A holding como modalidade de planejamento patrimonial da pessoa
fsica no Brasil1 INTRODUO Neste trabalho de pesquisa trata-se da
sociedade denominada Holding Patrimonial, em seus diversos
aspectos, notadamente como forma de reduo de carga tributria da
pessoa fsica, planejamento sucessrio e retorno de capital sob a
forma de lucros e dividendos, sem tributao.O trabalho traz como
problemtica o questionamento: Ser a Holding Patrimonial uma
alternativa eficaz de planejamento do patrimnio da pessoa fsica? E
quais as suas vantagens e desvantagens?Para responder eficazmente a
este e outros questionamentos, pretende-se, inicialmente, delinear
o conceito, previses legais e espcies de holdings, analisando em
seguida suas vantagens e desvantagens.Nesse momento, tentar-se-
confirmar se a opo pela constituio de uma Holding que controle o
patrimnio da pessoa fsica implica, verdadeiramente, em vantagens
concretas, posto que os bens da pessoa fsica, que se torna apenas
titular de quotas, passam para a pessoa jurdica, havendo, assim,
vantagens para seus titulares, principalmente no que concerne a
tributao diferenciada, transmisso causa mortis (quando da partilha
de bens), transmisses em geral (ITIV, etc.), bem como fcil acesso
ao crdito no mercado em geral e agilidade no processo de
inventrio.A fim de possibilitar uma melhor compreenso do tema, sero
apresentadas tambm noes de Sistema Tributrio Nacional e
Planejamento Tributrio. Em seguida, tratar-se- dos tipos
societrios, tributao, integralizao de capital em bens e direitos,
recebimento de lucros e dividendos e outros aspectos societrios.Por
fim, sero demonstrados os passos e procedimentos para se constituir
uma Holding Patrimonial.Vale ressaltar que no se pretende esgotar o
assunto, j que se limitar, neste trabalho, a lidar com a Holding
para pessoas fsicas, deixando para momento outro a Holding para
pessoa jurdica (controladora, p.ex.).Atinente aos objetivos do
presente trabalho tem-se: a) apresentar uma viso geral do
funcionamento da Holding no Brasil; b) demonstrar as principais
regras e princpios societrios existentes no ordenamento jurdico
brasileiro; c) levantar bibliografia referente ao tema; d) analisar
a legislao nacional pertinente; e) identificar os aspectos
controvertidos da Holding; f) identificar os reflexos provocados
pelos princpios contemporneos na regulamentao e jurisprudncia sobre
o tema; g) analisar textos de diversas reas para contextualizar o
tema em questo.Como se disse, pretende-se, ao longo do trabalho,
analisar a maioria dos aspectos da sociedade Holding Patrimonial,
como modalidade de planejamento do patrimnio da pessoa fsica, em
todos os seus pormenores, e os objetivos acima delineados serviro
para orientar a investigao cientfica.Apesar dos cuidados, pedem-se
as devidas escusas pelas lacunas e imperfeies que o escrito
seguramente encerra. Serve-se de consolo, todavia, a justificao do
mestre Rui Barbosa, que confessou a peito aberto: uma verdade h que
me no assusta, porque universal e de universal consenso: no h
escritor sem erros[2].Nesse sentido, no se v mal em asseverar que
equvocos causados pelo arrojo intelectual so, quase sempre, mais
teis do que os acertos vulgares, justamente porque abrem espaos e
propiciam novas e aprofundadas meditaes.O tema fascinante, e num
futuro prximo a Holding Patrimonial ser muito mais conhecida e
utilizada por todos aqueles que quiserem planejar seu patrimnio de
forma segura e eficaz. Por fim, acredita-se poder chegar a
concluses valiosas ao final da presente pesquisa.Em remate, o
presente trabalho visa oferecer ao leitor uma anlise que rena
teoria e prtica em dose adequada compreenso da Holding Patrimonial,
atravs de uma abordagem inovadora.
2 HOLDING A expresso "holding" de origem inglesa, formada a
partir do prefixo "hold", que entre outros, significa
"controlar"[3]. Assim, holding uma sociedade que controla outras
sociedades ou um patrimnio, no sendo uma espcie societria, mas
apenas uma caracterstica da sociedade.Textos relacionados Proteo do
conjunto-imagem da empresa (trade dress) Aspectos societrios do
novo mercado da Bovespa IPTU progressivo no tempo e funo social da
propriedade Lava Jato: anarcocapitalismo com os dias contados?
Medidas processuais para combater as fraudes e simulaes
empresariais na partilha de bens Surgiu no pas em 1976, por meio da
Lei n 6.404, conhecida como Lei das S/A. A sua legitimao
encontra-se no pargrafo 3 do artigo 2 da mencionada lei, ao prever
que "[...] a companhia pode ter por objeto participar de outras
sociedades [...]".A criao de uma Holding, tecnicamente, ocorre pela
previso de uma clusula no contrato ou estatuto social da sociedade,
com a seguinte redao[4]:Clusula A sociedade tem como objeto social
a administrao de bens mveis e imveis prprios, o controle, a
participao e a administrao de outras sociedades.Pargrafo nico No
faz parte do presente objeto social a atividade de corretagem.Desse
modo, ficam estabelecidos de forma clara os objetivos da sociedade
holding. Tratar-se- mais frente, no item 3.1 da presente, do objeto
social e suas nuances.No se constitui, portanto, numa espcie
societria autnoma, como o caso das sociedades empresariais e
simples. Pelo contrrio, precisa se revestir sob a forma de alguma
das espcies disciplinadas no Cdigo Civil Brasileiro (CC/02), para
que possa assumir personalidade jurdica, inclusive devendo observar
os requisitos inerentes ao modelo escolhido, conforme ser
demonstrado adiante, em momento especfico.Nesse sentido, ser
necessrio que a sociedade holding adote um nome empresarial, nos
moldes do art. 1.155 e ss, do CC/02, sendo de costume a opo pelo
Nome empresarial, acompanhado pela expresso Empreendimentos /
Participaes / Comercial, finalizado pela caracterstica Ltda. /
S.A..No tocante s espcies de Holding, bem explica Joo Teixeira
(2007)[5], que, de forma geral, as empresas holding so
classificadas como:a)Holding Pura: quando de seu objetivo social
conste somente a participao no capital de outras sociedades, isto ,
uma empresa que, tendo como atividade nica manter aes de outras
companhias, as controla sem distino de local, podendo transferir
sua sede social com grande facilidade; eb)Holding Mista: quando,
alm da participao, ela exerce a explorao de alguma atividade
empresarial. Na viso brasileira, por questes fiscais e
administrativas, esse tipo do holding a mais usada, prestando
servios civis ou eventualmente comerciais, mas nunca
industriais.Complementa o autor que a doutrina aponta, ainda,
outras classificaes, tais como holding administrativa, holding de
controle, holding de participao, etc. Em resumo, a Holding pode ser
Pura, quando criada com o fim especial de participar como quotista
ou acionista de outras empresas, ou administrar um determinado
patrimnio, no explorando qualquer outra atividade; ou Mista, quando
alm de participar e controlar outras empresas do grupo, ainda
explorar um ou mais ramos de atividade (Indstria, Comrcio ou
Servios).Por ser o foco do presente trabalho, tratar-se-
especificamente da Holding Patrimonial (ou Familiar), mesmo porque
a espcie mais difundida e conhecida, em funo da sua grande
utilidade na concentrao patrimonial, facilitao na sucesso
hereditria e na administrao de bens[6].Como se disse, utiliza-se a
expresso Holding Patrimonial para qualificar uma sociedade que
controla o patrimnio de uma ou mais pessoas fsicas, ou seja, ao
invs das pessoas fsicas possurem bens em seus prprios nomes, passam
a possu-los atravs de uma pessoa jurdica a controladora
patrimonial.A Holding Patrimonial usada principalmente com o
objetivo de facilitar a administrao de bens e a sucesso hereditria,
garantindo a manuteno do conglomerado de empresas em poder dos
descendentes do sucessor.A preocupao com os negcios da famlia, bem
assim a sua continuidade, tem levado muitas pessoas a constiturem
holdings familiares. Essa medida visa, principalmente, evitar
possveis mudanas de filosofia na gesto dos negcios, advindas dos
diferentes perfis dos herdeiros, impedindo, inclusive, que
problemas familiares atinjam os negcios.A seguir, sero demonstradas
as principais vantagens e desvantagens na utilizao de uma sociedade
Holding.2.1 VANTAGENSPara demonstrar as principais vantagens da
Holding, utilizar-se- a relao elaborada pelo professor Oliveira
(1995, p. 27 a 29)[7], que ensina que dentre as principais
vantagens obtidas nesta operao, esto a simplificao das solues
referentes a patrimnios, heranas e sucesses familiares, atravs do
artifcio estruturado e fiscal de uma holding; atuao como
procuradoras de todas as empresas do grupo empresarial junto a rgos
de governo, entidades de classe e, principalmente, instituies
financeiras, reforando seu poder de barganha e sua prpria imagem;
facilitao da administrao do grupo empresarial, especialmente quando
se considera uma holding autntica; facilitao do planejamento
fiscal-tributrio; e otimizao da atuao estratgica do grupo
empresarial, principalmente na consolidao de vantagens competitivas
reais e sustentadas.Alm desses, pode-se asseverar tambm que h uma
reduo da carga tributria incidente sobre os rendimentos da pessoa
fsica (IRPF); a possibilidade de realizao de planejamento sucessrio
(herana); a preservao do patrimnio pessoal perante credores de uma
pessoa jurdica (empresa) da qual a pessoa fsica participe como scio
ou acionista; e maior poder de negociao na obteno de recursos
financeiros e nos negcios com terceiros[8].Essas vantagens sero
mais bem percebidas quando tratarmos da tributao na Holding, onde
buscaremos trazer alguns comparativos dos tributos incidentes nas
operaes efetuadas na Holding e na pessoa fsica.Enfim, a opo pela
constituio de uma pessoa jurdica que controle o patrimnio da pessoa
fsica Holding Patrimonial implica verdadeiramente em vantagens
concretas, posto que os bens da pessoa fsica, que passa a ser
apenas titular de quotas, passam para a pessoa jurdica, havendo,
assim, vantagens para seus titulares, principalmente no que
concerne a tributao diferenciada, transmisso causa mortis,
transmisses em geral (ITIV, etc.), bem como fcil acesso ao crdito
no mercado em geral.A seguir, abordar-se- o planejamento sucessrio
na Holding. Para tanto, reservou-se um tpico especfico, dada sua
relevncia para o presente estudo.2.1.1 Planejamento sucessrioNesses
ltimos anos, a criao da holding patrimonial tem, a nosso ver, uma
posio primordial e relevante na passagem de uma gerao a outra, sem
traumas.Atravs de uma Holding Patrimonial, possvel realizar um
planejamento sucessrio bastante interessante e eficiente. Sucesso,
em sentido comum, implica a idia de transmisso de bens. Suceder ,
no dizer de Silvio Venosa, substituir, tomar o lugar de outrem, no
campo dos fenmenos jurdicos[9].Assim, possvel distribuir os bens da
pessoa fsica, que estaro incorporados pessoa jurdica, antes mesmo
que esta venha a falecer. Evita-se, desta maneira, as ansiedades
por parte da linha sucessria, posto que o quinho de cada
participante fica definido antes mesmo do falecimento do
scio.Outrossim, a transmisso fica facilitada por meio da sucesso de
quotas da empresa, seno, vejamos. Consoante regra o artigo 1.845 do
Cdigo Civil Brasileiro, so herdeiros necessrios os descendentes, os
ascendentes e o cnjuge, sendo que estes concorrem na mesma proporo
na meao prevista no artigo 1.846, que estabelece pertencer aos
herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da
herana, constituindo a legtima.Assim sendo, sabe-se, desde logo,
que metade das quotas sociais do scio que vier a falecer ser
rateada entre seus descendentes, ascendentes e o cnjuge
sobrevivente. O restante das quotas poder ser devidamente
distribuda segundo a vontade do scio falecido, por meio de
testamento[10]. Conforme dispe o art. 1.857, CC/02:Art. 1.857. Toda
pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus
bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.Entretanto, a
limitao encontra-se no prprio pargrafo primeiro do artigo
mencionado:Art. 1.857. [...] 1 A legtima dos herdeiros necessrios
