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LOS PRINCIPIOS INFORMADORESDE LA JURISDICCIN VOLUNTARIA:
UNA PROPUESTA DE FUTURO
Antonio FERNNDEZ DE BUJNCatedrtico de Derecho Romano
Universidad Autnoma de Madrid
SUMARIO: I. El Proyecto de regulacin legal especfica e
independiente de la jurisdiccin volunta-ria.II. Los principios
informadores de la jurisdiccin voluntaria y su conexin con el nuevo
modeloprocesal de la LEC del ao 2000.III. Anlisis de la definicin
legal de jurisdiccin voluntaria conte-nida en el artculo 1.811 de
la LEC de 1881.IV. Naturaleza jurdica de la actual jurisdiccin
volunta-ria.V. La sancin constitucional de la jurisdiccin
voluntaria en el artculo 117 de la ConstitucinEspaola: analisis de
su posible consideracin como potestad jurisdiccional.VI.
Racionalizacin ydistribucin de las competencias en materia de
jurisdiccin voluntaria.VII. Problemas fronterizos,supuestos conexos
y procedimientos anlogos al de jurisdiccin voluntaria.VIII. A modo
de eplogo.
I. EL PROYECTO DE REGULACIN LEGAL ESPECFICA E INDE-PENDIENTE DE
LA JURISDICCIN VOLUNTARIA
EN el apartado V de la Exposicin de Motivos de la nueva Ley de
Enjui-ciamiento Civil de 7 de enero del ao 2000, BOE de 8 de enero,
que ha entra-do en vigor, conforme a la disposicin final vigsima
primera, al ao de su publi-cacin, se afirma que, en cuanto a su
contenido general, dicha ley se configuracon exclusin de la materia
relativa a la jurisdiccin voluntaria que, como en otrospases,
parece preferible regular en ley distinta....
La disposicin final decimoctava recoge el compromiso formal y
legal delGobierno de remitir a las Cortes Generales un proyecto de
ley sobre jurisdiccinvoluntaria en el plazo de un ao, a contar
desde la fecha de entrada en vigor de laley, plazo que, en
consecuencia, finalizar el 8 de enero del ao 2002.
89AFDUAM 5 (2001), pp. 89-148.
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En tanto no se apruebe una ley de jurisdiccin voluntaria, lo que
supone optarpor el modelo alemn, conforme al cual se regula esta
materia en un texto distintode la ley procesal civil general,
contina vigente, con determinadas excepciones, laregulacin
contenida en el libro III de la LEC de 1881, relativa a la
jurisdiccinvoluntaria, as como la correspondiente a la conciliacin
(1) y a la declaracin deherederos abintestato, conforme se
establece en la disposicin derogatoria nica,apartados 1. y 2., de
la nueva LEC (2).
La nueva ley de jurisdiccin voluntaria llamada a recoger los
nuevos avancesde la ciencia procesal, que han constituido uno de
los leitmotiv de la LEC de 2000,no debe desdear las enseanzas de la
experiencia histrica en materia tan arraiga-da en las legislaciones
de los distintos pases europeos, en los que la expresin y
laregulacin de la jurisdiccin voluntaria ha tenido enorme fortuna,
desde que serecoge por primera vez, en un fragmento del Corpus
Iuris Justinianeo y, a travs delos glosadores e intrpretes
medievales, pasa al Derecho comn y llega a los Cdi-gos
modernos.
La doctrina procesalista ha caracterizado la regulacin contenida
en los 323artculos correspondientes al libro III de la LEC de 1881,
en lneas generales,como catica, dispersa y anacrnica, especialmente
en materia de actos de comer-cio, lo que a mi juicio habra que
referirlo no tanto a los principios informadores,como expondr a
continuacin, cuanto a los supuestos que constituyen el
objetoregulado (3).
En el mbito jurdico, como afirma Muoz Rojas, es tan necesaria la
jurisdic-cin voluntaria como la jurisdiccin contenciosa: cada una
de ellas tiene su respec-tivo campo de aplicacin y no son
intercambiables. Si est justificada en nuestroordenamiento la
reforma de las leyes procesales, la misma o mayor justificacintiene
la depuracin, actualizacin o mejora de los expedientes de
jurisdiccinvoluntaria adaptados a la reforma de las leyes
sustantivas, sin perjuicio de la leybsica de dichos procedimientos
(4).
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A. FERNNDEZ DE BUJN
(1) Vide FAIRN, sobre la conciliacin en la audiencia previa, en
La audiencia previa. Conside-raciones terico-prcticas (Comentarios
a los arts. 414 a 430 de la LEC de 7 de enero del ao 2000),Madrid,
2000, pp. 73 y ss.
(2) La Ley de Jurisdiccin Voluntaria alemana, Freiwillige
Gerichtsbarkeit, es de 17 de mayode 1898. La influencia de la
legislacin alemana en la espaola, patente en la regulacin de
determina-das materias, se manifiesta de forma singular en el marco
de la Constitucin Espaola, al haber consti-tuido la Ley Fundamental
de Bonn, la Constitucin alemana, nuestro principal modelo
constitucional.
