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CONCEPTO No

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOExpediente (41168): 13-001-23-31-003-2000-00299 01

ACCIN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Demanda contra la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.RESTITUCIONES MUTUAS-Derivadas de la declaratoria judicial de nulidad de contrato estatalSUPERINTENDENCIAS-Tienen como funcin principal la vigilancia del servicio pblico

EQUILIBRIO CONTRACTUAL-No se cuestion ni en las pretensiones de la demanda principal ni en la de reconvencinTeniendo en cuenta que tanto en las pretensiones de la demanda principal, como de la demanda de reconvencin no se cuestiona el equilibrio contractual del contrato, no haremos pronunciamiento al respecto, a pesar de que el tema fue objeto de argumentacin tanto de las partes como de los dictmenes periciales. Considera el Ministerio Pblico que este tema sera objeto de otra demanda contractual y no de la presente, en la cual el debate jurdico se centra en las causales de nulidad absoluta tanto del acto administrativo que aprob la modificacin del contrato como del contrato 005 de 1998, en el cual se concret dicha modificacin.

Debe sealarse que tanto la demanda principal como la de reconvencin presentan pretensiones econmicas indemnizatorias, diferentes a la restitucin del equilibrio econmico, sin embargo stas son presentadas como subsidiarias a la declaracin de nulidad absoluta tanto del acto administrativo proferido por la Superintendencia General de Puertos, Resolucin 0720 de junio 8 de 1998, como del Contrato de adicin No. 005 de junio de 1998. Por lo anterior, estas pretensiones slo seran abordadas en el evento de considerarse que proceden las declaraciones de nulidad solicitadas.

CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Son de origen legal y taxativas

Lo primero que debe sealarse es que las causales de nulidad de los actos administrativos son taxativas, como lo seala el artculo del Cdigo Contencioso Administrativo.

En este aspecto debemos recordar que las causales de nulidad absoluta de los actos administrativos son de origen legal y taxativas y que stas pueden ser las generales consagradas en el inciso segundo del artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, stas son: la infraccin de las normas en que deberan fundarse, la falta de competencia del funcionario o del organismo que lo expidi, su expedicin irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, fundarse en falsa motivacin o haberse expedido con desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri, o las especiales que consagre la ley.

CONTRATO DE CONCESIN PORTUARIA-El Superintendente General de Puertos s estaba facultado para firmarlosComo se observa de la simple lectura de las normas transcritas, el Superintendente General de Puertos s estaba facultado para firmar los contratos de concesin portuaria as como los contratos adicionales a nombre de la Nacin, puesto que as lo autorizaban expresamente las normas legales y reglamentarias vigentes al momento de celebrarse el contrato. Obsrvese que el requisito de autorizacin del Gobierno Nacional (artculo 8 Ley 1 de 1991) slo se requera cuando se autorizaba una concesin o una prrroga por un plazo superior a 20 aos, una vez otorgada la concesin, se puede prorrogar por acuerdo entre las partes segn el artculo 17 de la Ley 1 de 1991 y la Resolucin 0113 de 1992, artculo 4. Cada vez hasta por 20 aos, como ocurri en el presente caso.

Por lo anterior no se verifica la falta de competencia del organismo o del funcionario, ni la violacin del artculo 115 Constitucional, alegada, sin ningn fundamento, por el demandante, en contrava de las normas especiales que expresamente consagran dicha competencia.

CONCESIN PORTUARIA-Requisitos para concederla o prorrogarlaEste Despacho coincide con la apreciacin del Tribunal Administrativo en cuanto a que algunos de los procedimientos a que hace referencia la demanda como omitidos, rigen para otorgar la concesin pero no para prorrogarla, en este sentido, no es de recibo la interpretacin extensiva que propone el demandante con respecto a estos requisitos y procedimientos, puesto que la Ley 91 de 1991 los exige para conceder la concesin, mientras que al referirse a la prrroga, se limita a mencionarlos para exigir que se observen los fines de proteccin a la competencia que inspira estos procedimientos y en general la normatividad sobre la materia, no exigiendo que se vuelvan a realizar, as puede leerse en los artculos 9, 12 y 17 de la Ley 1 de 1991, la cual seala:

El demandante insiste en la apelacin que estos procedimientos y requisitos, los cuales considera desconocidos, son aplicables indistintamente al otorgamiento y a la prrroga de la concesin, por cuanto resultan son indispensables para garantizar la observancia de las normas de competencia, interpretacin que an bien encaminada, por cuanto atiende a los objetivos del derecho de audiencia, no corresponde al texto de las normas citadas, ni a los precedentes jurisprudenciales de la poca, por esta razn, no parece procedente, que para entonces se exija que se tuviesen en cuenta los criterios plasmados en la sentencia C-068 de 2009, la cual es presentada como argumento por el demandante.En cuanto al desconocimiento del requisito consagrado en el artculo 19 del Decreto 2681 de 1991 (Consejo Asesor), el cual consagra esta instancia como cuerpo consultivo de la Superintendencia General de Puertos y consagra la obligatoriedad de consultarlo cuando se proyecta el cambio de las condiciones de la modificacin del contrato de concesin. En este sentido, cabe razn al demandante en cuanto no obra en el expediente prueba de que se haya expedido el concepto por parte del Consejo Asesor, tambin considera este Despacho que el requisito de consulta implica que debe expedirse el concepto de la instancia respectiva. Sin embargo, en este caso puede comprobarse en las actas que el tema fue tratado en varias de las sesiones del Consejo Asesor (Consejo Asesor artculo 19 del Decreto 2681 de 1991 establece la consulta obligatoria pero no obliga. fue sometida la solicitud de prrroga al Consejo Asesor como consta en las Actas y que en la ltima de ellas consta que el tema se discuti ampliamente, manifestando los miembros del Consejo su opinin sobre las modificaciones del contrato, quedando pendiente la entrega del proyecto de Resolucin por parte del Superintendente General de Puertos, no obra prueba de que esta ltima parte se haya surtido.

Considera este Despacho que a pesar de que no se haya proferido el concepto, s se debati el tema en el consejo, es decir, se cumpli el objeto de la consulta, cual era que se debatiera la modificacin del contrato. Especialmente teniendo en cuenta que el concepto del Consejo Asesor no obligaba al Superintendente. Por lo anterior, considera esta Agencia del Ministerio Pblico que el requisito se cumpli, si bien de manera imperfecta, pero que esta falencia no es suficiente para declarar la nulidad de la Resolucin, especialmente, teniendo en cuenta que para la poca de los hechos no se haba desarrollado la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional con respecto a la observancia del requisito de consulta.

CONTRATO DE CONCESIN PORTUARIA-Afectacin de los principios de competencia y daos a terceros Afirma el demandante que la Superintendencia desconoci los propsitos de competencia en las que se inspiran los procedimientos descritos en los artculos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 01 de 1991, as como los derechos de terceros, por cuanto al omitir los procedimientos consagrados en estos artculos, impidi que estos intervinieran en el trmite de modificacin del contrato de concesin portuaria con lo cual se vulneraran los artculos 17 y 22 de la Ley 1 de 1991.

Al respecto, esta Agencia del Ministerio Pblico recuerda que las condiciones de competencia en materia portuaria deben analizarse de manera especfica con respecto a la naturaleza del servicio y la naturaleza de estos contratos, de tal manera que este principio hace referencia a la prohibicin fundamentalmente de tratamientos preferenciales que favorezcan una concesin frente a las dems concesiones otorgadas a otras Sociedades Portuarias.

CONCESIN PORTUARIA-Condiciones para otorgar permiso

Segn el marco normativo arriba citado tenemos que para que una Sociedad Portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprob una concesin portuaria debe, obtener permiso previ y escrito de la Superintendencia General de Puertos y para que la Superintendencia otorgue el permiso son necesarios las siguientes condiciones negativas:

a.- que no se infiera perjuicio grave e injustificado a tercero. b.- Si el cambio no es de tal naturaleza que desvirte los propsitos de competencia, en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artculos 9 a 12 de la Ley 1 de 1991.

CONCESIN PORTUARIA-La ampliacin del plazo no afect a otras concesionarias sino que mejor las condiciones de prestacin del servicio

Como puede observarse en este dictamen, este cargo la demanda carecen de fundamento. La ampliacin del Plazo a la concesin de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena al parecer no slo no ha afectado a otras concesionarias sino que adems, ha mejorado las condiciones de prestacin del servicio tanto para los usuarios como para el sector en general y se espera que al final de la concesin, se revierta para el Estado una importante infraestructura y know how, en materia de gestin portuaria por lo cual se solicitar que se desestimen las suplicas de la demanda.

