy mindig a rosszabb értékből kell kiindulni, és az értékelési szempontok tekintetében nem lehetséges érvényteleníteni az ajánlatot, azaz ki kell osztani az ajánlatkérő által meghatározott ponttartomány minimum értékét. A módosítás közvetlen előzménye a Db. 890/9/2016 sz. határozat volt, amelyet a bíróság időközben ugyan hatályon kívül helyezett, de a határozat által indukált normaszöveg változatlanul irányadó.
A hiánypótlásra vonatkozó szabályok záróakkordjaként adódik a kérdés, hogy mitől ajánlat az ajánlat, azaz milyen dokumentumok azok, amelyeket az ajánlatnak benyújtáskor mindenképpen tartalmaznia szükséges. Az ajánlattevő minden olyan hiányosság pótlására jogosult, amelyet a kbt. nem tilt. eszerint tehát, ha nincs előírva szakmai ajánlat benyújtási kötelezettség, amelyre beállna az ajánlati kötöttség, és amelyet hiánypótlás körében teljes egészében bizonyosan nem lehetne hiánypótolni, az ajánlattevőnek joga van hiánypótlás keretében benyújtani az ajánlatban becsatolandó iratokat. A Hatóság álláspontja szerint tehát a kizárólag a felolvasólapot tartalmazó ajánlat csak akkor minősül érvénytelennek, ha az ajánlatkérő olyan dokumentum csatolását is előírta, amely vonatkozásában hiánypótlási felhívás kibocsátásának nincs helye (például szakmai ajánlat teljes hiánya, ajánlati biztosíték teljes hiánya). Az eset összes körülményére tekintettel adott esetben sor kerülhet a felolvasólap hiánypótlására is, mint azt a Döntőbizottság a D. 527/20/2013. számú Db határozatában kimondta, tekintettel arra, hogy az adott ügyben a felolvasólap hiánya egyszerű, nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó tartalmi ajánlati hibának minősült, amelynek korrigálását a kbt. – egyéb feltételek fennállása esetén – lehetővé teszi, így az adott esetben e hiány önkéntes hiánypótlással történő korrigálása nem járt az ajánlati kötöttség megsértésével.
A kbt. 71. §-ának utolsó, (11) bekezdése foglalkozik a számítási hiba javításával. A számítási hiba értelmezése kapcsán a gyakorlatban – elsősorban az ajánlattevői oldalról – két probléma szokott jelentkezni. egyrészt, az ajánlattevők azt gondolják, hogy a számítási hiba javítására nekik is joguk van, holott a kbt. ezt egyértelműen az ajánlatkérői hatáskörbe utalja, az összes ajánlattevő egyidejű értesítése mellett. A másik félreértelmezés abban a körben jelentkezik, hogy mi is minősül számítási hibának. A kbt. egyértelműen rendezi, hogy számítási hiba az, ha a közbeszerzés tárgya elemeinek tételesen meghatározott értékeit (az alapadatokat) alapul véve az ajánlatkérő ki tudja számolni az összesített ellenértéket vagy más – az ajánlatban megtalálható számításon alapuló – adatot. A számítási hiba javításához tehát szükséges, hogy egyrészt a helyes alapadatok az ajánlatban hiánytalanul rendelkezésre álljanak, másrészt pedig a hiba egyszerű matematikai művelettel – összeadás, kivonás, szorzás, osztás – az ajánlatkérő által korrigálható legyen. Amennyiben tehát az alapadatok nem
388 Kbt.-kommentár
teljeskörűen, vagy nem helyesen állnak az ajánlatban rendelkezésre, vagy a hiba egyszerű matematikai művelettel nem korrigálható, a számítási hiba jogintézménye nem alkalmazható. A kbt. 71. § (11) bekezdése rendezi, hogy ha az ajánlatkérő az ajánlatban az értékelésre kiható számítási hibát észlel – a hiba és a javítandó érték, valamint a javítás eredményeként meghatározott érték megjelölésével –, felhívja az ajánlattevőt annak javítására. A számítási hiba javításának az eredményét az ajánlatkérő akként állapítja meg, hogy a közbeszerzés tárgya elemeinek tételesen meghatározott értékeit (az alapadatokat) alapul véve kiszámítja az összesített ellenértéket vagy más – az ajánlatban megtalálható számításon alapuló – adatot. Ha a számítási hiba javítását nem, vagy nem az előírt határidőben, vagy továbbra is hibásan teljesítették, az ajánlat érvénytelen.
kommentár 2.
d . 660/11/2015 . számú dB határozatA hiánypótlás és a felvilágosítás kérés jogintézménye között a Döntőbizottság
D. 660/11/2015. számú Db határozatában a következők szerint tesz különbséget: „... a törvény szerint a hiányok pótlása csak arra irányulhat, hogy az ajánlat vagy részvételi jelentkezés megfeleljen az ajánlati felhívás, a dokumentáció vagy a közbeszerzésre vonatkozó jogszabályok előírásainak, a felvilágosítás kérése pedig csak arra, hogy az elbíráláshoz szükséges tisztázása valamely nem egyértelmű kérdésnek megtörténhessen.”
d . 399/9/2017 . számú dB határozatA felvilágosításkérés intézményével kapcsolatban az alábbi értelmezést adta: „A Kbt.
67. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő köteles az összes ajánlattevő számára azonos feltételekkel biztosítani a hiánypótlás lehetőségét, valamint az ajánlatokban található, nem egyértelmű kijelentések, nyilatkozatok, igazolások tartalmának tisztázása érdekében az ajánlattevőktől felvilágosítást kérni. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő az ajánlatok értékelésekor nem bírhatott tudomással arról, hogy az ajánlattevők miért szerepeltettek »0«-Ft megajánlást a két érintett munkarész anyagköltségénél, mivel anyagigényű vakolatpótlási feladat is felmerült esetükben, a dokumentáció 4.5.4. pontja szerinti előírás automatikusan nem volt alkalmazható. Az ajánlatkérőnek mindhárom ajánlattevő ajánlata esetében a Kbt. 67. § (1) bekezdésének alkalmazásával tisztáznia kellett volna, hogy miért szerepel a két érintett, anyagráfordítással járó munkanem esetében az anyagköltségre »0«-Ft megajánlás, és csak a beérkezett ajánlattevői válaszok alapján foglalhatott volna állást az ajánlatok érvényessége kérdésében.”
d . 398/2016 . számú dB határozatA Döntőbizottság D. 398/2016. számú Db határozata a kbt. a 71. § (8) bekezdésének
b) pontjának első fordulatával kapcsolatban a szakmai ajánlat értelmezésével foglalkozik. „Az ajánlatkérő már kész, forgalomban lévő orvosi műszerekre határozta meg a beszerzési igényét. A bírálati alszempontok körében meghatározott műszaki jellemzők esetében sem az ajánlattevők egyéb, a gyártó által kialakított műszaki tartalmon felül megtett többletvállalását kívánta az ajánlatkérő az értékelésbe bevonni, hanem e körben is csak a megajánlott gépek műszaki jellemzőit, tulajdonságait kellett ismertetni. A fentiek alapján amennyiben az ajánlattevő a hiánypótlása alapján nem az ajánlatában megjelölt készülék helyett egy másik készüléket jelölt meg, hanem az ajánlatában már szereplő, pontosan
Kbt.-kommentár 389
megjelölt, részletes termékleírással bemutatott készüléknek egy műszaki paraméterére vonatkozóan pontosította az ajánlatát azzal, hogy a gyártó által igazolt tulajdonságot kérte figyelembe venni, azzal az ajánlattevő a szakmai ajánlatát nem módosította.”
d . 953/16/2016 . számú dB határozat„A jogorvoslati kérelem 2. kérelmi eleme vonatkozásában abban kellett
a Döntőbizottságnak állást foglalnia, hogy a Kbt. 71. § (8) bekezdésére hivatkozással az ajánlatkérőnek figyelmen kívül kellett-e volna hagynia a felvilágosítás kérésre benyújtott módosított alvállalkozói nyilatkozatot, s az ajánlat bírálatát ennek figyelembe vétele nélkül kellett volna-e elvégeznie, s meg kellett-e volna állapítani az érvénytelenséget. Az alapvető kérdés az, hogy az ajánlat alvállalkozói teljesítésre vonatkozó hibája orvosolható-e hiánypótlás ill. felvilágosítás keretében. A Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontja szerint csak azon nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba javítható, vagy pótolható, melynek változása a teljes ajánlati árat vagy értékelés alá eső részösszegét és a kialakuló sorrendet nem befolyásolja. Fentiek alapján tehát a hiba, ill. hiány csak akkor javítható jogszerűen, ha az nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozik, s nincs hatása az ajánlati árra. A törvény nem mondja meg, mi minősül jelentősnek, egyedi részletkérdésnek, ezt csak az adott tényállás ismeretében lehet megállapítani. Jelen esetben azt kell eldönteni, hogy ha a szerződéses feladatot a nyertes ajánlattevő maga végzi-e el, vagy az alvállalkozó, az jelentős hibának minősül-e. A Döntőbizottság megvizsgálta az ajánlatkérő igényét, mely nem tartalmazott arra vonatkozó előírást, hogy a pénzkezelési tevékenységet maga végezze el. Ezért ebben az esetben közömbös, hogy a részfeladatot saját maga, vagy alvállalkozók bevonásával fogja-e teljesíteni. Tényszerűen megállapítható, hogy a hiba nem tekinthető jelentősnek, nem érintette az ajánlati árat, sem a sorrendet. Ennek megfelelően az ajánlatkérő nem mellőzhette a javított alvállalkozói nyilatkozat figyelembe vételét. Fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező második kérelme is alaptalan.”
d . 360/15/2017 . számú dB határozatA Döntőbizottság D. 360/15/2017. számú Db határozata a kbt. a 71. §
(8) bekezdésének b) pontjának második fordulata értelmezésével kapcsolatban ad támpontokat:
„A kérelmező az önkéntes hiánypótlás során a részletes árajánlat táblázatot, valamint az árazótáblákat módosította. A Kbt. fent hivatkozott 71. §-ának (3) bekezdése szerint hiánypótlásnak helye van, ha a hiánypótlás arra irányul, hogy az ajánlat megfeleljen a közbeszerzési dokumentumok előírásainak úgy, hogy a hiánypótlás során az ajánlattevő az ajánlatot módosítja vagy kiegészíti. Amennyiben tehát a kérelmező az önkéntes hiánypótlásban az ajánlatának hibáját az ajánlat módosításával, vagy kiegészítésével javítja ki, arra a Kbt. 71. § (3) bekezdése szerint hiánypótlás során van lehetősége. A kérelmező az önkéntes hiánypótlás indokaként azt adta elő, hogy az ajánlatkérő által kibocsátott árindokolás kérés alapján észlelte, hogy az ajánlatában közölt ártáblázatok elkészítése során hibákat vétett az egyes tételekre vonatkozó egységárak kalkulációja során, mely hibák az árazótáblák tételeire kihatottak. A kérelmező azért nyújtotta be az önkéntes hiánypótlást, mert a felfedezett hibákat korrigálta. Az ajánlat javítása a felolvasólapon szereplő, értékelés alá eső összárakat nem érintette, csak az egyes tételek egységárai, árai változtak. A kérelmező által a hiánypótlás vonatkozásában előadott indokot, az árkalkuláció hibás voltát az ajánlatkérő vitatni nem tudta, mivel a közbeszerzési dokumentumokban kiadott árazótáblákban olyan tételek szerepeltek,
390 Kbt.-kommentár
amelyek maguk is összetett feladatokat tartalmaztak. Az egységárak részletezése tételekre bontva csak a kérelmező által elkészített részletes árindokolásban szerepelt. Az ajánlatkérő ugyan egységárak megadását kérte az árazótáblákban, azonban az egységárak kialakítása, azok kalkulációja az ajánlatkérő előírásai alapján elkészített árazótáblák alapján nem volt ellenőrizhető. Az ajánlatkérő az ajánlatban az egyes feladatok egységárának részletezését nem kérte, ezért a tételek bontása tekintetében megadott egységárak tekintetében az ajánlat és a hiánypótlás összehasonlítására nem volt lehetőség. Fentiek alapján a Döntőbizottság álláspontja szerint nem vitatható az, hogy a kérelmező eredeti ajánlata hibás volt, és a hiánypótlás, az egységárak módosítása, a hiba javításának következménye volt, így a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontja alapján nem tiltott.”
d . 418/14/2016 . számú dB határozatA szakmai ajánlat hiánypótlása kapcsán a Döntőbizottság az alábbiakat
állapította meg:„A D. 418/14/2016. számú DB határozatban a Döntőbizottság a tárgyi közbeszerzési
eljárás iratait a fentiek tükrében vizsgálva megállapította, hogy az ajánlatkérő a dokumentáció 21. oldalán egyértelműen előírta, hogy a műszaki ajánlat részét képezik a saját műszaki adatlapok színes fotóval/látványtervvel, a dokumentációban megadott sorrendben, illetve, hogy a műszaki ajánlatból egyértelműen ki kell derülnie a megajánlott termék megfelelőségének, valamint azt is meghatározta, hogy a benyújtandó adatlapoknak az ajánlatkérő által kiadott műszaki adatlapon szereplő összes adatot tartalmazniuk kell. A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező az ajánlatához csupán kereskedelmi ajánlatot csatolt, ajánlata a fentiekben hivatkozott műszaki előírások közül semmilyen adatot nem tartalmazott. A Döntőbizottság megítélése szerint ez a tény úgy értékelendő, hogy a kérelmező nem nyújtott be tartalmi/szakmai ajánlatot, vagyis nem tett a közbeszerzés tárgyára vonatkozó, az általa szállítandó, egyedileg beazonosítható termékekre vonatkozó ajánlatot. Ebből kifolyólag a kérelmező kereskedelmi ajánlata sem volt vizsgálható, értékelhető, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő számára így nem volt értelmezhető, hogy az ajánlati ár mely termékekre vonatkozik, a kérelmező ajánlati kötöttsége mire állt be. A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerzés tárgyának beazonosításához szükséges alapvető adatokat – termék gyártóját, típusát, főbb műszaki paramétereit – sem tartalmazó ajánlat ezáltal akkora mértékű hiányban szenved, hogy az a hiánypótlás jogintézményével sem orvosolható, tekintettel arra, hogy a hiánypótlás minél több ajánlat érvényessé tételére, ezáltal a verseny kiterjesztésére vonatkozó célja nem írhatja felül az e tekintetben is főszabályként érvényesülő ajánlati kötöttséget.”
d . 947/16/2017 . számú dB határozatA hiánypótlási határidő kapcsán a Döntőbizottság D. 947/16/2017. számú
Db határozata kimondja, hogy „a rendeltetésszerű joggyakorlás tilalmát sérti, ha az ajánlatkérő nem megfelelő határidőt szab meg a hiánypótlás teljesítésére. Az ajánlatkérő jogosult meghatározni azt az időtartamot, amely alatt pótolhatják a részvételi jelentkezők a jelentkezés hiányát. Az ajánlatkérőnek a Kbt. alapelveire tekintettel olyan időtartamot kell meghatározni, amely alatt reális lehetőség áll fenn a megjelölt hiányok jellegére tekintettel azok pótlására. A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. 2. § (3) bekezdésében meghatározott rendeltetésszerű joggyakorlás követelményének akkor felel meg a Kbt. 67. § (2) bekezdés szerinti hiánypótlási határidő, amennyiben a meghatározott időtartam alatt a részvételi jelentkezés hiányai pótolhatóak, a részvételi jelentkezés érvényessé tehető.”
Kbt.-kommentár 391
d . 94/16/2017 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 94/16/2017. számú Db határozatában részletesen taglalja
az üzleti titok megfelelő kezelését:„Az ajánlatkérő a Kbt. 44. § (4) bekezdése alapján hívta fel hiánypótlásra a nyertes
ajánlattevőt, aki a hiánypótlását akként teljesítette, hogy nem oldotta fel az üzleti titok minősítést, hanem indokokkal támasztotta alá a minősítését. A Döntőbizottság fontosnak tartja annak hangsúlyozását, hogy a Kbt. 44. § (1) és (4) bekezdésében előírt indokolásadás a hiánypótlás jogintézményeiként alkalmazható. Ebből következően a nem vagy nem megfelelően alátámasztott indokolás kapcsán az ajánlatkérő köteles hiánypótlást kibocsátani.
Az, hogy az ajánlattevő az ajánlatában valamely dokumentumot, adatot, stb. üzleti titokká minősít, azáltal az adott adatok nyilvánosságra hozatalát tiltja meg. Ez a döntés az ajánlattevő egyéni döntése, mely döntés nem eredményezheti azt, hogy ezen minősítésen az ajánlattevő ne változtasson. A Kbt. rendelkezései nem tiltják, hogy a hiánypótlás teljesítését követően az ajánlattevő akként döntsön, hogy az üzleti titok minősítést feloldja. Ez az ajánlattevői döntés nem kapcsolódik közvetlenül az ajánlati kötöttség jogintézményéhez, így erre kötöttség sem állhat be. A Döntőbizottság álláspontja szerint ebből következően az ajánlattevőnek jogszerű lehetősége volt arra, hogy a hiánypótlás teljesítését követően az üzleti titokká minősítést feloldja.”
d . 40/12/2017 . számú dB határozatA Döntőbizottság D. 40/12/2017. számú Db határozata szerint: „A Kbt. 71. §
(5) bekezdése szerint, amíg bármely ajánlattevő vagy részvételre jelentkező számára hiánypótlásra vagy felvilágosítás nyújtására – a (2) bekezdés szerinti felszólításban, illetve értesítésben megjelölt – határidő van folyamatban, az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező pótolhat olyan hiányokat, amelyekre nézve az ajánlatkérő nem hívta fel hiánypótlásra. Az ajánlatkérő sem vitatta, hogy nem bocsátott ki hiánypótlást és ilyen eljárási cselekedete nélkül fogadott be önkéntes hiánypótlást, csupán annak jogi megítélése volt eltérő a kezdeményező álláspontjától. A Döntőbizottság rámutat arra, hogy a Kbt. előírása kógens, az ajánlattevő csak nyitva álló hiánypótlási határidőben végezhet önkéntes hiánypótlást, az ajánlatkérő csak ekkor fogadhatja azt be joghatályosan. Mindezen jogszabályi előírás nem öncélú, az adminisztrációs terheket ok nélkül növelő szabályt jelent, hanem a verseny nyilvánosságát, átláthatóságát és esélyegyenlőséget hivatott biztosítani.”
d . 366/15/2017 . számú dB határozatA Döntőbizottság D. 366/15/2017. számú Db határozata a többszörös hiánypótlás
tekintetében az alábbiak szerint foglalt állást: „A Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. rendelkezései lehetőséget biztosítanak arra, hogy ugyanazon dokumentumon belül más adattartalomra vonatkozzon a felhívás. A fentiek alapján az 1. sz. hiánypótlási felhívás magára a szakmai önéletrajz pótlására vonatkozott, míg a 2. sz. hiánypótlási felhívás a szakmai önéletrajzban foglalt adattartalomra, azaz a szakmai tapasztalat azon megbontására, hogy mely az alapgyakorlat és mely a többlet gyakorlat. A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő a 2. sz. hiánypótlási felhívásával nem sértette a Kbt. 71. § (6) bekezdését.”
392 Kbt.-kommentár
d . 650/14/2016 . számú dB határozatA Döntőbizottság számtalan határozatában foglalkozott az eekD kitöltésével
kapcsolatos problémákkal, többek között a D. 650/14/2016. számú Db határozatában is. A Döntőbizottság megállapította, hogy a hiánypótlási felhívásban az ajánlatkérő nem szerepeltette, hogy az ajánlat adott oldalán – ahol egyébként öt sor volt megtalálható – melyik az a sor, amely nem felel meg, ezen hiányosság nem alapozza meg az ajánlat érvénytelenségét.
„A hiánypótlási felhívásból továbbá az sem volt megállapítható, hogy az ajánlatkérő adatbázisok, internetes elérhetőségek feltüntetését hiányolja az EEKD-ben, és melyek ezek. A hiánypótlási felhívás tartalma nem volt alkalmas arra, hogy az ajánlattevő egyértelmű információkkal rendelkezzen arról, hogy az EEKD-vel összefüggésben milyen hiányt kell pótolnia. A hiánypótlásra vonatkozó Kbt. 71. § (1) és (2) bekezdése megsértésével kibocsátott hiánypótlási felhívás nem alapozza meg az ajánlat érvénytelenségét.”
d . 358/9/2017 . számú dB határozatA Döntőbizottság a szakemberek értékelése kapcsán a D. 358/9/2017. számú Db
határozatban kimondta, hogy a kbt. 71. § (8) és (9) bekezdése tekintetében többlet szakemberek értékelésekor az alátámasztó önéletrajzok hiánya nem pótoltatható.
„Többlet szakemberek értékelési részszempont esetében a felolvasólapon meg kellett adni a számszerűsíthető alapadatokat (a többlet szakemberek darabszámát) és a felhívásban és a dokumentációban ajánlatkérő meghatározta az értékelési részszempontra vonatkozóan az ajánlat kötelező tartalmát, mely szerint az ajánlatban az ajánlattevőknek a felolvasólapon megadott darabszámnak megfelelően meg kellett adnia a megajánlott szakember(ek) nevét, végzettségét és szakmai gyakorlatát. Ajánlattevő a 3 db alapadatot a felolvasólapon megadta, azonban a szakembereket nem nevezte meg, és az önéletrajzokat nem csatolta, így ajánlata a tárgyi minőségi részszempontra értékelhető szakmai ajánlatot az ajánlattételi határidőre nem tartalmazott, és a Kbt. 71. § (8) és (9) bekezdése szerinti hiánypótlási korlátokra tekintettel nem is pótoltatható” – azaz az ajánlat érvénytelenségét eredményezi.
d . 83/16/2018 . számú dB határozatA hiánypótlással foglalkozik a D. 83/16/2018. számú határozat is, mely szerint
egyrészt a nem egyértelmű ajánlatkérői előírásra tekintettel nem állapítható meg az ajánlat érvénytelensége, másrészt a konkrét ügy kapcsán a Db kimondta, hogy az ajánlatkérő nem állapíthatja meg az ajánlat érvénytelenségét azon okból, hogy az ajánlattevő a felolvasólapon többlet szakmai tapasztalatot is feltüntetett, de ennek igazolására nem csatolta be a vállalást alátámasztó olyan dokumentumot, amelynek becsatolását az ajánlatkérő nem egyértelműen írta elő: „Az ajánlatkérő a dokumentációban ismertetett kötelezően benyújtandó iratjegyzék esetében nem írta elő az értékelési szempont keretében meghatározott többlet szakmai tapasztalat igazolására becsatolandó dokumentumot. … Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a kérelmező ajánlatának érvénytelenségét azon okból állapította meg, hogy a kérelmező a felolvasólapon többletszakmai tapasztalatot feltüntetett, de ennek igazolására nem csatolta be a vállalást alátámasztó dokumentumokat, azaz ajánlata vállalást nem tartalmazott. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő erre alapított érvénytelensége jogsértő volt annak okán, hogy a dokumentumok becsatolásának kötelezettsége a dokumentációban nem volt egyértelmű és valamennyi ajánlattevő által azonosan értelmezhető. Ebből következően az önkéntes hiánypótlás jogsértő voltára történő hivatkozásra sincs az ajánlatkérőnek jogalapja.”
Kbt.-kommentár 393
d . 948/14/2016 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 948/14/2016. számú Db határozatában a számítási hiba
értelmezésével foglalkozott: „… a benyújtott, elektronikus formátumú árazott költségvetés celláinak tartalmából egyértelműen beazonosítható, hogy a mennyiséggel beszorzott anyag egységár és az összesített anyagár közötti eltérés nem számítási hiba eredménye, hanem annak következménye, hogy az egyéb érdekeltek az elvégzett matematikai művelet során egy-egy konstans értékkel (a 60. oldal 1. tételsoránál 28 007 291 értékkel, a 62. oldal 1. tételsoránál 21 949 379 értékkel) megemelték a tételsor összesített anyagárának értékét. E műveletből adódott a tételes árazott költségvetés egységárai és mennyisége szorzatának valós eredménye és a felolvasólapon, illetve költségvetési főösszesítő »IV. összesen« sorának »anyag+díj« tételénél is megjelenített összesített ár közötti 49 956 670 Ft többlet.”
d . 41/12/2018 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 41/12/2018. számú Db határozatában szintén a számítási hiba
helyes alkalmazására adott támpontokat: „A Döntőbizottság a bizonyítékok értékelése alapján megállapította, hogy a kérelmező az 1. értékelési részszempont esetében a megajánlott ellenszolgáltatás alátámasztásaként csatolt költségvetésben eltért a műszaki leírástól és az árazatlan költségvetéstől, a kérelmező a közbeszerzési dokumentumokban meghatározottakkal szemben az Igazgatói Iroda Szinkronmechanikus forgószék, állítható karral bútor esetében az előírt 1 db helyett 2 db, az Üzemeltetés 3. iroda, Nyitott polc, 5 rendezős bútor esetében az előírt 5 db helyett 2 db mennyiséget ajánlott meg, mely hibás mennyiségi alapadatok figyelembevételével tüntette fel az árazott költségvetésében az adott bútorra ajánlott ellenszolgáltatást. A kérelmező az ajánlattételi határidőig benyújtott ajánlatában nem az ajánlatkérő által a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott mennyiségű árut ajánlotta meg. A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező ajánlata nem felelt meg a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott feltételeknek, az ajánlati hiba nem az ajánlatkérő által előírt formai követelményekre, hanem az árképzés alapját képező mennyiségi adatokra vonatkozott, a kérelmező ajánlati hibája nem a mennyiségi adat elírása, hanem nem megfelelő mennyiségre történt ajánlattétel volt, ezért az ajánlat a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerint érvénytelen. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező ajánlati hibája a Kbt. 71. § (11) bekezdése szerint számítási hiba javításával nem orvosolható.”
d . 58/8/2018 . számú dB határozatA számítási hibára vonatkozó megállapításokat tartalmaz a Döntőbizottság
D. 58/8/2018. számú határozata. Az ajánlatkérő állítása szerint hibásan adta meg a kérdéses tétel „0” darabszámát, ezt kívánta számítási hiba javítása keretében korrigálni. erre azonban az ajánlatkérőnek a kbt. 71. § (11) bekezdése, a kbt. 81. § (11) bekezdése alapján lehetősége nem volt, mivel az ajánlatkérő ajánlati kötöttsége az ajánlati határidő lejártával beállt az ajánlati felhívásban, a dokumentációban és a kiegészítő tájékoztatásban kiadott feltételekre vonatkozóan, továbbá az ajánlatokban az értékelésre kiható számítási hiba nem volt fellelhető. egy költségvetési tétel esetében, ha az adott tétel mennyisége nulla, akkor értelemszerűen a tétel ajánlati ára is nulla lesz, függetlenül az egységártól. Az ajánlattevők ajánlatában tehát számítási hiba nem volt található, mivel a matematikai művelet helyesen került elvégzésre, az ajánlatkérő által megadott nulla mennyiség eredményezte az ajánlatokban szerepeltetett egységár mellett a tétel nulla ajánlati árát. Az ajánlatkérő az általa az árazatlan költségvetésben kiadott nulla mennyiséget javította, amelyre azonban a kbt. 71. § (11) bekezdése szerinti számítási hiba javítás jogintézménye
394 Kbt.-kommentár
keretében nem volt lehetősége. Az ajánlatkérő megsértette a kbt. 71. § (11) bekezdését, mivel az általa elvégzett javítás nem volt számítási hiba javítás keretében elvégezhető, valamint megsértette a kbt. 81. § (11) bekezdését, mivel a közbeszerzési dokumentumokban általa meghatározott tétel mennyiséget az ajánlattételi határidő lejárta után módosította, amely az ajánlati kötöttségének megsértésével járt.
