a cura di P G C M B UINTARELLI BONOMO RUZZONE ARDANI … · Gianluca Campus). La presentazione è stata l’occasione per avviare con i Curatori e con molti ... europeo a fronte della

Law and Media Working Paper Series

Codice ISSN: 2531-484X

EDITORE: Oreste Pollicino - COORDINATORE EDITORIALE: Marco Bassini

SEDE: Via Roentgen, 1 – 20136 Milano e-mail: [email protected]

Law and Media Working Paper Series

no. 9/2017

a cura di

MARIO FRANZOSI, ORESTE POLLICINO, GIANLUCA CAMPUS, MARCO BASSINI

autori:

S. QUINTARELLI, F. BONOMO, G. BRUZZONE, A.M. CARDANI, G. MUSCOLO,

F. FIECCONI, M. FRANZOSI, G. CAMPUS, E. MAZZA, S. ERCOLANI,

G. MONDINI, L. CILIBERTI, S. LONGHINI, E. BELLINI 1

Tavoli dell’Intergruppo Innovazione per il Mercato Unico Digitale

Le sfide del Digital Single Market Copyright

1 Stefano Quintarelli e Francesca Bonomo (Intergruppo Parlamentare per l’innovazione tecnologica) sono

Autori del par. 1; Ginevra Bruzzone (Vicedirettore Generale Assonime) è Autrice del par. 2; Angelo Marcello

Cardani (Presidente dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni) è Autore del par. 3; Gabriella Muscolo

(Commissioner dell’Autorità Garante della Concorrenza del Mercato) è Autrice del par. 4; Francesca Fiecconi

(Consigliere Corte d’appello di Milano) è Autrice del par. 5; Mario Franzosi (Professore e Avvocato, Franzosi

Dal Negro Setti, Milano) e Gianluca Campus (PhD e Avvocato, Franzosi Dal Negro Setti, Milano) sono

Autori del par. 6; Gianluca Campus è Autore anche del par. 7; Enzo Mazza (CEO Fimi – Federazione

Industria Musicale Italiana) è Autore del par. 8; Stefania Ercolani (Presidente ALAI Italia) è Autrice del par.

9; Giorgio Mondini (Avvocato, Mondini e Rusconi, Milano) è Autore del par. 10; Liliana Ciliberti (Director

Legal Affairs, Regulatory&Competition Affairs, Partner Channels, Media&IP Law, Litigation presso Sky

Italia) è Autrice del par. 11; Stefano Longhini (Head of Litigation ‐ Broadcasting, Legal Affairs ‐ Contracts,

Rights, IPR presso RTI Mediaset.) è Autore del par. 12; Enrico Bellini (Policy Senior Analyst Google) è

Autore del par. 13.

2

INDICE: 1. Introduzione: i Tavoli dell’Intergruppo Innovazione per il Mercato Unico Digitale. – 2.

Diritto d’autore e Mercato unico digitale: le sfide per il legislatore europeo. – 3. Osservazioni sulla

proposta di riforma della “direttiva Copyright”: il ruolo dei regolatori. – 4. La prospettiva pro‐

concorrenziale ed il sistema della gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi in

Italia alla luce della Direttiva 2014/26/UE. – 5. Il diritto d’autore: materia domestica o europea? – 6.

L’Unione Europea e la creazione di un Mercato Unico Digitale. – 7. Il Mercato Unico Digitale e la

necessità di ripensamento di alcune categorie giuridiche – 8. La proposta di direttiva sul Copyright

nel Digital Single Market e la responsabilità degli intermediari online – 9. I contratti di autori ed

artisti nel Copyright Package UE – 10. Principio del paese d’origine e circolazione online delle

opere audiovisive – 11. Tutela dei contenuti protetti dal diritto d’autore nel contesto digitale – 12.

Mercato Unico Digitale: libertà, concorrenza e diritto di autore – 13. Google, creatività e copyright.

1. Introduzione: i Tavoli dell’Intergruppo Innovazione per il Mercato Unico Digitale.

L’Intergruppo parlamentare per l’innovazione tecnologica del Parlamento Italiano

(http://www.parlamentari.org/) riunisce circa novanta parlamentari di tutte le formazioni politiche

accomunati dall’attenzione ai temi della società dell’informazione e dall’obiettivo di porre la

strategia digitale al centro del dibattito politico. L’Intergruppo Innovazione ha ospitato il 10

ottobre 2016 presso la Sala Aldo Moro della Camera dei Deputati la presentazione del volume The

Digital Single Market Copyright (Aracne Editrice, a cura di Mario Franzosi, Oreste Pollicino e

Gianluca Campus). La presentazione è stata l’occasione per avviare con i Curatori e con molti

autorevoli esperti e professionisti del settore una riflessione più ampia sul Mercato Unico Digitale

e sul ruolo che l’Italia deve giocare, dal punto di vista del processo di elaborazione legislativo e

della ricostruzione giuridica, in questo importante fase di riforma del diritto d’autore europeo.

La presentazione è stata altresì l’occasione per dare il via all’esperienza dei Tavoli

dell’Intergruppo Innovazione per il Mercato Unico Digitale, un luogo di incontro e di confronto tra

Politica, Regolatori, Università, Magistratura e mondo delle imprese e delle professioni, aperto a

tutti i contributi di quanti vogliano collaborare, con idee e con esperienze, a comprendere una

società in forte evoluzione, soggetta agli enormi cambiamenti determinati dall’accesso a strumenti

di comunicazione ormai pressoché illimitati.

Si è provato in definitiva a parlare del nostro futuro. Del futuro di tutti noi. Uno dei

messaggi più forti emersi dal primo Tavolo dell’Intergruppo Innovazione è che il diritto d’autore è

uscito ormai da una nicchia dedicata essenzialmente a tecnici per diventare un tema centrale

nell’agenda politica europea.

La Digital Single Market Strategy della Commissione Europea è il frutto di questa

consapevolezza. Il nostro presente è (e il nostro futuro sarà sempre di più) vissuto su reti di

3

comunicazione elettronica e questo cambiamento, che è prima di tutto tecnologico e sociale,

richiede un quadro normativo che risponda alle nuove sfide di una sempre maggiore integrazione

tra vissuto personale e network di comunicazione. Un intreccio in cui i diritti patrimoniali, i diritti

della personalità, i diritti di cittadinanza assumono un significato nuovo, perché ogni atto che

avviene sulle reti di telecomunicazione ha un impatto potenzialmente globale.

Abbiamo di fronte un futuro fatto di sfide molto complesse. Sfide che richiedono un insieme

di conoscenze tecniche, professionali e una sensibilità ai fenomeni economici e politici che sono

essenziali per delineare un quadro normativo che regga le sfide del mondo digitale. Ė un processo

storico molto rilevante, che in molti paesi europei è stato già fortemente percepito e i primi segnali

del fatto che qualcosa sta avvenendo sono sotto i nostri occhi.

Sono le prime proposte di una legislazione comunitaria più moderna nell’ambito della Digital

Single Market Strategy e che saranno analizzate da diversi punti di vista in questo Working Paper. Si

tratta di interventi importanti e innovativi, come la Proposta di Regolamento che garantisce la

portabilità transfrontaliera dei servizi di contenuti online, la Proposta di Direttiva sul diritto

d’autore nel Mercato Unico Digitale, la Proposta di Regolamento sull’esercizio di alcune forme di

trasmissione online e di ritrasmissione di programmi radiotelevisivi e le Proposte di Direttiva e di

Regolamento rispettivamente sull’uso di opere protette e sull’accesso transfrontaliero da parte di

persone con disabilità.

L’Italia deve giocare un ruolo attivo in questo processo, con il suo decisivo contributo di

esperienze e conoscenze, se non vuole aspettare che le nuove regole siano elaborate senza poter

beneficiare della sua ricca tradizione giuridica.

2. Diritto d’autore e Mercato unico digitale: le sfide per il legislatore europeo.

2.1 Punti condivisi ed esigenze da soddisfare

Quando si discute di come definire i confini del diritto d’autore e assicurare le appropriate

modalità di protezione nel contesto digitale emergono visioni diverse e interessi confliggenti. Vi

sono tuttavia alcuni punti condivisi, che possono costituire una base di partenza per le riflessioni

di politica pubblica.

Il primo punto rispetto al quale esiste un sufficiente consenso riguarda la finalità da

perseguire: si deve mirare a un quadro giuridico che, assicurando i giusti incentivi alla creazione e

all’investimento, sia in grado di favorire la fornitura e la diffusione dei contenuti e lo sviluppo

dinamico dei settori interessati. È da un tale quadro giuridico che possono derivare i maggior

benefici anche per i fruitori dei contenuti, ossia i consumatori.

4

Un altro punto non controverso attiene alla necessità, quando si tratta della diffusione di

contenuti nel contesto digitale, di effettuare bilanciamenti tra diverse esigenze.

Come evidenziato da molte sentenze della Corte di giustizia europea e dei tribunali

nazionali, spesso sono i giudici a dovere compiere questo esercizio, sulla base del quadro

normativo esistente e delle garanzie riconosciute dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo

e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Se guardiamo, ad esempio, alla

giurisprudenza in tema di responsabilità dei prestatori intermediari rispetto ai contenuti protetti,

nelle valutazioni entrano in gioco la libertà d’impresa e i diritti di proprietà, la libertà di

espressione per chi fornisce contenuti in Rete, il diritto alla tutela dei dati personali, i diritti di

difesa, nonché il diritto dei consumatori ad avere accesso al maggior novero possibile di

informazioni2. Nelle controversie relative ai sistemi di equo compenso per le copie private,

l’esigenza di compensare adeguatamente i titolari dei diritti si accompagna a quella di non

coinvolgere nel finanziamento soggetti che non beneficiano dell’eccezione della copia privata3.

Nelle pronunce della Corte di giustizia riguardo alla legittimità di restrizioni territoriali, quale la

sentenza Premier League/Murphy del 20114, si tratta di bilanciare le esigenze degli consumatori nel

mercato interno con quelle delle imprese relative alla sostenibilità dei modelli di produzione e

diffusione dei contenuti. In tutti questi ambiti, nelle valutazioni dei giudici un ruolo cruciale è

svolto dal principio di proporzionalità.

È un bilanciamento diverso, di tipo politico, quello che è richiesto oggi al legislatore

europeo a fronte della sfida della modernizzazione delle regole sul diritto d’autore nel contesto

digitale. La riflessione coinvolge alcune delle principali direttive relative al mercato interno, quali

la direttiva sul commercio elettronico (2000/31/CE), la direttiva Infosoc (2001/29/CE) e la direttiva

sull’enforcement dei diritti di proprietà intellettuale (2004/48/CE). Si tratta di vedere se e in che

modo l’evoluzione straordinaria dei modelli di business e delle modalità di fruizione dei contenuti

a cui stiamo assistendo in questi anni nei settori della musica, dell’audiovisivo, dei libri e

dell’informazione periodica generi esigenze rispetto alle quali l’attuale quadro normativo europeo

è inadeguato. Si tratta, inoltre, si capire se sia opportuno intervenire sul fronte legislativo o siano

più appropriate forme alternative di intervento pubblico, che vanno dall’utilizzo dei fondi europei

2 Cfr. ad esempio le sentenze della Corte di giustizia 29 gennaio 2008, causa C‐275/06, Promusicae; 24

novembre 2011, causa C‐70/10, Scarlet c. Sabam; 16 febbraio 2012, causa C‐360/10, Sabam c. Netlog; 19 aprile

2012, causa C‐461/10, Bonnier Audio, e le sentenze italiane nel caso Peppermint, pubblicate in Riv. Dir. Ind.

2008. 3 Cfr Corte di giustizia, sentenza 9 giugno 2016, causa C‐470/14, sul sistema spagnolo e sentenza 22 settembre

2016, causa C‐ 110/15, sul sistema italiano. 4 Sentenza 4 ottobre 2011, cause C‐403/08 e C‐429/08.

5

alla promozione di protocolli di intesa tra gli operatori e all’incoraggiamento di iniziative di

autoregolazione e co‐regolazione.

Sul piano politico, l’esigenza più evidente è quella di assicurare ai cittadini europei un

facile accesso a un’ampia varietà di contenuti, anche attraverso i confini nazionali. Perseguire

questo obiettivo è importante per rafforzare il senso di appartenenza a un mercato unico integrato

in un momento di disamore e sfiducia per il progetto europeo. Al contempo, vi è un vincolo da

rispettare: le misure volte a favorire l’accesso ai contenuti devono essere compatibili con la

sostenibilità economica per i soggetti coinvolti a vario titolo nella loro produzione e diffusione. In

questo senso, le tesi estreme per cui nel mondo della comunicazione digitale senza confini il

concetto stesso di tutela del diritto d’autore e dei diritti connessi è obsoleto possono essere

interessanti sul piano intellettuale ma sono nel concreto di scarsa utilità.

Una seconda esigenza rilevante sul piano politico è quella di assicurare che lo sviluppo del

mercato digitale sia accompagnato da un’equa remunerazione di tutti i soggetti che, a vario livello,

intervengono nella catena del valore (dagli autori agli artisti, dall’industria dei contenuti agli

internet service providers). La Commissione europea auspica, al riguardo, ‘un mercato più giusto e

sostenibile per i creatori e la stampa’ (‘a fairer and sustainable marketplace for creators and the press’). In

questo ambito, la sostenibilità economica non è tanto un vincolo quanto l’obiettivo delle iniziative

di politica pubblica. La difficoltà consiste nel trovare il modo di intervenire dall’esterno per

assicurare la sostenibilità dei modelli produttivi evitando il rischio di interventi dirigistici di tipo

redistributivo, che potrebbero irrigidire ingiustificatamente l’evoluzione del sistema.

Sono queste, in estrema sintesi, da un lato le esigenze e dall’altro le difficoltà a cui si trova

oggi a far fronte il legislatore europeo con il pacchetto sul copyright nel Mercato unico digitale. È

evidente che il compito è estremamente complicato, anche in relazione alla varietà dei soggetti

coinvolti.

2.2 Una strategia per il copyright nel Digital Single Market

Tra il 2010 e il 2012 la Commissione europea aveva tentato di disegnare una serie di

interventi per la modernizzazione della disciplina del diritto d’autore nel contesto digitale. In

ragione della difficoltà di conciliare le diverse istanze, tuttavia, vi è stata per un paio di anni una

battuta d’arresto. La sola rilevante iniziativa che si è riusciti a portare a termine in questo lasso di

tempo è stata la direttiva 2014/26/UE sulla gestione collettiva del diritto d’autore e dei diritti

connessi e le licenze multi‐territoriali di diritti per le opere musicali per l’uso online nel mercato

interno.

La Commissione Juncker ha deciso di ritentare, proponendo all’interno della più ampia

strategia per il Mercato unico digitale del maggio 2015 una micro‐strategia relativa al Digital Single

Market Copyright che cerca di superare il blocco degli interessi contrapposti. In questa

6

prospettiva, si comprende perché la maggior parte delle proposte di intervento legislativo siano

estremamente mirate (‘a targeted modernization of copyright’) e perché quando sono previste misure

che implicano maggiori oneri per una categoria di soggetti, la strategia perlopiù preveda anche

ulteriori misure a compensazione della medesima categoria di soggetti. Si capisce anche perché, in

vari ambiti, la strategia preveda strumenti di intervento pubblico diversi e complementari rispetto

alle misure legislative. Ad esempio, per sostenere le produzioni europee è prevista una

combinazione tra l’utilizzo di fondi europei e l’imposizione di obblighi in termini di una quota

minima di contenuti europei (20%) sui fornitori di servizi a richiesta5. Contestualmente viene

prevista, a vantaggio dei fornitori di servizi di video on demand, una semplificazione delle

modalità di accesso ai contenuti6.

Può essere utile proporre alcune riflessioni sulle principali linee di intervento della strategia

europea relativa al copyright nel contesto digitale, distinguendo tra le misure volte a favorire

l’accesso al patrimonio culturale europeo (sotto‐paragrafo 2.3), le misure volte specificamente a

favorire l’accesso transfrontaliero ai contenuti (sotto‐paragrafo 2.4) e quelle dirette a realizzare

un’equa remunerazione dei soggetti lungo la catena del valore (sotto‐paragrafo 2.5).

2.3 Accesso al patrimonio culturale europeo

Partendo dalle questioni meno controverse, da una decina di anni la Commissione sta

cercando di avvalersi della digitalizzazione come strumento per favorire l’accesso dei cittadini al

patrimonio culturale europeo.

Per le opere in pubblico dominio, non più coperte dal diritto d’autore, dal 2008 vi è una

piattaforma online senza scopo di lucro (Europeana) basata sulla cooperazione tra istituzioni

culturali europee che costituisce un punto di accesso gratuito alle opere delle loro collezioni che

vengano digitalizzate.

Il passo successivo ha riguardato le opere orfane, ossia quelle il cui autore non è noto o non

è più rintracciabile, in base a sforzi ragionevoli, per ottenere una licenza. Per le opere che seguendo

una determinata procedura risultano orfane, la direttiva 2012/28/UE ha introdotto una specifica

eccezione armonizzata a livello europeo al diritto di riproduzione e di messa a disposizione del

pubblico, sia pure limitata ad alcune istituzioni (in particolare, biblioteche), a certi tipi di opere (ad

esempio, non le singole fotografie) e solo a fini culturali e formativi. La creazione di una banca dati

pubblicamente accessibile, gestita dall’EUIPO, delle opere riconosciute come opere orfane in tutta

l’Unione europea rappresenta un primo passo nella direzione di un sistema di registrazione in

5 Proposta di direttiva sui servizi di media audiovisivi, COM (2016) 287 def. del 25 maggio 2016. 6 Proposta di direttiva sul diritto d’autore nel Mercato unico digitale, COM (2016) 593 def. del 14 settembre

2016.

7

materia di diritto d’autore7. Resta aperta la questione se sia opportuno ampliare il novero delle

opere per cui è prevista l’eccezione e aprire il sistema anche a utilizzi commerciali.

Più delicato è il tema di favorire l’accesso online alle opere per le quali l’autore titolare del

diritto può a tutti gli effetti essere rintracciato ma che sono fuori commercio. In quest’ambito sin

dal 2011 la Commissione sta cercando di promuovere la digitalizzazione su larga scala per

facilitare l’accesso ai cittadini senza stravolgere il sistema dei diritti. La soluzione, promossa

inizialmente su base volontaria e ora codificata nella proposta di direttiva sul diritto d’autore nel

Mercato unico digitale, si basa sulla costruzione di un meccanismo per facilitare il rilascio da parte

dei titolari dei diritti di accordi volontari di licenza in favore delle istituzioni culturali per la

digitalizzazione e la messa a disposizione delle opere (libri, riviste, film), anche con finalità

commerciali. Nel sistema, che è basato su un meccanismo di opt‐out, viene affidato alle società di

gestione collettiva un ruolo chiave di coordinamento e riduzione dei costi di transazione.

Riguardo a tutte queste iniziative va osservato che, finché si tratta di usare la

digitalizzazione per assicurare l’accesso alle opere esistenti e non sfruttate, i temi del diritto

d’autore (nelle sue dimensioni morale ed economica) si pongono in modo attenuato, anche se

ovviamente con differenze sostanziali tra opere in pubblico dominio, orfane o fuori commercio.

Sicuramente, però, in tutti e tre gli ambiti occorrono risorse finanziarie affinché le iniziative si

traducano in una diffusa digitalizzazione e messa a disposizione delle opere con concreti benefici

per gli utenti. Resta aperta la questione di come reperire tali risorse in ambito pubblico o con il

coinvolgimento del settore privato.

Per il settore dell’audiovisivo, già nel 2012 era chiara l’esigenza di migliorare la

conoscibilità, la reperibilità e la disponibilità online delle opere europee, in particolare dei film

fuori distribuzione. Si trattava quindi di stabilire come procedere nel rispetto dei diritti dei vari

soggetti coinvolti. Nel pacchetto sul copyright del settembre 2016 la Commissione europea spinge

anzitutto per un sistema universale di identificazione delle opere basato, con il supporto della

tecnologia, sull’interoperabilità dei diversi standard esistenti, come premessa per l’integrazione

delle attuali banche dati8. In aggiunta, vi è la proposta di semplificare la concessione delle licenze

per la messa a disposizione delle opere su piattaforme di video on demand. Nella proposta di

direttiva sul copyright viene compiuto un passo avanti, rispetto al mero auspicio di un dialogo tra

gli stakeholder, con il previsto obbligo per gli Stati membri di istituire organismi indipendenti volti

7 Nel dibattito europeo sono stati ipotizzati anche progetti più avanzati, volti a consentire lo sfruttamento

commerciale delle opere orfane, previa autorizzazione da parte di un organismo indipendente. Su questi

temi e in generale sul dibattito sino al 2013, cfr. Assonime, La protezione dei diritti di proprietà industriale e

intellettuale nel contesto on‐line, Note e studi n. 6/2013. 88 Comunicazione del 14 settembre 2016, COM (2016) 592 def.

8

a facilitare la negoziazione dei diritti. Quindi il percorso logico comprende cataloghi, licensing hubs

e messa a disposizione dei contenuti.

Iniziative complementari volte a rafforzare l’accessibilità delle opere includono la messa a

disposizione di fondi per doppiaggi e sottotitoli e la promozione di strumenti di ricerca con

informazioni anche sui contenuti. Nella direzione di agevolare l’accesso del cittadino europeo ai

contenuti vanno anche le nuove eccezioni previste dal pacchetto sul copyright, relative ai materiali

per l’insegnamento con strumenti digitali, anche in corsi online transfrontalieri, al text and data

mining da parte di ricercatori, anche a fini commerciali, e alla conservazione del patrimonio

europeo da parte delle istituzioni culturali anche per opere diverse dalle opere orfane.

2.4 Accesso transfrontaliero ai contenuti

Dato che Internet per definizione non segue i confini nazionali, la fruibilità online dei

contenuti coperti dal diritto d’autore ha fatto emergere una potenziale tensione tra l’impostazione

tradizionale del diritto d’autore, incentrata sulla tutela frammentata a livello nazionale, e le

potenzialità offerte dalla tecnologia di accedere facilmente alle opere a prescindere dai confini

nazionali.

Va tenuto ben presente che la segmentazione dei mercati tramite licenze su base territoriale

non deriva solo dalla natura nazionale del diritto: anche nell’ipotesi in cui si giungesse a un titolo

di protezione unitario a livello europeo, potrebbe rimanere una segmentazione territoriale

nell’utilizzo del diritto tramite le licenze9. Esistono infatti, tra i vari Stati membri, differenze a volte

profonde nella domanda di contenuti per ragioni che vanno dalla lingua alla diversità culturale, al

livello di reddito, al digital divide. Per questo è perlopiù razionale per i titolari dei diritti adottare

una strategia di diffusione dei contenuti articolata all’interno del territorio europeo per remunerare

i propri investimenti.

In questo ambito il legislatore europeo si trova di fronte a interessi parzialmente divergenti:

quello degli utenti di accedere facilmente a tutti i contenuti, a prescindere dai confini nazionali, e

l’interesse dei diversi soggetti coinvolti nella catena del valore a evitare rigidità che potrebbero

generare elevati costi, quale sarebbe ad esempio un obbligo di concedere licenze pan‐europee.

Sinora, al riguardo, le iniziative europee si sono limitate a favorire le licenze multi‐territoriali dei

diritti per l’utilizzo online delle opere musicali, senza imporre dall’alto tali scelte10.

Più in generale, come osservato dalla Commissione europea, nei contratti di licenza per i

contenuti digitali si trova una serie di clausole che in astratto potrebbero essere considerate

restrittive (restrizioni territoriali, finestre temporali di distribuzione, vincoli relativi alle tecnologie

utilizzabili dai fornitori per trasmettere i contenuti e dagli utenti per accedervi, vincoli di esclusiva

9 Sul tema, cfr. Il rapporto del CEPS Digital Forum (2013), Copyright in the EU Digital Single Market. 10 Cfr. in particolare la direttiva 2014/26/UE.

9

di durata significativa). Su questi profili contestualmente alla pubblicazione della Digital Single

Market Strategy, su proposta della DG Concorrenza la Commissione ha avviato un’indagine

conoscitiva in materia di commercio elettronico che ha tra i suoi obiettivi quello di analizzare la

situazione del settore dei contenuti digitali e di comprenderne le ragioni e gli effetti nella

prospettiva del diritto antitrust11.

Come sanno bene gli esperti di diritto della concorrenza – e come recentemente ribadito

dalla Commissaria Vestager12, clausole di questo tipo possono essere giustificate per assicurare il

buon funzionamento del mercato in un contesto in cui la domanda di contenuti è disomogenea tra

Stati membri e in cui occorre remunerare sostanziali investimenti. Ciò che bisogna capire è se e in

quali condizioni il diritto antitrust europeo debba porre un limite alla libertà di definire le clausole

contrattuali relative ai contratti di licenza sia dal punto di vista territoriale, con particolare

riferimento alle restrizioni alle cosiddette vendite passive (non sollecitate dal fornitore), sia per gli

altri profili.

Per applicare le regole antitrust occorre comprendere bene come funzionano i mercati

interessati. Per verificare se effettivamente le clausole in oggetto incidano negativamente sulle

variabili del processo concorrenziale ‐ prezzi, quantità, varietà, innovazione – a discapito del

consumatore, ci si deve interrogare sullo scenario controfattuale, considerando come

funzionerebbe il mercato in assenza delle restrizioni contestate. Nella disciplina delle intese

verticali tra fornitori e distributori nel contesto analogico, le restrizioni alle vendite passive sono

tradizionalmente considerate incompatibili con il diritto europeo della concorrenza. Nel trasporre

un simile approccio nel contesto digitale occorre cautela perché la facilità del passaggio dalla

fruizione online del singolo consumatore alla diffusione generalizzata in Rete del contenuto rischia

di pregiudicare i modelli economici di produzione e distribuzione.

Uno studio del 2014 elaborato su impulso della Commissione europea riguardo all’analisi

economica dei profili territoriali dello sfruttamento online del diritto d’autore ha evidenziato che,

rispetto alla attuale situazione, un divieto generalizzato per i fornitori di contenuti di adottare

limitazioni territoriali non comporterebbe necessariamente una migliore situazione per gli utenti13.