no poder ser includa no testamento.[...]Fcil concluir que a
distribuio dos bens feita mediante a sucesso das quotas sociais da
empresa.Desta maneira, consegue-se evitar os desgastes financeiros
e emocionais comuns de um inventrio, j que, estando organizada a
sucesso dos bens por meio da sucesso de quotas, o procedimento
judicial do inventrio ser mais clere e menos oneroso.De acordo com
Jos Almeida (2003, p.23)[11], h quem negue a convenincia do direito
das sucesses. Afirma-se que os bens do falecido deveriam pertencer
ao Estado, como forma de distribuio de renda, e que a sucesso
incentiva preguia, j que aquele que recebe uma herana viver dela,
no mais precisando trabalhar, o que contraria os interesses do
Estado. Mas, a nosso ver, a crtica no procede. A uma, porque no se
pode retirar da propriedade o direito sagrado de transmisso dos
bens aps a morte do seu titular. A duas, porque a supresso do
direito das sucesses tambm contraria importante interesse do
Estado, qual seja, o da poupana interna[12]. Sabendo que no poderia
transmitir seus bens para alm de sua morte, todos passariam
certamente seus ltimos dias de vida a gastar tudo o que amealharam
e pouparam por toda a vida.Acrescenta o autor ainda dois
argumentos: no se pode entender que o Estado daria melhor aplicao
aos bens do falecido que os herdeiros deste dariam; e o mau uso dos
direitos no pode ser causa de sua supresso[13].Em especial,
aholding familiar utilizada como importante instrumento de
reestruturao patrimonial, ao concentrar parte ou a totalidade de
bens de que so proprietriosalguns membros de uma mesma famlia.Nesse
particular, a holding objetiva solucionar problemas referentes
herana, substituindo em parte declaraes testamentrias, podendo
indicar, especificamente, os sucessores da sociedade, sem atrito ou
litgios judiciais. A viso da holding fundamental nesses
casos.Problemas pessoais ou familiares no afetam diretamente as
operadoras. Em caso de dissidncias entre parentes ou esplios, ser a
Holding que decidir sobre as diretrizes a serem seguidas.Ela
substituta da pessoa fsica, agindo como scia ou acionista de outra
empresa, evitando dessa maneira que a pessoa fsica fique exposta
inutilmente. A holding atende tambm a qualquer problema de ordem
pessoal ou social, podendo equacionar uma srie de convenincias de
seus criadores, tais como: casamentos, separao de bens, comunho de
bens, autorizao do cnjuge em venda de imveis, procuraes,
testamento, amparo a filhos.Pode-se verificar na tabela abaixo as
vantagens referentes a utilizao da Holding frente ao procedimento
de inventrio, na comparao:Vantagens da holding familiar em relao
aos inventrios
EventosHolding FamiliarInventrio
1) Tributao da Herana e Doao4%4%
2) Tempo para criao ou tempo do Inventrio30 dias em mdia.05 anos
em mdia
3) Tributao dos Rendimentos12.00%27.50%
4) Tributao da venda de Bens Imveis5.80%27.50%
5) Sucesso conforme novo Cdigo Civil para casamentos com comunho
parcial de bensCnjuge NO herdeiro.Cnjuge herdeiro.
Fonte: Orsi & Barreto Consultoria Empresarial. Nessa seara,
uma opo bastante interessante a doao das quotas da holding
patrimonial aos herdeiros de cada scio, com clusulas
restritivas[14]. Para garantir a proteo do seu patrimnio (para que
fique na famlia e no seja alienado) o scio, pessoa fsica, doa suas
quotas da sociedade para seus herdeiros. Ressalte-se que apenas
tratamos, aqui, da parte disponvel do patrimnio, pois a
legtima[15]deve ser resguardada em favor de seus herdeiros,
conforme visto anteriormente.Diante desta limitao ser necessrio
realizar um levantamento[16]para verificar se o patrimnio que se
pretende doar fica dentro dos 50% disponvel do scio, devendo ser
observado o disposto no artigo 544 do Cdigo Civil, que considera a
doao de ascendente para descendente como a antecipao do que lhes
cabe como herana. Nesta hiptese, o herdeiro, no processo de
inventrio, dever levar colao o bem ou a importncia respectiva para
igualar as legtimas (art. 2002, CC/02), pouco importando se a doao
ao filho excedeu (ou no) a metade disponvel, conforme art. 544 do
CC/02:"Art. 544 - A doao de ascendente a descendentes, ou de um
cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por
herana".Observe-se que o ascendente (testador) no necessita da
concordncia dos demais para doar a um descendente, ao contrrio do
que ocorre na compra e venda e na permuta, pois, na hiptese da
doao, j h a presuno de adiantamento de legtima. Logo, a doao de
ascendente para descendente, sem o consentimento dos demais, no
nula.Vale dizer que caso o herdeiro venha a sonegar o objeto doado,
ou seja, no colacionar o bem ou seu valor correspondente, caber a
este herdeiro na sentena a pena de perder o direito sobre o bem
sonegado, isto , o bem sonegado no ser computado para esse
herdeiro, para fins de partilha.Por outro lado, podero operar-se
doaes de ascendentes para descendentes sem que se d a ulterior
conferncia, por intermdio da colao, determinando o doador, em tal
hiptese, que saia de sua metade disponvel, calculada conforme o
art. 1.722, CC/02, contanto que no a excedam, porque o excesso ser
considerado inoficioso, portanto, nulo.Registre-se que esta doao
constitui contrato inter vivos, produzindo, desde logo, seus
efeitos, gerando para o doador a obrigao de transferir do seu
patrimnio bens ou vantagens para o do donatrio.Conforme se
enunciou, no momento da doao possvel utilizar clusulas restritivas,
dentre as quais:Clusula de Reserva de Usufruto[17], em que se
transfere para o donatrio, exclusivamente, a nua-propriedade,
permanecendo o doador a gozar os frutos oriundos dos bens doados,
nesse caso, os lucros e dividendos, fruto das quotas. Clusula de
Reverso dos Bens ao seu Patrimnio[18], em que na hiptese de
sobreviver o donatrio, essa clusula opera como resolutria do
negcio, com efeito retroativo, anulando eventuais alienaes feitas
pelo outorgado, recebendo-os o doador livre e desembaraados de
quaisquer nus. Tal disposio deve constar de clusula expressa no
contrato.Cabe ainda ressaltar a possibilidade de se estabelecer
como clusula resolutria da doao a permanncia de determinadas
pessoas na administrao da sociedade. Isto porque o art. 553, CC/02,
dispe que o donatrio (beneficirio da doao) obrigado a cumprir os
encargos estipulados pelo doador como condio para a doao. Pode-se,
ainda, gravar as quotas dadas em doao com as clusulas de
inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, pois se
entende que quando imposta por doao, negcio entre vivos, permite-se
que o doador, enquanto viver, levante o vnculo, no estando limitado
aos requisitos do art. 1.848, CC/02, que s se aplica legtima.A
Clusula de Inalienabilidade, como bem explica Carlos Eduardo[19],
tem o propsito de vedar a alienao de determinado bem, sendo
normalmente instituda para evitar que o beneficirio disponha do bem
de maneira indiscriminada, dilapidando o patrimnio em face de
prodigalidade, incompetncia administrativa, inexperincia entre
outros.O ilustre civilista Slvio de Salvo Venosa, com a propriedade
que lhe peculiar, observa que: "os bens inalienveis so
indisponveis. No podem ser alienados sob qualquer forma, nem a
ttulo gratuito nem a ttulo oneroso"[20].A clusula de
inalienabilidade impe, assim, uma limitao do direito de
propriedade, desde que o senhor e possuidor da coisa, com essa
condio adquirida, no a pode alienar, enquanto persistir ou tiver
fora a clusula imposta. Da poder ser vitalcia ou temporria.Cumpre
enfatizar que o art. 1.911, CC/02, dispe que a clusula de
inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica
sua impenhorabilidade e incomunicabilidade.Em suma, a clusula de
inalienabilidade impe coisa, automaticamente, a impenhorabilidade
(no so hipotecveis nem dados em penhor), e a incomunicabilidade (os
bens no se comunicam ao cnjuge do beneficirio, no importando qual
seja o regime de bens do casamento).Importa dizer que se os
rendimentos ou os frutos dos bens inalienveis no estiverem sujeitos
mesma condio, sero transferveis ou podero ser objeto de alienao ou
garantia.A Clusula de Incomunicabilidade estabelece, portanto, que
os bens doados no se comuniquem pelo casamento, conservando-se como
propriedade particular do cnjuge favorecido, ou beneficiado,
exclusivamente, mesmo que o casamento se tenha feito ou se faa sob
o regime da comunho universal[21]. Assim, no h dvida de que a
imposio isolada dessa clusula no impede a alienao, haja vista, que
no se pode presumir a inalienabilidade, se no vier expressa no
instrumento de doao.Clusula de Impenhorabilidade tem como
finalidade proteger o patrimnio do devedor e sua famlia, pois
impede que determinado bem de sua propriedade seja
penhorado[22].Ademais, vale comentarmos sobre as conseqncias
tributrias advindas da operao de doao.As conseqncias tributrias
mais relevantes em um processo de sucesso patrimonial esto
diretamente ligadas ao Imposto de Renda e Imposto sobre Transmisso
CAUSA MORTIS e doao de quaisquer bens ou direitos (ITCMD).No
tocante legislao do Imposto de Renda, deve-se observar a disposio
constante no art. 39, XV, do Regulamento do Imposto de Renda
(RIR/99):Art. 39. No entraro no cmputo do rendimento bruto:[...]XV
- o valor dos bens adquiridos por doao ou herana, observado o
disposto no art. 119 (Lei n 7.713, de 1988, art. 6, inciso XVI, e
Lei n 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 23 e pargrafos);
[...]Da anlise do dispositivo, conclui-se que este imposto no
incide sobre doao ou herana. Dessa forma, os procedimentos estaro
isentos do Imposto de Renda, exceto se for atribudo na declarao de
rendimentos dos beneficirios, valor superior a existente na
declarao do doador, pois a estar configurado ganho de capital, que
deve ser tributado pelo imposto de renda.No que concerne ao Imposto
Sobre Transmisso Causa Mortis (ITCMD), dever ser observado o
disposto na legislao estadual Lei n 4.826 de 27 de janeiro de 1989,
alterada pela Lei n 7.358/98, que Instituiu o Imposto sobre
Transmisso, estabelecendo as alquotas e os fatos geradores deste
imposto. Vejamos:Art. 1 - O Imposto sobre transmisso "CAUSA MORTIS"
e doao de quaisquer bens ou direitos tem como fato gerador a
transmisso "CAUSA MORTIS" e a doao, a qualquer ttulo de:I -
propriedade ou domnio til de bem imvel por natureza ou acesso
fsica, nos termos da Lei civil;II - direitos reais sobre imveis;III
- bens mveis, direitos, ttulos e crditos.Da anlise, percebe-se,
nitidamente, que h incidncia do ITCMD no ato de transferncia de
quotas, na alquota respectiva.A incidncia de tributos ser abordada
de forma mais precisa em momento seguinte (item 2.3). Por ora, vale
o esclarecimento.Em resumo, as incidncias tributrias evitadas com o
planejamento sucessrio so basicamente: a)ITBI - 2%:no incidncia
quando efetuada mediante a integralizao de capital com bens e
direitos; b)IRRF - 15%: incidncia sobre o ganho de capital se a
transferncia dos bens for processada pelo valor de mercado, ou
seja, sobre o eventual ganho de capital, representando pela
diferena entre o custo de aquisio e o valor de mercado.Alm dos
custos tributrios acima indicados devem ser somados os gastos com
honorrios advocatcios comumente cobrados sobre o montante do
esplio, que costumam variar entre 10% e 20 %.Pelos dados acima,
podemos perceber que o planejamento sucessrio um dos planejamentos
mais importantes. Definido pelos americanos como o jeito
inteligente de morrer tambm uma forma de garantir a continuidade
dos negcios sem estrangulamentos. Sem dvida, a holding patrimonial
facilita em muito essa transio de geraes.2.2 DESVANTAGENSAps
tratar-se das vantagens da Holding, sero abordadas, agora, suas
principais desvantagens. Sero aproveitados, novamente, os preciosos
ensinamentos do professor Oliveira[23], que ao apontar as maiores
desvantagens da holding, segrega-os por aspectos: financeiros,
administrativos, legais e societrios. Ressalte-se que sero
demonstradas as desvantagens genricas da Holding, ou seja, de suas
vrias espcies, no se limitando apenas holding patrimonial