Por lo anterior, no fue demostrado que el cambio en este caso desvirtu los propsitos de competencia que inspiraron los artculos en cita. Adicionalmente, esa era una valoracin que tenia que hacer la Superintendencia antes de otorgar el permiso.

CONCEPTO No. 85 /2012Bogot, D.C., 13 de marzo de 2012

SEORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA SUBSECCIN A

Consejera Ponente: doctora GLADYS AGUDELO ORDOEZ

E.

S.

D.

EXPEDIENTE: 13-001-23-31-003-2000-00299 01 (41168)

ACCION: Contractual

ACTOR: Nacin- Ministerio de Transporte

DEMANDADO: Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.Sentido del Concepto: Se solicita CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolvar el 10 de febrero de 2011, mediante la cual NIEGA tanto las pretensiones de la demanda como las de la demanda de reconvencin. Temas: nulidad de actos administrativos y contractual, modificacin plazo del contrato de concesin portuaria, competencia del Superintendente de Puertos. Falsa motivacin. Principio de competencia, principio de audiencia.

El Ministerio Pblico presenta a consideracin de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la funcin de la Procuradura General de la Nacin se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitucin Poltica y la Ley, la proteccin de los Derechos Humanos y la defensa del Patrimonio Pblico.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

La Nacin Ministerio de Transporte, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio de la accin de controversias contractuales instaur demandan contra la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. con el fin de que se declare la nulidad absoluta de la Resolucin 0720 del 8 de julio de 1998, Por la cual se otorga permiso a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. para la modificacin de los trminos de la concesin portuaria establecida en el contrato de concesin No. 007 del 08/07/93 y que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad absoluta del Contrato de Modificacin 005 del 19 de junio de 1993, celebrado entre la Nacin- Superintendencia General de Puertos (hoy denominada Superintendencia de Puertos y Transporte) y la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. As mismo, que se condene a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. a pagar a la Nacin la suma en pesos colombianos equivalente a ONCE MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL TRECIENTOS SESENTA Y NUEVE dlares de los Estados Unidos de Amrica, a la tasa representativa del da en que se efecte el pago o la suma que resulte probada dentro del proceso y que se condene en costas a la parte demandada.

1.2. Contestacin de la demanda y demanda de reconvencin

El apoderado de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. instaur demandan de reconvencin contra la Nacin- Ministerio de Transporte- Superintendencia General de Puertos con el fin de que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad absoluta del Contrato de Modificacin No. 005 de 19 de junio de 1998, se condene a la Nacin- Ministerio de Transporte- Superintendencia de Puertos y Transporte, a pagar los daos causados a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. por el Acto Unilateral, Resolucin 0720 de 8 de junio de 1998, por concepto de dao emergente la suma que resulte excedente a los ONCE MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL TRECIENTOS SESENTA Y NUEVE dlares de los Estados Unidos de Amrica, pactados en el Contrato No. 007 de 8 de julio de 1993, suscrito entre las partes, que haya invertido la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. en la ejecucin del Plan de Inversiones obligatorias determinado por el Contrato 005 de 19 de junio de 1998 y el valor actualizado de las cantidades pagadas por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. por concepto de los intereses pagados por los crditos adquiridos para realizar las mencionadas inversiones excedentes y los dems gastos ocasionados con la proyeccin y realizacin de dichas inversiones.

Como lucro cesante reclama la cantidad equivalente a los rendimientos que habra producido el dinero utilizado en dichas inversiones a la tasa de inters bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria en cada periodo y el costo de la oportunidad perdida por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. por las sumas que dejar de percibir la contratista en el periodo 2013- 2033 como consecuencia de la nulidad del Contrato de modificacin No. 005 de 19 de junio de 1998.

La demandada interpuso las excepciones de insuficiencia de poder y falta de legitimacin en la causa por pasiva del Ministerio de Transporte, por no ser parte en el Contrato.

Las dos partes pidieron que se condene en costas a la contraparte.

1.5. Sentencia de Primera Instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolvar, mediante Sentencia del 10 de febrero de 2011, presenta las siguientes consideraciones y declaraciones:

1.3.1. Seala que las excepciones presentadas por la demandada no prosperan

1.3.2. Concluye que no se verifican las causales de nulidad alegadas contra el Acto Administrativo demandado, Resolucin 0720 del 8 de junio de 1998 ni del contrato adicional No. 005 del 19 de junio de 1998.

1.3.3. En consecuencia, deniega las pretensiones tanto de la demanda como de la demanda de reconvencin.

1.4. Argumentos de la apelacin

Apelaron la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolvar el demandante, Nacin-Ministerio de Transporte, quien reiter los cargos y argumentos de la demanda; el demandando, Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, pidiendo que se condene en costas al demandante y la Corporacin Investigativa de la Gestin Pblica Veedura Ciudadana Nacional. Posteriormente, el apoderado de la demanda presenta escrito de solicitud de prelacin de fallo (Fl. 1067), teniendo en cuenta que la controversia debe definir si se hace efectiva o no la prrroga del contrato de Concesin por el trmino de 20 aos, a partir del prximo 8 de julio de 2013.

II.CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PBLICO2.1. Problema Jurdico. Los problemas jurdicos planteados pueden ser expresados en los siguientes trminos:

2.1.1. Esta viciada de nulidad absoluta la Resolucin No. 0720 de 1998, por violacin de los artculos 29, 209, 333 Y 334 de la Constitucin Poltica, de la Ley 1 de 1991 y de sus decretos reglamentarios o de la Ley 80 de 1993, por falta de competencia del Superintendente de Puertos, por inobservancia de los requisitos, procedimientos y conceptos previos, por falsa motivacin o por violacin de las normas de competencia consagradas en las mencionadas normas?

2.1.2. Por las mismas razones est viciado de nulidad el Contrato Adicional No. 005 del de junio de 1998 celebrado entre la Superintendencia de Puertos y la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, mediante el cual se prorroga el plazo de la concesin y se modifican las contraprestaciones de la Nacin?

2.1.3. Solamente en el evento de que se verifique la nulidad del acto administrativo y del contrato arriba mencionados, se pasara a estudiar las pretensiones econmicas, de carcter subsidiario, de la demanda y de la demanda de reconvencin.2.2. Marco Terico.

A continuacin se presenta el marco normativo y jurisprudencial que sirve de referente para el concepto que emite esta Agencia del Ministerio Pblico.

2.2.1. Marco normativo

Como normas bsicas para resolver los problemas jurdicos presentados tenemos:

2.2.1.1. La Constitucin Poltica, artculos 2, 29, y en particular el artculo 333 el cual seala:

ARTICULO 333. La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley.

La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional.

La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.

2.2.1.2. Ley 80 de 1993

Artculo 34 Contratos estatales ()

4o. Contrato de Concesin. Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.

ARTCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems cuando:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal;

3o. Se celebren con abuso o desviacin de poder;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacin de la reciprocidad de que trata esta ley.

ARTCULO 46. DE LA NULIDAD RELATIVA. Los dems vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho comn constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificacin expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) aos contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.

2.2.1.3. Ley 1 de 1991 Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Martimos y se dictan otras disposicionesARTICULO 2o. Planes de expansin portuaria. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte presentar al CONPES para su aprobacin, cada dos aos los planes de expansin portuaria que se referirn a:

2.1. La conveniencia de hacer inversiones en nuevas instalaciones portuarias, para facilitar el crecimiento del comercio exterior colombiano; para reducir el impacto de los costos portuarios sobre la competitividad de los productos colombianos en los mercados internacionales y sobre los precios al consumidor nacional; para aprovechar los cambios en la tecnologa portuaria y de transporte; y para conseguir el mayor uso posible de cada puerto.

2.3. Las inversiones pblicas que deben hacerse en actividades portuarias, y las privadas que deben estimularse. Los planes sin embargo, no se referirn, en lo posible a empresas especficas.

()

Las inversiones pblicas que se hagan, las concesiones que se otorguen, las contraprestaciones que se establezcan, y las tarifas que se autoricen, se ceirn a tales planes.

Los planes de expansin portuaria se expedirn por medio de decretos reglamentarios de los planes y programas de desarrollo, econmico y social, de los de obras pblicas que apruebe el Congreso, y de esta Ley. En ausencia de los planes que debe expedir el Congreso, se harn por decreto reglamentario de esta Ley.

Artculo 8o. Plazo y Reversin. El plazo de las concesiones ser de veinte aos por regla general. Las concesiones sern prorrogables hasta 20 aos ms. Pero excepcionalmente podr ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operacin, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al pblico en sus puertos.

Todas las construcciones e inmuebles por destinacin que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso pblico objeto de una concesin sern cedidos gratuitamente a la Nacin, en buen estado de operacin, al terminar aqulla.