Aránytalanul alacsony ár és egyéb aránytalan vállalások
72. § (1) Az ajánlatkérő az értékelés szempontjából lényeges ajánlati elemek tartalmát megalapozó adatokat, valamint indokolást köteles írásban kérni és erről a kérésről a többi ajánlattevőt egyidejűleg, írásban értesíteni, ha az ajánlat a megkötni tervezett szerződés tárgyára figyelemmel aránytalanul alacsony összeget tartalmaz az értékelési szempontként figyelembe vett ár vagy költség, vagy azoknak valamely önállóan értékelésre kerülő eleme tekintetében.
(2) Az ajánlatkérő figyelembe veheti az olyan objektív alapú indokolást, amely különösen a) a gyártási folyamat, az építési beruházás vagy a szolgáltatásnyújtás módszerének
gazdaságosságára, b) a választott műszaki megoldásra, c) a teljesítésnek az ajánlattevő számára kivételesen előnyös körülményeire, d) az ajánlattevő által ajánlott áru, építési beruházás vagy szolgáltatás eredetiségére, e) a 73. § (4) bekezdése szerinti környezetvédelmi, szociális és munkajogi
követelményeknek való megfelelésre, vagy f) az ajánlattevőnek állami támogatások megszerzésére való lehetőségére vonatkozik. (3) Az ajánlatkérő az indokolás elfogadhatóságának megítéléséhez – ha az elfogadhatóság
kétséges – további kiegészítő indokolást kérhet az ajánlattevőtől, a többi ajánlattevő egyidejű értesítése mellett. Az ajánlattevő kötelessége az ajánlati ára megalapozottságára vonatkozó minden tényt, adatot, kalkulációt az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátani ahhoz, hogy megfelelő mérlegelés eredményeként az ajánlatkérő döntést hozhasson az ajánlati ár megalapozottságáról. Az ajánlatkérő köteles érvénytelennek nyilvánítani az ajánlatot, ha a közölt információk nem indokolják megfelelően, hogy a szerződés az adott áron vagy költséggel teljesíthető.
(4) Nem megfelelő az indokolás különösen, ha megállapítható, hogy az ajánlat azért tartalmaz aránytalanul alacsony árat vagy költséget, mert nem felel meg a 73. § (4) bekezdése szerinti környezetvédelmi, szociális és munkajogi követelményeknek. Az ajánlatkérő az ajánlat megalapozottságának vizsgálata során ennek megítéléséhez az adott ágazatban kötelezően alkalmazandó irányadó munkabérekről is tájékoztatást kérhet az ajánlattevőtől.
(5) Ha az ajánlati ár megalapozottságáról a döntés meghozatalához az szükséges, az ajánlatkérő összehasonlítás céljából a többi ajánlattevőtől is kérhet be meghatározott ajánlati elemeket megalapozó adatokat.
(6) Az ajánlatkérő az állami támogatás miatt kirívóan alacsonynak értékelt ellenszolgáltatást tartalmazó ajánlatot csak abban az esetben nyilváníthatja érvénytelennek, ha ezzel kapcsolatban előzetesen írásban tájékoztatást kért az ajánlattevőtől, és ha az ajánlattevő nem tudta igazolni, hogy a kérdéses állami támogatást jogszerűen szerezte. Az ezen okból érvénytelen ajánlatokról az ajánlatkérő köteles tájékoztatni – a Közbeszerzési Hatóságon keresztül – az Európai Bizottságot.
Kbt.-kommentár 395
(7) Az (1)–(6) bekezdésben foglalt eljárásrendet megfelelően alkalmazni kell arra az esetre is, ha az ajánlatnak valamely egyéb eleme tartalmaz teljesíthetetlennek ítélt kötelezettségvállalást. Ebben az esetben az ajánlatkérő érvénytelennek nyilvánítja az ajánlatot, ha a közölt információk nem indokolják megfelelően, hogy az adott kötelezettségvállalás teljesíthető.
kommentár 1.
Az ajánlat érvényességéről, illetve érvénytelenségéről való ajánlatkérői meggyőződés egyik alapvető jogintézménye az aránytalanul alacsony ár vizsgálata. A szabályozás célja kettős: egyrészt biztosítani kívánja a szerződés teljesítését, másrészt ki kívánja zárni a közbeszerzési eljárásból azon ajánlattevőket, amelyek a gazdasági észszerűséggel össze nem egyeztethető ellenszolgáltatás megajánlásával kívánnak versenyelőnyhöz jutni, majd a szerződés teljesítése során – adott esetben szerződésmódosítással – próbálják a feltételeket utólagosan úgy alakítani, hogy a szerződést rentábilisan teljesíteni tudják. [lásd ezzel kapcsolatban s. Arrowsmith: The Law of Public and Utilities Procurement (2nd ed.) (2005, london: sweet & maxwell), 499–531. o.].
A kbt. 72. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő köteles árindokolást kérni attól az ajánlattevőtől, akinek az ajánlata aránytalanul alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz. szemben a korábbi kbt.-vel, amely objektív szabályt – a becsült értékhez viszonyított több, mint 20% eltérést – tartalmazott az irreálisan alacsony árra vonatkozóan, a hatályos kbt. rendelkezései nem határozzák meg konkrétan az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás fogalmát, így az ajánlatkérő alapvetően a szerződés tárgyának vizsgálatával tud elindulni a kérdéskörben. Az indoklás kérés keretében figyelemmel kell lenni arra, hogy a kbt. az indokoláskérést kizárólag az önállóan értékelésre kerülő elemek tekintetében teszi lehetővé (pl. értékelési részszempontok és – amennyiben meghatározásra kerültek – alszempontok). önállóan értékelésre nem kerülő elemek esetében nincs erre lehetőség, csak akkor, ha ennek nyomán az értékelésre kerülő elem aránytalanul alacsony volta is megállapítható.
Annak megítéléséhez, hogy a szerződés tárgya milyen ajánlati ár esetén valósítható meg, az ajánlatkérő a korábbi tapasztalataira, a becsült érték meghatározásakor figyelembe vett adatokra, valamint a piaci viszonyokra tud támaszkodni. ebből következően az ár aránytalanul alacsony voltának megítélésekor támpont lehet az ajánlati ár becsült értékhez viszonyított aránya. (ezt a vonalat erősítette a már említett korábbi szabályozás is.) A beérkezett ajánlati árakat másodlagosan – ha a becsült értékhez viszonyítás nem vezet eredményre – egymáshoz lehet viszonyítani, tekintettel arra, hogy valamennyi ajánlattevőnek ugyanazon feltételek mellett kellett az ajánlati árat meghatározni, azaz feltételezhető, hogy minden ajánlattevőnek azonos teljesítési körülményeket kellett beáraznia.
Az árindoklás esetén a „bizonyítási teher” megfordul, azaz nem ajánlatkérőnek kell bizonyítania, hogy az adott áron a szerződés teljesítése nem megvalósítható, hanem az ajánlattevőnek kell igazolnia, hogy a szerződést a megajánlott áron teljesíteni tudja. elsősorban az ajánlattevő érdeke, hogy az ajánlatkérő részére olyan indokolást adjon a valós helyzetről, amely alapján az ajánlatkérő megnyugtató módon tud dönteni az indokolás elfogadásáról. Az indokolás alátámasztásaként benyújtható bizonyítékok köre szintén nem taxatíve meghatározott, erre alkalmas és elfogadható lehet különösen a részletes anyag- és munkadíjat tartalmazó költségkalkuláció, a szerződés teljesítésében részt vevő szakemberek munkabérére, az ez után fizetendő közterhekre vonatkozó
396 Kbt.-kommentár
pénzügyi kimutatás, a beszerzési árakat alátámasztó alvállalkozói szerződés vagy ajánlat, amennyiben az alátámasztja az ellenszolgáltatás megalapozottságát.
Fontos e körben megemlíteni, hogy nem csak a benyújtott indoklásnak, hanem az ajánlatkérő által kibocsátott árindoklás kérésnek is – hasonlóan a hiánypótlási felhíváshoz – olyan részletezettségünek kell lennie, hogy abból az ajánlattevő számára egyértelműen megállapítható legyen, hogy az ajánlatában szereplő ár kapcsán milyen költség- és díjelemeket kell részletesen bemutatnia.
Amennyiben az első körben benyújtott indoklás elfogadhatósága kétséges, e körben is lehetőség van kiegészítő indoklás kérésére, a többi ajánlattevő egyidejű értesítése mellett. Az ajánlatkérő továbbá élhet azzal a lehetőséggel is, hogy az eljárásban részt vevő, de az aránytalanul alacsony ár problémával nem érintett többi ajánlattevőt keresse meg az árat megalapozó adatok bekérése és összehasonlítása céljából.
Az aránytalanul alacsony ár vizsgálata tárgyában a kbt. 81. § (4) bekezdése egy kiegészítő szabályt is tartalmaz. nyílt eljárásban az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban rendelkezhet úgy, hogy a bírálatnak az aránytalanul alacsony ár vagy költség vizsgálatára vonatkozó részét az ajánlatok értékelését követően végzi el. ebben az esetben csak a legkedvezőbb ajánlatot tett ajánlattevő – illetve, ha az ajánlatkérő az összegezésben meg kívánja nevezni – a második legkedvezőbb ajánlatot tett ajánlattevő tekintetében kell megvizsgálnia az ár alacsony voltát. ezen rendelkezés alapját a már a 69. §-nál is említett jogalkotói cél adja, azaz az eljárás egyszerűsítése, gyorsítása, és az adminisztrációs terhek csökkentése.
Az aránytalanul alacsony ár vizsgálatára vonatkozó eljárásrendet megfelelően alkalmazni kell arra az esetre is, ha az ajánlatnak valamely egyéb eleme tartalmaz teljesíthetetlennek ítélt kötelezettségvállalást, amely esetben az indoklás az ajánlatkérő részéről történő el nem fogadása szintén megalapozza az ajánlat érvénytelenségét.
bár a kbt. 72. §-a expressis verbis nem tartalmazza, hogy az irreálisan alacsony ár és elemek vizsgálatát ajánlatkérőnek csak a végleges, ajánlati kötöttséggel terhelt ajánlatok vonatkozásában kell elvégeznie, magából az ajánlati kötöttség jogintézményéből kiindulva le lehet vonni ezt a következtetést. tovább erősíti ezt az álláspontot a tárgyalásos eljárások körében előírt 89. § b) pontja, amely már kifejezetten is hivatkozik arra, hogy a 72. §-ának alkalmazására a végleges ajánlatok körében kerülhet sor. ezzel ellentétes szabályozást tartalmaz az ekr korm. rendelet 28. §-ának (1) bekezdése, amely szerint az ajánlatkérő a kbt. 72. §-a szerinti bírálatot az árlejtés megkezdését megelőzően a 69. § (2) bekezdése szerinti bírálat keretében is elvégezheti.
egyes beszerzési tárgyak esetén a kbt. kapcsolódó jogszabályai az aránytalanul alacsony ár vizsgálata tekintetében eltérő rendelkezéseket határoznak meg. ilyen az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) korm. rendelet is, amelynek 25. § (1) bekezdése az alábbiakat rögzíti: „Amennyiben a rezsióradíj mértéke az eljárásban a Kbt. 76. §-a szerint önállóan értékelésre kerül, aránytalanul alacsony árajánlatnak minősül, ha az ajánlattevő által alkalmazott rezsióradíj alacsonyabb az Építőipari Ágazati Párbeszéd Bizottság ajánlása alapján az építésügyért felelős miniszter rendeletében megállapított minimális építőipari rezsióradíj mértékénél.” A hivatkozott korm. rendelet 25. § (2) bekezdése alapján továbbá ajánlatkérő köteles tájékoztatást kérni az ajánlattevőtől a rezsióradíj elemeit képező költségek tekintetében is, amennyiben az alkalmazott rezsióradíj nem éri el a minimálisan meghatározott építőipari rezsióradíj mértékét.
A személy- és vagyonvédelmi, valamint a magánnyomozói tevékenység szabályairól szóló 2005. évi CXXXiii. törvény 76. §-ában adott felhatalmazás alapján szintén kormányrendeletben kerül meghatározásra az adott ágazatra vonatkozó rezsióradíj.
Kbt.-kommentár 397
A 2018-as évben a minimális vagyonvédelmi szolgáltatási rezsióradíj 2018. évi mértékéről szóló 116/2018. (vii. 2.) korm. rendelet határozza meg összegszerűen az adott évre érvényes rezsióradíj mértékét, amelynek érvényesülését az ajánlatkérőknek valamennyi, e tárgyban kiírt közbeszerzési eljárásban vizsgálnia szükséges.
kommentár 2.
d . 740/20/2016 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 740/20/2016. számú Db határozatában az irreálisan
alacsony ár megítélése kapcsán az alábbiakat mondta ki: „ … egy ajánlati ár irreálisan alacsony voltának megállapításához a jelenlegi szabályozás szerint a szerződés tárgyát kell kiindulópontnak tekinteni. Annak megítéléséhez, hogy a szerződés tárgya milyen ajánlati ár – így az adott ajánlattevő rendelkezésére fedezet – esetén valósítható meg, az ajánlatkérő a korábbi tapasztalataira, a becsült érték meghatározásakor figyelembe vett adatokra, valamint a piaci viszonyokra tud támaszkodni. Amennyiben a fenti szempontok, mint viszonyítási alapok bármelyike alapján az adott ellenszolgáltatás irreálisan alacsonynak minősül, beáll az ajánlatkérő indokoláskérési kötelezettsége. A Döntőbizottság megítélése szerint az ár aránytalanul alacsony voltának megítélésekor az egyik – jellemzőenvelsődleges – kiindulópont lehet az ár becsült értékhez viszonyított aránya. A beérkezett ajánlati árakat másodlagosan egymáshoz lehet viszonyítani, tekintettel arra, hogy valamennyi ajánlattevőnek ugyanazon feltételek mellett kellett az ajánlati árat meghatározni.” A Döntőbizottság a tárgyi ügyben megállapította, hogy az egyéb érdekelt ajánlati ára 26%-kal alacsonyabb, mint a többi ajánlattevő ajánlati ára, ezért aránytalanul alacsonynak kellett volna minősítenie az ajánlatkérőnek, és ennek okán indokolást kellett volna kérnie az egyéb érdekelttől, melynek elmulasztásával az ajánlatkérő megsértette a kbt. 72. § (1) bekezdését.
Legfelsőbb Bíróság kfv .vi .37 .118/2009/6 . számú ítéleteA benyújtott irreálisan alacsony ár indoklás tartalmával kapcsolatban a kbt.
a 72. § (2) bekezdésében példálózó jellegű felsorolást ad, azt viszont rögzíti, hogy az indoklásnak objektívnek kell lennie. A legfelsőbb bíróság a kfv.vi.37.118/2009/6. számú ítéletében kimondta, hogy „amennyiben az adott válasz csak általánosságokat tartalmaz, anélkül, hogy az abban foglaltakat megalapozná és a kivételesen előnyös körülményeket a gazdasági folyamatokra figyelemmel objektíve indokolná, az a választ nem teszi elfogadhatóvá. Az indokolásnak mindig objektív tényeken kell alapulnia, ha szükséges, igazolt számításokat kell tartalmaznia, bizonyítékokat kell megjelölnie, akár a beszerzési árak igazolásával. Az ajánlatkérőnek az a kötelezettsége, hogy meggyőződjön arról, az adott ajánlati áron a szerződés teljesíthető, maga után vonja azt a következményt is, hogy az ajánlattevőnek olyan részletes indokolást kell előterjesztenie, amely az adott, kirívóan alacsonynak tekintett ellenszolgáltatást megfelelően indokolja, alátámasztja, az azzal szemben támadt kétségeket eloszlatja, a teljesíthetőségeket igazolja”.
d . 386/12/2017 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 386/12/2017. számú Db határozatában az árindoklás
alátámasztottságát hiányolta: „A Döntőbizottság megállapította, hogy az egyéb érdekelt a részéről árindokolásként benyújtott és üzleti titoknak nyilvánított két táblázatban
398 Kbt.-kommentár
az ajánlatában szereplő adatokat számszerűleg levezette, azonban igazolt számításokkal, bizonyítékokkal nem támasztotta alá. Az egyéb érdekelt az indokolásban nem jelölt meg a Kbt. 72. § (2) bekezdésében példálózó jelleggel felsorolt szempontok közül egyet sem, indokolása nem tartalmazott olyan objektív tényeket, konkrétumokat, melyekre tekintettel az ajánlatkérő megalapozott döntést hozhatott volna, ezért a benyújtott táblázatokat nem lehet objektív alapú indokolásként elfogadni.”
d . 233/15/2016 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 233/15/2016. számú Db határozatában az árindoklás
vonatkozásában az ajánlatkérő által kért információk részletes megadására hívta fel a figyelmet: „A Döntőbizottság mindenekelőtt megállapította, hogy a kérelmező az árindokolásában az ajánlatkérő felhívásával szemben nem adott számszaki kimutatást azokra az árelemekre (munkabér, közterhek), melyeket az ajánlatkérő kért. Az ajánlatkérő ugyanis kifejezetten felhívta arra a nyertes ajánlattevőt, hogy számszerű levezetést kell adnia, melyből a munkabérekre és közterhekre vonatkozóan objektív adatok nyerhetőek annak megállapítása végett, hogy az ajánlati ár fedezetet nyújt a szolgáltatás elvégzésre.”
Az ajánlat és a részvételi jelentkezés érvénytelensége
73. § (1) Az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés érvénytelen, ha a) azt az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejárta után nyújtották be; b) az ajánlattevőt, részvételre jelentkezőt az eljárásból kizárták; c) ha az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező alvállalkozója, vagy az alkalmasság
igazolásában részt vevő szervezet a 62. § (1) bekezdés i) pontja, vagy az adott eljárásban felmerült magatartása alapján j) pontja szerinti kizáró ok miatt kizárásra került;
d) az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező nem felel meg a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági követelményeknek, vagy nem igazolta megfelelően a követelményeknek való megfelelést;
e) egyéb módon nem felel meg az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek, ide nem értve a részvételi jelentkezés és az ajánlat ajánlatkérő által előírt formai követelményeit;
f) az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező fa) valamely adatot a 44. § (2)–(3) bekezdésébe ütköző módon minősít üzleti
titoknak és ezt az ajánlatkérő hiánypótlási felhívását követően sem javítja; vagy fb) a 44. § (1) bekezdése szerinti indokolás a hiánypótlást követően sem megfelelő. (2) Az (1) bekezdésben foglaltakon túl az ajánlat érvénytelen, ha aránytalanul alacsony
ellenszolgáltatást vagy más teljesíthetetlen feltételt tartalmaz [72. §]. (3) Az (1) bekezdésben foglaltakon túl a részvételi jelentkezés érvénytelen, ha a részvételre
jelentkező ajánlatot tesz. (4) Az (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen az ajánlat különösen, ha nem felel
meg azoknak a környezetvédelmi, szociális és munkajogi követelményeknek, amelyeket a jogszabályok vagy kötelezően alkalmazandó kollektív szerződés, illetve a 4. mellékletben felsorolt környezetvédelmi, szociális és munkajogi rendelkezések írnak elő. A Közbeszerzési Hatóság – a foglalkoztatáspolitikáért felelős miniszter által minden évben rendelkezésére bocsátott adatszolgáltatás alapján – tájékoztatást
Kbt.-kommentár 399
tesz közzé honlapján a Magyarországon egyes ágazatokban alkalmazandó kötelező legkisebb munkabérről.
(5) Az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumokban tájékoztatásként közli azoknak a szervezeteknek a nevét, amelyektől az ajánlattevő tájékoztatást kaphat a (4) bekezdés szerinti azon követelményekről, amelyeknek a teljesítés során meg kell felelni. Az ajánlatkérő a (4) bekezdésben foglaltakra tekintettel nem köteles a közbeszerzési eljárásban külön információk feltüntetését előírni az ajánlatban, csak azt ellenőrzi, hogy az ajánlatban feltüntetett információk nem mondanak-e ellent a (4) bekezdés szerinti követelményeknek.
(6) Az (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen különösen az ajánlat, ha a) azt az ajánlati kötöttség fennállása ellenére az ajánlattevő visszavonta; b) az ajánlattevő az ajánlati biztosítékot határidőre nem vagy az előírt mértéknél
kisebb összegben bocsátotta rendelkezésre; c) az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban előre meghatározott egy olyan
összeget, amelyet meghaladó árat vagy költséget tartalmazó ajánlatot a bírálat során érvénytelenné fog nyilvánítani, és az ajánlat ezen összeget meghaladja.
74. § (1) Az ajánlatkérőnek ki kell zárnia az eljárásból azt az ajánlattevőt, részvételre jelentkezőt, alvállalkozót vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetet, aki
a) a kizáró okok [62. §, és ha az ajánlatkérő előírta 63. §] hatálya alá tartozik; b) részéről a kizáró ok az eljárás során következett be. (2) Az ajánlatkérő kizárhatja az eljárásból a) azt az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt, aki számára nem kell nemzeti
elbánást nyújtani [2. § (5) bekezdés], b) azt az ajánlattevőt, aki ajánlatában olyan származású árut ajánl, amely számára
nem kell nemzeti elbánást nyújtani [2. § (5) bekezdés]. (3) Az áru származásának megállapítására a külön jogszabályban, illetve az Uniós
Vámkódex létrehozásáról szóló, 2013. október 9-i 952/2013/EU parlamenti és tanácsi rendeletben meghatározott származási szabályokat kell alkalmazni.
kommentár 1.
Az ajánlatkérőnek a kbt. 69. § (1) bekezdése alapján meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok, a részvételi jelentkezések megfelelnek-e a közbeszerzési dokumentumokban és a jogszabályokban meghatározott előírásoknak. A kbt. 73. §-ában rögzített felsorolás taxatív, azaz ajánlatkérő kizárólag ezekben az esetekben állapíthat meg érvénytelenséget, nincs lehetősége arra, hogy az érvénytelenségi törvényi tényállásokat bővítse.
A kbt. 73. § (1) bekezdés a) pontja rögzíti az egyik „alap” érvénytelenségi okot, azaz azt az esetet, ha az ajánlatot vagy részvételi jelentkezést az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejárta után nyújtották be. A rendelkezés jogelméleti indoka egyértelmű, az esélyegyenlőség sérülne, ha egyes ajánlattevőknek „több időt” adna a jogalkotó az ajánlat elkészítésére és benyújtására, mint a többi ajánlattevőnek. ez az érvénytelenségi ok az ekr bevezetésével „automatikussá” válik, hiszen az ekr rendszer eleve elkésettként kezeli a határidőn túl beérkezett ajánlatokat, az ajánlatkérőnek erre vonatkozóan a továbbiakban nincs döntési jogköre. Az ekr korm. rendelet új szabálya, hogy míg eddig az ajánlattételi (részvételi) határidőről szabadon dönthettek az ajánlatkérők, addig a 15. § (1) bekezdése szerint az ajánlattételi és részvételi határidő munkanapokon reggel nyolc és délután tizenhat óra közötti időszakra eső időpontban határozható meg, és ettől eltérni nem lehet. Az ekr bevezetése szakított azzal a – közbeszerzések bevezetése óta
400 Kbt.-kommentár
fennálló – szabállyal is, hogy a bontást az ajánlattételi határidő időpontjában meg kell kezdeni, mivel a 15. § (2) bekezdése szerint az ajánlatok bontását az ekr az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártát követően, kettő órával később kezdi meg.
A kbt. 73. § (1) bekezdés b) pontja rögzíti azt az érvénytelenségi okot, ha az ajánlattevőt, illetve részvételre jelentkezőt az eljárásból kizárták. A kbt. újraszabályozta a kizárás témakörét, mivel különválasztotta az ajánlattevőt (részvételre jelentkezőt) érintő kizárást, és azt az esetet, ha a kizárás az ajánlatban (részvételi jelentkezésben) szereplő egyéb gazdasági szereplőket érinti. Az ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező kizárása esetén az ajánlat, illetve a részvételi jelentkezés érvénytelen. Az ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező a kbt. 74. § (1) bekezdése alapján kizárásra kerül, ha kizáró okok (62. § és 63. §) hatálya alá tartozik, vagy részéről a kizáró ok az eljárás során következett be.
A b) pontban megfogalmazott érvénytelenségi ok a kbt. 74. § (1) bekezdésében meghatározott kizáráson alapul. Amennyiben az ajánlatkérő a kbt. 74. § (1) bekezdésében meghatározott kizárást állapítja meg az ajánlattevővel, illetve a részvételre jelentkezővel szemben, a továbbiakban nincs lehetősége a mérlegelésre, az ajánlatot vagy részvételi jelentkezést érvénytelenné kell nyilvánítania a kbt. 73. § (1) bekezdés b) pontja alapján.
A kbt. 73. § (1) bekezdés c) pontja szerint érvénytelen az ajánlat, ha az ajánlattevő vagy a részvételre jelentkező alvállalkozója, vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet a 62. § (1) bekezdés i) pontja (hamis adat, hamis nyilatkozat szolgáltatás), vagy az adott eljárásban felmerült magatartása alapján j) pontja (ajánlatkérő jogtalan befolyásolása) szerinti kizáró ok miatt kizárásra került.
A c) pontban megfogalmazott érvénytelenségi okból az is következik, hogy ha nem az alvállalkozó vagy a kapacitást biztosító szervezet kbt. 62. § (1) bekezdés i) vagy az adott eljárásban felmerült magatartása alapján a kbt. 62. § (1) bekezdés j) pontja alapján történt kizárására tekintettel kerül sor az ajánlat (részvételre jelentkezés) érvénytelenítésére, akkor az ajánlat (részvételre jelentkezés) nem a kbt. 73. § (1) bekezdés c) pontja alapján lesz érvénytelen. A kbt. 73. § (1) bekezdés c) pontja szerinti érvénytelenség alapja, hogy az ott szereplő esetekben az ajánlattevő (részvételre jelentkező) oldalán megjelenő gazdasági szereplő (alvállalkozó, illetve kapacitást biztosító szervezet) olyan súlyos, az adott eljárásban elkövetett magatartást tanúsított (a hamis adatszolgáltatás adott eljárásra vonatkozó esetköre, illetve a jogtalan befolyásolás kísérletének az adott eljárásra vonatkozó esetköre), ami miatt a jogalkotó lényegében „menthetetlennek” tartja az ajánlatot, eltérően a 71. § (4) bekezdése szerinti szabálytól/lehetőségtől. A hiánypótlási szabályok elemzésekor már megállapításra került, hogy a kbt. 71. § (4) bekezdése a hiánypótlás egyik kötelező esetét határozza meg, nevezetesen ha olyan kapacitás szervezet vagy alvállalkozó került az ajánlattevő által bevonásra, amely a kbt. 62. § (1) bekezdés a)–h), k)–n) és p)–q) pontja, korábbi eljárásban tanúsított magatartás alapján a j) pontja szerinti vagy – ha az ajánlatkérő előírta – a 63. § szerinti kizáró okok hatálya alá tartozik. ebben az esetben – a kizáró okkal érintett gazdasági szereplő kizárása mellett – kötelező hiánypótlást elrendelni. A hiánypótlás nem, vagy nem megfelelő teljesítése esetén a kbt. hiánypótlásra vonatkozó általános szabályai lépnek be, azaz az ajánlat (részvételre jelentkezés) a kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja – vagy ha ennek feltételei fennállnak – a kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján érvénytelen.
A kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja szerint érvénytelen az ajánlat, ha az ajánlattevő vagy a részvételre jelentkező nem felel meg a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági követelményeknek, vagy nem igazolta megfelelően a követelményeknek való megfelelést. A kbt. 69. §-ában rögzített új bírálati szabályok alapján kiemelést igényel, hogy amennyiben az első bírálati szakaszban, az eekD hiánya vagy nem megfelelő
Kbt.-kommentár 401
kitöltése miatt az alkalmasság fennállta nem állapítható meg, az ajánlat nem ezen pont, hanem a kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen, azzal, hogy amennyiben az ajánlattevő nem tud eleget tenni az alkalmasságra, vagy a kizáró okokra vonatkozó igazolási kötelezettségének, az megalapozhatja a kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kizáró okot is.
A kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerint érvénytelen az ajánlat, ha egyéb módon nem felel meg az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek, ide nem értve a részvételi jelentkezés és az ajánlat ajánlatkérő által előírt formai követelményeit. tulajdonképpen ebbe a pontba tartozik minden olyan érvénytelenségi ok, amelyek alapján az ajánlat (részvételi jelentkezés) érvénytelensége megállapítható, de nem állapítható meg a kbt. 73. § (1) bekezdés a)–d) és f) pontja, továbbá (2) és (3) bekezdésében rögzített érvénytelenségi ok. ezen érvénytelenségi ok kapcsán a kbt. példálózó jellegű felsorolást is ad segítségül. A 73. § (4) bekezdése szerint e pont alapján szükséges kimondani az ajánlat érvénytelenségét, ha nem felel meg azoknak a környezetvédelmi, szociális és munkajogi követelményeknek, amelyeket a jogszabályok vagy kötelezően alkalmazandó kollektív szerződés, illetve a 4. mellékletben felsorolt környezetvédelmi, szociális és munkajogi rendelkezések írnak elő. Ugyancsak e pont alapján érvénytelen az ajánlat, ha a 73. § (6) bekezdésében felsorolt három eset valamelyike fennáll.
Az első eset az ajánlati kötöttséggel terhelt ajánlat visszavonása. ezzel régi hiányt pótol a kbt., mivel a korábbi közbeszerzési törvények nem tartalmazták az ajánlat visszavonás miatti érvénytelenségét. A második eset, ha az ajánlattevő az ajánlati biztosítékot határidőre nem vagy az előírt mértéknél kisebb összegben bocsátotta rendelkezésre. itt érdemes kiemelni, hogy a jelenlegi döntőbizottsági gyakorlat e pont szerinti érvénytelenségi körbe vonja a bankgarancia tartalmi meg nem felelését is, azaz, ha a bankgarancia szűkebb tartalommal került megfogalmazásra, mint a kbt. 54. § (4) bekezdésében foglaltak. ebben a témában került kiadásra a közbeszerzési Döntőbizottság 1/2017. (iii. 21.) számú összkollégiumi állásfoglalása is, amely megerősíti, hogy az ajánlati biztosítéknak a kbt. 54. § (4) bekezdésében felsorolt mindhárom esetkörre vonatkoznia kell.
A harmadik eset pedig, ha az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban előre meghatározott egy olyan összeget, amelyet meghaladó árat vagy költséget tartalmazó ajánlatot a bírálat során érvénytelenné fog nyilvánítani, és az ajánlat ezen összeget meghaladja. ez a pont szintén újítás a hatályos szabályozásban, korábban nem volt rá lehetősége az ajánlatkérőnek. Csökkenti az adminisztrációs terheket, és gyorsítja az eljárást, ha az ajánlatkérőnek nem kell olyan ajánlatok értékelésével „vesződnie”, amelyekben szereplő árat vagy költséget egyébként se fog tudni kifizetni.
A kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontjának utolsó fordulata egyértelművé teszi, hogy kizárólag az ajánlatkérő által előírt formai követelmények nem okozzák az ajánlat érvénytelenségét (pl. oldalak szignálása, CD-n történő benyújtás stb.) de a jogszabály által előírt formai követelmények (pl. ajánlat elektronikus úton történő benyújtása) már megalapozhatják az e pont szerinti érvénytelenséget. Az ekr korm. rendelet alapján kiírt közbeszerzési eljárások esetében természetesen a kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontjának utolsó fordulata okafogyottá vált.
A kbt. 73. § (1) bekezdés f) pontja szerinti érvénytelenségi ok a hatályos kbt. új, üzleti titkot szabályozó rendelkezéseihez kapcsolódik. A kbt. 71. §-a szerinti hiánypótlási szabályok elemzése között már említésre került, hogy a kbt. 44. § (2)–(3) bekezdése
402 Kbt.-kommentár
a hiánypótlás egyik kötelező esetét határozza meg a nem megfelelően üzleti titokká nyilvánított dokumentumokra vonatkozóan. ennek jogkövetkezménye – a hiánypótlás nem megfelelő teljesítése esetén – az e pont szerinti eredménytelenné nyilvánítás.
A kbt. 73. § (2) bekezdése szerinti érvénytelenségi ok a kbt. 72. §-ánál már tárgyalt aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás, vagy más teljesíthetetlen feltétel vállalásához kapcsolódik, amelyet az ajánlatkérő a hatályos szabályozás szerint köteles vizsgálni. Amennyiben a vizsgálat negatív eredményt hoz, az ajánlatkérő köteles a hivatkozott pont alapján az ajánlatot érvénytelenné nyilvánítani. egyaránt megalapozza ezen pont alapján történő érvénytelenné nyilvánítást, ha az ajánlattevő egyáltalán nem nyújt be indoklást, vagy nem megfelelő – nem kellően alátámasztott, nem objektív, nem kellően részletes – indoklást nyújt be.
A kbt. 73. § (3) bekezdése a kétszakaszos eljárásokban, a részvételi jelentkezésre nézve határoz meg egy speciális esetet, nevezetesen az ajánlat érvénytelen, ha a részvételre jelentkező ajánlatot tesz.
A kbt. 73. § (1) bekezdés b) és c) pontja szerinti érvénytelenség kapcsán már említésre került az ajánlatevők (részvételre jelentkezők) továbbá egyéb gazdasági szereplők kizárása. A kizárásra vonatkozóan a kbt. alternatív kizáró okot is meghatároz, amelynek alkalmazásáról az ajánlatkérőnek az ajánlati felhívásban kell rendelkeznie. A nem az európai Unióban letelepedett ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők, illetve a nem közösségi áruk esetén – összhangban az európai uniós irányelvekkel – nem kell nemzeti elbánást nyújtani, és az ilyen ajánlattevők továbbá áruk az eljárásból kizárhatóak. A nemzeti elbánás tekintetében meg kell említeni az európai Parlament és a tanács 952/2013/eU rendeletét (2013. október 9.) az Uniós vámkódex létrehozásáról. Az Uniós vámkódex a közösségi vámjogból azokat az általános szabályokat és eljárásokat tartalmazza, amelyek az Unió és az Unión kívüli országok közötti áruforgalommal kapcsolatban bevezetett vámtarifa és szakpolitikai intézkedések végrehajtását biztosítják. A nemzeti elbánás kapcsán a közösségi származású áruk megítélése során az Uniós vámkódex előírásait figyelembe véve kell az ajánlatkérőknek és az ajánlattevőknek eljárniuk.
Az európai Unión kívül letelepedett gazdasági szereplők és a nem közösségi származású áruk számára nemzeti elbánást a közbeszerzési eljárásban magyarországnak és az európai Uniónak a közbeszerzések terén fennálló nemzetközi kötelezettségeivel összhangban kell nyújtani. ennek megítéléséhez segítséget nyújt „A közbeszerzési Hatóság útmutatója magyarországnak és az európai Uniónak a közbeszerzések terén fennálló nemzetközi szerződéseiről” (ké, 2016. évi 31. szám, 2016. március 16., melynek módosított változata 2018. július 18-án jelent meg a közbeszerzési értesítő 2018. évi 137. számában). A közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról szóló 307/2015. (X. 27.) korm.rendelet 5. §-a speciális előírást tartalmaz a nemzeti elbánás alkalmazása tekintetében. Az 5. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő kizárhatja az eljárásból azt az ajánlattevőt is, aki árubeszerzés esetében ajánlatában – az áruk összértéke tekintetében – 50%-ot meghaladóan olyan származású árut ajánl, amely számára nem kell nemzeti elbánást nyújtani. Az 5. § (2) bekezdése szerint továbbá árubeszerzés esetében, ha az értékelési szempont szerinti értékelés során több ajánlat azonos, az ajánlatkérő köteles előnyben részesíteni azt az ajánlatot, amely – az áruk összértéke tekintetében – 50%-ot elérően vagy meghaladóan olyan származású árut ajánl, amely számára nemzeti elbánást kell nyújtani.
Kbt.-kommentár 403
kommentár 2.
d . 60/17/2017 . számú dB határozatAz ajánlati biztosítékkal kapcsolatban a Döntőbizottság szigorúan értelmezte
a jogszabályban leírtakat, az alábbiak szerint:„A felhívásban és a dokumentációban ajánlatkérő meghatározta, hogy bankgaranciának
teljes mértékben meg kell felelnie a Kbt. 54. § (4) bekezdésében foglalt garancia érvényesítés valamennyi feltételének, azaz:
1. Ha az ajánlattevő az ajánlatát az ajánlati kötöttség ideje alatt visszavonja vagy2. Ha a szerződés megkötése az ajánlattevő érdekkörében felmerült okból hiúsul meg, vagy3. Ha az ajánlattevő az ajánlati kötöttséggel terhelt ajánlatához az ajánlatkérő
felhívására nem vagy nem megfelelően nyújtja be az egységes európai közbeszerzési dokumentumba foglalt nyilatkozatát alátámasztó igazolásokat, és ajánlata ezen okból érvénytelennek minősül.
Akkor tekinthető rendelkezésre bocsátottnak az ajánlati biztosíték, ha azt az ajánlattevő igazolja és az igazolásból kitűnik, hogy ki, mikor, milyen összegben, milyen feltételek bekövetkezése esetén köteles biztosítékot nyújtani.
Egy, már az eredeti ajánlattételi határidő lejártakor nem megfelelő tartalmú bankgarancia nem töltheti be a funkcióját. Ha a bankgarancia szűkebb esetkörre vonatkozik, mint a Kbt. 54. § (4) bekezdésében foglaltak, az nem pótoltatható hiányosság – az ajánlat a Kbt. 73. § (6) bekezdés b) pontja alapján érvénytelen.”
404 Kbt.-kommentár
XIV. FEJEZET A KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS EREDMÉNYE
Az eljárás eredménytelensége
75. § (1) Eredménytelen az eljárás, ha a) nem nyújtottak be ajánlatot vagy több szakaszból álló eljárás részvételi
szakaszában részvételi jelentkezést; b) kizárólag érvénytelen ajánlatot vagy részvételi jelentkezést nyújtottak be; c) az eljárásban benyújtott minden ajánlat tekintetében lejárt az ajánlati kötöttség
és egyetlen ajánlattevő sem tartja fenn ajánlatát. (2) Az ajánlatkérő eredménytelenné nyilváníthatja az eljárást, ha a) a szerződés megkötésére vagy teljesítésére képtelenné vált vagy a szerződéstől
való elállásnak vagy a szerződés felmondásának lenne helye [53. § (4)–(6) bekezdés]; b) a – (4) bekezdésben foglaltak szerint igazolható – rendelkezésére álló anyagi
fedezet összege nem elegendő a szerződés megkötéséhez az értékelés alapján legkedvezőbb ajánlatot tett ajánlattevővel;
c) valamelyik ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az eljárás tisztaságát vagy a többi ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező érdekeit súlyosan sértő cselekményt követ el;
d) a Közbeszerzési Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlatkérő valamely döntését, és az ajánlatkérő új közbeszerzési eljárás lefolytatását határozza el vagy eláll az eljárás lefolytatásának szándékától, az ajánlatkérő azonban nem nyilváníthatja eredménytelennek az eljárást akkor, ha a jogszerűtlen eljárást lezáró döntés megsemmisítését követően jogszerű döntés meghozatalával az eljárás jogszerűsége helyreállítható;
e) – a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás kivételével – egy szakaszból álló eljárásban vagy több szakaszból álló eljárás ajánlattételi (párbeszéd) szakaszában nem nyújtottak be az ajánlattételi határidőben legalább két ajánlatot (megoldási javaslatot), vagy több szakaszból álló eljárás részvételi szakaszában a részvételi határidőben legalább két részvételi jelentkezést;
f) a közbeszerzéshez támogatást nyújtó vagy a közbeszerzések jogszabályban előírt ellenőrzését végző szerv megállapítása szerint súlyos jogsértés történt, és a közbeszerzési eljárás szabályai szerint ajánlatkérőnek már nincs lehetősége az eljárás jogszerűségét helyreállítani ;
g) az EKR működési hibája olyan jogsértést eredményez, amely az e törvényben meghatározott alapelvek érvényesülését biztosító módon nem orvosolható.
(3) Ha a (2) bekezdés a) pontjában foglalt eredménytelenségi eset oka a teljesítéshez eredetileg rendelkezésre álló anyagi fedezet egészben vagy részben történő elvonása, az ajánlatkérő köteles tájékoztatást adni a rendelkezésre állt anyagi fedezet összegéről, valamint arról, hogy az mely szervezet döntésével, mikor és milyen okból került elvonásra, átcsoportosításra.
(4) A (2) bekezdés b) pontjában foglalt esetben az ajánlatkérő az ajánlatok bontásáig az EKR-ben rögzített adattal igazolhatja a rendelkezésre álló fedezet összegét. Ha a 41/C. § (1) bekezdésben foglalt valamely ok miatt az ajánlatok bontására nem az EKR-ben kerül sor, az ajánlatkérő az eljárást megindító hirdetmény feladásakor az elektronikus hirdetménykezelő rendszerben (kérelem) rögzített adattal, vagy a közbeszerzési eljárás során dokumentált, legkésőbb a végleges ajánlatok
Kbt.-kommentár 405
bontása előtt az ajánlattevőkkel vagy részvételre jelentkezőkkel közölt adattal, elektronikus árlejtés esetén az árlejtés megkezdését megelőzően az elektronikus rendszerben rögzített adattal igazolhatja a rendelkezésre álló fedezet összegét.
(5) Ha az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásban lehetővé tette a részekre történő ajánlattételt, az eredménytelenség az eljárásnak csak az eredménytelenségi okkal érintett részére állapítható meg. Ha az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban rögzítette és megindokolta, hogy bármely rész eredménytelensége esetén már nem áll érdekében a szerződések megkötése, az eljárást valamennyi rész tekintetében eredménytelenné nyilváníthatja.
(6) Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító felhívásban köteles megadni, hogy alkalmazza-e az adott eljárásban a 75. § (2) bekezdés e) pontját. A közbeszerzésekért felelős miniszter az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártát megelőzően előírhatja a 195. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérők számára, valamint a támogatásban részesülő, a közbeszerzésekért felelős miniszter által jogszabály alapján ellenőrzött beszerzés vonatkozásában bármely ajánlatkérő számára a 75. § (2) bekezdés e) pontjának kötelező alkalmazását oly módon, hogy megfelelő időtartam álljon az ajánlatkérő rendelkezésére a szükséges intézkedések megtételére. Ebben az esetben az eljárást megindító felhívást az ajánlatkérő köteles a 75. § (2) bekezdés e) pontja szerinti eredménytelenségi ok alkalmazását feltüntetve módosítani.
kommentár 1.
A kbt. 75. §-ában rögzített, az eljárás eredménytelenségéről szóló felsorolás ugyanúgy taxatív, mint az érvénytelenségi okok, azaz ajánlatkérő kizárólag ezekben az esetekben állapíthat meg eredménytelenséget, nincs lehetősége arra, hogy az eredménytelenségre vonatkozó törvényi tényállásokat bővítse. Az érvénytelenséggel ellentétben az eredménytelenségi okokban nem történt jelentős változás a korábbi szabályozáshoz képest, inkább a törvényszöveg pontosításáról beszélhetünk.
Az eredménytelenségi okok kétfajták lehetnek. egy részük egy ajánlatkérőtől függetlenül előállt helyzetet kezel, amelyekre ajánlatkérőnek nincs ráhatása. ilyen az első bekezdésben felsorolt három esetkör, azaz:
a) nem nyújtottak be ajánlatot vagy több szakaszból álló eljárás részvételi szakaszában részvételi jelentkezést;
b) kizárólag érvénytelen ajánlatot vagy részvételi jelentkezést nyújtottak be; c) az eljárásban benyújtott minden ajánlat tekintetében lejárt az ajánlati kötöttség
és egyetlen ajánlattevő sem tartja fenn ajánlatát.Fenti esetkörök az ajánlattevők magatartásából fakadó helyzetek. tekintettel
arra, hogy az a) és b) esetben az ajánlatkérő érdekkörén kívül bekövetkező eredménytelenségi okról beszélhetünk, a törvény megadja a lehetőséget az eredménytelen nyílt vagy meghívásos eljárást követően a tárgyalásos, vagy hirdetmény nélkül induló tárgyalásos közbeszerzési eljárás megindítására [lásd a kbt. 85. § (2) bekezdésének e) pontját, valamint a 98. § (2) bekezdésének a) és b) pontját]. A c) pont esetén már nem ez a helyzet, mivel itt valószínűsíthetően az ajánlatkérő önhibájából eredően nem tudott az ajánlati kötöttség ideje alatt eredményt hirdetni, erre hivatkozással tárgyalásos eljárást indítani nem lehet.
406 Kbt.-kommentár
Az eredménytelenségi okok másik része az ajánlatkérő mérlegelést követő döntésétől függ, ezért a jogalkotó az „eredménytelenné nyilváníthatja” kifejezést használja.
ezen esetkörök a második bekezdésben kerültek felsorolásra, az alábbiak szerint:a) a szerződés megkötésére vagy teljesítésére képtelenné vált vagy a szerződéstől
való elállásnak vagy a szerződés felmondásának lenne helye.Fenti jogszabályhely a kbt. 53. § (4)–(6) bekezdésben meghatározott tényállások
bekövetkezte miatti eredménytelenséget kezeli. A kbt. 53. § (4) bekezdésében visszacseng a kbt. 75. § (2) bekezdés a) pontjának szövegezése.
Az ajánlatkérő a kbt. 75. § (2) bekezdés a) pontja alapján akkor nyilvánítja eredménytelenné a közbeszerzési eljárást, ha
– az ajánlattételi (kétszakaszos eljárás esetén a részvételi) határidő lejártát követően,
– az ajánlatkérő ellenőrzési körén kívül eső,– általa előre nem látható körülmény miatt,– a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen
körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy a szerződés felmondásának lenne helye.
Fontos megjegyezni, hogy ebbe az esetbe nem tartozik bele a jogorvoslat indítása. Az ajánlatkérőnek ugyanis mindig számítania kell arra, hogy valamelyik ajánlattevő él a törvényben biztosított jogorvoslati lehetőségével, így ez nem tekinthető „előre nem látható” körülménynek.
A kbt. 53. § (5) bekezdése kezeli az úgynevezett feltételes közbeszerzés miatt bekövetkező eredménytelenséget. Amennyiben ajánlatkérő a felhívásban erre kifejezetten hivatkozik, eredménytelenné nyilváníthatja az eljárást akkor, ha ellenőrzési körén kívül eső, bizonytalan jövőbeli esemény az ajánlati (részvételi) határidő lejártát követően bekövetkezik. A feltételes közbeszerzés egyik leggyakoribb „típusa” a kbt. 53. § (6) bekezdése szerinti eset, a fedezet rendelkezésre állásának hiánya miatti eredménytelenség. A közbeszerzési eljárások során alapelv, hogy az eljárás fedezetének – lehetőleg a becsült értékhez közeli összegben – az eljárás megindításakor rendelkezésre kell állnia, hiszen ekkor van az ajánlatkérő bizonyosan olyan helyzetben, hogy szerződést tudjon kötni az eljárás végén. A központi ellenőrzés korm. rendelet alá tartozó szervezetek az ellenőrzésre beküldéssel egyidejűleg kötelesek a fedezetigazolást is csatolni. ez alól az egyetlen törvényes kivétel a „feltételes közbeszerzés” indítása, amely lehetőséget ad az időveszteség elkerülésére abban az esetben, ha ajánlatkérő támogatásra irányuló igényt nyújtott be, vagy fog benyújtani, azaz ténylegesen még nem áll rendelkezésére a fedezet, és abban sem lehet biztos, hogy valaha rendelkezésére fog-e állni, vagy a megfelelő összegben fog-e a rendelkezésére állni. Az áht. 36. § (1) bekezdése költségvetési szervek esetén előírja, hogy kötelezettségvállalásra a rendelkezésre álló szabad előirányzat mértékéig kerülhet sor. Az ávr. 45. § (1) bekezdése kötelezettségvállalásnak tekinti a közbeszerzési eljárást megindító felhívás közzétételét, kivétel ez alól, ha feltételes közbeszerzés, vagy a kbt. 104. §-a alapján megindított olyan közbeszerzési eljárás kerül kiírásra, amelyben a keretmegállapodás önmagában fizetési kötelezettséget nem keletkeztet.
A kbt. 75. § (2) bekezdés a) pontját megalapozhatja az is, ha a fedezet eredetileg rendelkezésre állt, de az az eljárás közben egészben vagy részben elvonásra került. ebben az esetben azonban az ajánlatkérőnek szigorú dokumentálási kötelezettsége van, azaz az összegezésben meg kell adnia az eredetileg rendelkezésre álló fedezetet, és azt, hogy az mely szerv döntésével, milyen okból és mikor került elvonásra.
Kbt.-kommentár 407
természetesen az elvonásra vonatkozó döntés nem lehet az ajánlatkérő saját döntése, hiszen a jogalkotói szándék jelen esetben éppen arra irányul, hogy megakadályozza az eljárás nem valós indokkal történő eredménytelenné nyilvánítását akkor, ha az ajánlatkérőnek „nem megfelelő” eredmény születne.
Az anyagi fedezet meg nem létével függ össze a 75. § (2) bekezdés b) pontjában meghatározott eset is, amikor az eredménytelenség indoka az, hogy az egyébként rendelkezésre álló anyagi fedezet összege nem elegendő a szerződés megkötéséhez az értékelés alapján legkedvezőbb ajánlatot tett ajánlattevővel. Az ajánlatkérő az eljárás során megpróbálhat „pótfedezetet” bevonni, de ha ez nem sikerül, kénytelen eredménytelenné nyilvánítani az eljárást. Az új közbeszerzési törvény nem teszi kötelezővé a fedezet összegének ismertetését az ajánlatok bontásának megkezdése előtt, hanem azt az ajánlatkérő belátására bízza, ám amennyiben az ajánlatkérő a bontást megelőzően nem ismertette a fedezet összegét, vagy az eljárást megindító hirdetmény feladásakor nem rögzítette azt az elektronikus hirdetménykezelő rendszerben, ez az eredménytelenné nyilvánítási ok nem alkalmazható. A kbt. 2019. április 1. napjától hatályos 75. § (4) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlatok bontásáig az ekr-ben rögzített adattal igazolhatja a rendelkezésre álló fedezet összegét. Ha a kbt. 41/C. § (1) bekezdésben foglalt valamely ok miatt az ajánlatok bontására nem az ekr-ben kerül sor, az ajánlatkérő az eljárást megindító hirdetmény feladásakor az elektronikus hirdetménykezelő rendszerben (kérelem) rögzített adattal, vagy a közbeszerzési eljárás során dokumentált, legkésőbb a végleges ajánlatok bontása előtt az ajánlattevőkkel vagy részvételre jelentkezőkkel közölt adattal, elektronikus árlejtés esetén az árlejtés megkezdését megelőzően az elektronikus rendszerben rögzített adattal igazolhatja a rendelkezésre álló fedezet összegét.
nem alkalmazható ez az eredménytelenségi ok, ha ajánlatkérő egyedi megrendelésekkel teljesülő keretszerződést kíván kötni egy előre meghatározott összeg erejéig, és az ajánlatok elbírálásának alapjául szolgáló „képzett” ár magasabb, mint a keretösszeg.
A közbeszerzési törvény a 75. § (2) bekezdésének b) pontja alapján bekövetkezett eredménytelenség esetén lehetőséget ad a kbt. 98. § (2) bekezdésének a) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás indítására, amennyiben a 85. § (2) bekezdés e) pontjában foglalt előfeltételek fennállnak és a közbeszerzés feltételei időközben lényegesen nem változtak meg, valamint az ajánlatkérő a tárgyalásra meghívja a nyílt vagy a meghívásos eljárás mindazon és csak azon ajánlattevőit, amelyek ajánlata nem a 73. § (1) bekezdés b) vagy d) pontja alapján érvénytelen, és ajánlatuk – adott esetben hiánypótlást követően – megfelelt az előírt formai követelményeknek. Felhívjuk a figyelmet, hogy a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazhatóságának feltétele a kbt. 75. § (2) bekezdés b) pontja szerinti eredménytelenségi esetkörrel összefüggésben, hogy az eljárásban benyújtott minden ajánlat meghaladta az ajánlatkérő rendelkezésére álló anyagi fedezet összegét, vagyis ez a feltétel nem csak az értékelési sorrend alapján legkedvezőbb ajánlat kapcsán vizsgálandó. Fontos továbbá, hogy a kbt. 98. § (2) bekezdés a) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazását nem alapozza meg az előzményi eljárás kbt. 75. § (2) bekezdés a) pont szerinti eredménytelensége a fedezet elvonása miatt [lásd a kbt. 75. § (3) bekezdését].
szintén az ajánlatkérő megítélésére van bízva a kbt. 75. § (2) bekezdés c) pontjában meghatározott eset, ha valamelyik ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az eljárás tisztaságát vagy a többi ajánlattevő, illetve részvételre jelentkező érdekeit súlyosan sértő cselekményt követ el. A törvényben nincs meghatározva, hogy mit
408 Kbt.-kommentár
jelent a „súlyosan sértő cselekmény”, de akár a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi lvii. törvény egyes tényállásai, akár egyes büntetőjogi tényállások – pl. vesztegetés, csalás – is ide tartozhatnak.
kbt. 75. § (2) bekezdés d) pontja azt a korábbi közbeszerzési törvényben is szereplő esetet tárgyalja, ha a közbeszerzési Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlatkérő valamely döntését, és az ajánlatkérő új közbeszerzési eljárás lefolytatását határozza el vagy eláll az eljárás lefolytatásának szándékától. ez azonban a hatályos szabályozásban kiegészül azzal, hogy az ajánlatkérő azonban nem nyilváníthatja eredménytelennek az eljárást akkor, ha a jogszerűtlen eljárást lezáró döntés megsemmisítését követően jogszerű döntés meghozatalával az eljárás jogszerűsége helyreállítható. Hasonlóan a fedezetelvonáshoz, a jogalkotói szándék itt is arra irányul, hogy ajánlatkérő valótlan indokkal ne nyilváníthassa eredménytelenné az eljárását, és ily módon – adott esetben – a jogorvoslatot benyújtó ajánlattevőt ne zárhassa el a szerződés elnyerésétől.