Il Parlamento europeo, nella risoluzione del 19 gennaio 2016 Towards a Digital Single Market ha

riconosciuto che promuovere indiscriminatamente il rilascio di licenze pan‐europee potrebbe

tradursi, paradossalmente, in una riduzione dei contenuti disponibili per gli utilizzatori.

11 http://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiries_e_commerce.html. Sul rapporto preliminare

dell’Indagine conoscitiva, cfr. Assonime, Interventi n. 20/2016. 12 http://ec.europa.eu/commission/2014‐2019/vestager/announcements/e‐commerce‐fair‐deal‐consumers‐

online_en. 13 CRA (2014), Study on Economic Analysis of the Territoriality of the Making Available Right in the EU, predisposto per la DG Mercato interno.

10

Coerentemente, per ora non solo il settore audiovisivo ma più in generale i contenuti

protetti sono esclusi dall’ambito di applicazione della proposta di regolamento sul geo‐blocking,

che pone un obbligo di non discriminazione per i servizi accessibili online14. Nella micro‐strategia

in tema di Digital Single Market la Commissione si è limitata a proporre alcuni interventi specifici

volti ad aumentare senza rilevanti controindicazioni le possibilità di fruizione transfrontaliera dei

consumatori.

In particolare, nella proposta di regolamento sulla portabilità transfrontaliera dei contenuti

presentata nel dicembre 2015 è previsto che il consumatore possa usufruire anche quando si trova

temporaneamente in altri Stati membri dei contenuti a cui ha acquisito accesso legalmente (tramite

acquisto o abbonamento) nel proprio Stato di residenza.

Nella proposta di regolamento sulle trasmissioni e ritrasmissioni online di programmi

televisivi e radiofonici, per semplificare l’accesso alle necessarie autorizzazioni e così poter

trasmettere online a livello transfrontaliero, l’approccio del paese d’origine (già seguito per le

trasmissioni via cavo e via satellite) viene esteso alle trasmissioni online dei broadcasters

strettamente ancillari alla programmazione (trasmissione contestuale online, servizi di catch‐up).

Una semplificazione della concessione delle licenze è prevista per le ritrasmissioni in network

chiusi con tecnologie diverse dal cavo.

In sintesi, data la complessità del settore appare appropriata, sia sul fronte legislativo che

nell’applicazione del diritto antitrust, un’approfondita riflessione volta a comprendere le ragioni

delle restrizioni contenute negli attuali contratti di licenza e le conseguenze delle varie opzioni

prima di decidere in che misura rafforzare quello che a prima vista costituisce un obiettivo

desiderabile, ossia l’accesso ai contenuti da parte del cittadino europeo a prescindere dai confini

nazionali.

Al tempo stesso, va riconosciuto che la mancata disponibilità dei contenuti legali spesso finisce

per favorire la pirateria. È quindi nell’interesse dei titolari dei diritti e dei distributori di contenuti

ampliare al massimo le possibilità per gli utenti per fruire legalmente dei contenuti online. Occorre

un costante sforzo per sviluppare le modalità di accesso legale, anche con soluzioni innovative.

2.5 La remunerazione dei soggetti lungo la catena del valore

Rispetto all’esigenza di assicurare ‘un mercato più equo e sostenibile’ dal punto di vista

della remunerazione dei vari soggetti lungo la catena del valore, nella strategia della Commissione

europea si possono individuare tre principali linee di azione.

La prima consiste nell’assicurare una più efficace remunerazione dei titolari dei diritti

rafforzando l’azione di contrasto alle violazioni. Si collocano in questo ambito le iniziative volte a

14 COM (2016) 289 def.

11

coinvolgere, attraverso l’approccio follow the money, i fornitori di servizi di pagamento e gli

acquirenti di spazi pubblicitari nella prevenzione delle violazioni su scala commerciale. Nella

stessa prospettiva, nella proposta di direttiva sul copyright sono previsti nuovi obblighi in capo ai

fornitori di servizi online che forniscono l’accesso a un’ampia quantità di contenuti caricati dagli

utenti, per assicurare che per i contenuti protetti i titolari dei diritti dispongano della concreta

possibilità di far valere le proprie prerogative (autorizzazione o rimozione). È inoltre in agenda

una revisione della direttiva del 2004 sull’enforcement dei diritti, volta a rafforzare gli strumenti a

disposizione dei giudici.

La seconda linea di azione consiste nel riconoscimento a livello europeo, in capo agli editori

della stampa periodica, di un nuovo diritto connesso per la riproduzione e la messa a disposizione

dei contenuti nel contesto online. La proposta, contenuta nella direttiva sul copyright, non si

spinge a definire modelli di remunerazione ma fornisce la possibilità agli Stati membri di

consentire agli editori, grazie a questo diritto, di avere maggiore potere negoziale per l’utilizzo dei

propri contenuti nei confronti dei nuovi prestatori di servizi online.

La terza linea di azione consiste nella previsione di nuovi obblighi di trasparenza in capo

alle controparti contrattuali degli autori ed esecutori circa gli introiti realizzati grazie al loro

lavoro. Anche in questo caso la proposta si limita a definire il contesto, senza spingersi alla

definizione degli equilibri contrattuali.

2.6 Alcune considerazioni

Dalla ricognizione delle linee di intervento di cui oggi si discute a livello europeo emerge

con chiarezza che, in ragione delle difficoltà di conciliare i diversi interessi e dei vincoli di cui

occorre tenere conto per evitare che la riforma produca effetti indesiderati, la modernizzazione del

diritto d’autore procede in modo incrementale. Vengono ampliate in modo mirato le eccezioni,

viene creato un contesto più trasparente volto a facilitare l’acquisizione di licenze e il dialogo nei

rapporti tra gli stakeholder.

Vi è, a dire il vero, nella comunicazione del dicembre 2015 anche una visione di lungo periodo

che accenna a una riforma più ampia, volta a superare la natura nazionale del diritto d’autore per

giungere a un titolo unico a livello europeo, a cui potrebbe corrispondere una competenza

giurisdizionale a livello europeo. Per ora, tuttavia, questa prospettiva non è ancora concretamente

in discussione nell’agenda politica. In ogni caso le riflessioni in corso, riguardo ad esempio alla

compatibilità con il diritto europeo di clausole di licenza che prevedono restrizioni territoriali,

saranno utili anche laddove in futuro si proceda verso questo scenario più ambizioso.

12

3. Osservazioni sulla proposta di riforma della “direttiva Copyright”: il ruolo dei regolatori

3.1 Il Regolamento AGCOM

Come noto, il Regolamento15 entrato in vigore nel 2014 definisce le procedure per

l’accertamento da parte dell’AGCOM delle violazioni commesse sulle reti di comunicazione

elettronica.

In generale, l’azione dell’Autorità in materia di diritto d’autore ha lo scopo di contribuire

alla tutela della proprietà intellettuale sulle reti di comunicazione elettronica, sia reprimendo i

fenomeni di pirateria, sia stimolando la diffusione di una cultura della legalità fra gli utenti della

rete. In coerenza con queste finalità, i provvedimenti emanati hanno mirato a colpire soprattutto i

casi di violazione più grave e reiterata, nell’ambito di un approccio ispirato comunque ai criteri

garantisti di gradualità, proporzionalità e adeguatezza dell’intervento.

3.2 Procedura

A seguito del ricevimento di un’istanza in materia di violazione della legge sul diritto

d’autore, l’AGCOM può ordinare, nel rispetto dei criteri di gradualità, proporzionalità e

adeguatezza, ai prestatori di servizi di impedire o porre fine alla violazione, ad esempio attraverso

la rimozione selettiva delle opere digitali rese disponibili sui siti in violazione del diritto d’autore,

ovvero attraverso la disabilitazione dell’accesso alle suddette opere digitali o, infine, attraverso la

disabilitazione dell’accesso ai siti ove siano rese disponibili tali opere digitali.

In alternativa, nei casi in cui si ritenga che non sussista alcuna violazione, l’AGCOM può

disporre l’archiviazione dell’istanza.

3.3 Attività svolta16

A due anni e mezzo dall’entrata in vigore del Regolamento sono pervenute 601 istanze

valide (+ 36% tra il primo e il secondo anno), a dimostrazione che l’utente‐tipo del web è

probabilmente più responsabilizzato oggi rispetto al passato sulle problematiche relative alla

proprietà intellettuale su Internet.

Per valutare il grado di efficacia della misura proposta, l’AGCOM effettua regolarmente un

monitoraggio dei casi: da tale analisi risulta che gli adeguamenti spontanei (142 casi) sono stati

pari al 37% del totale dei procedimenti avviati e ciò rappresenta il segno più chiaro dell’efficacia

15 Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure

attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, di cui alla delibera n. 680/13/CONS del 12

dicembre 2013. 16 Tutti gli atti relativi agli interventi dell’Autorità sono visionabili sul sito Internet www.ddaonline.it.

13

del Regolamento e di una sensibilità sempre ampia degli utenti del web nei confronti della tutela

della legalità. Si consideri che, a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento, l’Italia per il terzo

anno consecutivo e stata esclusa dalla c.d. watch list dei paesi meno virtuosi sul rispetto dei diritti

di proprietà intellettuale pubblicata nello specifico rapporto del Dipartimento per il commercio

estero degli Stati Uniti d’America.

3.4 Tipo di interventi effettuati

Si osserva che gli ordini di disabilitazione dell’accesso mediante blocco del Domain Name

System (DNS)17 (211 casi), pari al 53% del totale dei procedimenti avviati, hanno riguardato

principalmente siti che ospitano film, serie tv e musica (italiana e straniera), giornali, nonché siti

che ospitano le partite di calcio del Campionato di serie A e di altre competizioni calcistiche (il 14%

circa degli ordini di disabilitazione dell’Autorità).

La natura stessa delle opere oggetto di violazione, trattate con riti abbreviati, palesa un tipo

di violazione che non riguarda la libertà di espressione o l’errore accidentale di qualche singolo

utente, bensì casi in cui da parte dei trasgressori vi è una chiara intenzione di speculazione per

motivi meramente economici, avvalendosi anche di società specializzate nella fornitura di servizi

di anonimato in rete e di sistemi di mascheramento dei dati dell’utente (nel 46,5% dei casi di

disabilitazione dell’accesso). A questi procedimenti e stato attribuito un carattere di urgenza

tenuto conto dell’estensione della violazione – che coinvolge migliaia di opere – e dalla necessità di

arginare in tempi rapidi il danno economico della pirateria su opere diffuse di recente sui mercati

di riferimento.

3.5 I criteri di AGCOM nell’applicazione del Regolamento

In applicazione del Regolamento, e delle Linee Guida per la sua attuazione elaborate col

contributo delle principali associazioni di categoria, i procedimenti di AGCOM si incardinano

esclusivamente nei confronti dei siti internet segnalati, i quali risultano il solo obiettivo del

provvedimento finale di inibizione. Ciò in quanto risulta impossibile prevedere, in sede di

provvedimento finale, l’eventualità che il sito oggetto di inibizione si riproduca attraverso alias.

Qualora, invece, esistano dei siti alias già al momento dell’istanza, documentati dal

segnalante, risulta ammissibile che il procedimento venga incardinato nei confronti di tutti i siti

segnalati e che gli stessi siano oggetto del provvedimento finale di inibizione.

In termini pratici, quindi, gli ordini emanati da AGCOM contengono l’esatta

individuazione dell’indirizzo da inibire e, a fini di maggior chiarezza possibile, a tutte le delibere è

allegata una black list di tutti gli indirizzi oggetto di ordine di inibizione. La stessa lista è inviata in

17 Nei confronti dei prestatori di servizi di mere conduit operanti sul territorio italiano.

14

modalità telematica ai provider al fine di automatizzare il processo e ridurre conseguentemente gli

oneri di attuazione dei provvedimenti emanati.

Tale impostazione di AGCOM in relazione al regime di responsabilità degli Internet service

provider è stata recentemente confermata da un’importante ordinanza della sezione specializzata in

materia di impresa del Tribunale di Milano. La questione ha riguardato l’esatta individuazione dei

siti pirata che sono soliti replicarsi in numerosi alias utilizzando diversi nomi a dominio. La parte

ricorrente aveva richiesto ai provider anche l’inibizione dell’accesso agli indirizzi non ancora

registrati ma ipoteticamente riconducibili al sito originale. Il Tribunale ha chiarito che i provider

sono tenuti al blocco dei soli indirizzi esistenti e riconosciuti responsabili di violazione.

Come AGCOM siamo consapevoli delle oggettive difficoltà di controllo dei comportamenti

illegali in un ambiente aperto come la rete Internet, tuttavia, manteniamo la fiducia che attraverso

un’azione costante e attenta all’evoluzione tecnologica e alle trasformazioni dei mercati si possano

ottenere risultati positivi in termini di legalità e accessibilità dei contenuti disponibili online.

3.6 La proposta di riforma della “direttiva Copyright”

Nel settembre 2016 la Commissione europea ha adottato una serie di proposte di riforma

del diritto d’autore nel Mercato unico digitale che costituiscono elementi fondamentali della

Strategia per il Mercato unico digitale. Tali proposte mirano a garantire:

1. maggiori possibilità di scelta e migliore accesso ai contenuti online e transfrontalieri;

2. norme migliorate sul diritto d’autore per l’istruzione, la ricerca, il patrimonio culturale

e l’inclusione delle persone con disabilità;

3. un mercato più equo e sostenibile per i creatori, le industrie creative e la stampa.

1. Le nuove proposte normative mirano a dare alle emittenti la possibilità di rendere

disponibili la maggior parte dei propri contenuti anche in altri Stati membri, al fine di ampliare le

possibilità di scelta dei consumatori. Con la nuova direttiva si introduce un meccanismo giuridico

per consentire ai broadcaster di ottenere più facilmente le autorizzazioni dei titolari dei diritti di cui

hanno bisogno per trasmettere programmi online in altri Stati membri dell’Ue allargando il

ventaglio di scelta per i consumatori.

Inoltre, la nuova direttiva sul diritto d’autore aiuterà i musei, gli archivi e le altre istituzioni

a digitalizzare e rendere disponibile a livello transfrontaliero opere fuori commercio (quali libri o

film protetti da diritti d’autore, ma non più disponibili al pubblico) per migliorare l’accesso al ricco

patrimonio culturale europeo.

La Commissione metterà a disposizione dei fondi per sostenere ulteriormente la

circolazione dei contenuti creativi al di là delle frontiere, contribuendo al finanziamento del

15

doppiaggio e della sottotitolazione, al fine di rendere disponibile un nuovo catalogo delle opere

audiovisive europee che ne faciliti il reperimento e la visualizzazione online.

2. Nella proposta di direttiva, la Commissione prevede un’eccezione per consentire agli

istituti educativi di utilizzare materiali per illustrare l’insegnamento grazie a strumenti digitali e

corsi online attraverso le frontiere.

Inoltre, la direttiva proposta contribuirà a rendere più facile per i ricercatori in tutta l’UE

lʹuso delle tecnologie di text and data mining (TDM) per l’analisi di grandi insiemi di dati.

3. Con la nuova direttiva sul diritto d’autore si intende rafforzare la posizione dei titolari

dei diritti nella negoziazione e nella remunerazione per lo sfruttamento online dei contenuti su

piattaforme per la condivisione. Sulla base delle nuove norme, tali piattaforme avranno l’obbligo

di utilizzare strumenti efficaci, come tecnologie per individuare automaticamente canzoni o opere

audiovisive che i titolari dei diritti hanno identificato e la cui autorizzazione o eliminazione è stata

concordata con le piattaforme.

La Commissione propone di introdurre un nuovo diritto connesso per gli editori, analogo a

quello già esistente nel diritto dell’Unione per i produttori di film, i produttori discografici (di

fonogrammi) e altri operatori delle industrie creative, che in concreto punta a imporre ai grandi

portali digitali che indicizzano e veicolano contenuti di proprietà degli editori, un vincolo a

riconoscere e corrispondere a questi ultimi una remunerazione per l’utilizzo dei loro contenuti. Si

tratta in sostanza di un nuovo diritto che riconosce l’importante ruolo svolto dagli editori a stampa

nell’investire in contenuti giornalistici di qualità e nel crearli, conferendo loro un maggior potere

negoziale nei riguardi dei servizi online che utilizzano tali contenuti.

3.7 Alcune osservazioni sulla proposta di riforma della “direttiva Copyright”

Dalla proposta di riforma della direttiva del diritto d’autore nel mercato unico digitale emerge

con evidenza il tentativo di attuare un’agenda ambiziosa volta a modernizzare il quadro di

riferimento giuridico in materia di diritto d’autore nell’Unione Europea, che necessita, però, di una

messa a fuoco di una serie di aspetti tecnici.

(i) In primo luogo, si registra nella proposta di riforma l’intenzione di affrontare il tema della

riduzione del c.d. value gap tra le remunerazioni dei fornitori di contenuti ed i fornitori di

servizi a vario tipo (quali ad esempio i provider, i motori di ricerca, gli aggregatori, i social

network ‐ cd. OTT): a questo proposito, secondo la proposta di direttiva, questi soggetti

avrebbero, solo un obbligo di informazione e trasparenza circa i compensi spettanti agli

autori ed agli artisti a titolo di equa remunerazione per l’utilizzo delle loro opere. Resta,

tuttavia, da valutare nel corso del processo di recepimento, l’efficacia di tale misura;

(ii) Inoltre, emerge l’introduzione dell’obbligo per gli internet service provider, sulle cui

piattaforme gli utenti caricano opere protette, di concordare con i titolari dei diritti l’uso di

16

dette opere o concludere accordi per impedire la disponibilità delle stesse agli utenti del

servizio, nonché informare i titolari del funzionamento e delle misure intraprese: tale

previsione sembra rivolta ai nuovi intermediari, che non si limitano a svolgere servizio di

hosting passivo, ma svolgono ulteriori attività ‐ per conseguire utili d’impresa ‐ non

meramente automatiche. Tuttavia, la previsione potrebbe non essere sufficiente a garantire

un effettivo controllo da parte dei detentori dei diritti sui contenuti diffusi tramite la Rete, in

quanto risulterebbe interferenti con il regime legale di esenzione di responsabilità previsto

dall’art. 14 della direttiva 2000/31/CE per i prestatori di servizi di mere conduit, caching e

hosting18;

(iii) Infine, nella proposta di direttiva si intravede, seppur ancora in forma meramente delineata,

un ruolo aggiuntivo per i regolatori nazionali, ai quali spetterebbe il compito di facilitare le

negoziazioni per lo sfruttamento online dei diritti sulle opere audiovisive (art. 10 della

proposta di direttiva).

4. La prospettiva pro‐concorrenziale ed il sistema della gestione collettiva dei diritti d’autore e dei

diritti connessi in Italia alla luce della Direttiva 2014/26/UE

4.1 Il mercato unico digitale e l’esigenza di nuove regole

Rapidamente lʹeconomia globale diventa digitale: le tecnologie dellʹinformazione e della

comunicazione non costituiscono più un mercato a sé stante, bensì il fondamento medesimo di

tutti i settori economici innovativi moderni. Via via che ne aumenta lʹintegrazione in tutti i settori

della nostra economia e società, Internet e le tecnologie digitali trasformano la vita tanto personale

quanto professionale e collettiva di ciascuno. Per velocità e portata, il cambiamento è tale da recare

con sé possibilità enormi di innovazione, crescita ed occupazione; una società europea digitalizzata

può infatti creare “centinaia di migliaia di nuovi posti di lavoro, in particolare per i giovani in cerca di

occupazione, e una società dinamica e basata sulla conoscenza”19.

A livello europeo, l’assetto normativo esistente tuttavia risulta frammentato e rischia di

costituire un ostacolo alla digitalizzazione della società e dei mercati europei. Tramite la strategia

sul Digital Single Market, la Commissione si è posta quindi ad es. come obiettivo di “superare i

compartimenti stagni delle regolamentazioni nazionali nel settore delle telecomunicazioni, nella legislazione

18 La Direttiva 2000/31/CE (c.d. Direttiva sul commercio elettronico) non impone ai fornitori di servizi di mere

conduit, caching e hosting (di cui agli artt. 12, 13 e 14), un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni

che trasmettono o memorizzano, né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che

indichino la presenza di attività illecite. 19 Commissione europea, Comunicazione sulla Strategia per il mercato unico digitale in Europa, COM (2015) 192

final, 6 maggio 2015, disponibile al sito eur‐lex.europa.eu.

17

sui diritti dʹautore e sulla protezione dei dati, nella gestione delle onde radio e nellʹapplicazione del diritto

della concorrenza”20.

Nell’ambito della Strategia sul Mercato digitale unico, le istituzioni europee individuano 3

macro‐priorità strategiche. In primo luogo, la Commissione intende intervenire per migliorare le

possibilità e le condizioni di accesso online ai beni e servizi in tutta Europa per i consumatori e le

imprese; a tale scopo, le istituzioni europee intendono eliminare le principali differenze esistenti

tra la disciplina applicabile al mondo offline ed online e rimuovere le barriere all’offerta cross‐border

di beni e servizi tramite Internet.

A questo riguardo, le istituzioni europee hanno ad es. proposto l’introduzione di regole di

contrasto alle pratiche di geo‐blocking (con riguardo in particolare alla vendita di beni, all’accesso ai

siti web e alla non discriminazione nei mezzi di pagamento)21; hanno poi avviato l’indagine

conoscitiva sul settore dell’e‐commerce (con particolare attenzione alle potenziali barriere alla

concorrenza ed alle strategie commerciali potenzialmente restrittive in questo settore) ed ha

pubblicato i risultati preliminari dell’indagine22.

In secondo luogo, la Commissione intende creare un contesto economico e regolamentare

favorevole, affinché le reti e i servizi digitali possano svilupparsi; nell’ottica delle istituzioni

europee, questo implica la disponibilità di infrastrutture e di servizi contenutistici ad alta velocità

protetti e affidabili, sostenuti da condizioni regolamentari propizie allʹinnovazione, agli

investimenti, alla concorrenza leale e alla parità di condizioni. A questo riguardo, la Commissione

ha ad es. proceduto ad analizzare il ruolo delle piattaforme online e le possibili risposte

regolamentari23.

La terza priorità strategica delle istituzioni europee è quella di massimizzare il potenziale

di crescita dellʹeconomia digitale europea. Nella visione della Commissione, l’attuazione di

quest’ultimo obiettivo richiede investimenti nelle infrastrutture e nelle tecnologie

dell’informazione e della comunicazione, come il cloud computing ed i big data, ricerca e

innovazione per rafforzare la competitività industriale ed il miglioramento dei servizi pubblici,

dellʹinclusione e delle competenze.

20 Ibidem. 21 Commissione europea, Proposta di Regolamento recante misure volte a impedire i blocchi geografici e altre forme di

discriminazione dei clienti basate sulla nazionalità, il luogo di residenza o il luogo di stabilimento nell’ambito del

mercato interno e che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE, COM (2016) 289 final,

2016, disponibile al sito ec.europa.eu/digital‐single‐market/en. 22 Commissione europea, Commission Staff Working Document. Preliminary Report on the E‐commerce Sector

Inquiry, SWD (2016) 312 final, 2016, disponibile al sito ec.europa.eu/competition/. 23 Commissione europea, Comunicazione su “Le piattaforme online e il mercato unico digitale. Opportunità e sfide

per lʹEuropa”, COM (2016) 288 final, 2016, disponibile al sito eur‐lex.europa.eu/.

18

4.2 Il mercato digitale ed il diritto d’autore

La volontà di favorire la creazione di un Mercato digitale europeo ha poi condotto la

Commissione ad intervenire anche in materia autoriale allo scopo di assicurare che anche le regole

sul diritto d’autore non ostacolino ed anzi favoriscano la crescita dei servizi digitali e la fornitura

cross‐border di questi servizi.

Prima dell’adozione della Strategia sul Mercato digitale unico, nel 2014, le istituzioni

europee hanno adottato la direttiva sulla gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi

e sulla concessione di licenze multi‐territoriali per i diritti su opere musicali per l’uso online nel

mercato Internet (direttiva 2014/26/UE; di seguito la “Direttiva”).

Questa Direttiva mira ad es. a creare un mercato efficiente della gestione collettiva a livello

europeo e a facilitare l’acquisto di licenze multi‐territoriali per i fornitori di contenuti musicali

online.

Nel contesto della Strategia unica per il mercato digitale, ed in particolare nell’ambito della

prima macro‐priorità strategica, la Commissione ha poi presentato una serie di proposte volte alla

modernizzazione della disciplina autoriale. Con riferimento alle restrizioni all’utilizzo

transfrontaliero dei contenuti, la Commissione ha pubblicato la proposta di regolamento sulla

portabilità transfrontaliera dei servizi di contenuti online con l’intento di assicurare l’accesso a

questi servizi da parte dei cittadini temporaneamente presenti in altri Stati Membri24.

In una prospettiva di più ampio respiro, la Commissione ha poi presentato alcune proposte

volte alla riforma della disciplina autoriale europea, tra cui la proposta di direttiva sul diritto

d’autore nel Mercato Unico Digitale25 e la proposta di regolamento sull’esercizio dei diritti d’autore

e dei diritti connessi nel settore della trasmissione online da parte degli emittenti e della

ritrasmissione di programmi radio‐televisivi26.

4.3 La Direttiva sulla gestione collettiva dei diritti d’autore e connessi ed il recepimento in Italia

Tramite la Direttiva, le istituzioni europee hanno inteso in particolare armonizzare le

legislazioni nazionali in tema di funzionamento degli organismi di gestione collettiva allo scopo di

24 V. Commissione europea, Proposta di regolamento che garantisce la portabilità transfrontaliera dei servizi di

contenuti online nel mercato interno, COM (2015) 627 final, 2015, disponibile al sito eur‐lex.europa.eu. 25 V. Commissione europea, Proposta di direttiva sul diritto dʹautore nel mercato unico digitale, COM (2016) 593

final, 2016, disponibile al sito eur‐lex.europa.eu. 26 V. Commissione europea, Proposta di regolamento che stabilisce norme relative allʹesercizio del diritto dʹautore e

dei diritti connessi applicabili a talune trasmissioni online degli organismi di diffusione radiotelevisiva e ritrasmissioni

di programmi televisivi e radiofonici, COM (2016) 594 final, 2016, disponibile al sito eur‐lex.europa.eu.