Artculo 9o. Peticin de concesin. Las personas que deseen que se otorgue una concesin portuaria, harn la peticin respectiva a la Superintendencia General de Puertos.

La solicitud debe llenar los siguientes requisitos ().Artculo 12. Aprobacin de la concesin.()La resolucin que aprueba la concesin se comunicar al peticionario, a las autoridades a que se refiere el artculo anterior, y a todos los intervinientes.

Dentro de los diez das siguientes a la expedicin de la resolucin, cualquiera de las autoridades a las que se refiere el artculo 11 podr oponerse a ella,()Artculo 17. Cambio en las condiciones de la concesin. Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprob una concesin portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que slo lo otorgar si con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a terceros, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirte los propsitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artculos 9o, 10, 11, y 12, de esta Ley. Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesin, podr variarse la contraprestacin que se paga a la Nacin, as como el plazo.

"Artculo 20. Planes de expansin portuaria. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte presentar al CONPES para su aprobacin, cada dos aos los planes de expansin portuaria que se referirn a:

2.5. Las metodologas que deben aplicarse de modo general al autorizar tarifas a las sociedades portuarias; o los criterios que deben tenerse en cuenta antes de liberar el sealamiento de tarifas.

Las inversiones pblicas que se hagan, las concesiones que se otorguen, las contraprestaciones que se establezcan, y las tarifas que se autoricen, se ceirn a tales planes.

Los planes de expansin portuaria se expedirn por medio de decretos reglamentarios de los planes y programas de desarrollo econmico y social, de los de obras pblicas que apruebe el Congreso, y de esta Ley. En ausencia de los planes que debe expedir el Congreso, se harn por decreto reglamentario de esta Ley.

Artculo 22. Restricciones indebidas a la competencia. Se prohbe realizar cualquier acto o contrato que tenga la capacidad, el propsito, o el resultado, de restringir en forma indebida, la competencia entre las sociedades portuarias. Se entienden por restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:

22.1. El cobro de tarifas que no cubra los gastos de operacin de una sociedad u operador portuario.

22.2. La prestacin gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.

22.3. Los acuerdos para repartiese cuotas o clases de carga, o para establecer tarifas.

22.4. Las que describe el Ttulo V del Libro Primero del Decreto 410 de 1971 (Cdigo de Comercio) sobre competencia desleal, y las normas que lo complementen o sustituyan.

Artculo 24. Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social y adopcin de Planes de Expansin Portuaria. Corresponde al Gobierno Nacional, por recomendacin del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, CONPES, y previo estudio del Departamento Nacional de Planeacin, adoptar por medio de decretos los Planes de Expansin Portuaria. El mismo procedimiento se seguir para reformar tales planes.

Artculo 26. Competencia de la Superintendencia General de Puertos. La Superintendencia General de Puertos, ejercer sus facultades respecto de las actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles costeros, y en aquellas partes de los ros donde Puertos de Colombia tena instalaciones.

()

Artculo 27.4. Otorgar por medio de resolucin motivada las concesiones portuarias, modificarlas y declarar su caducidad; controlar la reconstruccin de puertos, muelles y embarcaderos.

El Consejo Asesor ser un cuerpo consultivo y sus opiniones y dictmenes no obligarn al Superintendente General de Puertos. Este ltimo podr convocarlo cada vez que lo crea conveniente y ser obligatorio que lo consulte en los siguientes casos:

1. Para aprobar o negar una concesin portuaria o cuando se proyecte el cambio de las condiciones de la misma.2.2.1.4. Decreto 2681 de 1991 Por el cual se establece la estructura y se determinan las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia General de Puertos.Artculo 4o. funciones. La Superintendencia General de Puertos ejercer las siguientes funciones:

()9. Otorgar por medio de resolucin motivada las concesiones, autorizaciones y licencias portuarias, modificarlas y declarar su caducidad o su prrroga; controlar la reconstruccin de puertos, muelles y embarcaderos.

10. Tramitar y celebrar a nombre de la Nacin los contratos administrativos de concesiones portuarias de conformidad con el ordinal 5.2 del artculo 5o. de la Ley 01 de 1991.

Artculo 6o. del Superintendente General de Puertos. El Superintendente General de Puertos es agente del Presidente de la Repblica, de su libre nombramiento y remocin. Como jefe del organismo le corresponde ejercer las siguientes funciones:11. Por medio de resolucin motivada aprobar y otorgar las concesiones, autorizaciones o licencias portuarias, aprobar sus modificaciones y declarar su caducidad; o su prrroga; controlar la reconstruccin de puertos, muelles y embarcaderos, as mismo, otorgar permiso escrito para cambiar las condiciones en las cuales se aprob una concesin portuaria en los casos a que se refiere el artculo 17 de la Ley 01 de 1991.Artculo 19. Consejo Asesor ()El Consejo Asesor ser un cuerpo consultivo y sus opiniones y dictmenes no obligarn al Superintendente General de Puertos. Este ltimo podr convocarlo cada vez que lo crea conveniente y ser obligatorio que lo consulte en los siguientes casos:

1. Para aprobar o negar una concesin portuaria o cuando se proyecte el cambio de las condiciones de la misma.

2.2.1.5. Decreto 838 de 1992 reglamentario de la Ley 1 de 991Articulo 28. Modificacin de los trminos de la concesin. Si una Sociedad Portuaria desea cambiar las condiciones en las cuales se aprob una concesin portuaria deber obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos. Esta entidad, previa comprobacin de que con ello no se limita en forma indebida la competencia, ni se infiere perjuicio grave e injustificado a terceros, expedir la resolucin que otorgue el permiso."

2.2.1.5. Cdigo Civil

Artculo 1741 (nulidad absoluta y relativa). La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay as mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.2.2.1.5. Resolucin 113 de 1992 Por la cual se definen los trminos para otorgar concesiones portuarias y se invita a participar en la constitucin de estas sociedades

Artculo 4.- "Trmino de la concesin. El trmino por el cual se darn las concesiones de que trata esta Resolucin ser de veinte aos prorrogables de acuerdo entre las partes y siguiendo las pautas dadas por la presente reglamentacin para los cambios en las condiciones de la concesin."2.2.1.6. Cdigo Contencioso Administrativo

Los artculos pertinentes art. 87, 149, 207, entre otros. En particular, debe recordarse que el artculo 84 de esta normatividad al referirse a las causales de nulidad de los actos administrativos seala en su inciso segundo:Artculo 84. ()

Proceder no slo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberan fundarse, sino tambin cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri.

2.2.1.5. El Contrato 007 de 8 de julio de 1993Clausula Octava: Plazo. El plazo de la concesin portuaria otorgada en virtud del presente contrato es de veinte (20) aos contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del mismo. Antes del vencimiento del plazo indicado, las partes podrn prorrogar el trmino de concesin por periodos de veinte (20) aos mximo, cada vez y as sucesivamente. Para los fectos de las prrrogasel CONCESIONARIO deber solicitar por escrito a la SUPERINTENDENCIA el otorgamiento de la prrroga, con una antelacin por lo menos de seis (6) meses calendario a la fecha de expiracin del respectivo plazo. Si la solicitud no se presenta o se hace sin la antelacin indicada. Si la solicitud no se presenta o se hace sin la antelacin indicada, el CONCESIONARIO perder el derecho a continuar con la concesin. Presentada en tiempo la solicitud de prorroga, la SUPERINTENDENCIA, la estudiar y emitir su decisin, mediante la suscripcin de un contrato adicional, en el cual se indicar el trmino de la prrroga y se pactar la obligacin del CONCESIONARIO de ampliar las garantas, por un tiempo igual al de la prrroga y de conformidad con las disposiciones vigentes. La tramitacin del contrato adicional no impide la continuidad del contrato de concesin principal.

2.2.2. Marco Jurisprudencial

Con respecto a las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria judicial de nulidad de un contrato estatal, ha sealado el Consejo de Estado:"( ... ) 2.8 Restituciones mutuas.

"La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurdico la relacin que naci viciada -o la clusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedicin del acto o contrato anulado; cada una de las partes est en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestacin durante la vigencia.. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 14.390, C.P.: Mauricio Fajardo Gmez).2.3. Premisas fcticas

De los copiosos documentos aportados al expediente, se relacionan a continuacin los que resultan necesarios para analizar los problemas jurdicos planteados:

2.3.1. Copia autntica del Contrato de Concesin 007 del 02 de agosto de 1993 celebrado entre la Superintendencia General de Puertos y la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A (Fls. 39 a 90, Cuaderno principal 01).