A kbt. 75. § (2) bekezdés e) pontja szerint ajánlatkérő eredménytelenné nyilváníthatja az eljárást, ha egy szakaszból álló eljárásban vagy több szakaszból álló eljárás ajánlattételi (párbeszéd) szakaszában nem nyújtottak be az ajánlattételi határidőben legalább két ajánlatot, vagy több szakaszból álló eljárás részvételi szakaszában a részvételi határidőben legalább két részvételi jelentkezést. ez az eredménytelenségi ok hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetén nem alkalmazható. A kbt. 75. § (6) bekezdése tartalmazza ezen szabály „kiegészítő rendelkezését”, amely szerint ajánlatkérő a felhívásban köteles jelezni ezen eredménytelenségi ok alkalmazását, továbbá a közbeszerzésekért felelős miniszter az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártát megelőzően is előírhatja. ezen eredménytelenségi ok kapcsán fontos megjegyezni, hogy a kbt. nem követeli meg egyúttal az ajánlatok/jelentkezések érvényességét is, azaz elegendő, ha a két ajánlat/rendelkezés benyújtásra kerül, de nem szükséges az eljárás eredményessé nyilvánításához, hogy a két ajánlat/jelentkezés érvényes is legyen. A közbeszerzési Hatóság elnöke a kbt. 75. § (2) bekezdés e) pontjára vonatkozóan tájékoztatót bocsátott ki, amely összefoglalja ezen eredménytelenségi ok alkalmazására vonatkozó szabályokat (ké 2017. évi 9. szám, 2017. január 20.).
A kbt. 75. § (2) bekezdés f) pontja alapján, ha a közbeszerzéshez támogatást nyújtó vagy a közbeszerzések jogszabályban előírt ellenőrzését végző szerv megállapítása szerint súlyos jogsértés történt, és a közbeszerzési eljárás szabályai szerint ajánlatkérőnek már nincs lehetősége az eljárás jogszerűségét helyreállítani, az eljárást eredménytelenné nyilváníthatja. ezen rendelkezés a közbeszerzési eljárások szabályosságát hivatott elősegíteni, amivel az erre hivatott ellenőrző szervek jelzése alapján a jogsértő eredmény kihirdetése megelőzhető.
A kbt. 75. § (2) bekezdése – az elmúlt időszak ekr-rel kapcsolatos gyakorlati tapasztalatai alapján – kiegészült egy g) ponttal is, amely szerint az ajánlatkérő eredménytelenné nyilváníthatja az eljárást akkor is, ha az ekr működési hibája olyan jogsértést eredményez, amely a kbt.-ben meghatározott alapelvek érvényesülését biztosító módon nem orvosolható.
A kbt. 75. § (5) bekezdése a részajánlattétellel kapcsolatos kisegítő szabályt adja meg, melynek értelmében, amennyiben az ajánlatkérő az eljárásban lehetővé tette a részekre történő ajánlattételt, az eredménytelenség az eljárásnak csak az eredménytelenségi okkal érintett részére állapítható meg. mivel az eljárás részei viszonylagosan függetlenek egymástól, így könnyen előfordulhat, hogy egyes részekre nem, vagy csak érvénytelen ajánlat érkezik, míg más részek eredményesen lezárhatóak.
Kbt.-kommentár 409
Az eredményhirdetés az egyes részek esetén akár eltérő időpontban is történhet, azaz az eredménytelen eljárási részek esetén ajánlatkérő nem köteles bevárni az eredményes részek esetén az ajánlatok bírálatát, így gyorsan hozzá tud kezdeni az eredménytelen részek esetén az új eljárás előkészítéséhez. A kbt. 75. § (5) bekezdésének második fordulata azt is lehetővé teszi az ajánlatkérő számára, hogy amennyiben bármely rész eredménytelensége esetén már nem áll érdekében a szerződések megkötése, az eljárást valamennyi rész tekintetében eredménytelenné nyilváníthassa. ennek feltétele, hogy az eljárást megindító felhívásban előre jelezte ennek lehetőségét, egyben meg is indokolta azt.
kommentár 2.
d . 88/16/2016 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 88/16/2016. számú Db határozatában az eljárás fedezethiány
miatti eredménytelenségével kapcsolatban az alábbiakat mondta ki: „A Döntőbizottság az ajánlatkérő előírásai alapján azt állapította meg, hogy a közbeszerzési eljárást megindító dokumentumok több pontján is kimondta az ajánlatkérő, hogy keretszerződést kíván kötni az általa meghatározott tételek tekintetében, legfeljebb 60 millió Ft összeghatárig. A tényleges megrendelést egyedi szerződésekkel fogja megadni, ezért az összesített árnak nincs jelentősége a fedezet rendelkezésre állása tekintetében. Az ajánlatkérő által alkalmazott előírásokból az következik, hogy egyebek mellett a Költségkiírásban megadott árak alapján az ajánlatok rangsora kialakul és függetlenül attól, hogy milyen összegű a nyertes ajánlattevő vállalása, az ajánlatkérő összesen 60 millió Ft értékben fog megrendelést adni az ügyfelei megrendelései függvényében. A Döntőbizottság az ajánlatkérő előírásai alapján arra a következtetésre jutott, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 75. § (2) bekezdés b) pontja alapján nem állapíthatja meg a közbeszerzési eljárás eredménytelenségét figyelemmel arra, hogy a tényállásban rögzített és fent hivatkozott ajánlatkérői rendelkezések alapján az ajánlatkérő 60 millió Ft összeghatárig kívánt szerződést kötni, amellett, hogy megrendelési kötelezettséget nem vállalt a kiadott tételek vonatkozásában. Az ajánlatkérő nyilatkozatai szerint az általa megadott 60 millió Ft rendelkezésére áll és előre kikötötte, hogy a 60 millió Ft keretösszeg kimerüléséig jön létre a szerződés.”
d . 332/10/2016 . dB számú határozatA Döntőbizottság a D. 332/10/2016. Db számú határozatában foglaltak alapján
a fedezethiány miatti eredménytelenség esetén figyelemmel kell lenni a részenkénti meghatározásra is: „A Kbt. 75. § (2) bekezdés b) pontjában meghatározott eredménytelenségi ok az ajánlatkérői oldalon jelenik meg, ő hozhat döntést arról, hogy a rendelkezésére álló anyagi fedezet összegére tekintettel képes-e szerződést kötni. A Kbt. ugyanakkor konkrétan meghatározza, hogy e döntését az ajánlatkérő milyen módon hozhatja meg jogszerűen. A Kbt. 75. § (2) bekezdés b) pontjában a jogalkotó a közbeszerzési eljárás eredménytelenné nyilvánításáról szóló döntést ahhoz a feltételhez köti, hogy azt az ajánlatkérő megfelelően, a rendelkezésre álló fedezet összegét a Kbt. 75. § (4) bekezdésében előírt módon igazolni tudja. Az igazolhatóság három módon teljesíthető: az eljárást megindító hirdetmény feladásakor az elektronikus hirdetménykezelő rendszerben (kérelem) rögzített adattal, vagy a közbeszerzési eljárás során dokumentált, legkésőbb a végleges ajánlatok bontása előtt az ajánlattevőkkel vagy részvételre jelentkezőkkel közölt adattal, illetőleg elektronikus árlejtés esetén az árlejtés megkezdését megelőzően az elektronikus rendszerben rögzített adattal. A konkrét
410 Kbt.-kommentár
esetben az ajánlatkérő nyílt közbeszerzési eljárást folytatott le, alkalmazta a Kbt. 113. §-át, tehát az eljárást megindító felhívását nem hirdetményben tette közzé, hanem közvetlenül megküldte az ajánlattevőknek. A fentiek tükrében az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás során dokumentált, legkésőbb a végleges ajánlatok bontása előtt az ajánlattevőkkel közölt adattal kívánta igazolni a rendelkezésére álló fedezetet. Nem vitásan az ajánlatkérő a bontási jegyzőkönyvben az ajánlattevőkkel ismertette a rendelkezésre álló fedezet összegét, az 1. és 2. beszerzési részre megállapított anyagi fedezet együttes összegének megadásával. A felek között jogvita abban van, hogy – a beszerzés részekre bontására tekintettel – a rendelkezésre álló fedezet összesített mértékére vonatkozó adattal az ajánlatkérő eleget tett-e a Kbt. 75. § (4) bekezdésében foglalt követelménynek, megfelelően igazolt volt-e a fedezet összege. Részajánlattétel esetén a szerződés a beszerzési részhez kötött, így amennyiben az ajánlatkérő a Kbt. 75. § (2) bekezdés b) pontja alapján eredménytelenné nyilvánítja valamely, vagy valamennyi rész tekintetében lefolytatott közbeszerzési eljárását, minden, az eredménytelenségi okkal érintett rész vonatkozásában külön-külön köteles a megfelelő módon számot adni arról, hogy miért nem képes a szerződés(ek) megkötésére. Mindezekre tekintettel a Döntőbizottság álláspontja az, hogy részajánlattétel biztosítása esetén az ajánlatkérő abban az esetben alkalmazza jogszerűen a Kbt. 75. § (2) bekezdés b) pontját, ha valamennyi, az eredménytelenséggel érintett rész tekintetében a Kbt. 75. § (4) bekezdésének megfelelően igazolja azt, hogy nem áll rendelkezésére a szerződés megkötéséhez szükséges fedezet. Ezt az igazolást csak az egyes beszerzési részeket lezáró szerződések megkötéséhez meghatározott, és rendelkezésre álló fedezeti összeg részenkénti megadásával tudja az ajánlatkérő teljesíteni. A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 75. § (4) bekezdésére tekintettel a Kbt. 75. § (2) bekezdés b) pontját.”
A nyertes ajánlattevő kiválasztása
76. § (1) Az ajánlatkérő köteles az eljárást megindító felhívásban meghatározni azt a szempontot vagy szempontokat, amelyek alapján a számára – az adott esetben szociális, társadalmi és környezetvédelmi szempontból is – gazdaságilag legelőnyösebb ajánlatot kiválasztja (a továbbiakban: értékelési szempontok).
(2) Értékelési szempontként alkalmazhatóak a) a legalacsonyabb ár, b) a legalacsonyabb költség, amelyet az ajánlatkérő által meghatározott
költséghatékonysági módszer alkalmazásával kell kiszámítani, vagy c) a legjobb ár-érték arányt megjelenítő olyan – különösen minőségi,
környezetvédelmi, szociális – szempontok, amelyek között az ár vagy költség is szerepel.
(3) A legjobb ár-érték arányt megjelenítő értékelési szempontok vonatkozhatnak különösen az alábbiakra:
a) minőség, műszaki érték, esztétikai és funkcionális tulajdonságok, valamennyi felhasználó számára való hozzáférhetőség, hátrányos helyzetű munkavállalók alkalmazása és egyéb szociális, környezetvédelmi és innovatív tulajdonságok, forgalmazási feltételek, vevőszolgálat és műszaki segítségnyújtás, pótalkatrészek biztosítása, készletbiztonság, a teljesítés időpontja, időszaka;
Kbt.-kommentár 411
b) a szerződés teljesítésében részt vevő személyi állomány szervezettsége, képzettsége és tapasztalata, ha a személyzet minősége jelentős hatással lehet a szerződés teljesítésének színvonalára.
(4) A legjobb ár-érték arányt megjelenítő szempontrendszer alkalmazható úgy is, hogy az abban szereplő ár vagy költség elemet az ajánlatkérő egy rögzített értéken megadja, és az ajánlattevők az egyéb értékelési szempontok tekintetében versenyeznek egymással.
(5) Az ajánlatkérő köteles a legalacsonyabb költség vagy a legjobb ár-érték arányt megjelenítő értékelési szempontok alkalmazására. Az ajánlatkérő csak akkor választhatja a legalacsonyabb ár egyedüli értékelési szempontját, ha az ajánlatkérő igényeinek valamely konkrétan meghatározott minőségi és műszaki követelményeknek megfelelő áru vagy szolgáltatás felel meg, és a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kiválasztását az adott esetben további minőségi jellemzők nem, csak a legalacsonyabb ár értékelése szolgálja. Az ajánlatkérő nem alkalmazhatja a legalacsonyabb ár szempontját egyedüli értékelési szempontként tervezési, mérnöki és építészeti szolgáltatások, valamint építési beruházások esetében. E törvény felhatalmazása alapján kiadott jogszabály vagy támogatásból megvalósuló közbeszerzés esetében a támogatás feltételrendszere egyes beszerzési tárgyak tekintetében az alkalmazandó értékelési szempontrendszerre és módszerre vonatkozó részletes szabályokat határozhat meg.
(6) Az értékelési szempontoknak az alábbi követelményeknek kell megfelelniük: a) a szerződés tárgyához kell kapcsolódniuk; b) nem biztosíthatnak önkényes döntési lehetőséget az ajánlatkérőnek, hanem
mennyiségi vagy szakmai szempontok alapján értékelhető tényezőkön kell alapulniuk;
c) biztosítaniuk kell a 2. § (1)–(5) bekezdésében foglalt alapelvek betartását; d) az értékelési szempontok körében nem értékelhető az ajánlattevő szerződés
teljesítéséhez szükséges alkalmassága. A (3) bekezdés b) pontjában foglaltak értékelése esetén, ha az eljárásban e körülményekhez alkalmassági feltétel is kapcsolódik, egyértelműen el kell különíteni, hogy mely feltételek képezik a teljesítéshez minimálisan szükséges elvárást (alkalmassági követelmény), és melyek jelentik ezen felül az értékeléskor figyelembe vett tényezőket;
e) nem eredményezhetik ugyanazon ajánlati tartalmi elem többszöri értékelését. (7) A (6) bekezdés a) pontjának megfelelően az értékelési szempontok akkor
tekintendők a szerződés tárgyához kapcsolódónak, ha azok az adott szerződés alapján megvalósítandó építési beruházáshoz, szállítandó áruhoz vagy nyújtandó szolgáltatáshoz bármely módon és azok életciklusának bármely szakaszában kapcsolódnak, ideértve azokat a tényezőket is, amelyek
a) az adott építési beruházás, áru vagy szolgáltatás előállítása, nyújtása vagy a vele való kereskedés konkrét folyamatához kapcsolódnak; vagy
b) az adott építési beruházás, áru vagy szolgáltatás életciklusának valamely másik szakaszában megvalósuló valamely folyamathoz kapcsolódnak;
még akkor is, ha ezek érdemben nem határozzák meg az építési beruházás, áru vagy szolgáltatás végeredményének tulajdonságait.
(8) Az adott építési beruházás, áru vagy szolgáltatás előállításának vagy nyújtásának folyamatához kapcsolódóan értékelhető különösen a munkanélküli vagy tartósan munkanélküliek – ideértve a megelőzően a közfoglalkoztatásról és a közfoglalkoztatáshoz kapcsolódó, valamint egyéb törvények módosításáról szóló törvényben meghatározott közfoglalkoztatási jogviszony, valamint az Európai Unió más tagállamában ahhoz hasonló jogviszony keretében foglalkoztatott természetes személyek nem közfoglalkoztatottként
412 Kbt.-kommentár
történő – foglalkoztatásának megajánlott mértéke, valamint az adott szerződés teljesítésének keretében munkanélküliek képzését célzó intézkedések végrehajtása.
(9) Ha az ajánlatkérő nem egyedüli értékelési szempontként alkalmazza a legalacsonyabb ár szempontját vagy a 78. § szerinti módszerrel meghatározva a legalacsonyabb költség szempontját, köteles meghatározni
a) a legalacsonyabb költséget vagy a legjobb ár-érték arányt megjelenítő értékelési szempontokat és az azok súlyát meghatározó – az értékelési szempont tényleges jelentőségével arányban álló – szorzószámokat (a továbbiakban: súlyszám),
b) ha az értékelési szempont körében alszempontok is meghatározásra kerülnek, alszempontonként azok – tényleges jelentőségével arányban álló – súlyszámát,
c) az ajánlatok értékelési szempontok szerinti tartalmi elemeinek értékelése során adható pontszám alsó és felső határát, amely minden értékelési szempont esetében azonos,
d) azt a módszert (módszereket), amellyel megadja a ponthatárok [c) pont] közötti pontszámot.
(10) A (9) bekezdésben foglaltakat az eljárást megindító felhívásban meg kell adni azzal, hogy a (9) bekezdés d) pontja szerinti módszer (módszerek) részletes ismertetése az egyéb közbeszerzési dokumentumokban is megadható. Kivételes esetben, ha a (9) bekezdés a) vagy b) pontja szerinti súlyszám meghatározása objektív okból nem lehetséges – és ezt az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban egyértelműen alátámasztja –, az ajánlatkérőnek csökkenő fontossági sorrendben kell feltüntetnie a szempontokat. Ebben az esetben a 77. § (2) bekezdése nem alkalmazandó, az ajánlatkérőnek az értékelés során alkalmazott módszer leírását a közbeszerzési dokumentumokban kell meghatározni.
(11) Ha az ajánlatkérő egyedül a legalacsonyabb költség értékelési szempontját alkalmazza és annak körében az áru, szolgáltatás vagy építési beruházás költségét életciklusköltség-számítási módszer alkalmazásával határozza meg, a (9)–(10) bekezdéstől eltérően csak a 78. §-ban foglaltakat adja meg a közbeszerzési dokumentumokban.
(12) A (9) bekezdés d) pontja szerinti módszerekről és az ajánlatok elbírálásáról a Közbeszerzési Hatóság útmutatót készít.
(13) Az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumokban olyan előírásokat határoz meg, amelyek biztosítják, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevők által benyújtott információkat ellenőrizni tudja annak megállapítása érdekében, hogy az ajánlat mennyiben felel meg az értékelési szempontoknak. Kétség esetén az ajánlatkérőnek meg kell győződnie az ajánlattevő által benyújtott információk helytállóságáról.
kommentár 1.
A törvény az ajánlatok értékelése során a korábbi legalacsonyabb ár/összességében legelőnyösebb ajánlat helyett – a klasszikus irányelv fogalomhasználatát átültetve – új fogalmakat vezet be.
tekintettel arra, hogy előtérbe kerültek a különböző környezetvédelmi, szociális és egyéb célkitűzések, az európai uniós irányelv kifejezetten törekszik arra, hogy az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja alapján kerüljön a nyertes ajánlattevő kiválasztásra. A hatályos kbt. – irányelvi alapon álló – logikája szerint minden esetben a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kell, hogy kiválasztásra kerüljön. ezen elvet főszabályként a legalacsonyabb költség vagy a legjobb ár-érték arány szempontja szolgálja, ugyanakkor speciális esetben elképzelhető, hogy ennek a legalacsonyabb ár szempontja is megfelel. vagyis a nóvum nem csupán elnevezésbeli (az értékelési szempontok
Kbt.-kommentár 413
megváltozott nevei tükrözik ezt), hanem az ezek alkalmazására vonatkozó szabályok nyomán a jogalkotó szándéka szerint ez azt is eredményezi, hogy minden esetben a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kerül kiválasztásra. A hatályos szabályozásban is megmarad az ajánlatkérő döntési lehetősége abban a vonatkozásban, hogy a legjobb ár-érték arány (korábbi szóhasználattal élve az összességében legelőnyösebb ajánlat) vagy a legalacsonyabb ár/legalacsonyabb költség (korábbi szóhasználattal élve legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás) értékelési szempontot válassza. lényeges különbség azonban, hogy az új törvényben a legalacsonyabb költség vagy a legjobb ár-érték arány szerinti értékelés a fő csapásirány, míg a legalacsonyabb ár szerinti értékelés csak korlátozással alkalmazható. A legalacsonyabb ár értékelési szempont akkor választható, ha az ajánlatkérő igényeinek valamely konkrétan meghatározott minőségi és műszaki követelményeknek megfelelő áru vagy szolgáltatás felel meg, és a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kiválasztását az adott esetben további minőségi jellemzők nem szolgálják, tehát a beszerzés tárgya olyan jellegű, hogy érdemben a minőség nem bírálható, pl. ilyenek a szabványok, egyéb előírások által szigorúan meghatározott termékek, pl. a gyógyszerek beszerzése. A legalacsonyabb ár egyedüli értékelési szempontként történő alkalmazása azonban tervezési, mérnöki és építészeti szolgáltatások, valamint építési beruházások esetében ki van zárva, azaz indoklással sem lehet alkalmazni. A Döntőbizottság gyakorlata szerint alkalmazható a legalacsonyabb ár (a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás) szempontja oly módon is, ha a végeredmény eléréséhez az ajánlatkérőnek matematikai műveletet kell alkalmaznia, azaz például több elem összeadása eredményezi a legalacsonyabb árat.
itt kell megemlíteni a kbt. 76. § (4) bekezdése által bevezetett nóvumot, amely lehetővé teszi az ár vagy költség rögzített értéken való meghatározását az ajánlatkérő által a legjobb ár-érték arány alkalmazása esetén. ebben az esetben a legjobb ár-érték arányt megjelenítő szempontrendszer úgy alkalmazható, hogy az abban szereplő ár vagy költség elemet az ajánlatkérő egy rögzített értéken megadja, és az ajánlattevők az egyéb értékelési szempontok tekintetében versenyeznek egymással.
A legalacsonyabb költség a korábbi szabályozásokban nem szerepelt, új értékelési szempontként az irányelvek alapján került a nemzeti jogszabályba beemelésre. olyan értékelési szempontot jelent, amikor az ajánlatkérő meghatározott költséghatékonysági módszer alkalmazásával számítja ki, mely ajánlat tartalmazza a legalacsonyabb költséget. A legalacsonyabb költség szempont – legalacsonyabb ár szemponttal ellentétben – alkalmazható tervező és mérnök kiválasztására, építészeti szolgáltatásra irányuló, illetve építési beruházásra irányuló közbeszerzés esetén is.
A kbt. a költséghatékonysági módszerek közül kiemeli az életciklusköltség-számítási módszert, amely magában foglalja az építési beruházások, az áruk vagy a szolgáltatások életciklusa során felmerülő összes költséget. A kbt. 3. § 7. pontja értelmében életciklus egy termék használatának, szolgáltatás nyújtásának vagy egy építési beruházás fennállásának összes egymást követő, illetve egymással kapcsolatban álló szakasza – ideértve az elvégzendő kutatást és fejlesztést, a gyártást, a kereskedelmet és annak feltételeit, a szállítást, a felhasználást és a karbantartást is – a nyersanyag beszerzésétől, illetve az erőforrások megteremtésétől az eltávolításig, ártalmatlanításig, az adott területek eredeti állapotának helyreállításáig, illetve a szolgáltatás vagy a használat végéig.
A hulladékról szóló 2012. évi ClXXXv. törvény (a továbbiakban: Ht.) 2. § (1) bekezdés 9. pont szerint: Az életciklus-szemlélet olyan összehasonlító megközelítési mód, amely a megelőzés, valamint a hulladékgazdálkodás során az elővigyázatosságra és a fenntarthatóságra vonatkozó általános környezetvédelmi elvekre, a műszaki megvalósíthatóságra, továbbá az erőforrások védelmére és a gazdasági életképességre vonatkozó szempontokra figyelemmel, az általános környezeti és gazdasági hasznok,
414 Kbt.-kommentár
költségek, valamint az emberi, egészségügyi és társadalmi hatások felmérésére irányul. bár az idézett törvényhely kifejezetten a hulladékgazdálkodásra vonatkozik, a megfogalmazás jól visszaadja ezen új megközelítés lényegét valamennyi beszerzési tárgy esetén, szemben a korábban meghonosodott „minél olcsóbb annál jobb” felfogásnál.
Az irányelv és az eUb ítéletek eredményeként a legjobb ár-érték arány szempontjára irányadó szabályozás jelentős változásokon ment keresztül. ezek közül a legjelentősebb, hogy kivételes esetben lehetőséget ad arra, hogy az ajánlatkérő e körben értékeljen alkalmassági jellegű szempontot, nevezetesen a szerződés teljesítésében részt vevő személyi állomány szervezettségét, képzettségét, illetve tapasztalatát, szakítva azzal a korábbi elvvel, amely ezen szempontokat csak az alkalmasság körében engedte figyelembe venni. A másik jelentős változás – amit a Döntőbizottság is számos határozatában kimondott – hogy az értékelési szempontok már nem csak szigorúan a szerződés tárgyához kell, hogy kapcsolódjanak, hanem jogszerűnek tekinti a jogalkotó azt is, ha a beszerzés tárgya életciklusának bármely szakaszához való kapcsolat egyértelműen megállapítható.
A szabályozás abban azonos maradt a korábbi szabályokkal, hogy most is példálózó jellegű felsorolást tartalmaz a tekintetben, hogy milyen értékelési szempontok vehetőek figyelembe a legjobb ár-érték arány alkalmazása esetén. Az ajánlatkérő különösen a következő szempontok szerint vizsgálhatja a legjobb ár-érték arányt: minőség, műszaki érték, esztétikai és funkcionális tulajdonságok, valamennyi felhasználó számára való hozzáférhetőség, hátrányos helyzetű munkavállalók alkalmazása és egyéb szociális, környezetvédelmi, innovatív tulajdonságok, forgalmazási feltételek, vevőszolgálat és műszaki segítségnyújtás, pótalkatrészek biztosítása, készletbiztonság, a teljesítés időpontja, időszaka, a szerződés teljesítésében részt vevő személyi állomány szervezettsége, képzettsége és tapasztalata, ha a személyzet minősége jelentős hatással lehet a szerződés teljesítésének színvonalára.
Az ajánlatkérő elsődlegesen a műszaki leírásban kell, hogy rögzítse a közbeszerzés tárgya tekintetében általa megkövetelt jellemzőket, az Alkalmassági korm. rendelet előírásainak megfelelően. A közbeszerzési szabályozás ugyanakkor minőségi, műszaki, esztétikai, illetve funkcionális szempontok esetén lehetőséget kínál arra, hogy e minimumkövetelményeken felüli többletvállalásokat is értékelhessen az ajánlatkérő. Alapkövetelmény, hogy a felhívás és a közbeszerzési dokumentumok alapján egyértelműen elkülöníthető legyen, milyen paraméter teljesítése a műszaki leírás és a szakmai ajánlat része, és ezen felül milyen paraméterek kerülnek bevonásra az értékelésbe. ennek jelentőségét az adja, hogy míg a szakmai ajánlat kapcsán korlátokkal ugyan, de van helye hiánypótlásnak, addig az értékelés körében vállalt ajánlati paraméterek nem hiánypótoltathatóak.
A hátrányos helyzetű munkavállalók alkalmazása és egyéb szociális, környezetvédelmi, szempontok esetén korábban is volt lehetősége az ajánlatkérőnek arra, hogy ezen szempontokat a szerződéstervezetben mint az ajánlattevő által kötelezően vállalandó paramétereket feltüntesse. ebben az esetben viszont nem volt lehetősége arra, hogy mérje, milyen többletvállalásokat tudnak tenni az ajánlattevők, hiszen a kiadott szerződéstervezet nyílt eljárás esetén kötelező erővel bír, azt legfeljebb csak kiegészítő tájékoztatással értelmezni, vagy korrigendummal (módosító hirdetménnyel) módosítani lehet. e helyett nyújt megfelelő megoldást ezen szempontok értékelési szempontként történő megjelenítése. A kbt. 76. § (8) bekezdése külön is nevesít egyfajta szociális szempontot, amikor is lehetővé teszi a munkanélküli vagy tartósan munkanélküliek – ideértve a megelőzően a közfoglalkoztatásról és a közfoglalkoztatáshoz kapcsolódó, valamint egyéb törvények módosításáról szóló törvényben meghatározott
Kbt.-kommentár 415
közfoglalkoztatási jogviszony, valamint az európai Unió más tagállamában ahhoz hasonló jogviszony keretében foglalkoztatott természetes személyek nem közfoglalkoztatottként történő – foglalkoztatásának megajánlott mértékére, valamint az adott szerződés teljesítésének keretében munkanélküliek képzését célzó intézkedések végrehajtására vonatkozó értékelési szempont alkalmazását.