19

garantire maggiore efficienza, trasparenza e partecipazione in tale attività; in secondo luogo, la

Direttiva intende promuovere un uniforme quadro regolamentare che tenga in debita

considerazione il contesto transfrontaliero entro il quale, con frequenza crescente, vengono fruiti i

servizi di musica online allʹinterno dellʹUnione Europea.

Il nucleo della Direttiva è costituito dalla libertà di scelta del titolare dei diritti rispetto

all’organismo di gestione collettiva cui conferire mandato27. La libertà di scelta del titolare dei

diritti ha ad oggetto anche la portata oggettiva dell’autorizzazione conferita all’organismo (e cioè

la scelta di quali categorie di diritti o tipi di opere e altri materiali protetti far gestire

all’organismo28) e l’estensione geografica di tale autorizzazione. Corrispondentemente alla libertà

di scelta, l’art. 5 della Direttiva attribuisce al titolare la facoltà di revocare il mandato in maniera

totale o parziale29.

La Direttiva stabilisce obblighi di trasparenza e di informazione, nonché individua una

serie di prescrizioni circa le modalità di esercizio dell’attività di gestione collettiva in capo a tutti

soggetti che svolgono attività di intermediazione di diritti d’autore e diritti connessi. Questi

requisiti sono tuttavia differenziati a seconda che si tratti di un “organismo di gestione collettiva”

ovvero un’“entità di gestione indipendente” (i.e. intermediario che non è controllato o detenuto dai

titolari dei diritti intermediati o dai relativi rappresentanti)30. Nel secondo caso, si applicano solo

un numero limitato di obblighi di trasparenza, informazione e sulle modalità di esercizio della

gestione collettiva31.

Quanto agli obblighi informativi, la Direttiva impone ad es. all’organismo di gestione

collettiva – ma anche all’entità di gestione indipendente – di comunicare almeno una volta l’anno

al titolare le informazioni concernenti i proventi e le detrazioni e di rendere pubbliche una serie di

27 Ai sensi dell’art. 5 co. 2 della Direttiva: “I titolari dei diritti hanno il diritto di autorizzare un organismo di

gestione collettiva di loro scelta a gestire i diritti […] indipendentemente dallo Stato membro di nazionalità, di

residenza o di stabilimento dell’organismo di gestione collettiva o del titolare dei diritti”. 28 A questo riguardo v. anche l’art. 5 co. 7 della Direttiva. 29 Ai sensi dell’art. 5 co. 4 Direttiva infatti “I titolari dei diritti hanno il diritto di ritirare l’autorizzazione di gestire

diritti, categorie di diritti o tipi di opere e altri materiali protetti da loro concessa a un organismo di gestione collettiva o

di revocare a un organismo di gestione collettiva diritti, categorie di diritti o tipi di opere e altri materiali protetti di loro

scelta, conformemente al paragrafo 2, per i territori di loro scelta, con un ragionevole preavviso non superiore a sei mesi.

L’organismo di gestione collettiva può decidere che tale ritiro o revoca produca effetti soltanto alla fine dell’esercizio

finanziario.” A tutela della facoltà di revoca v. anche art. 5 co. 5 e 6 della Direttiva. 30 V. in particolare le definizioni di “organismo di gestione collettiva”, “entità di gestione indipendente” e

“membro” di cui all’art. 3 della Direttiva; v. altresì i considerando 15 e 16 della Direttiva. 31 In particolare v. art. 2 della Direttiva, ai sensi del quale “L’articolo 16, paragrafo 1, gli articoli 18 e 20, l’articolo

21, paragrafo 1, lettere a), b), c), e), f) e g), e gli articoli 36 e 42 si applicano a tutte le entità di gestione indipendenti

stabilite nell’Unione.”

20

informazioni quanto alla politica tariffaria32. La trasparenza delle tariffe applicate contribuisce

all’attuazione della libertà di scelta del titolare dei diritti d’autore di cui all’art. 5 della Direttiva,

consentendo allo stesso titolare di comparare le diverse offerte e selezionare quelle più convenienti

e incentivando parallelamente gli organismi stessi a investire in efficienza per non perdere o per

acquisire clientela.

La Direttiva prevede infine l’obbligo per gli Stati Membri di designare autorità di

supervisione per il controllo del rispetto delle norme della Direttiva33.

In Italia, le principali norme in materia di gestione collettiva di diritti d’autore sono

contenute agli artt. 180 ss. l. n. 633/194134 e nella l. 9 gennaio 2008, n. 2. In materia di diritti

connessi, il d.l. 30 aprile 2010, n. 64, convertito con modificazioni dalla l. 29 giugno 2010, n. 100, ha

costituito il nuovo IMAIE, cui sono stati trasferiti i compiti che la legge affidava all’IMAIE in

liquidazione.

Il d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla l. 24 marzo 2012, n. 27, ha

disposto la liberalizzazione del settore della gestione collettiva dei diritti connessi ed il D.P.C.M. 19

dicembre 2012 ha specificato i requisiti minimi per operare nell’intermediazione dei diritti

connessi.

32 V. artt. 18 e 21 della Direttiva. 33 V. art. 36 della Direttiva, ai sensi del quale “Gli Stati membri garantiscono che il rispetto delle disposizioni di

diritto interno adottate e attuate conformemente agli obblighi stabiliti nella presente direttiva da parte degli organismi

di gestione collettiva stabiliti nel loro territorio sia controllato dalle autorità competenti designate e tale scopo.” Sul

tema v. amplius STEIN, Supervision of collecting societies, in FRANZOSI, POLLICINO e CAMPUS (a cura di), The

Digital Single Market Copyright. Internet and Copyright Law in the European Perspective, Aracne, Ariccia, 2016,

303 ss., la quale si concentra sul recepimento della disciplina della Direttiva quanto alla supervisione

dell’attività degli intermediari ed in una prospettiva comparatista, individua le scelte operate dagli

ordinamenti degli Stati Membri. 34 In particolare, ai sensi dell’art. 180 l. n. 633/1941, “lʹattività di intermediario, comunque attuata, sotto ogni forma

diretta o indiretta di intervento, mediazione, mandato, rappresentanza ed anche di cessione per lʹesercizio dei diritti di

rappresentazione, di esecuzione, di recitazione, di radiodiffusione ivi compresa la comunicazione al pubblico via satellite

e di riproduzione meccanica e cinematografica di opere tutelate, è riservata in via esclusiva alla Società italiana degli

autori ed editori (SIAE)”. In base all’art. 181 l. cit., la SIAE “può esercitare altri compiti connessi con la protezione

delle opere dellʹingegno, in base al suo statuto”; ad es. la SIAE svolge attività di accertamento, liquidazione e

riscossione delle imposte sugli spettacoli e sui trattenimenti pubblici, nonché dell’imposta sul valore

aggiunto in relazione alle attività di spettacolo: sul tema v. amplius GIORDANO, Sub art. 181 l.a., in UBERTAZZI

(a cura di), Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, Cedam, Milano, 2016, 2226. Ai

sensi dell’art. 182‐bis l. cit., la legge attribuisce a SIAE in collaborazione con AGCOM poteri di vigilanza su

specifici settori al fine di prevenire ed accertare le violazioni della legge sul diritto d’autore ed i correlati

poteri di ispezione (e.g. accesso ai locali dove vengono svolte le attività di duplicazione e vendita, ecc.; potere

di richiedere l’esibizione della documentazione relativa all’attività svolta, ecc.).

21

Norme rilevanti sul tema sono contenute poi nel D.P.C.M. 17 gennaio 2014 sul riordino

della materia dei diritti connessi.

Quanto al processo di attuazione della Direttiva, nell’estate 2016 è stata approvata la legge

di delegazione europea 201535, che all’art. 20 contiene i criteri di recepimento. Il 23 settembre 2016,

il Comitato Consultivo Permanente per il Diritto d’Autore ha deliberato uno schema di decreto

legislativo per l’attuazione della Direttiva (di seguito lo “Schema di Decreto”).

4.4 Il ruolo pro‐attivo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel settore della

gestione collettiva: l’attività di advocacy

Al fine di garantire la concorrenzialità dei mercati della gestione collettiva, l’Autorità ha

svolto e svolge un ruolo proattivo tramite la sua attività di advocacy ed enforcement.

Per quanto concerne l’attività di advocacy, in relazione alla gestione collettiva dei diritti

connessi, l’Autorità ha supportato il processo di liberalizzazione ed è intervenuta con svariati

pareri sulla conformità delle leggi di liberalizzazione con i principi concorrenziali.

In particolare, l’Autorità si è pronunciata con il parere n. AS996 del 3 dicembre 2012 sullo

schema di decreto concernente i requisiti minimi per l’intermediazione dei diritti connessi36. La

versione finale del D.P.C.M. cit. del 19 dicembre 2012 ha poi recepito per intero i suggerimenti

dell’Autorità. L’Autorità ha espresso la propria posizione altresì nel parere n. AS1121 del 27 marzo

2014 su alcune regole contenute nello schema di decreto per il riordino della materia dei diritti

connessi (e concernente principalmente i rapporti negoziali nell’ambito della gestione collettiva

alla luce della liberalizzazione)37.

L’Autorità è intervenuta altresì con il parere n. AS1303 del 19 ottobre 2016 per evidenziare

le criticità di alcune prescrizioni contenute nello Schema di Decreto con riguardo alla gestione

collettiva dei diritti connessi (su cui v. amplius di seguito)38.

In relazione alla gestione collettiva dei diritti d’autore, l’Autorità ha esposto la propria

posizione nel parere n. AS1009 del 24 dicembre 2012 sulla proposta di direttiva del 201239 e nel

35 V. l. 12 agosto 2016, n. 170. 36 V. AGCM, parere 3 dicembre 2012, n. AS996, Schema di d.p.c.m. concernente l’individuazione di requisiti minimi

per gli intermediari dei diritti connessi, in Boll. AGCM n. 48/2012, 48 ss. 37 V. AGCM, parere 27 marzo 2014, n. AS1121, Riordino della materia del diritto connesso al diritto d’autore, in

Boll. AGCM n. 15/2014, 19 ss. 38 V. AGCM, parere 19 ottobre 2016, n. AS1303, Schema di decreto legislativo di recepimento della direttiva

2014/26/UE sulla gestione collettiva dei diritti d’autore, in Boll. AGCM n. 37/2016, 31 ss.; con tale parere,

l’Autorità ha altresì ribadito l’esigenza di “aprire alla concorrenza il mercato dell’intermediazione del diritto

d’autore, tramite adeguamento del testo di recepimento alle più favorevoli norme per la libertà di impresa”, già

espressa più ampliamente nel parere 1 giugno 2016, n. AS1281 (su cui v. infra).

22

parere n. AS1281 dell’1 giugno 2016 sul recepimento in Italia della Direttiva40. In questa sede

l’Autorità ha auspicato un ampio processo di liberalizzazione della gestione collettiva dei diritti

d’autore (su cui v. amplius di seguito).

4.5 L’esclusiva in capo a SIAE

L’adozione della Direttiva e l’esigenza di recepimento in Italia hanno sollevato un ampio

dibattito quanto alle prospettive di riforma del regime di gestione collettiva dei diritti d’autore ed

in particolare sull’opportunità di mantenimento dell’esclusiva in capo a SIAE41.

Le disposizioni contenute nella Direttiva concernenti la libertà di scelta per il titolare

quanto all’organismo di gestione cui conferire mandato dovrebbero comportare (quantomeno) per

il titolare italiano la facoltà di varcare i confini nazionali per affidare ad una società estera l’incarico

di gestire i propri diritti. È tuttavia verosimile o comunque probabile che ciò avverrà solo laddove

la società estera sia efficiente al punto da abbattere i costi di negoziazione (molto più elevati di

quelli connessi a una negoziazione con il monopolista interno) ed i costi di enforcement dei diritti

d’autore in uno Stato diverso da quello di stabilimento (tanto più elevati in relazione alle

utilizzazioni non online)42.

L’Autorità ha auspicato la riforma della disciplina per garantire “la concorrenza fra una

pluralità di collecting societies stabilite nel territorio italiano”43.

L’introduzione della sola libertà di scelta nel nostro ordinamento (ed il mantenimento del

regime di riserva in favore di SIAE previsto dall’art. 180 l. n. 633/1941) costringerebbe organismi di

gestione diversi dalla SIAE a stabilirsi presso altri Stati Membri, limitando quindi in maniera

significativa la possibilità per altri organismi di operare in Italia. A questo riguardo, l’Autorità ha

in particolare evidenziato che la scelta per il mantenimento de facto del regime di riserva limita la

libertà di iniziativa economica degli operatori.

La preservazione della riserva appare inoltre in contrasto con l’obiettivo di rendere effettiva

la libertà di scelta dei titolari dei diritti. Il superamento del monopolio legale in Italia risulta ancora

39 V. AGCM, parere 24 dicembre 2012, n. AS1009, Gestione collettiva dei diritti dʹautore e dei diritti connessi, in

Boll. AGCM n. 3/2013, 33 ss.. 40 V. AGCM, parere 1 giugno 2016, n. AS1281, Gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi e

concessione di licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali per l’uso online nel mercato interno, in Boll.

AGCM n. 19/2016, 17 ss.. 41 Sul tema da diverse prospettive v. e.g. MONDINI, Some remarks on Collective management of Copyright and

Related rights, 243 ss.; ERCOLANI, Collective management of rights and the role of collecting societies in Italy, 265 ss.;

LAVAGNINI, The Directive 2014/26/EU on collecting societies and the user’s perspective, 295 ss., tutti in FRANZOSI,

POLLICINO e CAMPUS (a cura di), op. cit.. 42 Sul tema v. ad es. SARTI, Appunti in tema di estensione e legittimità del monopolio SIAE, in AIDA 2015, 902 ss. 43 V. AGCM, parere 1 giugno 2016, n. AS1281, cit.

23

più opportuno dato che le normative interne di buona parte degli altri Stati Membri si sono spinte

negli ultimi anni verso la liberalizzazione. La liberalizzazione è stata già condotta peraltro in

relazione ai diritti connessi attraverso il d.l. n. 1/2012.

Infine, preservare il monopolio nazionale appare anacronistico anche alla luce dello

sviluppo delle tecnologie digitali e della fruibilità telematica, e quindi cross‐border, delle opere.

4.6 La riforma della SIAE

In virtù di varie disposizioni di legge, la SIAE è titolare di una serie di poteri connessi allo

svolgimento dell’attività di gestione collettiva44. La titolarità di significativi poteri connessi

all’attività di intermediazione potrebbe consentire di fatto a SIAE di mantenere il monopolio ed in

tal modo limitare qualsiasi spinta verso un’apertura concorrenziale del mercato.

A questo riguardo, l’Autorità ha evidenziato altresì la necessità di “rivedere il complesso delle

funzioni attribuite alla SIAE che non sono strettamente connesse alla gestione collettiva dei diritti in parola,

in quanto idonee a porre la stessa in una posizione di privilegio che potrebbe tradursi in un ostacolo allo

sviluppo concorrenziale dell’attività di intermediazione”45.

Tra i vari poteri attribuiti a SIAE, l’Autorità a titolo esemplificativo ha fatto riferimento ai

servizi di accertamento e di percezione di tasse, contributi, diritti che la SIAE può assumere, per

conto dello Stato o di enti pubblici o privati, ai sensi dell’articolo 181 l. n. 633/1941 ed alle attività di

vigilanza assegnate alla SIAE dall’articolo 182bis l. cit.46.

4.7 I requisiti per l’esercizio dell’attività di intermediazione

Nel parere del 2012, l’Autorità valutava positivamente in linea di principio la previsione di

requisiti organizzativi, di non discriminazione e di trasparenza adeguati in capo ai soggetti che

intendono occuparsi di intermediazione dei diritti d’autore (contenuti nella proposta iniziale di

direttiva)47.

L’attuazione della Direttiva impone però al legislatore italiano di valutare se recepire tout

court l’assetto differenziato dei requisiti tra organismi di gestione collettiva ed entità di gestione

44 V. e.g. artt. 181 e 182 bis l. n. 633/1941 (su cui supra). 45 V. AGCM, parere 1 giugno 2016, n. AS1281, cit. 46 Parte della dottrina ha in effetti rilevato che, in virtù della disciplina sulla libertà di scelta introdotta dalla

Direttiva, è possibile che dovrà essere l’AGCOM ad esercitare direttamente o in convenzione con altri

soggetti (e.g. guardia di Finanza; nuclei speciali della polizia di Stato o dei carabinieri) le funzioni oggi svolte

in coordinamento con la SIAE. Sul tema v. GIORDANO, Sub art. 182ter l.a., in UBERTAZZI (a cura di), op. cit.,

2234. 47 V. AGCM, parere 24 dicembre 2012, n. AS1009, cit.

24

indipendente ovvero stabilire una serie di requisiti minimi che si applicano a tutti i soggetti che

intendono svolgere attività di intermediazione48.

In aggiunta, nel parere del 19 ottobre 2016, l’Autorità ha individuato le criticità

concorrenziali derivanti dai requisiti imposti alle collecting di diritti connessi dallo Schema di

Decreto49. In particolare, ai sensi dello Schema di Decreto, rientrano nella definizione di “organismi

di gestione collettiva” solo gli operatori che cumulativamente sono controllati dai membri e non

hanno scopo di lucro; adottando una tale definizione, le società di gestione concorrenti dell’ex

monopolista di settore, Nuovo Imaie, non potrebbero più svolgere l’attività di intermediazione,

essendo per lo più costituite in forma di società e, quindi, a “scopo di lucro”.

Al fine di proseguire nel percorso già avviato con la liberalizzazione del settore dalla l. n.

27/2012, l’Autorità ha quindi evidenziato l’opportunità che “i requisiti siano alternativi (controllo da

parte dei soci o assenza di scopo di lucro), tenuto anche conto che l’articolo 3, lettera a), della Direttiva lascia

agli Stati membri la facoltà di scegliere tra coesistenza o alternatività dei predetti requisiti”50.

L’Autorità ha rilevato altresì la natura indebitamente restrittiva della concorrenza dei

requisiti patrimoniali imposti agli organismi di gestione collettiva ed alle entità di gestione

indipendenti ed in particolare dell’obbligo di dotarsi e di mantenere un patrimonio netto minimo

pari al 5% del valore dei diritti amministrati nell’anno precedente e comunque non inferiore a euro

100.000,00 e non superiore a euro 500.000,00.

Come principio generale, garanzie economiche e requisiti dimensionali minimi necessari

per assicurare un certo grado di affidabilità debbono essere “calibrati in proporzione alla natura, alla

complessità e alla dimensione complessiva dell’attività economica da svolgere”51. L’Autorità ha pertanto

espresso l’esigenza di abbassare la soglia minima di 100.000,00 euro e di prevedere una gradualità

48 Nel parere del 2012 l’Autorità rilevava quanto segue in relazione alla proposta di direttiva del 2012 (la

quale – diversamente dalla versione approvata – rivolgeva le regole in materia di trasparenza o sulle

modalità di esercizio dell’attività di gestione solo alle “società di gestione”): “Dato che l’attività di

intermediazione può essere svolta da soggetti strutturati anche in forme diverse da quelle a base associativa, appare

opportuno interrogarsi, come ha fatto codesto Dipartimento, sulle potenziali criticità concorrenziali derivanti dalla

scelta di individuare quali destinatari della direttiva esclusivamente le società di gestione a base associativa. Con ciò

escludendo, quindi, l’onere di rispettare i sopra citati requisiti per le società di gestione prive di questa specifica

caratteristica, ma parimenti attive nella gestione dei diritti interessati. Al fine di evitare discriminazioni con potenziali

implicazioni anticompetitive nell’attività di intermediazione interessata dalla normativa in discussione, appare

condivisibile l’ipotesi prospettata dal Dipartimento, la quale contempla l’applicazione generalizzata dei requisiti

soggettivi previsti dalla direttiva a tutti i soggetti che intendono esercitare l’attività di gestione dei diritti d’autore e dei

diritti connessi, con le eventuali differenziazioni del caso idonee a salvaguardare le specificità dei singoli soggetti

interessati. Ciò al fine di garantire la parità di condizioni ai diversi operatori presenti nel mercato”. 49 V. AGCM, segnalazione 19 ottobre 2016, n. AS1303, cit. 50 Ibidem. 51 Ibidem.

25

nell’incremento della soglia massima (500.000,00 euro), ovvero di mantenere i valori previsti

attualmente dal D.P.C.M. del 19 dicembre 2012. Sulla base degli stessi principi, l’Autorità ha

rilevato altresì la natura non proporzionata dell’obbligo di predisporre un fondo di garanzia rischi

connessi all’erogazione dei compensi di importo pari al 50% dei diritti non ripartibili, tenuto conto

delle ampie garanzie patrimoniali già previste; peraltro, “tale requisito appare distorsivo del corretto

funzionamento del mercato nella misura in cui non incentiva le società d’intermediazione […]a versare nei

più brevi tempi possibili i compensi raccolti agli AIE aventi diritto”52.

L’Autorità ha evidenziato altresì la centralità degli obblighi informativi in capo ai soggetti

che svolgono attività di intermediazione. Ad es. con riferimento alle condizioni tariffarie, è da

valutarsi positivamente che l’art. 20 lett. m) della legge di delegazione europea 2015 preveda in

maniera espressa l’introduzione in capo alle società di gestione collettiva “dellʹobbligo di

pubblicazione, nei rispettivi siti internet, dello statuto, delle condizioni di adesione, della tipologia di

contratti applicabile, delle tariffe e delle linee di politica generale sulla distribuzione degli importi dovuti ai

titolari di diritti, della relazione di trasparenza annuale nonché, per gli organismi di gestione collettiva

operanti in virtù di specifiche disposizioni di legge, attraverso la previsione dellʹobbligo di trasmettere alle

Camere una relazione annuale sui risultati dellʹattività svolta”.

L’Autorità ha auspicato che si garantisca secondo i principi affermati dalla Direttiva la

massima trasparenza nell’intermediazione e nella gestione dei diritti, con la più ampia facoltà di

verifica possibile da parte dei titolari dei diritti stessi53. Nel recepimento della Direttiva, ad es.,

potrebbe essere opportuna la previsione di una costante informativa al titolare del diritto nel

corso di esecuzione del contratto di gestione. La previsione di ampi obblighi informativi

consente infatti ai titolari di esercitare consapevolmente la libertà di scelta dell’organismo da

autorizzare.

Infine, l’Autorità ha rilevato l’importanza dell’attività di supervisione sul rispetto delle

norme della Direttiva da parte dei soggetti che svolgono attività di intermediazione (di cui all’art.

36 della Direttiva). A questo riguardo, l’Autorità ha sottolineato l’opportunità di assegnare ad un

soggetto terzo le funzioni di controllo delineate dall’articolo 36.

L’Autorità ha evidenziato infine le incertezze derivanti dalle disposizioni contenute nello

Schema di Decreto in merito alla gestione dei diritti connessi. Lo Schema di Decreto abroga solo

alcune delle disposizioni in materia ed in particolare l’art. 39 co. 3 d.l. n. 1/2012 e il D.P.C.M. del 19

dicembre 2012; così facendo, restano in vita varie disposizioni in altri testi normativi dando così

origine ad incertezza giuridica. La semplificazione del quadro giuridico restituirebbe “il mercato

52 Ibidem. 53 V. AGCM, parere 1 giugno 2016, n. AS1281, cit., ove l’Autorità si pronuncia specificamente con riferimento

alla gestione collettiva dei diritti d’autore.

26

alla libera concorrenza, onde salvaguardare, in ultima istanza, la libertà di scelta degli artisti che sono

titolari dei diritti in questione”54.

In questo contesto, l’Autorità ha rilevato altresì che “l’articolo 5 del testo in esame elimina la

vigilanza pubblica su Nuovo Imaie prevista dall’articolo 7, comma 1, della L. 29 giugno 2010, n. 100, senza

però abrogare espressamente tale norma. La mancanza di vigilanza pubblica su Nuovo Imaie desta

perplessità tanto più che, in base al comma 2 dell’art. 7 menzionato l’unico destinatario del residuo della

Liquidazione del vecchio istituto Imaie resterebbe Nuovo Imaie stesso, nonostante non sia più l’unico

operatore sul mercato”55.

4.8. L’attività di enforcement dell’Autorità

Dal punto di vista dell’attività di enforcement, l’Autorità vigila sulle possibili pratiche anti‐

concorrenziali poste in essere dai precedenti o attuali incumbent del settore dell’intermediazione

dei diritti d’autore e/o diritti connessi.

Ad es. l’Autorità nel 2016 ha avviato un procedimento contro il precedente monopolista

nella gestione collettiva dei diritti degli AIE – i.e. oggi Nuovo Imaie – per verificare se lo stesso ha

adottato una serie di pratiche volte a prevenire l’ingresso o l’espansione di nuovi concorrenti, ad

es. rifiutando di dare accesso al database contenente la lista dei nomi dei titolari dei diritti connessi

e delle relative opere56.

4.9 Sostenere la riforma del mercato dell’intermediazione dei diritti d’autore

La promozione dell’efficienza nel mercato digitale richiede l’adozione di regole in materia

di gestione collettiva, che siano ispirate sia ai principi della concorrenza, sia all’obiettivo di

proteggere in maniera adeguata gli interessi dei titolari dei diritti e degli utilizzatori.

In considerazione di questi due obiettivi, l’Autorità Garante della Concorrenza del Mercato

sostiene la riforma (ed il superamento) delle regole nazionali che garantiscono posizioni di

privilegio nel mercato dell’intermediazione dei diritti d’autore – tanto più ingiustificate alla luce

dell’evoluzione tecnologica. Questo superamento risulta anche necessario al più fedele

recepimento delle regole chiave della Direttiva.

Inoltre, l’Autorità Garante della Concorrenza del Mercato riconosce che la previsione di

adeguati requisiti per l’esercizio delle attività di intermediazione può contribuire al

54 V. AGCM, segnalazione 19 ottobre 2016, n. AS1303, cit. 55 Ibidem. 56 V. AGCM, provv. 13 aprile 2016, n. 25963, proc. A489, Nuovo Imaie – condotte anticoncorrenziali, in Boll.

