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Clausole statutarie

Diritto statutario di covendita(‘‘tag-along ’’) collegato al cambiodi controllo e vendita della nudaproprieta ` di azioni

Corte d’Appello di Milano, Sez. I, 27 settembre 2012, n. 3099 - Pres. Patrone - Rel. Bonaretti - Ter-mofin s.p.a. e altri c. Mittel s.p.a. e altri

Societa - Societa di capitali - Societa per azioni - Azioni - Limiti alla circolazione - Vendita della nuda proprieta - Stato di liquidazione - Diritto di covendita - Applicazione - Inammissibilita

(Cod. civ. art. 2355 bis)

Non sussiste il diritto statutario di covendita (‘‘tag-along ’’) - subordinato all’acquisto di azioni tale da consenti-re all’acquirente di disporre della maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria - in caso di alienazione in nudaproprieta ` di azioni, con riserva del diritto di usufrutto in capo all’alienante, senza attribuzione al nudo proprie-tario del diritto di voto sulle azioni cedute.

La Corte (omissis).

Con il primo motivo gli appellanti affermano (a) la sus-sistenza del diritto di covendita anche in caso di cessio-ne della sola nuda proprieta e (b) l’irrilevanza dello statodi liquidazione di Finaster.In ordine al primo punto (a), osservano che il presuppo-sto per l’esercizio del diritto di covendita non sarebbesoltanto la disponibilita attuale della maggioranza delleazioni con diritto di voto, ma anche la loro disponibilita

potenziale e richiamano in proposito la disposizione statu-taria (1) per la quale anche l’acquisto di determinatistrumenti finanziari, pur non tali da includere un imme-diato diritto di proprieta sulle azioni (diritti di opzione,

obbligazioni convertibili e warrant ), comporta, se relati-vo alla maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria,l’attivazione del meccanismo di covendita.E da tale previsione, intesa come meramente esemplifi-cativa, gli appellanti desumono che la stessa disciplinadovrebbe trovare applicazione anche nel caso di trasferi-mento della nuda proprieta, che importerebbe lo stessoeffetto contemplato dalla norma pattizia ovvero la dispo-nibilita non immediata, ma rinviata nel tempo dellamaggioranza assembleare.

Non sembra tuttavia alla corte che tale assunto possa es-sere condiviso.Il diritto di covendita previsto dalla norma statutaria,per avere una reale giustificazione e un effettivo signifi-

cato, deve comunque essere ricollegato al mutamento

del controllo della societa tramite l’esercizio del diritto

di voto, incorporato nelle azioni che sono oggetto deglistrumenti finanziari ceduti (appunto, options, obbligazio-ni convertibili o warrant ).E, ai fini qui in considerati, la posizione dell’acquirentedi tali strumenti non sembra assimilabile a quella dell’ac-quirente della nuda proprieta.

Nella prima ipotesi l’acquirente, sia pure nell’ambito dicondizioni predeterminate (attinenti, nel caso di obbli-gazioni convertibili, al rapporto di cambio, al periodo ealle modalita della conversione, cfr. art. 2420 bis c.c.;nel caso di warrant , alle condizioni e ai tempi indicatidalla delibera che autorizza un futuro aumento di capita-le e discorso non diverso puo farsi per i diritti di opzio-

ne), e posto in grado di esercitare una scelta discreziona-le per la trasformazione in azioni (il che da ragione delladisposizione statutaria che riconduce temporalmente ildiritto di covendita al momento dell’alienazione di talititoli, anziche a quello della loro effettiva conversione).

Nota:

(1) Art. 5.2: ‘‘Nel caso siano offerte in alienazione ... azioni (e/o di-ritti di opzione, obbligazioni convertibili o warrant ) in numero taleda far sı che l’acquirente disponga (o possa disporre per effetto diconversione di obbligazioni convertibili o di esercizio dei diritti con-nessi ai warrant ) della maggioranza dei voti nell’assemblea ordina-ria ... ciascuno degli offerenti avra l’obbligo... di far sı che il terzoacquirente acquisti anche le azioni (nonche le eventuali obbligazio-ni convertibili e warrant ) degli altri soci che lo chiederanno ...’’

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Nella seconda ipotesi, all’acquirente della nuda proprietadel titolo azionario non e trasmesso il diritto di voto,che resta in capo all’usufruttuario (salvo diversa conven-zione, nella specie non ricorrente: cfr. art. 2352 c.c. e

art. 3 contratto 30 settembre 2005), ma e semplicementedemandata, ai fini dell’acquisizione dei diritti suddettiper consolidamento dell’usufrutto nella proprieta, una‘‘attesa passiva’’ del decorso del termine dell’usufrutto.In ogni caso, altro e l’attuale disponibilita della maggio-ranza assembleare e altro la sua disponibilita differita neltempo (specie se tanto a lungo da potersi ragionevol-mente ritenere priva di effettivo contenuto).Si vuol dire che, secondo la previsione statutaria, la logi-ca distinzione tra disponibilita ‘‘attuale’’ e ‘‘potenziale’’puo ritenersi pattiziamente risolta e annullata, fino a far considerare entrambe le figure come identico presuppo-sto del diritto di covendita, soltanto se la seconda conse-gue alla cessione degli strumenti finanziari specificamen-

te indicati. In altri termini, il rilievo della disponibilita‘‘potenziale’’ risulta esclusivamente correlato agli effettipropri di tali strumenti e cio per espressa volonta statuta-ria (‘‘Nel caso siano offerte in alienazione ... azioni (e/odiritti di opzione, obbligazioni convertibili o warrant ) innumero tale da far sı che l’acquirente disponga (o possadisporre, per effetto di conversione di obbligazioni con-vertibili o di esercizio dei diritti connessi ai warrant ) del-la maggioranza dei voti’’).A tale conclusione si giunge tenendo conto sia del gene-rale principio della libera trasferibilita e circolazione deititoli partecipativi, che esclude un’interpretazione analo-gica delle disposizioni limitative della stessa, sia del fattoche la stessa norma statutaria (art. 5.2, comma l) (2) haprevisto espressamente il trasferimento dell’usufrutto aifini della prelazione, ma non anche ai fini della covendi-ta (art. 5.2, comma 3), introducendo cosı un ulterioreelemento letterale, che non puo considerarsi privo di si-gnificato anche ai fini interpretativi e che dimostra co-me le parti, avendo ben presente anche la figura dell’u-sufrutto e, deve ritenersi, anche quella inscindibilmenteconnessa della nuda proprieta, abbiano inteso discipli-narle, la dove le hanno ritenute rilevanti.Del resto, se e vero che la conversione in azioni dei tito-li obbligazionari non dipende soltanto dall’iniziativa delpossessore, ma anche dalle condizioni (predeterminate)del prestito (cfr., per es., il gia citato art. 2420 bis c.c.),

condizioni che a loro volta influiscono in modo determi-nante sulla stessa appetibilita di titoli siffatti, e altrettan-to vero che, ai fini indicati (l’acquisizione del diritto divoto), l’iniziativa del nudo proprietario (come detto, inattesa passiva del decorso del termine) non presenta diper se alcun rilievo e, specie a fronte di un usufrutto co-stituito a favore di persone giuridiche, di durata possibilesino a trent’anni (art. 979, comma 2, c.c.), anche il mu-tamento del controllo assembleare verrebbe a rappresen-tare un’ipotesi del tutto remota e priva di alcuna concre-ta valenza.Invece merita ancora ricordare - sempre ai fini qui in di-scussione, per evidenziare la differenza della posizionedel nudo proprietario rispetto a quella degli acquirenti dititoli convertibili in azioni e per ridimensionare portata

e significato della evocata automaticita del meccanismoper il quale il nudo proprietario diverrebbe pieno pro-prietario e titolare della partecipazione al termine dell’u-sufrutto - che nella concreta fattispecie risulta operante

la previsione contrattuale (gia menzionata dal tribunalenella sentenza impugnata) dell’opzione per il riacquistodella nuda proprieta delle azioni Finaster esercitabile dal-la cedente M., tra il 16 settembre e il 16 ottobre 2025,nel caso di mancata estinzione e cancellazione di Fina-ster al termine dell’usufrutto (cfr art. 6 contratto 30 set-tembre 2005).Sicche l’effettivo acquisto della maggioranza dei voti(gia ex se rinviato a un momento che anche gli appel-lanti non esitano, sia pure ad altri fini, a definire ‘‘distan-tissimo ed incerto’’, cfr. conclusionale in replica, pag. 10)potrebbe anche non verificarsi mai in capo al nudo pro-prietario Sofımar, vuoi per l’estinzione della societa Fi-naster nel frattempo intervenuta, vuoi per l’esercizio, altermine dell’usufrutto, del diritto di opzione da partedell’usufruttuaria Mittel. In ordine al secondo punto (b),concernente la rilevanza dello stato di liquidazione dellasocieta Finaster, gli appellanti affermano che tale statonon influirebbe ne sul tipo di deliberazioni dell’assem-blea, ne sulle originarie clausole statutarie, in particolaresu quella di covendita.Pare alla corte che l’argomento sia stato non poco so-pravvalutato nel dibattito processuale, dal momento cheil tribunale sembra averlo richiamato non per negare l’o-perativita della detta clausola nella fase della liquidazio-ne, ma per ridimensionarne il rilievo sulla base dell’im-plausibilita della tesi volta a privilegiare, ancora in tale

fase, la finalita dell’acquisizione del controllo della socie-ta, piuttosto che l’ottenimento dei risultati patrimonialiconnessi alla migliore realizzazione e al riparto degli utili.In tal senso sembra doversi leggere la sentenza impugna-ta, quando, evidentemente per la connessione che legala clausola di covendita al mutamento del controllo, suonecessario presupposto, osserva (pag. 7) che detta clau-sola ‘‘interferisce nelle relazioni tra i soci solo per quantoriguarda la gestione e l’esercizio dei diritti amministratividella societa e non per quanto riguarda altri diritti incor-porati nelle partecipazioni’’.

Ne rileva in contrario il perdurare dei poteri dell’assem-blea anche in fase di liquidazione e compatibilmente

con la stessa (cfr art. 2488 c.c.), assemblea chiamata adeliberare, tra l’altro, sui criteri di liquidazione, sulla no-mina dei liquidatori e sui loro poteri (art. 2487 lett. a, b,c, c.c.), oltre che in grado di revocare i liquidatori (art.2487, ultimo comma, c.c.) e soprattutto - ormai e indub-bio - lo stesso stato di liquidazione, con le maggioranzepreviste per le modificazioni dell’atto costitutivo (art.2487 ter c.c.). L’argomento, invero, non coglie nel segno

Nota:

(2) ‘‘Il socio che intende alienare, in tutto o in parte, le sue azioni(e/o i relativi diritti di opzione, le obbligazioni convertibili e i warrant eventualmente emessi dalla societa), ovvero il relativo dirit-to di usufrutto, deve anzitutto offrirle in acquisto agli altri soci...’’.

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perche difetta la prova dell’effettiva rilevanza di tali po-teri nella fattispecie in esame, non essendo emersa incausa in alcun modo, ancorche adombrata (omissis), nel’esistenza di alcuna iniziativa volta a profittare della re-

versibilita dello stato di liquidazione, ne che tale iniziati-va o intendimenti analoghi siano stati impediti o preclu-si dall’intervento della maggioranza dei soci, schierata insenso contrario.Con il secondo motivo, gli appellanti deducono la simu-lazione della riserva di usufrutto in capo a Mittel, asse-rendo che con il contratto 30 settembre 2005 Mittel eSofimar avrebbero inteso in realta trasferire a quest’ulti-ma la piena proprieta dell’intera partecipazione di Mittel.Ma gli argomenti addotti a sostegno della simulazionenon paiono alla corte ne sufficienti, ne convincenti.Anzitutto, il tribunale non ha fondato la propria decisio-ne (negativa) circa la pretesa simulazione ‘‘soltanto’’ sul-le dichiarazioni rese al riguardo dalle societa convenute,

ma di esse, come doveva e poteva, ha tenuto conto, va-lutandole in una con tutte le ulteriori risultanze proces-suali e ritenendole coerenti e conformi a queste ultime.Inoltre, se l’esercizio del diritto di voto da parte di Mittelsecondo l’interesse e le intenzioni di Sofimar potrebbeessere riguardato come significativo indizio della simula-zione, non altrettanto sembra potersi sostenere con ri-guardo all’orientamento espresso da Mittel di non parte-cipare alle assemblee della societa Finaster.Che tale assenza favorisse comunque Sofimar, in quantodi fatto prevalente in assemblea, e argomento che, sem-plicemente, prova troppo.Scelte concordate in tal senso potevano senz’altro pre-scindere dalla cessione della partecipazione e dunquenon valgono a evidenziare la simulazione della venditalimitata alla nuda proprieta.Sembrano piuttosto rilevare, ai fini dell’emersione dellacarenza di un sostanziale interesse di Mittel alla gestionee al controllo della Finaster in liquidazione:– il fatto che la ricordata assenza di Mittel abbia con-sentito il convergere dei voti dei soci di minoranza conquelli della Fondazione Mariani nel formare una maggio-ranza contraria a Sofimar (circostanza specifica di cui hagia dato atto il collegio in sede di reclamo cautelare eche, riportata dalle appellate, non e stata fatta oggetto dicontestazione da parte degli appellanti) e - il fatto chenelle occasioni in cui Mittel e invece stata presente e ha

votato, lo ha fatto all’unanimita dei presenti (circostanzapure riferita dalle appellate e rimasta ex adverso incontra-stata, il che esime la corte dal prendere posizione sullaproducibilita in appello della documentazione - non ri-tualmente - offerta dalla difesa Mittel a supporto). E aconferma della volonta delle parti Sofimar/Mittel di nonprivilegiare l’aspetto del controllo societario, neppurepuo trascurarsi anche la gia ricordata, specifica previsio-ne contrattuale dell’art. 6 del contratto 30 settembre2005, concernente l’opzione per il riacquisto della nudaproprieta delle azioni Finaster, esercitabile dalla cedenteMittel tra il 16 settembre e il 16 ottobre 2025, nel casodi mancata estinzione e cancellazione di Finaster al ter-mine dell’usufrutto e dunque nonostante il lunghissimoperiodo di tempo previsto.