A környezetvédelmi szempontok – bár eddig is megjelentek a szabályozásban – de kifejezetten hangsúlyosak lettek az új irányelvben, összhangban a fenntarthatóságra vonatkozó követelményekkel. A zöld közbeszerzésekkel kapcsolatos információk elérhetőek a http://fenntarthato.kozbeszerzes.hu/zold-kozbeszerzes/ linken. Az ajánlatkérőknek zöld értékelési szempontok alkalmazása során figyelemmel kell lenniük az európai bíróság által kidolgozott követelményrendszerre is, amelynek alapja a C-513/99. sz. eUb (Concordia bus) jogeset. (A Concordia bus ügyben a bíróság az ajánlatkérő által a zaj- és károsanyag-kibocsátási szintek értékelés alá vonása miatt kidolgozott szempontrendszert vizsgálta.)
Az egyik legelőremutatóbb, de egyben legnehezebben megfogható értékelési szempont az innovatív tulajdonságok értékelése, hiszen az innováció jellegénél fogva ebben az esetben nem egy már széles körben elterjedt műszaki-szakmai megoldást kell értékelni, hanem adott esetben olyat, amely „éles üzemben” még nem került kipróbálásra, ezért az alkalmazásával kapcsolatos tapasztalatok sem kerültek-kerülhettek levonásra. Az innovatív tulajdonságok esetén a legnehezebb annak lemodellezése az ajánlatkérő által, hogy hogyan tudja mérhetővé, és a szerződés teljesítése során ellenőrizhetővé tenni az értékelés alá kerülő paramétereket. jellemzően értékelés alá kerülhetnek az innovatív szempontok pl. építési beruházás esetén, amikor olyan új épület tervezése és/vagy kivitelezése az ajánlatkérő beszerzési igénye, amely innovatív technológiai megoldásokat tartalmaz.
mint már említésre került, a szerződés teljesítésében részt vevő személyi állomány szervezettsége, képzettsége és tapasztalata – tekintettel arra, hogy az ennek kapcsán bekért információk az alkalmasság körében vizsgálandók – korábban nem képezhették az értékelés tárgyát. ezzel szemben a hatályos szabályozás, a kbt. 76. § (3) bekezdés b) pontja kifejezetten lehetővé teszi ezen feltétel szerepeltetését is az értékelési szempontok között, így az ajánlatkérő a szerződés teljesítésében részt vevő személyi állomány szervezettségét, képzettségét és tapasztalatát értékelheti, amennyiben a személyzet minősége jelentős hatással lehet a szerződés teljesítésének színvonalára. Az alkalmazás elősegítése érdekében az építési beruházás korm. rendelet 9. § (2) bekezdés a)–b) pontja példálózó jellegű felsorolást ad az e körben értékelhető részszempontokról, ide sorolva a szerződés teljesítésében részt vevő személyi állomány szakmai szervezettségének mértékét, példákat is említve e körben, ide sorolva a teljesítésbe bevont szakemberek átlagos létszámát, a vezető mérnökök létszámát, a feladatkiosztás rendjét, munkaszervezést, belső ellenőr, külső ellenőr alkalmazását, továbbá az ajánlattevő személyi állományának képzettségét és tapasztalatát.
A teljesítő személyi állománnyal kapcsolatos értékelési lehetőség kapcsán meg kell említeni a C-601/13. sz. eUb ítéletet, azaz az Ambisig-ügyet, amelyben az európai bíróság által kifejtésre került, hogy abban az esetben, ha ezt a szerződés jellege indokolja, a szerződés teljesítését végző személyi állomány, munkacsoport minősége, szaktudása, tapasztalata figyelembe vehető értékelési szempontként az odaítélés során. ez ugyanis nem a szerződés teljesítésére vonatkozó képességet jelzi (azaz nem tekinthető alkalmassági kérdésnek), hanem a teljesítés minőségét, gazdasági értéket jelez. A beszerzési tárgyak közül leginkább a szellemi – pl. különféle tanácsadások, képzések – szolgáltatások körében van ezen értékelési szempontnak jelentősége, tekintettel arra, hogy ilyen esetben az azt teljesítő szakemberek tapasztalatai biztosíthatják a magas színvonalú teljesítést.
416 Kbt.-kommentár
ehhez kapcsolódó, az európai bíróság által is kimondott szabály, hogy az ajánlattevő általában vett személyi állományával kapcsolatos – például átlagos statisztikai létszám – tényezőket nem értékelhet az ajánlatkérő, értékelése csak a szerződés teljesítésében kifejezetten részt vevő személyekkel kapcsolatos tényezőkre vonatkozhat, ha az a szerződés teljesítésének színvonalát ténylegesen befolyásolja.
A kbt. 76. § (3) bekezdése csak példálózó jellegű felsorolást ad a jogszerűen alkalmazható értékelési szempontokról. ezen kívül számtalan értékelési szempont alkalmazható, amennyiben azok megfelelnek a kbt. 76. § (6) bekezdése szerinti korlátoknak, amelyek az alábbiak:
a) a szerződés tárgyához kell kapcsolódniuk; b) mennyiségi vagy szakmai szempontok alapján értékelhető tényezőkön kell
alapulniuk; c) biztosítaniuk kell a kbt. 2. § (1)–(5) bekezdésében foglalt alapelvek érvényesülését; d) az értékelési szempontok körében nem értékelhető az ajánlattevő szerződés
teljesítéséhez szükséges alkalmassága. A kbt. 76. § (3) bekezdés b) pontjában foglaltak értékelése esetén, ha az eljárásban e körülményekhez alkalmassági feltétel is kapcsolódik, egyértelműen el kell különíteni, hogy mely feltételek képezik a teljesítéshez minimálisan szükséges elvárást (alkalmassági követelmény), és melyek jelentik ezen felül az értékeléskor figyelembe vett tényezőket;
e) nem eredményezhetik ugyanazon ajánlati tartalmi elem többszöri értékelését. Az európai bíróság több ítéletében is meghatározta az összességében legelőnyösebb
ajánlat részszempontjaival szemben támasztott legfontosabb követelményeket. Azzal összefüggésben, hogy mi tekintendő a szerződés tárgyához kapcsolódó szempontnak, a Concordia buses-ügyben (C-513/99. sz. eUb ítélet) kialakított európai bírósági joggyakorlatot tekintve elmondható, hogy az ajánlatkérők például csak olyan környezetvédelmi követelményeket várhatnak el az ajánlattevőktől, amelyek nem biztosítanak az ajánlatkérő számára választási szabadságot (kizárva az önkényes választási lehetőséget), illetve azok az eljárást megindító hirdetményben feltüntetésre kerülnek, továbbá előírásukkal a közösségi irányelvekben deklarált alapelvek nem sérülnek.
e körben alapvető feltétel, hogy csak relevanciával bíró tényezők határozhatók meg részszempontként, ezeknek össze kell függniük a beszerzés tárgyával, illetve a szerződés lényeges feltételeivel. Az ajánlatkérőnek tehát ebből fakadóan az általa beszerezni kívánt beszerzési tárgyra tekintettel kell meghatároznia a részszempontokat és az e körben értékelésre kerülő tartalmi elemeket.
Fentieket „lazítja” a kbt. 76. § (7) bekezdése, amely szerint: az értékelési szempontok akkor tekintendők a szerződés tárgyához kapcsolódónak, ha azok az adott szerződés alapján megvalósítandó építési beruházáshoz, szállítandó áruhoz vagy nyújtandó szolgáltatáshoz bármely módon és azok életciklusának bármely szakaszához, így annak előállítása, nyújtása vagy a vele való kereskedés konkrét folyamatához vagy életciklusának valamely másik szakaszában megvalósuló valamely folyamathoz kapcsolódnak, még akkor is, ha ezek érdemben nem határozzák meg a beszerzés tárgya végeredményének tulajdonságait.
Fel kell hívni a figyelmet, hogy az ún. életciklus fogalmának jogszabályi szintű meghatározásával jelentősen kitágult azon tényezők köre, amelyeknek a műszaki leírások körében történő meghatározása felmerülhet. Az életciklus fogalmának bevezetésével az ajánlatkérő lehetőségei a környezetvédelmi jellemzők érvényesítése tekintetében is kiszélesedtek. A szerződés tárgyához való kapcsolódást az európai bíróság a C-448/01. sz. eUb (Wienstrom) ügyben vizsgálta részletesen, ahol kimondta, hogy egy energiaszolgáltatásra irányuló közbeszerzési eljárásban az olyan szempont, amely kizárólag az ajánlatkérő (a szerződés tárgyát képező) várható fogyasztásán felüli, megújuló
Kbt.-kommentár 417
energiaforrások felhasználásával megtermelt energia mennyiségére vonatkozik, nem minősül a szerződés tárgyához kapcsolódónak.
A kbt. 76. § (7) bekezdése biztosítani kívánja a környezetvédelmi, fenntarthatósági, illetve szociális szempontok érvényesülését a közbeszerzési eljárásban, mivel engedi, hogy nem csak a beszerzés tárgya végeredményének tulajdonságai kerüljenek értékelés alá, hanem érvényesülhessenek hosszú távú előnyök is, pl. a környezetre gyakorolt minél kisebb káros hatás, munkanélküliek foglalkoztatása stb.
Az értékelési szempontok körében nem értékelhető az ajánlattevő szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassága, viszont a szerződés teljesítésében részt vevő személyi állomány szervezettsége, képzettsége és tapasztalata már értékelhető. A korábbi szabályozás az európai bíróság esetjogára alapozva egyértelműen elkülönítette egymástól az alkalmassági feltételeket és az értékelési szempontokat, tiltva az alkalmassági jellegű követelmények figyelembevételét az értékelés során.
A legjobb ár-érték arány értékelési szempont előírása esetén, illetve ha az ajánlatkérő nem egyedüli szempontként alkalmazza a kbt. 78. §-a szerinti módszerrel meghatározva a legalacsonyabb költséget, ajánlatkérőnek az eljárást megindító felhívásban meg kell határoznia:
– a legalacsonyabb költséget vagy a legjobb ár-érték arányt megjelenítő értékelési szempontokat és az azok súlyát meghatározó – az értékelési szempont tényleges jelentőségével arányban álló – szorzószámokat (súlyszámokat);
– ha az értékelési szempont körében alszempontok is meghatározásra kerülnek, alszempontonként azok – tényleges jelentőségével arányban álló – súlyszámát;
– az ajánlatok értékelési szempontok szerinti tartalmi elemeinek értékelése során adható pontszám alsó és felső határát, amely minden értékelési szempont esetében azonos;
– azt a módszert (módszereket), amellyel megadja a ponthatárok közötti pontszámot.Az alapelvek érvényesülését biztosító garanciális követelmény, hogy az értékelési
szempontot, így a legjobb ár-érték arány értékelési szempont alkalmazása esetén a fent ismertetett előírásokat már az eljárás megindításakor közölni kell a felhívásban. Az értékelési szempont, és a legjobb ár-érték arány vizsgálata során figyelembe vett szempontok és egyéb előírások tehát az eljárások során csak hirdetménymódosítással változhatnak. ennél is szűkebb lehetőséget biztosít ajánlatkérő számára a kbt. 88. § (6) bekezdés b) pontja és 101. § (2) bekezdés c) pontja, amelyek szerint a tárgyalásos és hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásokban a tárgyalás során a közbeszerzés tárgya és feltételei nem változhatnak olyan módon, hogy az értékelés szempontjai vagy módszere változzon.
A minőségi szempontok értékelése kapcsán fontos hangsúlyozni, hogy a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kiválasztása érdekében az ajánlatkérő döntése nem alapulhat kizárólag nem költségjellegű szempontokon. A minőségi szempontok mellett finanszírozási szempontot is kötelezően alkalmazni szükséges, amely az ajánlatkérő választása szerint lehet ár- vagy költségszempontú megközelítés, mint például az életciklusköltségek figyelembevétele. ezért a kbt. 76. § (2) bekezdés c) pontja a korábbi szabályozáshoz hasonlóan előírja, hogy árnak vagy költségnek minden esetben szerepelnie kell a legjobb ár-érték arányt megjelenítő szempontok között.
Az ajánlatkérőnek minden (rész)szempont és – amennyiben alkalmazza – alszempont esetében is meg kell adnia a hozzá tartozó súlyszámot. A súlyszám egy szorzószám, amelynek azt kell kifejeznie, hogy az adott (rész)szempont ténylegesen milyen fontossággal bír az ajánlatkérő számára. A súlyszámokat több értékelési (rész)szempont illetve alszempont esetén úgy kell meghatározni, hogy az értékelési
418 Kbt.-kommentár
szempontrendszer és a módszer összességében kifejezze ajánlatkérő preferenciáit, de ne torzítsa a versenyt.
A kbt. árubeszerzés és szolgáltatás-megrendelés esetén nem határozza meg, hogy az ár- vagy a költségszempont milyen súllyal kerüljön be az értékelési rendszerbe. A gyakorlatban azonban számos problémát vethet fel az az új előírás, amely szerint az építési beruházás korm. rendelet 9. § (3) bekezdése alapján a legjobb ár-érték arány, valamint a minőség alapú kiválasztás szempontjának érvényre juttatása érdekében az ajánlati ár az értékelés során nem vehető nagyobb mértékben figyelembe, mint a többi értékelési szempont együttesen, azaz legalább 50%-nak kell lennie. Az építési beruházás korm. rendelet 24. § (3) bekezdése a kivitelezésre vagy kivitelezésre és az ahhoz kapcsolódó tervezésre együtt irányuló építési beruházás esetén külön szabályt is ad, amely szerint a legjobb ár-érték arány, valamint a minőségalapú kiválasztás szempontjának érvényre juttatása érdekében az ajánlati ár az értékelés során legfeljebb 70%-os arányban vehető figyelembe, kivéve nukleáris létesítményekre vonatkozó építési beruházások esetén, mely eljárások során ez az arány magasabb is lehet.
súlyszámot minden, a legjobb ár-érték arányt megjelenítő szemponthoz rendelni kell. Amennyiben az ajánlatkérő egy (rész)szemponton belül alszempontokat határoz meg, azoknak is adnia kell a tényleges jelentőségükkel arányban álló súlyszámot. Az alszempontok súlyszámai összegének meg kell egyeznie az adott (rész)szemponthoz tartozó súlyszámmal. Az alszempontok súlyszáma lehet azonos is, illetve arra is van lehetőség, hogy ajánlatkérő több szempontnak adjon azonos súlyszámot, ha ez fejezi ki a tényleges jelentőségüket. A súlyszámok összegének nem kell szükségszerűen 100-nak lennie, viszont ettől való eltérés esetén érdemes az ajánlatkérőnek előzetesen lemodelleznie az értékelést, a tekintetben, hogy valóban a számára gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kiválasztását eredményezi-e.
A kbt. 76. § (10) bekezdése korlátosan tartalmaz egy, a főszabálytól eltérő lehetőséget. A törvényi előírás szerint kivételes esetben, ha akár a szempontokhoz, akár az alszempontokhoz tartozó súlyszám meghatározása objektív okból nem lehetséges – és ezt az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban egyértelműen alátámasztja –, az ajánlatkérőnek csökkenő fontossági sorrendben kell feltüntetnie a szempontokat. ebben az esetben az ajánlatkérőnek az értékelés során alkalmazott módszer leírását a közbeszerzési dokumentumokban kell meghatároznia.
77. § (1) Az ajánlatkérő az ellenszolgáltatást vagy költséget tartalmazó értékelési szemponton vagy alszemponton kívüli értékelési szempontokkal (alszempontokkal) összefüggő ajánlati elemmel kapcsolatban az eljárást megindító felhívásban jogosult meghatározni az adott ajánlati elem azon legkedvezőbb szintjét, amelyre és az annál még kedvezőbb vállalásokra egyaránt az értékelési ponthatár felső határával azonos számú pontot ad. Az ajánlatkérő bármely szempont tekintetében jogosult meghatározni olyan elvárást, amelynél kedvezőtlenebb az adott ajánlati elem nem lehet.
(2) Ha az ajánlatkérő nem egyedüli értékelési szempontként a legalacsonyabb ár szempontját alkalmazza, az ajánlatoknak az értékelési szempontok szerinti tartalmi elemeit az eljárást megindító felhívásban meghatározott ponthatárok között értékeli az általa meghatározott módszerrel, majd az egyes tartalmi elemekre adott értékelési pontszámot megszorozza a súlyszámmal, a szorzatokat pedig ajánlatonként összeadja. Az az ajánlat a legkedvezőbb, amelynek az összpontszáma a legnagyobb. Ha az ajánlatkérő egyedül a legalacsonyabb költség értékelési szempontját
Kbt.-kommentár 419
alkalmazza és annak körében az áru, szolgáltatás vagy építési beruházás költségét életciklusköltség-számítási módszer alkalmazásával határozza meg, a legkedvezőbb ajánlatot a 78. §-ban foglalt módszer alkalmazásával adja meg.
(3) Az ajánlatkérő az ajánlatok értékelését követően elektronikus árlejtést kezdeményezhet, ha azt az eljárást megindító felhívásban előzetesen jelezte.
(4) Az eljárás nyertese az az ajánlattevő, aki az értékelési szempontok szerint a legkedvezőbb ajánlatot tette és ajánlata érvényes.
(5) Az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban meghatározhatja azt az objektív módszert vagy a 76. § (6) bekezdés a)–d) pontjának megfelelő kiegészítő szempontot, amelynek alapján a legkedvezőbb ajánlatot kiválasztja, ha több ajánlatnak azonos az (1) bekezdés szerint kiszámított összpontszáma, vagy a legalacsonyabb árat vagy költséget, mint egyedüli értékelési szempontot több ajánlat azonos összegben tartalmazza. Ha az ajánlatkérő nem adott meg ilyen módszert vagy szempontot, az az ajánlat minősül a legkedvezőbbnek, amely a nem egyenlő értékelési pontszámot kapott értékelési szempontok közül a legmagasabb súlyszámú értékelési szempontra nagyobb értékelési pontszámot kapott, a legalacsonyabb ár értékelési szempontja esetében pedig közjegyző jelenlétében tartott sorsolás alapján választ az ajánlatkérő a legalacsonyabb összegű ajánlatok között. Az ajánlatkérő akkor is jogosult közjegyző jelenlétében sorsolást tartani, ha a legkedvezőbb ajánlat az e bekezdés szerinti módszerrel nem határozható meg.
A kbt. 77. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő az ellenszolgáltatást vagy költséget tartalmazó értékelési szemponton vagy alszemponton kívüli értékelési szempontokkal (alszempontokkal) összefüggő ajánlati elemmel kapcsolatban az eljárást megindító felhívásban jogosult meghatározni az adott ajánlati elem azon legkedvezőbb szintjét, amelyre és az annál még kedvezőbb vállalásokra egyaránt az értékelési ponthatár felső határával azonos számú pontot ad. Az ajánlatkérő bármely szempont tekintetében jogosult meghatározni olyan elvárást, amelynél kedvezőtlenebb az adott ajánlati elem nem lehet. ebben az esetben a kedvezőtlenebb megajánlás az ajánlat érvénytelenségét eredményezi a 73. § (6) bekezdésének c) pontja alapján. A jelenlegi joggyakorlat kifejezetten preferálja a legkedvezőbb és a legkedvezőtlenebb szint megadását, tekintettel arra, hogy ezzel az egyszerű módszerrel elkerülhetőek az ajánlatkérő számára nem megfelelő vállalások. A téma fontosságára tekintettel – a közbeszerzési törvény kötelezése alapján – a közbeszerzési Hatóság útmutatót bocsátott ki a nyertes ajánlattevő kiválasztására szolgáló értékelési szempontrendszer alkalmazásáról (ké 2016. évi 147. szám, 2016. december 21.).
A kbt. 77. § (2) bekezdése alapján, ha az ajánlatkérő nem egyedüli értékelési szempontként a legalacsonyabb ár szempontját alkalmazza, az ajánlatoknak az értékelési szempontok szerinti tartalmi elemeit az eljárást megindító felhívásban meghatározott ponthatárok között értékeli az általa meghatározott módszerrel, majd az egyes tartalmi elemekre adott értékelési pontszámot megszorozza a súlyszámmal, a szorzatokat pedig ajánlatonként összeadja. Az az ajánlat a legkedvezőbb, amelynek az összpontszáma a legnagyobb.
A kbt. 77. § (3) bekezdése alapján az ajánlatkérő az ajánlatok értékelését követően elektronikus árlejtést is kezdeményezhet, de csak abban az esetben, ha azt az eljárást megindító felhívásban előzetesen jelezte. ebben az esetben az árlejtés követően kialakult árak figyelembevételével kell az értékelést elvégezni, és az eljárás eredményét megállapítani.
420 Kbt.-kommentár
A kbt. 77. § (4) bekezdése alapján az eljárás nyertese az az ajánlattevő, aki az értékelési szempontok szerint a legkedvezőbb ajánlatot tette és ajánlata érvényes.
előfordulhat azonban, hogy a kbt. 77. § (2) bekezdése alapján történő értékelés eredményeként több ajánlattevő is azonos pontszámot kap. ezeket a lehetséges helyzeteket és azok megoldásait adja meg a kbt. 77. § (5) bekezdése, az alábbiak szerint:
– ajánlatkérő előzetesen a felhívásban olyan objektív módszert vagy kiegészítő szempontot ad meg, amely alapján a legkedvezőbb ajánlatot ki tudja választani; ebben az esetben a kiegészítő szempontokra egyetlen kivétellel ugyanazok a korlátok vonatkoznak, mint az értékelési szempontokra (a kivétel, hogy a kiegészítő szempont akár ugyanazon ajánlati tartalmi elem többszöri értékelését is eredményezheti),
– ha ajánlatkérő nem adott meg ilyen módszert vagy szempontot, az az ajánlat minősül a legkedvezőbbnek, amely a nem egyenlő értékelési pontszámot kapott értékelési szempontok közül a legmagasabb súlyszámú értékelési szempontra nagyobb értékelési pontszámot kapott,
– ha ajánlatkérő nem adott meg ilyen módszert vagy szempontot, és a legalacsonyabb ár értékelési szempontja került általa alkalmazásra, közjegyző jelenlétében tartott sorsolás alapján választja ki a nyertes ajánlattevőt,
– ha fenti esetek egyike sem áll fenn, és a nyertes ajánlattevő nem állapítható meg, az ajánlatkérő szintén jogosult közjegyző jelenlétében sorsolást tartani.
78. § (1) Ha az ajánlatkérő az áru, szolgáltatás vagy építési beruházás értékeléskor figyelembe vett költségét életciklusköltség-számítási módszer alkalmazásával határozza meg, ezt a tényt az eljárást megindító felhívásban fel kell tüntetnie, valamint a közbeszerzési dokumentumokban fel kell tüntetnie, hogy az ajánlattevőknek milyen adatokat kell megadniuk, és az ajánlatkérő milyen módszert fog alkalmazni az életciklusköltségeknek az említett adatok alapján történő meghatározásához.
(2) Az életciklusköltségek meghatározásakor egy áru, szolgáltatás vagy építési beruházás életciklusa során felmerült alábbi költségek egészét vagy egy részét kell az ajánlatkérő által jelentőségüknek megfelelően meghatározott mértékben figyelembe venni:
a) az ajánlatkérő vagy más felhasználók által viselt költségek, különösen aa) a megszerzéshez kapcsolódó költségek, ab) a használat költségei, különösen az energia és más erőforrások felhasználása, ac) a fenntartási költségek, ad) az életciklus végéhez kapcsolódó költségek (különösen az elszállítási és
újrahasznosítási költségek), b) az adott áruhoz, szolgáltatáshoz vagy építési beruházáshoz annak életciklusa során
kapcsolódó környezeti externáliáknak betudható költségek, ha ezek pénzben kifejezett értéke meghatározható és ellenőrizhető; az ilyen költségek magukban foglalhatják az üvegházhatású gázok és más szennyező anyagok kibocsátásának költségeit, valamint a klímaváltozás hatásainak csökkentésével kapcsolatos egyéb kiadásokat.
(3) A környezeti externáliáknak betudható költségek meghatározására alkalmazott módszernek a következő feltételek mindegyikét teljesítenie kell:
a) objektívan ellenőrizhető, a 2. § (1)–(3) és (5) bekezdése szerinti alapelvek érvényesülését biztosító kritériumokon alapul, amelyek nem hoznak indokolatlanul kedvező vagy kedvezőtlen helyzetbe egyes gazdasági szereplőket;
b) a módszer előre meghatározott, minden érdekelt számára hozzáférhető, és nem csak kifejezetten egy adott közbeszerzési eljáráshoz alkalmazható;
Kbt.-kommentár 421
c) a szükséges adatokat a tevékenységüket az általában elvárható gondossággal végző gazdasági szereplők ésszerű erőfeszítéssel rendelkezésre tudják bocsátani.
(4) A Közbeszerzési Hatóság az életciklusköltség-számítási módszertanokról útmutatót ad ki, amelyben ismerteti azt is, ha uniós jogszabály alapján kötelezően alkalmazandó közös módszertan áll rendelkezésre. E törvény felhatalmazása alapján kiadott jogszabály meghatározhat egyes beszerzési tárgyak tekintetében kötelezően alkalmazandó életciklusköltség-számítási módszertanokat.
A kbt. 78. § (1) bekezdése alapján, ha az ajánlatkérő az áru, szolgáltatás vagy építési beruházás értékeléskor figyelembe vett költségét életciklusköltség-számítási módszer alkalmazásával határozza meg, ezt a tényt az eljárást megindító felhívásban fel kell tüntetnie, valamint a közbeszerzési dokumentumokban fel kell tüntetnie, hogy az ajánlattevőknek milyen adatokat kell megadniuk, és az ajánlatkérő milyen módszert fog alkalmazni az életciklusköltségeknek az említett adatok alapján történő meghatározásához.
A kbt. 78. § (2) bekezdése példálózó jelleggel adja meg, hogy az életciklusköltségek meghatározásakor egy áru, szolgáltatás vagy építési beruházás életciklusa során felmerült mely költségek egészét vagy egy részét veheti az ajánlatkérő figyelembe. itt is feltétel, hogy a költségek tényleges jelentőségüknek megfelelően kerüljenek figyelembevételre.
A kbt. 78. § (3) bekezdése a költségek meghatározására alkalmazott módszer kapcsán sorolja fel azokat az értékelési módszerekre vonatkozó általános követelményeket, amelyeknek meg kell felelni: objektíve ellenőrizhetőnek kell lennie és biztosítania kell a kbt. alapelveinek érvényesülését, a módszernek minden érdekelt számára hozzáférhetőnek kell lennie, és a módszer alkalmazásához szükséges adatok rendelkezésre bocsátása ésszerű erőfeszítéssel megadható kell, hogy legyen a gazdasági szereplők részéről.
