LE DROIT APPLICABLE AUX SOCIETES COMMERCIALES EN DROIT INTERNATIONAL Elaboré par : DERDABI Dina JAOUI Tarik KAROUAOUI Omar SEDDAOUI Sahar Encadré par : Dr. Mr. Ahmed EL HAJJAMI Année universitaire : 2011-2012
Feb 08, 2016
LE DROIT APPLICABLE AUX SOCIETES
COMMERCIALES EN DROIT INTERNATIONAL
Elaboré par :
DERDABI Dina
JAOUI Tarik
KAROUAOUI Omar
SEDDAOUI Sahar
Encadré par :
Dr. Mr. Ahmed EL HAJJAMI
Année universitaire : 2011-2012
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Plan du
rapport
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Introduction générale
Partie 1 : La nationalité et la loi applicable aux sociétés
commerciales
1- La nationalité de la société par le critère du siège social.
2- La nationalité de la société par le critère de contrôle.
3- La nationalité de la société par le critère
d’incorporation.
Partie 2: Le statut juridiques des sociétés étrangères au
Maroc
1- Les droits des sociétés étrangères
2- Les obligations des sociétés étrangères.
Conclusion générale
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Introduction générale
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Dans le contexte économique actuel de mondialisation, aucun dirigeant,
gestionnaire, avocat ou juriste d’entreprise, ne peut nier l’importance du droit
du commerce international dans la vie des affaires. L’époque est en effet
révolue où une entreprise pouvait circonscrire son activité dans les limites de
sa région ou de son pays. L’ouverture progressive des marchés nationaux
depuis 1948, à l’instigation d’abord du GATT (Accord général sur les tarifs
douaniers et le commerce), puis, à partir de 1995, de l’OMC (Organisation
mondiale du commerce), a entraîné une concurrence internationale qui
s’accroît sans cesse entre les entreprises œuvrant dans des secteurs d’activités
identiques ou similaires. Cette nouvelle donne sur le plan concurrentiel,
rendue encore plus aiguë depuis le début des années 90, au moment où la
mondialisation s’est accélérée, impose aux entreprises de se positionner si elles
veulent survivre.
Sous l’effet conjugué de ces facteurs, les entreprises se sont orientées
davantage vers le commerce extérieur et on assista à une intensification des
flux des échanges internationaux qui furent réglementés dans le cadre
d’accords bilatéraux et multilatéraux. De ce fait, une opération d’échange
international met en liaison plusieurs parties de nationalités différentes
relevant de systèmes juridiques différents. Comment donc peut-on assurer les
droits de chacune de ces parties lorsque des rapports de force inégaux se
mettent en jeu ?
Les gestes que poseront ces parties et les comportements qu’elles adopteront
à cet égard seront régis donc par le droit du commerce international et
formulés sous formes de contrats commerciaux internationaux.
Qu’entend-on donc par un CONTRAT COMMERCIAL INTERNATIONAL ?
Economiquement parlant, le contrat international met en jeu les intérêts du
commerce international. Il implique un mouvement de biens, services ou
paiements à travers les frontières. C’est la substance économique du contrat
qui est en centre.
Juridiquement parlant, c’est la notion qui comporte des éléments
«d’extranéité». Ces éléments indiquent qu’il y a des points de contacts avec au
moins deux Etats et doivent être « suffisants » pour rendre un contrat
«international».
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Agir ainsi sur la scène commerciale internationale, c’est se confronter à des
cultures différentes, à des rapports sociaux et sociétaux nouveaux, non
appréhendés jusqu’ici en droit interne des affaires. Cela s’explique simplement
par le fait que le monde est organisé sous forme d’états, lesquels fixent leurs
propres règles de fonctionnement interne. D’ailleurs chaque Etat fixe aussi les
règles de droit international privé qui lui sont propres. Ce droit international a
pour objet la régulation des relations sociales, le règlement des statuts et
rapports juridiques des personnes privées prises dans une perspective
internationale. Son objectif premier est de déterminer la "nationalité" de la loi
qui sera appliquée à une situation donnée, et déterminer le juge compétent en
cas de litige (Notion de conflits de loi).
Plus exactement, le droit international des sociétés peut se définir par rapport
à son objet comme l’ensemble des règles applicables aux personnes morales
ayant un but lucratif dans leurs situations juridiques transfrontalières.