AGCM n. 13/2016, 15 ss. L’Autorità ha pubblicato gli impegni presentati da Nuovo Imaie per risolvere i

profili anti‐concorrenziali rilevati nel provvedimento di avvio: v. AGCM, provv. 12 ottobre 2016, n. 26213, in

Boll. AGCM n. 37/2016, 5 ss.

27

raggiungimento degli obiettivi sopra‐menzionati. Tali requisiti non dovrebbero però essere

eccessivamente onerosi e dovrebbero essere proporzionati rispetto agli interessi coinvolti, come

l’esigenza di assicurare la remunerazione ai titolari dei diritti. Quanto all’intermediazione dei

diritti connessi, le regole di recepimento della Direttiva non dovrebbero restringere o eliminare la

rivalità esistente nel mercato, in tal modo neutralizzando il processo di liberalizzazione.

5. Il diritto d’autore: materia domestica o europea?

5.1 La Rete e l’intermediazione delle opere protette dal diritto d’autore

Nell’era attuale, in cui la tecnologia di Internet vive con ogni essere umano e lo

accompagna in pressoché ogni attività quotidiana, la platea dei fruitori delle opere d’autore o dei

prodotti che circolano nel mercato è composta anche da tutti coloro che in un determinato istante

sono collegati alla rete telematica e possono estrapolarvi dati e notizie. Essendo un numero di

soggetti imprecisato, incommensurabile, privo di confini geografici o di certa identità, il rapporto

tra autore di un’opera e pubblico si è certamente invertito e la costruzione classica del diritto

d’autore è stata sottoposta a uno stress molto severo. Gli operatori del settore oggi avvertono

un’esigenza di cambiamento d’impostazione nell’affrontare il tema della protezione del diritto

d’autore poiché si devono continuamente confrontare con un mondo digitale che non ha più le

caratteristiche del mondo analogico.

La rivoluzione compiutasi nell’era informatica costringe a ridisegnare i contorni del diritto

d’autore proprio perché il veicolo divulgativo e promozionale dell’opera intellettuale o dei

prodotti che ne derivano è cambiato e si presenta come un campo neutro di incontro. L’autore

sempre più spesso si fa conoscere attraverso la Rete senza apparenti intermediari e il pubblico

diviene arbitro del valore dell’opera: sulla base dell’indice di apprezzamento in Rete, l’autore

ottiene una quotazione dell’opera, a volte senza intervento di alcun intermediario, divenendo il

soggetto passivo dell’opera, o quanto meno privandosi del suo controllo, quando invece, proprio

nella fase di lancio dell’opera, necessiterebbe di maggiore protezione e tutela. Le opere rischiano

così di diventare di pubblico dominio ancor prima che si possano disegnare i tempi e i modi del

loro possibile sfruttamento economico. Pur tuttavia un fatto è sicuro: un’opera intellettuale non

circolante in Internet è destinata a ricevere valore solo all’interno di una ristretta cerchia di

intenditori o amatori, e dunque ad acquisire un valore relativo. In questo senso si può dire che

anche l’autore più raffinato ha oramai necessità di ottenere un riscontro da parte di una platea

sempre più ampia per poter ricevere una conferma del valore della sua opera. Anche questa

regola, in ogni caso, ha le sue eccezioni, soprattutto nell’ambito della c.d. arte colta.

28

È evidente che in un contesto ove l’attività promozionale dell’intermediario dell’opera ha

assunto certamente una rilevanza minore, rispetto a un tempo, per la sua divulgazione, gli

intermediari delle opere si trovano a dovere proteggere i diritti di sfruttamento ad esse connessi

con molto affanno. È molto facile in questo caso cadere nella tentazione di volere attribuire la

responsabilità per l’illecita appropriazione dei diritti connessi all’opera d’autore al gestore della

Rete, il quale normalmente offre servizi di ospitalità, servizi che tuttavia si sono affinati a tal punto

che gli ISP (internet service provider) possono apparire come veri e propri gestori dell’opera ospitata

nei loro siti. È sufficiente pensare ai risultati ottenuti, in termine di servizio, con i canali di ricerca

digitale e gli hyperlink che, fino a prova contraria, funzionano come motori automatici di ricerca di

dati e in assenza di intervento umano.

5.2 La terzietà quale elemento discriminante della responsabilità indiretta propria dell‘ISP

Come l’esperienza ha sinora dimostrato, il legislatore europeo e i giudici nazionali ed europei

non si sono spinti più di tanto ad attribuire specifiche responsabilità ai gestori della rete Internet

quando non sia stato concretamente dimostrato che essi hanno operato come veri e propri gestori

di servizi, e non solo di dati relativi ai prodotti protetti dai diritti d’autore. Gli hosting provider, si

ritiene, in effetti non fanno altro che offrire uno spazio in cui i fruitori di Internet possono navigare

liberamente e scambiarsi notizie, video, brani musicali, filmati o addirittura beni o prodotti.

Tuttavia, soprattutto in questi spazi liberi si riscontrano violazioni macroscopiche dei diritti

d’autore. La responsabilità dell’hosting provider nella maggior parte dei casi si profila però come

secondaria e limitata. Vero è infatti che per gli hosting provider opera una vera e propria eccezione

di responsabilità generale prevista nell’art. 14 della direttiva europea sul commercio elettronico

2000/31/CE, poiché la direttiva li protegge nella loro essenziale funzione di meri canali di

comunicazione e trasmissione digitale.57 Lo statuto giuridico di queste piattaforme è difatti centrale

per garantire un’economia aperta, corretta e lecita e, parimenti, uno spazio di libera

comunicazione e di libero pensiero, ma è anche vero che le linee di demarcazione tra provider di

servizi attivi e provider di meri contenuti sono sempre più difficili da tracciare in concreto, perché è

oramai universalmente riconosciuto che vi possono essere hosting provider che hanno un ciclo di

produzione interna talmente sofisticato che li rende simili ai gestori di servizi.

Merita considerazione anche l’ipotesi che i cosiddetti hosting provider possano

impropriamente tramutarsi da neutri elargitori di spazi di comunicazione in concorrenti

57 Sul punto v. Thomas DILLON, Internet technical intermediaries and secondary liability, in The Digital Single

Market Copyright, a cura di M. FRANZOSI, O. POLLICINO E G. CAMPUS, Aracne, 2016, p.130, il quale riferisce che

l’eccezione indicata nell’art. 14 della direttiva sul commercio elettronico , offrendo un porto sicuro per

l’intermediario ospitante (hosting provider), ha dato prova di essere un importante terreno di battaglia tra gli

intermediari digitali e i detentori di diritti d’autore.

29

nell’illecito di appropriazione dei diritti di sfruttamento dell’opera. In questo caso la direttiva

europea sul commercio elettronico rimuove il privilegio dell’esenzione da responsabilità. Tuttavia

la via per potere vedere riconosciuta una diretta responsabilità in capo agli hosting provider è assai

ardua e impervia. In merito, la Corte dell’Unione europea ha già fissato i paletti interpretativi oltre

i quali i giudici nazionali non possono spingersi nell’affermare la responsabilità diretta della

piattaforma neutra58. La direttiva sul commercio elettronico, difatti, impedisce di addossare agli

hosting provider, anche se sempre più evoluti, un obbligo generale di sorveglianza, prevedendo la

possibilità di imporre ai medesimi obbligazioni di rimozione di contenuti illeciti in seguito a

specifiche segnalazioni ricevute dagli aventi diritto. Altrimenti ne andrebbe, si dice, della libertà

dei terzi fruitori di circolare in Internet e di manifestare il proprio pensiero e le proprie opinioni

con tale mezzo di comunicazione.

È importante sottolineare come la responsabilità secondaria dell’hosting provider, nello

spazio dell’Unione europea, si definisca sempre in relazione all’azione di un terzo che commette

l’illecita appropriazione dell’opera, e non a una condotta assunta in maniera autonoma da parte

della piattaforma ospitante. In tale ultimo caso non vi è dubbio che sarebbe da ritenersi

responsabile della divulgazione illecita il provider come autore dell’illecito. L’elemento di terzietà

vale come effettivo e unico elemento discriminante la responsabilità indiretta propria dell‘ hosting

provider da quella diretta dell’intermediario inteso come vero e proprio service provider. Sicché ogni

tentativo di allargare lo spettro di responsabilità del primo rischia di rendere evanescenti le

specifiche prerogative tracciate dal legislatore a tutela dei terzi fruitori di Internet. Difatti è

previsto solo che gli Stati membri debbano garantire la possibilità d’intervento nei confronti

dell’hosting provider che non effettui un monitoraggio sulle opere a contenuto illecito o sui prodotti

messi in circolazione illecitamente da terzi dopo la richiesta di rimozione ricevuta dall’avente

diritto, ma certamente non ci si potrebbe spingere a sostenere che un’eventuale omissione di

controllo lo renda per ciò solo responsabile in via generale per la violazione dei diritti d’autore.

Il caso l’Oreal c. eBay59, deciso dalla Corte di Giustizia il 12 luglio 2011, rappresenta un

importante precedente dell’Unione europea in tema d’interpretazione della direttiva sul

commercio elettronico 2000/31/CE e della direttiva 2004/48/CE sui diritti di proprietà intellettuale.

In proposito, è interessante leggere il passaggio in cui la Corte si limita a constatare che le mere

circostanze che il gestore di un mercato online memorizzi sul proprio server le offerte di vendita,

stabilisca le modalità del suo servizio, sia ricompensato per quest’ultimo e fornisca informazioni

d’ordine generale ai propri clienti, non possano avere l’effetto di privarlo dei privilegi accordati

con la direttiva 2000/31/CE, come se avesse assunto un ruolo attivo. In questo caso la Corte

dell’Unione europea indica gli elementi caratterizzanti la maggior parte degli hosting provider, e

58 Vedi, quale leading case, il caso l’Oreal c. eBay, C‐324/09, deciso dalla Corte di Giustizia il 12 luglio 2011. 59 V. CGUE, caso l’Oreal c. eBay, C‐324/09, 12 luglio 2011.

30

così facendo afferma che detti elementi di alta specializzazione sono del tutto connaturati alla loro

caratteristica di stazione neutra ospitante, non essendo solo per questo generatori di obblighi di

sorveglianza preventiva sul contenuto ivi immesso e circolante.

Per essere considerato un ISP attivo, occorre che il provider sia dotato di qualche elemento in

più. Difatti, laddove il gestore avesse in ipotesi prestato un’assistenza professionale

nell’ottimizzare la presentazione e valorizzazione dell’opera e nel promuoverla in maniera

selettiva, si dovrebbe ritenere che esso non abbia occupato una posizione neutra tra il cliente e i

potenziali fruitori, ma abbia svolto un ruolo attivo atto a conferirgli una conoscenza concreta o un

controllo effettivo delle informazioni correlate a dette offerte, non potendosi in tal caso avvalere

della deroga in materia di responsabilità di cui all’art. 14 della direttiva 2000/3160.

Conseguentemente, solo la conoscenza effettiva o il controllo a fini pubblicitari del dato inserito

fungono da elementi indiziari di una mancanza di neutralità dell’intermediario che il giudice

nazionale deve in ogni caso valutare in concreto e caso per caso, entro i margini di discrezionalità

sopra descritti. Di tal guisa si comprende come, anche con riferimento ai sistemi tecnicamente più

evoluti di gestione dei dati, per l’interprete sia normalmente difficile potere riscontrare tout court

uno sconfinamento dell’attività di gestione della rete in attività di vero e proprio servizio di

marketing. Sino a che il legislatore europeo manterrà lo spartiacque epistemologico sopra descritto,

la responsabilità dell’intermediario rimarrà inesorabilmente confinata nel caso classico in cui

sussista una concreta consapevolezza ex ante dell’illiceità del dato inserito, unita a una possibilità

di controllo in concreto della sua gestione e circolazione in Rete61.

5.3 Provvedimenti cautelari e definitivi verso i gestori delle piattaforme online

Diverso è il problema attinente al contenuto delle ingiunzioni giudiziali, finalizzate a

eliminare la fonte della lesione, che possono emanarsi in seguito alla denuncia di lesione dei diritti

da parte dell’avente diritto, ai sensi dell’art. 11 della direttiva 2004/48/CE. In tal caso si pone la

questione se esse possano avere un contenuto generale volto all’impedimento di future violazioni

del diritto d’autore rivendicato. Anche in riferimento a questo dubbio interpretativo, la Corte di

Giustizia si è pronunciata nel senso che la normativa nazionale deve configurarsi in modo tale che

la finalità dissuasiva possa essere realizzata onde ottenere una tutela effettiva62. Tuttavia la Corte

nel medesimo caso l’Oreal rammenta che, nell’ ipotesi di responsabilità ex post dell’intermediario,

le misure contemplate nella direttiva 2004/48/CE non implicano un obbligo di vigilanza di tutti i

dati di ciascuno dei suoi clienti, in quanto l’art. 3 della direttiva 2004/48/CE enuncia espressamente

che le misure contemplate devono essere eque e proporzionate e non devono essere

60 V. CGUE, caso l’Oreal c. eBay, C‐324/09, p.116. 61 V. CGUE, caso Papsavvas c. O Fileftheros Dimosia Etairia Ltd, C‐291/13, 11 settembre 2014. 62 V. GGUE, caso L’Oreal c. eBay, C‐ 324/09, 12 luglio 2011.

31

eccessivamente costose o creare ostacoli al commercio legittimo. Pertanto il provvedimento

cautelare o definitivo, rivolto al gestore della piattaforma, di rimuovere i contenuti illeciti inseriti

da terzi non potrebbe avere l’effetto di imporre all’intermediario un divieto generale e permanente

di messa in vendita, nello spazio digitale, di altri e simili prodotti riferibili all’avente diritto. Quello

che conta è infatti che l’autore della violazione sia sempre identificabile attraverso il gestore e che il

gestore reagisca prontamente e proporzionalmente nei suoi confronti dopo la segnalazione fatta

dall’avente diritto, impedendogli di commettere altre violazioni o di proseguire nella condotta

illecita relativamente a un’opera esattamente individuata. Sotto il profilo della legittimazione, è

prevista una prova agevolata nella presunzione del diritto dʹautore o di titolarità dei diritti

dall’indicazione del nome dellʹautore dellʹopera nei modi dʹuso. Una eventuale inosservanza, da

parte del gestore, di un ordine giudiziale d’ interruzione della condotta illecita, non potrebbe in

ogni caso ampliare i ristretti margini di responsabilità del gestore e i conseguenti suoi obblighi di

sorveglianza, i quali restano di intervento specifico sul dato a richiesta dell’avente diritto. Pertanto

un sistema di filtraggio preventivo e generale sui dati afferenti all’avente diritto non sarebbe

certamente in linea con il grado di protezione intermedia, e non primaria, accordato alle opere

immesse nella rete Internet dal legislatore europeo.

In modo tutt’altro che sorprendente, nel caso Sabam c. Scarlet 63, la Corte di Giustizia europea,

considerando che un simile sistema di monitoraggio preventivo richiederebbe una costante analisi

di tutte le comunicazioni elettroniche degli utenti da parte del singolo provider, a pochi mesi di

distanza dal caso L’Oreal c. eBay ha sancito che l’ordine imposto all’ hosting provider di apprestare

un simile sistema di filtraggio dei dati viola il principio stabilito dall’art. 15 della direttiva

2000/31/CE, secondo cui il prestatore di servizi della società dell’informazione non ha un generale

obbligo di vigilanza sui dati originati ed immessi in rete dai suoi clienti (e a maggior ragione sui

dati “in entrata”). Inoltre, la Corte di Giustizia ha rilevato come tale ordine giudiziale porrebbe

una limitazione eccessiva alla libertà imprenditoriale, posto che costringerebbe l’hosting provider ad

adottare costose misure tecniche di filtraggio (nel caso di specie si dovrebbe adottare un filtraggio

di deep packet inspection).

La Corte di Giustizia ha, altresì, evidenziato – e questo è il punto essenziale e centrale della

decisione – che tale imposizione giudiziale violerebbe il principio di proporzionalità e di giusto

bilanciamento degli interessi in gioco. A questo punto la Corte richiama la sentenza del caso

Promusicae per ribadire che nel contesto delle misure adottate dalle autorità amministrative e

giudiziarie nazionali a protezione degli interessi dei titolari del diritto d’autore occorre valutare

anche la giusta protezione dei diritti fondamentali degli individui interessati dall’apprestamento di

63 V. CGUE, caso Sabam c. Scarlet C‐70/10, 24 novembre 2011.

32

tali misure di filtraggio (come, ad esempio, il diritto alla riservatezza delle comunicazioni e il

diritto alla protezione dei dati personali)64.

Da un lato, infatti, è pacifico che l’ordine giudiziale di predisporre un sistema di filtraggio

implicherebbe un’analisi sistematica di tutti i contenuti, nonché la raccolta e l’identificazione degli

indirizzi IP degli utenti all’origine dell’invio dei contenuti illeciti sulla rete, indirizzi che

costituiscono dati personali protetti, in quanto consentono di identificare in modo preciso i

suddetti utenti. Dall’altro, un ordine che imponesse un comportamento esplorativo ad ampio

raggio rischierebbe di ledere la libertà d’ informazione, poiché tale sistema potrebbe non essere in

grado di distinguere adeguatamente tra un contenuto lecito e un contenuto illecito, sicché il suo

impiego potrebbe produrre il risultato di bloccare comunicazioni aventi un contenuto lecito.

Infatti, è indiscusso che la questione della liceità di una trasmissione dipende anche

dall’applicazione di eccezioni di legge al diritto di autore che variano da uno Stato membro

all’altro. Inoltre, in certi Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico dominio o

possono essere state messe in linea gratuitamente da parte dei suoi autori, proprio per il fenomeno

sopra citato. Pertanto la Corte di Giustizia ha dichiarato che, adottando un’ingiunzione che

costringa l’hosting provider a predisporre un sistema di filtraggio ad ampio spettro, il giudice

nazionale in questione non rispetterebbe l’obbligo di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato,

il diritto di proprietà intellettuale e la libertà di impresa e, dall’altro, il diritto alla tutela dei dati

personali e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni. In definitiva, le direttive 2000/31,

64 Sentenza CGUE del 29 gennaio 2008, caso Productores de Música de España (Promusicae) c. Telefónica de

España SAU. In base a tale decisione, la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000,

2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il

commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico»), la direttiva del

Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del

diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, la direttiva del Parlamento europeo e

del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, e la direttiva del

Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e

alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e

alle comunicazioni elettroniche), non impongono agli Stati membri di istituire un obbligo di comunicare dati

personali per garantire l’effettiva tutela del diritto d’autore nel contesto di un procedimento civile. Tuttavia,

il diritto comunitario richiede che i detti Stati, in occasione della trasposizione di tali direttive, abbiano cura

di fondarsi su un’interpretazione delle medesime tale da garantire un giusto equilibrio tra i diversi diritti

fondamentali tutelati dall’ordinamento giuridico comunitario. Inoltre, in sede di attuazione delle misure di

recepimento delle dette direttive, le autorità e i giudici degli Stati membri devono non solo interpretare il

loro diritto nazionale in modo conforme a tali direttive, ma anche evitare di fondarsi su un’interpretazione di

esse che entri in conflitto con i detti diritti fondamentali o con gli altri principi generali del diritto

comunitario, come, ad esempio, il principio di proporzionalità.

33

2001/29, 2004/48, 95/46 e 2002/58, lette in combinato disposto e interpretate tenendo presenti le

condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali coinvolti, devono essere interpretate nel

senso che ostano all’ordine giudiziale, diretto ad un hosting provider, di predisporre il sistema di

filtraggio sopra descritto.

Tale atteggiamento apparentemente libertario si pone in maniera coerente in un sistema che

bilancia diritti, poteri e relative responsabilità in un’ottica garantista delle libertà fondamentali.

Pertanto, esso certamente non contrasta con il successivo pronunciamento della Corte di Giustizia

in tema di “dati protetti” reso in data 6 ottobre 2015, nella causa relativa al caso Maximillian

Schrems c. Data Protection Commissioner65, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale

proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla High Court (Corte d’appello, Irlanda), in

materia di protezione di dati personali circolanti in Rete su un noto social network. In particolare la

Corte di Giustizia, in un contesto riguardante la cessione o la migrazione verso altri territori o siti

dei dati personali circolanti sul Web “europeo”, è giunta ad affermare che una normativa che

consenta alle autorità pubbliche di accedere in maniera generalizzata e incontrollata al contenuto

di comunicazioni elettroniche pregiudicherebbe il contenuto essenziale del diritto fondamentale al

rispetto della vita privata, come garantito dall’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali

dell’Unione europea66. Gli stessi principi sono stati affermati nella recente pronuncia della Corte di

65 V. sentenza CGUE Maximillian Schrems c. Data Protection Commissioner, C‐362/14, emessa in data 6 ottobre

2015. 66 V. sentenza CGUE Digital Rights Ireland, cause riunite C‐293/12 e C‐594/12, emessa in data 8 aprile 2014,

con la quale la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato invalida la Direttiva 2006/24/EC sulla

conservazione dei dati, a seguito di rinvio pregiudiziale presentato sia dalla High Court irlandese che dalla

Verfassungsgerichtshof (Corte costituzionale) austriaca in merito proprio alla validità di tale direttiva, con

particolare riferimento ai diritti fondamentali del rispetto della vita privata e della protezione dei dati

personali, sanciti entrambi dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. La conservazione dei

dati ai fini della loro eventuale trasmissione alle autorità nazionali competenti soddisfa gli obiettivi di

interesse generale della pubblica sicurezza e del contrasto alle gravi forme di criminalità. Ad ogni modo, la

Corte è del parere che, adottando la direttiva sulla conservazione dei dati, il legislatore europeo abbia

superato i limiti imposti dal rispetto del principio di proporzionalità: benché la conservazione dei dati, così

come delineata dalla direttiva in questione, può essere considerata appropriata per la realizzazione

dell’obiettivo perseguito dalla stessa, l’ampia e particolarmente grave interferenza della direttiva con il

diritto fondamentale alla privacy non si è dimostrata sufficientemente circoscritta per garantire che tale

intervento fosse effettivamente limitato a quanto strettamente necessario. Il punto 39 difatti indica che “per

quanto riguarda il contenuto essenziale del diritto fondamentale al rispetto della vita privata e degli altri diritti sanciti

all’articolo 7 della Carta, si deve rilevare che, sebbene la conservazione dei dati imposta dalla direttiva 2006/24

costituisca un’ingerenza particolarmente grave in tali diritti, essa non è tale da pregiudicare il suddetto contenuto

poiché, come deriva dall’articolo 1, paragrafo 2, della stessa direttiva, quest’ultima non permette di venire a conoscenza

del contenuto delle comunicazioni elettroniche in quanto tale”.

34

Giustizia resa il 21 dicembre 2016, nelle cause riunite Tele2 Sverige AB c. Post‐och + altri67, in materia

di conservazione dei dati personali e di relativo accesso ai medesimi, in relazione all’ art. 15 della

direttiva 2002/58/CE, come modificata dalla direttiva 2009/136/CE, letto alla luce degli art. 7,8,11

nonché dell’art. 52, paragrafo1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. In tal

caso, la Corte di Giustizia ha ritenuto che i principi correlati alle esigenze di protezione dei dati

personali concernenti gli utenti di servizi di comunicazione ostino a una normativa nazionale che

preveda, per finalità di lotta contro la criminalità, una conservazione generalizzata e

indifferenziata dell’insieme dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione di tutti gli

abbonati e utenti iscritti riguardante tutti i mezzi di comunicazione elettronica; gli stessi principi ,

in pari modo, ostano ad una normativa nazionale che disciplini l’accesso delle autorità nazionali

competenti ai dati conservati, senza limitare, nell’ambito della lotta contro la criminalità, tale

accesso alle sole finalità di lotta contro la criminalità grave, e senza sottoporre detto accesso ad un

controllo preventivo da parte di un giudice o di un’autorità amministrativa indipendente, e senza

esigere che i dati di cui trattasi siano conservati nel territorio dell’Unione .

Per converso, una normativa che non prevedesse alcuna possibilità per il singolo di avvalersi

di rimedi giuridici al fine di accedere a dati personali che lo riguardano, oppure di ottenere la

rettifica o la soppressione di tali dati, non rispetterebbe il contenuto essenziale del diritto

fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva, quale sancito all’articolo 47 della Carta.

Infatti, l’articolo 47, primo comma, della Carta esige che ogni individuo i cui diritti e le cui libertà

garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati abbia diritto a una tutela effettiva dinanzi a un

giudice, nel rispetto delle condizioni previste in tale norma. A tal riguardo, l’esistenza stessa di un

controllo giurisdizionale effettivo, destinato ad assicurare il rispetto delle disposizioni del diritto

dell’Unione, è coessenziale allo Stato di diritto68.

Pertanto, il panorama giurisprudenziale europeo offre già un terreno fertile e solido sul quale

poter riordinare la materia del diritto d’autore circolante sulla rete digitale a seconda delle

circostanze e delle modalità con cui operano gli ISP. Intervenute per chiarire il portato dei diritti

fondamentali circolanti nell’Unione europea, e delle norme di armonizzazione, tali decisioni

rappresentano certamente una “pietra miliare” della protezione effettiva accordata ai diritti

circolanti in Internet, dovendosi ritenere che l’Unione europea sino ad oggi ha ripudiato un

sistema di filtraggio di dati o di loro ripescaggio che si applichi indistintamente nei confronti degli

67 V. sentenza CGUE, Tele2 Sverige AB c. Post‐och + altri, cause riunite C‐ 2013/15 e C‐698/15C‐ 2013/15 e C‐

698/15, emessa in data 21 dicembre 2016. 68 Vedi in tal senso, le sentenze CGUE Les Verts/Parlamento, 294/83, punto 23; Johnston, 222/84, punti 18 e 19;

Heylens e a., 222/86, punto 14, nonché, UGT‐Rioja e a., da C‐428/06 a C‐434/06, punto 80; Sentenza della Corte

(Grande Sezione) del 13 maggio 2014 Google Spain SL, Google Inc. / Agencia de Protección de Datos (AEPD),

Mario Costeja González, C‐131/12, a proposito di diritto all’oblio e di diritto di informazione.