Le osservazioni sopra svolte paiono alla corte sufficientia superare i rilievi degli appellanti e a giustificare la solu-zione del tribunale, anche a prescindere dalla ovvia nonnecessita, ai fini della prova della simulazione da parte

di un terzo, della produzione dei documenti relativi alcontratto dissimulato (art. 1417 c.c.). Ne a diverse conclusioni potrebbe giungersi sulla basedegli ulteriori elementi ‘presuntivi’ evidenziati dalle partiappellanti, a motivo della loro scarsa pregnanza e sostan-ziale ininfluenza.Quanto alla (quasi) identita tra il prezzo pattuito per l’acquisto della piena proprieta (il 13 gennaio 2003 euro96,63 per azione) e quello per l’acquisto della sola nudaproprieta (il 30 settembre 2005 euro 95,73 per azione),paiono convincenti, avuto anche riguardo alla necessitaper le parti di onorare gl’impegni assunti e di non trascu-rare gl’intervenuti mutamenti delle condizioni patrimo-niali della societa Finaster (che nel 2003 gia avevano

portato a una significativa riduzione del prezzo stabilitonel luglio 2000), le spiegazioni fornite dalla difesa Mittelcirca il fatto che ‘‘in pendenza dello stato di liquidazio-ne, le azioni della Finaster attribuivano all’acquirente,nudo o pieno che fosse, gli stessi diritti (3) (e, piu preci-samente, riparti di liquidazione anziche dividendi), man-tenendo un valore (e, quindi, un prezzo) inalterato’’ ecirca il fatto che lo stato di liquidazione veniva a svuota-re di rilevanza e di contenuto economico l’esercizio deidiritti amministrativi e corporativi annessi, che appuntopotrebbero comportare una differente valutazione dellanuda e della piena proprieta delle azioni.Quanto all’esistenza di una precedente offerta (maggio2005) avente a oggetto la cessione della piena proprieta(offerta poi revocata), deve osservarsi che la stessa nonpuo di per se rappresentare la dimostrazione del perma-nere di una volonta esclusiva delle parti in tal senso.Per un verso, l’esistenza di una precedente proposta diun certo segno e contenuto (la cessione della piena pro-prieta) non pare idonea ad escludere la realta di altre esuccessive iniziative di diverso oggetto contrattuale (lacessione della nuda proprieta). Per altro verso, anche laprecedente proposta del maggio 2005, poi revocata per evitare contestazioni da parte dei soci di minoranza,avendo a oggetto la cessione di un numero di azioni in-feriore alla soglia necessaria a rendere operativo il pattodi covendita, evidenziava il permanere dell’obiettivo

perseguito con proposte diverse, ovvero il sostanzialeadempimento dell’opzione di vendita senza il passaggiodel controllo della maggioranza assembleare e dunquesenza l’acquisto della governance di una societa in liqui-dazione, che avrebbe senz’altro giustificato il sorgere deldiritto di covendita in capo agli altri soci.Quanto alla mancata indicazione della durata dell’usu-frutto (4), si tratta di circostanza che non appare signifi-

Note:

(3) Ovviamente, ci si riferisce ai soli diritti di natura patrimoniale.

(4) In effetti si rinviene il termine di vent’anni nelle lettere di M.e di Sofimar dell’agosto 2005 (sub doc. 6 Astrim) e nel libro soci

Finaster (a quanto indicato dagli stessi appellanti con il richiamo(segue)


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cativa, almeno nel senso prospettato dalle parti appel-lanti. La previsione di una normativa di ordine pubblicoche, all’evidente scopo di non svuotare di qualsiasi signi-ficato il coesistente diritto di proprieta, limita la durata

di tale diritto reale su beni altrui alla vita della persona(fisica) o comunque a trent’anni (in caso di usufrutto afavore di persona giuridica), rende palese che nell’ipotesidi mancata determinazione della durata ad opera delleparti, non potra che trovare applicazione la disciplina le-gale, dettata appunto, nei termini gia indicati, dall’art.979 c.c.Quanto all’assenza della volonta delle parti di trasferirerealmente la sola nuda proprieta, il rilievo e fondato suiprecedenti accordi del luglio 2000 e del gennaio 2003che riguardavano la cessione della piena proprieta e inparticolare sulla precedente proposta, risalente al maggio2005, che riguardava il trasferimento di un pacchettoazionario appena inferiore a quello necessario per il pas-

saggio del controllo. E, come gia rilevato, non e datocomprendere perche la reale volonta delle parti dovreb-be ravvisarsi nella precedente proposta piuttosto chenella successiva, risultando entrambe da sempre chiara-mente intese, pur nella diversita dei convenuti, alla rea-lizzazione dei medesimi obiettivi.Quanto infine alla peculiarita, presentata come ‘‘anoma-lia’’, dell’imputazione dei riparti di liquidazione della Fi-naster, le appellanti affermano che altro indizio della si-mulazione sarebbe costituito dalla previsione contrattua-le che riconosce a Sofımar il diritto di riscuotere i ripartidi liquidazione Finaster (5). Poiche infatti i medesimi sa-rebbero di competenza dei proprietari, la circostanzaconfermerebbe il fatto che a Sofımar dovrebbe ricono-scersi la qualita di piena proprietaria, con conseguenteinesistenza della prevista riserva di usufrutto.Ma l’art. 1000, comma 2, c.c., che regola la materia, sta-bilisce che ‘‘Il capitale riscosso dev’essere investito inmodo fruttifero e su di esso si trasferisce l’usufrutto’’ e ilcorretto apprezzamento di tale norma sembra giustificar-ne un’interpretazione diversa. Ovvero che i riparti delcapitale debbono essere riscossi dal nudo proprietario, asua volta tenuto a investire quanto riscosso perche suifrutti di tale investimento sorge il diritto dell’usufruttua-rio. Nella fattispecie Sofımar non si e limitata a riscuote-re i riparti di liquidazione e a reinvestirli per farne gode-re i frutti a M., ma li ha direttamente riversati a M. in

pagamento del prezzo. Cio, deve ritenersi, in modo deltutto lecito, avendo agito in accordo con M. e, a quantoriconosciuto dalla stessa difesa degli appellati, non rap-presentando l’indicazione del mero reinvestimento l’e-spressione di una disciplina inderogabile (cfr conclusio-nale Termofin, pagg. 63-64). Senza possibilita, quindi,di riconoscere, ai fini della simulazione, una rilevantevalenza a quelle che paiono lineari previsioni contrat-tuali in ordine alle modalita di pagamento del prezzodelle azioni cedute in nuda proprieta.Con il terzo motivo, gli appellanti affermano la nullitadel contratto di cessione della nuda proprieta delle azio-ni per mancata indicazione della durata dell’usufrutto.Ma, come gia appena sopra rilevato (cfr pagg. 17-18) ta-le mancata indicazione non puo costituire ragione di

nullita, perche, se e vero che ovvi motivi di ordine pub-blico escludono la possibilita di costituire un usufruttocon durata illimitata, e altrettanto vero che alla mancataindicazione ad opera delle parti contrattuali sopperisce

utilmente la disciplina legale con la previsione dei limitimassimi contenuta nell’art. 979 c.c. Ne si dica, ricordando alcune pronunce della supremacorte (Cass. n. 8794/2000, n. 3783/1981 ecc.) che in talmodo si effettua una sostituzione automatica di clausolecontrattuali al di fuori di un’espressa previsione di legge.Altro e infatti l’inserzione automatica di norma impera-tive in sostituzione delle clausole contrattuali nulle e dif-formi e altro, deve ritenersi, la mancata previsione diqualsiasi durata, che non postula alcuna nullita o sostitu-zione automatica di clausole (appunto inesistenti), mauna semplice integrazione del contratto (art. 1374 c.c.),un mero rinvio alla disciplina legale e ai suoi limiti, sen-z’altro cogenti (cfr. Cass. n. 12765/2000).

Con il quarto motivo, gli appellanti deducono la nullitadel contratto di cessione della nuda proprieta delle azioniper illiceita dei motivi ex art. 1345 c.c., individuando ilmotivo illecito comune alle parti nell’elusione del dirittodi covendita di cui all’art. 5.2 dello statuto Finaster.La domanda, peraltro, non rinvenibile nelle conclusioniassunte dinanzi al tribunale, sembra da ritenere nuova equindi inammissibile ex art. 345 c.p.c., non avendo for-mato oggetto di contraddittorio tra le parti (6) e impor-tando l’introduzione di un tema d’indagine diverso e ul-teriore rispetto a quelli trattati in precedenza (7).

Note:

(segue nota 4)

al doc. M6, cfr conclusionale, pag. 56, e da Astrim, cfr replicaconclusionale, pag. 8). Nulla invece si legge espressamente nelcontratto 30 settembre 2005 (art. 3), salvo desumere la confer-ma dell’esistenza di un termine ventennale dall’art. 6, nella partein cui rimanda appunto a vent’anni (autunno 2025) la possibilitaper M. di esercitare l’opzione di riacquisto, condizionata, comes’e visto, al permanere di Finaster.

(5) L’art. 2.4 del contratto 30 settembre 2005, relativo alla ces-sione della nuda proprieta delle azioni da M. a Sofımar, prevedeche ‘‘tutte le somme rinvenienti alla Sofımar da eventuali ripartidella liquidazione Finaster ... saranno versate da Sofımar a Mittel... a titolo di acconto sul prezzo’’.

(6) A tal fine non sembrano infatti sufficienti i richiami, peraltroin modo del tutto generico, effettuati dagli appellanti (cfr. con-

clusionale, pag. 71): alle pagg. 34 e ss dell’atto introduttivo delprimo grado, ove si tratta delle conseguenze in diritto e dell’in-validita di tutti gli atti compiuti dalle societa convenute; allepagg. 50-51 dello stesso atto, ove si afferma che ‘‘Le operazioniin frode ai diritti statutari degli esponenti e/o in violazione dellenorme che vietano l’ottenimento del consenso contrattuale me-diante dolo o sfruttamento dell’errore, determinano la nullita ditutti i richiamati atti e contratti. In conclusione, emerge da quan-to sopra la certezza che Mittel s.p.a., Astrim spa e So.Fi. Mar saabbiano posto in essere raggiri al fine di acquistare dagli altri so-ci la maggioranza assoluta delle azioni e di addivenire alla forma-zione contra ius’ [in violazione delle previsioni statutarie, n.d.r.]di una maggioranza assembleare. Detti atti sono, pertanto, illeci-ti, nulli e comunque invalidi’’.

(7) Invero, soltanto alle pagg. 12 e ss della conclusionale deposi-tata nel primo grado del giudizio, si affronta il tema della nullita,

per mancanza di causa lecita di un usufrutto avente come unico(segue)


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In ogni caso, la stessa deve ritenersi infondata per difettodei requisiti necessariamente richiesti dall’art. 1345 c.c.,che definisce illecito il contratto, ‘‘quando le parti si so-no determinate a concluderlo esclusivamente per un mo-

tivo illecito comune ad entrambe’’. Nella specie, infatti, pare arduo ravvisare sia l’illiceitadel motivo, sia il suo carattere esclusivo e comune alleparti.Innanzitutto, difetta la contrarieta a norme imperativeo ai principi dell’ordine pubblico o del buon costume,ne pare illecita, nel senso richiesto dall’art. 1345 c.c., lafinalita di cessione delle azioni, in adempimento di pre-cedenti impegni assunti in tal senso, compiuta con mo-dalita non implicanti il passaggio del controllo societa-rio e dunque l’operativita della clausola di covendita(cfr. Cass., sez. un., n. 10603/1993, sino a Cass. n.20576/2010, che escludono l’illiceita del contratto con-notato dall’intento delle parti di recare pregiudizio ad

altri, ove non riconducibile a una delle fattispecie sopraevocate, ‘‘non rinvenendosi nell’ordinamento una nor-ma che sancisca in via generale, come per il contrattoin frode alla legge, l’invalidita del contratto in frode deiterzi, ai qual, invece, l’ordinamento accorda rimedi spe-cifici, correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essipossano risentire dall’altrui attivita negoziale’’). Ma di-fetta altresı la prova dell’identita e dell’esclusivita delmotivo, tenuto conto della documentata esistenza delprecedente contratto di opzione (4 luglio 2000, modifi-cato il 13 gennaio 2003), in esecuzione del quale risultacomunque effettuata la cessione in esame. Ne sembracogliere nel segno il rilievo delle appellanti circa il fattoche il contratto di opzione ‘‘avrebbe potuto essereadempiuto anche evitando di inserire una pattuizionedi usufrutto in frode alla clausola di covendita’’ (cfr.conclusionale, pagg. 71-72). E cio sia perche appare ar-duo ridurre al rango di mera pattuizioni accessoria la ri-serva di usufrutto, che invece informa l’intero contenu-to contrattuale limitandone l’oggetto alla cessione dellanuda proprieta, sia e comunque perche l’illiceita ‘‘delcontratto’’ ex art. 1345 c.c., come risulta dalla formula-zione letterale di tale disposizione, va correlata a un‘‘motivo illecito’’ che attiene alla conclusione ‘‘del con-tratto’’ nella sua globalita, non anche a una sua singolapattuizione.Con il quinto motivo, gli appellanti lamentano la viola-

zione delle regole di correttezza e buona fede, suscettibiled’integrare la fictio di avveramento della condizione.La tesi implica evidentemente il riconoscimento del tra-sferimento della maggioranza delle azioni Finaster condiritto di voto come ‘‘condizione’’ dell’esercizio del dirit-to di covendita, posto che, secondo gli appellanti, Mittele Sofimar avendo deliberatamente evitato detto trasferi-mento, avrebbero percio stesso violato i principi di cor-rettezza e buona fede contrattuali, impedendo il verifi-carsi della condizione, con le conseguenze tutte di cui al-l’art. 1359 c.c. e, in particolare, la ritenuta realizzazionedei presupposti per l’esercizio del diritto di covendita.Ma anche tale domanda appare nuova e inammissibilein appello ex art. 345 c.p.c., non risultando svolta nelprecedente grado del giudizio (8).