L’ensemble de ces règles applicables est déterminé à la fois par le droit interne,
et par des conventions et traités internationaux. Tour à tour, donc, ces sources
ont vocation à intervenir pour organiser les relations d’affaires empreintes
d’un élément extranéité. S’agissant des sources internationales, il faut citer de
manière non exhaustive, la Convention de Genève du 21 avril 1961 sur
l’arbitrage commercial international, la Convention de Lugano du 16 septembre
1988 sur la compétence et l’effet des jugements, la convention de Vienne du 11
avril 1980 sur la vente internationale de marchandises, la convention de Rome
du 19 juin 1980 sur les règles applicables aux conflits de loi en matière
d’obligations contractuelles.
A travers les questions soulevées précédemment, nous allons aborder en une
première partie la notion de nationalité et de loi applicable aux sociétés
commerciales.
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Partie 1 : La nationalité
et la loi applicable aux
sociétés commerciales
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Le recours à des critères de nationalité, ou de rattachement dans la
détermination de la loi applicable aux sociétés commerciales.
La question de la nationalité des sociétés est d’une importance capitale lorsque
les sociétés ou personnes morales évoluent dans un contexte international et
que se pose le problème de savoir si en tant que national de tel ou tel Etat,
elles peuvent ou non prétendre au bénéfice de législations qui y sont édictées.
La difficulté est d’autant plus accrue que les ordres juridiques étatiques ne
retiennent pas tous les mêmes critères pour définir la nationalité des sociétés
et que ce même critère sert bien souvent à définir non pas seulement leur
nationalité mais également la loi qui leur est applicable.
Plus précisément, on dénombre principalement trois critères de nationalité ou
de rattachement. Ainsi, certains pays recourent au critère du contrôle, d’autres
au critère de l’incorporation. Dans ce dernier cas, il en est principalement ainsi
des systèmes juridiques anglo-saxons. Tandis que d’autres retiennent enfin
celui du siège social statutaire, tel le droit international privé français.
1- La nationalité de la société par le critère du siège social
Si la nationalité marocaine est reconnue au Maroc aux personnes morales, par
le dahir du 11 aout 1922 sur les sociétés par actions et le dahir du 1er
septembre 1926 sur le registre du commerce, qui font expressément état des
« sociétés marocaines », il en va différemment en ce qui concerne les sociétés
étrangères. Pour ces dernières, les critères retenus sont édictés par l’article 7
du dahir sur la condition civile des Français et des étrangers. Suivant ce
texte, « la nationalité d’une société est déterminée par la loi du pays dans
lequel a été établi, sans fraude, son siège social légal ».
Donc, le critère actuel est celui du siège social. Une confirmation législative
postérieure à l’indépendance a été notamment apportée à ce critère par le
dahir du 14 novembre 1959 qui empêche le transfert d’un siège social déjà
établi au Maroc. Comme confirmation jurisprudentielle plus récente, ce
principe a été adopté, dans sa décision du 1er juillet 1973, par le tribunal
arbitral, constitué en conformité des règles du Centre International pour le
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règlement des différends relatifs aux investissements, dans l’affaire Holliday
Inns contre Occidental Petroleum et autres contre le Gouvernement Marocain.
Cette décision admet qu’une société dont le siège social est au Maroc, est de
nationalité Marocaine, alors même qu’elle est sous un entier contrôle étranger.
Toutefois, le critère du siège social n’est pas retenu en application du « critère
de l’incorporation » dans les rapports du Maroc avec les pays anglo-saxons.
Ainsi, dans l’exercice dans leur activité juridique et sociale, les sociétés
étrangères sont placées sur le même pied d’égalité que les sociétés
Marocaines, tel qu’il résulte, par exemple, des articles 2 et 7 de la Convention
signée à Londres le 29 juillet 1937, relative à l’abolition du régime capitulaire
au Maroc (zone sud). C’est aussi ce principe que rappelle l’accord hispano-
marocain signé à Madrid le 25 juillet 1957.
En principe, les personnes physiques ont le droit de constituer au Maroc des
sociétés dont l’activité est lucrative, alors que le droit Marocain se montre
méfiant et redoute l’activité des associations dirigées par des étrangers.
Il est assez rare que des dispositions légales interdisent à ces personnes la
constitution de sociétés commerciales, sauf pour le transport maritime ou pour
certaines marchandises qui ne peuvent être transportées que par des
Marocains.
2- La nationalité de la société par le critère du contrôle
Le critère de contrôle est apparu en France, après la guerre mondiale à la suite
du traité de Versailles qui prévoit l’indemnisation des sociétés victimes de la
guerre notamment en Alsace Lorraine. Par la suite ce critère a été repris à
l’occasion de certaines conventions internationales (article 25 de la convention
de Washington relative à l’arbitrage).