35

utenti, a titolo preventivo e al di fuori delle regole dello stato di diritto . Per quanto di interesse in

questa sede, il filtraggio dei dati circolanti in Rete può essere ammesso solo se mirato a rimuovere

gli effetti della violazione di specifici diritti o prerogative. Tali decisioni, per loro natura,

impongono a tutti i giudici dei Paesi membri di disapplicare la normativa nazionale nel caso in cui

essa si ponga (o venga interpretata) in contrasto con tali principi.

L’impostazione indicata dal legislatore europeo e dalla sua Corte suprema costituisce il

parametro di giudizio per le Corti di merito, e in tal senso si pone anche la decisione della Corte

d’appello di Milano nel caso R.T.I. c. Yahoo! Italia and Yahoo Inc., deciso con sentenza n. 29 del 7

gennaio 2015. Tale pronuncia sottolinea quanto meno due aspetti: (a) che l’hosting provider non ha

obblighi di sorveglianza generale e preventiva quando si limita a ospitare il dato caricato da terzi

senza prestare alcun servizio di supporto nella gestione del dato; (b) che è obbligo dell’hosting

provider rimuovere i contenuti illeciti presenti nel sito, o impedirvi l’accesso, appena ricevuta

notizia specifica della loro presenza sul sito da parte dell’avente diritto. Pertanto l’hosting provider

non sarebbe tenuto ad agire sulla base di una semplice diffida dell’avente diritto che si fosse

limitato ad elencare i contenuti illeciti da rimuovere (in particolare i titoli dei programmi televisivi

pubblicati illecitamente sul sito), senza indicare specificamente gli URL dei file da rimuovere.

L’onere di identificare con precisione tali contenuti, data la natura pubblicamente accessibile del

portale su cui si trovano e gli interessi coinvolti, ricade infatti sul titolare del diritto d’autore. Sul

punto manca un pronunciamento della Corte di legittimità, ma in ogni caso si osserva che le Corti

di merito divergono solamente nella valutazione delle prove degli indici di attività o passività

dell’intermediario digitale e non nella indicazione del regime di responsabilità, come è accaduto

nel caso milanese6970.

5.4 L’iter di riforma del diritto d’autore europeo e la spinta propulsiva del diritto nazionale

Nel panorama europeo, a parte la frammentaria e ormai datata opera di armonizzazione

effettuata dal legislatore con varie direttive, è mancata invero una regolamentazione organica e

unitaria del diritto d’autore e ci si stupisce del fatto che in tale campo non si sia verificata la stessa

magica alchimia riscontrata nel diritto industriale in materia di brevetti. Nel dicembre del 2015, la

Commissione Europea ha presentato una serie di proposte di riforma della normativa dellʹUnione

europea sul diritto dʹautore. Queste proposte hanno come obiettivo principale di permettere ai

cittadini circolanti nell’ Unione europea di accedere legalmente a un grande numero di contenuti

digitali, garantendo protezione e una giusta retribuzione agli autori e ai titolari dei diritti. Queste

69 V. Marina TAVASSI, Copyright and the Internet, in The Digital Single Market Copyright, a cura di M.

FRANZOSI; O. POLLICINO E G. CAMPUS, Aracne, 2016, p.180. 70 Da ultimo, per un’ipotesi in cui l’ISP è stato considerato attivo, v. sentenza Corte Appello Milano del 14

dicembre 2016, nel caso Italianonline c. Travaglione + altri, RG 1076/2014, in materia di marchi.

36

proposizioni, da tradursi in proposte legislative, darebbero sicuramente vantaggi anche a settori

chiave interessati a un più libero accesso a Internet quali istruzione, cultura, ricerca e

innovazione71.

Le riforme proposte dalla Commissione europea prevedono quattro argomenti principali, i

quali rappresentano coerentemente una visione a lungo termine per il diritto dʹautore nellʹUnione

europea72:

(i) Ampio accesso ai contenuti in tutta lʹUnione. Oggigiorno, per i cittadini europei che

circolano allʹinterno dellʹUnione europea, non è possibile usufruire di servizi online (film, e‐

book, giochi) in un Paese diverso da quello dʹorigine. Per esempio, se un italiano si reca in

Germania potrà accedere solo ai film che il servizio offre ai consumatori tedeschi. Grazie a

queste riforme, gli utenti potranno usufruire dei contenuti online ai quali hanno accesso nel

proprio Paese anche quando viaggiano allʹinterno dellʹUnione europea;

(ii) Eccezioni alle norme sul diritto dʹautore per una società inclusiva e innovativa. La

Commissione ha intenzione di intervenire modificando le principali eccezioni al diritto

dʹautore previste dalla normativa della Unione europea. Con queste riforme si cercherà di

favorire i ricercatori, e si renderà più semplice lʹutilizzo di tecnologie di ʺtext mining e data

miningʺ per lʹanalisi di grandi insiemi di dati; si favoriranno lʹistruzione e la diffusione del

sapere in tutte le forme, in particolare vi saranno norme più chiare per gli insegnanti che

offrono lezioni online, per le persone con disabilità che potranno accedere a un maggior

numero di opere (Trattato di Marrakesh del 26 giugno 2013) e per i cittadini, riducendo

lʹincertezza giuridica per gli utenti di Internet che caricano foto di edifici e opere dʹarte

collocati stabilmente in luoghi pubblici (libertà di panorama);

(iii) Un mercato più equo. La Commissione accerterà se lʹutilizzo online delle opere protette dal

diritto dʹautore sia autorizzato e se i benefici derivati dallʹutilizzo delle opere siano equamente

ripartiti. A livello giuridico si cercherà di aumentare la trasparenza e uniformare la

retribuzione degli autori e degli interpreti ed esecutori, tenendo conto delle competenze

dellʹUnione europea e di quelle del singolo Stato;

(iv) Lotta contro la pirateria. Oltre ad ampliare la disponibilità dei contenuti online (primo passo

per combattere la pirateria), la Commissione farà in modo che le norme in materia di diritto

dʹautore siano applicate correttamente in tutti gli Stati membri dellʹUnione europea. LʹUnione

europea inoltre si impegnerà a tracciare e tagliare i flussi finanziari verso le imprese che

traggano profitti dalla pirateria e faciliterà la rimozione di contenuti illegali da parte degli

intermediari online.

71 http://europa.eu/rapid/press‐release_IP‐15‐6261_it.htm 72 http://eur‐lex.europa.eu/legal‐content/EN/TXT/?qid=1447773803386&uri=CELEX%3A52015DC0192.

37

Sino ad ora la Corte di Giustizia europea ha dato un notevole apporto nel bilanciare, nel senso

evolutivo anzidetto, il diritto d’autore con altri diritti di impresa, di informazione e di

manifestazione del pensiero in Internet toccati dalle direttive di armonizzazione. Le decisioni delle

Corti di merito nazionali, dopo iniziali oscillazioni e incertezze, stanno consolidando i principi

affermati in sede europea realizzando una sorta di cooperative federalism tra tribunali nazionali e

Corte di Giustizia73 anche in questo campo. Anche i tempi di decisione delle Corti italiane

specializzate in materia di proprietà intellettuale, in alcuni distretti, sono rientrati nei limiti di

tolleranza indicati a livello europeo e risultano al passo con le aspettative di effettiva tutela dei

diritti74. La durata dei procedimenti in tale materia, anche se ancora non rammenta la velocità del

bullet train, non è certamente più paragonabile a quella del periodo del c.d. Italian torpedo75, in cui la

lunghezza del procedimento civile italiano fungeva da comoda littorina per chiunque volesse

ritardare la definizione di una controversia di rilievo transfrontaliero.

Pertanto il sistema domestico appare tutto sommato stabilizzato e riequilibrato sotto il profilo

della capacità di offrire risposte di giustizia in questa materia. Viceversa, seppur l’iter per giungere

a una regolamentazione unitaria ed europea del diritto d’autore circolante su Internet sin

dall’inizio è apparso più lungo e impervio del previsto, deve essere ricordato che ciascun Stato

membro ha gli strumenti necessari per fare ordine in casa propria, avviando un progetto organico

della disciplina del diritto d’autore che possa fungere anche da faro per le future iniziative

europee. Questo concetto non deve apparire di difficile realizzazione, se sol si pensa che, in

materia finanziaria (ovviamente, non attinente al tema oggetto di esame in questa sede) la legge

Draghi n. 58 del 1998 ha di molto anticipato la più evoluta normativa europea. È pertanto

auspicabile che il legislatore domestico si ispiri a questo virtuoso precedente anche nel campo del

diritto d’autore.

73 V. sul punto Pieralberto MENGOZZI, La tutela davanti ai giudici nazionali dei diritti riconosciuti ai singoli ed i

principi generali del diritto dell’Unione, Giuffré ed, 2011, pp.95 e seg. 74 V. testo della relazione del Ministro Orlando e della relazione della presidente della Corte d’appello di

Milano, Marina Tavassi, rese in occasione della cerimonia di apertura dell’Anno Giudiziario 2017,

http://www.ca.milano.giustizia.it/stato_giustizia.aspx?pnl=1 75 Cfr. Mario FRANZOSI, Worldwide Patent Litigation and the Italian Torpedo [1997] 7, in European Intellectual

Property Review, reperibile su: http://www.franzosi.com/english/article/torpedo.htm, secondo il quale “the

torpedo litigation has been frequently used in Italy, even in cases where the court had no jurisdiction. Hartley provides

an example of this: an action was brought in Italy on a bill of lading which contained a jurisdiction clause in favour of

the courts of England. It took ten years for the decision to be reached that the Italian courts had no jurisdiction, even

though the clause contained no unusual features”.

38

6. L’Unione Europea e la creazione un Mercato Unico Digitale

6.1 Viviamo in un mondo analogico ma comunichiamo in forma digitale

La moderna società della comunicazione sta rendendo ormai sempre più evidente la

distanza che si sta creando tra il mondo analogico in cui viviamo e la realtà digitale attraverso la

quale ormai avvengono, per lo più, gli scambi di informazioni. Le norme che regolano la

circolazione dei contenuti sulle reti di comunicazione sono in gran parte norme, come quelle di

diritto d’autore, che sono pensate per un mondo analogico e faticano ad adattarsi alle profonde

modificazioni che sono determinate dall’evoluzione tecnologica.

La legge dovrebbe cambiare. L’interpretazione data dai giudici dovrebbe cambiare. Si

prenda in considerazione il principio di territorialità. Le leggi di diritto d’autore sono territoriali:

considerano tradizionalmente quello che avviene in uno Stato. Istituzioni e operatori economici

sono intrappolati in una gabbia territoriale. Alcuni pensano che questo sia un vantaggio da

preservare. Altri pensano che sia un limite da superare. Entrambi faticano a individuare un nuovo

schema normativo che possa essere comparato con quello vigente, valutandone benefici e

svantaggi in termini di analisi economica del diritto.

La legge dovrebbe essere neutrale rispetto alla tecnologia. Non dovrebbe cercare di

rallentarne le potenzialità e non dovrebbe cercare di promuoverle, anche perché le tecnologie che

ci sembrano efficienti oggi potrebbero non esserlo domani. La legge deve contemperare interessi

giuridicamente rilevanti e promuovere quelli ritenuti prevalenti, si pensi alla necessità di facilitare

gli scambi culturali e di promuovere di dinamismo culturale in una realtà di scambi senza confini

o barriere. Se la legge tenta di preservare interessi moribondi, perché superati dai tempi, sarà la

legge stessa a perire.

La Commissione Europea con la Digital Single Market Strategy sembra quantomeno aver

preso consapevolezza della necessità di adeguare il quando normativo e, seppur con molta cautela,

sta mettendo in campo delle proposte di riforma. Tuttavia la nozione di Mercato Unico Digitale

sembra essere al momento poco più che un obiettivo di politica del diritto. Un Mercato Digitale per

definizione non è un mercato Unico, ma universale. Allora non può esservi un Mercato Unico

Digitale in senso tecnico e filosofico, ma solo in una prospettiva politica. Mercato Unico Digitale

vuol dire che l’Unione Europea vuol passare da un Mercato Comune a un Mercato Unico e poi,

forse, a un Mercato Unificato.

6.2 Il Mercato Unico Digitale e l’autonomia degli operatori

Entrando più nel dettaglio delle linee di politica legislativa indicate dalla Commissione

Europea come Digital Single Market Strategy, è opportuno dedicare qualche brevissima riflessione al

rapporto tra il Mercato Unico Digitale (che pure resta una nozione ancora tutta da comprendere) e

39

il sistema di proprietà intellettuale. In questo caso vorrei concentrare principalmente l’attenzione

sul diritto d’autore, anche se la Digital Single Market Strategy dedica passaggi non secondari al

diritto brevettuale, in particolare all’interoperabilità e alla standardizzazione delle tecnologie.

Il diritto d’autore e le misure tecniche di protezione sono i due strumenti che gli operatori del

settore dei servizi di media audiovisivi utilizzano tipicamente per separare i mercati in senso

geografico. L’effetto di questo approccio è molto evidente nel settore delle comunicazioni online.

Servizi via Internet per la comunicazione e distribuzione di contenuti digitali, che potenzialmente

sarebbero fruibili in ogni territorio, sono ricondotti a servizi prestati su base territoriale grazie al

sistema di licenze territoriali di diritto d’autore e grazie alle misure tecnologiche di protezione.

La ragione tradizionale di questo approccio è vista nella massimizzazione dei profitti che i

titolari dei diritti si garantirebbero con la compartimentazione territoriale. Forse vi sono anche altre

ragioni, inclusa la difficoltà di ripensare modelli di business che sono ormai utilizzati da decenni.

La Commissione Europea sembra avere una volontà molto precisa con riferimento al Mercato

Unico Digitale. Durante il Convegno dedicato al Digital Single Market Copyright tenutosi nel

novembre 2015 presso il Tribunale di Milano il messaggio lanciato dai rappresentanti della

Commissione Europea (come anche da molti studiosi europei del settore) è stato eloquente. Il

sistema di diritto d’autore deve cambiare! Soprattutto con riferimento ai servizi prestati via

Internet. L’utilizzo del geo‐blocking non deve consentire né limitazioni alla portabilità

transfrontaliera dei servizi né restrizioni all’accesso transfrontaliero ai contenuti.

Sembra quindi chiaro che per la Commissione Europea è la nuova nozione di Mercato Unico

Digitale a dover orientare la revisione di tutto il sistema europeo di diritto d’autore e i titolari dei

diritti non devono più usare gli strumenti propri del diritto d’autore e gli strumenti tecnologici

come le misure tecniche di protezione per definire una loro visione di mercato digitale.

Assistiamo quindi a una forma di intervento regolatorio pubblico in un settore

tradizionalmente affidato all’autonomia dei privati che sembra senza precedenti. Varrà la pena

interrogarsi nel prosieguo del processo normativo se questo intervento è proporzionato allo scopo

e se possa essere il legislatore comunitario a creare uno spazio di libera circolazione di contenuti e

servizi digitali che al momento ancora non c’è.

6.3 La proposta di Regolamento UE sulla portabilità e i diritti dei consumatori

Entrando più nel dettaglio di alcune delle proposte della Commissione Europea, viene in

questione il tema su cui la Commissione sembra aver fatto più decisi passi in avanti: la portabilità.

Si tratta sostanzialmente di un tema nuovo nel panorama legislativo comunitario. Infatti la

40

proposta di Regolamento UE76 non dovrebbe impattare precedenti norme europee di diritto

d’autore. La Commissione afferma anche che con questo provvedimento non s’intende sovvertire

il principio di territorialità del diritto d’autore ma si vuole solo introdurre una fictio iuris in base

alla quale l’autorizzazione, acquisita per la comunicazione di un contenuto via Internet ai clienti

residenti in uno Stato Membro, consentirebbe anche la comunicazione degli stessi contenuti

quando quei clienti sono temporaneamente in altro Stato Membro. Ma sembra in effetti che si tratti

di una prima eccezione al principio di territorialità. E non è l’unica, si vedrà di seguito.

Ma cos’è la portabilità in definitiva? È un modello di business per un distributore di

contenuti. Può essere anche un modello di business interessante per chi intenda offrire servizi ad

alto valore aggiunto e che voglia fidelizzare una particolare fascia della propria clientela che opera

in mobilità internazionale. Ma questo poco ha a che vedere con una certa retorica della

Commissione nell’affermare e nel delineare la portabilità come una sorta di “diritto dei

consumatori”. Si potrebbe arrivare così al paradosso di imporre per legge un particolare modello

di business nel settore delle telecomunicazioni, addossando peraltro il costo agli operatori e

rischiando in definitiva che questo costo possa ricadere sui consumatori stessi, tutti i consumatori,

per un servizio che interessa solo una fascia molto limitata di consumatori.

D’altra parte si rischia di introdurre un tasso di pubblicizzazione degli interessi in un mercato

che è, e probabilmente dovrebbe rimanere, privato: trasformare modelli di business in diritti

soggettivi crea incredibile rigidità nel mercato e può portare a conseguenze non volute e forse non

del tutto previste, in cui interessi particolari possono arrivare a condizionare la libertà d’impresa di

quanti operano nel settore della diffusione di contenuti radiotelevisivi.

Con questo non si vuol certo pensare a un mercato in cui non ci sia la libera circolazione dei

contenuti digitali e in cui gli interessi dei consumatori non siano adeguatamente tenuti in

considerazione. Ma il vero punto in discussione e il vero fulcro di un processo di riforma sembrano

essere i limiti che i distributori incontrano nell’acquistare i diritti dai titolari. E questi limiti sono

essenzialmente limiti di diritto d’autore. Rendendo più flessibile il mercato dei diritti si

garantiscono in definitiva i diritti dei consumatori, che avrebbero accesso anche transfrontaliero ai

contenuti, e si evita di introdurre in un sistema di interessi che sono e dovrebbero rimanere privati

strumenti di stampo consumeristico che sono nati per esigenze del tutto diverse (essenzialmente il

riequilibrio di asimmetrie informative nelle contrattazioni).

76 V. Proposta di Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio che garantisce la portabilità

transfrontaliera dei servizi di contenuti online nel mercato interno ‐ COM(2015) 627 final – disponibile al link

http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/IT/1‐2015‐627‐IT‐F1‐1.PDF

41

6.4 La proposta di Regolamento UE sulle ritrasmissioni on line e sui servizi ancillari

Un secondo set di proposte della Commissione Europea del settembre 2016 vorrebbe

introdurre, tra l’altro, anche nuove regole per le trasmissioni on line e le ritrasmissioni via cavo77.

Anche nel caso delle nuove regole per le trasmissioni on line e le ritrasmissioni via cavo siamo di

fronte a una proposta di Regolamento, quindi di un atto con efficacia diretta in tutti gli Stati

membri, con sostanziale erosione del margine di controllo dei legislatori nazionali sul processo di

riforma.

In prima battuta si può notare che anche questa proposta si basa, nella parte dedicata alle

trasmissioni online, su un’altra eccezione al principio di territorialità. Si afferma infatti il principio

del paese d’origine, per cui se un atto di comunicazione è autorizzato dal titolare dei diritti in uno

Stato Membro questa autorizzazione si estende anche alla trasmissione via Internet dell’opera

licenziata in altri Stati Membri. Qui però il principio del paese d’origine si applica a servizi

ancillari di trasmissione online, in simulcast o in modalità catch‐up (per intenderci con riferimento ai

servizi come Sky Go o Video Mediaset o La7 e non alle piattaforme per il video‐on‐demand come

Infinity o Now TV o Netflix). Cambia però l’approccio di tecnica legislativa rispetto alla proposta

di Regolamento sulla portabilità. In questo caso il legislatore riconosce l’esistenza di un modello di

business, quello del simulcast via Internet (per intendersi la possibilità di ritrasmettere via Internet

quanto già trasmesso sul satellite o sul digitale terrestre), e introduce un meccanismo che consente

al broadcaster di acquisire più facilmente i diritti per questa forma di trasmissione online. Si noti

quindi la differenza di approccio rispetto al tema della portabilità. Si rispetta in questo caso la

libertà d’impresa, non si creano indebite interferenze nel business aziendale e si determina un serio

incentivo normativo per i broadcaster ad adottare nuovi servizi cross‐border.

Una strada questa che, pur con numerosi dettagli da rifinire, denota un approccio più

rispettoso del mercato e forse dovrebbe essere un parametro a cui anche l’intervento in materia di

portabilità dovrebbe ispirarsi.

77 V. Proposta di Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio che stabilisce norme relative

allʹesercizio del diritto dʹautore e dei diritti connessi applicabili a talune trasmissioni online degli organismi

di diffusione radiotelevisiva e ritrasmissioni di programmi televisivi e radiofonici ‐ COM(2016) 594 final –

disponibile al link http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/IT/1‐2016‐594‐IT‐F1‐1.PDF

42

7. Il Mercato Unico Digitale e la necessità di ripensamento di alcune categorie giuridiche

7.1 Internet, la common land e i diritti esclusivi

Quando i giuristi sono chiamati a confrontarsi con una realtà in rapida evoluzione tecnologica

tendono a ricondurre questa realtà agli strumenti tecnici e alle categorie con cui sono abituati ad

analizzare i fenomeni sociali, al fine di trovare le regole più adatte a disciplinarla: diritti soggettivi,

interessi legittimi o collettivi, responsabilità diretta e indiretta, strumenti di interpretazione della

legge e della volontà dei contraenti. Alcuni di questi strumenti ermeneutici sono adatti a

descrivere qualsiasi fenomeno umano, anche in profonda evoluzione, e in questo senso sono

efficaci strumenti di analisi giudica anche in una realtà sempre più orientata agli scambi in forma

digitale. Alcune altre categorie giuridiche, come il diritto esclusivo, il diritto al compenso, il

dominio pubblico pagante, il principio di territorialità, proprie peraltro del diritto d’autore, si sono

rivelati strumenti di analisi e disciplina giuridica in cui vi è una forte commistione tra aspetti

tecnico‐legali e aspetti sociali, con il risultato che il mutamento della realtà socio‐economica

sottostante ha messo in crisi anche l’applicazione dello strumento giuridico.

Per provare a chiarire questo concetto si può partire da una metafora che sembra ben

descrivere alcuni problemi derivanti dallo sviluppo delle nuove tecnologie78. Questa metafora è

quella di Internet come “common land”. La common land era una sorta di pascolo pubblico messo a

disposizione dei contadini nell’Inghilterra del Medioevo. La common land ha subito un processo di

enclosure tra la fine del 18° e l’inizio del 19° Secolo; è stata quindi privatizzata e divisa tra

proprietari terrieri, dando così luogo all’accumulazione di capitali che poi favorirà la rivoluzione

industriale. Secondo Hannah Kuchler, giornalista del Financial Times, un processo similare

starebbe interessando anche Internet, che da common land starebbe diventando territorio privato

per alcuni grandi operatori globali.

Non sappiamo quanto questo scenario sia realistico. Si può ipotizzare però che il diritto

d’autore e gli altri diritti di proprietà intellettuale, da un lato, e il diritto della concorrenza,

dall’altro, insieme alla disciplina delle misure tecniche di protezione, siano gli strumenti giuridici

che servono a tracciare i confini all’interno della moderna common land Internet.

Forse non avremo un’Internet del tutto senza confini come quella immaginata da Timothy

Berners‐Lee ma dobbiamo fare in modo di avere su Internet confini sufficientemente ampi per un

78 La metafora della common land è riportata dal Federico Rampini in “Rete padrona. Il volto oscuro della

rivoluzione digitale”, Feltrinelli, 2014, pp. 71 e ss. La trasposizione al diritto d’autore deve attribuirsi all’autore

del paragrafo 7 di questo Working Paper.

43

armonioso sviluppo del mercato digitale. E questo sembra uno degli obiettivi principali della

Commissione Europea con la Digital Single Market Strategy.

Gli attuali strumenti di diritto d’autore, e in particolare i diritti esclusivi, hanno questa

particolare caratteristica. Sono stati pensati essenzialmente per un mondo in cui a ciascun diritto

esclusivo (si pensi ai diritti di comunicazione al pubblico, di distribuzione, di riproduzione)

corrispondeva sostanzialmente un tipo di industria o un ambito della filiera della distribuzione. I

diritti esclusivi sono ora applicati in un ambiente digitale in cui le industrie convergono, grazie

all’evoluzione tecnologica, e le varie fasi della filiera della distribuzione tendono a ridursi, proprio

perché in gran parte avvengono ormai su network di comunicazione.

7.2 L’opportunità di un criterio di autorizzazione implicita degli atti di sfruttamento “accessori”

Proprio con riferimento a questo processo di sovrapposizione tra vari diritti esclusivi

sembrerebbe utile un ripensamento delle rigide compartimentazioni attualmente utilizzate tra

diritti di distribuzione, comunicazione al pubblico e riproduzione e magari riflettere

sull’opportunità di un criterio di autorizzazione implicita degli atti di sfruttamento “accessori” ad

atti di sfruttamento primari già autorizzati.

L’opportunità del ricorso a questo criterio può essere più evidente alla luce di qualche breve

cenno alla giurisprudenza comunitaria. In un caso di rivendita di software usati (c.d. caso

Usedsoft79) una società tedesca acquistava da alcune aziende le licenze su software Oracle, non più

utilizzate o in eccesso rispetto alle necessità dell’azienda utilizzatrice, e le rivendeva ad altre

aziende a prezzi competitivi rispetto a quelli praticati da Oracle. La Corte di Giustizia ha ammesso

a certe condizioni i casi di rivendita totale delle licenze ma ha dichiarato illeciti i casi di rivendita

parziale, in base al ragionamento che la rivendita parziale implica anche una duplicazione di copie

del software in violazione del diritto di riproduzione, e questo atto di riproduzione non sarebbe

coperto dal principio dell’esaurimento che si applica agli atti di distribuzione. Qui abbiamo una

riproduzione accessoria a un atto di distribuzione.

Ancora nel caso Meltwater80 la Corte di Giustizia ha sostanzialmente reinterpretato i requisiti

previsti dalla Direttiva Infosoc all’art. 5.1 con riferimento alle limitazioni al diritto di riproduzione

per i casi di riproduzioni temporanee nei processi tecnologici. Nel caso di specie Meltwater era una

società che forniva servizi di monitoraggio sui media su licenza delle associazioni di editori inglesi.