2.3.2. Copia autntica de la peticin fechada el 4 de octubre de 1997 en la cual la Concesionaria solicita a la Superintendencia General de Puertos con base en el artculo 8 de la Ley 1a de 1991, la prorroga en su periodo de concesin por 20 aos adicionales a los concedidos inicialmente; as como la revisin de las contraprestaciones como lo dispone el documento CONPES 2550-VINS-MOPT de septiembre 4 de 1991, Plan de Expansin. (Fl. 94 cuaderno principal 01)2.3.3. Carta de abril 15 de 1998 respuesta de la Superintendencia General de Puertos en la cual manifiesta la inconveniencia de la prorroga pedida; pero le sugiere a la petente que haga uso de la facultad que tienen las sociedades portuarias, para solicitar la aprobacin a dichas modificaciones de conformidad con lo consagrado en el artculo 17 de la Ley 1 a de 1991. (Fl. 95 cuaderno 01 principal)2.3.4. Carta de abril 17 de 1998 del Dr. SALAS TRUJILLO a la Superintendencia de Puertos (Fls. 96 a 97 cuaderno 01).

2.3.5. Copia de la solicitud de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. a la Superintendencia General de Puertos sobre modificacin del contrato de concesin portuaria No. 007 de.1993. Con fecha de mayo 8 de 1998 (Fl. 98 a 107).2.3.6. Comunicacin del 21 de mayo de 1997 de la Superintendencia de Puertos a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena sobre aprobacin del Plan Maestro de Desarrollo 1997-2002 (Fl. 102).

2.3.7. Copia de las siguientes Actas del Consejo Asesor:

Acta18 del Consejo Asesor (Fls. 113 a 120. Punto 5 del orden del da).

Acta 19 del Consejo Asesor (Fls. 121 a 129. Punto 5 del orden del da).

Acta 20 del Consejo Asesor (Fls. 130 a 139. Punto 6 orden del da CONPES).

Acta 21 del Consejo Asesor (Fls. 140a 150. Punto 6 orden del da).

Acta 22 del Consejo Asesor (Fls. 151 a 163. Punto 4 orden del da, se debate en extenso el tema de la adicin contractual objeto del presente litigio).

Constancia de revisin del proyecto de acta 22 del 4 de junio de 1998 (fls 164 y 165). Acta No. 23 del Consejo Asesor (fls 166 a 202). 2.3.8. Resolucin No. 0720 del 8 de junio de 1998 por medio de la cual se otorga permiso a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena para la modificacin de los trminos de la concesin portuaria establecidos en el contrato No. 007 del 8 de julio de 1993 (Fls. 203 a 218)2.3.9. Contrato de Modificacin No. 005 del junio de 1993 (Fls. 220 a 236).

2.3.10. Resolucin 0113 del 5 de noviembre de 1992 por medio de la cual se definen los trminos para otorgar concesiones portuarias a las Sociedades Portuarias Regionales (Fls. 360 a 364 cuaderno No. 03).

2.3.11. Peritaje de Eduardo Vsquez Villegas, ingeniero naval (Fl.1-72) 2.3.12. Peritaje Jorge Gonzlez Rodrguez, economista (folios 484 a 515 ltimo cuaderno).

2.3.13. Peritaje de Juan Carlos Fras, contador (Fls. 517 a 533)

.

2.3.14. Peritaje de Guaneme Pinilla y Bteman Durn (folio 4 del cuaderno 8 del despacho comisorio al Tribunal Administrativo de Cundinamarca)

2.4. El caso concreto

A partir del marco terico y de las pruebas allegadas al plenario, se pasa a analizar los problemas jurdicos planteados.

2.4.1. Introduccin

2.4.1.1. En este caso, se trata de un tema de considerable complejidad, en primer lugar por cuanto est regido por una normatividad especfica, que represent para el momento de la celebracin del contrato, la trasformacin del sistema portuario en Colombia, muchas de cuyas normas han sido posteriormente objeto de reforma. El contexto fctico en el cual se produjeron los actos jurdicos demandados, es el contexto de modernizacin del tema portuario en Colombia, las normas adoptadas buscan desarrollar la poltica pblica en este sector, proceso que implicaba la tanto el direccionamiento de la inversin pblica como el estmulo de la inversin privada hacia la organizacin, desarrollo de infraestructura, portuaria, estabilizacin de las condiciones de prestacin del servicio, estmulo de la competencia, profesionalizacin en la prestacin del servicio portuario y relacionados, seguridad jurdica, garanta de las reversin de las inversiones a favor de la Nacin, de conformidad con lo consagrado en la Ley 80 de 1993, para los contratos de concesin.

Las contraprestaciones para la Nacin se calculaban con fundamento en la metodologa establecida para determinar el monto que deba ser pagado por el uso de la infraestructura existente y de las playas y bajamar dados en concesin, as como lo correspondiente a la tasa porcentual de vigilancia y las cargas impositivas del orden nacional sobre los ingresos de estas Sociedades.

Esta poltica corresponda al proceso de apertura econmica fijada por el Gobierno de la poca, la cual requera la modernizacin y ampliacin de la capacidad portuaria y el mejoramiento de la eficiencia en estos servicios. Transformacin indispensable y urgente para responder a las necesidades del comercio exterior y a sus proyecciones.

En este contexto, se transforma la Superintendencia General de Puertos y se otorgan al Superintendente funciones que no corresponden, en principio, a los objetivos misionales de las superintendencia, las cuales, tienen como funcin principal la vigilancia del servicio pblico que se les encomienda y no la gestin administrativa del mismo. Sin embargo, a pesar de lo sui generis de esta situacin y de la forma en que en ese momento se celebraban los contratos de concesin de puertos, debe considerarse que ese es el contexto normativo al que debemos referirnos para analizar la presunta nulidad tanto de la Resolucin 0720 de 1998 como del contrato adicional 005 de 1998 celebrado entre las partes del litigio.

2.4.1.2. De otra parte, el tema mismo, representa complejidad tcnica en lo atinente a los trminos del contrato, la cual slo debe ser abordada en lo estrictamente necesario para determinar tanto las posibles causales de nulidad del acto administrativo y del contrato demandados, como para observar si se present o no la alegada violacin de las normas de competencia al favorecer a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. con esta prrroga del contrato inicial, 007 de 1993.2.4.1.3. Teniendo en cuenta que tanto en las pretensiones de la demanda principal, como de la demanda de reconvencin no se cuestiona el equilibrio contractual del contrato, no haremos pronunciamiento al respecto, a pesar de que el tema fue objeto de argumentacin tanto de las partes como de los dictmenes periciales. Considera el Ministerio Pblico que este tema sera objeto de otra demanda contractual y no de la presente, en la cual el debate jurdico se centra en las causales de nulidad absoluta tanto del acto administrativo que aprob la modificacin del contrato como del contrato 005 de 1998, en el cual se concret dicha modificacin.

Debe sealarse que tanto la demanda principal como la de reconvencin presentan pretensiones econmicas indemnizatorias, diferentes a la restitucin del equilibrio econmico, sin embargo stas son presentadas como subsidiarias a la declaracin de nulidad absoluta tanto del acto administrativo proferido por la Superintendencia General de Puertos, Resolucin 0720 de junio 8 de 1998, como del Contrato de adicin No. 005 de junio de 1998. Por lo anterior, estas pretensiones slo seran abordadas en el evento de considerarse que proceden las declaraciones de nulidad solicitadas.Sorprende observar que la demanda principal tiene como pretensin las mencionadas declaraciones de nulidad pero, de otra parte, pretende mostrar que el cambio de las condiciones fcticas ha conllevado a un desequilibrio contractual en detrimento del patrimonio pblico y en particular de la Nacin; sin embargo, no presenta la declaracin y valoracin de dicho desequilibrio ni siquiera como una pretensin subsidiaria, en caso de que no prospere la declaracin de nulidad absoluta de los actos jurdicos demandados, estrategia jurdica que impide al juez contencioso administrativo pronunciarse sobre el tema. Por lo anterior, nos centraremos en el debate jurdico planteado en las apelaciones, el cual implica fundamentalmente una confrontacin normativa, con excepcin de lo que corresponde a la valoracin de las condiciones de competencia, para lo cual, adems, nos apoyaremos en los dictmenes periciales.Lo primero que debe sealarse es que las causales de nulidad de los actos administrativos son taxativas, como lo seala el artculo del Cdigo Contencioso Administrativo.2.4.2. Presunta nulidad absoluta de la Resolucin 0720 de 1998 proferida por la, entonces denominada, Superintendencia General de Puertos.

Esta Agencia del Ministerio Pblico considera que asiste razn al Tribunal Administrativo de Bolvar, al concluir que la Resolucin 0720 de 1998 no est viciada de nulidad.