(familiar).No tocante aos aspectos financeiros, salienta o
professor que as principais desvantagens so as de a Holding no
poder usar prejuzos fiscais (no caso de holding pura); ter maior
carga tributria se no existir adequado planejamento fiscal
(inclusive opo pelo lucro real ou presumido, conforme veremos
adiante); ter tributao de ganho de capital na venda de participaes;
ter maior volume de despesas com funes centralizadas, o que pode
provocar problemas dos sistemas de rateio; e ter imediata compensao
de lucros e perdas das investidas, pela equivalncia patrimonial (no
caso de holding controladora, por exemplo).Quanto aos aspectos
administrativos, deve-se considerar a ocorrncia das seguintes
desvantagens: ter elevada quantidade de nveis hierrquicos, o que
aumenta o risco inerente qualidade e agilidade do processo decisrio
(no caso de holding controladora); e no ter adequado nvel de
motivao nos diversos nveis hierrquicos, pela perda de
responsabilidade e autoridade, provocado pela maior centralizao do
processo decisrio.Quanto aos aspectos legais, os principais
aspectos a serem considerados so: dificuldades em operacionalizar
os tratamentos diferenciados dos diversos setores da economia; e
ter problemas em operacionalizar as diversas situaes provocadas
pelas diferenas regionais.Quanto aos aspectos societrios, assevera
o professor que a principal desvantagem que pode ocorrer consolidao
do tratamento dos aspectos familiares "entre quatro paredes",
criando uma situao irreversvel e altamente problemtica.Pelo
exposto, pode-se perceber que as vantagens trazidas pela Holding
superam em muito as desvantagens, notadamente quando se trata de
uma holding patrimonial (familiar), na qual no se aplica boa parte
das desvantagens acima descritas.Ultrapassada essa etapa, ser
abordada no prximo tpico a tributao da holding, com breve incurso
no tema Sistema Tributrio Nacional (STN) e Planejamento Patrimonial
e Tributrio, inclusive estabelecendo a diferena entre eliso e evaso
fiscal, para facilitar a compreenso do que se quer expor.2.3
TRIBUTAO DA HOLDINGNos domnios do Direito Tributrio Brasileiro, a
postura dominante a de que o contribuinte pode estruturar
(planejar) os seus negcios da forma que melhor lhe convier, desde
que utilize de meios lcitos, antes da ocorrncia do fato gerador,
sem simulao.Em 1988 o Brasil definitivamente consolidou o Estado
Democrtico de Direito, elencado no prembulo e artigo primeiro da
Carta Magna[24]. Em um Estado Democrtico de Direito, o Direito
Tributrio no pode apartar-se de princpios fundamentais que foram
sedimentados ao longo da histria. Nessa esteira, a Constituio
Federal Brasileira, prdiga nas garantias de direitos individuais,
contemplou uma srie de princpios dentre os quais podemos destacar:
liberdade, livre-iniciativa e associao, legalidade,
proporcionalidade e interveno mnima.Assim, o sistema tributrio
brasileiro est construdo de acordo com o modelo econmico adotado na
CF/88, fundado na propriedade privada, alcanando especial relevo o
direito fundamental propriedade[25], bem como aqueles que lhe so
correlatos: o direito de gerir, usar, gozar e dispor.Abordando o
tema, bem explica o professor Machado (2004)[26], que o Estado, no
exerccio de sua soberania, exige que os indivduos lhe forneam os
recursos de que necessita, instituindo tributos. No entanto, a
instituio do tributo sempre feita mediante lei, devendo ser feita
conforme os termos estabelecidos na Constituio Federal brasileira,
na qual se encontram os princpios jurdicos fundamentais da
tributao.E complementa o professor:Para viver em sociedade,
necessitou o homem de uma entidade com fora superior, bastante para
fazer as regras de conduta, para construir o Direito. Dessa
necessidade nasceu o Estado, cuja noo se pressupe conhecida de
quantos iniciam o estudo do Direito Tributrio (MACHADO, 2004, p.
31).Nesse sentido, destaca-se que a tributao, alm de ser via prpria
para que o Estado exera seu papel pois mngua de recursos no poderia
oferecer aos indivduos o mnimo existencial a que fazem jus como
cidados -, deve estar limitada pelo direito que cada um, empresa ou
pessoa fsica, tem de organizar e desfrutar de seu prprio
patrimnio.Entretanto, sabe-se que o Sistema Tributrio Brasileiro
extremamente penoso, impondo aos contribuintes uma pesada carga
tributria, atingindo, inclusive, altos percentuais do PIB
nacional[27]. A complexidade da legislao dos tributos existentes,
deriva da inflao normativa da qual acertadamente nos alertava o
eminente professor Hugo de Brito Machado[28]:Pior do que a rapidez
das mudanas, porm, a falta de respeito dos elaboradores dessas
normas lgica e aos conceitos jurdicos. Legislam como se o Direito
no fosse um sistema, tornando extremamente difcil, quase impossvel,
o trabalho da doutrina de explicar as normas luz da teoria
jurdica.De acordo com Machado (2002), geralmente quando se faz
referncia elevada carga tributria no se leva em considerao a
tributao oculta[29]. Os comparativos feitos entre a carga tributria
e o PIB levam em conta somente os tributos institudos formalmente
como tais. Existe, porm, uma tributao oculta que agrava essa carga
suportada pelos particulares na manuteno do Estado. Tributao que se
efetiva na transferncia de recursos financeiros do cidado para o
Estado, por vias oblquas e geralmente obscuras.Recorde-se que a
empresa, no Brasil, tributada nas trs esferas polticas do Estado:
Unio, estado-membro e municpio.Urge, portanto, uma Reforma
Tributria eficiente e rpida, a qual o tributarista Yves
Gandra[30]denomina de A verdadeira reforma tributria, que seria
aquela que implicasse reduo da carga tributria, pois melhorar a
tcnica de arrecadao sem reduzir a carga no suficiente. E prossegue
o raciocnio afirmando que a carga tributria s cair com a diminuio
da carga burocrtica que, infelizmente, tem crescido
assustadoramente, sem contrapartida em servios pblicos
correspondentes.Tal reforma, to pretendida por todos, parece no
acontecer em breve, restando ao contribuinte planejar seu patrimnio
da forma que melhor desejar. Esse planejamento pode ser entendido
como eliso fiscal, ou seja, licitamente, evitar ou minorar o
pagamento de tributos.E a Holding Patrimonial se insere justamente
nesse contexto.Nesse momento deve-se registrar que perante a
maioria dos doutrinadores no subsistem dvidas de que no sistema
jurdico adotado pelo Brasil, os contribuintes dispem de liberdade
para pautar as suas condutas e os seus negcios da forma menos
onerosa possvel, no existindo regras que lhes imponham a obrigao
de, entre duas ou mais realidades semelhantes, optar por aquela que
implica o maior recolhimento de tributos. No h norma jurdica
expressa, nem comando moral, ao que consta, neste sentido.Essa
liberdade de escolha, evidncia, no ilimitada.O obstculo mais ntido
(e legtimo) para a conduta dos contribuintes, e que, portanto,
apresenta se de forma inquestionvel, consiste na lei.Como o sistema
tributrio ptrio consagra o princpio da legalidade, por fora das
disposies constitucionais (art. 5, II e 150, I) e das normas que
delas decorrem (Cdigo Tributrio Nacional, art. 97, 114 e 116), a
obrigao tributria somente emerge com a concretizao de fatos que
devem estar descritos na lei. Desta forma, todas e quaisquer aes ou
omisses dos contribuintes que no deflagrarem a ocorrncia destes
fatos no tm o condo de acarretar qualquer repercusso tributria.O
planejamento tributrio deve ser discutido luz dos princpios
fundamentais do Estado Democrtico de Direito, que reflete, em nosso
sistema jurdico, uma realidade constitucional densa de significao e
plena de potencialidade concretizadora dos direitos e das
liberdades pblicas.[31]Segundo Shingaki (2003, p. 316)[32]o
planejamento tributrio , portanto a escolha de alternativas de aes
ou omisses lcitas, portanto no (dis)simuladas e sempre anteriores
ocorrncia dos fatos geradores dos tributos, que objetivem direta ou
indiretamente a reduo desses nus, diante de um ato administrativo
ou fato econmico.Colocando-se de uma forma ilustrativa, como se as
pessoas pudessem escolher caminhos que desejam percorrer, segundo
os seus interesses e convenincias, optando entre as trilhas que
implicam a prtica de fatos que so eleitos pela lei como fontes de
obrigaes tributrias e aquelas que, apesar de serem usualmente mais
longas (ou mesmo mais custosas, quando avaliadas na totalidade),
esto margem de qualquer exigncia legal. Estes caminhos, entretanto,
apresentam uma nica direo: ao se iniciar o percurso, a partir da
opo que existia na encruzilhada (tributao ou no tributao), as
caractersticas do atalho escolhido materializam se, de forma
definitiva (ocorrncia ou no do fato gerador e do surgimento obrigao
tributria), como que registradas em uma fotografia.Quando obtida
alguma economia tributria, como conseqncia da estruturao dos
negcios feita nos moldes descritos acima, d-se a esta forma de
estruturao dos negcios a denominao de planejamento tributrio. Desse
modo, planejamento tributrio a atividade de estudar continuamente a
legislao e decidir pela adoo de medidas que propiciam a praticar ou
abster-se de atos visando a anular, reduzir ou postergar o
pagamento dos impostos.Contudo, problema delicado que sempre se
colocou, tanto no plano doutrinrio como no campo jurisprudencial, a
distino entre a economia fiscal legtima, denominada pela doutrina
de eliso fiscal, e a reduo ilegtima da carga tributria, designada
de evaso fiscal.No plano doutrinrio, h muito o assunto vem sendo
estudado sob esse enfoque, tomando-se como paradigma o binmio
eliso/evaso fiscal, que busca estabelecer as diferenas entre as
opes lcitas e ilcitas a que teriam acesso os contribuintes, tendo
se como base, essencialmente, os meios eleitos pelo sujeito passivo
e o momento em que se pratica o ato voluntrio tendente a evitar,
diminuir ou retardar a incidncia tributria, em face da ocorrncia do
fato gerador.Nesse sentido, afirma Dria (1977)[33], que [...] a
verdadeira eliso fiscal, pelo contrrio, resulta da manipulao
inteligente e lcita de um elenco de opes e alternativas que todo
sistema jurdico contm [...].De outro lado, h algum tempo as
autoridades fiscais relutaram em aceitar o planejamento fiscal como
um direito do contribuinte de forma legtima. Porm, reiteradas
decises de nossos tribunais confirmaram a licitude de tais
procedimentos, desde que o planejamento seja efetuado dentro da
legalidade, conforme demonstraremos ao longo do estudo. Assim,
diante de um planejamento que possa ser feito de maneira a
preservar um direito da companhia e de outro que implique a sua
perda, por certo a opo lgica ser a primeira. Ningum obrigado a
dispor sua vida e organizar seus negcios de forma a pagar mais
tributos.Com visto, a linha divisria entre a eliso e a evaso fiscal
, por vezes, extremamente tnue, dificultando a distino entre uma
conduta que possa ser considerada contrria ao ordenamento jurdico e
uma prtica que leve reduo legtima da carga tributria.Todavia,
quando os atos e negcios praticados so verdadeiros e formalmente
lcitos, preciso definir at que ponto a fiscalizao pode interferir
na esfera da autonomia da vontade privada, para negar seus
respectivos efeitos tributrios, alegando terem sido efetuados de
forma abusiva ou ilegtima.Sem dvida trata-se de uma questo de
poltica, onde o Estado e a atividade empresarial se confrontam e se
ajudam, mutuamente, mas um no intuito de manter a mquina estatal e
o outro visando a menor carga tributria possvel.Feitas estas breves
consideraes sobre STN e Planejamento Tributrio, tentar-se-
apresentar, da forma mais simples possvel, como se d a tributao na
Holding.Conforme se enfatizou anteriormente, a Holding no uma
sociedade autnoma, podendo optar por qualquer regime tributrio
aplicvel aos demais contribuintes, sendo aplicveis as mesmas
especificidades de cada regime, bem assim suas limitaes.Em termos
gerais, no h na legislao tributria nenhuma obrigao especfica para a
Holding, nem mesmo em relao ao cumprimento de obrigaes acessrias.