Tuttavia gli editori inglesi pretendevano che anche i clienti di Melwater pagassero loro dei

79 Corte di Giustizia, sentenza del 3 luglio 2012, caso C–128/11, ECLI:EU:C:2012:407, UsedSoft c. Oracle.

Orientamento sostanzialmente confermato anche nella successiva decisione Corte di Giustizia, sentenza del

12 ottobre 2016, caso C–166/15 ECLI:EU:C:2016:762, Microsoft c. Ranks e Vasiļevičs. 80 Corte di Giustizia, sentenza del 5 giugno 2014, caso C‐360/13, ECLI:EU:C:2014:1195, Public Relations

Consultants Association Ltd c. Newspaper Licensing Agency Ltd.

44

corrispettivi di licenza per gli atti di visualizzazione dei report Meltwater sui loro computer e per

le copie nelle memorie cache dei computer. La Corte dà una interpretazione molto ampia della

limitazione ex art. 5.1, quasi oltre il dato letterale, e lo fa sulla base dell’assunto che i clienti di

Meltwater fanno copie accessorie alla comunicazione al pubblico della stessa Meltwater.

Infine veniamo alla comunicazione al pubblico. La Corte di Giustizia ha chiarito nel caso ITV

Broadcasting81, relativo a ritrasmissioni online di emissioni radiotelevisive, che uno specifico mezzo

tecnico (per non ricadere nell’ambito di una nuova comunicazione) “deve limitarsi a mantenere o ad

aumentare la qualità della ricezione di una trasmissione già esistente e non può essere utilizzato per una

trasmissione diversa da quest’ultima”. Fuori da questi casi, non si avrebbe una mera fornitura di

mezzi tecnici ma una nuova comunicazione, e si dovrebbe valutare se essa sia diretta o meno a un

nuovo pubblico. Ebbene è da capire come questo orientamento possa impattare alcuni dei servizi

più innovativi nel campo delle telecomunicazioni, che consentono agli utenti di ritrasmettere i

contenuti televisivi ricevuti verso altri device. E siamo chiaramente in casi in cui abbiamo

ritrasmissioni che sono accessorie rispetto a ritrasmissioni primarie.

In tutti questi casi notiamo che ci sono atti di sfruttamento secondari o accessori che

accedono ad atti di sfruttamento primari. Nel quadro attuale lo sfruttamento primario tende a non

coprire lo sfruttamento secondario. E questo non si adatta facilmente all’economia digitale. Ne è

conscio il legislatore comunitario. Nella proposta di Regolamento UE sulle trasmissioni online,

troviamo all’art. 5 un chiaro riferimento al fatto che il principio del paese d’origine si applica ai

contratti per i servizi ancillari di comunicazione al pubblico in simulcast e catch‐up e che

l’autorizzazione alla comunicazione via Internet include anche tutti gli atti di riproduzione

necessari.

7.3 Le recenti evoluzioni nel processo di approvazione del Regolamento sulla portabilità

Ulteriori spunti di riflessione sull’evoluzione del diritto d’autore europeo vengono dalla

ricostruzione del processo di approvazione del Regolamento sulla portabilità. Questo processo

sembra essere ormai giunto alle sue fasi conclusive, dal momento che lo scorso 7 febbraio la

Presidenza del Consiglio europeo e i rappresentanti del Parlamento europeo hanno raggiunto “un

accordo provvisorio”82 sul testo del Regolamento, testo che tuttavia deve ancora essere sottoposto

al vaglio del Consiglio e del Parlamento per una votazione finale. Successivamente anche gli

ambasciatori UE in una riunione del 15 febbraio hanno confermato lo stesso testo del Regolamento

e hanno annunciato che le nuove norme inizieranno ad applicarsi nel primo semestre del 2018

81 Corte di Giustizia, sentenza del 7 marzo 2013, caso C‐607/11, ECLI:EU:C:2013:147, ITV Broadcasting c. TV

Catch‐up. 82 http://www.consilium.europa.eu/it/press/press‐releases/2017/02/07‐portability‐digital‐content‐services/

45

(nove mesi dopo la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dellʹUE)83. Di seguito si ripercorrono le

diverse fasi in cui si è sviluppato l’iter di approvazione del Regolamento sulla portabilità, in attesa

della sua ormai prossima e imminente approvazione.

Il 20 novembre 2016 il Working Group on Intellectual Property Rights and Copyright Reform

nominato dal Committee on Legal Affairs del Parlamento Europeo ha adottato un Report84 relativo

alla Proposta di Regolamento sulla portabilità dei contenuti (di seguito “Proposta di

Regolamento). Non si tratta peraltro dell’unico intervento di un organo dell’Unione Europea che è

intervenuto nel processo di approvazione della Proposta di Regolamento.

Il 10 maggio 2016 anche il Consiglio ha chiarito il suo Approccio Generale85 sulla portabilità,

che è sostanzialmente il risultato di una mediazione a livello consiliare tra un largo numero di

delegazioni nazionali e che si è focalizzato principalmente sui punti della: (i) presenza temporanea

e (ii) flessibilità della verifica di tale presenza temporanea.

Il 27 aprile 2016 il Comitato Europeo Economico e Sociale ha adottato la sua Opinione86 su

richiesta del Parlamento e del Consiglio Europeo. Questa Opinione, pur se non propone esplicite

modifiche alla Proposta di Regolamento, formula delle conclusioni e delle raccomandazioni per il

prosieguo del processo legislativo.

Il Consiglio e il Parlamento Europeo discuteranno nei prossimi mesi le possibili modifiche

alla Proposta di Regolamento.

La Proposta di Regolamento sulla portabilità è la prima di una serie di iniziative rientranti

nella Digital Single Market Strategy che la Commissione ha annunciato nella relativa

Comunicazione87. In particolare la Proposta risponde ad alcuni degli obiettivi della Strategy, quali

la prevenzione di pratiche non giustificate di geo‐blocking (§ 2.3) e il miglioramento dell’accesso

ai contenuti digitali (§ 2.4). È infatti pratica invalsa nel settore della distribuzione online di

contenuti audiovisivi quella di identificare le richieste di accesso dall’estero mediante

riconoscimento dell’indirizzo IP, impendendo l’accesso sia a soggetti residenti in Stati membri

diversi da quello in cui ha sede il prestatore di servizi audiovisivi sia a soggetti che in realità

risiedono nello Stato membro da cui opera il prestatore ma che occasionalmente si trovano in altro

Stato Membro.

La Proposta di Regolamento si occupa specificamente di questo secondo tema e quindi si

riferisce alla portabilità di contenuti da parte di persone fisiche che abbiano sottoscritto servizi di

83 http://www.consilium.europa.eu/it/press/press‐releases/2017/02/15‐portable‐digital‐services/ 84https://polcms.secure.europarl.europa.eu/cmsdata/upload/d1ba6b28‐731b‐418a‐a400‐be2782d86345/voting‐

list‐portability.pdf 85 http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST‐8939‐2016‐INIT/en/pdf 86 http://www.eesc.europa.eu/?i=portal.en.int‐opinions.38144 87 http://eur‐lex.europa.eu/legal‐content/EN/TXT/?qid=1447773803386&uri=CELEX%3A52015DC0192.

46

media audiovisivi online in uno Stato membro (o vi abbiano accesso gratuito ma previa

identificazione) e vogliano fruire di questi contenuti in portabilità appunto, cioè mediante

dispositivi come tablet, smart‐phone, laptop (portable devices), quando si trovano in altro Stato

membro. È esclusa invece dal perimetro della portabilità il tema dell’accesso cross‐border, che

invece si riferisce alla possibilità che un soggetto residente permanentemente in uno Stato membro

voglia accedere ai servizi online distribuiti dai prestatori stabiliti in altro Stato Membro.

Al fine di superare gli ostacoli che il quadro normativo vigente di diritto d’autore

determinerebbe per la portabilità dei contenuti, la Proposta di Regolamento introduce una fictio

iuris, in base alla quale la ricezione dei servizi in portabilità in uno Stato membro di temporanea

residenza si considera avvenuta nello Stato Membro in cui l’utente avrebbe potuto ricevere i

servizi in base al suo abbonamento. Qualsiasi previsione contrattuale contraria nei contratti tra

titolari dei diritti e distributori, che limiti la portabilità dei contenuti, deve ritenersi priva di

efficacia.

Il Comitato Europeo Economico e Sociale nella sua Opinione ha raccomandato una migliore

definizione delle nozioni di “residenza temporanea” e di “Stato Membro di residenza”, al fine di

chiarire con una serie di indicatori di stabile residenza quando il servizio sia davvero fruito in

portabilità. La “residenza temporanea” dovrebbe essere definita anche in ragione ad indici

temporali. L’Opinione si concentra inoltre a chiarire alcuni aspetti di efficacia dei servizi in

portabilità, sollecitando l’introduzione di un livello minimo di garanzia di qualità di ricezione dei

servizi in portabilità, salva la possibilità di servizi premium a pagamento che offrano un livello

superiore di qualità. Si sollecita anche l’introduzione di un concetto di “parziale portabilità”, per

tener conto del fatto che ci sono alcune zone dell’Unione Europea in cui può essere difficile

garantire la fruizione di servizi online in portabilità, stante la scarsità di infrastrutture tecnologiche

adeguate.

Il Consiglio nel suo Approccio Generale ha proposto una serie di limitazioni e

interpretazioni restrittive alla portabilità, chiarendo innanzitutto che la fictio iuris è una eccezione

al principio di territorialità e quindi è di stretta interpretazione, comunque applicabile solo con

riferimento a contenuti lecitamente acquisiti. La portabilità “comunitaria” inoltre dovrebbe essere

consentita solo nei limiti in cui il servizio sia soggetto a portabilità nei confini nazionali (il che

potrebbe dare adito a una serie di clausole restrittive nelle condizioni di abbonamento negli Stati

membri, al fine di sostenere che il servizio non è ammissibile alla portabilità fuori dallo Stato

Membro). Inoltre i distributori di contenuti dovrebbe avere la possibilità di offrire, in alternativa

alla portabilità, il libero accesso ai loro clienti in un certo Stato membro anche ai corrispondenti

servizi in altro Stato membro (quindi e ad esempio, Spotify potrebbe decidere di far accedere un

suo abbonato italiano temporaneamente presente in Francia al servizio Spotify francese, anziché

garantirgli la portabilità del servizio Spotify italiano durante la permanenza in Francia). Infine

47

dovrebbe essere garantita ai titolari dei diritti la possibilità di revocare i diritti di licenza a quei

distributori che non siano in grado di dimostrare di verificare i requisiti per la “temporanea

presenza”, ancora una volta da intendersi per periodi di tempo limitati.

Da ultimo il Committee on Legal Affairs del Parlamento Europeo nel suo Report ha fatto

propri alcuni orientamenti restrittivi del Consiglio (soprattutto in tema di eccezionalità del regime

di portabilità) e ha ulteriormente chiarito che la Proposta di Regolamento dovrebbe essere

modificata per garantire la verifica della “temporanea presenza” dell’abbonato in portabilità con

almeno due strumenti di verifica, con possibilità di negare la portabilità agli abbonati che non

collaborino con le procedure di verifica. Inoltre la portabilità dovrebbe essere limitata alla stessa

tipologia e numero di dispositivi ammessi al servizio di media audiovisivi nel territorio nazionale

(regola che rischia di rendere la portabilità riferita ai dispositivi e non più ai servizi, come nella

proposta della Commissione). A garanzia degli utenti si precisa però che la portabilità è un diritto

a fronte del quale non è previsto un corrispettivo aggiuntivo da parte degli utenti stessi e che il

concetto di “temporanea presenza” deve essere inteso in senso ampio, cioè come ipotesi residuale

e contrapposta rispetto a quella di residenza permanente. A chiusura si precisa che i fornitori

potranno offrire servizi in portabilità anche prima dell’entrata in vigore del Regolamento (che

dovrebbe richiedere una vacatio di dodici mesi dall’approvazione) e che la normativa sarà rivista

ogni tre anni, tenendo conto degli impatti sui flussi di ricavi a favore dei titolari dei diritti e gli

eventuali aumenti di costo per i consumatori.

Da quanto sin qui emerso si può ritenere che gli obiettivi fondamentali cui la Proposta di

Regolamento mira siano confermati (in primis la garanzia dell’accesso ai contenuti online senza

discriminazioni in base al luogo di accesso) e che tuttavia vi sia un tentativo costante di

ridimensionare e circoscrivere nella sfera dell’eccezionalità le previsioni in materia di portabilità. Il

ridimensionamento opera da una parte cercando di restringere la nozione di “temporanea

presenza” (rectius, ancorandola a definiti limiti temporali) e dall’altra lasciando agli operatori la

possibilità di sostituire la portabilità con l’offerta di servizi equivalenti (tutti gli abbonati presenti

in un certo Stato membro accedono ai servizi presenti in quello Stato membro, anche se

provengono da altri Stati membri) e che sono visti probabilmente come meno eterodossi rispetto

alla prassi degli accordi di licenza con i titolari dei diritti. Ci sono anche tentativi più o meno palesi

di introdurre limitazioni che possono portare a un sostanziale diminuzione di efficacia della

portabilità, si pensi in particolare a quelle previsioni che subordinano la portabilità “comunitaria”

al fatto che la portabilità sia offerta anche sul territorio nazionale, previsioni che darebbero

verosimilmente adito a varie forme di limitazione nelle condizioni di abbonamento su base

nazionale che finirebbero per riverberarsi sul piano sovranazionale. Si tratta tuttavia di limitazioni

che sembrano difficilmente conciliabili con la ratio di tutela del consumatore alla base della

Proposta di Regolamento.

48

Ci sono altri punti che invece non sono arrivati all’attenzione del legislatore europeo e

sembrano parimenti forieri di difficoltà o di potenziali inefficienze nell’implementazione della

portabilità: (i) aver strutturato la portabilità come un diritto dei consumatori e non come una

tecnica di semplificazione nell’acquisizione dei diritti da parte dei distributori (se infatti eventuali

costi di negoziazione imposti dai titolari dei diritti dovessero ricadere sui distributori, questi

ricadrebbero in definitiva sui consumatori); (ii) non aver coordinato sufficientemente le previsioni

in materia di portabilità con quelle in materia di geo‐blocking in settori diversi dall’audiovisivo,

dal momento che le limitazioni di accesso su base territoriale alle piattaforme per la distribuzione

delle applicazioni rischia di trasformare quella che è presentata come portabilità di servizi di

contenuti online nella portabilità dei dispositivi su cui sono già installate le applicazioni necessarie

ad accedere a tali contenuti. Sembra quindi opportuna la scelta del Parlamento Europeo di

proporre l’introduzione di un meccanismo di revisione delle norme in tema di portabilità almeno

su base triennale.

8. La proposta di direttiva sul Copyright nel Digital Single Market e la responsabilità degli

intermediari online

8.1 La proposta di direttiva sul copyright e il Value Gap

Il 14 settembre 2016, la Commissione Europea ha presentato la proposta per una direttiva sul

Copyright nel mercato digitale che include, tra l’altro, misure per affrontare la cosiddetta

questione del Value Gap (discriminazione remunerativa) nel settore della musica registrata.

La proposta è un primo importante passo verso la creazione di condizioni di parità per i

provider di musica online protetta da copyright. Tuttavia, un certo numero di migliorie sarebbero

necessarie per assicurare che la proposta possa raggiungere lo scopo prefisso per un mercato

digitale europeo funzionante e bilanciato.

L’industria musicale si è trasformata con successo nell’era digitale, generando un business

digitale di 6,1 miliardi di Euro a livello globale. Oggi, in Europa, i consumatori possono accedere

ad oltre 43 milioni di brani su oltre 200 piattaforme e i ricavi digitali rappresentano il 47 % del

mercato nell’Unione Europea.

Tuttavia, nonostante la musica sia sempre più disponibile e consumata come mai prima d’ora,

una gran parte di tale consumo non remunera adeguatamente gli artisti e coloro che investono

nella musica.

La principale ragione di questa situazione è costituita dal Value Gap, una crescente disparità tra

il valore che alcune piattaforme online ricavano dalla musica e il valore distribuito ai titolari dei

diritti. L’assenza di chiarezza riguardante lo status giuridico di certe piattaforme online in

relazione al copyright ha consentito a tali soggetti di costruire immensi business basati sull’offerta

49

di musica, attraendo allo stesso tempo un grande numero di consumatori, ma non remunerando

adeguatamente i titolari dei diritti. Ciò ha provocato una significativa distorsione di mercato che

pregiudica in maniera significativa i right holder, i servizi concorrenti di musica online e, infine, i

consumatori europei.

L’Unione dovrebbe porre rimedio a questa situazione chiarendo lo stato giuridico di tali

piattaforme in relazione al copyright.

Oggi, infatti, servizi User Upload Content (UUC) come YouTube e SoundCloud costituiscono la

principale fonte di consumo di musica. L’82% degli utenti europei (89% in Italia) di YouTube

utilizzano il servizio per accedere a musica. Tali piattaforme UUC hanno più di un miliardo di

utenti a livello globale in confronto ai 68 milioni di servizi come Spotify o Deezer.

Tuttavia, quando questi servizi UUC vengono approcciati dai titolari dei diritti per negoziare

le licenze essi affermano di non distribuire contenuti musicali perché ricadono nelle esenzioni di

responsabilità (safe harbour) previste dalla Direttiva E‐Commerce.

In realtà, come noto, tali esenzioni di responsabilità dovrebbero applicarsi solo ed

esclusivamente alle attività realmente neutrali e passive di intermediari attivi nell’ospitare o

archiviare materiale protetto da copyright quando tali atti sono solo “mere conduit” in trasmissioni

tra terzi.

Per esempio, un ISP che gioca un ruolo attivo nella distribuzione di contenuti, o che interviene

o partecipa nella comunicazione di contenuti protetti da copyright ed i servizi che vanno oltre il

mero hosting di informazioni di terzi dovrebbero essere chiaramente esclusi dall’esenzione di

responsabilità per tali attività.

Oggi, di fatto, i titolari di contenuto, per tutelarsi, hanno di fronte solo opzioni negative:

accettare i termini imposti da questi servizi e approvare qualsiasi offerta di ricavi che questi servizi

sono pronti a riconoscere, dipendere da sistemi inefficienti per rimuovere il contenuto online, o

iniziare lunghe e costose azioni giudiziarie. Tra l’altro, quest’ultima opzione è risultata in

confliggenti decisioni delle Corti in Europa proprio a causa della mancanza di chiarezza del

quadro legislativo.

8.2 La distorsione di mercato

L’assenza di un quadro certo e di negoziati equilibrati sta privando i titolari dei diritti, inclusi

autori ed artisti, dei ricavi e sta deprezzando il valore del contenuto creativo. Inoltre la situazione

sta generando un certo grado di concorrenza sleale con servizi musicali digitali come Spotify,

Deezer, Tim Music, ecc. che negoziano licenze con i right holder a livello di mercato, prima di

mettere a disposizione il contenuto musicale online. Senza considerare i problemi di concorrenza

sleale con nuove start up che volessero accedere al mercato.

50

A titolo esemplificativo, nel 2015, le piattaforme UUC, con più di un miliardo di utenti a

livello globale, hanno generato ricavi per l’industria musicale di 571 milioni di Euro, quando, al

contrario, un servizio audio streaming in abbonamento con 68 milioni di utenti, con condizioni di

mercato, e che non gode del”safe harbour”, ha generato ricavi per 1,8 miliardi di Euro.

Facendo un confronto specifico tra servizi, un servizio in abbonamento come Spotify, che è

market leader in Europa, genera una media di ricavi annuale per utente per le case discografiche di

16 Euro, laddove YouTube, che fonda il proprio servizio sul “safe harbour” genera meno di un euro.

8.3 La proposta della Commissione Europea sul Value Gap

L’impegno della Commissione Europea per affrontare il Value Gap è sicuramente benvenuto e

la proposta della Commissione va considerata un primo importante passo per individuare una

soluzione al problema.

Nella Comunicazione sul Copyright del dicembre 2015 e nella Comunicazione del maggio

2016 sul Digital Single Market, la Commissione ha riconosciuto che il ruolo di certe piattaforme in

relazione al copyright vada chiarito.

Anche il Parlamento Europeo ha preso posizione sulla questione in vari rapporti recenti dove

ha affermato “che la quasi totalità del valore generato dalle opere creative viene trasferita a questi

intermediari digitali, che rifiutano di retribuire gli autori o negoziano con essi remunerazioni estremamente

basse” e ha fatto appello alla Commissione a “valutare alternative basate su riscontri oggettivi per

affrontare modalità di trasferimento di valore dai contenuti ai servizi che consentano agli autori, agli

esecutori e ai titolari di diritti di essere equamente remunerati per lʹutilizzo delle loro opere su internet,

senza ostacolare lʹinnovazione”.

Nella proposta di direttiva Copyright la Commissione ha introdotto elementi chiarificatori sul

ruolo e sugli obblighi di alcune piattaforme.

La proposta include sicuramente un certo numero di elementi significativi.

‐ La conferma che i servizi UUC costituiscono “comunicazione al pubblico di contenuti”. Ciò è

consistente con la giurisprudenza della Corte di Giustizia sullo scopo e l’applicazione di tali diritti

e aiuta a risolvere l’incertezza legale causata da alcune decisioni nazionali utilizzare dai servizi

UUC per sostenere le proprie teorie che la responsabilità ricadesse sugli utenti e non sulle

piattaforme.

‐ Il chiarimento, ancora una volta in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia che i

servizi che svolgono un ruolo attivo in relazione al caricamento di contenuti, tramite

l’ottimizzazione dell’offerta o la promozione della stessa non possano godere dell’esenzione di

responsabilità prevista dall’art. 14 della direttiva e‐commerce. Ciò è essenziale in quanto

l’esenzione di responsabilità da violazioni di copyright fu sviluppata per tutelare solo gli

intermediari “tecnici, automatici e passivi”.

51

‐ Un obbligo, per i servizi UUC, che forniscono accesso a grandi quantità di contenuto, di adottare

misure, ad esempio, tecnologie efficaci per il riconoscimento dei contenuti, per assicurare che il

contenuto non autorizzato appaia sui propri servizi. Ciò è vitale in quanto, quando la rimozione

del contenuto è inefficace, una larga porzione di contenuto illegale rimane disponibile sui servizi

indebolendo anche la posizione dei titolari dei diritti nei negoziati contrattuali per le licenze delle

proprie opere.

8.4 La necessità di ulteriori chiarimenti nella proposta europea

Si ritengono tuttavia necessari alcuni chiarimenti al testo della Commissione:

‐ La chiarificazione presente nel considerando 38 laddove si stabilisce che le piattaforme UUC

“comunicano al pubblico” andrebbe anche inclusa nell’art.13. Ciò rafforzerebbe la certezza legale

in quanto un articolo ha un peso legislativo più rilevante rispetto al considerando e potrebbe

aiutare le Corti nell’interpretazione di tali previsioni. Ciò aiuterebbe anche nel chiarire gli

obblighi relativi all’applicazione di misure efficienti per i servizi UUC che comunicano al

pubblico.

‐ Il riferimento alla “comunicazione al pubblico” andrebbe accompagnato con un preciso

riferimento anche alla “messa a disposizione del pubblico”. Questo perché i diritti applicati alla

distribuzione on demand o allo streaming on demand da parte di servizi UUC, costituisce, per

alcuni titolari dei diritti, come i produttori musicali, un diritto di “messa a disposizione del

pubblico”.

9. I contratti di autori ed artisti nel Copyright Package UE

9.1 Il Copyright Package UE

Un percorso preparatorio lungo e complesso precede, di solito, la presentazione di una

proposta legislativa da parte della Commissione Europea, una procedura seguita, a ragione, anche

per il cosiddetto Copyright Package, pubblicato a settembre 2016, comprendente proposte88 di due

regolamenti e due direttive. L’iniziativa rientra nel Piano per la revisione del quadro normativo

88 La Commissione UE ha presentato la proposta di direttiva COM(2016) 596 per l’attuazione del Trattato di

Marrakesh del 2013 a beneficio delle persone non vedenti, in parallelo alla proposta di regolamento

COM(2016) 595 sullo scambio transfrontaliero tra l’Unione e i paesi terzi di copie in formato accessibile alle

persone con disabilità visive. L’altra proposta di Regolamento COM(2016) 594 riguarda il rafforzamento

della distribuzione transfrontaliera online di programmi radiotelevisivi alla luce della revisione della

Direttiva 2010/13/UE sulla tv via satellite e via cavo.

52

dell’UE per il diritto d’autore, presentato nella Comunicazione del dicembre 201589; essa va ad

affiancare i programmi di finanziamento dell’industria culturale europea, quali “Europa Creativa”

e “Horizon 2020”.

Per Günther Oettinger, commissario per l’Economia e la Società digitale “La nostra industria

creativa trarrà vantaggio da queste riforme che affrontano con successo le sfide dellʹera digitale e offrono ai

consumatori europei una più ampia scelta di contenuti da utilizzare. Noi proponiamo un ambiente per il

diritto dʹautore che sia stimolante, equo e che premi gli investimenti”. Ma non tutti i commenti sono

positivi. Il dibattito sulle proposte mostra come il diritto d’autore susciti l’interesse del pubblico,

anche fuori dagli ambienti direttamente coinvolti.

Al centro del dibattito, c’è la proposta di direttiva sul diritto d’autore nel Mercato Unico

Digitale90. Essa tratta di questioni ben distinte, anche se correlate, ritenute cruciali per la protezione

del copyright e per l’accesso del pubblico alle opere e alla cultura nell’Unione Europea.

Il Titolo II della proposta include un gruppo di eccezioni per usi digitali (estrazione di testi e

di dati, conservazione digitale del patrimonio culturale, attività didattiche digitali transfrontaliere).

Per la digitalizzazione e diffusione di opere fuori commercio, la proposta prevede anche la

possibile introduzione di meccanismi quali licenze collettive estese e presunzioni di

rappresentanza, in modo da assicurare la circolazione delle opere quando i titolari non

appartengono a un organismo di gestione collettiva dei diritti.