E comunque appare infondata, sia per la difficolta diconfigurare come ‘condizione’ (da intendersi, per dettatolegislativo - art. 1353 c.c. - e per opinione tradizionale,come un evento futuro e oggettivamente incerto) il pas-

saggio attuale (o potenziale, nei casi gia sopra considera-ti) del controllo societario (che costituisce piuttosto ilpresupposto del diritto di co vendita e che e l’effetto diuna decisione di parte), sia per la condivisibilita dell’o-rientamento che nega l’applicazione della fictio juris dicui all’art. 1359 c.c. alla condizione potestativa (o alladimensione potestativa della condizione mista), essendonella stessa logica di siffatta condizione che l’avveramen-to (o il mancato avveramento) dipendano dalla sceltadella parte (9). Orbene, proprio tale situazione sembraricorrere nel caso di specie, nel quale, se di ‘condizione’si tratta, non potrebbe che trattarsi di condizione pote-stativa, dipendendo appunto il suo verificarsi dalla vo-lonta di un socio di alienare, in tutto o in parte, la pro-

pria partecipazione, ne potendo ritenersi provato (cononere che grava sul preteso creditore, cfr. Cass. 5492/ 2010) l’esercizio di tale potesta in modo palesemente ar-bitrario, scorretto e abusivo.In conclusione, puo convenirsi con le difese delle socie-ta appellate circa il fatto che l’obbligo di Sofimar diadempiere al contratto di opzione e il suo (legittimo)intento di non acquisire con cio il controllo di una so-cieta ormai in liquidazione e destinata alla cessazione(evitando cosı di far sorgere i presupposti del diritto dicovendita, che avrebbe richiesto un ulteriore e assai ri-levante aggravio di spesa) hanno portato a un’operazio-ne, prima ideata come trasferimento di una partecipa-

zione inferiore rispetto a quella detenuta da M. (cosı danon implicare il passaggio del controllo societario), poi,a fronte della reazione dei soci di minoranza, congegna-ta come cessione della sola nuda proprieta (in modo da

Note:(segue nota 7)

scopo di aggirare i diritti statutari degli altri soci e alla pag. 15,ove si afferma che ‘‘le parti, dunque, stipulavano un usufruttoprivo di significato giuridico/economico, all’unico scopo di froda-re gli azionisti di minoranza’’.

(8) A tal fine, per la sua genericita, non sembra infatti sufficienteil richiamo compiuto dalle appellanti (cfr conclusionale, pag. 73,nota 8) ai §§ 14-23 dell’atto di citazione e alla seguente conclu-sione, che e e resta, ai fini considerati, del tutto criptica: Le ope-razioni in frode ai diritti statutari degli esponenti ... determinanola nullita di tutti i richiamati atti e contratti. In conclusione, emer-ge da quanto sopra la certezza che Mittel s.p.a., Astrim s.p.a. eSo. Fi. Mar. sa abbiano posto in essere raggiri al fine di acquista-re dagli altri soci la maggioranza assoluta delle azioni e di addi-venire alla formazione ‘‘contrajus [in violazione delle previsionistatutarie, n.d.r. di una maggioranza assembleare’’ (ordinanzacautelare, pag. 5). Detti atti sono, pertanto, illeciti, nulli e co-munque invalide (citazione, pag. 51).

(9) Cfr. Cass. n. 8584/1999, n. 23824/2004, nonche Cass. n.10135/2006. Quest’ultima esclude soltanto la possibilita di eser-citare la potesta in questione in modo arbitrario e assolutamen-te immotivato L’infondatezza dei motivi tutti sin qui trattati esi-me la corte, per un verso, dall’esaminare gli ulteriori rilievi atti-nenti alla quantificazione del risarcimento e/o indennizzo invoca-to, e giustifica, per altro verso, il rigetto dell’appello.


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evidenziare la permanenza dei diritti di voto in capo aMittel e da evitare pur sempre i presupposti della co-vendita).La mancata proposizione dell’appello incidentale in pun-

to spese, con relativa motivazione tempestiva e specifica,esime altresı dall’esame della correttezza della pronuncia

resa dal primo giudice, che ne ha disposto l’integralecompensazione tra le parti ‘‘in ragione della complessitae novita della vicenda’’.Di qui, in conclusione, l’integrale conferma della senten-

za impugnata.(omissis).

IL COMMENTOdi Cosimo Di Bitonto

La Corte di Appello di Milano, assumendo implicitamente la piena validita del diritto statutario di covendita(‘‘tag-along ’’) condizionato al cambio di controllo, ne ha, tuttavia, stabilito l’inoperativita qualora le azioni vin-colate siano vendute a terzi in mera nuda proprieta, riservandosi il socio venditore il relativo diritto di usu-frutto, comprensivo del diritto di voto ex art. 2352 c.c. *

La vicenda

A distanza ormai di poco piu di un quindicen-nio (1), la Corte di Appello di Milano torna ad af-frontare il tema delle clausole statutarie (attributivedel diritto) di «covendita» (2) (o «accodamen-to» (3) o «seguito») (4) nella societa per azioni (diseguito, per brevita, anche solo ‘‘tag-along ’’ da riferi-re, secondo il contesto, al relativo diritto o clausolao patto) (5), in una prospettiva inedita (e forse se-condaria) alla luce della seguente vicenda, origina-

riamente posta all’attenzione del giudice di primecure, l’impugnazione della cui decisione ha datoluogo alla pronuncia di secondo grado qui com-mentata.

Nell’anno 2000, una societa per azioni (‘‘Alfa’’)aveva inserito nello statuto - con delibera assem-bleare (regolarmente omologata) assunta conte-stualmente all’ingresso nella compagine azionaria diun nuovo socio (‘‘NS’’) - una clausola del seguentetenore:

«Nel caso siano offerte in alienazione, anche se-paratamente ma a un unico acquirente (intenden-

dosi per unico acquirente anche il caso di acquiren-ti parenti fra loro o, in caso siano societa, control-lanti, controllate o sotto il medesimo controllo),azioni (e/o diritti di opzione, obbligazioni converti-bili o warrant ) in numero tale da far sı che l’acqui-rente disponga (o possa disporre, per effetto di con-versione di obbligazioni convertibili o di eserciziodei diritti connessi ai warrant ) della maggioranzadei voti nell’assemblea ordinaria, ciascuno degli of-ferenti avra l’obbligo, anche ai sensi dell’art. 1381c.c., di far sı che il terzo acquirente acquisti anchele azioni (nonche le eventuali obbligazioni conver-

tibili e warrant ) degli altri soci che lo chiederanno,

Note:

* Il presente contributo e stato sottoposto, in forma anonima,alla valutazione di un referee.

(1) V. App. Milano 23 giugno 1997 (che conferma Trib. Monza 7maggio 1997), entrambe in questa Rivista , 1997, 1304 ss., connota di Figone, Limiti statutari alla circolazione delle azioni , 1309ss.

(2) Dall’originaria usuale definizione dei pratici di diritto statuni-tense ‘‘co-sale right ’’ (cfr. Brown - Max, Raising capital: private placement forms & techniques , Aspen, 2008, 17-13, Swartz -Lee, The Corporate, securities and M&A lawyer’s job. A survival guide , ABA, 2007, 22).

(3) Dalla meno utilizzata espressione ‘‘tag-along ’’ (traducibile,appunto, come ‘‘accodamento’’), propria anche degli operatoridi diritto inglese; la clausola viene talora definita pure (i) ‘‘piggy- back ’’, tuttavia, in relazione a «rights of an investor to have his or her shares included in a registration of a startup’s shares inpreparation for an IPO [i.e., un’offerta pubblica di azioni da collo-ca sul mercato regolamentato - n.d.a.]», secondo il ‘‘Private Equity Glossary ’’ della ‘‘Tuck School of Business - Center for Private Equity and Entrepreneurship at Dartmouth’’ di Hanover(NH - USA), in http://mba.tuck.dartmouth.edu/pecenter /resour- ces/glossary_p_r.html , o (ii) ‘‘come-along ’’ «to the effect that no third-party purchaser can purchase the investors’ shares wi- thout at the same time offering to purchase all of the other shares in the company » (Reece Thomas - Ryan, The law and practi- ce of shareholders’ agreements , Londra, 2009, 338).

(4) Rossano, La natura e la validita della clausola drag along, inRiv. dir. comm., 2010, II, 127.

(5) Per ragioni di economia editoriale (ed in conformita, del re-sto, al contenuto della sentenza qui commentata), non costitui-sce oggetto di analisi la figura giuridica simmetrica e specularerispetto alla clausola di tag-along , ossia la clausola - di regola,utilizzata in tandem con la prima - di c.d. drag-along (letteralmen-te, ‘‘trascinamento’’), in base alla quale il socio passivo e vinco-lato (anziche - come vedremo meglio in appresso per la clausolaqui analizzata - a far acquistare al terzo potenziale acquirente, ol-tre alla propria volontariamente ceduta, anche quella dei soci at-tivi) a trasferire forzosamente, al terzo potenziale acquirente, lapropria partecipazione (unitamente a quella trasferita volontaria-mente dai soci attivi). Sul tema, cfr., da ultimo, Rescio, Regola- mentazione statutaria dell’investimento azionario: unanimita o maggioranza nell’introduzione della clausola di drag-along, inGiur. comm., II, 2012, 1055 ss. (oltre alla dottrina e giurispru-denza ivi citate).


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a prezzo proporzionalmente pari a quello determina-to in base all’offerta in prelazione, nei termini per l’esercizio della prelazione».

Successivamente, un socio finanziario (‘‘SF’’) -

riservando a proprio favore l’usufrutto con diritto divoto (6) (senza, peraltro, fissarne la durata) - vendela nuda proprieta della propria partecipazione azio-naria in Alfa ad un’altra societa (‘‘Beta’’), control-lante a sua volta NS, che, come detto, era gia sociodi Alfa.

Per effetto delle citate vicende circolatorie azio-narie, si era venuta a realizzare una situazione incui le azioni cedute in nuda proprieta da SF a Beta(aggiunte a quelle gia in piena proprieta di NS)avrebbero superato la soglia di maggioranza proprie-taria del capitale sociale di Alfa che poteva com-plessivamente ricondursi a Beta, controllante di

NS.

La decisione

Prima, il Tribunale e, poi, la Corte di Appello diMilano sono stati chiamati a decidere - ai fini dellacondanna dei convenuti Alfa, SF (usufruttuariocon diritto di voto) e NS (nudo proprietario) al ri-sarcimento dei danni asseritamente subiti dai socidi minoranza attori - se:

(i) l’articolata e complessa vicenda sopra descrit-

ta di circolazione delle azioni di Alfa integrasse omeno il presupposto statutario (cambio di control-lo) di attivazione del diritto di tag-along ;

(ii) in caso di concreta sussistenza del diritto ditag-along , l’atto di vendita della nuda proprieta del-le azioni Alfa da SF a NS fosse (a) nullo per illicei-ta del motivo comune ad entrambi i contraenti(elusione del diritto di tag-along ) e/o per mancatafissazione del termine di durata dell’usufrutto, e/o(b) simulato.

La Corte di Appello meneghina ha respinto tut-te le domande degli appellanti attori in primo grado

sulla base di argomentazioni che verranno esamina-te nell’ultimo paragrafo, dopo avere operato nelprossimo una introduzione alla figura giuridica deldiritto di tag-along e della relativa clausola statuta-ria.

Occorre, tuttavia, fin d’ora rilevare come i giudi-canti meneghini abbiano sorvolato sulle criticitadel tag-along , sotto il profilo dell’inquadramento si-stematico e della compatibilita con l’ordinamentosocietario-civilistico italiano; laddove, anteriormen-te alla riforma societaria, autorevole dottrina ritene-va esser ‘‘pacifico’’ - allineandosi all’unico prece-

dente conosciuto sul tema proprio della Corte di

Appello di Milano (che aveva confermato una de-cisione del Tribunale di Monza) - che non fosseconsentito inserire in uno statuto di s.p.a., tra le al-tre, «la clausola statutaria che, in caso di mancato

esercizio del diritto di prelazione - di per se legitti-mo - per l’intero pacchetto azionario che uno deisoci intende alienare, attribuisce agli altri soci il di-ritto di partecipare pro quota all’atto di alienazio-ne» (7) (in sostanza, proprio un tag -along ).

Che il tema sia, tuttora, scivoloso e, comunque,dimostrato dalla circostanza che - pur non essendosisucceduto (a quanto noto) alcun precedente che loabbia affrontato ex professo dopo il 1997 (8) ed es-sendo stati alquanto scarsi gli interventi dottrinali,ciononostante - recentissima ed altrettanto autore-vole dottrina ritiene, viceversa, che «[p]acifica e lavalidita, anche statutaria, dei patti di accodamen-to» (9).

Inquadramento sistematico delle clausoledi covendita (‘‘tag-along ’’)

a) il contesto economico-finanziario:le operazioni di investimento nel capitaledi rischio e la fase finale di disinvestimento

Negli ultimi anni la lex mercatoria ha causatouna massiccia importazione, nello spazio giuridico-economico italiano, di modelli contrattuali di origi-ne «aliena» (10) collegati ad operazioni (anchetransnazionali): (i) di acquisizione societaria strut-turata - dal punto di vista del reperimento delle re-lative risorse finanziarie da parte della societa sov-venzionata (‘‘venture-backed ’’ o ‘‘target ’’ o ‘‘ portfolio

Note:

(6) In linea, d’altra parte, con il regime legale dispositivo ai sensidell’art. 2352, comma 1, c.c.

(7) Quatraro - Israel - D’Amora - Quatraro, Trattato teorico-pratico delle operazioni sul capitale , Milano, 2001, 1131.