Portanto, deve cumprir todas as obrigaes acessrias inerentes a
qualquer sociedade.A pergunta de partida que se faz : Qual a melhor
forma de apurao de tributos: lucro real ou presumido?Num pas como o
Brasil, com elevada carga tributria e constantes alteraes nas
legislaes, um erro nessa deciso pode significar prejuzos pesados
pelo pagamento equivocado de impostos.Cada modalidade tem seus prs
e contras, e antes de escolher uma ou outra, necessrio analisar
alguns fatores fundamentais, a fim de diminuir significativamente a
chance de perdas. So eles: porte da empresa, segmento de atuao,
complexidade organizacional e de atendimento s normas fiscais
vigentes no setor, capacidade real de preparar um oramento confivel
e, finalmente, anlise da possibilidade de erros na projeo da
receita.No Brasil h ainda a tributao pelo lucro arbitrado, mas essa
opo, na verdade, uma penalidade imposta pelo Fisco ao contribuinte
quando este no possui controles suficientes para ser tributado de
outra forma. Sendo assim, torna-se irrelevante aqui considerar esta
possvel escolha.Como em qualquer tomada de decises, antes da
escolha de uma das duas formas de tributao lucro real[34]ou lucro
presumido necessrio contextualiz-las com o perfil da empresa, em
todos os seus aspectos, pois cada qual tem suas vantagens e
desvantagens.De acordo com Higuchi (2010)[35], o lucro real o
resultado lquido do perodo de apurao (trimestral ou anual) ajustado
pelas adies, excluses ou compensaes prescritas ou autorizadas em
lei, consistindo assim na soma algbrica dos lucros operacionais ou
no e das participaes, devendo sempre ser determinado com observncia
dos preceitos da lei comercial.J no lucro presumido, o que ocorre a
incidncia de um percentual de presuno de lucro, para depois ser
aplicado o percentual do tributo (IR, PIS, COFINS, CSL).Essa opo, a
exemplo das demais, se manifesta automaticamente perante o Fisco
com o pagamento da primeira do imposto devido correspondente ao
primeiro perodo de apurao de cada ano-calendrio e s pode ser
modificada no prximo exerccio social. Da a importncia de se
escolher bem a opo.Fica claro, portanto, que o lucro real tributa o
resultado econmico, enquanto o presumido uma presuno, sobre a qual
o Imposto de Renda e a Contribuio Social so calculados com base na
receita. Esta ltima sendo, desse modo, acaba sendo a mais
escolhida, pois implica em grande vantagem na reduo da carga
tributria.Vale ressaltar que a Holding no poder aderir ao Simples
Nacional regime diferenciado, mais benfico pois existe expressa
vedao legal na Lei Complementar n 128/08,para sociedade que realize
atividade de locao de imveis prprios, exceto quando se referir a
prestao de servios tributados pelo ISS. Como o objeto social da
Holding possui, em regra, essa previso de locao de imveis
prprios,sem intermediao, no poder optar pelo Super Simples. vlido
dizer que a Holding, como toda empresa, independente de seu porte,
est obrigada a elaborar a contabilidade, tanto para atender
legislao comercial como fornecer informaes relevantes aos seus
acionistas / quotistas na tomada de deciso. Mesmo porque as
empresas que no elaboram contabilidade corretamente esto
praticamente excludas de diversos mercados e linhas de crdito, alm
de abrir mo de uma importante ferramenta de gesto.Com base no
oramento preparado sob as duas formas de tributao (Real e
Presumido) a sociedade poder identificar a mais econmica, isto , a
que possibilitar uma menor carga tributria[36].Em regra a Holding
tem como principais fontes de receitas: a) Aluguis de bens mveis e
imveis; b) Juros de emprstimos a outras empresas do grupo
(contratos de mtuo); c) Repasse de financiamentos; d) Comisses; e)
Prestao de servios as demais empresas do grupo tais como: Servios
administrativos e financeiros, servios tcnicos de contabilidade e
informtica, Administrao de pessoal, marketing, Vendas e
Publicidade. Relaes pblicas e outras de acordo com as atividades
das empresas do grupo.As receitas de aluguel auferidas pela holding
so tributveis normalmente pelo imposto de renda e, se a holding
optar pelo pagamento mensal do imposto por estimativa ou pela
apurao trimestral do imposto com base no lucro presumido, sero
computados na base de clculo:a) 32% dos aluguis recebidos, se a
locao dos bens fizer parte do objeto social[37];b) Os ganhos de
capital e demais receitas auferidas, exceto:b.1) em qualquer caso,
os rendimentos de participaes societrias, eb.2) no caso de opo pelo
pagamento mensal do imposto por estimativa, os rendimentos de
aplicaes financeiras de renda fixa, submetidos ao desconto de
imposto na fonte, e os ganhos lquidos de operaes financeiras de
renda varivel, submetidos tributao separadamente.Sobre as receitas
de aluguis incidem, mensalmente, a COFINS e o PIS-Pasep, sendo
irrelevante se a locao de bens faz parte ou no do objeto social da
holding. Todavia, na base de clculo dessas contribuies no se
incluem as receitas de participaes societrias, representadas pelos
resultados positivos da avaliao de investimentos ela equivalncia
patrimonial e pelos dividendos recebidos de participaes societrias
avaliadas pelo custo de aquisio.Ademais, a Holding poder tambm
utilizar a distribuio de Juros sobre o Capital Prprio (JCP) para
reduzir a carga tributria, caso opte pelo lucro real, conforme ser
visto adiante, quando tratar-se da remunerao de scios. Nesse
momento, vale escrever sobre a incidncia do ITIV (Imposto sobre
Transmisso Inter Vivos) na Holding, notadamente no momento de
transferncia de bens para integralizao de capital social.I.1 Da
incidncia do ITIVConforme disposto no art. 114, do Cdigo Tributrio
de Salvador, tem-se que o Imposto sobre Transmisso Inter Vivos
ITIV, ter como fato gerador [...] I - a transmisso de bens imveis,
por natureza ou por acesso fsica; [...].Apesar dessa previso,
importante mencionar que o imposto no incidir sobre a transmisso de
bens e direitos quando realizado para a incorporao ao patrimnio da
pessoa jurdica, em pagamento de capital, conforme disposto no art.
115, inciso I do Cdigo Tributrio de Salvador[38]e art. 156, 2, I,
CF/88.[39]Ademais, esclarece-se que o disposto acimano ser aplicado
quando a pessoa jurdica adquirente tiver como atividade
preponderante a compra e venda de bens imveis e seus direitos
reais, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil. o que
determina o Cdigo Tributrio de Salvador, no art. 115, 1:Art. 115. O
imposto no incide sobre a transmisso de bens e direitos, quando:I -
realizada para incorporao ao patrimnio de pessoa jurdica, em
pagamento de capital nela subscrito;[...] 1 O disposto neste artigo
no se aplica quando a pessoa jurdica adquirente tiver como
atividade preponderante a compra e venda de bens imveis e seus
direitos reais, a locao de bens imveis ou o arrendamento
mercantil.E a CF/88, no seu art. 156, 2, I:Art. 156. Compete aos
Municpios instituir impostos sobre:[...]I - no incide sobre a
transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa
jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou
direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa
jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do
adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locao de
bens imveis ou arrendamento mercantil; [...]A ttulo de
esclarecimento, considera-se atividade preponderante aquela
definida no art. 115, 2 do Cdigo Tributrio de Salvador:Art. 115.
[...] 2 Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando
mais de 50% (cinqenta por cento) da receita operacional da pessoa
jurdica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois)
anos subseqentes aquisio, decorrer das transaes mencionadas no 1.