Il s’agit d’un système correcteur du critère du siège social. Son utilité apparait
notamment lorsqu’il faut rechercher l’influence étrangère.
En droit Français, ce système a pu être appliqué à titre exclusif dans le cas ou le
législateur le prévoyait expressément. (Exemples : loi n° 66-1008 du 28
décembre 1966 et décret n°90-58 du 15 janvier 1990, complétant le décret
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n°89-938 du 29 décembre 1989 réglementant les relations financières avec
l’étranger. Circulaire du 15 janvier 1990 relative aux investissements directs
français à l’étranger et aux investissements directs étrangers en France)
En droit Marocain, le dahir du 2 mars 1973 relatif à l’exercice de certaines
activités qui a imposé la marocanisation des entreprises du secteur commercial
et des activités énumérées par son décret d’application du 8 mai 1973 avait
précisé qu’un certain nombre d’activités ne pourront plus être exercées, sans
réserve de l’effet des conventions internationales dument publiées, que par
des personnes physiques ou morales Marocaines.
Pour l’application de cette règle, l’article 2 du dahir du 2 mars 1973 énonce
que : « sont réputées Marocaines, les sociétés ayant leur siège au Maroc et
répondant en outre, à l’un des critères suivants :
Société anonyme dont la moitié du capital au moins appartient à des
personnes physiques Marocaines, à des personnes morales Marocaines
de droit public ou à des personnes morales de droit privé réputées
Marocaines au sens dudit dahir, et dont la majorité des membres du
conseil d’administration, le président de ce conseil, et le cas échéant,
l’administrateur-délégué sont des personnes physiques Marocaines ;
Sociétés civiles à responsabilité limitée ou en nom collectif dont tous les associés sont des personnes physiques Marocaines ;
Sociétés en commandite, à condition que tous les commandités soient des personnes physiques Marocaines et qu’ils détiennent plus de la moitié du capital social».
3- Le critère de l’incorporation
Le critère de l’incorporation consiste à rattacher la société à la loi du territoire
de l’Etat sur lequel les formalités de constitution ont été accomplies, peu
importe donc le lieu et l’origine des capitaux, le lieu du siège social, etc. Le
fondement de ce critère réside dans l’idée selon laquelle à l’origine de toute
constitution, il y a inéluctablement des éléments contractuels ainsi que des
démarches volontaires auxquelles se greffent des exigences législatives se
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manifestant par l’accomplissement de certaines formalités d’enregistrement,
ces dernières ayant pour vocation d’officialiser un acte juridique originel.
L’avantage d’un tel mécanisme réside dans la permanence et la stabilité. Mais il
est cependant très formaliste, et risque donc d’être éloigné de la réalité. Il
conduit donc à des risques de décalage entre le rattachement formel et la
réalité de l’entreprise.
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Partie 2 : Le statut
juridique des sociétés
étrangères au Maroc
13
Outre leur assimilation aux personnes physiques, les sociétés civiles et
commerciales étrangères se voient reconnaitre de plein droit leur personnalité
morale au Maroc. Aucune discrimination fondée sur leur nationalité n’est à
signaler.
Cela va de pair avec la politique d’encouragement des capitaux étrangers à être
investis au Maroc.
Toutefois, pour préciser le contenu de cette personnalité, une société
étrangère ne l’a plus au Maroc si elle l’a perdu dans son pays. De toute façon,
les sociétés étrangères peuvent exercer leurs activités lucratives sans
formalités contraignantes, autres que celles exigées pour les sociétés
marocaines. Elles peuvent effectuer, à ce titre, tout acte, passer un contrat,
ester en justice, etc.
Par ailleurs, en ce qui concerne les personnes morales de droit public, s’il s’agit
d’un Etat, la reconnaissance de cet Etat par le Maroc vaudra automatiquement
la reconnaissance de la société de ce pays.
En revanche, pour tous les autres organismes de droit public, notamment
internationaux, la personnalité morale sera reconnue dès lors qu’un traité signé
par le Maroc prévoit ou fait allusion à l’organisme en question.
Tout dépend en fin de compte, des déterminants de la politique étrangère
marocaine.
Une société étrangère dispose au Maroc d’un certain nombre de droits et y est
soumise à un certain nombre de devoirs.
Les sociétés étrangères jouissent en principe, des mêmes droits que leur
reconnaissent leurs législations nationales.
Quant à leurs devoirs, ceux-ci peuvent être circonscrits par l’ordre public
interne en général, et par un certain nombre de textes que le législateur a
décidé d’appliquer de la même manière aux marocains comme aux étrangers.