(8) A differenza delle clausole di ‘‘drag-along ’’, che hanno recen-

temente ricevuto una qualche attenzione della giurisprudenza(v. Trib. Milano, ord., 7 gennaio 2008, citata da Giampaolino,Stabilizzazione degli della compagine e clausole di lock-up sociali e parasociali , in Riv. soc., 2008, 154-155, nota 6; Trib. Milano,ord., 31 marzo 2008, in questa Rivista , 2008, 1373, con nota diDi Bitonto; Lodo Arbitrale 29 luglio 2008, in Banca, borsa, tit.cred., 2009, II, 493; Trib. Milano, ord., 25 marzo 2011, in Corr.mer., 2011, 692, con nota di Massa), suscitando anche un viva-ce dibattito dottrinale (cfr. nota 5).

(9) De Luca, Ancora sulle clausole statutarie di accodamento e trascinamento ( tag e drag-along). Possono essere introdotte a maggioranza? , in Banca, borsa, tit. cred., 2013, II, 65 ss.

(10) Con tale pregnante espressione autorevole dottrina qualifi-ca il fenomeno della «diffusione in Italia di contratti alieni, redattisulla base della prassi angloamericana, ma assoggettati al dirittoitaliano» (De Nova, Il contratto. Dal contratto atipico al contratto alieno , Padova, 2011, 43).


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company’’) - secondo il modello, di origine statuni-tense (11), dell’investimento nel capitale di rischio(c.d. «venture capital» o « private equity») (12), ov-vero (ii) di collaborazione intersocietaria (anche

nella forma delle c.d. « joint ventures corpora-tions» (13) o «equity joint venture») (14).

Come noto, le operazioni societarie sub (i) si di-stinguono secondo la fase di sviluppo del ciclo vita-le in cui la societa sovvenzionata beneficia dell’in-vestimento di capitale di rischio dell’investitore,nuovo socio «finanziatore» (15) (c.d. ‘‘venture capi-talist ’’ o ‘‘ private equity investor ’’ o ‘‘socio finanziario’’o ‘‘investitore istituzionale’’): nel senso che «il ven-ture capital designerebbe l’investimento nel capitaledi rischio di imprese assolutamente nuove da avvia-re; il private equity l’investimento nel capitale di ri-

schio di imprese gia avviate» (16), nell’ottica, inentrambi i casi, di una durata dell’investimento«temporanea (e non permanente o a tempo inde-terminato), con arco temporale che spazia tra i tree i sette anni e una durata media tipica di cinqueanni» (17).

Nell’assai articolata e raffinata regolamentazionecontrattuale delle operazioni di investimento nelcapitale di rischio da parte del socio finanziario edell’originario titolare della societa-venture-backed (c.d. ‘‘socio industriale’’) - sotto forma, vuoi di pattiparasociali collegati (18) alla societa-venture-bac-

ked , vuoi di clausole dello statuto sociale di que-st’ultima - l’aspetto rilevante, ai fini del presentescritto, riguarda la disciplina pattizia afferente la fa-se finale dell’operazione di investimento nel capita-le di rischio (c.d. ‘‘venture capital cycle’’), vale a direla fase del disinvestimento (c.d. «divestiture») (19)realizzato mediante la fuoriuscita dal capitale socia-le della societa-venture-backed a seguito di trattativaprivata (20) (‘‘trade sale’’ ovvero ‘‘replacement ’’ o‘‘secondary buy out ’’, a seconda che l’acquirente siadi natura industriale o altro operatore finanziario).Ed e appunto a proposito della fase di disinvesti-

mento con cessione a terzi che entra in gioco il tag-along , quale uno degli «strumenti ‘‘privati’’ di uscitadall’investimento» (21), unitamente alle azioni ri-scattabili ex art. 2437 sexies c.c. (ovvero, ove am-missibili nel nostro ordinamento, le azioni redimibi-li o rimborsabili) (22), al diritto di recesso ed al di-ritto di c.d. ‘‘drag-along ’’.

b) la funzione

Sotto il profilo funzionale, la clausola di tag-along , come accennato poc’anzi, si qualifica come«tecnic[a] per garantire o agevolare l’exit del socio

investitore nelle operazioni di private equity o ventu-

re capital, e che quindi trov[a] causa nelle esigenzedi programmato disinvestimento di una delle par-ti» (23). Piu specificamente, essa soddisfa l’esigenzadel socio (di regola, quello finanziario di minoran-

za) (24) a regolamentare pattiziamente una propria

Note:

(11) Cfr. Torluccio, Il venture capital negli Stati Uniti , in Coriglia-no (a cura di), Il venture capital. Finanziamento dell’innovazione,capitale di rischio e nuovi mercati finanziari , Roma, 2001, 89 ss.

(12) Sul tema, tra i tanti, cfr. Granturco - Miele, Il private equityin Italia: una analisi sulle ‘‘imprese target’’ , in Quaderni di economia e finanza , n. 98, Banca d’Italia, 2011, in http://www.bancaditalia.it/pubblicazioni/econo/quest_ecofin_2/QF_98/QEF_98.pdf ;AA.VV., Il private equity in Italia , in Quaderni di economia e finanza , n. 41, Banca d’Italia, 2009, in http://www.bancaditalia.it/ pubblicazioni/econo/quest_ecofin_2/qf_41/QEF_41.pdf ; Szego, Il venture capital come strumento per lo sviluppo delle piccole e

medie imprese: un’analisi dell’adeguatezza dell’ordinamento italiano , in Quaderni di ricerca giuridica , n. 55, Banca d’Italia, 2002,in http://www.bancadita lia.it/pubblicazioni/quarigi/qrg_55/qrg55/ quaderno_55.pdf ).

(13) Quali «forme di associazione temporanea tra imprese fina-lizzate all’esercizio di un’attivita economica in un settore di co-mune interesse, nelle quali le parti prevedono la costituzione diuna societa di capitali, con autonoma personalita giuridica rispet-to ai co-venturers alla quale affidare la conduzione dell’iniziativacongiunta» (cosı Cass. 17 maggio 2001, n. 6757, in Contratti ,2002, 41, con nota di Colombo).

(14) Rossotto, La joint venture ed il trust, in Irrera (opera direttada), Le acquisizioni societarie , Bologna - Roma, 2011, 889.

(15) Ovviamente, il termine ‘‘finanziatore’’ e qui usato in sensogiuridico atecnico.

(16) Damiani, Venture capital e private equity, in Perlingieri (di-retta da), Quaderni della rassegna di diritto civile , Napoli, 2010,10-11.

(17) Donativi, Strumenti di corporate governance nel rapporto tra fondi di private equity e PMI , in Banca, borsa, tit. cred.,2008, I, 208.

(18) Sulla qualificazione in termini di collegamento contrattualefunzionale in senso tecnico, del rapporto tra patto parasociale epatto sociale della societa di cui sono soci i parasoci, cfr. Liberti-ni, I patti parasociali nelle societa non quotate , in Abbadessa -Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle societa . Liber amicorumGian Franco Campobasso , 4, Torino, 2007, 465.

(19) Sul tema, cfr. Del Giudice, Il processo di disinvestimento ,in Gervasoni - Sattin (a cura di), Private equity e venture capital.Manuale di investimento nel capitale di rischio , Milano, 2008,

347 ss.(20) Quale forma di disinvestimento alternativa, sia alla quota-zione in borsa (quale strumento ‘‘pubblico’’ di disinvestimentomediante un’offerta pubblica di vendita), sia alla cessione al so-cio industriale od ai gestori della societa-venture -backed , comeevidenziato da Zambelli, Il venture capital cycle: problemi di in- formazione asimmetrica e modalita di gestione del rischio , inCorigliano (a cura di), Il venture capital. Finanziamento dell’innovazione, capitale di rischio e nuovi mercati finanziari , 79.

(21) Cosı Zanoni, Venture capital e diritto azionario. Esperienza statunitense e prospettive in Italia , Padova, 2010, 102 ss.

(22) Cfr. in appresso.

(23) Sfameni, Azioni di categoria e diritti patrimoniali , Milano,2008, 181, nota 256.

(24) Sulla prospettiva di utilizzo del tag-along anche al di fuori(segue)


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«exit strategy» (25), in modo tale da poter compar-tecipare all’operazione di smobilizzo della partecipa-zione sociale nella societa-venture-backed da partedell’altro socio (di regola, quello industriale di mag-

gioranza «che sia anche responsabile della gestionedella societa») (26). E cio alla luce del triplice in-teresse del socio finanziario (27): (i) a non sentirsivincolato alla detenzione della propria partecipazio-ne, in caso di ingresso di un terzo nuovo socio dimaggioranza diverso da quello originario (che loaveva spinto all’operazione di investimento nel ca-pitale di rischio della societa-venture-backed ); (ii) anon sentirsi costretto, per evitare la situazione sub(i), ad esercitare il diritto (statutario o parasociale)di prelazione (se previsto), per il quale potrebberopure non esserci le occorrenti risorse finanziarie;

(iii) ad avere, quindi, un diritto di c.d. ‘‘exit ’’ socie-tario (28) (o «way-out ») (29), beneficiando puredel ‘‘premio di maggioranza’’ negoziato dal socio dicontrollo alienante (30) con il terzo nuovo acqui-rente (31) «(che verrebbe, come si dice, ‘‘spalma-to’’ anche sulle sue azioni)» (32).

Con specifico riguardo alla s.p.a., occorre, co-munque, precisare che detti interessi individuali epersonali dell’azionista, dal piano parasociale-con-trattuale, si proiettano e traslano su quello societa-rio-organizzativo, divenendo anche interesse sociale(alla omogeneita della compagine sociale ed alla

coesione dei soci ed all’equilibrio dei rapporti trasoci), nella misura in cui il patto di tag-along , da unlato, sia contenuto in una clausola statutaria, dal-l’altro, si connoti non gia come norma ad personam(attributiva di un «diritto individuale convenziona-le» (33), come tale inammissibile per il « nettocontrasto con uno dei connotati tipologici della so-cieta per azioni, che attribuisce rilevanza non agliazionisti ma solo alle azioni») (34); bensı comenorma di organizzazione, qualificabile, a secondadegli orientamenti, come creativa di una categoriadi azioni (art. 2348 c.c.) (35) ovvero attributiva di

«diritti di quota» (36), quali tecniche consentite

Note:

(segue nota 24)

delle operazioni finanziarie di investimento nel capitale di ri-schio, ad es., in ambito di societa familiari, cfr. Bassilana - Nobi-li, Imprese di famiglia e passaggio generazionale. Aspetti civilistici e fiscali , Milano, 2008, 209, che usano la definizione dell’i-stituto in oggetto in termini di ‘‘diritto di seguito’’, segnalandonela proficua utilizzabilita «anche qualora si tratti di trasferimenti afavore di soci membri della famiglia, nell’ipotesi in cui, a seguitodell’acquisto, un socio o un ramo familiare venga a detenere lamaggioranza del capitale sociale (alterando quindi l’equilibrioche in precedenza connotava la compagine sociale)».

(25) Cfr. sul punto, nella prospettiva statunitense, Stevenson,

The venture solution to the problem of close corporation shareholder fiduciary duties , in Duke L. J., 2001, vol. 51, 1161, ove siosserva che: «A primary point of negotiation in securing venturecapital investment is the investor’s concern with an exit strate-gy. Investors have devised numerous ways to recapture their

capital from the corporation. Although a typical close corpora-tion investor may not anticipate a future desire to recover hiscapital, these provisions ... ensure that the investor is not trap-ped in the corporation if the majority decides to transfer its sha-res to another party».

(26) Punto questo evidenziato da Bernardi, Gli aspetti legali , inGervasoni - Sattin (a cura di), op. cit., 436-437.

(27) Il quale, ai fini civilistici, puo sicuramente qualificarsi comemeritevole di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c.

(28) Si definisce tale l’estromissione forzosa (c.d. «exit passi-vo») ovvero l’uscita volontaria (c.d. «exit attivo») di un socio dal-la compagine sociale di societa lucrative di capitali, secondo lasumma divisio proposta in dottrina da Benussi, Considerazioni in ordine all’estromissione forzosa del socio nelle societa di capitali , in Benazzo - Cera - Patriarca (a cura di), Il diritto delle so-

cieta oggi. Innovazioni e persistenze , Torino, 2011, 70. Il tag- along , nella prospettiva del socio titolare del diritto di covendita,costituirebbe, allora, un’ipotesi di c.d. «exit attivo».

(29) Panzarini, Il contratto di opzione . I. Struttura e funzioni , Mi-lano, 2007, 263.

(30) In linea, d’altra parte, con quanto suggerito dagli stessi ope-ratori giuridici d’oltreoceano: cfr. Corporation Law Committee ofthe Association of the Bar of the City of New York, Enforceabili- ty and Effectiveness of Typical Shareholders Agreement Provi- sions , in The business lawyer , vol. 65, 2010, 1185, ove si leggeche: «Tag-along provisions are generally used to (i) give minorityshareholders an opportunity to share in any control premiumthat may be available if controlling ownership position is soleand (ii) protect shareholders from being ‘‘left behind’’ whenother shareholders are able to realize a liquidation event».

(31) Salvati, I limiti statutari alla circolazione delle azioni: il diritto al disinvestimento , Padova, 2011, 258; Zanoni, op. cit., 108;D’Alessandro, Patti di «co-vendita» ( tag along e drag along) , inRiv. dir. civ., 2010, II, 375; Divizia, Clausole statutarie di covendita e trascinamento , in Notariato , 2009, 158.

(32) Ponti - Panella, Le partecipazioni sociali ingovernabili , Mila-no, 2007, 203.

(33) Secondo la felice espressione utilizzata in dottrina (Notari,Le categorie speciali di azioni , in Abbadessa - Portale (direttoda), Il nuovo diritto delle societa . Liber amicorum Gian Franco Campobasso , 1, Torino, 2006, 612) per indicare l’attribuzione di-retta di diritti sociali ad azionisti individualmente e nominativa-mente indicati.

(34) Del Linz, L’introduzione delle clausole di co-vendita negli statuti sociali , in Giur. comm., II, 2012, 1075.

(35) Se si accede «alla tesi che interpreta in senso estensivo ilconcetto di ‘‘diritti diversi’’, quale fondamento della nozione dicategoria di azioni, ossia nel senso piu generale di qualsiasi si-tuazione giuridica soggettiva spettante al possessore delle azio-ni, in dipendenza di una norma statutaria avente come destina-tarie solo una parte e non tutte le azioni emesse dalla medesi-ma societa» (Massima n. 96 - 18 maggio 2007, in Consiglio No-tarile di Milano, Massime notarili in materia societaria , Milano,2010, 326).