[...]Assim sendo, caso a receita da sociedade holding ultrapasse os
50% por cento previstos na lei, conforme acima descrito, a
sociedade dever recolher o ITIV.Feita a anlise da tributao na
Holding, em seus diversos aspectos, passa-se a tratar dos seus
aspectos societrios.3 ASPECTOS SOCIETRIOS Pensar
estrategicamente[40] muito importante. Melhor, fundamental. Vive-se
numa Era de ritmo extraordinrio, batizada de Era da produtividade,
resultado da interao da produtividade com uma velocidade quase
inacreditvel, combinando conhecimentos de vrios universos com
rapidez digital.Luis Pinto (2002)[41], em seu livro intitulado
Pensar estrategicamente, estabelece algumas definies interessantes
sobre a globalizao[42]e a evoluo de pensamento:Inmeras conquistas
surgem, multiplicando-se resultados que so velozmente
disponibilizados para utilizao pela sociedade. Assim, a globalizao
pode ser caracterizada como um processo radical de mudanas
rapidssimas e irreversveis nos planos econmico, financeiro,
poltico, institucional e cultural. Nesses cenrios, a globalizao vem
acarretando mudanas extraordinrias no processo de gesto, desde a
forma de agir at fuses, cises e incorporaes.E complementa o
doutrinador, asseverando que:Um processo estrategicamente rico
baseia-se em dois pilares fundamentais: pensar estrategicamente e
agir estrategicamente. O pensar estrategicamente liga-se questo da
maturidade estratgica e o agir estrategicamente vincula-se ao
domnio e realizao de providncias tticas e trabalhos de planejamento
estratgico. Esse , em sntese, o desafio das pequenas, mdias e
grandes empresas alm de regies, setores etc.: a busca da competncia
estratgica. o desafio de todos! At mesmo de famlias e pessoas.
(PINTO, 2002).Ainda segundo o autor, o grande desafio do processo
estratgico no Brasil provocar uma nova mentalidade nas estruturas
empresariais e institucionais, fazendo com que as mesmas respirem e
percebam estrategicamente o mundo.Dessa forma, vive-se numa poca em
que as empresas so cada vez mais produtivas e eficazes. Uma poca em
que h imensas oportunidades e grandes desafios para as organizaes.
A mudana a nica certeza, e saber lidar com ela uma grande virtude
que deve ser desenvolvida. Nesse cenrio, o planejamento estratgico
se mostra como um mtodo capaz de garantir a perpetuao das
organizaes.A criao de uma holding se situa nesse contexto. uma
ferramenta empresarial at agora imbatvel nos seus aspectos de
planejamento, controle e solues societrias, conforme apresentamos
anteriormente. Nunca como agora a holding foi to difundida e
utilizada, por empresrios e empresas, sendo modalidade de proteo do
grupo e do planejamento bem-executado. E ser, sem dvida, muito mais
utilizada no futuro.Aps ter-se abordado conceitos, histrico,
previses legais, espcies, vantagens e desvantagens, e tributao da
Holding, passar-se-, agora, a comentar sobre seus principais
aspectos societrios, tais como objeto social (ou CNAE), escolha da
melhor forma societria, administrao da holding e remunerao dos
scios, diretores e administradores.3.1 OBJETO SOCIAL A Sociedade
Patrimonial deve adotar um objeto social[43], como toda e qualquer
sociedade, e para isso precisa definir a qual CNAE (Classificao
Nacional de Atividades Econmicas) se vincular. A CNAE o instrumento
de padronizao nacional dos cdigos de atividade econmica e dos
critrios de enquadramento utilizados pelos diversos rgos da
Administrao Tributria do pas, em especial a Receita Federal do
Brasil (RFB).As opes de CNAE geralmente escolhidas so: 6822-6 Gesto
e Administrao da Propriedade Imobiliria; 6462-0 Holdings de
Instituies No-Financeiras[44]; 6810-2 Atividades Imobilirias de
Imveis Prprios.O CNAE 6462-0 (Holdings de Instituies
No-Financeiras) possibilita que a Holding Patrimonialparticipe do
capital social de um grupo de empresas com atividades
preponderantemente no-financeiras, podendo ou no exercer funes de
gesto e administrao dos negcios da empresa do grupo. Portanto, no
faz parte deste CNAE a alienao de imveis (terrenos, apartamentos,
fazendas etc.) prprios ou de terceiros, ao passo que eventual
alienao ser uma atividade secundria da sociedade, tributada na
cabea.J os CNAE 6822-6 e 6810-2 permitem que a Holding Patrimonial
controle, gerencie, administre um determinado patrimnio, bem como
aliene os bens do seu ativo com tributao reduzida, tendo em vista
se tratar de atividade primria (constante no objeto social) havendo
a aplicao de percentuais antes da incidncia da alquota do imposto,
notadamente no Lucro Presumido. Em suma, possibilitam aadministrao
e aluguel de imveis prprios.Vale dizer que os CNAE que se
encontrarem no grupo de atividades imobilirias, podem ensejar
fiscalizao do CRECI (Conselho Regional de Corretores de Imveis),
rgo de classe responsvel pela fiscalizao de atividades de
corretagem. Logo, para que o CRECI no venha a caracterizar a
empresa como prestadora de servios imobilirios, a sociedade dever
se limitar a administrar imveis prprios, ou seja,no poder ser
utilizada para efetuar a compra e venda de imveis de terceiro, uma
vez que essa operao poderia caracterizar a empresa como imobiliria,
o que resultaria em pagamento de taxas de inscrio, manuteno dos
registros, obrigaes diversas, dentre outras, perante o CRECI e
outros rgos.3.2 ESCOLHA DA FORMA SOCIETRIA A sociedade Holding pode
ser constituda sob qualquer tipo societrio, pois, como j se
explicou, trata-se de uma caracterstica da sociedade, no de um tipo
societrio especfico. Entretanto, em sua grande maioria a Holding
constituda sob a forma de S/A[45]ou Limitada[46], e com isso em
vista ir se tratar mais detalhadamente desses dois tipos
societrios.a)Sociedade AnnimaNo dizer de Ulhoa (2004, p. 177)[47],
a sociedade annima uma sociedade de capital. Conforme o artigo 4 da
LSA existe duas espcies distintas de companhia: a sociedade annima
de capital aberto e a sociedade annima de capital fechado.A
companhia de capital aberto tem seus valores mobilirios negociados
nas Bolsas de Valores, Mercados de Capitais e Mercado de Balco,
sendo registrada na Comisso de Valores Mobilirios - CVM[48].J a
sociedade annima fechada no possui aes disponveis no mercado para
negociao[49], o que sugere menor grau de liquidez em
investimento.No tocante s disposies gerais, o Estatuto Social dever
atender a todos os requisitos exigidos para os contratos das
sociedades mercantis em geral e aos peculiares s companhias e dever
conter as normas pelas quais se reger a Companhia (art. 83 da
LSA).A responsabilidade dos scios na S/A limitada ao preo de emisso
das aes subscritas ou adquiridas (art. 1 da LSA).Quanto ao capital
social, este se divide em aes com ou sem valor nominal, e de acordo
com a natureza dos direitos ou vantagens que conferirem a seus
titulares, se classificam em preferenciais, ordinrias ou de fruio
(art. 11 e 15 da LSA).Vale dizer que nas Companhias com aes sem
valor nominal, o Estatuto Social poder criar uma ou mais classes de
aes preferenciais com valor nominal, devendo o valor nominal ser o
mesmo para todas as aes da Companhia (art. 11 1 e 2 da LSA).As aes
ordinrias das Companhias fechadas e as aes preferenciais das
Companhias abertas podero ser de uma ou mais classes. O nmero de
aes preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas restrio no
exerccio desse direito, no pode ultrapassar 50% do total das aes
emitidas (art. 15 1 e 2 da LSA).Ademais, a companhia poder ser
administrada por um Conselho de Administrao e por uma Diretoria, ou
somente por uma Diretoria, sendo obrigatria a instalao de um
Conselho de Administrao nas Companhias abertas e nas de capital
autorizado (art. 138 da LSA).a.1)Sociedade Annima AbertaCompanhia
aberta a sociedade annima cujo capital pode ser disseminado pelo
pblico, contudo para que esse capital venha a circular obrigatrio o
registro na CVM.A Comisso de Valores Mobilirios (CVM) o rgo oficial
cuja funo primordial a de fiscalizao das atividades do mercado de
valores mobilirios[50].Dentre as suas finalidades principais est
promover a expanso e o funcionamento regular do mercado de aes,
estimular as aplicaes em aes do capital social de companhias
abertas sob controle de capitais privados nacionais e garantir a
eficincia e a regularidade do mercado de capitais.Dessa forma,
nenhuma emisso pblica de valores mobilirios poder ocorrer sem prvio
registro da sociedade na CVM, entendendo-se por atos de distribuio
a venda, a promessa de venda, a oferta venda ou subscrio, a aceitao
de pedido de venda ou a subscrio de valores mobilirios.Importante
ressaltar que a lei no exige que, efetivamente, a companhia negocie
seus valores no mercado de capitais, para caracterizar-se como
aberta, mas que esteja autorizada a faz-lo.Visto isso, passa-se a
analisar as modalidades de aes e as vantagens proporcionadas por
cada uma delas em referncia a captao de recursos.Aes so ttulos que
representam parte da diviso do capital de uma sociedade annima, que
d ao seu possuidor direito creditcio perante esta[51]. So,
portanto, valores mobilirios representativos de unidade do capital
social de uma sociedade annima, que conferem aos seus titulares um
complexo de direitos e deveres.Dentre as modalidades de aes, as que
mais interessam so as aes ordinrias e as preferenciais.A ao
ordinria aquela que confere aos seus titulares os direitos que a
lei reserva ao acionista comum. So aes de emisso obrigatria. No h
sociedade annima sem aes desta espcie. O estatuto no precisar
disciplinar esta espcie de ao, uma vez que dela decorrem, apenas,
os direitos normalmente concedidos ao scio da sociedade
annima.Quanto ao preferencial, esta confere aos seus titulares um
complexo de direitos diferenciados, como, por exemplo, privilgios
ou vantagens como prioridade na distribuio de dividendos fixos ou
mnimos, prioridade no reembolso do capital, com prmio ou sem ele e
acumulao de vantagens enumeradas.Outra forma eficaz para captao de
investimentos para a companhia aberta so as debntures, que se
caracterizam como valores mobilirios representativos de dvida de
mdio e longo prazo, que asseguram a seus detentores (debenturistas)
direito de crdito contra a companhia emissora.A captao de recursos
no mercado de capitais, via emisso de debntures, pode ser feita por
Sociedade annima, de capital fechado ou aberto. Entretanto, somente
as companhias abertas, com registro na CVM, podem efetuar
emissespblicasde debntures.Assim a sociedade annima aberta se
apresenta como uma boa opo, para a captao de
investimentos.a.2)Sociedade Annima FechadaEntre a companhia fechada
e a aberta existem algumas diferenas. Contudo, a que mais nos
interessa, neste tpico, a no emisso por parte das sociedades
annimas fechadas de valores mobilirios (aes ou debntures, por
exemplo) para serem negociados na bolsa de valores ou mercados de
balco.Desta forma, para as atividades econmicas que, pelo seu
porte, exigem uma alta soma de recursos, e a explorao delas, por
isso, depende de um mecanismo jurdico que viabilize a captao deles
junto aos investidores em geral, a opo pela companhia fechada se
torna, em comparao com a aberta, uma escolha menos vantajosa, haja
vista uma maior dificuldade na captao de recursos atravs de emisso
pblica.Nesse sentido, na compra e venda de aes da sociedade annima
fechada, o investidor desconhece a realidade da companhia, tendo em
vista que suas demonstraes financeiras no so publicadas e o fato de
que estas companhias no esto sujeitas s normas regulatrias da CVM,
e, em certos casos, s prticas de governana corporativa exigida
pelos investidores nas companhias abertas, demonstrando a
necessidade da aplicao do Due Diligence (investigao sobre a situao
patrimonial, fiscal, trabalhista, contbil, dentre outras reas) como
forma de mensurar o valor investido.Como resultado, a companhia
aberta possui mais liquidez na captao de recursos que a companhia
fechada, e, portanto, mais vantajosa no que se refere captao de
recursos.b)Sociedade LimitadaInicialmente, importa dizer que a
sociedade limitada, equivocadamente, foi relegada ao plano de
pequenas empresas que no demandassem grandes articulaes societrias.