En este aspecto debemos recordar que las causales de nulidad absoluta de los actos administrativos son de origen legal y taxativas y que stas pueden ser las generales consagradas en el inciso segundo del artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo, stas son: la infraccin de las normas en que deberan fundarse, la falta de competencia del funcionario o del organismo que lo expidi, su expedicin irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, fundarse en falsa motivacin o haberse expedido con desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri, o las especiales que consagre la ley.

El demandante presenta varias de estas causales genricas en la demanda, e insiste en sus argumentos en el recurso de apelacin, con respecto a los argumentos presentados en el recurso esta Agencia del Ministerio Pblico considera que la causal de infraccin de las normas en que debera fundarse, (en particular las normas constitucionales, los artculos 8, 9, 10, 11, 12, 17 Y 22 de la Ley 1a de 1991, el artculo 19 del Decreto 2681 de 1991, la Ley 80 de 1993 y las clusulas del Contrato No. 007 de 1993), se analizar al evaluar las dems causales as: 2.4.2.1. La Resolucin 0720 de 1998, proferida por la Superintendencia General de Puertos, fue expedida por el funcionario competente.

As, en las normas citadas en el marco normativo de este concepto observamos que carece de fundamento la afirmacin del demandante, segn la cual el competente para aprobar la adicin del contrato y celebrar el correspondiente contrato adicional era el Gobierno Nacional, representado por el Ministerio de Transporte y no por el Superintendente General de Puertos. Adicionalmente, el apoderado de la demanda no cita ninguna norma que consagre esa supuesta competencia, como corresponde al principio de legalidad consagrado en el artculo 6 de la Constitucin Poltica. Lo anterior se desvirta con la simple cita de las siguientes normas:Artculo 17. Cambio en las condiciones de la concesin. Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprob una concesin portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos ().Artculo 26. Competencia de la Superintendencia General de Puertos. La Superintendencia General de Puertos, ejercer sus facultades respecto de las actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles costeros, y en aquellas partes de los ros donde Puertos de Colombia tena instalaciones.

()

Artculo 27.4. Otorgar por medio de resolucin motivada las concesiones portuarias, modificarlas y declarar su caducidad; controlar la reconstruccin de puertos, muelles y embarcaderos.

Por su parte, el Decreto 2681 de 1991 Por el cual se establece la estructura y se determinan las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia General de Puertos, seala expresamente:

Artculo 4o. funciones. La Superintendencia General de Puertos ejercer las siguientes funciones:

()

9. Otorgar por medio de resolucin motivada las concesiones, autorizaciones y licencias portuarias, modificarlas y declarar su caducidad o su prrroga; controlar la reconstruccin de puertos, muelles y embarcaderos.

10. Tramitar y celebrar a nombre de la Nacin los contratos administrativos de concesiones portuarias de conformidad con el ordinal 5.2 del artculo 5o. de la Ley 01 de 1991.

Artculo 6o. del Superintendente General de Puertos. El Superintendente General de Puertos es agente del Presidente de la Repblica, de su libre nombramiento y remocin. Como jefe del organismo le corresponde ejercer las siguientes funciones:

11. Por medio de resolucin motivada aprobar y otorgar las concesiones, autorizaciones o licencias portuarias, aprobar sus modificaciones y declarar su caducidad; o su prrroga; controlar la reconstruccin de puertos, muelles y embarcaderos, as mismo, otorgar permiso escrito para cambiar las condiciones en las cuales se aprob una concesin portuaria en los casos a que se refiere el artculo 17 de la Ley 01 de 1991.

Como se observa de la simple lectura de las normas transcritas, el Superintendente General de Puertos s estaba facultado para firmar los contratos de concesin portuaria as como los contratos adicionales a nombre de la Nacin, puesto que as lo autorizaban expresamente las normas legales y reglamentarias vigentes al momento de celebrarse el contrato. Obsrvese que el requisito de autorizacin del Gobierno Nacional (artculo 8 Ley 1 de 1991) slo se requera cuando se autorizaba una concesin o una prrroga por un plazo superior a 20 aos, una vez otorgada la concesin, se puede prorrogar por acuerdo entre las partes segn el artculo 17 de la Ley 1 de 1991 y la Resolucin 0113 de 1992, artculo 4. Cada vez hasta por 20 aos, como ocurri en el presente caso.

Por lo anterior no se verifica la falta de competencia del organismo o del funcionario, ni la violacin del artculo 115 Constitucional, alegada, sin ningn fundamento, por el demandante, en contrava de las normas especiales que expresamente consagran dicha competencia.

2.4.2.2. Expedicin irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

Seala el demandante que no se cumpli con el requisito de publicacin de la solicitud de modificacin y tampoco se observ la obligacin de citacin a terceros y a otras autoridades indicadas en el artculo 10 de la Ley 01 de 1991 para que expresaran sobre la legalidad y conveniencia de la solicitud ni la notificaciones sealadas en el artculo 12 de la misma ley.

Este Despacho coincide con la apreciacin del Tribunal Administrativo en cuanto a que algunos de los procedimientos a que hace referencia la demanda como omitidos, rigen para otorgar la concesin pero no para prorrogarla, en este sentido, no es de recibo la interpretacin extensiva que propone el demandante con respecto a estos requisitos y procedimientos, puesto que la Ley 91 de 1991 los exige para conceder la concesin, mientras que al referirse a la prrroga, se limita a mencionarlos para exigir que se observen los fines de proteccin a la competencia que inspira estos procedimientos y en general la normatividad sobre la materia, no exigiendo que se vuelvan a realizar, as puede leerse en los artculos 9, 12 y 17 de la Ley 1 de 1991, la cual seala:Artculo 9o. Peticin de concesin. Las personas que deseen que se otorgue una concesin portuaria, harn la peticin respectiva a la Superintendencia General de Puertos.

La solicitud debe llenar los siguientes requisitos ().

Artculo 12. Aprobacin de la concesin.

()La resolucin que aprueba la concesin se comunicar al peticionario, a las autoridades a que se refiere el artculo anterior, y a todos los intervinientes.

Dentro de los diez das siguientes a la expedicin de la resolucin, cualquiera de las autoridades a las que se refiere el artculo 11 podr oponerse a ella,()Artculo 17. Cambio en las condiciones de la concesin. Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprob una concesin portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que slo lo otorgar si con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a terceros, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirte los propsitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artculos 9o, 10, 11, y 12, de esta Ley. Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesin, podr variarse la contraprestacin que se paga a la Nacin, as como el plazo.

El demandante insiste en la apelacin que estos procedimientos y requisitos, los cuales considera desconocidos, son aplicables indistintamente al otorgamiento y a la prrroga de la concesin, por cuanto resultan son indispensables para garantizar la observancia de las normas de competencia, interpretacin que an bien encaminada, por cuanto atiende a los objetivos del derecho de audiencia, no corresponde al texto de las normas citadas, ni a los precedentes jurisprudenciales de la poca, por esta razn, no parece procedente, que para entonces se exija que se tuviesen en cuenta los criterios plasmados en la sentencia C-068 de 2009, la cual es presentada como argumento por el demandante.En cuanto al desconocimiento del requisito consagrado en el artculo 19 del Decreto 2681 de 1991 (Consejo Asesor), el cual consagra esta instancia como cuerpo consultivo de la Superintendencia General de Puertos y consagra la obligatoriedad de consultarlo cuando se proyecta el cambio de las condiciones de la modificacin del contrato de concesin. En este sentido, cabe razn al demandante en cuanto no obra en el expediente prueba de que se haya expedido el concepto por parte del Consejo Asesor, tambin considera este Despacho que el requisito de consulta implica que debe expedirse el concepto de la instancia respectiva. Sin embargo, en este caso puede comprobarse en las actas que el tema fue tratado en varias de las sesiones del Consejo Asesor (Consejo Asesor artculo 19 del Decreto 2681 de 1991 establece la consulta obligatoria pero no obliga. fue sometida la solicitud de prrroga al Consejo Asesor como consta en las Actas Nos. 18 del 18 de diciembre de 1997 (Fl 113 C. Tribunal) No. 19 del 15 de enero de 1998(Fl. 121 C. Trib.), No. 20 del 11 de febrero de 1998 (Fl. 130 C. Tribunal) No. 21 del 28 de abril de 1998 (Fl.140 C. Tribunal) No. 22 del 4 de junio de 1998 (Fl. 151 C. Tribunal)) y que en la ltima de ellas consta que el tema se discuti ampliamente, manifestando los miembros del Consejo su opinin sobre las modificaciones del contrato, quedando pendiente la entrega del proyecto de Resolucin por parte del Superintendente General de Puertos, no obra prueba de que esta ltima parte se haya surtido. Considera este Despacho que a pesar de que no se haya proferido el concepto, s se debati el tema en el consejo, es decir, se cumpli el objeto de la consulta, cual era que se debatiera la modificacin del contrato. Especialmente teniendo en cuenta que el concepto del Consejo Asesor no obligaba al Superintendente. Por lo anterior, considera esta Agencia del Ministerio Pblico que el requisito se cumpli, si bien de manera imperfecta, pero que esta falencia no es suficiente para declarar la nulidad de la Resolucin, especialmente, teniendo en cuenta que para la poca de los hechos no se haba desarrollado la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional con respecto a la observancia del requisito de consulta. 2.4.2.3. Vulneracin de las normas que lo fundamentan por el contenido de la Resolucin No. 0720 del 8 de junio de 1998 Seala el apelante que la norma est viciada de nulidad por conceder una prrroga de veinte aos al contrato inicial, otorgado igualmente por un plazo de veinte aos y por hacerse otorgado dicha prrroga a menos de cinco aos de alebrado el contrato inicial, con lo cual, seala, se vulneran los artculos 8 y 22 de la Ley 01 de 1991.