(36) Notari, sub Art. 2348 , in Notari (a cura di), Azioni. Artt. 2346 - 2362 c.c., in Marchetti - Bianchi - Ghezzi - Notari (diretto da),Commentario alla riforma delle societa , Milano, 2008, 162, nota26, che, con tale espressione, qualifica il caso in cui determinatidiritti sociali spettano statutariamente alle azioni che raggiunga-no una determinata soglia percentuale del capitale sociale, ana-logamente alle ipotesi legalmente tipiche (es., art. 2409 c.c. perla denunzia al tribunale di gravi irregolarita).


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dall’ordinamento per soggettivizzare in una qualchemisura la partecipazione azionaria, attraverso l’in-troduzione di una diversificazione tra azionisti nel-l’ambito dell’organizzazione societaria, a carattere,

tuttavia, generale ed astratto e, quindi, nel pieno ri-spetto del principio di impersonalita della parteci-pazione nella societa capitalistica nata, appunto,con la qualificazione di ‘‘anonima’’.

c) definizione e contenuto della clausoladi tag-along

Alla luce della suindicata funzione e degli inde-rogabili limiti alla ‘‘soggettivizzazione’’ della parteci-pazione sociale dell’azionista, si puo definire comeclausola di tag-along statutaria, quella previsione delcontratto sociale che, in caso di vendita di azioni

rappresentative di un certo quorum del capitale so-ciale, consenta al socio originariamente non alie-nante (i.e., il socio diverso dal socio originario de-stinatario della proposta di acquisto del terzo poten-ziale acquirente) di compartecipare all’operazionedi dismissione del socio potenziale alienante, cosic-che il terzo, divenuto effettivo acquirente, acquisticumulativamente le azioni dell’uno (‘‘soggetto atti-vo’’, quale titolare del diritto di tag-along ) e dell’al-tro (‘‘soggetto passivo’’, quale vincolato dall’altruidiritto di tag-along , nel senso che analizzeremo nelprosieguo), alle medesime condizioni economiche.

Si realizzerebbe cosı un’alienazione cumulativadi una pluralita di beni soggettivamente separati,ma, tuttavia, legati oggettivamente da un nesso dicomplementarita (37), il quale, sul piano civilisti-co, potrebbe accostarsi - con i dovuti approfondi-menti (non possibili in questa sede) - al fenomenodella indivisibilita soggettiva della prestazione, ob-bligatoria o traslativa, come ammesso da autorevoledottrina (38).

Allo scopo di realizzare l’alienazione cumulativaal terzo delle azioni sia del soggetto attivo, sia delsoggetto passivo, occorrera, sul piano della tecnica

redazionale, porre particolare attenzione a fissare iseguenti elementi essenziali del tag-along :

(i) il presupposto di attivazione del meccanismodi covendita (usualmente, il cambio di controllo,come, del resto, nella controversia oggetto dellasentenza in commento);

(ii) i soggetti, attivo e passivo, della vicenda di-smissiva azionaria, con qualificazione delle rispetti-ve posizioni giuridiche soggettive correlate a quantosub punti (iii) e (iv);

(iii) la «scansione procedimentale della fattispe-cie, con particolare riguardo ai rapporti ... con il

terzo acquirente» (39), vale a dire l’analitica indi-

cazione degli atti in successione temporale per per-seguire lo scopo di vendita congiunta, ivi incluso ilcoordinamento con le normalmente collegate clau-sole di prelazione e/o di trascinamento («drag-

along ») (40);(iv) in stretta correlazione con quanto sub punto

(ii), le conseguenze della mancata attivazione delmeccanismo di covendita da parte del soggetto pas-sivo ovvero, in caso di attivazione, del rifiuto delterzo di acquistare la partecipazione azionaria dalsoggetto attivo, anche in ottica coercitiva e raffor-zativa della posizione di quest’ultimo.

d) la natura giuridica ‘‘a geometria variabile’’

Passando ad approfondire l’analisi giuridica deltag-along , si ritiene importante operare una premes-

sa generale. Se, infatti, il tag-along , quale patto‘‘alieno’’, rientra nell’ambito dei «negozi almeno inparte legislativamente atipici ... quantunque, for-se (41), non del tutto privi di una loro tipicita so-ciale» (42), ne discende - sul presupposto della suanon illiceita (e non immeritevolezza ex art. 1322c.c.) (43) - che l’autonomia privata possa confor-mare il singolo, concreto patto (statutario o paraso-ciale) di tag-along secondo una diversificata conge-rie di schemi negoziali, cosicche non e affatto ne-cessario (come sembra, invece, inferirsi dai primicommenti dottrinari) individuarne un’unica (anzi-

che multiforme) natura giuridica, la quale, a nostro

Note:

(37) In tal caso si tratterebbe, per la precisione, di complemen-tarita non bi-direzionale, bensı uni-direzionale, essendovi un be-ne principale, i.e. la partecipazione azionaria di maggioranza, eduno secondario, i.e. quella di minoranza, alienabile solo assiemeal bene principale (e non viceversa).

(38) Cfr. Bianca, Diritto civile , IV, L’obbligazione , Milano, 1993,752 ss. La dottrina che ha affrontato ex professo il tema deltag-along parla, al riguardo del profilo oggettivo della complessavicenda negoziale traslativa che ne nasce, di «oggetto inscindi-bile del negozio» (Del Linz, op. cit., 1076).

(39) Divizia, op. cit., 2009, 158.

(40) Con riferimento alla prelazione (ma con argomentazioniestensibili al ‘‘drag-along ’’), si e evidenziato in dottrina (D’Ales-sandro, op. cit., 395, nota 46) come il tag-along eserciti un «ruo-lo complementare al patto di prelazione. Cosı, chi abbia dirittoalternativamente alla prelazione o alla co-vendita, potra, a secon-da delle condizioni prospettate nella denuntiatio , scegliere seacquistare al posto del terzo o, viceversa, vendere anche a lui lapropria quota».

(41) Direi ‘‘ormai’’, considerato lo stato di sviluppo della diffusio-ne nella pratica degli affari, nonche le prime, sia pure pionieristi-che, prese di posizione a livello dottrinale e giurisprudenziale.

(42) D’Alessandro, op. cit., 380.

(43) Sulla questione della distinguibilita (o meno) tra un giudiziocontrattuale di meritevolezza e uno di liceita, cfr. Di Marzio, La nullita del contratto , Padova, 2008, 566 ss., nonche Id. (a curadi), Illiceita , immeritevolezza, nullita , Napoli, 2004.


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avviso, variera a seconda delle effettive scelte delleparti (soci o parasoci) conformative del meccani-smo (statutario o parasociale) di tag-along , nel ri-spetto, ovviamente, dei limiti posti dal diritto civile

(patto parasociale) ed anche dal diritto societario(clausola statutaria).

Pertanto, ai fini dell’inquadramento del tag-along all’interno del sistema giuridico italiano non esisteun’unica soluzione, escludente le altre. In altri ter-mini, avremo una natura giuridica, per cosı dire, ‘‘ageometria variabile’’, secondo il collocamento, a li-vello sociale o parasociale, datogli dalle parti, non-che l’effettivo tenore della clausola circa la defini-zione e qualificazione delle posizioni giuridiche deisoggetti coinvolti.

A tal proposito (e concentrando l’indagine sul

tag-along statutario), la piu chiara e semplice (o,forse, semplicistica, per le ragioni in seguito indica-te) prospettazione avanzata in dottrina, a nostro av-viso, e la seguente: «[d]ue sono le situazioni sogget-tive contrapposte che derivano dalla clausola in pa-rola: un obbligo, a carico del socio di maggioranza,di procurare in favore del socio di minoranza un’of-ferta di acquisto delle quote di quest’ultimo da par-te del terzo offerente; un diritto del socio di mino-ranza di vendere al terzo la propria partecipazione,fermo restando che la scelta se vendere o meno ri-mane del tutto libera» (44).

Quanto alla qualificazione del ‘‘diritto’’ del sog-getto attivo e dell’‘‘obbligo’’ del soggetto passivo,costituisce una posizione minoritaria in dottrina(che sembra, non si sa quanto consapevolmente,riecheggiare una certa linea ricostruttiva di giuristidel common law) (45) quella che degrada il vincolodel soggetto passivo al rango di mero «onere proce-dimentale» (46) (o, piu semplicemente, «one-re») (47). Ma, ripeto, ben puo accadere (e accade)che possa aversi una clausola (anche socialmente)atipica di tag-along cosı configurata (in tal caso, pe-ro, sarebbe fortemente dubbia la stessa giuridicita

del rapporto).Tuttavia, la dottrina maggioritaria (48) e la stes-

sa prassi negoziale (49) - secondo, comunque, laqui respinta visione assolutizzante del fenomeno -tendono a individuare nel tag-along un’ipotesi dipromessa del fatto del terzo ai sensi dell’art. 1381c.c. (50) (che, nella preferibile prospettiva relativi-stica, ricorrerebbe solo se la clausola statutaria ve-nisse strutturata, per espressa volonta degli azionisti,secondo lo schema: «se vendo le mie azioni, ti pro-metto di fare acquistare dal terzo compratore, allestesse condizioni, anche le tue azioni») (51). Nel

tag-along cosı configurato, i ruoli ricoperti dagli

azionisti interessati sarebbero, precisamente, i se-

guenti: (i) il soggetto attivo e il beneficiario della

promessa; (ii) il soggetto passivo e il promittente;

(iii) l’avente causa in via ‘‘cumulativa’’ dalle parti

(i) e (ii) e il terzo.

Qualora l’acquisto ‘‘cumulativo’’ non si realizzas-

se, il soggetto attivo (i) godrebbe della tutela mera-

mente obbligatoria di tipo indennitario (52) nei

confronti del soggetto passivo; ma (ii) non godreb-

be, ne di una tutela reale di tipo invalidatorio (ov-

Note:

(44) Damiani, op. cit., 66. In relazione al tag-along parasociale(ma lo stesso dicasi per quello statutario), e stata individuata indottrina - cfr. Maltoni, I patti parasociali (in caso di acquisti par- ziali). Le pattuizioni che riguardano i soci: le clausole di put andcall, drag along e tag along; le clausole in tema di stallo decisio- nale ( dead-lock breaking provisions), in Irrera (opera diretta da),Le acquisizioni societarie , Bologna-Roma, 2011, 443 - la seguen-te struttura usuale delle rispettive posizioni del soggetto passivoe di quello attivo, sostanziantesi nell’«obbligo del soggetto pas-sivo di informare gli aventi diritto circa il ricevimento della propo-sta di acquisto di un terzo; nell’onere per l’avente diritto di di-chiarare entro un termine fisso per la propria disponibilita a ven-dere a parita di prezzo e condizioni; nell’obbligo del soggettopassivo di adoperarsi affinche il terzo acquisti anche la parteci-pazione dell’avente diritto».

(45) Secondo la quale, dal punto di vista dell’intensita del vinco-lo, si puo distinguere tra: «a ‘‘hard’’ right where the selling partyis obliged to obtain such a third party offer (or itself to buy-outthe minority party)-or a ‘‘soft’’ right where it is only under a‘‘best endeavours’’ obligation to obtain a third party offer for theminority’s shares» (Hewitt, Joint Ventures , Londra, 2009, 290).Sul tema degli impegni cc.dd. ‘‘best endeavours ’’ (o ‘‘best efforts ’’), cfr. Conzatti, I ‘‘ best efforts’’ nell’adempimento delle obbligazioni contrattuali: note brevi di giurisprudenza negli Stati Uniti e in Italia , in Contratto e impresa , 2010, 144 ss., noncheFontaine - De Ly, La redazione dei contratti internazionali , Mila-no, 2008, 274, ove si precisa che entrambe le espressioni sonotraducibili con ‘‘i migliori sforzi’’ e che la prima e propria deglioperatori inglesi, la seconda di quelli statunitensi.

(46) Divizia, Clausole di tag-along e drag-along e modalita di introduzione nello statuto , in Notariato , 2011, 404.

(47) Pedersoli, Sindacati di blocco: validita , tipi, effetti , in Bonellie Jaeger (a cura di), Sindacati di voto e sindacati di blocco , Mila-no, 1993, 239.

(48) Secondo Del Linz, op. cit., 1079.

(49) Come, d’altra parte, lo stesso caso giurisprudenziale in og-getto dimostra.

(50) Sul tema (il cui approfondimento non e possibile in questasede) cfr., da ultimo, Roppo, Il contratto , II ed., in Iudica - Zatti(a cura di), Trattato di diritto privato , Milano, 2011, 536 ss., non-che, con particolare riferimento ai rapporti con le garanzie perso-nali legalmente tipiche (fideiussione ex artt. 1936 ss.) e le c.d.‘‘lettere di patronage ’’, Stella, Le garanzie del credito , in Iudica -Zatti (a cura di), Trattato di diritto privato , Milano, 2010, 15-16,83-84, 390.

(51) Sviluppando e razionalizzando la felice esemplificazione diD’Alessandro, op. cit., 395: «per il caso che tu venda, promettiche il compratore mi proporra di acquistare la cosa mia alle stes-se condizioni».

(52) Secondo il peculiare schema tipico legale delineato dall’art.1381 c.c.


