RÉGIMEN DE CONTROLES: en especial Fiscal. Apuntes Generales en SPD y TIC En el contexto del Estatuto Anticorrupción. [Ley 1474 de 2011]
RÉGIMEN DE CONTROLES: en especial Fiscal. Apuntes Generales en SPD y TIC
En el contexto del Estatuto Anticorrupción. [Ley 1474 de 2011]
RÉGIMEN DE CONTROLES: en especial Fiscal.
Apuntes Generales en SPD y TIC
En el contexto del Estatuto Anticorrupción. [Ley 1474 de 2011]
Carlos Alberto Atehortúa Ríos
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Tema Inicial.
• El valor de la comunidad académica, la coherencia y democratización del conocimiento.
• La discusión explicita y amplia sobre el fin de la ecuación Público = Estado. [Servicios, Funciones, Servidores, Bienes, Derecho]
• Insistencia en la especialidad del régimen jurídico y sus efectos.
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Unos temas en el orden del día.
1. Valor del precedente en el sistema de fuentes C-539-11 [ Ley 1395 en pensiones y daños] - C-634 de 2011 [Ley 1436 en CCA]
2. El cambio de orientación en el modelo de control fiscal a partir de la ley 1474. [del Canadiense al continental – paradigma del control]
3. La reglamentación legal del debido proceso sancionatorio ley 1437 artículos 47 a 53 pone de presente la importancia de la SU-620 de 1996.
4. La doctrina constitucional en objeto de tutela en controles: “disciplinables por la procuraduría particulares que administran recursos públicos”, “solidarios en proceso fiscales los contratistas sin consideración a la Gestión Fiscal. [C-338 de 2011, C-840-01]
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Unos temas en el orden del día
5. Las cuota de fiscalización en las ESP mixtas y privadas por parte de las contralorías territoriales. Ley 1416 “entidades descentralizadas del orden departamental y del Municipal y sus consecuencias.
6. La ley 1474, distingue claramente entre particular que ejerce función pública y particular que administra recursos el Estado ya la C-037 de 2003 se había referidos a los particulares que prestan servicios públicos.
7. Concepto de la Contraloría de Antioquia inicia camino del análisis económico en la interpretación en control fiscal., [27 - 07 – 11]
8 . La presunción de culpa grave y de dolo implica la inversión de la carga de la prueba y hace mas complejo el proceso de responsabilidad fiscal. [L 1474]
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SENTENCIAS EMBLEMÁTICAS EN ESTE CONTEXTO.
• C-066-97; C-736-07 y Su-1010-08 en relación con el régimen especial de los SP.
• C-318-96 sobre el régimen laboral.
• C-290-02 sobre control fiscal y aportes.
• C-953-99 sobre la existencia de sociedades mixtas.
• SU-620-96 normas procedimientos en materia fiscal.
• C-037-03 y C-338-11 Régimen disciplinario de particulares.
• Otras, C-186-11 y C-955-07, C-722-07, …
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Para tener siempre en cuenta en relación con el control fiscal
• Sólo puede ser deducida en relación con la gestión fiscal [C-840 de 2001]
• Sólo procede a titulo de imputación de culpa grave o dolo [C-619 de 2003]
• Los contralores carecen de competencias sancionatorias [C-484 y 661 de 2000]
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Presupuesto del análisis.
• Los SPD y las TIC tienen elementos comunes entre sí como su condición de SP, sujetos al régimen constitucional y legal especial, [Art. 365 de la CP].
• Es común el núcleo de su orientación no constituyen función pública, ni actividad privada libre, se sujetan a un derecho mixto, privado en la producción del bien objeto del servicio y publico en las relación con el usuario y el régimen de las autoridades.
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Presupuestos del análisis:
• Ni el Estado, ni los particulares dejan de ser lo que son “por prestar servicios públicos” sujetos a su régimen mixto.
• Las entidades de capital mixto tienen naturaleza jurídica propia. [C-953-99]
• La sentencia C-629-03 identifica los temas en que no existe libre configuración legislativa para las entidades descentralizadas, se incluye el control fiscal.
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La aplicación y el Impacto del EA
• El Estatuto consta 135 artículos, aun no culminados, trae al menos 6 tipos de medidas diferentes [administrativas, penales, disciplinarias, fiscales, pedagógicas e institucionales, contractuales, …] que aplican al sector de los SP en la medida que este se sujete al régimen ordinario de la administración pública.