Il Titolo III è dedicato a strumenti per facilitare la circolazione e l’accesso ai contenuti culturali,

introducendo un meccanismo di “negoziazione assistita” in caso di difficoltà nella conclusione di

licenze relative a prodotti audiovisivi. La disposizione dell’art. 10 è collegata alle varie azioni della

UE in campo audiovisivo, come la proposta di Regolamento sulla portabilità transfrontaliera dei

servizi online91 e la revisione della Direttiva 2010/13/UE92, attualmente in corso93.

Il Titolo IV sulle “misure miranti a garantire il buon funzionamento del mercato per il diritto

dʹautore” contiene norme aventi natura e scopi differenti. L’art. 11 riguarda l’introduzione a favore

degli editori di pubblicazioni di carattere giornalistico di un nuovo diritto connesso per gli usi

digitali di articoli ed estratti, mentre l’art.12 riguarda l’attribuzione agli editori di quota parte

dell’equo compenso derivante da limitazione ai diritti di cui siano cessionari o licenziatari.

Le norme del capitolo “Equa remunerazione di autori e artisti (interpreti o esecutori) a livello

contrattuale”, potranno avere un impatto non trascurabile sui contratti di licenza o cessione dei

89 http://eur‐lex.europa.eu/legal‐content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52015DC0192&from=EN 90 COM(2016)/593 F1. http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST‐15302‐2015‐INIT/it/pdf 91 COM(2015) 627 def. https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/IT/1‐2015‐627‐IT‐F1‐1.PDF 92 Direttiva 2010/13/UE del 10 marzo 2010 relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative,

regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi. 93 COM(2016) 287 def.

53

diritti. Non pare che questo Titolo abbia finora attirato ampia attenzione, ma è più che probabile

che l’interesse per questo insieme di norme crescerà. Tra le varie disposizioni sul buon

funzionamento del mercato del diritto d’autore c’è un legame non esplicito, che potrà essere

valorizzato nell’iter di approvazione e nella successiva attuazione della direttiva.

9.2 Il transfer of value a favore degli intermediari tecnologici

Negli ultimi anni, vari studi economici hanno analizzato gli effetti sulle industrie culturali del

transfer of value, ovvero il trasferimento a favore degli intermediari tecnologici e dei service

provider (quali le piattaforme digitali o gli aggregatori) del valore generato dalla distribuzione dei

contenuti creativi. Malgrado la portata diversa, c’è una correlazione tra la disposizione sul

trasferimento di valore (art. 13, considerando 39) e quelle sulla trasparenza nei contratti e sul

meccanismo di adeguamento della remunerazione degli autori e degli artisti. Un legame evidente

esiste altresì con la direttiva 2014/26/UE sugli organismi di gestione collettiva dei diritti (CMO)94.

L’art. 14 (considerando 40 e 41) sugli obblighi di trasparenza è tra le misure riguardanti le

piattaforme digitali che ospitano una grande quantità di contenuti (il pensiero corre a YouTube).

Le norme prevedono l’applicazione di tecnologie per il riconoscimento degli utilizzi digitali e

avranno prevedibilmente un impatto anche sui contratti individuali. Gli Stati membri dovranno

assicurare che gli autori e gli artisti ricevano dai rispettivi licenziatari o cessionari “informazioni

tempestive, adeguate e sufficienti”, in particolare per quanto riguarda “i modi di utilizzazione, i

ricavi prodotti e la remunerazione dovuta”. L’obbligo di trasparenza introdotto dall’art. 14 può

essere considerato complementare agli obblighi di trasparenza verso gli associati previsti dalla

citata direttiva CMO. Queste previsioni potranno auspicabilmente prevalere sugli accordi di

riservatezza invalsi per le licenze applicabili a diverse modalità di utilizzazione, in particolare

quelle online.

Più controversa è la norma delineata nell’art. 15 e nel considerando 42 (cosiddetta “bestseller

clause”), che prevede una remunerazione aggiuntiva quando il compenso concordato sia

sproporzionato rispetto alle entrate derivanti dallo sfruttamento dell’opera o del materiale

protetto.

L’armonizzazione di alcune condizioni delle cessioni dei diritti è collegata anche al fatto che

esistono notevoli disparità tra le disposizioni nazionali relative ai contratti di diritto d’autore95, sui

94 Directive 2014/26/EU of 26 February 2014 on collective management of copyright and related rights and

multi‐territorial licensing of rights in musical works for online use in the internal market �(CMO Directive). 95 http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/studies/etd2000b53001e69_en.pdf

www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/juri/dv/contractualarangements_/contractualaran

gements_en.pdf

54

quali sono finora intervenute solo norme nazionali sostanzialmente divergenti, in qualche caso

molto dettagliate, in altri casi carenti o affidate solo alla disciplina generale dei contratti.

Norme che hanno l’obiettivo di migliorare la posizione contrattuale degli autori e degli artisti

sono già presenti, con formulazioni differenti, nella legge sui contratti di diritto d’autore dei Paesi

Bassi, entrata in vigore il 1° luglio 201596 e nella legge tedesca, modificata nel 200297. Norme

analoghe sono in vigore in Francia98, Portogallo e Austria. La legge italiana non contiene, nella

parte relativa ai contratti di utilizzazione, norme ispirate a principi analoghi a quelli proposti nella

futura direttiva, salvo un generico favor auctoris quanto all’interpretazione della portata dei

contratti (art. 119, l. 633/1941). Secondo costante giurisprudenza, non possono essere ceduti i diritti

non noti al momento del contratto; inoltre, nella cessione di un diritto di utilizzazione non sono

trasferiti diritti non necessariamente dipendenti dal diritto ceduto, anche se compresi nella stessa

categoria di facoltà esclusive, in applicazione del principio dell’indipendenza dei diritti sancito

dall’art. 109. Nulla è previsto per quanto riguarda il livello dei compensi.

La direttiva prevede anche che gli Stati membri creino un organismo di risoluzione delle

controversie in alternativa alle procedure giudiziarie, cui fare ricorso qualora non sia raggiunto un

compromesso tra autore o artista e suo avente causa (art. 16).

La “bestseller clause” e il Meccanismo di risoluzione delle controversie mirano a rafforzare la

posizione degli autori e degli artisti nelle loro relazioni contrattuali con gli utilizzatori, tra cui in

primo luogo le industrie editoriali e i produttori audiovisivi e fonografici. Esse attribuiscono

all’autore e all’artista il diritto di richiedere un’equa compensazione supplementare se quella

concordata al momento della conclusione dell’accordo (non prevedendo il successivo successo

dell’opera o della prestazione artistica) sia gravemente sproporzionata rispetto ai ricavi del suo

sfruttamento. La sua attuazione sarà sostenuta dalle disposizioni sulla trasparenza contenute

articoli citati.

La direttiva non prevede parametri precisi per stabilire quanto la remunerazione si può

considerare “gravemente sproporzionata” rispetto ai ricavi effettivamente realizzati. Questa

eventualità può verificarsi quando il trasferimento dei diritti è effettuato contro un corrispettivo

prefissato; in tutti i casi in cui i diritti sono versati a percentuale o in quota sui ricavi, come nel caso

di diritti amministrati con l’intermediazione di un’organizzazione di gestione collettiva dei diritti,

96 www.ipmc.nl/en/topics/new‐copyright‐contract‐law‐netherlands. 97 Gesetz zur Staerkung der vertraegliche Stellung von Urhebern und ausuebende Kuenstlern. The provision

of article 32(a) is mandatory under article 32(b) of this Law. 98 Code of Intellectual Property, Art. L131‐2.

55

l’autore o l’artista sono in grado di trarre vantaggi proporzionali dalle utilizzazioni autorizzate.

L’art. 19 contiene una disposizione transitoria che concede alle parti un anno per

l’adeguamento degli accordi e delle pratiche commerciali correnti.

Una delle critiche a vari passaggi della proposta è che la flessibilità introdotta di concetti quali

trasparenza, equa remunerazione o grave sproporzione, sia in contraddizione con le esigenze di

chiarezza delle norme e di prevedibilità dei risultati che esse sono destinate a produrre.

Possiamo rilevare in queste nuove disposizioni la conferma di una linea di tendenza protettiva

nei confronti degli autori e degli artisti da parte delle autorità europee, non sorprendente se si

guarda ai numerosi documenti che vedono negli autori e negli artisti la parte meno favorita nei

contratti per lo sfruttamento dei diritti; solo il futuro ci dirà se la Commissione UE avrà veramente

la tenacia per perseguire fino in fondo lo scopo dichiarato.

10. Principio del paese d’origine e circolazione on line delle opere audiovisive

Come è noto, la disomogeneità delle norme in materia di diritti d’autore e diritti connessi fra i

Paesi membri è considerata dagli organi comunitari come uno dei principali ostacoli per

l’attuazione del Mercato unico e in particolare, per quanto riguarda l’industria digitale e la

circolazione delle opere in Rete, del Digital Single Market. Il frazionamento dei territori, se da un

lato deriva, per quanto riguarda i prodotti audiovisivi dalla tendenza dei right‐owners a

segmentare il mercato con la concessione di licenze su base territoriale e in regime di esclusiva al

fine di massimizzare i proventi, oltre che per tener conto delle differenze linguistiche e culturali,

dall’altro è causa di rilevanti difficoltà da parte degli utilizzatori nell’ottenimento delle

autorizzazioni dei titolari dei diritti con gravi ripercussioni sullo sfruttamento dei nuovi media

online che richiederebbe soluzioni semplici e rapide. Il problema è aggravato dalla

frammentazione nazionale del sistema di gestione collettiva dei diritti.

L’obbiettivo di ovviare agli inconvenienti derivanti dalla segmentazione nazionale nel settore

che qui interessa avrebbe potuto essere perseguito dal Legislatore comunitario in due modi

diversi: da un lato, promuovendo la armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri, cosa che

ha fatto, peraltro con risultati non sempre soddisfacenti, con l’emanazione sin dagli anni 90 di

direttive e regolamenti in materia di diritto d’autore e diritti connessi, dall’altro designando una

unica legge, quella c.d. paese d’origine, in luogo della lex protectionis, prevista dalla Convenzione

di Berna e dalle norme di diritto internazionale privato in materia di proprietà intellettuale, per la

disciplina del diritto di comunicazione al pubblico (e in genere dei diritti d’autore) nella

utilizzazione online delle opere audiovisive.

56

In teoria si sarebbe potuto seguire anche un’altra strada, quella dell’esaurimento comunitario

del diritto d’autore anche per l’online. Senonché nella Direttiva 2001/29 (Art. 4 e considerando

n.29) viene espressamente esclusa questa possibilità, laddove si stabilisce che la questione

dell’esaurimento non si pone per i servizi e soprattutto per i servizi online, nonché per le copie

ottenute da un utente di tale servizio con il consenso del titolare del diritto.

La prima applicazione del principio del paese d’origine è stata fatta dal legislatore comunitario

con la Direttiva satellite (93/83 del 27/9/1993), con cui si stabilisce che «la comunicazione al pubblico

via satellite si configura unicamente nello Stato Membro in cui, sotto il controllo e la responsabilità

dell’organismo di radiodiffusione, i segnali portatori di programmi sono inseriti in una sequenza ininterrotta

di comunicazione diretta al satellite e poi a terra». Si veda al riguardo anche il considerando 15 di tale

direttiva, secondo il quale l’acquisto in via contrattuale dei diritti di esclusiva sulle emissioni di

radiodiffusione deve avvenire nell’osservanza della normativa sul diritto d’autore e diritti connessi

vigente nello Stato in cui ha luogo la comunicazione al pubblico cioè nello Stato di «uplink» del

segnale. La stessa direttiva parla altresì di uno «spazio audiovisivo» europeo (considerando 9),

anche se poi fa salva l’autonomia contrattuale che «permetterà di continuare a limitare lo sfruttamento

dei diritti con riferimento a determinati metodi tecnici di trasmissione o a determinate versioni linguistiche»

(considerando 16) e prevede una particolare disciplina per i contratti di coproduzione

internazionale.

Con le ultime proposte annunciate il 14/9/2016 il legislatore comunitario sembra voler

confermare la scelta della soluzione del principio del paese d’origine, anche se con riferimento allo

Stato membro in cui l’emittente o il fornitore del servizio ha la sede principale o il luogo in cui è

svolta l’attività editoriale e non il luogo in cui avviene tecnicamente l’atto di comunicazione come

nella vecchia Direttiva Satellite. Si fa riferimento in particolare alla proposta di Regolamento

relativo ai servizi online accessori delle emittenti e ai diritti sulla ritrasmissione (Com. n. 594) che

secondo il Relatore imporrebbe una sorta di «licenza multi‐territoriale obbligatoria» per i servizi

online delle emittenti (simulcasting e catch‐up TV), alla Proposta di Direttiva sulla portabilità dei

contenuti online (proposta n. 627) e alla proposta di Direttiva recante modifica della Direttiva

2010/13/UE relativa alla fornitura di servizi di media audiovisivi (proposta n. 287).

La portata di queste proposte (ammesso che si trasformino poi in atti legislativi veri e propri

nella loro attuale versione) non deve essere sopravvalutata e non ha quella incidenza dirompente

sull’assetto dei diritti all’interno dell’Unione che alcuni vi hanno ravvisato ipotizzando il

superamento del principio di territorialità e provocando la reazione degli ambienti legati

all’industria dei contenuti, in particolare di quella cinematografica.

In primo luogo occorre precisare che le proposte in questione fondate sul principio del Paese

d’origine (ove ha sede lo stabilimento del fornitore), non si applica evidentemente ai fornitori di

57

servizi media di Paesi terzi che non abbiano sede o stabilimento nell’Unione (ad esempio

piattaforme per la messa a disposizione di opere audiovisive operanti da Paesi terzi).

In secondo luogo nel settore audiovisivo i titolari dei diritti sono i produttori delle opere

cinematografiche e assimilate che gestiscono in piena autonomia i loro diritti (in particolare il

diritto di comunicazione e di messa a disposizione) mediante licenze concesse su base territoriale e

non sono normalmente rappresentati dalle società di gestione collettiva. Si tenga presente a tale

riguardo che la concessione delle licenze territoriali, lungi da rispondere a logiche arbitrarie,

spesso è dettata da motivazioni linguistiche o di diversità culturali o, più semplicemente dalla

disponibilità dei diritti per certi paesi. Non si vede come questa autonomia possa essere limitata

dalle proposte legislative in questione. In realtà, tali norme potrebbero se mai incidere sulla

portata delle autorizzazioni da parte delle società di collecting che gestiscono i diritti degli autori

per quanto riguarda le musiche e l’equo compenso previsto dall’art 46 bis L.D.A, nonché dei diritti

connessi, ad esempio estendendo il ricorso alle licenze multi‐territoriali previste dalla Direttiva

Collecting.

Ma è dall’esame delle stesse norme contenute nelle proposte legislative di cui si parla che

risulta fortemente ridimensionata l’incidenza del principio del Paese d’origine sull’assetto in

termini sistematici del principio di territorialità.

In primo luogo occorre osservare che, né nella Direttiva sui servizi di media audiovisivi del

2010 (Direttiva SMAV), né nella proposta di modifica della stessa (n. 287), che pure sono gli

strumenti legislativi più importanti e di più ampia portata nel settore dei servizi di media

audiovisivi sia lineari che a richiesta, compaiono norme , simili a quelle che abbiamo visto nella

Direttiva satellite, che assoggettino alla legge del Paese d’origine la disciplina dei diritti d’autore o

connessi relativi alle comunicazioni al pubblico. Il principio del Paese d’origine, che pure

costituisce l’elemento fondante della Direttiva SMAV e della proposta di riforma, viene richiamato

in tali atti al solo fine dell’applicazione delle norme materiali (norme a tutela dei minori e dei

consumatori, norme in materia di pubblicità e sponsorizzazioni, in materia di promozione delle

opere europee e così via), non già per la designazione della legge applicabile ai diritti d’autore e

connessi che in tali provvedimenti non vengono neppure menzionati.

La proposta sulla portabilità (n. 627), poi, prevede una estensione delle norme del paese di

residenza dell’abbonato, stabilendo con una fictio iuris che i pertinenti atti del diritto d’autore che si

realizzano nel momento in cui il servizio è prestato ai consumatori in base alla portabilità

transfrontaliera sono avvenuti esclusivamente nella Stato membro di residenza, (così la relazione

accompagnatoria della Proposta). Essa, peraltro, non pone in alcun modo in discussione l’esclusiva

territoriale delle licenze, ma si limita a dichiarare inapplicabili limitatamente ai soggetti interessati

alla portabilità transfrontaliera le disposizioni contrattuali in contrasto con detta estensione.

58

Quanto infine alla Proposta di regolamento relativo ai servizi online accessori delle emittenti

(n.594), che pure ha sollevato vivaci reazioni di protesta da parte dei produttori di contenuti, si

osserva che essa, da un lato ha una portata molto limitata, in quanto riguarda solo la messa a

disposizione online (non il relativo caricamento) e solo in modalità lineare delle emissioni

televisive. Come si ricava dal considerando 8, la regola secondo cui gli atti di comunicazione al

pubblico si intendono avvenuti nello Stato membro dove l’emittente ha la sede principale (e ciò «in

order to facilitate the clearance of rights for the provision of ancillary online services across borders»)

«should apply esclusively to the relationship between right holders (or entities representing right holders

such as collective mangement organisationsd ) and broadcasting organizations and solely for the purpose of

the provision of , the access to or the use of an ancillary online service». Così delimitata la portata delle

disposizioni in esame relativa ad una fattispecie molto specifica, non sembra che questa Proposta

di Regolamento, abbia una incidenza generale e significativa sull’esclusiva territoriale delle

licenze.

Per concludere sul punto, non sembra che l’adozione da parte del Legislatore comunitario del

principio del Paese d’origine costituisca sul piano sistematico e generale una soluzione del

problema della segmentazione delle licenze e del frazionamento dei diritti. La vera soluzione di

questo problema può derivare solo dal completamento del processo di armonizzazione delle

norme in materia di diritto d’autore e diritti connessi, in atto da vari decenni, anche se con risultati

non del tutto soddisfacenti, almeno per quanto riguarda le materie che hanno maggiore rilevanza

nei rapporti transfrontalieri. Un importante passo avanti è rappresentato dalla Proposta di

direttiva n.593 sul diritto d’autore nel mercato unico digitale.

11. Tutela dei contenuti protetti dal diritto d’autore nel contesto digitale

Il settore della comunicazione audiovisiva è caratterizzato da significativi cambiamenti

tecnologici che hanno modificato la domanda dei consumatori.

Il processo di ʺdigitalizzazioneʺ ha facilitato anche nel nostro Paese una convergenza dei

servizi TV, delle telecomunicazioni e dei servizi Internet, determinando lo sviluppo di diversificate

modalità di fruizione dei contenuti che hanno correlativamente inciso sulle abitudini di consumo.

Infatti, l’utente fruisce del contenuto attraverso molteplici apparecchiature (es. televisori

connessi ad Internet (smart TV o connected TV), tablet, smartphone, PC, game consolle), in diverse

modalità (lineare o non lineare, simulcast o visione differita), con diversi dispositivi anche

contemporaneamente (da più componenti della stessa famiglia), anche in luoghi diversi (ed anche

fuori dalla propria abitazione), utilizzando un telecomando o tasti virtuali su uno schermo per

59

accedere ad una app, e in diversi momenti della giornata, a sua scelta, con formule di fruizione che

si sono sempre più evolute via via (da una fruizione su base di abbonamento o finanziata dalla

pubblicità ad una fruizione basata su un mix di entrambe queste formule, a fruizioni su base

transattiva o finanziate in altro modo, pensiamo ai big data).

Il consumo di video fuori dallʹapparecchio televisivo, o comunque il consumo non lineare,

sottrae tempo di visione alla tv tradizionale (sia pay che free). Il mercato dell’offerta televisiva è

dunque caratterizzato da un altissimo tasso di innovazione tecnologica e di pressione competitiva,

dove quello che conta è l’attrattività del contenuto in sé in termini di qualità ed originalità. Si tratta

di un unico mercato in continua evoluzione e caratterizzato da grande dinamicità.

L’evoluzione tecnologica che rappresenta certamente un aspetto positivo per lo sviluppo del

mercato ha posto e pone al contempo alcuni temi di protezione dei diritti di proprietà intellettuale,

anche per la rapidità e diffusività delle violazioni che possono avvenire sul web e comunque

tramite strumenti di telecomunicazione.

L’assenza a tutt’oggi di strumenti effettivamente efficaci a tutela dei diritti crea un serio vulnus

agli investimenti del settore nella creatività e più in generale alla tenuta dell’impresa culturale che,

da un lato, fornisce un importante contributo alla creatività artistica e dall’altro lato continua a

soffrire dell’assenza di un quadro normativo sufficientemente protettivo nei confronti dell’utilizzo

abusivo dei propri contenuti.

Infatti sebbene sulla base dell’attuale quadro normativo (basato sulla Direttiva Enforcement e

quella Infosoc), il titolare di diritti disponga di vari strumenti di tutela, anche cautelari, potendo

perseguire anche l’intermediari che non abbiano un rapporto contrattuale con i terzi che

impieghino i suoi servizi per violare diritti di proprietà intellettuale, le utilizzazioni illecite contro

cui i titolari dei diritti non riesco a reagire in modo efficace sono in continua ascesa.

Certamente utile ma non decisiva è stata lʹazione dell’Autorità per le Garanzie nelle

Comunicazioni. A quasi tre anni dall’adozione della delibera AGCOM (680/13), la pirateria in Italia

continua purtroppo a dilagare con formule sempre più evolute di fruizione (es. i cyberlocker che

offrono agli utenti servizi a pagamento (cd. servizi premium) per disporre di un servizio

tecnicamente migliore (es. per facilitare il download di un film), riconoscendo in questo modo

all’uploader del contenuto una fee a seconda del numero di utenti che scaricano quel contenuto).

D’altro canto, la regolamentazione AGCOM ha sofferto dell’assenza di strumenti ‐ che il

legislatore avrebbe dovuto invece mettergli a disposizione – per contrastare in modo efficace il

fenomeno della pirateria. In particolare, l’AGCOM non ha potuto sin qui applicare il blocco IP,

dovendo invece concentrare la propria azione sulle richieste di blocco DNS, adottato per giunta

solo dopo che l’ordine di rimozione non sia stato eseguito spontaneamente dal suo destinatario.

Anche i tempi di esecuzione dell’ordine (che possono arrivare anche fino a 30 giorni dalla

presentazione dell’istanza di rimozione) non sono sufficientemente rapidi e gli strumenti non sono

60

sufficientemente deterrenti in caso di recidiva. L’impegno richiesto ai titolari dei diritti per la

presentazione delle istanze all’AGCOM è peraltro non proporzionato ai risultati ottenuti, tanto da

dissuadere i primi dal ricorrere a questi strumenti di tutela.

È opinione diffusa che strumenti più robusti ed effettivi dovrebbero essere istituiti e forniti alle

autorità nazionali (giudiziali e amministrative) per combattere effettivamente la pirateria. Questi

strumenti dovrebbero includere, tra lʹaltro:

(1) misure transfrontaliere per reagire contro le violazioni del copyright, al fine di consentire ai

titolari dei diritti di ottenere una protezione transfrontaliera applicabile sull’intero territorio

dell’Unione Europea.

Si pensa in particolare al fatto che, nel caso di violazioni lamentate su Internet e quindi con

una potenziale portata cross‐border, i titolari dei diritti sono sostanzialmente costretti a

ricorrere ad azioni multiple in diversi Stati Membri, il che è costoso sia in termini economici

sia in termini di tempo. Se la Commissione Europea vuole promuovere lo sviluppo del

Digital Single Market nell’Unione Europea, deve migliorare gli effetti transfrontalieri delle

azioni intraprese negli Stati. Con specifico riferimento ai provvedimenti inibitori pronunciati

dai tribunali di uno Stato Membro contro un servizio illegale che opera a livello europeo: (a) i

tribunali nazionali dovrebbero avere l’abilità di ordinare, su richiesta di parte, che l’ambito

territoriale del provvedimento inibitorio sia esteso sino ad includere tutti gli Stati Membri in

cui l’interessato detenga i diritti; on quantomeno in alternativa, (b) bisognerebbe istituire una

procedura accelerata che consenta ai detentori dei diritti di dare esecuzione all’ingiunzione

anche al di fuori degli Stati Membri.

(2) un alto livello di armonizzazione sul risarcimento danni derivante dalle violazioni del

copyright e di altri diritti di proprietà intellettuale, che possa seguire un approccio cosiddetto

follow‐the‐money, al fine di privare gli infringers della loro fonte di finanziamento e, di

conseguenza, ridurre l’attrattività del loro business;

La Commissione europea dovrebbe focalizzarsi sui seguenti punti: (a) gli autori delle

violazioni non dovrebbero trattenere, nemmeno in parte, i proventi derivanti dalle

violazioni; (b) i tribunali dovrebbero poter applicare regole chiare ed armonizzate per

calcolare i danni; (c) il quadro regolamentare dovrebbe includere il risarcimento di

determinate perdite spesso non disponibili per i detentori dei diritti (per esempio: costi di

marketing, investimenti nella protezione e nello sviluppo del mercato).

Quanto all’approccio follow the money si devono promuovere meccanismi di collaborazione

con le imprese del settore advertising e del settore dei pagamenti perché collaborino

attivamente, anche con azioni preventive, a ricostruire le catene di distribuzione dei

contenuti illeciti, dove spesso le condotte abusive sono favorite dall’anonimato degli autori

delle condotte illecite.

61

Le previsioni sul risarcimento danno contenute nella Direttiva Enforcement dovrebbero

essere migliorate per raggiungere i loro obiettivi: (i) i detentori dei diritti devono essere

adeguatamente remunerati per la perdita sofferta e (ii) gli autori delle violazioni (e i

potenziali autori delle violazioni) dovrebbero essere scoraggiati da risarcimenti danni

sufficientemente significativi.