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vero impeditivo o eliminativo dell’efficacia) delcontratto di cessione della sola partecipazione azio-naria del soggetto passivo, ne di una tutela obbliga-toria di tipo risarcitorio nei confronti del terzo ac-

quirente, appunto, soggetto terzo nella vicenda.Come fatto notare anche dalla dottrina (D’Ales-

sandro) che forse ha affrontato piu incisivamente,rigorosamente e analiticamente il tema del tag-along dal punto di vista civilistico, mostrando diaderire alla ricostruzione ‘‘a geometria variabile’’dell’istituto propugnata in questa sede, il tag-along si presenta anche in strutture (sociali o parasociali)piu articolate dal punto di vista del vincolo a cari-co del soggetto passivo. Esse si caratterizzano intermini generali come segue. Da una parte, per uncontenuto ad attuazione certa ed immutabile, co-

stituito dall’attivazione della procedura di tag-along (anche in via coordinata e complementare rispettoad eventuali diritti statutari di prelazione e/o ‘‘drag-along ’’); dall’altra, per un contenuto ad attuazioneeventuale e mutabile, costituito da un’escalationnell’intensita del vincolo del soggetto passivo, dalpunto di vista della coercibilita, a seguito del man-cato buon fine della procedura di tag-along regolar-mente attivata (ovvero della mancata attivazionedi essa).

Sotto tale ultimo profilo della vincolativita cre-scente, e stato sostenuto che il soggetto passivo, in

primo luogo, ben puo - piuttosto che, come visto,promettere semplicemente il fatto del terzo ex art.1381 c.c. - promettere, in caso di mancato acquistodel terzo, il fatto proprio: ossia assumere verso ilsoggetto attivo l’obbligazione di non alienare, per la totalita, le proprie azioni ex art. 1379 c.c.; taleobbligazione sarebbe risolutivamente condizionataall’acquisto da parte del terzo anche di quelle delsoggetto attivo (schema «non vendero le mie azio-ni, a meno che il terzo compratore acquisti anchele tue azioni, alle stesse condizioni») (53). Una va-riante di questo schema e quella in cui il soggetto

passivo s’impegna, qualora il terzo rifiuti di compra-re anche le azioni del soggetto attivo, non gia anon vendere tutte le proprie azioni, bensı a ridurneil quantitativo (inalienabilita parziaria, secondo loschema «se il terzo vuole comprare le mie azioni,ma non le tue, mi impegno a ridurre le mie, cosıche tu possa vendere anche le tue proporzional-mente») (54); cio per consentire al soggetto attivodi compartecipare con le proprie azioni, proporzio-nalmente, alla vendita al terzo. In tal modo, que-st’ultimo finira con l’acquistare una partecipazionequantitativamente pari a quella intera del soggetto

passivo, ma qualitativamente, sul piano soggettivo,

composita (vale a dire, formata in parte da azionidel soggetto passivo, in parte da azioni del soggettoattivo).

In secondo luogo, si e anche acutamente suggeri-

to (55) che il diritto di credito del soggetto attivoverso il soggetto passivo (come visto, di un’obbliga-zione di fare e/o dare, nel caso della libera alienabi-lita con promessa ex art. 1381 c.c. ovvero di nondare, nel caso di inalienabilita, totale o parziale, ex art. 1379 c.c.) puo elevarsi al rango di diritto pote-stativo, laddove il sopra citato contenuto rafforzati-vo ad attivazione eventuale del tag-along si atteggi adiritto di opzione (56) «punitiva» (57) di vendita(‘‘ put-option’’) al soggetto passivo delle azioni delsoggetto attivo opzionario, con il risultato che ilpropulsore della vicenda di cambio di controllonella societa-venture-backed in favore del terzo, con-tinui ad esserne socio, perdipiu, di minoranza.

In realta, tutte le varianti di clausola statutariadi tag-along sopra illustrate (proposte dalla dottrinaed utilizzate nella prassi) appaiono anguste, presen-tando un limite funzionale ed uno sistematico.

Il primo limite (funzionale) e che il terzo potreb-be comunque voler (e riuscire a) comprare le azionisolo dal soggetto passivo (e non anche dal soggettoattivo): infatti, quale che sia il ruolo assunto inconcreto dal primo (secondo il caso, promittente ex

art. 1381 c.c., obbligato ex art. 1379 c.c., vincolatoex art. 1331 c.c.) avremo, sia che le azioni del sog-getto passivo non saranno mai vincolate sul pianoreale, sia che nessun strumento tecnico giuridicopotra forzare il terzo ad un acquisto plurisoggettivo,ossia tanto dal soggetto passivo, quanto dal soggettoattivo (pur nella variante ad oggetto complessivoinvariato rispetto a quello originario cedendo: i.e.,una partecipazione azionaria complessiva pari aquella iniziale del soggetto passivo).

Il secondo limite (sistematico) e che le citate ri-costruzioni pratico-teoriche sarebbero accettabili

solo in una prospettiva di diritto contrattuale puro(vale a dire, riferibile al solo tag-along parasociale e,nondimeno, con i dubbi espressi, in particolare, da

Note:

(53) In tal senso, cfr. D’Alessandro, op. cit., 396.

(54) In tal senso, cfr. D’Alessandro, op. cit., 397.

(55) Ponti - Panella, op. cit., 205.

(56) Sulla ‘‘pacifica’’ - cosı Favale, Opzione. Art. 1331, in Schle-singer (fondato da) e Busnelli (diretto da), Il codice civile. Com- mentario , Milano, 2009, 94 - natura di diritto potestativo del dirit-to di opzione, v., in giurisprudenza, Trib. Roma 7 gennaio 2008,in DVD Infoutet , Torino, 2012.

(57) Zanoni, op. cit., 109.


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attenta dottrina (58) riguardo alla prevalente sus-sunzione nella fattispecie ex art. 1381 c.c.). Vice-versa, il tag-along statutario richiede un inquadra-mento anche (e soprattutto) in una prospettiva di

diritto societario.Da tale punto di vista (con particolare riguardo

al tipo societario azionario oggetto della presentenota), sembra costituire un dato comune interpreta-tivo - considerata la (variamente modulabile, comeabbiamo visto) non libera trasferibilita delle azionidel soggetto passivo - la riconduzione della speciesclausola di tag-along al genus limite statutario allacircolazione di azioni, ai sensi e per gli effetti del-l’art. 2355 bis c.c. (59) (pur avendo tale restrizioneun «contenuto piu limitato» (60) del ‘‘drag-along ’’,fino al punto che in dottrina si e arrivati a sostene-

re che si tratti di un limite «molto relativo», per ilquale sarebbe «piu corretto parlare di semplice ‘‘ag-gravio’’ alla circolazione piuttosto che di vero eproprio vincolo») (61).

Rimane, tuttavia, controversa, ai fini dell’appli-cazioni (o meno) di limiti di durata, l’intensita delvincolo: nel senso che, secondo un certo orienta-mento (minoritario), il tag-along e equiparabile aldivieto statutario assoluto di trasferimento (62),con conseguente ammissibilita solo se avente dura-ta non ultra-quinquennale (e, nel regime ante-rifor-ma societaria, nullita (63), non essendo consentito

espressamente dall’art. 2355 c.c. vecchio testo l’e-missione di azioni assolutamente intrasferibili); se-condo un altro orientamento (prevalente e preferi-bile) (64), invece, il tag-along comprime, ma nonesclude, in via assoluta e totale, lo ius disponendidella partecipazione azionaria del soggetto passivo,con conseguente ammissibilita senza alcuna limita-zione di efficacia temporale della relativa clausola.

Se, quindi, indipendentemente dal tema delladurata, la clausola di tag-along inserita nel patto so-ciale rileva come limite statutario alla circolazionedelle azioni del socio passivo, essa sara munita della

normale valenza erga omnes di cui sono dotate leclausole statutarie, in virtu del generale principiodell’opponibilita ex art. 2193, comma 2, c.c. (subor-dinatamente alla menzione della limitazione in og-getto al trasferimento sul certificato azionario ex art. 2355 bis, comma ultimo, c.c., a meno che leazioni siano state per statuto decartolarizzate ex art.2355, comma 1, c.c.).

La «efficacia» (65) reale della clausola statutariadi tag-along («che [essa] verrebbe ad assumere ex le-

ge, e quindi la sua opponibilita ai terzi») (66) com-porta che il contratto di cessione azionaria stipulato

dal soggetto passivo con il terzo nuovo socio di

maggioranza, in violazione del diritto di tag-along del soggetto attivo, quantunque valido ed efficacetra le parti, sarebbe inopponibile alla societa ed alsoggetto attivo; «il terzo acquirente, quindi, non

potra ne esercitare i diritti sociali, ne essere iscrittoal libro dei soci» (67).

Risulta, pertanto, depotenziata, sul piano del di-ritto societario, l’applicazione dell’impostazionecontrattualista vista sopra che riconduce il tag-along nell’alveo della promessa del fatto del terzo ex art.

Note:

(58) Maltoni, op. cit., 446-447, il quale - all’esito di un articolatoragionamento incentrato sull’identificazione dell’interesse preva-lente concretamente perseguito col patto di tag-along ( i.e., l’in-teresse a non far disinvestire la partecipazione del soggetto pas-

sivo giudicato poziore rispetto a quello, sussumibile nella pro-messa ex art. 1381 c.c., di far acquistare al terzo anche la parte-cipazione del soggetto attivo) - conclude cosı: «Se, come parepreferibile in assenza di una chiara pattuizione in senso contra-rio, tramite la clausola tag along l’obbligato assume una serie diobbligazioni positive [i.e., attivare la procedura di tag-along in vi-sta della cessione anche della partecipazione del soggetto attivo- n.d.a.] e negative [i.e., in caso di esito negativo della proceduradi tag-along , non alienare o alienare solo in parte la partecipazio-ne del soggetto passivo - n.d.a.] senza promettere il fatto delterzo, la violazione del patto realizza sempre un inadempimentoche da luogo ad un obbligo di risarcimento dei danni ..., nonchead una eventuale responsabilita aquiliana del terzo acquirente»,secondo la nota teoria della lesione extracontrattuale del dirittodi credito (su cui v., da ultimo, in giurisprudenza, Cass. 27 otto-bre 2011, n. 22402, in DVD Infoutet , Torino, 2012).

(59) In tal senso cfr. Manganelli, Pattuizioni particolari , in Draetta- Monesi (a cura di), I contratti di acquisizione di societa ed aziende , Milano, 2007, 592, Dal Linz, op. cit., 1077, Salvati, op.cit., 261, D’Alessandro, op. cit., 404.

(60) Secondo Trib. Milano, ord., 25 marzo 2011, cit.

(61) Divizia, op. cit., 2011, 404, che, quindi, come gia sopra indi-cato, conclude sul punto, qualificando la clausola in parola come«onere procedimentale operante nella fase di pre-vendita».

(62) Cfr. Salvati, op. cit., 261, secondo cui: «l’esistenza del dirit-to di covendita potrebbe nei fatti tramutarsi in un divieto assolu-to di trasferimento delle azioni, a causa dell’incertezza in meritoalla disponibilita del terzo acquirente ad acquistare una parteci-pazione superiore a quella posseduta dal socio di maggioranza».

(63) V. Trib. Monza 7 maggio 1997 e App. Milano 23 giugno1997, cit.

(64) In tal senso cfr. De Luca, op. cit., 68, Dal Linz, op. cit.,1077-1078 (ove si parla a tal proposito di «divieto relativo di tra-sferimento»), Divizia, op. cit., 2011, 405, D’Alessandro, op. cit.,404, secondo il quale: «il potere di disposizione incontra qui «li-mitazioni» quantitative, non anche preclusioni assolute. Ed e di-scutibile che siffatte limitazioni siano cosı gravi da costituire dalpunto di vista pratico l’equipollente di un divieto assoluto di farcircolare le azioni».

(65) Proverbio, I patti parasociali. Disciplina, prassi e modelli contrattuali , Milano, 2010, 96, nota 15.

(66) Maltoni, op. cit., 444.

(67) Dal Linz, op. cit., 1077. Vi e tuttavia pure chi ritiene che «l’a-lienazione del socio di maggioranza in spregio alle disposizionicontenute nella clausola [di tag-along - n.d.a.], sia da considerar-si del tutto inefficace» (Damiani, op. cit., 68), quindi, lo sarebbepure tra le parti.


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1381 c.c. o del divieto di alienazione ex art. 1379c.c. (68), la cui violazione trova tutela sul pianomeramente obbligatorio (indennitario, nel primocaso; risarcitorio, nel secondo).

Inoltre, sempre alla luce degli effetti naturali erga omnes nascenti dal peculiare vincolo statutariodel tipo tag-along , appare parimenti astretto nelleangustie di una prospettiva meramente contrattua-lista, il rafforzamento del tag-along suggerito - in see per se brillantemente - dalla dottrina (69), attra-verso il suggerimento dell’utilizzo di un altro tipi-co congegno contrattuale, questa volta, pero, adefficacia reale (che, come detto, nulla aggiunge al-la succitata intrinseca opponibilita legale al terzoacquirente della relativa clausola statutaria): valea dire la condizione sospensiva costituita dal cor-

retto svolgimento della procedura di tag-along (70), cui subordinare l’efficacia della venditadella propria partecipazione dal soggetto passivo alterzo.

Maggiormente interessante, oltreche rilevante (erecuperabile) in una prospettiva societaria, e l’altrocongegno contrattuale indicato in precedenza per rafforzare il diritto di tag-along , vale a dire il dirittodi opzione (punitiva) di vendita (‘‘ put ’’) con (i) op-zionario, il soggetto attivo, (ii) concedente, il sog-getto passivo, (iii) bene opzionato, la partecipazio-ne azionaria del primo. Infatti, sul duplice assunto,

sia che l’art. 2348, comma 2, c.c. abbia codificato il«principio di atipicita» (71) delle categorie di azio-ni (laddove stabilisce espressamente che «la societa,nei limiti imposti dalla legge (72), puo determinareil contenuto delle azioni delle varie categorie»); siache l’espressione ‘‘diritti diversi’’ caratterizzanti unadeterminata categoria di azioni si riferisca a «qual-siasi situazione giuridica soggettiva astrattamenteattribuibile dallo statuto alle azioni» (73), si e im-maginato «di creare ... una categoria di azioni carat-terizzata da una clausola c.d. di ‘‘ put ’’ (variamentecostruita)» (74) e, aggiungiamo, costruibile proprio

con riferimento al tag-along , nel senso sopra precisa-to in relazione ad opzionario, bene opzionato e con-cedente.