• Las normas de la ley no hacen referencia explicita al sector de los SP y deben aplicarse pero a la Luz de las reglas de
interpretación propias del sector.
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Algunas situaciones relevantes, que contribuyen en la complejidad, …
• Los PDA y el surgimiento de ESP que no prestan servicios. [Prevenciones de los organismos de control]
• Un alto índice de desviación de los recursos parafiscales y recursos públicos. [SSSS]
• Convenios interadministrativos orientados a actividades diferentes al objeto de las ESP.
• El derecho aplicado a partir de conceptos e interpretaciones pragmáticas.
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Se suma Ley 1474: En materia Fiscal
• La presunción de dolo y culpa grave. [art. 118]
• La solidaridad. [Art. 119]
• Causales de cesación del proceso. [Art. 111]
• Procesos de única instancia. [Art. 110]
• Grupos de reacción inmediata [Art. 115]
• La coordinación con el control político. [ Art. 123]
• Los efectos en el control de legalidad. [Art. 125]
• El control fiscal social. [Art. 129]
• El control de advertencia en territoriales [art. 129]
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Conclusión.
• Se vive uno de los momentos más complejos para el control en general y afecta al sector de los SPD y las TIC.
• Se hace necesario volver sobre hitos básicos en el sector:
– El régimen jurídico especial del sector.
– El ejercicio del control a partir del régimen aplicable.
– La doctrina constitucional como criterio de interpretación.
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No es tan complejo si se acepta:
• Que una cosa es la naturaleza Jurídica y otra el régimen jurídico aplicable.
• Que las entidades descentralizadas que prestan SPD y C se someten a regímenes especiales. [C-736-07]
• Que el ejercicio del control fiscal no afecta el régimen aplicable. [C-066 de 1997]
• Que los Servidores de las ESP mixtas y privadas son particulares [C-318-96 y C-338-11]
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Lo orientador: En materia disciplinaria:
• Debe mantenerse la orientación de las sentencias C-599 de 1996, C-037 de 2003, C-722 de 2007 y C-338 de 2011; los particulares solo son disciplinables en cuanto ejerzan funciones públicas.
• El concepto de particular que ejerce función pública es el indicado en el artículo 44 de la ley 1474 y es diferente al de administrador de recursos públicos.
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Tres temas a profundizar
• La presunción de Culpa Grave o dolo. Sentencias. C-778-03, 484-02, 455-02 y 374-02 [presunción en repetición]
• La eliminación de causales de cesación del proceso, por motivos diferentes al pago.
• La solidaridad de la responsabilidad sin condicionarla a la existencia de gestión fiscal.
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Estructura de la Ley.
• Medidas Administrativas [artículos 1 al 12]
• Medidas Penales [artículos 13 al 40]
• Medidas disciplinarias [Artículos 41 al 60]
• Cabildero Artículo 61.
• Organización especial contra la corrupción [artículos 62 a 72]
• Políticas institucionales y pedagógicas. [Art. 73 a 81]
• Control a la contratación púbica [artículos 82 a 96]
• Medidas relacionadas con el control fiscal [Artículos 97 a 130]
• Aplicación a la representación [Arts. 131 a 134]
• Vigencia [Artículo 135]
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Aspectos en que llaman la atención.
• No separa y por el contrario asocia los diferentes modelos
de control. [Arts. 44, 123, 125, 129]
• En aspectos relevantes no excluye las ESP pero si a las EICE y las sociedades de economía mixta. [10, 74, 77]
• Necesidad de tener interventor o supervisor en los contratos de derecho privado de las entidades públicas [Art. 83]
• Los capítulos IV y IX [cabildeo y la representación] no culminan plenamente su objetivo. [Art. 61?]
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Aspectos en que llaman la atención [ y 2]
• Los artículos 2º y 84 introducen un literal k al numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80.
• Se separa de la doctrina de la Corte en materia de competencias disciplinarias funcionales. [C-037-03, C-338-11]
• Se separa de la doctrina de la Corte en relación con la gestión fiscal como presupuesto de la responsabilidad fiscal. [C-840-01]
• La presunción legal de culpa grave en algunos casos específicos. [La sentencia C-778-03, 484-02, 455-02 y 374-02 -presunción en repetición]
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Presunción de dolo:
• Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título.
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Presunción de culpa grave [1]
• a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante;
• b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado;
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Presunción de culpa grave [ y 2]
• c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas;
• d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos;
• e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales.
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