„Az értékelési szempontoknak meg kell felelniük a Kbt. 76. § (6) bekezdésében előírt konkrét kritériumoknak is. Egyrészről a közbeszerzés eredményeként megkötendő szerződés tárgyához kell kapcsolódniuk, azaz nem írhatóak elő a szerződés teljesítéséhez, eredményéhez, tárgyához, feltételeihez nem kapcsolódó vagy szükségtelen szempontok. Jelentős újítása a törvénynek – az irányelvvel összhangban, – hogy a szerződéshez való kapcsolódást nem szűken vett értelemben a teljesítés időszakához köti, hanem a megvalósítandó építési beruházáshoz, szállítandó áruhoz vagy nyújtandó szolgáltatáshoz bármely módon és azok életciklusának bármely szakaszában kapcsolódó tényezők figyelembevételét is kifejezetten engedélyezi. Ez a kitekintő, jövőre orientált szemlélet lehetővé teszi a későbbi fenntartási, üzemeltetési költségek értékelését, továbbá az előállítási és üzemeltetési folyamat bármely szakaszához kötődhet, és átfogó életciklusköltség-számítással is operálva a gazdaságilag ténylegesen legkedvezőbb ajánlat kiválasztására ad módot.” (Dr. szabó kinga: A szakmai ajánlatok értékelési lehetőségei az építőipari közbeszerzésekben, közbeszerzési szemle 2017/1–2.)
A kbt. 78. § (4) bekezdés kötelezése alapján a Hatóság útmutatót bocsátott ki az életciklusköltség-számítási módszertanokról, melynek célja segítséget nyújtani az ajánlatkérőknek abban, hogy közbeszerzési eljárásaikban az értékelés során miként alkalmazhatnak életciklusköltség-számítást: közbeszerzési Hatóság útmutatója az életciklusköltség-számítási módszertanokról (k.é. 2017. évi 35. szám, 2017. március 10.). közbeszerzési környezetben a Hatóság útmutatója szerint az életciklusköltség minden olyan esetben értelmezhető, amelyben a beszerzés tárgya, vagy annak egy része fizikai formában megjelenő tárgy, rendszer, létesítmény, illetve ezek létrehozására irányuló építési, gyártási feladat, tehát tipikusan árubeszerzés,
422 Kbt.-kommentár
illetve építési beruházás esetén. szolgáltatás megrendelése esetén is értelmezhető az életciklusköltség, amennyiben a szolgáltatás nyújtásához szükséges eszközök, illetve azok létrehozása is a beszerzés tárgyát képezik. Az életciklusköltség-számítással kapcsolatos, az eU bizottság által kiadott aktuális anyagok, jógyakorlatok, információk továbbá elérhetőek a http://fenntarthato.kozbeszerzes.hu/zold-kozbeszerzes/eletcikluskoltseg-szamitas/ honlapon.
kommentár 2.
d . 109/12/2017 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 109/12/2017. számú Db határozatában a legalacsonyabb ár
mint értékelési szempont meghatározása kapcsán az alábbiakat mondta ki: „Ajánlatkérő a legalacsonyabb ár értékelési szempont alkalmazását azzal indokolta, hogy a kiadott részletes feladatleírásban meghatározott minőségi és műszaki követelményeknek megfelelő szolgáltatás felel meg és a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kiválasztását további minőségi jellemzők nem, csak a legalacsonyabb ár értékelése szolgálja. A közbeszerzési dokumentumokban a feladatok nem konkrétan specifikáltak és részletezettek, azok elnagyoltak, általánosságban fogalmaznak meg elvárásokat a szolgáltatás teljesítése kapcsán, továbbá a feladatleírásban a tevékenység ütemezésére, valamint annak tartalmi elemeire vonatkozóan a megrendelővel való előzetes egyeztetésre vonatkozó előírások találhatóak, azaz ajánlatkérő a teljesítés szakaszában kívánta mind a szolgáltatások ütemezését, mind pedig azoknak a tartalmát illetően a nyertes ajánlattevővel történő egyeztetés keretében véglegesen meghatározni. Az ajánlatkérő a legalacsonyabb ár értékelési szempont meghatározásával megsértette a Kbt. 76. § (5) bekezdését.”
d . 1012/8/2016 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 1012/8/2016. számú Db határozatában az eredménytelen
eljárást követően a kbt. 98. § (2) bekezdés a) pontra hivatkozással kiírt hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás alkalmazásával kapcsolatban az alábbi megállapítást tette: „A vizsgálandó jogalap, mint hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás azon követelményével, hogy a közbeszerzés feltételei időközben lényegesen nem változhatnak meg, szoros összefüggésben van azon előírás, hogy a tárgyalás során a közbeszerzés tárgya és feltételei nem változhatnak meg úgy, hogy
– a változás már eleve nem tette volna lehetővé a jogalap alkalmazását,– valamelyik ajánlattevő ne tudjon ajánlatot tenni– az értékelés szempontjai vagy módszere változna.A Döntőbizottság rögzíti, hogy a Kbt. sem a feltétel, sem a lényeges feltétel fogalmát,
sem pedig a feltételek lényeges megváltozásának körét nem határozza meg, ezt jelen esetben is az összes körülmény figyelembevételével kell megállapítani, az viszont már a fentiek szerint konkrétan meghatározásra került, hogy milyen változásokat nem eredményezhet az ajánlattevőkkel lefolytatott tárgyalás. A Döntőbizottság jelen közbeszerzési eljárás eredeti és végleges dokumentációjának a 2. értékelési részszempont, illetve annak 2.2. és 2.3. alszempontjai pontozására vonatkozó előírásait a fentiek tükrében vizsgálva megállapította, hogy e körben a közbeszerzés feltételei lényegesen nem változtak meg az alábbiak miatt. A Döntőbizottság a 2. részszempontra vonatkozó előírások tekintetében megállapította, hogy az eredeti »hatékonyabb« szó helyett szereplő »legnagyobb hozzáadott értékkel« kifejezés, illetve az ajánlatkérő azon általános előírásai, hogy mi jelent előnyt a szakmai ajánlat elkészítésekor, és mi minősül áttekinthető
Kbt.-kommentár 423
dokumentálásnak, e körben mit és milyen részletességgel vizsgál, nem minősülnek többlet-elvárásnak, csupán az egyes alszempontokra vonatkozó általános elvárások a korábbiaknál pontosabb, konkrétabb megfogalmazásának.
A Döntőbizottság a 2.2. alszempontra vonatkozó előírással kapcsolatban megállapította, hogy az eredetihez képest a végleges előírás nem jelent szigorítást, csak konkretizálást, tekintettel arra, hogy az M/2. alkalmassági követelménynek való megfelelés érdekében már eleve rendelkeznie kell az ajánlattevőnek 20 fő OKJ 32 85303 azonosítószámú tisztítás-technológiai szakmunkás, vagy azzal egyenértékű más végzettségű szakemberrel. A Döntőbizottság e körben – osztva az ajánlatkérő észrevételét, illetve a MATISZ szakmai véleményét – rögzíti, hogy bármely szakterületen az oktató jellemzően magasabb végzettséggel/képzettséggel rendelkezik, mint az általa oktatottak, ezért semmiképpen nem minősül valamely ajánlattevő ajánlattételét meghiúsító többlet-előírásnak az, ha az oktató elvárt szakképesítése a tisztítástechnológiai szakmunkáshoz képest eggyel magasabbnak minősülő képesítésként, tisztítás-technológiai szolgálatvezetői végzettségként vagy annak alternatívájaként került meghatározásra. A Döntőbizottság rögzíti, hogy az ajánlatkérő ezen előírása szintén az ajánlattételt segítő, lényeges változást nem jelentő feltételnek minősül. A Döntőbizottság a 2.3. alszempontra vonatkozó előírással kapcsolatban megállapította, hogy az összes takarítói létszám 5%-át kitevő tisztítástechnológiai szakmunkás-arány, illetve adott létesítményen belül legalább 10 fő takarító személyzet esetén minimum 1 fő szakmunkás meghatározása nem minősül a feltételek lényeges változásának, különös tekintettel már az eredeti dokumentációban is szereplő »az ajánlattevő részéről biztosított minimum képzettségi (pl. szolgálatvezetői-, szakmunkás) és szakmai tapasztalati szintet« kifejezésre. A fentiek alapján – az M/2. alkalmassági követelményben meghatározott abszolút létszámon túl – az ajánlattevőknek már az eredeti dokumentáció alapján is kalkulálniuk kellett valamekkora szakmunkás arányszámmal, melyre vonatkozó 5%-os előírás egyáltalán nem tekinthető túlzónak, annál inkább a szakmai ajánlat elkészítését, illetve a Kbt. szerinti alapelvek érvényesülését segítő meghatározásnak. A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy nem változtak sem az értékelési rész- és alszempontok, sem az értékelés módszere, de még a vizsgált szempontok száma, lényeges tartalma sem, csupán néhány ajánlattételt könnyítő, konkretizáló előírás került rögzítésre a végleges dokumentációban, ezért az ajánlatkérő jogszerűen alkalmazta a Kbt. 98. § (2) bekezdés a) pontja szerinti hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást.”
d . 178/12/2016 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 178/12/2016. számú Db határozatában a felhívás
és a dokumentáció eltérő szabályozása kapcsán az alábbiakat mondta ki: „A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy felhívásban rögzített előírások az irányadóak abban az esetben, ha az ajánlatkérő eltérően határozza meg a súlyszámot a közbeszerzési dokumentumokban, mely álláspontot támasztja alá a Kbt. fent ismertetett szabályozási struktúrája. A Döntőbizottság rögzíti azt is, hogy az ajánlatkérő nem szabályozta annak kérdését, hogy eltérő előírások esetén mely dokumentumban foglalt rendelkezések az irányadók. A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő az ajánlatok bírálata során nem sértette meg a kérelmező által megjelölt jogszabályhelyeket.”
424 Kbt.-kommentár
d . 736/12/2016 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 736/12/2016. számú Db határozatában az értékelési
módszerrel kapcsolatban az alábbiakat mondta ki: „A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő által alkalmazott képlet nem biztosítja, hogy a 2. részszemponthoz tartozó értékelési intervallumon (0–20 munkanap) belül az ajánlatkérő számára kedvezőbb megajánlás azzal arányban álló magasabb pontszámot érjen el, hiszen a legkedvezőbb »0« munkanapos megajánlásra adott 10 ponton kívül minden más megajánlás (az 1 és a 20 munkanapos is) 1 pontot kap, és nem arányosan kevesebbet. A Döntőbizottság álláspontja szerint a torz eredményre vezető matematikai képlet alkalmazása nem biztosítja a Kbt. 2. § (2) bekezdésében megfogalmazott esélyegyenlőség követelményét, amelyre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 2. § (2) bekezdésére tekintettel a Kbt. 76. § (6) bekezdés c) pontját.”
d . 582/8/2017 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 582/8/2017. számú Db határozatában a Döntőbizottság
az alkalmazható értékelési részszempontok kapcsán az alábbiakat mondta ki: „A Döntőbizottság szerint az ajánlatkérő számára kötelező jogi előírások által nem tiltott a jótállás időtartamának értékelési részszempontként való meghatározása. Álláspontja szerint az ajánlatkérő nem sértette meg a Kbt. rendelkezéseit, alapelveit. Az ajánlatkérő helytállóan hivatkozott arra, hogy a hosszabb időtartamú jótállás vállalása nagyobb előnyt jelent az ajánlatkérő számára, továbbá a közpénzek hatékonyabb felhasználását is eredményezi. A Döntőbizottság egyetértett avval, hogyha az ajánlattevők az alap jótállási időn túli vállalást tesznek, akkor magasabb minőségű anyagokat használnak fel, tehát összefüggés van a minőség és a jótállás között. Fentiekre tekintettel a Döntőbizottság szerint a jótállás időtartamának egyetlen minőségi értékelési szempontként történő meghatározásával az ajánlatkérő nem sértette meg a Kbt. 2. § (3) bekezdésében meghatározott alapelvi rendelkezést, így a (7) bekezdést sem, ezért a Döntőbizottság jogsértés hiányát állapította meg.”
d . 251/22/2017 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 251/22/2017. számú Db határozatában az értékelési
szempontrendszer meghatározása tekintetében az alábbiakat mondta ki: „A Döntőbizottság megállapította, hogy a transzport betegőrző monitorra és az intenzív felhasználású betegőrző monitorra vonatkozó leírás esetében is a monitorozott paraméterek között, az EKG esetében szerepel, hogy biztosított legyen minden elvezetésen az ST analízis, teljeskörű aritmia analízis és pacemaker felismerés. Az ST analízis az ST elváltozás nagyságáról ad információt az orvos részére, mely funkció megvalósítható akként, hogy a mért paraméter előjeles számadattal kerül megadásra, és úgy is, ahogy azt a Philips Healthcare termék ST térkép megnevezéssel, grafikus módon jeleníti meg. Megállapítható tehát, hogy az ajánlatkérő az értékelési alszempontként kiválasztott funkció tekintetében a szakmai javaslathoz képest egy termékspecifikus funkciót adott meg, azonban nem tudta megfelelő szakmai indokokkal alátámasztani, hogy milyen orvosszakmai indokok alapján választott olyan értékelési alszempontot, amelynek alapján jelentős versenyelőnyt biztosít egy gyártó terméke részére. Nem igazolta azt, hogy milyen diagnosztikai hátrányt szenvednek azok a betegek, akiket olyan betegmonitoron őriznek, amelyen az ST analízis funkciót nem ST Map megoldással biztosítják. Különösen arra figyelemmel, hogy a nagy értékű beszerzés esetében a keretszerződés tárgyát képező lélegeztetőgépekhez az alszempont nem kapcsolódik,
Kbt.-kommentár 425
továbbá a beszerezni kívánt monitorok számos műszaki tulajdonságához viszonyítva sem indokolta meg az ajánlatkérő, hogy az alszempont annak súlyát meghatározó, az értékelési szempont tényleges jelentőségével arányban álló. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlati ár 24-es súlyszáma mellett a vitatott két minőségi kritérium vonatkozásában megadott 16-os súlyszám, amely egyetlen gyártó számára jelentős árelőnyt biztosít, nincs arányban az értékelési részszempont tényleges jelentőségével. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság a második kérelmi elemnek helyt adott és megállapította, hogy a közbeszerzési műszaki leírás jogsértő előírásaival az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 76. § (6) bekezdés c) pontját, mert nem biztosította a Kbt. 2. § verseny tisztaságára és az esélyegyenlőség biztosítására vonatkozó alapelveinek betartását az értékelési szempontok meghatározása során. A Döntőbizottság megállapította a Kbt. 76. § (9) bekezdésének a sérelmét is arra tekintettel, hogy a fentiekben megállapította, hogy az ajánlatkérő a minőségi értékelési szempontok súlyszámának meghatározása során azokat nem az értékelési szempont tényleges jelentőségével arányban határozta meg.”
d . 1046/5/2016 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 1046/5/2016. számú Db határozatában az értékelési
szempontrendszer meghatározása tekintetében az alábbiakat mondta ki: (A határozat nagy terjedelme, és összetettsége miatt kivonatolással kerül bemutatásra.)
közbeszerzési eljárás: kbt. Harmadik rész, nyílt eljárás. A felhívásban értékelési részszempont: „4. Médiatervezési és vásárlási feladatok
ellátásának ellenértéke”. Ajánlatkérő az egyéb közbeszerzési dokumentumokban a 4. részszempontot
alábontotta és eltérő mértékegységben megajánlható elemeket sorolt fel ezen belül (4.0–4.6 tételek).
kérelem: ajánlatkérő által benyújtva – hibás értékelési módszer meghatározás miatt az értékelés lehetetlenné vált, így kérte a felhívás megsemmisítését.
Határozat: a kérelem alapos. – Ajánlatkérő a 4. részszempont tekintetében egyrészt a 4.1–4.6 sorok összesített
árát jelölte meg az értékelés során figyelembe veendő értékként, másrészt ezeken a sorokon nem határozott meg mennyiséget (az összesítéshez), továbbá eltérő, így nem összevonható mértékegységeket határozott meg (% és Ft). ennek megfelelően a sorok nem voltak összeadhatók, így a 4. részszemponton belül ténylegesen alszempontok jelentek meg (összesen 8). ez csak az egyéb dokumentumokban jelent meg. [76. § (10) bekezdés sérelme]
– Ajánlatkérő nem határozta meg az alszempontokhoz kapcsolódóan sem a pontszámokat, sem az értékelés módszerét [76. § (9) bekezdés c) és d) pontjának sérelme].
– Az alszempontok összesített súlyszáma (100) nem egyezett meg a részszempont súlyszámával (30), így nem a tényleges jelentőséggel arányos súlyszámokat alkalmazott Ajánlatkérő [76. § (9) bekezdés b) pont sérelme].
– Az értékelést Ajánlatkérő az egységárakból képezett súlyozott átlagár/átlagkedvezmény alapján kívánta elvégezni, ami nem a tényleges vállalás [2. § (2) bekezdés sérelme].
– Az alszempontok szerinti megajánlások megismerhetőségének hiánya miatt a verseny tisztasága és a nyilvánosság sérült [2. § (1) bekezdés sérelme].
– Alapelvek sérelme miatt a kbt. tételes rendelkezései is sérültek [76. § (6) bekezdés c) pont sérelme].
426 Kbt.-kommentár
d . 19/17/2018 . számú dB határozatA Döntőbizottság a D. 19/17/2018. számú Db határozatában az értékelési
szempontrendszer meghatározása tekintetében az alábbiakat mondta ki: „Az értékelésre kerülő különböző ajánlati tartalmi elemek relevanciáját, fontosságát kell megítélni egyrészt külön-külön, másrészt összességében, egymáshoz viszonyítottan is. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlati áron kívül értékelésre kerülő többi műszaki értékelési szempont tartalma gyakorlatilag a szolgáltatás elvégzéséhez használandó berendezés műszaki jellemzőivel áll összefüggésben, és nem egyéb, a szerződés tárgya szempontjából releváns körülményekkel. A 40-es súlyszám nem áll arányban annak tényleges jelentőségével és a szerződés tárgyával, kizárólag a vesekőzúzó berendezésre vonatkozik, illetőleg olyan magas mértékű az ajánlati ár értékelési szempontjához képest, hogy azon ajánlattevőknek, akik nem tudják teljesíteni a műszaki értékelési szempontokra tett megajánlásokat, kizárt az esélyük a versenyképes ajánlattételre. Megállapítható volt, hogy az ajánlatkérő ezzel megsértette a Kbt. 76. § (9) bekezdésének a) pontját, mert a műszaki értékelési szempontokat és súlyszámát nem az értékelési szempont tényleges jelentőségével arányban állóan határozta meg. Az ajánlatkérő úgy határozta meg az értékelési küszöböt, hogy a testfelszínhez illeszkedő membrán, minimum 160 mm penetrációs mélységű legyen. Az értékelési szempont alkalmazásának indoka egyes páciensek testalkata. A minél nagyobb penetrációs mélység annak érdekében szükséges, hogy azon jellemző betegek számára is hatékony legyen a kezelés, akik esetében a túlsúlyosság okán vastagabb a testszövet, így a kezelő egységnek nagyobb távolságot kell átfognia a vesekövek helyének elérése érdekében. Amennyiben megvan ezen penetrációs mélység, 6 pontot ér, amennyiben azonban csak 150 mm, amely csupán 1 centiméterrel kisebb területet fog át, már nulla pontot eredményez. Az ajánlatkérő erre vonatkozó érvelése ezért nem helytálló, mivel ilyen csekély mértékű eltérés nem indokolja a nagyobb terápiás intervallum ilyen mértékű túlértékelését, az nem eredményezi a nagyobb testfelülettel rendelkező betegek orvosszakmai szempontból jobb ellátását. Az ajánlatkérő tehát ezen kérelmi elem vonatkozásában megsértette a Kbt. 76. § (6) bekezdésének c) pontját azzal, hogy indokolatlanul szűkítette a versenyt és ezen műszaki szempont meghatározásával nem biztosította az egyenlő esélyű ajánlattételt.”
C-234/03 sz . eUB ügyA C-234/03 sz. eUb ügyben az európai bíróság abban foglalt állást, hogy a bírálati
résszempontok nem eredményezhetik az ajánlattevők hátrányos megkülönböztetését. Az ügy tényállása szerint a spanyol nemzeti egészségügyi intézet házi oxigénterápiás szolgáltatásra és egyéb lélegeztető berendezésekre irányuló felhívást tett közzé. A gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kiválasztása érdekében többletpontot ígért azoknak, akik az ajánlat benyújtásakor a szolgáltatás helye szerinti tartomány fővárosától 1000 km-es körzeten belül található saját oxigéngyártó, kezelő és palackozó berendezéseket tartanak fenn. ennek kapcsán a bíróság leszögezte, hogy a vitatott értékelési szempont azokat az ajánlattevőket részesíti előnyben, akik már az ajánlati felhívás idején is megfeleltek ennek az előírásnak, mivel ajánlattevő berendezéseit csak nagyobb beruházás árán mozdíthatja át az ajánlatkérő által kért távolságon belülre. megállapította továbbá, hogy az ajánlatkérő által meghatározott terület egyes tagállamokat kizár az értékelési szempont köréből. Ha ennek a bírálati szempontnak egyes ajánlattevők a többi tagállamban letelepedett ajánlattevőkhöz képest könnyebben eleget tudnak tenni, akkor sérül a hátrányos megkülönböztetés elve, amit a szóban forgó ügyben meg is állapított.
Kbt.-kommentár 427
C-31/87 . sz . eUB (Beentjes) ügyA bíróság a Gebroeders beentjes bv mint ajánlattevő, valamint a Holland Agrár- és
Halászati minisztérium mint ajánlatkérő közötti jogvitában indult előzetes döntéshozatali eljárásban kimondta, hogy az ajánlattevők alkalmasságának vizsgálata és a szerződés odaítélése egy konkrét ajánlattevőnek a közbeszerzési eljárások két egymástól elkülönülő műveletének minősül. A bíróság leszögezte, hogy bár az irányelv (az adott ügyben a 71/305/eGk irányelv) nem zárja ki annak lehetőségét, hogy az alkalmasság vizsgálatára és a szerződés odaítélésére egy időben kerüljön sor, de e két eljárási cselekményre különböző szabályok irányadóak. A bíróság hangsúlyozta, hogy az irányelv értelmében amennyiben az ajánlatkérő a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat szempontját alkalmazza, az ajánlatkérő választhat, hogy azt mely részszempontok alapján teszi, ez a választás ugyanakkor csak olyan szempontokra korlátozódhat, amelyek célja a gazdaságilag legkedvezőbb ajánlat azonosítása.
C-532/06 . sz . eUB (Lianakis és társai) ügyA C-532/06. sz. eUb (lianakis és társai) ügyben a bíróság vizsgálta a gazdaságilag
legelőnyösebb ajánlat értékelése körében alkalmazható kritériumok kérdéskörét. A jogvita tárgyát képező közbeszerzési eljárásban a görög ajánlatkérő tanulmányt kívánt beszerezni a telekkönyvezésről, az urbanizációról és ezek végrehajtásáról Palagiában, az említett település 2000-nél kevesebb lakossal rendelkező városrészében. Az ajánlatkérő az ajánlatokat a szakértőnek az előző három évben tanulmányok készítésében szerzett, igazolt szakmai tapasztalata, az iroda személyi állománya és felszerelése, továbbá az ajánlattevő képessége a tanulmány előírt határidőre való elkészítésére vonatkozó ajánlattevői képesség szempontjai alapján kívánta értékelni.
bár az előzetes döntéshozatal során a vizsgálat elsősorban arra irányult, hogy az ajánlatkérő a súlyszámokat és a pontozási módszertant előzetesen nem tette közzé, a bizottság felvetette azt a problémát is, hogy az irányelvvel ellentétes-e, ha a közbeszerzési eljárás keretében az ajánlatkérő az ajánlattevők szakmai tapasztalatát, személyi állományát és felszerelését, valamint a szerződés határidőben való teljesítésére vonatkozó képességét nem az alkalmassági követelmények, hanem a bírálati részszempontok körében értékeli.
Az európai bíróság ítéletében megerősítette, hogy bár a 92/50/eGk irányelv nem zárja ki, hogy az ajánlattevők alkalmasságának vizsgálata és a szerződés odaítélése egyidejűleg történjen, azonban az eljárás e két szakasza elkülönül egymástól, tekintettel arra, hogy különböző szabályok vonatkoznak rájuk. A bírálati részszempontok köréből ki vannak zárva az olyan feltételek, amelyek nem a gazdaságilag összességében legelőnyösebb ajánlat megfelelő kiválasztására vonatkoznak, hanem az ajánlattevőknek az érintett szerződés teljesítésére való alkalmasságának megítéléséhez kötődnek. A bíróság álláspontja szerint a tárgyalt ügyben az ajánlatkérő által bírálati részszempontokként meghatározott feltételek főleg az érintett szerződés megfelelő teljesítését biztosító szakmai tapasztalatra, képzettségre és eszközökre vonatkoznak, tehát olyan feltételekről van szó, amelyek az ajánlattevő szerződés teljesítésére való alkalmasságának megítélésére vonatkoznak, és amelyek ezért nem minősülhetnek bírálati részszempontoknak.
428 Kbt.-kommentár
C-601/13 . sz . eUB (Ambisig) ügyA teljesítő személyi állománnyal kapcsolatos értékelési lehetőségeket az európai
bíróság tovább tisztázta a C-601/13. sz. eUb (Ambisig) ügyben, amely ítélet már a klasszikus irányelv elfogadását követően született. A bíróság ítéletében elismerte, hogy a közbeszerzési szerződés teljesítésének a minősége meghatározó módon függhet a teljesítéséért felelős személyek szakmai tudásától, amelyet szakmai tapasztalatuk és képzettségük határoz meg, mely különösen jellemző akkor, amikor a szerződés tárgyát képező szolgáltatás szellemi jellegű, továbbképzési és tanácsadási szolgáltatásokra vonatkozik. Amikor az ilyen szerződést egy csoportnak kell teljesítenie, e csoport szakmai minőségének az értékelése során a tagjainak az ismeretei és tapasztalata a meghatározó. e minőség az ajánlat lényegi jellemzője lehet és a szerződés tárgyától függhet, így az említett minőség odaítélési szempontként szerepelhet az érintett hirdetményben vagy dokumentációban.
Tájékoztatás az ajánlatkérő döntéseiről
79. § (1) Az ajánlatkérő köteles az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt írásban tájékoztatni az eljárás vagy az eljárás részvételi szakaszának eredményéről, az eljárás eredménytelenségéről, az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező ajánlatának, illetve részvételi jelentkezésének érvénytelenné nyilvánításáról, valamely gazdasági szereplő kizárásáról, valamint ezek részletes indokáról, az erről hozott döntést követően a lehető leghamarabb, de legkésőbb három munkanapon belül.
(2) Az ajánlatkérő az ajánlatok és a részvételi jelentkezések elbírálásának befejezésekor külön jogszabályban meghatározott minta szerint írásbeli összegezést köteles készíteni az ajánlatokról, illetve a részvételi jelentkezésekről. Az ajánlatkérő az ajánlatok és a részvételi jelentkezések elbírálásának befejezésekor az (1) bekezdés szerinti tájékoztatást az írásbeli összegezésnek minden ajánlattevő, a részvételi szakasz lezárása esetén részvételre jelentkező részére egyidejűleg történő megküldésével teljesíti.
(3) Az összegezést az Európai Bizottság kérésére a közbeszerzésekért felelős miniszteren keresztül kell megküldeni.
(4) Az ajánlatkérő az írásbeli összegezést az ajánlattevők részére történő megküldésétől számított huszadik napig, a részvételi szakaszról készült összegezés esetén az ajánlattételi határidő lejártáig egy alkalommal – valamint ezenfelül a (4a) bekezdés alkalmazása esetén szintén egy alkalommal ugyanezen időpontig – jogosult módosítani, szükség esetén az érvénytelenségről szóló tájékoztatást visszavonni, továbbá a már megkötött szerződéstől elállni, illetve ha az eredeti állapot nem állítható helyre, a szerződést azonnali hatállyal felmondani, ha az eredmény megküldését követően észleli, hogy az eredmény (eredménytelenség) jogszabálysértő volt és a módosítás a jogszabálysértést orvosolja. Ha a módosítás során az ajánlatkérő a részvételi jelentkezés érvénytelenségéről szóló tájékoztatást visszavonja, új ajánlattételi határidő kitűzésével jogosult a részvételre jelentkezőnek ajánlattételi felhívást küldeni. Az ajánlatkérő a módosított írásbeli összegezést köteles haladéktalanul, egyidejűleg az összes ajánlattevőnek megküldeni.