L’analisi, l’inquadramento e la costruzione deltag-along statutario da una prospettiva societaria,abbandonando quella contrattualista, si completacon il suo accostamento ad un’altra categoria spe-ciale azionaria, legalmente tipica (e non atipica, co-me nell’ipotesi appena vista), ossia le azioni riscat-tabili ex art. 2437 sexies c.c. Si e, infatti, recente-mente affermato che «se si ammette anche il riscat-to obbligatorio ... anche la clausola di accodamento

potrebbe essere ricondotta a questo istituto» (75).

In realta, si puo osservare in contrario che il riscat-to azionario tipizzato dal legislatore nell’art. 2437sexies c.c. sembra essere solamente quello in cui lasocieta o i soci hanno il ‘‘potere’’ di riscattare (nel

senso di comprare) le azioni di un altro azionista(socio riscattabile) che versa in una posizione fun-zionale assimilabile a quella del soggetto passivo diun’opzione di acquisto (‘‘call-option’’) in capo sopracitati soggetti attivi riscattanti (76). E puo aggiun-gersi, a favore della tesi contraria al tag-along comeriscatto obbligatorio di azioni, che, sul piano esege-tico positivo, il legislatore societario, quando ha in-teso attribuire ai soci di societa di capitali un dirittopotestativo strumentale all’altrui acquisto della pro-

Note:(68) Il cui richiamo in parte qua operato in dottrina e dagli unicisopra citati precedenti giurisprudenziali in tema di tag-along del1997 non appare perspicuo, in virtu, sia della natura di normaspeciale, prima, dell’art. 2355 c.c. vecchio testo, ora, dell’art.2355 bis c.c. introdotto dalla riforma societaria, sia della diversi-ta di fattispecie regolate (cfr., tra gli altri, Zanarone, Della societa a responsabilita limitata, I. Artt. 2462 - 2474 , in Schlesinger (fon-dato da) e Busnelli (diretto da), Il codice civile. Commentario ,Milano, 2010, per il quale l’art. 1379 c.c. «non e applicabile allelimitazioni in parola, rappresentando queste ultime non gia unvincolo esterno al trasferimento della quota intesa come un be-ne ad esse preesistente, ma una vera e propria fonte conforma-tiva della stessa, la quale circola dunque gravata dal vincolo daesse scaturente», in linea con la tesi di Stanghellini, I limiti statutari alla circolazione delle azioni , Milano, 1997, 356 ss.).

(69) Divizia, op. cit., 2009, 162.

(70) Altra dottrina (Proverbio, op. cit., 96-97) configura comeevento condizionante la vendita al terzo, sia pur nell’ambito deltag-along parasociale, il fatto «che entro un certo termine nes-sun altro socio chieda di poter partecipare alla vendita stessacon la propria partecipazione».

(71) Galgano - Genghini, Il nuovo diritto societario , 1, in Galgano(diretto da), Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico del- l’economia , Padova, 2006, 212.

(72) Ad es., «il divieto del patto leonino, la cui applicazione allesocieta di capitali trova fondamento nella valenza causale delprecetto» (Abriani - Ambrosini - Cagnasso - Montalenti, Le societa per azioni , IV, 1, in Cottino (diretto da), Trattato di diritto commerciale , Padova, 2010, 266).

(73) Notari, op. cit., 2008, 161-162, ove si precisa ulteriormenteche: «la locuzione «diritti diversi» ... va riferita ... a qualsivogliaposizione giuridica soggettiva inerente la partecipazione aziona-ria ... a prescindere dalla circostanza che la si voglia qualificarein termini di diritto soggettivo in senso proprio (e non invece diuna potesta, un potere, una facolta, un’aspettativa giuridicamen-te tutelata)».

(74) Tombari, Le categorie speciali di azioni nella societa quota- ta , in Riv. soc., 2007, 972.

(75) De Luca, op. cit., 74, il quale, poi, in nota 39 spiega ancheche «[i]l riscatto obbligatorio attribuisce un diritto potestativo alsocio di ottenere che la societa, altro socio o un terzo debba ri-scattare le sue azioni».

(76) E tale figura sembra presentare notevoli affinita con il drag- along , come e stato riconosciuto anche in giurisprudenza (v.Trib. Milano, ord., 25 marzo 2011, cit.; ma in senso contrario v.Lodo Arbitrale 29 luglio 2008, cit.).


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pria partecipazione sociale (77), non ha fatto ricor-so al concetto di ‘‘riscatto’’ o azioni ‘‘riscattabili’’(utilizzato solo negli artt. 2437 sexies c.c., e 2357bis, comma 1, c.c.), ma ha usato una formula gene-

rica in termini di mero «diritto ... di far acquistare»(artt. 2505 bis, comma 1, c.c. e 2506 bis, comma 4,c.c. in tema, rispettivamente, di fusione semplifica-ta e scissione non proporzionale) ovvero «obbligodi acquistare ... da chi ne faccia richiesta» (art. 108TUF) le partecipazioni.

Semmai, la ricostruzione del tag-along statutarioeffettuata dalla citata dottrina (De Luca) in terminidi riscatto obbligatorio, quale mera variante minore(e di dubbia tipizzazione legale) di una categoriaazionaria nominata dall’art. 2437 sexies c.c., potreb-be integrare - forse piu esattamente - una categoria

azionaria atipica (ammissibile, nel nostro ordina-mento alla luce del principio di atipicita ex art.2348, comma 2, c.c.), vale a dire quella delle azioniredimibili o rimborsabili.

Queste ultime sono, appunto, quelle azioni incui (ad es., nell’ambiente normativo statuniten-se) (78) la societa o i soci non hanno, come nelleazioni riscattabili ex art. 2437 sexies c.c., il ‘‘potere’’,quanto, piuttosto, il ‘‘dovere’’ di riscattare le azionidi un azionista (socio ‘‘redimibile’’ o ‘‘rimborsabi-le’’). Quest’ultimo versa, di conseguenza, in una po-sizione funzionalmente assimilabile a quella del ti-

tolare di un’opzione di vendita (‘‘ put-option’’), inpiena conformita alla categoria azionaria di cui allatesi del Tombari citato nella nota 74.

Similmente, possono richiamarsi al riguardo leredeemable shares di diritto inglese previste nel Com-

panies Act 2006 (Part 18 - Chapter 3), ove ne e pre-vista espressamente la rimborsabilita «at the optionof ... the shareholder » (Section 684(1)) (79).

Per le societa azionarie ‘‘chiuse’’, un altro istitutosocietario utilizzabile dall’autonomia statutaria, inalternativa alle appena viste azioni ‘‘atipiche’’ redi-mibili (o rimborsabili), per lo scopo di creare un di-

ritto (non meramente parasociale) di tag-along - raf-forzato da un meccanismo coercitivo del soggettopassivo (assimilabile, come visto, all’opzione divendita in favore del soggetto attivo) - potrebbe es-sere il diritto (statutario) di recesso ex art. 2437,comma 3, c.c. Nel senso che il mancato acquistoda parte del terzo delle azioni ‘‘accodabili’’, in unocon quelle del socio di controllo-soggetto passivo,potrebbe costituire una ‘‘ulteriore causa di recesso’’a favore del soggetto attivo inseribile nello statutoin via integrativa di quelle legali (art. 2437, comma1, c.c.).

In entrambi i casi delle azioni ‘‘accodabili’’ con

redimibilita ovvero recedibilita da parte del sogget-to attivo del tag-along si andrebbe, cosı, a costituireuna categoria speciale di azioni doppiamente atipi-ca, in cui i ‘‘diritti diversi’’ che le rendono ‘‘specia-

li’’ rispetto alle altre ‘‘ordinarie’’ sarebbero costitui-ti, in via cumulativa e successiva, per l’appunto: (i)in primis, dal diritto statutario di tag-along condizio-nato in primo grado (se il soggetto passivo intendevendere le proprie azioni al terzo potenziale acqui-rente); (ii) in secundis, dal diritto statutario di redi-mibilita (o rimborsabilita) ovvero di recesso, secon-do il caso, condizionati entrambi in secondo grado(se il soggetto attivo vende le proprie azioni ed ilterzo non compra pure quelle del soggetto attivo).

L’esito finale di entrambi i meccanismi statutari

sarebbe la fuoriuscita dalla societa del soggetto atti-vo, che costituisce lo scopo ultimo del tag-along .

L’ambito (ed i limiti) di applicazionedel tag-along alla luce della motivazionedella decisione

Alla luce dell’analisi svolta nel precedente para-grafo, finalizzata a (tentar di) ancorare la figura ati-pica del tag-along nell’ordinamento societario-civili-stico italiano, risulta ridimensionata la portata dellasottolineatura, operata alla fine del primo paragrafo,circa l’omesso approfondimento, da parte dei giudi-ci milanesi di appello, dei profili di validita ex sedel tag-along statutario. Si puo, infatti, ritenere chela matrice ‘‘aliena’’ non impedisca al tag-along statu-tario, in linea di principio, di superare indenne ilfiltro di legalita interna e che, di conseguenza, lecriticita siano solo legate alla concreta strutturazio-ne, sul piano della tecnica redazionale, della relati-va clausola, come detto, a ‘‘geometria variabile’’, aseconda delle esigenze e dell’effettiva negoziazione

Note:

(77) E tale, infatti, sarebbe il caso della azioni (pseudo-)riscattabi-li per volonta del riscattato, a mo’ di una put-option.

(78) Cfr. Zanoni, op. cit., 102-103, che fissa plasticamente la dif-ferenza tra azioni riscattabili ed azioni redimibili ed il correlatoparallelismo con i patti di opzione di acquisto e di vendita, comesegue: «per azioni riscattabili si intendono le azioni per le quali eprevisto un potere di riscatto da parte della societa o dei soci ...assimilabile a una opzione di acquisto (call option). ... . Per azioniredimibili si intendono invece le azioni per le quali e previstoche il possessore abbia il potere di pretendere che la societa (oun altro socio) acquisti le proprie azioni redimibili ... assimilabilea una opzione di vendita (put option)».

(79) Da notare come, non credo in via irrilevante sul piano ese-getico, il testo normativo inglese, a differenza dell’art. 2437 sexies c.c., si riferisce non ai soci indifferentemente, ma singolar-mente al socio. Sul tema cfr. Gower - Davies, The principles of modern company law , Londra, 2012, 324 ss.


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delle rispettive posizioni, attive e passive, dei sog-getti coinvolti.

Data, quindi, correttamente per presupposta lavalidita generale e sistematica del tag-along conte-

nuto nello statuto di Alfa, la Corte di Appello diMilano ha affrontato la questione - non peculiaredel tag-along ma comune a tutte le ipotesi di limita-zione dello ius disponendi di partecipazioni sociali -dell’ambito di applicazione della clausola limitativadal punto di vista del tipo di vicenda traslativa sog-getta a restrizione, laddove, da un lato, lo statutofaccia riferimento, genericamente, alla ‘‘alienazio-ne’’, non ulteriormente qualificata, di azioni, dal-l’altro, la vicenda circolatoria specifica si sostanzinella vendita della nuda proprieta e correlata riser-va di usufrutto in capo al venditore.

Nella sentenza in oggetto si e stabilito che laclausola di tag-along dello statuto di Alfa non potes-se trovare applicazione nell’ipotesi di trasferimentodella sola nuda proprieta delle azioni, in conformitaa un percorso argomentativo basato sui seguenticardini pluri-prospettici:

(i) nella prospettiva funzionale (come anche evi-denziato nel sottoparagrafo b) del precedente para-grafo), il diritto di tag-along , «per avere una realegiustificazione ed un effettivo significato, deve co-munque essere ricollegato al mutamento del con-trollo della societa tramite l’esercizio del diritto di

voto», aggiungiamo, secondo la nozione legale, fat-ta propria dallo statuto della Alfa, di controllo so-cietario (80) interno (ossia fondato sulla detenzio-ne di una partecipazione azionaria) (81) e di diritto(ossia correlato alla titolarita della maggioranza as-soluta della azioni con diritto di voto) (82), cosıcome codificata dall’art. 2359, comma 1, n. 1), c.c.;

(ii) nella prospettiva interpretativa statuta-ria (83), la ‘‘alienazione’’ della nuda proprieta diazioni comporta che l’acquirente, stante la perma-nenza del diritto di voto in capo al venditore-usu-fruttuario-riservatario, viene ad acquistare solo una

mera disponibilita potenziale e non anche la dispo-nibilita attuale della maggioranza dei voti assem-bleari ordinari di Alfa e, quindi, non ne ha assuntoil ‘‘controllo’’ ai sensi del precedente punto(i) (84), cosı da attivare il meccanismo del tag-along . Del resto, indubbia rilevanza interpretativa,ai fini dell’esclusione nelle circostanze del tag-along degli appellanti, e stato attribuita dai giudicanti allacircostanza che lo statuto di Alfa, nella collegataclausola di prelazione, attribuisce espressamente ri-lievo al trasferimento dell’usufrutto azionario e,conseguentemente, la mancata indicazione di tale

diritto reale nella clausola di tag-along escluderebbe

l’usufrutto dal suo ambito di operativita. Su que-st’ultimo punto, si nota, pero, una, sia pur piccola,sbavatura argomentativa dei giudici di appello: laclausola di prelazione nello statuto di Alfa si riferi-

sce espressamente, in realta, alla ‘‘alienazione’’ del-l’usufrutto, intesa, appunto, come produttiva di unacquisto derivativo-costitutivo di diritto reale limi-tato (i.e., costituzione da parte del proprietario-dante causa del diritto di usufrutto in capo all’usu-fruttuario-avente causa) (85); la clausola di tag-along (e la stessa fattispecie contrattuale sub iudice),viceversa, attiene alla ‘‘alienazione’’ della nuda pro-prieta, produttiva di un acquisto derivativo-traslati-vo del diritto di (sia pur nuda) proprieta (i.e., tra-sferimento da parte del proprietario-dante causa deldiritto di nuda proprieta in capo al nudo proprieta-

rio-avente causa, con costituzione ed acquisto auto-matico dell’usufrutto a favore del dante causa me-desimo) (86); conseguentemente, riteniamo preferi-

Note:

(80) Sul tema, cfr. in dottrina, tra gli altri, G. F. Campobasso, Di- ritto commerciale , 2, Diritto delle societa , VIII ed., a cura di Ma-rio Campobasso, Torino, 2012, 292 ss.