Esclarecemos, no entanto, que essa idia no condiz com as novas
caractersticas da sociedade limitada, pois com o advento do Cdigo
Civil (2002) ocorreu uma ampliao de suas atribuies societrias, uma
vez que as operaes antes privativas da sociedade annima passaram a
ser perfeitamente executadas no mbito da limitada, tornando-as
muito mais atrativas sob o olhar de grupos de investidores.No
tocante s disposies gerais, o Contrato Social poder prever a
aplicao supletiva da LSA, nos casos de omisso do Captulo IV do
CC/02, e quando no for assim definido no Contrato Social da
Sociedade Limitada, aplicar-se-o as normas da sociedade simples
(art.1.053, CC/02).A responsabilidade dos scios na Ltda. restrita
ao valor de suas quotas, respondendo todos os scios solidariamente
pela integralizao do capital social (art. 1.052, CC/02).Quanto ao
capital social, este se divide em quotas, iguais ou desiguais,
respondendo solidariamente todos os scios pela exata estimao dos
bens conferidos ao capital social, at o prazo de 5 anos, contados
da data do registro da Sociedade Limitada, sendo vedada a
contribuio que consista em prestao de servios (art. 1.055,
CC/02).Vale dizer que a quota indivisvel em relao Sociedade
Limitada, salvo em caso de transferncia (art. 1.056, CC/02).Na
omisso do Contrato Social da Sociedade Limitada, a cesso de quotas,
total ou parcial, entre scios, poder se dar independentemente da
anuncia dos demais, e terceiros, se no houver oposio de titulares
de mais de 1/4 do capital social (art. 1.057, CC/02).Ademais, a
Ltda. poder ser administrada por uma ou mais pessoas designadas no
Contrato Social ou em ato separado (art. 1.060 do NCC).Para um
melhor aproveitamento da sociedade limitada indispensvel a utilizao
de alguns conceitos bsicos como: a possibilidade de efetivar-se um
acordo de quotistas entre os scios da empresa, a aplicao do
princpio da desigualdade de quotas do capital social (criao de
quotas com valores nominais diferenciados, como, por exemplo,
quotas a= R$1,00; quotas b = R$ 10,00 e quotas c = R$ 100,00) e,
finalmente, a tendncia cada vez maior de exercer a administrao da
sociedade em observncia s regras de transparncia e governana
corporativa.Governana corporativa o sistema pelo qual as sociedades
so dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre
acionistas/quotistas, conselho de administrao, diretoria, auditoria
independente e conselho fiscal. As boas prticas de governana
corporativa tm por finalidade aumentar o valor da sociedade,
facilitar seu acesso ao capital e contribuir para sua
perenidade[52].Importante frisar que o acordo de scios nas
sociedades limitadas funciona exatamente como o acordo de
acionistas da companhia. Logo, no texto de um bom acordo de scios
que ser previsto, por exemplo, a forma de retirada de um scio,
observando as exigncias da lei.Assim, com o acordo de scios, podem
ser criadas situaes favorveis aos investidores, que procuram um
ambiente corporativo onde haja liquidez e possibilidade de uma
rpida sada da sociedade pela venda com lucro da participao no
capital social.Alm disso, tendo em vista a previso do art. 1055 do
Cdigo Civil os problemas relativos aos altos quoruns exigidos por
essa modalidade de sociedade podem ser superados, de modo a criar
quotas que atribuam aos seus proprietrios um maior peso na votao
das matrias.Nessa linha, temos que a adoo das prticas de governana
corporativa, nas sociedades limitadas, tambm traz uma maior
liquidez s suas quotas. indispensvel mencionar que a transparncia
na administrao da sociedade, aliada possibilidade de se criar rgos
de fiscalizao atuantes, como conselhos fiscais, tornou-se possvel
administrar a sociedade limitada com o mesmo grau de transparncia
das sociedades annimas, atraindo desta forma, mais capital.Assim,
vemos que as sociedades limitadas representam uma boa opo para
aqueles que desejam aliar praticidade e liquidez, em contrapartida
dificuldade de captao de recursos.3.2.1 S/A X Ltda. Para sintetizar
e complementar o exposto anteriormente, onde se buscou apresentar,
de forma sucinta, as diferenas entre S/A e Ltda., foram elaborados
quadros comparativos entre estes dois tipos societrios. Tentou-se
opinar sobre a melhor alternativa societria, ou seja, aquela que
supera a outra em determinada caracterstica, tarefa que,
acredita-se, facilitar o entendimento. No primeiro quadro,
comparam-se os quesitos captao de recursos, burocracia, vantagens
atribudas aos scios, e transparncia (governana). Veja-se:MELHOR
ALTERNATIVA SOCIETRIA
MatriaS/AAbertaS/AFechadaLimitada
1.Captao de Recursos321
2.Burocracia123
3.Vantagens Atribudas aos Scios222
4.Transparncia (Governana)322
Legenda: 3 - Excelente; 2 - Bom; 1 - Regular.No segundo quadro,
comparam-se os quesitos constituio da sociedade, responsabilidade
dos scios, capital social, administrao, poder de controle,
transferncia de participao e captao de recursos. Veja-se:MELHOR
ALTERNATIVA SOCIETRIA
MatriaLimitadaS/A
1. ConstituioX
2. Responsabilidade dos SciosX
3. Capital SocialX
4. AdministraoX
5. Poder de ControleX
6. Transferncia de ParticipaoX
7. Captao de RecursosX
Da anlise dos quadros pode-se extrair que a sociedade limitada
se caracteriza como a modalidade societria mais vantajosa, no que
concerne a estrutura, notoriamente mais simples em nvel gerencial.
Todavia, os meios a serem utilizados para a captao de recursos so
reduzidos, e, devido ao quorum elevado para as deliberaes sociais,
uma escolha arriscada para as sociedades que no possuem um quadro
societrio com interesses convergentes e relaes inviolveis.Sendo
assim, podemos afirmar que de maneira geral, a limitada a opo
societria mais adequada para as sociedades com alta concentrao de
quotas nas mos do controlador, e que dispe de capital prprio
suficiente para a consecuo dos seus objetivos sociais, no
dependendo de emprstimos de terceiros.A sociedade annima, de
estrutura mais complexa, apesar de possuir despesas mais elevadas,
fornece em contrapartida, instrumentos para captao de recursos a
custos menores do que aqueles cobrados no mercado financeiro.Desta
feita, seguindo a mesma linha, a sociedade annima o modelo
societrio mais indicado s sociedades que abrigam a existncia, ou
eminncia, de conflitos societrios, bem como que necessitam de
recursos de terceiros para fomentar o seu capital de giro e o
regular desenvolvimento de suas atividades.Em sntese, no existe um
tipo societrio bom ou ruim, existindo apenas aquele que seja mais
ou menos adequado ao caso concreto. A escolha entre um ou outro
tipo societrio deciso que deve ser pautada nos interesses dos scios
e da sociedade, analisados tanto numa perspectiva presente como
tambm futura.Nestes termos, somente pela anlise de todas as
probabilidades possveis que se poder escolher com segurana pelo
tipo societrio que melhor se adapte aos interesses e perspectivas.
inquestionvel que a escolha de uma forma jurdica, em detrimento da
outra, sempre ser vantajosa em relao a determinados aspectos, e
desvantajosa em relao a outros.3.3 ADMINISTRAO DA HOLDINGNa S/A,
diferente do que ocorre na Ltda., a administrao exercida pela
Diretoria e pelo conselho de administrao (quando houver).O conselho
de administrao rgo eleito pela assemblia geral, composto por, no
mnimo, trs membros, todos os quais devero ser scios da companhia.
Este o rgo responsvel, dentre outras matrias especficas, por fixar
a orientao geral dos negcios da sociedade. Nas sociedades annimas
fechadas dispensada a existncia do conselho, sendo esta uma
faculdade conferida aos acionistas[53].A diretoria rgo eleito pelo
conselho de administrao, composto por, no mnimo, dois membros,
dentre scios e no scios. Nas sociedades annimas fechadas, quando no
houver conselho de administrao, a diretoria ser eleita pela
assemblia geral. Aos diretores cabe a representao da sociedade, bem
como todos os demais atos necessrios ao seu regular
funcionamento[54].Nas sociedades limitadas, a estrutura
administrativa bem menos complexa. A sociedade pode ser
administrada por um ou mais administradores, sendo os mesmos scios
ou no, designados no contrato social ou eleitos por ato em separado
(art. 1.060, CC/02).Necessrio esclarecer que as limitadas que
optaram em serem regidas subsidiariamente pela LSA, nos moldes do
art. 1.053 do CC/2, no que for aplicvel, podendo adotar a composio
administrativa prevista para aquele tipo societrio, distribuindo as
funes gerenciais entre uma diretoria e um conselho de administrao.