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1- Les droits des sociétés étrangères au Maroc
La reconnaissance de la personnalité morale d’une société étrangère constitue
un préalable à toute jouissance et à tout exercice par de ses droits sur le
territoire en question.
Ainsi, on peut distinguer, au moins, deux systèmes de reconnaissance de la
personnalité juridique d’une société en droit international privé : le principe de
reconnaissance de plein droit et la reconnaissance par l’autorité publique de
l’Etat. Une troisième technique est fournie par la voie de conventions
internationales.
a- La reconnaissance de plein droit
Le principe est posé dans l’article 6 du DCC qui assimile les sociétés aux
personnes physiques et donc permet de leur accorder, les mêmes droits que
leur reconnait leur loi nationale (art 1 et 2 DCC relatif à la condition des
personnes physiques).
Autrement dit, les sociétés étrangères sont de plein droit, dotées de la
personnalité morale dès qu’elles en bénéficient selon leur loi nationale. Aucune
reconnaissance de la part de l’administration marocaine n’est exigée.
La même solution s’applique en France, aux sociétés de personnes et aux SARL.
b- Nécessité de reconnaissance par l’administration
Cette solution est préconisée en droit français, par exemple, pour les sociétés
de capitaux. Le principe posé dans la loi du 30 mai 1857 veut que les sociétés
étrangères n’aient pas d’existence légale et reconnue en France tant que
l’autorité publique française, n’a pas reconnu leur personnalité juridique.
Deux mécanismes sont prévus à cette fin :
Reconnaissance par décrets collectifs : sont reconnues toutes les sociétés
par action d’un pays déterminé ;
Reconnaissance par traité diplomatique (convention d’établissement) : sont reconnues toutes les sociétés constituées dans l’un des deux pays conformément aux lois de ce pays et y ayant leur siège social.
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Ce système a été fort critiqué et même jugé inutile du fait du grand nombre de décrets collectifs et de conventions d’établissement ayant eu pour effet de reconnaitre en France la majorité des sociétés étrangères. En plus, les interprétations varient selon le domaine d’application et le contenu du traité.
Dans la pratique, malgré ce texte inadapté aux besoins de l’économie mondialisée, la Cour de cassation juge que les sociétés non reconnues peuvent ester en justice pour la défense de leurs biens et intérêts.
c- Le mécanisme conventionnel
c-1. Convention de la Haye du 1er juin 19561
Cette convention a été signée seulement par 5 pays dont la France.
Contenu : En vertu de cette convention, toutes les associations, sociétés
et fondations régulièrement constituées sur le territoire de l’un des Etats
signataires verront leur personnalité juridique reconnue de plein droit
sur le territoire des autres Etats signataires.
Condition : La société doit avoir acquis la personnalité juridique de la
société en vertu de la loi de l’Etat :
Où les formalités d’enregistrement ou de publicité ont été
remplies.
Où se trouve le siège social statutaire.
Effets de la convention dans les pays signataires (La France) :
La personnalité juridique des sociétés est reconnue de plein droit
en France sans qu’il y ait besoin de décrets collectifs ou de traités
diplomatiques.
Les sociétés françaises bénéficient de plein droit de la personnalité morale sur le territoire des autres Etats signataires.
1 Convention du 1er juin 1956 concernant la reconnaissance de la personnalité juridique des sociétés,
associations et fondations étrangères.
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c-2. Convention européenne d’établissement des sociétés2
Cette convention qui a été élaborée à Strasbourg sous l’égide du Conseil de
l’Europe, vise à obtenir pour les sociétés relevant des Etats contractants :
Un libre droit d’établissement.
Une assimilation aux sociétés nationales.
2- Devoirs des sociétés étrangères au Maroc
Les sociétés étrangères jouissent au Maroc de tous les droits qui sont les leurs
dans leur pays d’origine. Cependant elles se trouvent soumises à l’obligation
générale de respect de l’ordre public et plus spécialement au respect de
certains textes impératifs du droit marocain.
a- L’ordre public
L’ordre public est un correctif exceptionnel permettant d’écarter la loi
étrangère. Les étrangers qu’ils soient des personnes physiques ou
morales sont, dans tous les cas, soumis à l’ordre public.
C’est un élément perturbateur dans la solution de conflits de lois
puisqu’il fait échec de manière imprévue au jeu de la règle de conflits de
loi.
b- Respect de certains textes impératifs
Le législateur a voulu faire d’un certain nombre de textes, des règles
territoriales par excellence qui s’appliquent à tout ceux qui se
trouvent sur son territoire et ne distingue pas entre les nationaux et
les étrangers.