(81) Il controllo interno si contrappone a quello esterno, che ebasato su di un vincolo tra controllato e controllante non aziona-rio, ma contrattuale, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 3), c.c.

(82) Il controllo di diritto e alternativo a quello di fatto, in cui ilcontrollante, pur non avendo la maggioranza assoluta, dispone

di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’as-semblea ordinaria della controllata, ai sensi dell’art. 2359, com-ma 1, n. 2), c.c.

(83) Per le particolarita dell’interpretazione degli statuti di socie-ta di capitali e le variegate posizioni giurisprudenziali e dottrinalisul tema, si rinvia, per cio che concerne la s.p.a., a Zanarone,op. cit., 206-212.

(84) A nostro avviso, esattamente, i giudici hanno respinto il pa-rallelismo proposto dagli appellanti (ai fini dell’attivazione deltag-along ), tra, da una parte, alienazione della titolarita di diritti diopzione di acquisto di azioni, di obbligazioni convertibili in azionio di warrants (espressamente configurata in statuto come cau-sa di attivazione del tag-along ) e, dall’altra, alienazione della nu-da proprieta di azioni, in quanto «nella prima ipotesi l’acquirente,sia pure nell’ambito di condizioni predeterminate ... e posto ingrado di esercitare una scelta discrezionale [i.e., l’esercizio di un

diritto potestativo - n.d.a.] per la trasformazione [della situazionepreparatoria e strumentale - n.d.a.] in azioni. Nella seconda ipo-tesi, all’acquirente della nuda proprieta ... e semplicemente de-mandata una ‘attesa passiva’ del decorso del termine dell’usu-frutto», ai fini dell’acquisto del voto merce il consolidamentodello stesso usufrutto (estinto) nella (non piu nuda, ma ormaipiena) proprieta; tale da configurare la posizione del nudo pro-prietario azionario rispetto al voto assembleare maggioritario intermini di mera «disponibilita differita nel tempo (specie se tan-to lungo da potersi ragionevolmente ritenere priva di effettivocontenuto».

(85) Sulla differenza, nell’ambito delle ‘‘alienazioni’’e, quindi, de-gli acquisti a titolo derivativo, tra vicende derivativo-traslative ederivativo-costitutive, cfr. in dottrina Gazzoni, Manuale di diritto privato , Napoli, 2011, 251 e 947.

(86) Si ricorda che tale fattispecie viene prevalentemente rico-(segue)


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bile escludere l’ausilio interpretativo della clausoladi prelazione;

(iii) nella prospettiva sistematica, il principio ge-nerale di libera circolazione delle azioni (argomen-

tando a contrario dal vecchio art. 2355 c.c. e, dopola riforma, dall’art. 2355 bis c.c.) esclude (e in cio igiudici si allineano all’orientamento prevalen-te (87)), la possibilita di interpretare analogica-mente (o anche solo estensivamente) le disposizio-ni statutarie limitative; per cui, il termine ‘‘aliena-zione’’, quale sinonimo di trasferimento (88), nelsilenzio dello statuto, va inteso, ai fini dell’insor-genza del diritto di tag-along , solo come (i) aliena-zione-traslativa del diritto di piena proprieta oquanto meno (ii) alienazione-costitutiva (e non ri-serva) del diritto di usufrutto senza riserva del dirit-

to di voto in capo al nudo proprietario, in derogaal disposto dell’art. 2352, comma 1, c.c.

Un’ultima notazione riguarda il contenuto delledomande degli appellanti che, nell’auspicata ipotesidi riconoscimento della violazione del proprio dirit-to di tag-along , hanno attinto ad un instrumentarioprocessuale sanzionatorio di tipo contrattuale enon, come qui auspicato, societario.

Nel senso che, in assenza di espressa previsionenello statuto di Alfa dei suindicati rimedi statutarispeciali di auto-tutela reale in favore dei soggetti at-tivi (azioni redimibili o rimborsabili ovvero reces-

so), gli appellanti - anziche chiedere l’applicazioneal contratto di cessione delle azioni oggetto di tag-along dei rimedi legali generali di diritto societariopropri della violazione di limiti statutari alla circo-lazione azionaria (89) - hanno chiesto, oltre al ri-sarcimento danni/indennizzo ex art. 1381 c.c., l’ap-plicazione di rimedi legali generali del diritto deicontratti o della proprieta (come se si trattasse diun tag-along parasociale e non statutario), segnata-mente: (i) per la violazione o elusione del tag-along ,nullita/inefficacia per simulazione, nullita per moti-vo illecito; (ii) per la mancata indicazione espressa

della durata dell’usufrutto in capo al riservatario-alienante la sola nuda proprieta, nullita virtuale per la violazione della norma imperativa sui termini li-mitati (90) di durata (art. 979 c.c.).

Domande tutte che i giudici di appello hannoavuto gioco facile a respingere, non avendo accer-tato nelle circostanze l’asserita violazione del tag-along da parte degli appellati, per le ragioni sopra-dette (l’alienazione della sola nuda proprieta diazioni, senza diritto di voto in capo all’alienatario,e inidonea ad integrare il presupposto statutario diattivazione del diritto di tag-along , ossia il ‘‘cambio

di controllo’’ a favore dell’alienatario).

In particolare, le domande sub (i) (simulazione enullita per motivo illecito) sono state respinte per-che il contratto di vendita azionaria impugnato: (a)non era giuridicamente fittizio o apparente, ma rea-

le, e dell’esistenza di un effettivo accordo simulato-rio, ne era stata fornita prova diretta, ne era ricava-bile, dalle concrete circostanze della vicenda (91),quella indiretta per presunzioni; (b) non aveva la«causa concreta» (92) sorretta da un motivo illeci-to «determinante del consenso» (93) e comune adentrambe le parti ex art. 1345 c.c., in quanto, se-condo il consolidato orientamento, «l’intento delleparti di recare pregiudizio ad altri - quale quello ...

Note:(segue nota 86)

struita in termini non gia di doppio negozio (uno di alienazionedella piena proprieta da parte dell’alienante e l’altro di ‘‘contro-alienazione’’ dell’usufrutto da parte dell’alienatario), ma di un ne-gozio unico di alienazione della mera nuda proprieta con auto-matica costituzione dell’usufrutto in capo all’alienante, nel qualela riserva rileva come mera modalita accessoria volta a delimita-re l’oggetto dell’alienazione (in tal senso, v., in giurisprudenza,Cass. 20 luglio 1954, n. 2609, in Foro pad., 1955, I, 588, con no-ta di Torrente; Cass. 24 luglio 1975, n. 2899, in Giust. civ.,1976, I, 584 e Cass. 3 maggio 1996, n. 4090; cfr., in dottrina,Torrente, La donazione , II ed., a cura di Carnevali - Mora, in Cicu- Messineo - Mengoni (gia diretto da) e Schlesinger (continuatoda), Trattato di diritto civile e commerciale , Milano, 2006, 270-271; Rubino, La compravendita , in Cicu - Messineo (diretto da),Trattato di diritto civile e commerciale , Milano, 1971, 82-83).

(87) Cfr. da ultimo e tra i tanti, Montalenti, Impresa a base familiare e societa per azioni , in Riv. soc., 2012, 391, nonche Zanaro-ne, op. cit., 566, nota 31 (assieme alla giurisprudenza ivi citatain tema di prelazione, valevole tel quel per il tag-along ).

(88) In tal senso cfr. in dottrina, Pugliatti, voce Alienazione , inEnc. dir., II, Milano, 1958, 1.

(89) A seconda degli orientamenti, riassumibili, con il confortodella dottrina (da ultimo, Abriani - Ambrosini - Cagnasso - Mon-talenti, op. cit., 389-390), come segue: nullita virtuale per viola-zione di norma imperativa; inefficacia assoluta, ossia anche inter partes ; inefficacia relativa, ossia validita ed efficacia inter partes ma inopponibilita alla societa che non iscrivera nel libro soci ilterzo acquirente che non sara legittimato all’esercizio dei dirittisociali; risarcimento del danno a favore dei soggetti attivi. Per lapreferibile irrilevanza, in caso di violazione di limiti statutari allacessione di azioni, della «distinzione fra clausole statutarie in

senso stretto e clausole statutarie parasociali, queste ultimenon opponibili dalla societa ai terzi, ma soltanto dai singoli soci»(cosı Tucci, Limiti alla circolazione delle azioni , in Abbadessa -Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle societa . Liber amicorumGian Franco Campobasso , 1, Torino, 2006, 647), cfr. anche ladottrina e giurisprudenza ivi citate.

(90) Vita dell’usufruttuario persona fisica; 30 anni di quello entegiuridico).

(91) Ad es., partecipazione alle assemblee da parte dell’usufrut-tuario e del nudo proprietario in relazione alle azioni detenute inpiena proprieta.

(92) Sui rapporti tra motivo illecito giuridicamente rilevante ecausa concreta, cfr. in dottrina, tra i tanti, Roppo, op. cit., 395.

(93) Cfr. Gentili, Le invalidita , in Gabrielli (a cura di), I contratti ingenerale , in Rescigno - Gabrielli (diretto da), Trattato dei contratti , **, Torino, 2006, 1495.


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di impedire l’esercizio di un diritto [nella specie, ditag-along statutario - n.d.a.] - non e illecito, ... nonrinvenendosi nell’ordinamento una norma che san-cisca in via generale (come per il contrato in frode

alla legge) l’invalidita del contratto in frode ai ter-zi», quale sarebbe il contratto asseritamente elusivodel diritto statutario in oggetto.

La domanda sub (ii) (nullita per mancata indica-zione della durata dell’usufrutto) e stata respintaperche la lacuna contrattuale discendente dallamancata determinazione espressa della durata deldiritto di usufrutto - quale diritto in re aliena essen-zialmente limitato temporalmente (e non essendoammissibile un usufrutto «perpetuo») (94) - vienesanata dall’intervento ortopedico sulla lex contractusoperato dall’integrazione legale (95) ex art. 1374c.c. Infatti, la predeterminazione della durata deldiritto di usufrutto «non configura un requisito es-senziale del contratto avente ad oggetto la costitu-zione del diritto medesimo, atteso che tal[e] ele-ment[o] in difetto di previsione delle parti v[a] de-terminat[o] secondo la disciplina dettata da[ll’art.]979 ... c.c.» (96). Quindi, nel caso di specie, 30 an-ni (art. 979, comma 2, c.c.), essendo il riservatariodell’usufrutto delle azioni di Alfa un ente giuridico.

Conclusioni

In conclusione, si puo ritenere che:(i) il nostro ordinamento e in grado di accogliere

il patto ‘‘alieno’’ di tag-along , anche nella sua ver-sione statutaria di s.p.a., che e idonea a superare ilfiltro di validita, stante la compatibilita con la di-sciplina inderogabile del tipo societario azionario,anche sotto il profilo della spersonalizzazione dellapartecipazione sociale;

(ii) la persistente ‘‘atipicita’’ legale del tag-along statutario e l’autonomia statutaria riconosciuta, siaper le categorie di azioni (art. 2348, comma 2,c.c.), sia (nelle s.p.a. ‘‘chiuse’’) per le cause di reces-

so (art. 2437, comma 4, c.c.), consentono una de-clinazione societaria della clausola di tag-along nonnecessariamente pedissequa alla sua declinazioneparasociale, soprattutto dal punto di vista degli stru-menti di tutela reale del diritto statutario di tag-along violato (sub specie di c.d. ‘‘exit attivo’’ societa-rio per i titolari del diritto di tag-along ), alternativio cumulativi rispetto alla tutela obbligatoria, risar-citoria o indennitaria (art. 1381 c.c.);

(iii) allo scopo di evitare controversie interpreta-tive, occorre prestare particolare attenzione alle tec-niche di redazione delle clausole di tag-along , evi-

tando, in generale, che i relativi statuti restino «so-

stanzialmente monoliti preconfezionati» (97) e siatteggino a mera trasposizione formale di patti para-sociali di tag-along , in particolare, enucleando indettaglio e senza lacune, tanto i presupposti e la

procedura di attivazione, quanto il contenuto delleazioni oggetto del tag-along e, quindi, i diritti ed ob-blighi dei soggetti attivi e passivi.

Note:

(94) V. in giurisprudenza Cass. 12 maggio 2011, n. 10453, inDVD Infoutet , Torino, 2012.

(95) Si tratta, precisamente, di un’ipotesi di integrazione c.d.‘‘suppletiva’’ (o ‘‘aggiuntiva’’), in contrapposizione a quella c.d.‘‘cogente’’ (o ‘‘correttiva’’) ex artt. 1339 e 1419, comma 2, c.c.,in quanto le parti del contratto oggetto del giudizio di appellonon hanno fissato una durata dell’usufrutto eccedente il limitelegale trentennale di durata (es., 40 anni), ma non hanno fissato

alcun termine. Al riguardo e stato, quindi, precisato che si riferi-scono «alla prima specie le ipotesi nelle quali il regolamento vie-ne completato per colmare una lacuna dell’accordo ... mentre al-la seconda le ipotesi nelle quali l’accordo sia in contrasto conuna disposizione imperativa» (cosı Franzoni, Degli effetti del contratto, II, Integrazione del contratto. Suoi effetti reali ed ob- bligatori. Artt. 1374 - 1381, II ed., in Schlesinger (fondato da) eBusnelli (diretto da), Il codice civile. Commentario , Milano,2013, 6-7).

(96) Cosı App. Genova 13 ottobre 2005, in DVD Infoutet , Torino,2012 e Cass. 18 luglio 1980, n. 4706, ibidem, sia pure in riferi-mento al diritto reale di uso che, ai nostri fini, e identico al dirittoreale di usufrutto, giusta il disposto dell’art. 1026 c.c.

(97) Santangelo, Clausole di ‘‘co-vendita’’ e di ‘‘trascinamento’’ nella s.r.l., in http://www.fondazionecasale.it/eventi_formativi/ giornata_formazione_2011.01.21/giornata_formazio- ne_21.01.2011_relazioni.htm.


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