Este procedimento bastante comum em sociedades limitadas
constitudas por mais de dez scios, ou, ainda, controladas por
multinacionais.Assim, pelos motivos acima expostos, percebe-se que
as sociedades limitadas comportam uma estrutura organizacional mais
enxuta que as sociedades annimas, e, neste caso, a adoo deste tipo
societrio pode se apresentar como uma boa escolha para a sociedade
que tenha como objetivo reduzir custos.3.4 REMUNERAO DOS SCIOS,
DIRETORES E ADMINISTRADORESOs scios, diretores e administradores
podem ser remunerados, basicamente, por trs formas: pr-labore,
distribuio de lucros e juros sobre o capital prprio.Pr-labore uma
expresso latina que significa "pelo trabalho", ou seja, consiste
numa remunerao do trabalho realizado por scio, gerente ou
profissional. O direito retirada do pr-labore fixado no prprio
contrato social, sendo definido nele quais os scios tero direito a
esta retirada.Em regra, sobre os valores pagos a ttulo de pr-labore
dos scios devero ser recolhidos aos cofres pblicos a contribuio
para o INSS calculada alquota total de 31%, da seguinte forma: 20%
devido pela empresa, e 11% que ser retido pela empresa, mas como
devido pelo scio, esse valor ser descontado quando do pagamento do
pr-labore. Assim, temos que sobre o valor do pr-labore incidir INSS
e IRRF (se o valor ultrapassar o limite para reteno de IRRF).O
valor do pr-labore estabelecido, normalmente, tomando por base o
valor pago pelo mercado para profissionais que exeram a mesma funo
que o scio desempenha na empresa e a capacidade financeira da
empresa. Se o valor do pr-labore no estiver estipulado no contrato
social da empresa, poder ser definido pelos prprios scios por
deliberao em reunio/assemblia.Os limites mnimos e mximos de
retiradas de pr-labore foram abolidos pela Instruo Normativa n
93/97 da Receita Federal do Brasil. Assim, tais valores no possuem
limitao, podendo ser livremente definidos pelos scios.Alm do que
lucros e dividendos de scios so rendimentos isentos e no
tributveis, no havendo o que falar de recolhimento de Imposto de
Renda. Em contrapartida, com relao ao pr-labore, se o valor
ultrapassar o limite para reteno de IRRF, tambm dever pagar tal
imposto, ou seja, haver reteno na fonte do imposto de renda.Vale
dizer que uma empresa que esteja com seus impostos atrasados (FGTS,
INSS e SIMPLES) poder efetuar o pagamento do pr-labore, no entanto,
fica impedida de distribuir lucros. Tal concluso encontra
fundamento legal no art. 889 do RIR/99.Ademais, os valores pagos ou
creditados, mensalmente, ao titular, scios, diretores ou
administradores das empresas, a ttulo de remunerao (retiradas
pr-labore), fixados livremente e correspondentes efetiva prestao de
servios, podero ser considerados integralmente como custo ou
despesa operacional, no resultado da pessoa jurdica,
independentemente de qualquer restrio, condio ou limite de
valor.Nesse ponto vale trazer a distino entre pr-labore e
distribuio de lucros, sendo basicamente, "Pr-labore", a retribuio
recebida pelo trabalho realizado; e "Distribuio de Lucros", a
retribuio pelo capital investido.Para fins de incidncia de
contribuio previdenciria, considerada remunerao do empresrio todas
as importncias pagas ou creditadas pela empresa, a qualquer ttulo,
inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidade, destinados
a retribuir o seu trabalho. Portanto, como o lucro distribudo, em
sua natureza, no retribuio pelo trabalho,no h que se falar em
incidncia de contribuio previdenciria sobre o mesmo.Isto posto,
incide contribuio previdenciria sobre os pagamentos efetuados a
ttulo de pr-labore e no incide sobre a distribuio de lucros[55]; e,
em razo disso, muitas empresas passaram a retribuir os seus scios
essencialmente com lucros em detrimento do pr-labore.Ressalte-se
tambm que os pagamentos efetuados aos scios, tanto a ttulo de
pr-labore como a ttulo de distribuio de lucros devem ter coerncia
com as suas contrapartidas, ou seja, o trabalho, a dedicao e o
gerenciamento da empresa pelo scio deve requerer um pr-labore
compatvel com o labor despendido, da mesma forma que o lucro
distribudo deve ser compatvel com a participao do mesmo no capital
social da empresa.O que se v bastante por a a adoo aleatria de um
pr-labore mnimo e o restante pago a ttulo de distribuio de lucros,
totalmente incoerente com a situao de fato. Tal situao pode
caracterizar-se infrao a dispositivo da Lei n 8.212/91, mais
precisamente no que se refere a apresentar documentos e/ou livros
relacionados com as contribuies previdencirias contendo informaes
diversa da realidade ou, ainda, com omisso de informao
verdadeira.Atinente ao Juro sobre o Capital Prprio (JCP)[56],
pode-se dizer que constitui-se numa remunerao do capital prprio
investido na empresa por seus titulares, scios ou acionistas,
calculado sobre as contas integrantes do patrimnio lquido, permite
a deduo destes juros - calculados razo da TJLP como despesa
financeira[57].Para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/96,
a pessoa jurdica poder deduzir, para efeito de apurao do lucro
real, observado o regime de competncia, os juros pagos ou
creditados individualmente a titular, scios ou acionistas, a ttulo
de remunerao do capital prprio, calculados sobre as contas do
patrimnio lquido e limitadas variao pr-rata dia da Taxa de Juros de
Longo Prazo TJLP[58].O valor dos juros pagos ou creditados, para
fins de dedutibilidade como despesa financeira, no poder exceder a
cinqenta por cento do maior entre os seguintes valores:a) Do lucro
lquido correspondente ao perodo de apurao (trimestral ou anual) do
pagamento ou crdito dos juros, aps a deduo da CSLL e antes da
proviso para o imposto de renda e da deduo dos referidos juros;
oub) Dos saldos de lucros acumulados e reservas de lucros de
perodos anteriores.A dedutibilidade se estende base de clculo da
Contribuio Social sobre o Lucro Lquido, para fatos geradores
ocorridos a partir de 1 de janeiro de 1997.O valor dos juros pagos
ou creditados, a ttulo de remunerao do capital prprio, ficar
sujeito incidncia de imposto de renda retido na fonte alquota de
15% na data do pagamento ou crdito. O recolhimento deste imposto
dever ser efetuado at o terceiro dia til da semana subseqente ao do
pagamento ou crdito dos respectivos juros.3.5 O PROBLEMA DA
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICAPara desenvolvimento deste
tpico, utilizar-se-, basicamente, o excelente artigo monogrfico de
Jos Carlos Filho (2009)[59], por apresentar uma interessante e
atualizada viso sobre o tema, ao qual, de imediato, remete-se
leitura para maiores aprofundamentos. Trata-se, decididamente, de
um estudo enriquecedor sobre o tema, que aqui ser tratado de forma
superficial.H muito o Direito ptrio reconheceu s pessoas jurdicas
personalidade jurdica[60]como uma forma de incentivar o seu
desenvolvimento. Possibilitou, assim, que pessoas fsicas que
comungassem de interesses comuns pudessem criar um ente que
superasse a individualidade de cada um e atuasse no mercado com
autonomia. Isto representou importante incremento na atividade
econmica e possibilitou aos membros das sociedades auferirem
rendimentos que sozinhos no alcanariam.Acerca da personalizao da
sociedade, bem ensina o professor Ulhoa (2004, p.112)[61]que:A
pessoa jurdica no se confunde com as pessoas que a compem. Este
princpio, de suma importncia para o regime dos entes morais, tambm
se aplica sociedade empresria. Tem ela personalidade jurdica
distinta da de seus scios; so pessoas inconfundveis, independentes
entre si.E complementa o professor ao tratar sobre responsabilidade
patrimonial:[...] em conseqncia, ainda, de sua personalizao, a
sociedade ter seu patrimnio prprio, seu, inconfundvel e
incomunicvel com o patrimnio individual de cada um de seus scios.
Sujeito de direito personalizado autnomo, a pessoa jurdica
responder com o seu patrimnio pelas obrigaes que assumir. Os scios,
em regra, no podero no respondero pelas obrigaes da sociedade.
Somente em hipteses excepcionais, que sero examinadas a seu tempo,
poder ser responsabilizado o scio pelas obrigaes da sociedade.
(ULHOA, 2004, p.114)Nesse raciocnio, a responsabilidade dos scios
pelas obrigaes da sociedade empresria sempre subsidiria. vista do
disposto no art. 1.024, CC/02 e art. 596 do CPC, que asseguram aos
scios o direito de exigirem o prvio exaurimento do patrimnio
social. Segundo Ulhoa (2004, p.116):Quando a lei qualifica de
solidria a responsabilidade de scios ao delimitar a dos membros da
N/C (CC/02, art. 1.039) dos comanditados da C/S (art. 1.045), dos
diretores da C/A (art. 1.091) ou dos da limitada em relao
integralizao do capital social (art. 1.052) -, ela se refere s
relaes entre eles; quer dizer, se um scio descumpre sua obrigao,
esta pode ser exigida dos demais, se solidrios.Entretanto, o
engenho humano no demorou a desvirtuar o instituto das "pessoas
morais", aproveitando-se de sua personalidade para cometer fraudes
e lesar o direito de outros[62].Diante do apontado desvio de
finalidade da pessoa jurdica, os Tribunais desenvolveram a chamada
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica para, afastando a
separao inicial entre o ente moral e as pessoas que o criaram,
penetrar no patrimnio dos scios que dela se utilizaram para fraudar
o direito.Desse modo, positivou-se no ordenamento jurdico
brasileiro a desconsiderao da personalidade jurdica, sendo hoje
prevista em instrumentos normativos como o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n 8.078/90)[63], a Lei de Defesa da Concorrncia
(Lei n 8.884/94), a Lei de Crimes Ambientais (Lei n 9.605/98) e o
CC/02. notrio que as pessoas jurdicas, como sujeitos de direitos
que so, exercem importante papel para o desenvolvimento
scio-econmico do pas. So elas as responsveis pela maior quantidade
de contrataes de trabalhadores. Elas que produzem a maior parte da
riqueza do pas, pois so, em sua maioria, titulares de empresas que
fazem circular bens e prestam servios. Enfim, so as grandes
responsveis, por desenvolverem a "livre iniciativa" preconizada
como um dos fundamentos da Repblica enumerados no art. 1 da
Constituio Federal ao lado dos "valores sociais do trabalho".No
entanto, a personificao da pessoa jurdica e sua conseqente
responsabilidade patrimonial deixaram de ter carter absoluto.
Assim, uma vez que exista fraude e/ou abuso de direito por parte
dos scios usando da personalidade jurdica da sociedade, esta poder
ser desconsiderada para atingir o patrimnio pessoal daqueles.
Ressalta-se que a desconsiderao da sociedade jurdica no pode ser
realizada de modo arbitrrio pelos juzes. A teoria no pode ser
banalizada em sua aplicao, devendo sempre se revestir de carter
excepcional, e essa a mensagem que se pretende com a explanao,
mesmo que breve, desse tema.Nesta seara, vale trazer o
esclarecimento do professor Ulhoa (2004, p.117):Se o patrimnio
social no foi suficiente para integral pagamento dos credores da
sociedade, o saldo do passivo poder ser reclamado dos scios, em
algumas sociedades, de forma ilimitada, ou seja, os credores podero
sacias seus crditos at a total satisfao, enquanto suportarem os
patrimnios particulares dos scios. Em outras sociedades, os
credores somente podero alcanar dos patrimnios particulares um
determinado limite, alm do qual o respectivo saldo ser perda que
devero suportar. Em um terceiro grupo de sociedades, alguns dos
scios tm responsabilidade ilimitada e outros no.Do exposto, pode-se
verificar o risco em que se encontraria o patrimnio de qualquer
pessoa fsica no caso de um eventual auto de infrao ou qualquer
outro tipo de execuo. Visando reduzir estes riscos e salvaguardar
os bens dos membros da famlia, a opo de se concentrar os bens
imveis e mveis de maior valor em uma nica sociedade (Holding
Patrimonial), que administrar estes bens em seu nome prprio, muito
vlida.4 ASPECTOS PRTICOSPara uma empresa exercer suas atividades no
Brasil preciso, dentre outras providncias, ter registro na
prefeitura ou na administrao regional da cidade onde vai funcionar,
no estado, na Receita Federal e na Previdncia Social. Os passos
para constituir uma sociedade Patrimonial sero adiante enumerados,
sendo, basicamente, os mesmos necessrios para se constituir uma
Pessoa Jurdica em geral.Um Passo a Passo foi montado no intuito de
facilitar e agilizar as aes dos interessados em constituir uma
Holding Patrimonial. descrito no item 4.3 em seguida.Para fazer o
registro na Junta Comercial, preciso apresentar uma srie de
documentos e formulrios, tais como o Contrato Social da Patrimonial
e documentos pessoais de cada scio. A documentao exigida pode
variar de um estado para outro. Os preos e prazos para registro da
sociedade tambm variam de estado para estado.A taxa de registro na
Junta Comercial costuma ser de aproximadamente R$ 100,00 (cem
reais), e est vinculado ao montante do capital social da empresa.