Ainsi, la loi pénale est au Maroc d’application purement territoriale
comme partout dans le monde. Les sociétés étrangères dont la loi
nationale n’établit pas de responsabilité pénale pour les personnes
morales, ne peuvent se prévaloir de ladite loi pour échapper au droit
pénal marocain.
2 Tenue à Strasbourg le 20 Janvier 1966.
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Ainsi la législation fiscale fondée sur une logique de redistribution
locale s’applique à tous ceux qui sur le territoire marocain, bénéficient
des prestations de son administration.
Aussi le droit de la concurrence relève de l’ordre public économique,
et de ce fait il est applicable à toute entreprise exerçant ses activités
au Maroc (article 1 de la loi 06-99 sur la liberté des prix et la
concurrence).
De même, l’article 12 du dahir de 1993 portant loi n° 1-93-112 relative
au CDVM et aux informations exigées des personnes morales faisant
appel public à l’épargne prévoit dans son alinéa 3 que les dispositions
du présent texte sont applicables quelque soit la nationalité ou le
siège de l’émetteur de valeurs mobilières…»
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Conclusion générale
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Le processus actuel d’harmonisation de la législation
nationale particulièrement en droit économique,
commercial et sociétaire avec les multiples
conventions internationales adoptées par le Maroc est
une réponse positive vis-à-vis des opérateurs
économiques et investisseurs internationaux
souhaitant développer des relations d’affaires avec le
Maroc. Cette évolution serait davantage renforcée par
l’adoption de dispositions explicites qui consacreraient
la suprématie des traités internationaux sur la loi
interne, avec le souci toutefois de préserver certaines
activités commerciales nationales des effets d’une
ouverture à des règles internationales qui répondent
bien plus souvent aux exigences des pays industriels
particulièrement intéressés pour une reconfiguration
de ces mêmes règles commerciales vers un libéralisme
exacerbé et une concurrence féroce.
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Références
bibliographiques
21
Les ouvrages généraux :
La modernisation du droit des sociétés, Bernard
BOULOC, Jean- Jacques DAIGREE .Michel
GERMAIN. Philippe MERLE. Jean PAILLUSSEAU.13
novembre 1996, imprime en France.
Droit des sociétés, Deen GIBIRILA, 2ème EDITION
ELLIPSES, Edition marketing SA, 2003.
Droit des sociétés (T II), Claude PENHOAT, édition
Aengde- sirey, juillet 1985.
Droit des sociétés, Véronique MAGNIER, 3ème
EDITION, DALLOZ, 2007
Les ouvrages spéciaux :
Droit du commerce international, JACQUET, Jean-
Michel, Philippe DELEBECQUE et Sabine
CORNELOUP, coll. « Précis », Dalloz, Paris, 2007.
Droit international et européen des sociétés, M.
MENJUCQ, Domat, Montchrestien, 2001.
Droit des sociétés commerciales, Loi N°20.05,
PRESENTATION PROFESSEUR M’HAMMED
LAFROUJI, EDITION 2010.
Droit commercial. Sociétés commerciales, Philippe
MERLE, 10ème EDITION, 2005.
22
Droit du commerce international – droit
international de l’entreprise, J.M. Mousseron, J.
Raynard, R. Fabre & J.L. Pierre, 2ème édition, édit.
LITEC, 2000, pp.62 – 69.
Travaux:
Rapport d’évaluation de la législation commerciale du
royaume du Maroc, Financial Market International
Article publié dans la Revue "Fiscalité Européenne
et Droit International des Affaires" N° 125 (Année
2001)
Cours du droit commercial. Monsieur OUHANNOU
Professeur à la faculté des sciences juridiques
économiques et sociales MEKNES. Année
universitaire 1999-2000
Séminaire sur le thème : la justice marocaine :
institution et fonction axe II : justice et
mondialisation 30 et 31 mai 2003. Professeur
AMINE HAJJI.
Les lois :
Dahir (9 ramadan 1331) sur la condition civile des
Français et des étrangers dans le Protectorat
français du Maroc (B.O. 12 septembre 1913)
Loi n°17-95 relative aux sociétés anonymes
corrigée et complétée par la loi n°20-05.
23
Décret n°89-938 du 29 décembre 1989
réglementant les relations financières avec
l’étranger.
Loi n°53-95 instituant les juridictions de
commerce
Bulletin officiel n° 4478 du 23 di-hija 1417 (1er mai
1997)
Dahir n° 1-97-49 du 5 chaoual 1417 (13 février
1997)
Les conventions :
Convention de La Haye du 1 er juin 1956
Convention européenne d’établissement des
sociétés