(4a) Amennyiben az ajánlatkérő a közbeszerzéshez támogatást nyújtó vagy a közbeszerzések jogszabályban előírt ellenőrzését végző szerv megállapítása alapján észleli az eredmény megküldését követően, hogy az eredmény (eredménytelenség) jogszabálysértő volt, egy alkalommal, és legfeljebb a megállapításban foglaltakkal
Kbt.-kommentár 429
összefüggő jogszabálysértés orvoslásához szükséges terjedelemben jogosult az ajánlattevőket vagy a részvételre jelentkezőket legfeljebb három munkanapos határidővel hiánypótlás [71. §], felvilágosítás [71. §] vagy indokolás [72. §] benyújtására felhívni, valamint a (4) bekezdés szerint eljárni, ha az eljárásban történt jogszabálysértés ezen eljárási cselekmények útján orvosolható.
(5) Az ajánlatokról vagy részvételi jelentkezésekről készült írásbeli összegezésben észlelt bármely elírást (névcserét, hibás névírást, szám- vagy számítási hibát vagy más hasonló elírást) az ajánlatkérő kérelemre vagy kérelem hiányában is kijavíthatja. A kijavított írásbeli összegezést az ajánlatkérő legkésőbb az eljárás vagy a részvételi szakasz eredményének megküldését követő tíz napon belül köteles egyidejűleg megküldeni az összes ajánlattevőnek, illetve részvételre jelentkezőnek.
kommentár 1.
Az ajánlatkérő köteles az ajánlattevőket, illetve részvételre jelentkezőket írásban tájékoztatni az eljárás vagy az eljárás részvételi szakaszának eredményéről, az eljárás eredménytelenségéről, az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező ajánlatának, illetve részvételi jelentkezésének érvénytelenné nyilvánításáról, valamely gazdasági szereplő kizárásáról, valamint ezek részletes indokáról.
természetesen az ajánlatkérő a gazdasági szereplő ajánlatának/részvételi jelentkezésének érvénytelenségéről, illetve kizárásáról az eljárás folyamán bármikor dönthet – adott esetben, az első körös bírálatot követően döntenie is kell – ezen döntés közlésének azonban nincs formanyomtatványa, de ezt is a többi ajánlattevő/részvételre jelentkező egyidejű értesítésével szükséges megtenni. Az ekr bevezetésével az egyidejű értesítés már nem az ajánlatkérőt terheli, hiszen az összegezést az elektronikus rendszer – hasonlóan a bontási jegyzőkönyvhöz – minden ajánlattevő (részvételre jelentkező) részére egyidejűleg megküldi. szükséges kiemelni, hogy az eljárás közben érvénytelenített ajánlattevőnek is szükséges az összegezést megküldeni, tekintettel arra, hogy a kbt. a 79. § (1) bekezdésében „ajánlattevőt” és nem „érvényes ajánlattevőt” említ. tekintettel arra, hogy az eredményt a döntést követő három munkanapon belül ki kell hirdetni, a gyakorlatban az a célravezető, ha a döntéshozó nem a bírálati jegyzőkönyvön, hanem külön dokumentumba foglalt döntési záradékban dönt az eljárás eredményéről.
Az összegezés kiküldése nem minden esetben jelenti az eljárás végleges lezárását, mivel sor kerülhet annak a kbt. 79. § (4), illetve (4a) bekezdése szerinti módosítására, vagy a kbt. 79. § (5) bekezdése szerinti javítására is. A módosítás és a javítás között az alapvető különbség, hogy míg a javítás csak elírás (névcsere, hibás névírás, szám- vagy számítási hiba, vagy más hasonló elírás) esetén alkalmazható, amely soha nem változtatja meg az összegezésben foglalt lényegi döntéseket, addig a módosítás az eljárás eredményének változását is eredményezheti. különbség a határidő vonatkozásában az is, hogy míg javítani az összegezés eredeti megküldésétől számított 10 napon belül korlátlan alkalommal, addig módosítani 20 napon belül főszabály szerint egy alkalommal – valamint ezenfelül a kbt. 79. § (4a) bekezdés alkalmazása esetén szintén egy alkalommal, vagyis összességében legfeljebb két alkalommal – lehet. Azonosság a két jogintézményben, hogy mivel mindkettő az összegezésre vonatkozik, a javított és/vagy módosított összegezést is meg kell küldeni minden ajánlattevő részére.
A módosítás indoka leggyakrabban az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők által indított vitarendezési kérelem, illetve az, hogy annak eredményeként az ajánlatkérő megváltoztatja az eredeti összegezésben foglalt eredményt. ez indokolja a viszonylag
430 Kbt.-kommentár
hosszú, 20 napos határidőt is, hiszen ez alatt lefolytatódhat a vitarendezési eljárás még abban az esetben is, ha annak keretében hiánypótlásra vagy felvilágosítás kérésre van szükség. A vitarendezési eljárás eredménye lehet az összegezés módosításán kívül az érvénytelenségről szóló tájékoztatás visszavonása, a már megkötött szerződéstől elállás, illetve ha az eredeti állapot nem állítható helyre, a szerződés azonnali hatályú felmondása, ha az eredmény (eredménytelenség) jogszabálysértő volt és a módosítás a jogszabálysértést orvosolja. Csak a kétszakaszos eljárások esetén releváns szabály az, hogy amennyiben a módosítás során az ajánlatkérő a részvételi jelentkezés érvénytelenségéről szóló tájékoztatást visszavonja, új ajánlattételi határidő kitűzésével jogosult a részvételre jelentkezőnek ajánlattételi felhívást küldeni.
Az összegezés fentiek szerinti módosítására 2019. április 1-jétől a kbt. 79. § (4a) bekezdése szerint sor kerülhet abban az esetben is, ha az ajánlatkérő a közbeszerzéshez támogatást nyújtó, vagy a közbeszerzések jogszabályban előírt ellenőrzését végző szerv megállapítása alapján észleli az eredmény megküldését követően, hogy az eredmény (eredménytelenség) jogszabálysértő volt. ebben az esetben szintén egy alkalommal, és legfeljebb a megállapításban foglaltakkal összefüggő jogszabálysértés orvoslásához szükséges terjedelemben jogosult az ajánlattevőket vagy a részvételre jelentkezőket legfeljebb három munkanapos határidővel hiánypótlás, felvilágosítás, vagy indokolás benyújtására felhívni, és az összegezést módosítani, ha az eljárásban történt jogszabálysértés ezen eljárási cselekmények útján orvosolható.
Az előzetes vitarendezés
80. § (1) Előzetes vitarendezés kezdeményezésére jogosult a) a jogsértő eseményről való tudomásszerzést követő három munkanapon belül
az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező, ha álláspontja szerint egészben vagy részben jogsértő az írásbeli összegezés, illetve az ajánlatkérő bármely eljárási cselekménye vagy a közbeszerzési eljárásban keletkezett bármely – a b) pont szerintieken kívüli – dokumentum;
b) bármely érdekelt gazdasági szereplő vagy a közbeszerzés tárgyával összefüggő tevékenységű kamara vagy érdek-képviseleti szervezet (e § alkalmazásában a továbbiakban együtt: kérelmező)
ba) az ajánlattételi, vagy részvételi határidő lejárta előtti tizedik napig, gyorsított vagy hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban e határidők lejártáig,
bb) a meghívásos vagy a tárgyalásos eljárást meghirdető előzetes tájékoztatóban a részvételi szándék jelzésére meghatározott határidőig,
ha álláspontja szerint egészben vagy részben jogsértő az eljárást megindító vagy meghirdető felhívás, a felhívással együtt elérhető közbeszerzési dokumentumok vagy azok módosítása.
(2) A kérelmezőnek az ajánlatkérőhöz benyújtott kérelmében (a továbbiakban: előzetes vitarendezési kérelem) meg kell jelölnie az írásbeli összegezés vagy egyéb dokumentum, vagy eljárási cselekmény jogsértőnek tartott elemét, továbbá a kérelmező javaslatát, észrevételét, valamint az álláspontját alátámasztó adatokat, tényeket, továbbá az azt alátámasztó dokumentumokra – ha vannak ilyenek – hivatkoznia kell.
(3) Az előzetes vitarendezési kérelmet az EKR-ben kell megküldeni az ajánlatkérő részére, aki a kérelemmel kapcsolatos álláspontjáról a vitarendezést kérelmezőt a kérelem megérkezésétől számított három munkanapon belül az EKR-ben tájékoztatja, továbbá az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásáról, valamint az arra adott válaszáról
Kbt.-kommentár 431
az eljárás valamennyi – általa ismert – ajánlattevőjét vagy részvételre jelentkezőjét is tájékoztatja.
(4) Az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelem megérkezésétől számított három munkanapon belül akkor is jogosult egy alkalommal az ajánlattevőket vagy a részvételre jelentkezőket három munkanapos határidővel hiánypótlás [71. §], felvilágosítás [71. §] vagy indokolás [72. §] benyújtására felhívni, ha az eljárás szabályai szerint erre már nem lenne lehetőség, ha az eljárásban történt törvénysértés ezen eljárási cselekmények útján orvosolható. Ebben az esetben az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásáról a hiánypótlási felhívás, a felvilágosítás vagy indokolás kérésének megküldésével egyidejűleg, míg a kérelemre adott válaszáról a kérelem megérkezésétől számított hét munkanapon belül tájékoztatja a kérelmezőt és az ajánlattevőket vagy a részvételre jelentkezőket.
(5) Ha valamely ajánlattevő az (1) bekezdés szerinti határidőben és a (2) bekezdésnek megfelelően előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be az ajánlatok bontását követően történt eljárási cselekménnyel, keletkezett dokumentummal kapcsolatban, az ajánlatkérő a kérelem benyújtásától a válaszának megküldése napját követő tíznapos időtartam lejártáig akkor sem kötheti meg a szerződést – ha részajánlat tétele lehetséges volt, a beszerzés érintett részére vonatkozó szerződést –, ha eddig az időpontig a szerződéskötési moratórium egyébként lejárna.
kommentár 1.
Az előzetes vitarendezési kérelem egyfajta ingyenes jogorvoslati lehetőség, amely során ajánlatkérő és ajánlattevő vagy részvételre jelentkező egymás között, hatóság bevonása nélkül kísérli meg rendezni vitás ügyeit. Az előzetes vitarendezési kérelem indítása nem zárja ki, hogy ajánlattevő vagy részvételre jelentkező egyúttal jogorvoslatot is indítson. természetesen a „szokásos” eljárás az, hogy ajánlattevő megpróbálja előzetesen előzetes vitarendezési eljárás során rendezni a problémát, és ha ez nem sikerül, akkor fordul a közbeszerzési Döntőbizottsághoz.
Az összegezés, illetve az ajánlatkérő bármely eljárási cselekménye vagy a közbeszerzési eljárásban keletkezett bármely – a kbt. 80. § (1) bekezdés b) pont szerintieken kívüli – dokumentum ellen az ajánlattevő nyújthat be előzetes vitarendezési kérelmet. bármely érdekelt gazdasági szereplő vagy a közbeszerzés tárgyával összefüggő tevékenységű kamara vagy érdek-képviseleti szervezet benyújthat vitarendezési kérelmet az eljárást megindító vagy meghirdető felhívás, a felhívással együtt elérhető közbeszerzési dokumentumok vagy azok módosítása ellen, ha az álláspontja szerint részben vagy egészben jogsértő.
Az előzetes vitarendezési kérelem benyújtására nyitva álló határidő elsősorban attól függ, hogy az eljárás melyik szakaszában, mely, ajánlatkérő által kibocsátott dokumentum ellen kerül benyújtásra, az alábbiak szerint:
– főszabály szerint az ajánlattételi, illetve a részvételi határidő lejárta előtti tizedik napig;
– hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban az ajánlattételi határidő lejártáig;– a gyorsított eljárásokban az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártáig;– a meghívásos vagy a tárgyalásos eljárást meghirdető előzetes tájékoztatóban
a részvételi szándék jelzésére meghatározott határidőig;
432 Kbt.-kommentár
– az uniós értékhatár alatti értékű közbeszerzések esetén az ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejártáig, a 113. § (1) bekezdés szerinti összefoglaló tájékoztatással kapcsolatban az érdeklődés jelzésére meghatározott határidő lejártáigkezdeményezhető az előzetes vitarendezési eljárás.
Az előzetes vitarendezési kérelemnek nincs formanyomtatványa, de a törvény által meghatározott kötelező tartalmi elemeket tartalmaznia kell, amelyek a következők: az írásbeli összegezés vagy egyéb dokumentum, vagy eljárási cselekmény jogsértőnek tartott elemének megjelölése; a kérelmező javaslatának, észrevételének közlése; a kérelmező álláspontját alátámasztó adatok, tények megadása, továbbá az azt alátámasztó dokumentumokra (ha vannak ilyenek) hivatkozás.
A kbt. 80. § (3) bekezdése egyértelműsíti, hogy az előzetes vitarendezési kérelem megküldése és az előzetes vitarendezés során a kommunikáció az ekr-ben történik. ez alól egyetlen kivétel van, a szerződés megkötését követően kezdeményezett előzetes vitarendezési eljárás, tekintettel arra, hogy a szerződés megkötését követő eljárási cselekményeket az ekr nem kezeli.
Az előzetes vitarendezési kérelem benyújtását követően az ajánlatkérőnek három lehetősége van:
– amennyiben nem tartja a kérelemben foglaltakat megalapozottnak, elutasítja azt; ebben az esetben a döntését megalapozó indokait a vitarendezési kérelemre adott válaszában ki kell fejtenie, azaz ismertetnie kell a kérelmezővel döntése alapját képező álláspontját, tudomására kell hoznia, hogy egyetért-e, vagy sem a kérelemben foglaltakkal, és milyen tények, dokumentumok alapján alakította ki álláspontját;
– amennyiben megalapozottnak tartja, de egyéb intézkedést a kérdés eldöntése részéről nem igényel, helyt ad a kérelemben foglaltaknak, és – amennyiben szükséges – megfelelően módosítja az összegzést (ilyen eset lehet például, ha az ajánlattevő a saját érvénytelenségét támadja csak);
– amennyiben a kérdést nem tudja a kérelemben foglaltak alapján egyértelműen eldönteni, mivel nem áll rendelkezése elegendő és/vagy egyértelmű információ, a kérelem megérkezésétől számított három munkanapon belül egy alkalommal az ajánlattevőket vagy a részvételre jelentkezőket három munkanapos határidővel hiánypótlás, felvilágosítás vagy indokolás benyújtására szólítja fel. (ez leggyakrabban iratbetekintést követően következik be, amikor az iratbetekintést végző ajánlattevő egy vagy több ajánlattevő ajánlatának, részvételi szakasz esetén részvételi jelentkezésének érvényességét támadja.) Ha ez az eset bekövetkezik, az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásáról a hiánypótlási felhívás, a felvilágosítás vagy indokolás kérésének megküldésével egyidejűleg, míg a kérelemre adott válaszáról a kérelem megérkezésétől számított hét munkanapon belül kell, hogy tájékoztassa a kérelmezőt és az ajánlattevőket vagy a részvételre jelentkezőket.
A kialakult joggyakorlat szerint az előzetes vitarendezési eljárás során elrendelt hiánypótlás, felvilágosítás vagy indokolás során – eltérően a Döntőbizottság előtt zajló jogorvoslati eljárástól – ajánlatkérő nincs kötve a kérelemben foglaltakhoz, azaz olyan hiányokat is pótoltathat, vagy olyan ajánlati elemekkel kapcsolatban is kérhet felvilágosítást vagy indokolást, amelyekre a vitarendezési kérelem nem terjedt ki. ennek észszerű indoka, hogy a kérelmet benyújtó ajánlattevő nem feltétlenül van abban a helyzetben, hogy teljeskörűen meg tudja ítélni, a kérelemben foglaltak pontosan milyen dokumentumokat érintenek; gondoljunk csak arra, hogy az üzleti titokkal védett iratokat például a kérelmet benyújtó ajánlattevő nem láthatja.
Fontos garanciális szabály, hogy ha valamely ajánlattevő az előírt törvényi határidőben előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be az ajánlatok bontását követően
Kbt.-kommentár 433
történt eljárási cselekménnyel, keletkezett dokumentummal kapcsolatban, az ajánlatkérő a kérelem benyújtásától a válaszának megküldése napját követő tíznapos időtartam lejártáig akkor sem kötheti meg a szerződést – ha részajánlat tétele lehetséges volt, a beszerzés érintett részére vonatkozó szerződést –, ha eddig az időpontig a szerződéskötési moratórium egyébként lejárna. A rendelkezés a jogorvoslathoz való jogot, és a jogsértés reparálhatóságát kívánja biztosítani, hiszen a szerződés megkötése után már nehezebben tud a vitarendezést benyújtó ajánlattevő abba a helyzetbe kerülni, hogy az ajánlatkérő jogsértése orvoslásra kerüljön.
A kbt. 145. § (3a) bekezdése alapján – a korábbi bírósági hatáskörrel szemben – a Döntőbizottság hatáskörébe tartozik a 137. § (1) bekezdése szerinti jogsértés alapján a szerződés semmisségének megállapítása, valamint a 137. § (3) bekezdésben foglalt körülmények alapján annak megállapítása, ha a 137. § (1) bekezdése szerinti jogsértéssel érintett szerződés nem semmis. A Döntőbizottság hatáskörébe tartozik továbbá annak megállapítása is, hogy a 137. § (1) bekezdésében meghatározott jogsértés miatt semmis szerződés esetén a szerződés érvénytelensége jogkövetkezményei alkalmazása körében az eredeti állapot helyreállítható-e.
mivel a vitarendezési kérelem elsődleges célja, hogy a jogorvoslati eljárás elkerülése mellett nyújtson reparációt a feltételezett jogsértésre, ezért módosítja a jogorvoslati kérelem benyújtására irányadó határidőket azáltal, hogy a tudomásra jutás időpontját az általános szabályoktól eltérően határozza meg. A kbt. 148. § (7) bekezdése alapján, ha az ajánlatkérő a jogsértéssel kapcsolatban álláspontját határidőben megküldte, de egyéb intézkedést nem tett – értelemszerűen azért, mert nem adott helyt a kérelemnek – az ajánlatkérői álláspont megküldésének időpontját kell a tudomásra jutásnak tekinteni. Amennyiben az ajánlatkérő nem ad vagy határidőre nem ad választ az előzetes vitarendezési kérelemre, az ajánlatkérői álláspont megküldésére vonatkozó határidő lejártának napja tekintendő a tudomásra jutás időpontjának. Utóbbi esetben ajánlattevőnek vagy gazdasági szereplőnek nem tanácsos várnia az ajánlatkérő válaszára, mert a várakozás azzal járhat, hogy elveszíti a jogorvoslathoz való jogát. Amennyiben a vitarendezési kérelem benyújtása előtt iratbetekintésre is sor került, abban az esetben is az ajánlatkérői álláspont megküldésének időpontját, vagy ennek hiányában az ajánlatkérői álláspont megküldésére vonatkozó határidő lejártának napját kell a tudomásra jutás napjának tekinteni.
kommentár 2.
székesfehérvári közigazgatási és munkaügyi Bíróság 14 .k .27 .343/2016/30 . számú ítélete: „A bíróság ezzel kapcsolatban rámutat arra, hogy Kbt. egyetlen előírása sem zárja ki
vagy tiltja meg azt, hogy ha az érintett ajánlattevő, vagyis jelen esetben az alperesi beavatkozó, előzetes vitarendezést kezdeményez az iratbetekintés alapján észlelt jogszabálysértés tekintetében, akkor elveszíti azt a jogát, hogy ilyen esetben, ha az előzetes vitarendezés nem vezet eredményre, akkor az alpereshez fordulhasson jogorvoslat végett, sőt éppen ellenkezőleg, pont azt teszi lehetővé a Kbt. a 137. § (5) bekezdés d) pontja szerinti szabályozással, hogy az érintett ajánlattevő a jogorvoslat végett az alpereshez való fordulás jogát ne veszítse el abban az esetben sem, ha előzetes vitarendezést kezdeményez az ajánlatkérőnél, amely azonban nem vezet eredményre, illetve sikerre. A bíróság rámutat, hogy a Kbt. 137. § (5) bekezdés c) és d) pontjai egymástól különböző cselekvési lehetőségeket biztosítanak
434 Kbt.-kommentár
az ajánlattevő részére, a speciális határidő számítási időpont pedig ahhoz igazodik, hogy az ajánlattevő mely cselekvési lehetőséget választotta. Abban az esetben pedig, ha az ajánlattevő az előzetes vitarendezést választotta, akkor az előzetes vitarendezés – előbbiekben már rögzített – céljára tekintettel a tudomásra jutás időpontja Kbt. 137. § (5) bekezdés d) pontja szerinti időpont.” [A kbt. (2011) az ítéletben hivatkozott 137. § (5) bekezdés d) pontja szerinti szabály azonos a hatályos kbt. 148. § (7) bekezdés d) pontjával.]
A fenti, a bírói gyakorlatban képviselt értelmezést a jogalkotó 2018. január 1-jétől beemelte a jogszabály szövegébe is. A kbt. új, 148. § (7a) bekezdése kimondja, hogy ha egy adott jogsértés kapcsán előzetes vitarendezés kezdeményezésére is sor került, a tudomásra jutás időpontjának meghatározására a kbt. 148. § (7) bekezdés d) pontja, tehát a vitarendezésre vonatkozó szabályok alkalmazandóak.
Kbt.-kommentár 435
XV. FEJEZET EGYES ELJÁRÁSFAJTÁK SAJÁTOS SZABÁLYAI
A nyílt eljárás
81. § (1) A nyílt eljárás olyan, egy szakaszból álló közbeszerzési eljárás, amelyben minden érdekelt gazdasági szereplő ajánlatot tehet.
(2) A nyílt eljárás ajánlati felhívással indul. (3) Az ajánlattevő ajánlatával együtt benyújtja a kizáró okok és az alkalmasság igazolására
az egységes európai közbeszerzési dokumentumot. (4) Nyílt eljárásban az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban rendelkezhet úgy, hogy
a bírálatnak az aránytalanul alacsony ár vagy költség vizsgálatára vonatkozó részét az ajánlatok értékelését követően végzi el. Ebben az esetben csak a legkedvezőbb ajánlatot tett ajánlattevő – és ha az összegezésben meg kívánja nevezni, a második legkedvezőbb ajánlatot tett ajánlattevő – tekintetében vizsgálja az ár vagy költség aránytalanul alacsony voltát, és alkalmazza szükség esetén a 72. § szerinti eljárást. Ha az ajánlattevő ajánlata aránytalanul alacsony ár vagy költség miatt érvénytelennek bizonyul, az értékelési sorrendben a következő ajánlattevő a helyébe lép és a szükséges bírálati cselekményeket ennek megfelelően kell elvégezni.
(5) Az ajánlatkérő nyílt eljárásban az eljárást megindító felhívásban rendelkezhet úgy is, hogy az ajánlatok bírálatát – az egységes európai közbeszerzési dokumentumban foglalt nyilatkozat alapján – az ajánlatok értékelését követően végzi el. Ebben az esetben csak az értékelési sorrendben legkedvezőbb vagy a legkedvezőbb és az azt követő egy vagy több legkedvezőbb ajánlattevő tekintetében végzi el a bírálatot. A 69. § rendelkezéseit megfelelően alkalmazni kell azzal, hogy a bírálat során ilyenkor is biztosítani kell, hogy az összegezésben megnevezett nyertes – és ha az összegezésben meg kívánja nevezni, a második legkedvezőbb ajánlatot tett – ajánlattevő ajánlatának érvényességét az eljárást lezáró döntést megelőzően az ajánlatkérő az ajánlattevő nyilatkozatát alátámasztó igazolások vizsgálatára is kiterjedően teljeskörűen elbírálja.
(6) (7) Az ajánlati felhívásban az ajánlatkérő nem határozhatja meg az ajánlattételi
határidőt az ajánlati felhívást tartalmazó hirdetmény feladásának napjától számított harminc napnál rövidebb időtartamban. Az ajánlattételi határidőt az ajánlati felhívást tartalmazó hirdetmény feladásának napjától számított legalább harmincöt napban lehet meghatározni, ha a közbeszerzési eljárásban az ajánlatok nem vagy csak részben nyújthatóak be elektronikus úton..
(8) Ha az ajánlatkérő az ajánlati felhívást tartalmazó hirdetmény feladásának napját legalább harmincöt nappal megelőzően, de legfeljebb tizenkét hónapon belül előzetes tájékoztatót tartalmazó hirdetményt adott fel, és az tartalmazta a külön jogszabályban foglaltak szerint a tájékoztatót tartalmazó hirdetmény szerinti adatokat, a (7) bekezdésben előírt határidőnél rövidebbet is meg lehet határozni, az ajánlattételi határidő azonban nem lehet rövidebb az ajánlati felhívást tartalmazó hirdetmény feladásának napjától számított tizenöt napnál.
(9) Ha az ajánlatkérő egyes közbeszerzési dokumentumok esetében a 39. § (2) bekezdése szerint nem biztosítja a teljes körű, közvetlen, elektronikus hozzáférést, az ajánlattételi határidőt legalább a (7) és (8) bekezdésekben foglaltaknál öt nappal hosszabb időtartamban kell meghatározni.
436 Kbt.-kommentár
(10) Kivételesen indokolt és sürgős esetben, ha a (7) bekezdésben foglalt határidők nem lennének betarthatóak, az ajánlatkérő a (7) bekezdésben foglaltnál rövidebb ajánlattételi határidőt is meghatározhat, amely azonban nem lehet rövidebb az ajánlati felhívást tartalmazó hirdetmény feladásának napjától számított tizenöt napnál (gyorsított nyílt eljárás). A gyorsított eljárás alkalmazásának indokát az eljárást megindító hirdetményben meg kell adni.
(11) A nyílt eljárásban nem lehet tárgyalni. A nyílt eljárásban az ajánlatkérő a felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott feltételekhez, az ajánlattevő az ajánlatához az ajánlattételi határidő lejártától kötve van. Az ajánlati kötöttség időtartamát az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban nem határozhatja meg annak kezdetétől számított harminc – építési beruházás esetén, valamint ha a közbeszerzési eljárást külön jogszabályban előírt folyamatba épített ellenőrzés mellett folytatják le hatvan – napnál hosszabb időtartamban.
kommentár 1.