(3) misure effettive per combattere la pirateria. Dovrebbero essere introdotti in via legislativa

strumenti per un take‐down veloce, se non istantaneo, e procedure disponibili per i detentori

dei diritti, con la possibilità di disabilitare l’accesso a singoli lavori o pagine web contenenti

contenuti illegittimi o, se questo blocco selettivo non è tecnicamente possibile, anche la

possibilità di disabilitare l’accesso all’intero sito internet che ospita contenuti illegali;

disponibilità di una tecnologia pre‐upload e di riconoscimento del contenuto, da rendere

obbligatoria; l’adozione di tecnologie tese ad evitare che contenuti non autorizzati siano

caricati (o ricaricati dopo il take‐down) da rendere obbligatoria; la previsione di strumenti

adeguati per combattere i programmi di file‐sharing, anche se utilizzati da privati.

(4) coordinamento europeo per le azioni di contrasto alla pirateria su scala europea. A tal fine

potrebbe essere opportuno istituire un’Agenzia Europea per l’enforcement dei diritti IP che sia

in grado di reagire con strumenti di ingiunzione ma anche con poteri di segnalazione ad

Autorità come Europol e Interpol (quindi non escludendo anche gli strumenti di repressione

di tipo penalistico) al fine di reprimere fenomeni di pirateria a carattere internazionale. In

alternativa o in affiancamento si potrebbero introdurre sistemi per lo scambio di

informazioni sul copyright e su altre violazioni dei diritti di proprietà intellettuale tra

detentori di diritti e ISP che agiscono in diversi paesi dell’Unione Europea, compresi sistemi

per segnalare violazioni del copyright o di altri diritti di proprietà intellettuale ai servizi di

pagamento online al fine di bloccare le organizzazioni che offrono illecito accesso ai

contenuti di terzi.

12. Mercato Unico Digitale: libertà, concorrenza e diritto di autore

L’evoluzione tecnologica ha cambiato tutta la nostra vita, il modo di comunicare, il lavoro, il

nostro intrattenimento, il modo di ricercare ed apprendere.

Prima di Internet, per scriversi oltreoceano (il telefono costava 5.000 lire al minuto) serviva un

mese: si scriveva a Natale e la risposta arrivava a Pasqua e quando leggevi tutto era già passato, a

volte romantico, ma passato…

Oggi in ogni parte del mondo ci si scrive in tempo reale, oggi non ci sono più ignoranti se

hanno a portata un modo di connettersi; tutti possono leggere in tempo reale nomi, date, storia di

62

tutto e di tutti; tutti siamo un po’ dottori (e questo è forse anche un po’ un male, soprattutto per gli

ipocondriaci come me), tutti possono sapere e raccontare qualsiasi cosa, basta potersi connettere.

E così nel lavoro: mi ricordo le ricerche, la biblioteca del tribunale, questi tomi giganti e

impolverati, mi ricordo le memorie scritte a mano, poi la rivoluzione del fax, e poi… la mail… Una

volta tra il luogo di lavoro e casa eravamo incontattabili (una meraviglia e un dramma nello stesso

tempo), poi sono arrivati i telefoni in macchina a rendere questo momento di isolamento meno

lungo… Adesso non possiamo neanche pranzare, cenare o altro, siamo perennemente

raggiungibili e domande, risposte, atti, qualsiasi cosa avviene ad una velocità istantanea. Non c’è

più pace, non c’è più tempo per pensare, osservare, ma tutto è estremamente veloce ed efficiente.

Questo è Internet, lavorativamente una fonte di stress incredibile, ma enorme capacità di

messa in contatto, di ricerca e di diffusione della cultura. Non sorprenda che questo sia detto da un

esponente di un editore tradizionale perché questa è stata ed è la prima riflessione: gli editori sono

i primi sostenitori di Internet, non i suoi avversari, ma è solo nella legalità che un sistema può

evolversi e non implodere.

Libertà e concorrenza sono due temi i due temi connessi allo sviluppo della tecnologia di cui

stiamo trattando sui quali è necessario porsi alcune domande Siamo così sicuri che un mondo

senza regole sia un mondo libero? Una comunicazione priva di regole mette in pericolo, a mio

avviso, una delle principali libertà che è quella di essere messi in condizione di scegliere

oggettivamente ricevendo una informazione esaustiva. Se digitando sui motori di ricerca una

parola che mi riporta ad un fatto, si legge solo una versione di quel fatto, le persone tenderanno a

convincersi di quello che leggono senza essere messe in condizione di valutarlo oggettivamente.

Che potere si sta poi dando con tutti i dati che mettiamo sui device e che affidiamo ai portali per

contratto? Pensiamo solo a tutti i dati sanitari... È un mondo troppo potente e conseguentemente

troppo pericoloso, va certamente normato.

E così per la concorrenza. Oggi si pone il tema di “globalizzare” ed uniformare questo

cambiamento tecnologico per renderlo più efficace ed efficiente a livello europeo: vogliamo quindi

poter vedere i nostri film e i nostri porgrammi dal nostro tablet in ogni paese comunitario, così

come vogliamo non dovere togliere il roaming dai nostri cellualri per evitare bollette stratosferiche,

come peraltro ha votato a approvato il Parlamento europeo.

La creazione del mercato unico digitale è una delle priorità fondamentali, ma occorre creare

un mercato unico equilibrato.

Libertà non siginifica, infatti, necessariamente concorrenza, anzi, se non regolata, può

significare distorsione della concorrenza. Un accesso transforntaliero indisciminato rischierebbe, di

fatto, di distorce la concorrenza, portando ad una riduzione dei profitti degli organizzatori delle

manifestazioni e discriminando i gruppi presenti nel territorio europeo. L’operatore internazionale

più grande acquisterebbe certamente meglio e potrebbe vendere a meno rispetto a chi invece

63

dispone di una struttura nazionale e quindi, alla fine, rimarrebbero solo pochi operatori (o

addirittura uno), con un evidente rischio di posizione dominante e perdendo altresì quel

patrimonio culturale che comunque può derivare da una comunicazione di tipo nazionale.

Ben venga quindi la portabilità, ma attenzione all’accesso transfrontaliero perché potrebbe

portare ad una evidente distorsione della concorrenza.

L’altro tema fondamentale è quello delle violazioni su scala commerciale del diritto dʹautore e

della determinazione del ruolo degli intermediari online: è necessario ridefinire la qualficazione di

tali intermediari in relazione a quello che fanno e applicare loro di conseguenza le regole che gli

vanno applicate: se sono hosting passivi, quelle degli hosting passivi con le relative esenzioni di

responsabilità; se sono attivi o addirittura editori quelle degli editori con le relative assunzioni di

responsabilità. La normativa in questo è molto chiara: chi ha una posizione neutra rispetto al

contenuto limitandosi a fornire connettività o anche consentendo la registrazione temporaena o

permanente di contenuti, ma senza alcuna interazione con essi, non deve controllare

preventivamente ciò che suo tramite viene pubblcato (anche se ha un obbligo di attivarsi per

l’eliminazione del contenuto illecito qualora ne venga a conoscenza), ma chi con questi contenuti,

invece, intergasice ne deve rispondere.

In un momento dove sono in corso anche valutazioni di proposte di aggiornamento delle

direttive AVMS e Copyright è fondamentale che l’Italia non perda il suo ruolo di leader nella

tutela del diritto di autore ben espresso nella quasi totalità delle decisioni prese in linea, peraltro,

con quelle della Corte di Giustizia Europea. Una indiscriminata esenzione delle responsabilità dei

gestori delle piattaforme di condivisione video non tutela correttamente gli interessi coinvolti e la

parità di condizioni competitive. TV e piattaforme per la condivisione di video si contendono,

infatti, lo stesso pubblico operando in un rapporto di concorrenza che verrebbe falsato da un

differente ed ingiustificato regime di applicazione delle norme. Non può più per esempio poter

essere considerato passivo chi sfrutta le opere con raccolta pubblicitaria o con pagamento

dell’accesso. Elemento fondamentale è il carattere lucrativo della comunicazione dell’opera: lo ha

detto proprio di recente anche la CGE.

Non dimentichiamoci infine un concetto fondamentale: per incoraggiare la generazione di

contenuti vanno sempre adottate misure a salvaguardia dellʹequa remunerazione dei creatori e di

chi investe nella creazione. Bisogna sempre proteggere chi crea e chi investe sulla creazione e non

chi cerca di sfruttare parassitariamente gli investimenti altrui.

Si dice che l’era digitale porta nuovi posti di lavoro ma, ne siamo così sicuri? E siamo sicuri

che i posti di lavoro che invece si rischia di perdere non tutelando chi investe sui diritti non siano

di numero maggiore? Finanza e produzione devono trovare un equilibrio e i populismi devono

finire.

64

Se si riuscisse a raggiungere una definitiva chiarezza sull’attribuzione delle responsabilità,

sarebbe finalmente possibile trovare accordi commerciali tra i vari interlocutori del mercato che

permettano un migliore accesso ai contenuti nel rispetto dei diritti di chi ha investito sugli stessi.

Accordi che oggi sono preclusi da uno squilibrato potere commerciale di chi si siede al tavolo

pretendendo di potere sfruttare tutto gratis e senza responsabilità alcuna: indicativo è il fatto che

tutti gli accordi raggiunti fino ad ora in Italia siano stati comunque successivi a contenziosi

giudiziari o interventi delle autorità. Anche la Commissione Europea ha colto questo passaggio

evidenziando l’esigenza di ri‐bilanciare le negoziazioni sulla base dell’attribuzione di

responsabilità agli intermediari.

A regole chiare sarà infine, si, il mercato a far trovare l’equilibrio fra gli editori tradizionali

e gli operatori Internet che, congiunti, rappresentano il futuro dell’audiovisivo.

13. Google, creatività e copyright

Si analizzano di seguito 3 punti strettamente legati l’uno con l’altro:

(i) L’impegno di Google nel supportare lo sviluppo dell’industria dei contenuti e dei “creators”

italiani ed europei

(ii) L’impegno di Google nella lotta alla pirateria online attraverso lo sviluppo di strumenti ad

hoc e l’implementazione degli stessi all’interno dei propri servizi e prodotti

(iii) La gestione dei contenuti protetti dal copyright all’interno dei prodotti Google e alcune

osservazioni in merito alla proposta di riforma europea del copyright presentata dalla

Commissione Europea lo scorso 14 settembre.

Si possono trovare maggiori dettagli sulle tematiche trattate all’interno del report “Come Google

combatte la pirateria”.

Quando si parla di protezione del diritto d’autore e di lotta alla pirateria, non bisogna

soffermarsi solo sulle azioni volte a scoraggiare la violazione del copyright, bensì anche su quelle

mirate a valorizzare tale diritto. In tal senso, l’impegno di Google si focalizza su tre principali

obiettivi:

‐ Far sì che vi siano sempre più contenuti disponibili per gli utenti europei

‐ Contribuire all’aumento della remunerazione per i detentori di diritti europei

‐ Impegnarsi attivamente e sempre di più nelle attività di contrasto alla pirateria

Servizi di Google come YouTube stimolano le persone a creare e condividere contenuti.

Oggi, infatti, più di 400 ore di video vengono caricate su YouTube ogni minuto, da milioni di

canali in più di 80 paesi. Tra questi, sempre di più vi sono contenuti di giovani creators, che grazie

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a YouTube hanno potuto esprimere la propria creatività, essere seguiti da milioni di persone e

costruire una vera e propria carriera. Di seguito si possono trovare alcuni esempi di creators che

ormai contano su centinaia di migliaia di iscritti ai propri canali YouTube e i loro video sono stati

visti milioni di volte:

(1) Puglia ‐ Nirkiop: gruppo di 5 ragazzi di Taranto che hanno cominciato dal canale di YouTube

per arrivare al mondo della produzione nel quale proseguono con successo dal 2010, dopo

aver anche girato il film ʺ la Matricola ʺ;

(2) Nadia Tempest: pugliese laureata in scienze della comunicazione nasce come blogger di

YouTube e arriva a diventare beauty reporter di Glamour e a scrivere un libro 10 cose che non

avrei mai pensato di fare, tutto questo senza abbandonare mai il suo canale;

(3) Napoli ‐ Casa Surace: giovane realtà della produzione comica, cresce attraverso video virali su

Youtube che carica frequentemente sottolineando soprattutto gli stereotipi del Sud rispetto a

quelli del Nord;

(4) Toscana ‐ Frafrogg: grafica, fumettista, illustratrice, videomaker. Difficile definire Francesca

Presentini, in arte Fraffrog, con una sola parola. Il suo talento poliedrico è esploso grazie a un

fortunatissimo canale Youtube che oggi conta più di 200mila iscritti;

(5) Lombardia ‐ iPantellas: Daniel Marangiolo di Azzate e Jacopo Malnati di Sumirago (Varese) si

sono conosciuti facendo gli animatori, hanno cominciato a postare i loro video ironici su

YouTube e hanno passo passo costruito un successo che li ha portati a essere un duo comico

da milioni di visualizzazioni.

Ma YouTube non è solo uno spazio per chi si affaccia per la prima volta al mondo della

creatività, bensì anche per quei detentori dei diritti che hanno una storia più “tradizionale”: tra i

tantissimi partner di YouTube vi sono La7, l ’Istituto Luce, tutte le principali case discografiche e

molti altri. Ognuno di questi partner valorizza, fa conoscere i propri contenuti e monetizza in tutto

il mondo attraverso la nostra piattaforma. E parlando di storia e creatività tradizionali, è

opportuno citare una recente iniziativa che si è tenuta a Roma lo scorso settembre: per la prima

volta YouTube ha portato in Italia il Pop Up Space in collaborazione con un partner di eccezione

come RAI, il primo in Europa sviluppato in collaborazione con una Media Company. Obiettivo della

partnership Rai‐YouTube era far incontrare i mondi della creatività tradizionale e di quella più

innovativa per generare contaminazioni e sviluppi creativi di contenuto, attraverso un evento di 3

giorni, con corsi di video produzione, sviluppo della strategia e ispirazionali, che hanno permesso

a centinaia di creators della community di YouTube di entrare in contatto con l’eccellenza RAI.

Inoltre, va considerato che all’interno di quelle 400 ore al minuto di video caricati su YouTube

vi sono anche i contenuti caricati da utenti, che possono essere monetizzati con il sistema Content

ID (su cui mi soffermerò più tardi), ovviamente laddove questi video contengano elementi coperti

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da diritto d’autore e su esplicita richiesta del relativo detentore. Pensiamo ai video musicali: grazie

a YouTube non solo le case discografiche possono far conoscere i loro talenti e tenere sotto

controllo eventuali violazioni di copyright nei loro confronti, ma anche generare ricavi con quello

che un tempo era un mero costo e contando sulla passione dei propri fan (che magari scelgono di

usare la canzone del proprio artista preferito come colonna sonora del filmino delle vacanze!).

Alcuni numeri su YouTube e sugli altri nostri servizi renderanno più chiaro qual è l’impatto

positivo effettivo di Google sull’industria dei contenuti:

‐ I creators europei attraggono il 25% del tempo di visualizzazione globale su YouTube e più di 3

milioni fra questi generano revenue direttamente da YouTube tramite le pubblicità. In totale, il

numero di canali che guadagnano più di 100mila dollari l’anno su YouTube aumenta del 50%

ogni anno.

‐ YouTube ha pagato più di 3 miliardi di dollari all’industria musicale, 2 dei quali grazie al

sistema Content ID.

‐ A ciò si aggiunga che sono 7 i miliardi di dollari pagati da Google Play agli sviluppatori di app

della sua piattaforma fra febbraio 2014 e febbraio 2015. Non dimentichiamo, infatti, che gli stessi

sviluppatori di app sono a loro volta dei content creators.

Passando ora più nel dettaglio alla lotta alla pirateria, si tratta sicuramente di un impegno

fondamentale per fare in modo che vengano generati più contenuti per gli utenti e più ricavi per i

detentori dei diritti.

Prima di tutto, però, riteniamo importante sottolineare che il miglior modo per sconfiggere la

pirateria rimane quello di fornire alternative legali agli utenti che cercano i contenuti online. Un

report di luglio 2016 dell’Intellectual Property Office del Regno Unito, ha riscontrato come la

percentuale di utenti che accedono illegalmente a film, musica e altri contenuti coperti da

copyright è scesa al punto minimo mai registrato proprio quando l’Istituto ha riscontrato l’utilizzo

massimo di piattaforme come YouTube, Spotify e Netflix.

Accanto alla crescita di offerte legali, un altro approccio vincente è il cosiddetto follow the money

(letteralmente ‐ segui il denaro). I siti illegali specializzati in pirateria sono ormai delle vere e

proprie aziende. Il modo migliore per metterle “fuori uso” è interrompere il flusso di denaro che le

supporta, costituito, nella massima parte, da introiti pubblicitari. In questo senso, Google è molto

attiva ed efficiente nell’escludere questi siti dai suoi programmi pubblicitari. A tale proposito, nel

2014 l’associazione IAB Italia (che rappresenta l’industria della pubblicità online e di cui Google fa

parte) ha sottoscritto un Memorandum of Understanding per implementare tale approccio anche

in Italia con la FAPAV (Federazione per la Tutela dei Contenuti Audiovisivi e Multimediali) e la

FIMI (Federazione Industria Musicale Italiana) in rappresentanza dell’industria dei contenuti. Il

nostro impegno in ambito follow the money è rigoroso: abbiamo annullato670 mila ads per

violazione del copyright da settembre 2015 a marzo 2016; abbiamo escluso dal programma di

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monetizzazione AdSense 91mila siti e chiuso 11mila account; attualmente, su AdSense è presente

meno dell’1% delle pagine web che hanno ricevuto un avviso di rimozione per copyright.

Essere efficienti, efficaci e utilizzare una strategia scalabile significa innovare e investire in

soluzioni antipirateria che possano mantenere il passo con lo sviluppo del web. Per questo il

nostro impegno caratterizza sia il nostro motore di ricerca, Google Search, sia YouTube,

ovviamente con modalità diverse (essendo questi servizi molto diversi l’uno dall’altro).

Per quanto riguarda Google Search, i titolari di copyright possono segnalare risultati di ricerca

che rimandano a pagine con contenuti in palese violazione del loro diritto d’autore attraverso un

form apposito creato secondo le disposizioni del Digital Millennium Copyright Act (cd. DMCA,

ovvero la normativa statunitense che disciplina la tutela del copyright nella rete di internet ‐ anche

alla base del Content ID che si descriverà di seguito), che permette l’autocertificazione della

titolarità e comporta un tempestivo intervento di rimozione del provider.

A tal proposito, nonostante le richieste siano più che raddoppiate nel corso degli ultimi anni, il

tempo standard medio che impieghiamo per gestire queste richieste è di sole 6 ore e solo

nell’ultimo anno abbiamo rimosso più di 898 milioni di risultati dal motore di ricerca. Le

segnalazioni valide nei confronti di un sito producono anche un segnale che viene analizzato dagli

algoritmi del motore di ricerca e riconosciuto come indicatore di scarsa qualità del sito, che

risulterà conseguentemente declassato nel ranking dei risultati per le ricerche future. Inoltre,

Google indirizza gli utenti verso fonti legali per la fruizione dei medesimi contenuti, ad esempio

tramite i knowledge panels, che appaiono in alto a destra nella prima pagina dei risultati.

Per quanto riguarda YouTube, uno strumento molto efficace per la tutela del copyright e

combattere la pirateria è Content ID, un sistema scalabile e automatizzato grazie al quale i titolari

di copyright possono identificare i video di YouTube che includono contenuti di loro proprietà.

Creato nel 2007, Google ha investito oltre 60 Milioni di Dollari per sviluppare Content ID e

continua a dedicare attenzione e risorse affinché diventi sempre più efficace. Non a caso, nel 2013

questo strumento ha vinto un premio Emmy da parte dell’industria televisiva americana.

Possiamo, però, dire che è un orgoglio europeo, visto che il team di Content ID è basato a Zurigo.

Come funziona Content ID? Ogni volta che un utente qualsiasi carica un video, prima che sia

messo online questo viene analizzato e confrontato con i milioni di file di riferimento ‐ oltre 600

anni di contenuti ‐ che i nostri partner ci forniscono. Gli stessi partner ci indicano poi se quel

contenuto lo vogliono bloccare del tutto, oppure consentire ricevendo informazioni sulla sua

visualizzazione oppure monetizzarlo. Tutto questo, non solo possono farlo pianificando in anticipo

le proprie decisioni, ma anche differenziandole per Paese, per periodo di tempo e durata (pensate

alla Lega Calcio ‐ partner YouTube e Content ID ‐ e ai gol in Serie A: probabilmente la Lega vorrà

bloccare, in Italia, i video con i gol finché non avrà provveduto lei stessa a caricarli, dopodiché

consentirà l’upload da parte degli utenti ‐ che magari vogliono celebrare con altri fan “i migliori 10

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gol di…” ‐ consentendo così alla Lega anche di monetizzare tali contenuti). Il risultato è che

Content ID adesso gestisce efficacemente il 98% del materiale coperto da copyright di YouTube,

con il 90% delle richieste che viene monetizzata, per un totale di 3 miliardi di dollari elargiti ai

detentori di diritti.

Siamo orgogliosi del lavoro che Google sta svolgendo, anche insieme ai rappresentati delle

Istituzioni e agli altri leader della nostra industria per far sì che le aziende tech siano sempre

all’avanguardia nella lotta alla pirateria.

Proprio per questo, come ultimo argomento, mi preme condividere con voi alcune riflessioni

sulla recente proposta di Direttiva sul Copyright presentata dalla Commissione Europea lo scorso

14 settembre. A nostro avviso, è importante trovare un punto di equilibrio, che permetta da un lato

ai titolari di diritti d’autore di gestire e trarre profitto dal proprio lavoro, e dall’altro consenta lo

sviluppo della creatività e dell’innovazione del web. Purtroppo riteniamo che questo equilibrio

non sia ancora stato trovato, in particolare nel caso di due articoli.

L’ art. 11 sulla protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo

digitale, introduce un nuovo diritto per gli editori: la cosiddetta link tax o ancillary copyright, e cioè

la possibilità per gli editori di richiedere a piattaforme e aggregatori di corrispondere un

pagamento per mostrare link alle news e snippets tra i risultati delle ricerche.

Tale norma è un tentativo della Commissione di rispondere alla crisi dell’industria dei

contenuti, ma riteniamo non aiuterà a rilanciare il settore né a favorirne la transizione al digitale.

La stessa soluzione è stata già tentata in Germania e Spagna, con pessimi risultati. In Spagna la

legge ha portato alla chiusura di diversi aggregatori (incluso Google News) causando una

riduzione del traffico per i siti di notizie pari al 6% in media e pari al 14% per gli editori più piccoli

e causando circa 10 milioni di Euro di perdite all’anno.

Questo dimostra che pagare per fornire link che sono gratuiti, non solo non è una soluzione

possibile, ma porta a un minore pluralismo e a meno innovazione nell’ecosistema digitale.

Riteniamo che per favorire la transizione al digitale dell’editoria si debba puntare

sull’innovazione e la collaborazione, non su sussidi e regolamentazione.

Per questo Google in Italia ha stretto un accordo strategico con la Federazione Italiana Editori

Giornali (FIEG) per promuovere un approccio innovativo per la stampa italiana nellʹera digitale.

L’accordo prevede anche un investimento di base di 12 milioni di Euro da parte di Google nel

triennio che verrà realizzato in collaborazione con gli editori associati FIEG, i quali avranno

accesso a strumenti e formazione su diverse aree strategiche.

Per questo è stata creata la Digital News Initiative, una collaborazione tra Google e un piccolo

gruppo di organizzazioni europee operanti nel campo dell’informazione, cresciuta fino a diventare

un ecosistema di oltre 1000 organizzazioni che collaborano a supporto di un giornalismo di elevata

qualità.

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Grazie a DNI sono state sviluppate nuove soluzioni innovative e open‐source quali Accelerated

Mobile Pages e sono stati assegnati 27 Milioni di Euro per progetti di innovazione nel settore news

in 23 paesi ‐ ed altri 123 Milioni verranno assegnati nei prossimi 2 anni.

Vi è poi quanto previsto dall’ art. 13 che obbliga le piattaforme con user generated content, come

YouTube ma non solo, a concludere accordi preliminari con i titolari dei diritti, allo scopo di

impedire la diffusione illecita di materiali protetti sulle piattaforme.

In pratica si chiede alle piattaforme di monitorare preventivamente Internet, alla ricerca di

possibili contenuti illeciti, in violazione del principio sancito dalla direttiva e‐commerce secondo

cui non può essere imposto agli ISP un obbligo generale di sorveglianza. (art. 15 Direttiva E‐

Commerce 200/31/CE).

La norma, così come formulata, non solo è di difficile applicazione ma rischia di essere molto

dannosa perché:

‐ Incentiva le piattaforme ad oscurare o bloccare tutti quei contenuti per i quali non vi sia stato

un accordo commerciale, con gravi conseguenze per la libertà di informazione, nonché per la

qualità del servizio offerto agli utenti.

‐ Costituisce una barriera all’ingresso sul mercato di nuove piattaforme o un ostacolo per la loro

espansione.

‐ Costituisce un disincentivo alla implementazione di partnership e accordi di co‐

regolamentazione tra rappresentanti delle industrie, a danno soprattutto degli artisti

emergenti ed esterni ai principali canali promozionali e di rappresentanza.

In generale, l’attuazione di questa direttiva rischia di bloccare l’innovazione del mondo di

Internet e quindi di ostacolare il lavoro delle imprese ad alto tasso di innovazione come appunto le

start‐up.

In conclusione, riteniamo il confronto fra i diversi attori in gioco (i creators, i titolari dei diritti, i

rappresentanti dell’industria e le Istituzioni), sia preferibile ad ogni altra strada che porti verso

un’eccessiva regolamentazione. Autoregolamentazione e accordi tra le parti sono la via in grado di

preservare l’importante bilanciamento tra la tutela dei frutti della creatività e l’innovazione e

consentire a questo ecosistema, che coinvolge produttori dei contenuti, utenti, imprese del digitale

e tanti altri di continuare a crescere, così come sta crescendo il mercato.

a cura di P G C M B UINTARELLI BONOMO RUZZONE ARDANI … · Gianluca Campus). La presentazione è stata l’occasione per avviare con i Curatori e con molti ... europeo a fronte della

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