Ainda existem outras despesas, como autenticao de cpias de
documentos e reconhecimento de firmas. Para isso, o ideal consultar
o site da Junta Comercial do estado no qual a sociedade pretende se
constituir.Vejam-se, a seguir, os procedimentos que devem ser
adotados para registro de uma Holding Patrimonial.4.1 FORMAS DE
CONSTITUO DA HOLDINGA Holding pode ser constituda de duas formas:
criao de uma sociedade com a finalidade de holding; e transformao
de uma sociedade j existente em holding, atravs de alterao do seu
objeto social.Na primeira hiptese, de criao de uma sociedade, ser
necessrio elaborar um contrato social com objetivo de holding e
proceder aos registros nos rgos competentes, conforme ser
demonstrado no item 4.2 seguinte. Para criao de uma pessoa jurdica,
ser necessria integralizao de capital social.Se feita por scia ou
acionista pessoa fsica, podero ser utilizados quaisquer bens (mveis
ou imveis) para sua consecuo, desde que suscetveis de avaliao em
dinheiro[64]. Assim, no caso de imvel[65], ou de direitos a ele
relativos, o contrato social por instrumento pblico ou particular
dever conter sua descrio, identificao, rea, dados relativos sua
titulao, bem como o nmero de sua matrcula no Registro Imobilirio.
As integralizaes ocorrem, em sua maioria, sob a forma de bens
imveis[66].A preservao da integridade do capital social uma
exigncia que deve ser cumprida nos dois tipos societrios (Ltda. e
S/A). Demonstrando que a manuteno econmica do capital no deve ser
prejudicada por quaisquer atitudes dos scios e/ou administradores,
em especial, pela distribuio indevida de lucros.Nas companhias, as
aes podem ser ordinrias (com direito a voto), preferenciais (sem
direito a voto ou com voto restrito), conforme a natureza dos
direitos e vantagens que confiram aos seus acionistas.A ao
preferencial um importante instrumento para os investidores que no
pretendem interferir na administrao da sociedade, pois concedem aos
mesmos a obteno de vantagens financeiras. Como proprietrio de aes
preferenciais, o investidor, via de regra, no tem direito a voto,
mas, em contrapartida, recebe dividendos prioritrios, mnimos ou
fixos, conforme previsto no estatuto.Ademais, permitido s pessoas
fsicas transferirem a pessoas jurdicas, a ttulo de integralizao de
capital, bens e direitos pelo valor constante da Declarao de Bens
ou pelo valor de mercado, observando-se o seguinte:a) Se a entrega
for feita pelo valor constante da Declarao de Bens, a pessoa fsica
dever lanar nesta declarao as aes ou quotas subscritas pelo mesmo
valor dos bens ou direitos transferidos, no se lhes aplicando as
regras de distribuio disfarada de lucros;b) Se a transferncia no se
fizer pelo valor constante da Declarao de Bens, a diferena a maior
ser tributvel como ganho de capital.Vale salientar que no incide
imposto sobre a transmisso dos bens ou direitos quando incorporados
ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital[67], ou
quando decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa
jurdica, conforme visto anteriormente, na parte que se tratou da
tributao da Holding.A integralizao de capital com quotas de outra
sociedade, portanto, atravs de outra pessoa jurdica da qual o
integralizante scio, implicar na correspondente alterao contratual,
modificando o quadro societrio da sociedade cujas quotas foram
conferidas para integralizar o capital social, consignando a sada
do scio e ingresso da sociedade que passa a ser titular das quotas.
Se as sedes das empresas envolvidas estiverem situadas na mesma
unidade da federao, os respectivos processos de alterao tramitaro
vinculados. Caso as sociedades envolvidas estejam sediadas em
unidades da federao diferentes, dever ser, primeiramente, promovido
o arquivamento da alterao relativa integralizao do capital com as
quotas e, em seguida, promovida a alterao contratual de substituio
de scio.No exigvel a apresentao de laudo de avaliao para comprovao
dos valores dos bens declarados na integralizao de capital de
sociedade limitada. Cumpre dizer, tambm, que se deve sempre indicar
a forma e o prazo da integralizao do capital social, bem como no
haver possvel indicao de valor de quota social inferior a um
centavo, tudo o acima disciplinado na IN 98/2003.No caso de a
Sociedade desejar alterar sua atividade econmica para um objeto
social de Holding, dever efetuar a alterao do seu contrato social e
proceder ao registro nos rgos competentes, nos moldes apontados no
item 4.2 seguinte.4.2 ROTEIRO DE PROCEDIMENTOSA Holding Patrimonial
segue o rito de registros comuns a qualquer sociedade empresria,
pois sempre se reveste sob a forma de uma tipo societrio (S/A,
Ltda., etc.). Sintetizamos, a seguir, os passos a serem seguidos no
procedimento de abertura de empresa junto aos rgos federais,
estaduais e municipais[68].I - Junta Comercial - Inscrio, alteraes
e baixaNo caso de sociedades, a elaborao do contrato social o
primeiro passo. O empresrio (antiga firma individual) especifica as
regras empresariais no prprio Requerimento do Empresrio a ser
arquivado na Junta Comercial.O Departamento Nacional do Registro do
Comrcio, pelas Instrues Normativas DNRC n 97/2003 e 98/2003,
padronizou as regras a serem observadas nas aberturas, alteraes e
encerramento de empresas, aprovando o:a) Manual de Atos de Registro
de Sociedade Ltda;b) Manual de Atos de Registro de Empresrio.Na
Junta Comercial do Estado de Bahia JUCEB, por exemplo, os atos de
registro so feitos diretamente na internet, por meio do "Cadastro
Web", disponvel no endereo eletrnico www.juceb.ba.gov.br. O sistema
gera os formulrios necessrios para a inscrio do empresrio ou da
sociedade. Os custos dos atos variam conforme o Estado. Entretanto,
no costumam ultrapassar os R$ 500,00.II. Receita Federal - Inscrio,
alterao e baixaObtido o registro do contrato social ou o
arquivamento da inscrio do empresrio (antigo firma individual), o
prximo passo a obteno do Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica -
CNPJ[69].III. Receita Estadual - Inscrio, alterao e baixaConforme
prev a Instruo Normativa RFB n 748, de 28.06.2007, a Secretaria da
Receita Federal do Brasil, no mbito do CNPJ, poder celebrar
convnios com as administraes tributrias dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, inclusive suas autarquias, rgos e
entidades da administrao pblica federal e rgos de registro de
entidades, objetivando o intercmbio de informaes cadastrais, a
integrao dos respectivos cadastros e a prtica de atos cadastrais
perante o CNPJ.O Estado da Bahia j celebrou convnio com a RFB para
unificar os procedimentos de inscrio no Cadastro de Contribuintes.
Com isso, os contribuintes estabelecidos no territrio baiano
efetuaro sua inscrio cadastral conjuntamente com a inscrio no CNPJ
(Cadastro Sincronizado), por meio do prprio PGD CNPJ, que
contemplar informaes especficas de interesse deste ente
federativo[70].4.3 PASSO A PASSO PARA REGISTRAR UMA
HOLDINGElaborou-se este passo a passo no intuito de facilitar as
aes dos interessados em constituir uma Holding Patrimonial.
Conforme esclareceu-se na monografia, da qual o presente anexo, a
sociedade holding pode ser criada sob a forma de empresria ou
simples, a critrio do beneficirio. Sendo assim, os procedimentos
que devem ser cumpridos para cada tipo societrio so:Para Holding
Patrimonial criada sob a forma de sociedade empresria (Junta
comercial):1. Tirar TVL na Prefeitura;2. Elaborar o contrato de
constituio;3. Preencher programa CNPJ da Receita Federal do Brasil
(RFB) e gerar DBE;4. Arquivar o processo na Junta Comercial
respectiva;5. A depender da atividade, a exemplo do CREA, levar no
respectivo rgo aps todo o registro.Para o caso de constituio sob a
forma de sociedade simples (Cartrio):1. Tirar TVL na Prefeitura;2.
Elaborar o contrato de constituio;3. Levar no rgo de classe (CRC,
CREA, CRA, etc.) para obter aprovao (carimbo) e parecer de
regularidade, caso necessrio;4. Levar no Cartrio de Registro Civil
de Pessoa Jurdica uma cpia simples para emisso de parecer positivo.
Aps, juntar os documentos solicitados no parecer, enviar o conjunto
para o Cartrio de Registro Civil de PJ, juntamente com o
requerimento solicitando registro;5. Preencher programa CNPJ da RFB
e gerar DBE;6. Entregar na RFB juntamente com cpia autenticada do
contrato de constituio devidamente registrado no Cartrio;5
CONSIDERAES FINAIS Em concluso, pode-se afirmar que a holding tem
se mostrado como uma ferramenta empresarial magnfica nos seus
aspectos de planejamento, controle e solues societrias.A idia de se
constituir uma sociedade com a finalidade especfica de controlar as
atividades de um nico indivduo ou as operaes de todo um grupo
societrio est cada vez mais difundida no mundo empresarial. A
expresso inglesa holding define claramente o objetivo da nova
sociedade: participar de outros investimentos como scia - acionista
ou quotista - bem como administrar um determinado patrimnio.A
Holding possibilita uma melhor administrao de bens mveis e imveis,
visando principalmente resguardar o patrimnio da operadora,
finalidade hoje muito procurada para evitar conflitos
sucessrios.Quanto ao patrimnio em si, diante dos riscos j
comentados anteriormente, a maneira mais eficaz de se garantir que
o fruto do trabalho de anos no venha a solver acidentalmente.Dentre
algumas das vantagens vistas ao longo do trabalho tem-se: 1) evita
ansiedades por parte da linha sucessria: o quinho de cada
participante j fica definido sem as mesquinharias de pesos e
medidas; 2) evita o risco de descontinuidade: os negcios no sentiro
a falta de seu principal gestor e desestimula qualquer inteno de
racha; 3) d flego para a gerao sucessria fazer seus projetos dentro
da organizao; 4) reduo da carga tributria incidente sobre os
rendimentos da pessoa fsica (IRPF) se feita com a intermediao da
pessoa jurdica, tributada com base no lucro presumido. Assim, ante
a notria reduo da carga tributria da pessoa fsica, a diferena
obtida pode retornar a pessoa fsica, sem qualquer tipo de tributao,
como retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos; 5)
realizao de planejamento sucessrio (herana), a preservao do
patrimnio pessoal perante credores de uma pessoa jurdica (empresa)
da qual a pessoa fsica participe como scio ou acionista; e 6) a
facilidade na outorga de garantias (avais, fiana) e na emisso de
ttulos de crdito (notas promissrias) atravs da pessoa jurdica em
funo de sua maior credibilidade junto ao mercado.Atinente ao
aspecto societrio, os objetivos podem ser descritos como
crescimento do grupo, planejamento, controle e administrao de todos
os investimentos, aumento de vendas e gerenciamento de interesses
societrios internos.Ao longo deste trabalho, a preocupao constante
foi demonstrar as vantagens e desvantagens de se constituio de uma
Holding Patrimonial. Acredita-se ter conseguido.Portanto, ao fim do
trabalho, torna-se possvel extrair respostas para os
questionamentos iniciais, dos quais se lembra: Ser a Holding
Patrimonial uma alternativa eficaz de planejamento do patrimnio da
pessoa fsica? E quais as suas vantagens e desvantagens?Sem dvida a
Holding Patrimonial uma alternativa bastante vlida e eficaz de
planejamento do patrimnio da pessoa fsica. Suas vantagens superam e
muito as desvantagens, e tais superaes ficam ainda mais ntidas
quando se trata de Holding Patrimonial (Familiar). Agora, claro,
desde que haja um adequado planejamento, como amplamente explicado
ao longo do presente trabalho.REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALMEIDA, Jos
Luiz Gavio de.Cdigo Civil comentado: direito das sucesses. Coord.
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