Sin embargo, como se seal, el artculo 8 hace referencia al otorgamiento inicial de una concesin, caso en el cual es posible que excepcionalmente, a juicio del Gobierno Nacional, se haga por un plazo superior a 20 aos, situacin que no corresponde al caso que nos ocupa, relativo a la adicin del contrato y no a su celebracin inicial.

En cuanto a la presunta vulneracin del artculo 22 de la misma ley, lo abordaremos ms adelante, al analizar el desconocimiento de las normas de competencia.

2.4.2.4. Falsa motivacin

Al respecto, considera esta Agencia del Ministerio Pblico que no se observa falsa motivacin si se observan los fines consagrados en el artculo 2 de la Ley 1 de 1991, el cual seala:

ARTICULO 2o. Planes de expansin portuaria. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte presentar al CONPES para su aprobacin, cada dos aos los planes de expansin portuaria que se referirn a:

2.1. La conveniencia de hacer inversiones en nuevas instalaciones portuarias, para facilitar el crecimiento del comercio exterior colombiano; para reducir el impacto de los costos portuarios sobre la competitividad de los productos colombianos en los mercados internacionales y sobre los precios al consumidor nacional; para aprovechar los cambios en la tecnologa portuaria y de transporte; y para conseguir el mayor uso posible de cada puerto.

2.3. Las inversiones pblicas que deben hacerse en actividades portuarias, y las privadas que deben estimularse. Los planes sin embargo, no se referirn, en lo posible a empresas especficas.

()

Las inversiones pblicas que se hagan, las concesiones que se otorguen, las contraprestaciones que se establezcan, y las tarifas que se autoricen, se ceirn a tales planes.

Los planes de expansin portuaria se expedirn por medio de decretos reglamentarios de los planes y programas de desarrollo, econmico y social, de los de obras pblicas que apruebe el Congreso, y de esta Ley. En ausencia de los planes que debe expedir el Congreso, se harn por decreto reglamentario de esta Ley.

En atencin al contenido del contrato adicional 005 del 19 de junio de 1998, se observa que la Sociedad Portuaria se compromete con un plan de inversiones mucho mayor a la inicialmente planteada, lo que justifica la ampliacin del plazo de la concesin y coincide con la finalidad de modernizar la infraestructura portuaria, ampliar la capacidad y eficiencia del servicio e incentivar la inversin privada en este sector. Esta es la apreciacin expresada por los peritos, segn los cuales tanto el contrato como la ejecucin del mismo se ajustan plenamente a los fines de la ley y a las normas que rigen estos contratos

En concepto del demandante, la Resolucin 0720 de 1998 fue falsamente motivada porque en ella se indican como fundamentos, los planes de expansin portuaria de 1996, 1997, 1998 y 1999 del COMPES, los cuales no fueron expedidos mediante decretos reglamentarios, como lo disponen los artculos 2 y 24 de la Ley 01 de 1991.

Si bien los documentos CONPES, contentivos de los planes de expansin portuaria a que alude el acto administrativo como uno de sus fundamentos no haban sido adoptados por medio de decretos del Gobierno, de ello no deriva nulidad absoluta por falsa motivacin el acto, por cuanto la justificacin del mismo por las razones financieras y tcnicas se ajusta a la poltica portuaria y por lo tanto no dependa de los planes de expansin, que no son requisito de la adicin del contrato. Adicionalmente, los documentos CONPES si existan efectivamente en ese momento y desarrollaban los fines de la ley, con la cual eran concordantes, algunos de ellos fueron inmediatamente adoptados por el Gobierno mediante Decreto Reglamentario, as el Documento CONPES 2992 que estableci el plan de expansin portuaria 1998-1999; el cual se adopto mediante el Decreto 1775 del 27 de agosto de 1998, si bien otros no fueron adoptados (Documento CONPES 2839 del 28 de febrero de 1996).

No prob el demandante que la Resolucin o el contrato, al haber tomado como referencia los documentos CONPES, contraren los fines perseguidos por la Ley 1 de 1991, por el contrario, observa este Despacho que el artculo 2. de la mencionada ley, seala:

Las inversiones pblicas que se hagan, las concesiones que se otorguen, las contraprestaciones que se establezcan, y las tarifas que se autoricen, se ceirn a tales planes.

Exigencia que no se refiere expresamente a las adiciones a los contratos ya existente, sino a las concesiones que se otorguen, si bien lo lgico es que haya armona entre dichos planes y cualquier decisin que se adopte en esta materia, sin embargo, como se dijo, el contenido de la adicin no contrara los lineamientos de la ley 1 de 1991, independientemente de la adopcin o no de dichos planes de expansin.

As, todos los dictmenes apuntan a la concordancia del acto administrativo y del contrato demandados con la poltica portuaria. As mismo, sealan que es frecuente en este campo que las inversiones inicialmente programadas resulten insuficientes con respecto a las necesidades del servicio, por lo cual, una mayor inversin resulta previsible y recomendable para la prestacin del servicio, as, sealan los conceptos de los expertos que el avance de las inversiones de la Sociedad Portuaria Regional Cartagena es de 61% y que la actividad ms avanzada del muelles es de 94% y que la concesionaria Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., con apenas 5 aos de vigencia de la concesin haba superado metas de inversin generando unas condiciones de servicio y competitividad que tornaban indispensable la revisin de las condiciones del contrato; por fuerza de una realidad que superaba la visin inicial del ao 1993, cuando el negocio fue recibido. Segn el peritaje presentado por el economista Jorge Gonzlez Rodrguez (folios 484 a 515 ltimo cuaderno), la ampliacin de la inversin era indispensable para la prestacin del servicio, as seala el experto:

"() Desde el punto de vista metodolgico, del anlisis de la modelacin desarrollada por la SPRC como sustento de su solicitud de prrroga en Octubre de 1997 y posterior revisin de condiciones en el ao 1998, se concluye lo siguiente:

1) El modelo fue construido basado en normas financieras y contables aceptadas nivel de detalle que le permite proyectar, con suficiente nivel de certeza, el desempeo financiero futuro de la SPRC.

3) Las consideraciones y valores dadas a las variables que lo rigen a futuro resultan razonables para el momento en que fue desarrollado.

4) Los resultados obtenidos constituyeron una fuente confiable para orientar una decisin en torno a la solicitud de prrroga o revisin posterior de condiciones al contrato de concesin de la SPRC, como constaba en la solicitud que motiv la Modificacin No, 005 de 1998.

Toda vez que la figura de desequilibrio econmico en favor o contra de la SPRC o el Estado en detrimento del otro, se funda en la aceptacin de los argumentos que sustentaron la solicitud de revisin del contrato de concesin inicial, y muy particularmente de las proyecciones financieras que se tuvieron para este propsito, la validez metodolgica encontrada en el modelo usado por la SPRC en la solicitud, permite concluir:

1) Con la aplicacin de la modificacin No. 005, modificando inversiones, tiempo y contraprestaciones. no se produce desequilibrio econmico y financiero del contrato de concesin portuarias en favor de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, ni detrimento en contra de los intereses patrimoniales de la Nacin.

2) De no haberse modificado el contrato inicial que llegaba hasta el ao 2013, la SPRC corno concesionario no habra tenido medios para ejecutar las inversiones, toda vez que las proyecciones sealaban que se requera de mayor tiempo al inicialmente concesionado para lograr una TIR superior al 12%, la mnima aceptable.

2.4.2.5. Afectacin de los principios de competencia y daos a terceros

Afirma el demandante que la Superintendencia desconoci los propsitos de competencia en las que se inspiran los procedimientos descritos en los artculos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 01 de 1991, as como los derechos de terceros, por cuanto al omitir los procedimientos consagrados en estos artculos, impidi que estos intervinieran en el trmite de modificacin del contrato de concesin portuaria con lo cual se vulneraran los artculos 17 y 22 de la Ley 1 de 1991.