A kbt. a Xv. fejezetében szabályozza az egyes eljárásfajták sajátos szabályait. ez azt jelenti, hogy a jogalkotó a törvény korábbi fejezeteiben rögzítette a valamennyi közbeszerzési eljárásfajtára vonatkozó közös szabályokat (például becsült érték meghatározása, részekre bontás tilalma, közbeszerzési szabályzat, közbeszerzési kommunikáció), valamint az alkalmazandó jogintézményeket, illetve a teljesítendő eljárási cselekményeket (például ajánlatok bontása, bírálata, érvénytelenség, eredménytelenség). ennek megfelelően a Xv. fejezetben találhatóak azok a különleges előírások, amelyeket a jogalkotó kifejezetten egy-egy eljárásfajtához rendelt. e szabályozás a kbt. második részében szerepel, tehát az uniós eljárásrendre vonatkozik. ehhez képest tartalmazza a törvény a Harmadik részében az uniós értékhatár alatti közbeszerzési eljárásokra (a nemzeti eljárásrendre) vonatkozó eltéréseket. A nyílt eljárás szabályainak megismerése tehát alapvetően három szinten valósulhat meg:
1. szint: a kbt. második rész – Az uniós értékhatárt elérő értékű közbeszerzések szabályai (eljárás megindítása, közbeszerzési dokumentumok módosítása, kiegészítő tájékoztatás, bontás, bírálat, összegezés stb.).
2. szint: a kbt. 81. §-a a második részen belül (az uniós eljárásrendben kifejezetten a nyílt eljárásra alkalmazandó szabályok).
3. szint: a kbt. Harmadik része tartalmazza a nyílt eljárás azon szabályait, amelyek az uniós értékhatár alatti eljárásokra vonatkoznak. ezen belül is speciális szabályok alkalmazandóak a kbt. 113. §-a szerinti eljárásban, valamint a kbt. 115. §-a szerinti eljárásban (ez utóbbi esetben akkor, ha azt a nyílt eljárás szabályainak megfelelő alkalmazásával indítják). egyébként a kbt. 114. §-a tartalmazza az alapvető jogintézményekre vonatkozó eltéréseket, ezek ugyanúgy a nyílt eljárásra is irányadóak (kivéve, ahol a törvény kifejezetten más eljárásfajtát nevesít).
Alapvető kérdés, hogy a nyílt eljárást hogyan kell megindítani, azaz hogy milyen közzétételi kötelezettségeket állapít meg a törvény. ezt a kérdést azért szükséges a szabályozási struktúrára vonatkozó leírások körében tárgyalni, mert a nyílt eljárás különböző altípusainak szabályai ezen eltérő tartalmú kötelezettségekre épülnek.
Kbt.-kommentár 437
e témakör vizsgálata lehetőséget biztosít arra is, hogy az eljárást megindító felhíváshoz kapcsolódó alapvető terminológiai kérdések is megvilágításra kerülhessenek.
Az uniós eljárásrendben a kbt. kifejezetten rögzíti, hogy a nyílt eljárás ajánlati felhívással indul, amely az eljárást megindító felhívás elnevezése. Az ajánlati felhívást – mivel eljárást megindító felhívás – hirdetmény útján közzé kell tenni. ez azt jelenti, hogy az ajánlatkérő az uniós hirdetményminta alapulvételével elkészíti a hirdetményt, figyelembe véve, hogy a kötelező tartalmi elemekre nézve mind a kbt., mind pedig más jogszabályok fogalmaznak meg előírásokat. Az elkészített hirdetményt megküldi (feladja) közzététel céljából, amelynek eredményeként az megjelenik az európai Unió Hivatalos lapjának kiegészítő mellékletében. A hirdetmények nyilvánosak, azok bármely gazdasági szereplő számára korlátozás nélkül, adatbázisban is kereshető módon elérhetőek. A felhívásban közölt elérhetőségeken (az elektronikus közbeszerzési rendszerből, a továbbiakban: ekr) letölthetőek a részleteket és az egyéb kötelező, illetőleg használható elemeket tartalmazó felhívást kiegészítő közbeszerzési dokumentumok. A felhívás és e közbeszerzési dokumentumok feltételeinek ismeretében a gazdasági szereplők eldöntik, hogy nyújtanak-e be ajánlatot vagy sem, vagy milyen más megoldást választanak (például közös ajánlatot tesznek más gazdasági szereplővel). mivel a nyílt eljárás olyan, egy szakaszból álló közbeszerzési eljárás, amelyben minden érdekelt gazdasági szereplő ajánlatot tehet, ezért az ajánlatkérő előre nem állapíthat meg olyan rendelkezéseket (például keretszámra, létszámra vonatkozó előírásokat), amelyek a benyújtható ajánlatok számát korlátoznák vagy az ajánlattevői kör szűkítéséhez kapcsolódó rangsorolásra adnának alapot. A gazdasági szereplők – mint ajánlattevők – ajánlatot tehetnek az ajánlattételi határidő lejártáig, amelyeket az ajánlatkérő elbírál, értékel, és ennek nyomán döntéseket hoz a benyújtott ajánlatok érvényességét, illetve az eljárás eredményét illetően.
ehhez képest speciális módon kezelendő a kbt. 113. §-a szerint lebonyolítandó (lebonyolítható) nyílt eljárás, amely a nemzeti eljárásrendben alkalmazható (alkalmazandó), kivéve, ha a kbt. 113. § (5) bekezdése szerinti kivételi esetkörök valamelyikébe tartozik a közbeszerzés. ebben az esetben is a nyílt eljárás szabályai alkalmazandóak, egy lényeges kivételtől eltekintve: az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívását nem hirdetmény útján teszi közzé, hanem az eljárás megindításának napját legalább öt munkanappal megelőzően, de legfeljebb tizenkét hónapon belül köteles egy ún. összefoglaló tájékoztatást közzétenni az ekr-ben. e tájékoztatás nem eljárást megindító felhívás, hanem „a közbeszerzés előkészítő szakaszába tartozó közbeszerzési dokumentum” (D. 133/12/2018. sz. határozat). külön jogszabály szerinti minta alapján készítendő el, és az adatokat az összefoglaló tájékoztatásban úgy kell megadni, hogy annak alapján a gazdasági szereplők meg tudják ítélni, hogy az eljárás iránti érdeklődésüket kívánják-e az ajánlatkérőnél jelezni. meg kell adni azt is, hogy mely időpontig van lehetőség az érdeklődés jelzésére (e határidő számításának kérdéséről lásd a D. 219/8/2018. sz. határozatot). Az összefoglaló tájékoztatás közzétételét megelőzően az ajánlatkérőnek ki kell választania legalább három, a szerződéskötés jogának elnyerésére ténylegesen képes (alkalmas) ajánlattevőt; az előírt tartalmi elemekkel teljeskörűen rendelkező eljárást megindító felhívást (az ajánlattételi felhívást) e gazdasági szereplőknek, valamint azoknak köteles az ajánlatkérő közvetlenül megküldeni, akik az érdeklődésüket jelezték. ezt követően úgy bonyolítható le az eljárás, mint bármilyen, hirdetmény nélkül indított eljárás. Így a felhívás módosításáról, visszavonásáról nem kell hirdetményt közzétenni, közvetlenül az érintettek értesítésével megvalósíthatóak ezek az eljárási cselekmények. e konstrukció alkalmazásával a hirdetmény nélküli eljárás ezen előnyei érvényesíthetőek, viszont nemcsak az ajánlatkérő által kiválasztottak jogosultak
438 Kbt.-kommentár
bekapcsolódni az eljárásba, hanem bármely érdekelt gazdasági szereplő, hiszen az eljárás megindítását megelőzően nyilvánosan közzétett tájékoztatás ezt a lehetőséget biztosítja számukra. Hátránya viszont, hogy a tájékoztatásban közzétett adatok később nem módosíthatóak, így például a szerződés időtartama, illetve a teljesítési határideje, az értékelési részszempontok, a mennyiségi meghatározások, vagy az alkalmasság minimumkövetelményei. A 113. §-a szerint indított eljárásban is a kbt. 114. §-a tartalmazza az uniós eljárásrendtől eltérő szabályokat, amelyek a nyílt eljárásra is vonatkoznak.
Fontos, hogy 2019. április 1-jét követően a kbt. kifejezetten rögzíti, hogy az ajánlatkérő dönthet úgy is, hogy összefoglaló tájékoztatás alkalmazása helyett él a hirdetményközzétételi lehetőséggel. ez azt jelenti, hogy az ajánlati felhívást a hagyományos módon hirdetmény útján közzéteszi és az általános szabályok szerint jár el (korábban az önálló eljárásrend kialakítása és alkalmazása jelenthetett megoldást arra az esetre, ha az ajánlatkérő nem kívánt vagy éppen nem tudott élni a kbt. adta egyszerűbb lehetőséggel).
Ugyancsak speciális altípusa a nyílt eljárásnak a kbt. 115. §-a szerinti nyílt eljárás. ebben az esetben kizárólag az ajánlatkérő által felkért ajánlattevők tehetnek ajánlatot (esetleg külső, fel nem kért gazdasági szereplővel közösen), az eljárást megindító felhívás nem jelenik meg hirdetményként, és összefoglaló tájékoztatás sem kerül közzétételre. A kbt. 115. § (7) bekezdése szerinti közzététel nem az ajánlattevők „toborzását” biztosító kötelezettség, hanem csak tájékoztató jellegű dokumentum az átláthatóság és a nyilvánosság alapelvének érvényre juttatása érdekében.
A jogalkotó dönti el, hogy ezen zárt konstrukció milyen értékű és tárgyú közbeszerzéseknél alkalmazható (jellemzően az alacsonyabb értékűek esetén, hiszen az alapelvek kevésbé érvényesülnek egy ilyen jellegű eljárásban). ezek az értékhatárok és tárgyak időről időre változnak egyébként. Az eljárást megindító felhívást a törvény ebben az esetben – mivel az nem kerül hirdetmény útján közzétételre – ajánlattételi felhívásnak nevezi.
sajnos a gyakorlatban sokszor szokták ezt az eljárási altípust – tévesen – „meghívásos eljárásnak” is nevezni. A meghívásos eljárás azonban jogi szempontból nem ezt jelenti, hanem egy külön, kifejezetten ilyen elnevezésű kétszakaszos eljárást jelöl, amelynek első, részvételi szakasza közzétett részvételi felhívással indul, amelyre bármely érdekelt gazdasági szereplő nyújthat be részvételi jelentkezést. Az ajánlatkérő az első szakasz eredménye alapján, az alkalmasnak minősített, illetve keretszám esetén az előre rögzített objektív szempontok alapján rangsorolt részvételre jelentkezőknek küldi meg az ajánlattételi felhívását. vagyis ebben az esetben van egy nyilvános mozzanat, amely a klasszikus, hirdetmény nélküli eljárások esetében nem áll fenn. technikailag ez utóbbi esetben valóban meghívásról van szó, azonban tekintettel arra, hogy ez a kifejezés egy másik eljárásfajtát jelöl, a nem megfelelő használata nem fogadható el (lásd Pfeffer, 2016a).
A fent vázolt szabályozási struktúra működése egy példával mutatható be. Az ajánlatkérő arra a kérdésre keresi a választ egy kbt. Harmadik része szerint (azaz nemzeti eljárásrendben) lebonyolítandó nyílt eljárás esetében, hogy legalább milyen hosszú ajánlattételi határidőt kell biztosítania az eljárás megindításától számítva. A 113. §-a szerint jár el a tárgy és az érték folytán: ebben az esetben a kbt. 114. § (4) bekezdésében található a válasz. Ha a kbt. 115. §-a szerint járhat el az ajánlatkérő, akkor viszont már tartalmaz a 115. § (3) bekezdés egy speciális szabályt, nevezetesen, hogy „Az ajánlattételi határidő nyílt eljárásban irányadó minimális időtartamára vonatkozó előírás nem alkalmazandó.” ebből következően azon általános szabály [52. §
Kbt.-kommentár 439
(1) bekezdés] az irányadó, amely szerint elegendő időnek kell rendelkezésre állnia az ajánlatok elkészítéséhez (és benyújtásához).
összefoglalva a fentieket: egymásra épülő szabályozási szintekből kell az ajánlatkérőnek megállapítania, hogy az általa bonyolított nyílt eljárásra milyen szabályok vonatkoznak, azok egymáshoz hogyan viszonyulnak. A jogalkotó időről időre változtathatja a nyílt eljárás speciális konstrukcióinak szabályait, az alkalmazásuk feltételeit.
Az ajánlatkérők számára alapvető feladat a beszerzési igény felmérése, annak vizsgálata, hogy a beszerzési igény kielégítésének vannak-e speciális jellemzői (például összetettség, a feltételek előre pontosan nem határozhatóak meg), feltételei (például rendkívüli sürgősség vagy valamilyen kizárólagos jog áll fenn a szerződés tárgyára nézve). e vizsgálat nyomán kerül az ajánlatkérő abba a helyzetbe, hogy döntsön az alkalmazandó eljárásfajtákról. rendkívül fontos, hogy ha valamely eljárásfajta alkalmazásához a jogalkotó feltételeket rendelt, azaz egy adott eljárásfajta csak és kizárólag bizonyos meghatározott esetekben alkalmazható, akkor az ajánlatkérő az ilyen eljárásfajtát (például hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás, versenypárbeszéd) csak a meghatározott esetekben választhatja, és a választást alá kell tudnia támasztania. Amennyiben ez nem sikerül, abban az esetben az eljárásfajta választása jogellenes lesz, és az ajánlatkérőnek viselnie kell e jogellenes döntése jogkövetkezményeit, úgymint bírság vagy a szerződés semmissége adott esetben.
A nyílt eljárás a leggyakrabban alkalmazott eljárásfajta a magyar közbeszerzések rendszerében, tekintettel arra, hogy egyszakaszos eljárás, így egy egyszerűbb konstrukció. A közbeszerzési Hatóság 2017. évre vonatkozó éves beszámolója szerint a leggyakrabban alkalmazott eljárásfajta, és ennek megfelelően ezen eljárásfajta alkalmazásának eredményeként kerül elköltésre a legtöbb pénz.
A kbt. által meghatározott egyes eljárásfajtáknak megvannak az előnyei és a hátrányai. Amikor az ajánlatkérő dönt az eljárásfajta kiválasztásáról, akkor ezen jellemzőket is figyelembe kell vennie. ennek megfelelően szükséges áttekinteni, hogy a nyílt eljárásnak milyen előnyei és hátrányai határozhatóak meg.
Az első és legfontosabb előnye, hogy feltétel nélkül alkalmazható bármely eljárásrendben, azaz mind az uniós, mind pedig az uniós értékhatár alatti eljárások esetében indokolás nélkül indítható. szükséges azonban annak hangsúlyozása, hogy a nyílt eljárás gyorsított változata csak „kivételesen indokolt és sürgős esetben” választható, ebben az esetben tehát már indokolási kötelezettség is fennáll. A gyorsított változat alkalmazása esetén arra van lehetősége az ajánlatkérőnek, hogy az alapesetben megtartandó minimális ajánlattételi határidőhöz képest rövidebbet állapítson meg. A második lényeges előny, hogy egyszakaszos eljárásfajtáról van szó, ami azt jelenti, hogy nem válik el egymástól a részvételi és az ajánlattételi szakasz, tehát kevesebb dokumentálási, bírálathoz kapcsolódó feladat teljesítendő. Harmadik pozitívumként említhető, hogy a kbt. 2. §-ában meghatározott alapelvek teljes körű érvényesítésére a lehető legteljesebb lehetőséget biztosítja, ugyanis a végleges feltételeket előre meg kell határozni, azok nyilvános módon bárki által megismerhetőek, és nem pedig utóbb, tárgyalások eredményeként véglegesednek, szemben például a tárgyalásos eljárásokkal, ahol a résztvevők egyeztetnek az eljárás második szakaszában, akár több fordulóban is. ez a jellemző a nyilvánosság, az átláthatóság és az esélyegyenlőség alapelvének érvényesítését is szolgálja. végül megemlíthető, hogy további, az eljárás adminisztratív terheit mérséklő jogintézmények alkalmazására is lehetőséget kínál a jogalkotó. ilyen például az ún. fordított értékelés, amely lehetővé teszi, hogy ha több ajánlattevő nyújtott be ajánlatot, akkor ne kelljen elvégezni a bírálathoz kapcsolódó feladatokat teljeskörűen
440 Kbt.-kommentár
azon ajánlattevők ajánlata esetében, amelyek az értékelésre vonatkozó ajánlatkérői előírások alapján a rangsorban hátrébb helyezkednek el.
Az eljárásfajtának vannak hátrányai is. elsőként említhető, hogy az ajánlatkérőnek valamennyi feltételt az eljárás megindításakor már pontosan, végleges jelleget megcélozva meg kell adnia, akár az ajánlati felhívásban, akár a kiegészítő közbeszerzési dokumentumokban. A közbeszerzési dokumentumok módosíthatóak, illetve a kiegészítő tájékoztatás is alkalmazható eszköz a pontosításra, amennyiben ajánlattevői kérdés érkezik, de alapvetően nem az a célkitűzés, hogy ezen jogintézményeket alkalmazzák is. A második, hogy valamivel hosszabb minimális ajánlattételi határidőkkel kell számolni, mivel a végleges ajánlatot az ajánlattételi határidő lejártáig el kell készíteni, így például a közbeszerzési dokumentumok részeként rendelkezésre bocsátott árazatlan költségvetéseket teljeskörűen ki kell tölteni, a szakmai ajánlatot meg kell adni, figyelemmel arra, hogy a hiánypótlás lehetősége ezen a téren rendkívül korlátozott. mindez természetesen időt, pénzügyi ráfordítást is igényel az ajánlattevőktől, pedig lehet, hogy ezen erőfeszítések hiábavalók, hiszen kizáró ok áll fenn vagy egyébként az alkalmassági követelményeknek való megfelelést nem képes igazolni, és emiatt lesz érvénytelen az ajánlata. kétszakaszos eljárásoknál ezek elválaszthatóak egymástól, így mérsékelhetőek az ajánlattevők részéről a felesleges kiadások. Harmadik hátrányként említhető, hogy a nyílt eljárásban nem lehet tárgyalni, az ajánlati kötöttség beálltával mind az ajánlatkérő, mind pedig az ajánlattevők kötve vannak a feltételekhez, illetve a vállalásokhoz, a későbbi korrekció lehetősége kizárt az ajánlatkérő részéről, az ajánlattevők mozgásterét pedig a hiánypótlásra vonatkozó törvényi szabályok korlátozzák. végül megemlíthető, hogy mivel (főszabály szerint) az eljárást megindító felhívást – az ajánlati felhívást – hirdetmény útján közzé kell tenni, a hirdetményben közzétett feltételeket csak hirdetménnyel lehet módosítani, illetve a közbeszerzéstől való visszalépés is csak hirdetmény közzétételével valósulhat meg. Díjköteles hirdetmények közzététele költséget jelent az ajánlatkérőnek, továbbá figyelembe kell venni azt is, hogy a hirdetmény meddig adható fel.
A nyílt eljárás menete, főbb eljárási cselekményei a következők szerint foglalhatóak össze uniós eljárásrendben:
előkészítésbecsült érték (fedezet) megállapítása és dokumentálása, bevonandó
szakértők (bírálóbizottsági tagok) felkérése, eljárást megindító felhívás és egyéb közbeszerzési dokumentumok összeállítása.
Felhívás feladása/közzététele
Az eljárást megindító felhívás (ajánlati felhívás) megjelenik az európai Unió Hivatalos lapjában– közbeszerzési dokumentumokat elérhetik az érdeklődők.– Az ajánlatkérő módosíthatja a felhívását, az egyéb közbeszerzési
dokumentumait.
Ajánlattételi időszak – Az ajánlatkérő visszaléphet a közbeszerzéstől (a felhívást visszavonhatja indokolás nélkül).– Az ajánlattevők kiegészítő tájékoztatást kérhetnek, a feltett
kérdéseket az ajánlatkérő megválaszolja.
Kbt.-kommentár 441
előkészítésbecsült érték (fedezet) megállapítása és dokumentálása, bevonandó
szakértők (bírálóbizottsági tagok) felkérése, eljárást megindító felhívás és egyéb közbeszerzési dokumentumok összeállítása.
– Az ajánlattevők vitathatják a felhívás és az egyéb közbeszerzési dokumentumok, a kiegészítő tájékoztatás vagy a módosítások tartalmát (előzetes vitarendezési kérelmet nyújthatnak be az ajánlatkérőhöz vagy jogorvoslati kérelmet nyújthatnak be a közbeszerzési Döntőbizottsághoz).– Az ajánlattétel mellett döntő ajánlattevők elkészítik és benyújtják
az ajánlataikat az ajánlattételi határidő lejártáig.
Ajánlattételi határidő lejárta / az ajánlatok
felbontása
– Az ajánlattételi határidő lejártakor (illetve az ekr-ben az ajánlattételi határidő lejártát követően két órával) kerül sor az ajánlatok felbontására.– beáll az ajánlati (az ajánlatkérői) kötöttség.– bontási jegyzőkönyv elkészítése és elküldése az ajánlattevőknek
öt napon belül.
bírálati időszak
– Az ajánlatkérő főszabály szerint köteles elbírálni az ajánlatokat. megvizsgálja, hogy megfelelnek-e a jogszabályban, valamint a közbeszerzési dokumentumokban foglalt feltételeknek.– szükség szerint az ajánlatokkal kapcsolatban gyakorolható
eljárási cselekmények: hiánypótlás, felvilágosításkérés, számítási hiba javítása, aránytalanul alacsony árra / egyéb teljesíthetetlennek ítélt ajánlati elemre vonatkozó indokoláskérés. – Felhívás az alkalmassági követelmények és a kizáró okok
igazolására (kbt. 69. §).
Döntés – összegezés elküldése
– Az eljárást lezáró döntést a közbeszerzési szabályzatban meghatározott személy/testület (pl. igazgató, elnök, önkormányzatnál döntéshozó testület, bizottság, képviselő-testület) hozza meg. Döntések: mely ajánlat érvényes, illetve érvénytelen (és milyen indokból), eredményes vagy eredménytelen-e az eljárás (részajánlattételi lehetőség biztosítása esetén részenként külön-külön szükséges a döntéseket meghozni).– Az ajánlatok elbírálásáról elkészített összegezést az ajánlattevők
részére megküldi az ajánlatkérő (és ezzel lezárul a bírálati időszak).
szerződéskötési tilalmi időszak (moratórium)
– eredményes eljárás esetén a szerződés nem köthető meg az összegezés megküldésétől számított tíznapos időtartam lejártáig (főszabály).– Az ajánlattevők kérhetnek iratbetekintést, előzetes vitarendezési
és jogorvoslati kérelmet is benyújthatnak (ebben az esetben a szerződéskötési tilalmi időszak meghosszabbodik).– Az ajánlatkérő módosíthatja, kijavíthatja az összegezést.
szerződéskötés
– Írásban, a nyertes ajánlattevővel kell megkötni a szerződést (csak kivételes esetben tagadható meg a szerződés megkötése).– teljesíteni kell a szerződéshez kapcsolódó közzétételi
kötelezettségeket, illetve be kell nyújtani ellenőrzésre a közbeszerzési Hatósághoz.– A szerződés megkötésétől számított tíz munkanapon belül
közzétételre meg kell küldeni az eljárás eredményéről szóló tájékoztató hirdetményt (eredménytelenség esetén a döntéstől számítódik az említett határidő). A közbeszerzési eljárás e hirdetmény közzétételével zárul le jogi értelemben.
442 Kbt.-kommentár
Ahogyan arról korábban szó volt, az eljárást megindító felhívást hirdetmény útján közzé kell tenni, illetve a hirdetmény nélkül indítható altípusok esetében közvetlenül ajánlattételi felhívást kell megküldeni az ajánlattevőknek. Az uniós eljárásrendben alkalmazandó ajánlati felhívás mintáját az eU Hirdetményrendelet tartalmazza, míg azon esetekben, amikor a nemzeti eljárásrendben is hirdetménnyel kell (illetve lehet)indítani a nyílt eljárást, a Hirdetményközzétételi mvm rendelet mintája alkalmazandó. Fontos, hogy az eljárást megindító felhívás hirdetménymintái eljárásfajtától függetlenül azonosak, tehát az ajánlatkérőnek a későbbiekben bemutatottak szerint körültekintően kell eljárnia a kitöltéskor, hiszen vannak olyan rovatok, amelyek a nyílt eljárás esetében nem értelmezhetőek (például tárgyalásra vonatkozó információk, keretszám megadása), így azok nem töltendők ki.
rendkívül lényeges, hogy vannak olyan adatok, amelyeket jogszabály alapján kifejezetten meg kell jeleníteni a felhívásban (olyan kérdések, amelyekről kifejezetten rendelkeznie kell az ajánlatkérőnek), viszont nincs külön rovat a hirdetménymintában, illetve általános jelleggel a kbt. 50. § (2) bekezdése sem sorolja fel mint kötelező tartalmi elemet. ilyen kérdések lehetnek például az értékelés módszerére, a ponthatárokra vonatkozó alapvető információk, a bevont felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó megnevezése vagy a kbt. 75. § (2) bekezdés e) pontja szerinti eredménytelenségi indok alkalmazásáról való rendelkezés. Az ajánlatkérőnek tehát azonosítania kell azokat a jogszabályi rendelkezéseket, amelyek alapján információt kell közölnie a felhívásban, nem hagyatkozhat kizárólag a minta rovataira. más eljárásfajtáknál – például tárgyalásos eljárásnál, meghívásos eljárásnál – az adott eljárásfajtára vonatkozó speciális tartalmi elemekről is kell, illetve lehet rendelkezni. tárgyalásos eljárásnál például meg kell adni a tárgyalásra vonatkozó alapvető információkat, meghívásos eljárásnál rendelkezhet az ajánlatkérő keretszámokról. minden esetben meg kell tehát vizsgálnia az ajánlatkérőnek, hogy a rendelkezésre álló felhívásminta mely elemeit tölti ki és melyeket hagy üresen, hiszen nyílt eljárásban nem adhat meg tárgyalásra vonatkozó időpontot, információkat, vagy a nyílt eljárásban nem értelmezhető az ajánlattételi felhívás megküldésének tervezett időpontja pont. ebből adódóan nemcsak a hiányzó elemekkel kell kiegészíteni a mintát, hanem arról is dönteni kell, hogy mely pontokat nem szabad kitölteni.
Az uniós eljárásrendben folytatandó nyílt eljárásban is előírja a jogalkotó az egységes európai közbeszerzési dokumentum benyújtását, amely nemzeti eljárásrendben nem alkalmazandó. Az eekD-t az ajánlat részeként csatolni kell valamennyi ajánlattevőnek, hiszen előzetesen ezzel igazolják a kizáró okok fenn nem állását, illetve az alkalmassági követelmények teljesülését, továbbá megadják az egyéb előírt információkat. Az eekD-ban foglalt nyilatkozatok, adatközlések képezik az ajánlat bírálatának alapját, arra épülnek az eljárás során később benyújtandó igazolások. Az értékelési részszempontok szerint legkedvezőbb ajánlatot tevőt – vagy éppen tevőket – kell felhívnia az ajánlatkérőnek a kbt. 69. §-a alapján arra, hogy nyújtsák be az előírt igazolásokat. Az igazolások dokumentuma tehát nem az eekD, az előzetes igazolás során nem azokat a bizonyítékokat, okiratokat kell az ajánlatban csatolni, amelyeket az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban meghatározott alkalmassági minimumkövetelmények, illetve kizáró okok igazolására előírt. mivel nem kell valamennyi ajánlattevőnek az ajánlata részeként benyújtania a kizáró okokra, valamint az alkalmassági követelményekre vonatkozó igazolásokat, ezért – elviekben – ezzel csökkenthetőek az ajánlattevői adminisztratív tervek. [D. 276/12/2017. sz. határozat].
A következő tárgyalandó jogintézmény a nyílt eljárásra vonatkozó szabályok körében az ún. fordított értékelés. ennek a lehetőségével az ajánlatkérő akkor élhet, ha ezt az ajánlati felhívásban kikötötte.
Related Documents