Al respecto, esta Agencia del Ministerio Pblico recuerda que las condiciones de competencia en materia portuaria deben analizarse de manera especfica con respecto a la naturaleza del servicio y la naturaleza de estos contratos, de tal manera que este principio hace referencia a la prohibicin fundamentalmente de tratamientos preferenciales que favorezcan una concesin frente a las dems concesiones otorgadas a otras Sociedades Portuarias.Segn el marco normativo arriba citado tenemos que para que una Sociedad Portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprob una concesin portuaria debe, obtener permiso previ y escrito de la Superintendencia General de Puertos y para que la Superintendencia otorgue el permiso son necesarios las siguientes condiciones negativas:

a.- que no se infiera perjuicio grave e injustificado a tercero.

b.- Si el cambio no es de tal naturaleza que desvirte los propsitos de competencia, en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artculos 9 a 12 de la Ley 1 de 1991.

Por esta razn, para analizar la presunta violacin de estos principios es necesario analizar los elementos que nos aportan los peritajes que obran en el expediente, sobre este aspecto. As, en estos dictmenes, se observa que las variables que determinan las condiciones de competencia entre las sociedades portuarias son: a. Tarifas

b. El volumen de carga movilizada

c. El tiempo de concesin (plazo)

d. El nivel de inversin

e. Las contraprestaciones

Sobre el plazo de concesin expresaron:

"c) Tiempo (plazo de concesin): Siendo el monto de inversiones necesarias sustancialmente ms elevado que las inicialmente estimadas, y que las condiciones de mercado no siempre lucen favorables para brindar el retorno que las inversiones exigen, queda la va de que las inversiones se paguen contra mayor tiempo de concesin en aquellos casos de concesionarios comprometidos con el proceso.

Usualmente, los tiempos de concesin portuarios en el mundo oscilan entre 30 y 50 aos. La inversin en infraestructura portuaria es por naturaleza duradera: Los j muelles de concreto y hormign tienen una vida til mayor de 60 aos, 10sf pavimentos de concreto y adoquines entre 30 y 40 aos, el dragado en casos de no sedimentacin perduran sin necesidad de mayores mantenimientos".

As mismo, la Clusula Octava del contrato seala que el plazo podr ampliarse por periodos de 20 aos, solicitando la prorroga por lo menos seis meses antes de la fecha de expiracin de vencerse el plazo de la concesin, la cual se formalizar con la suscripcin de un contrato adicional, esta clausula es comn a los contratos de concesin portuaria como puede observarse en las copias de los contratos 009 (Fl. 74 a 113) y 012 aportados al proceso. El demandante afirma que se afect el principio de competencia pero no aporta elementos para probarlo, as como tampoco el dao causado a terceros o al menos la amenaza a estos derechos. Teniendo en cuenta que cada negocio de concesin portuaria tiene sus caractersticas propias. Se observa entonces que todas las sociedades estn en posicin de igualdad en cuanto a la posibilidad de solicitar dichas prrrogas, en los mismos plazos y condiciones, por lo tanto, este aspecto se deduce que no ha habido dao a las dems sociedades portuarias. As lo seala el dictamen pericial presentado por los peritos Gilma Guaneme Pinilla (economista- contadora) y Jaime Bateman Durn (Ingeniero Civil) indica que la ampliacin del plazo no afecta a las dems sociedades portuarias ni implica trato preferente que afecte la competencia. As se lee en dicho dictamen con respecto a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. en el punto 4.25 (folios 13 y 14):"Tras el anlisis de toda la estructura portuaria en Colombia, y los hechos y bases alrededor de los cuales giraron los cambios de condiciones a la concesin de la SPRC, no se evidencia ningn tipo de procedimiento que permita direccionar servicios o dar preferencias a ninguno de los participantes con base en la aplicacin de la normativa vigente Por el contrario, histricamente, desde el ao 1993, ha probado ser una base normativa vlida para promover competencia y fomentar libre participacin en la bsqueda de mejores niveles de servicio para la comunidad."

... Con el pasar de los aos, desde 1993 a la fecha, la vocacin de algunos terminales fue especializndose, mostrando a SPR Buenaventura como un terminal tpico multipropsito, con cargas en contenedor, cargas sueltas de toda especie, y grneles variados, respondiendo a su condicin de nico puerto del Pacfico. Santa Marta haca Carga a Granel y algo de contenedores, Barranquilla igualmente terminal multipropsito, y Cartagena se ha desempeado definitivamente en contenedores en el terminal de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, y terminal multipropsito en Contecar y Terminal Muelles El Bosque."

A fin de saber si los estados financieros de las otras sociedades portuarias en la Baha de Cartagena podran arrojar una seal de tratos discriminatorios, los peritos descartaron esta posibilidad como puede verse en las siguientes razones:"( ... ) Como complemento a las respuestas de las siguientes tres (3) preguntas se parte de Los Estados Financieros de las tres sociedades portuarias en la Babia de Cartagena:

Terminal Martimo Muelles el Bosque - TMEB -, Terminal de Contenedores de Cartagena - CONTECAR -, y Sociedad Portuaria Regional de Cartagena - SPRC -, desde el ao 1993 y hasta el ao 2007, con base en los cuales se elabor el Anexo No. 1, en el cual se presentan los Estados de Resultados Comparativos para I mismo periodo.

Para el debido anlisis de estos resultados, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

a) Desde el punto de vista de tipos de carga, existen importantes diferencias entre los terminales, resumidas en:

SPRC: ha estado histricamente mas concentrada en carga contenerizada, V

TMEB: lo ha estado hacia grneles slidos, y CONTECAR: en cargas generales.

b) Segn el alcance de servicios prestados, se tiene que:

SPRC acta como Operador Portuario desde 1998 y desde entonces ha venido aumentando su cubrimiento de servicios al interior del terminal.

TMEB siempre ha actuado como operador portuario al interior del terminal, pero histricamente ha tenido cambios en su estructura de ingresos por estos servicios, como puede apreciarse en los registros de ingresos por rubros en los diferentes aos.

CONTECAR ha funcionado bajo esquema mixto prestando servicios de manera directa y permitiendo que terceros operen al interior de las instalaciones.

c) Desde el punto de visa de movilizacin de carga, los terminales son sustantivamente diferentes, toda vez que mientras en contenedores SPRC lleg a movilizar 795,380 TEUs, TMEB moviliz 86,868 TEUs, y CONTECAR alcanz 28,362 TEUs en el ao 2007."

... d) Sin duda las estructuras financieras de los tres terminales no son comparables de manera directa, toda vez que los argumentos aportados en 1) Diferencia en variedad de servicios prestados entre los tres terminales, y 2) Los volmenes alcanzados. A pesar de que todos son terminales portuarios, sus estructuras financieras no son homologa bies bajo un esquema cerrado en el mercado sobre el cual se centra la actividad de la SPRC, que son los contenedores.

e) Tras los argumentos citados, no caben apreciaciones sobre la gestin en trminos de las utilidades alcanzadas, o los mrgenes obtenidos ...

... Tal como se expuso ampliamente en el punto anterior y luego de haber hecho la\ homologacin de los costos y las proyecciones de las ganancias para las tres sociedades, se concluye que las estructuras financieras de las tres sociedades no son comparables de manera directa, ni homologables, razn por la cual sera muy aventurado afirmar o negar que las ganancias frente a los costos generados son proporcionalmente equivalentes ...

... Al respecto ratificamos lo expresado en la respuesta al punto anterior, en el sentido de que las tres sociedades no son comparables ni homologables, sustentado en el hecho de que:

Desde el punto de vista de tipos de carga, existen importantes diferencias entre los terminales, resumidas en:

SPRC: ha estado histricamente mas concentrada en carga contenerizada,

TMEB: lo ha estado hacia graneles slidos, y

CONTECAR: en cargas generales.

Segn el alcance de servicios prestados, se tiene que:

SPRC acta como Operador Portuario desde 1998 y desde entonces ha venido aumentando su cubrimiento de servicios al interior del terminal.

TMEB siempre ha actuado como operador portuario al interior del terminal, pero histricamente ha tenido cambios en su estructura de ingresos por estos servicios, como puede apreciarse en los registros de ingresos por rubros en los diferentes aos.

CONTECAR ha funcionado bajo esquema mixto prestando servicios de manera directa y permitiendo que terceros operen al interior de las instalaciones.

Desde el punto de vista de movilizacin de carga, los terminales son sustantivamente diferentes, toda vez que mientras en contenedores SPRC lleg a movilizar 795,380 TEUs, TMEB moviliz 86,868 TEUs, y CONTECAR alcanz 28,362 TEUs en el ao 2007.

... Las cifras permiten inferir que el mercado portuario de contenedores en Colombia se ha movido con relativa consistencia a lo largo de los aos., sin que se perciban cambios de tendencias que puedan haberse originado por aplicacin de tratamientos preferenciales a algn terminal en particular. Por el contrario, la aplicacin detallada seala cambios puntuales que obedecen a gestin y a las fuerzas naturales

Es natural que al ejecutar la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena obras de dragado se ampliaran las reas concesionadas y con ello la lnea de playas; pero reiteramos: dentro del espacio a ellos dada en concesin.

En los anteriores trminos se da por presentado el dictamen pericial encomendado, () (Subrayamos).

Como puede observarse en este dictamen (explicados en el anexo e-8), este cargo la demanda carecen de fundamento. La ampliacin del Plazo a la concesin de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena al parecer no slo no ha afectado a otras concesionarias sino que adems, ha mejorado las condiciones de prestacin del servicio tanto para los usuarios como para el sector en general y se espera que al final de la concesin, se revierta para el Estado una importante infraestructura y know how, en materia de gestin portuaria por lo cual se solicitar que se desestimen las suplicas de la demanda.

Por lo anterior, no fue demostrado que el cambio en este caso desvirtu los propsitos de competencia que inspiraron los artculos en cita. Adicionalmente, esa era una valoracin que tenia que hacer la Superintendencia antes de otorgar el permiso.

2.4.3. Cargos contra el contrato de modificacin No. 005 del 19 de junio de 1998El demandante solicita la declaracin de nulidad del contrato de modificacin 005 del 19 de junio de 1998, al contrato de concesin No. 007 del 8 de julio de 1993 con base en las causales: ordinal 2 y 4 Ley 80 de 1993 y artculo 1741 Cdigo Civil concordante con el artculo 8 Ley 1 a de 1991 y artculo 115 Constitucin Nacional.

La Ley 80 de 1993, seala expresamente las causales de nulidad de los contratos. En el presente caso, se alegan las causales 2 y 4 del artculo 44 de esta Ley, los cuales sealan:

Artculo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems cuando:

()

2o. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

Como ya se analiz en el punto anterior, esta Agencia del Ministerio Pblico considera que la Resolucin 0720 de 1998 no est viciada de nulidad, por lo tanto, no procediendo la causal 4 citada, slo queda evaluar si se verifica la causal segunda, es decir si el contrato se celebr contra expresa prohibicin legal. Al especto, baste remitirnos tambin a las consideraciones en las cuales se seala que la Ley 1 de 1991 y los decretos que la reglamentan no slo no prohben la prrroga de 20 aos al contrato de concesin portuaria sino que por el contrario consagran expresamente esta posibilidad y otorgan la competencia al Superintendente General de Puertos para su celebracin.

Quedara entonces nicamente el argumento de que se realiz con expresa prohibicin legal por violar las normas de competencia, sin embargo, en este sentido nos remitimos igualmente a las consideraciones que al respecto se hicieron al estudiar la nulidad de la Resolucin 0720 de 1998.

En particular, no se encuentra fundamento al argumento del apoderado de la parte actora segn el cual la existe una prohibicin legal que obligaba a que dicho contrato fuese celebrado con autorizacin del Gobierno Nacional y que ste era el nico facultado para autorizar la ampliacin del plazo. Esta Agencia del Ministerio Pblico no encontr norma alguna que contenga ese requisito o prohibicin legal y por el contrario, ha citado ya las normas que autorizaban dicha prrroga (Decreto Reglamentario No. 838 de 1992, artculo 28 y Ley 1 de 1991 artculo 17). Independientemente de que el demandante considere que no resulta lgico, transparente o conveniente que se permita que un contrato a veinte aos, despus de cinco aos de celebrado, sufra una modificacin que implique que se prorrogue por veinte aos ms, y que dicha modificacin se realice sin mayor control del Gobierno Nacional o de terceros. Sin embargo, independientemente de la valoracin de estas circunstancias, no puede confundirse la conveniencia o no de dicha adicin contractual con el hecho de que la misma est prohibida por la ley.

Obsrvese que para solicitar dicha adicin, la ley sealaba que la Sociedad Portuaria debera presentarla por lo menos con seis meses de antelacin al vencimiento del plazo. Como puede verse, la redaccin del artculo no indica un tiempo mximo para presentar dicha solicitud, as que nada prohbe que se haga en cualquier momento de la ejecucin del contrato.

En cuanto a otro procedimientos que posiblemente no se observaron, debe sealarse que si ellos no constituyen causal de nulidad absoluta, constituiran eventualmente causales de nulidad relativa, las cuales, como lo seala el artculo 46 de la Ley 80 de 1993, quedan saneadas por acuerdo entre las partes o por el transcurso de dos aos a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio, en el presente caso, el trmino habra vencido para este tipo de causales de nulidad relativa, al momento de la presentacin de la demanda (15 de agosto de 2000) y por tanto tampoco procedera su evaluacin.

Tampoco se observa que se verifique alguna de las causales absolutas consagradas en el artculo 1741 del Cdigo Civil, al no haber objeto ni causa ilcita ni la omisin de un requisito o formalidad esencial del contrato, ni la incapacidad absoluta de las partes, tema que se desarrollo arriba.

Por las anteriores razones, asiste razn al Tribunal Administrativo de Bolvar al concluir que no procede la declaracin de nulidad del Contrato 005 de 1998 celebrado entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena y la Nacin Superintendencia General de Puertos.

Al respecto, debe sealarse que la demanda de reconvencin, de una parte defiende la legalidad de estos actos y de otra, sin indicar ninguna causal por la cual se debera declarar la nulidad de la Resolucin 0720 de 1998 ni del Contrato adicional 005 de 1998, se pasa directamente a presentar como pretensiones:

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Contrato de Modificacin No. 005 de 19 de junio de 1998, se acojan las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Se condene a la Nacin colombiana, Ministerio de Transporte-Superintendencia de Puertos y Transporte a pagar los daos causados a la sociedad Portuaria Regional de Cartagena por el acto unilateral- Resolucin No. 0720 de 8 de junio de 1998- que por sentencia se estime ilegal, sobre las siguientes bases:.. Y procede a sealar los presuntos daos causados.

As mismo, obsrvese que el recurso de apelacin el apoderado de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena se limita a solicitar al Consejo de Estado pronunciarse sobre la solicitud de condena en costas contenida en la pretensin tercera de la demanda de reconvencin. Al respecto debe sealar esta Agencia del Ministerio Pblico que dicha solicitud resulta improcedente, por cuanto dicha pretensin fue presentada como subsidiaria, sujeta a la eventual declaracin de nulidad del contrato 005 de 1998. No habindose realizado tal declaracin no procede pronunciarse sobre dicha pretensin.De otra parte, de conformidad con el artculo 171 del Cdigo Contencioso Administrativo, la condena en costas es un arbitrio del Juez, quien, con excepcin de las acciones pblicas, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podr condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los trminos del Cdigo de Procedimiento Civil. 2.4.4. De las pretensiones relativas a condenas econmicas por presunto rompimiento del equilibrio econmico

Partiendo de que se declarara la nulidad del acto administrativo y del contrato demandados, solicita el demandante principal que se condene a la contraparte al pago de indemnizaciones derivadas del presunto rompimiento del equilibrio contractual, de conformidad con los artculos 27 y 28 de la ley 80 de 1993.

A pesar de que el tema fue tratado por las dos partes y fue as mismo objeto de los dictmenes periciales, no habindose declarado la nulidad de la Resolucin 0720 de 1998 y del contrato de adicin No. 005 de 1998, no procede pronunciarse sobre ste aspecto, el cual podra ser el eventual objeto de otra demanda.

Finalmente, con respecto a la apelacin presentada por la Corporacin Investigativa de la Gestin Pblica Veedura Ciudadana Nacional. Considera este Despacho que sta ltima no es parte en el proceso a la luz de lo consagrado en los artculos 87, 149 y 207 del Cdigo Contencioso Administrativo y los artculos 50 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Por lo tanto no tiene inters para apelar la providencia. Por esta razn esta Agencia del Ministerio Pblico solicita al Honorable Consejo de Estado no pronunciarse con respecto a dicha apelacin.

A partir de las consideraciones presentadas, esta Agencia del Ministerio Pblico solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia recurrida.III.CONCLUSIN

De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Agencia del Ministerio Pblico solicita al honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolvar el 10 de febrero de 2011, mediante la cual se deniegan las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvencin.

Respetuosamente, de los Honorables Magistrados,MARA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

G. Robles.CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO [email protected] 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co4