(3) RAMOS MNDEZ, en su Jurisdiccin Voluntaria en negocios de
comercio, Madrid, 1978,pp. 16 y 32-33, denuncia el estado de cosas
en la materia y afirma la necesidad de una reestructuracina fondo:
Existen disposiciones que son prcticamente letra muerta o, al
menos, estn inditas en losltimos aos. Otros artculos me atrevera a
afirmar que estn vrgenes desde su promulgacin y otrosprocedimientos
han sido sustituidos o, mejor dicho, son suplidos con mucha mayor
efectividad porotro tipo de actuaciones extrajudiciales... por lo
que no es aventurado concluir que las necesidadesreales en actos de
jurisdiccin voluntaria en negocios de comercio van por un camino
muy distinto delparadigma normativo actualmente vigente.
(4) Vide, al respecto, MUOZ ROJAS, Sobre la Jurisdiccin
voluntaria, Actualidad Civil, 1989,nm. 39, semana 22, 1990, pp.
577-585. El mismo autor en Actualidad Civil, 1989, nm. 9,
aborda,asimismo, en materia de jurisdiccin voluntaria, los
requisitos, condiciones y exigencias de ndolesustantiva y formal de
determinados institutos jurdicos como la adopcin que,
tradicionalmente, seincluyen en la jurisdiccin voluntaria desde el
Derecho Romano Clsico.
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Ciertamente, constituye un tema polmico en la actual doctrina
europea, ladeterminacin de cul sea el concepto, la naturaleza
jurdica, la funcin, y el con-tenido de la denominada jurisdiccin
voluntaria. En relacin con la misma se hanmantenido las ms diversas
posiciones, y ha sido analizada desde los ms contra-puestos puntos
de vista, sin que se haya llegado a una orientacin mayoritaria
entrelos estudiosos, lo que ha hecho afirmar algn autor que la
jurisdiccin voluntariaes un tema por todos repudiado y sin sede
cientfica propia (5).
Desde posiciones opuestas, se ha considerado a la jurisdiccin
voluntaria comouna actividad jurisdiccional (6) y se ha sostenido
su naturaleza administrativa (7).Desde una ptica conciliadora e
intermedia, se ha mantenido su consideracincomo actividad
sustancialmente administrativa desarrollada bajo formas
jurisdic-cionales (8) y se ha afirmado, asimismo, que la
jurisdiccin voluntaria se encua-drara en una zona limtrofe entre la
funcin jurisdiccional y la funcin administra-tiva (9). Se ha
propugnado, tambin por parte de la doctrina, su
individualizacincomo categora o actividad autnoma como tertium
genus entre administraciny jurisdiccin, caracterizada por la
circunstancia de actuarse una funcin pblicasobre relaciones o
intereses jurdicos privados (10). Incluso se ha llegado a afir-mar,
en la doctrina italiana, que la expresin jurisdiccin voluntaria
tiene hoy unvalor slo convencional y que no cabe hablar, en relacin
con los actos que seencuentran dentro de la misma, ni de
jurisdiccin ni de voluntariedad (11).
Escaso xito y no pocas crticas ha suscitado sin embargo, en la
doctrina desus propios pases la sustitucin de la expresin
jurisdiccin voluntaria, consagra-da por la tradicin y la
experiencia histrica (12), por otras como la italiana Pro-
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AFDUAM 5 (2001)
(5) GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, I, IEP,
Madrid, 1964, p. 36.(6) Vide, en este sentido ZANOBINI,
Sullamministrazione publica del diritto privato, en Riv.
Dir. Pubbl., 1918, pp 183 y ss.; CARNELUTTI, Istituzioni del
nuovo processo civile italiano, I, Roma,1951, pp. 5 y ss.; y SATTA,
Diritto processuale civile, Padova, 1953, pp. 529 y ss. vide,
asimismo, enCASTN, Funcin notarial y elaboracin notarial del
Derecho, Madrid, 1964, pp. 26 y ss., el examendel doble problema
relativo a la determinacin de si la funcin notarial, indudablemente
separada dela jurisdiccin contenciosa, encaja, cuando menos, en el
cuadro de la llamada jurisdiccin voluntaria,y el relativo a si esta
ltima es verdadera y propia jurisdiccin.
(7) Vide, por todos, ALLORIO, Saggio polemico sulla
giurisdizione voluntaria, en Riv. Trim.Dir. E Proc. Civ., 1948, pp.
485 y ss.
(8) Vide, al respecto, LIEBMAN, Giurisdizione voluntaria e
competenze, en Riv. Trim. Dir. EProc. Civ., II, 1925; CRISTOFALINI,
Eficacia dei provvedimenti di giurisdizione voluntaria, en Studiin
onore de Chiovenda, Padova, 1927, pp. 377 y ss.
(9) CALAMANDREI, Studi sul procedimento civile, vol. I: Limiti
tra giurisdizione e amministra-zione, Padova, 1930.
(10) FAZZALARI, La giurisdizione volontaria, Padova, 1953. La
opinin de este autor parecehaber sido aceptada, entre nosotros, por
FONT BOIX, en su estudio: El notariado y la jurisdiccinvoluntaria,
en Academia Matritense del Notariado, t. XV, 1967, pp. 235 y ss.
Contrariamente, en opi-nin de BARATA, La natura giuridica degli
atti di voluntaria giurisdizione, en Riv. Not., 1965, p. 778,las
caractersticas de los actos de jurisdiccin voluntaria no son tales
que justifiquen la existencia deuna categora autnoma, sino que la
jurisdiccin voluntaria se encuentra, ms bien, en una zona
lmiteentre la funcin administrativa y la jurisdiccional.
(11) MORTARA, Comentario del Codice e delle leggi di procedura
civile, vol. II, Milano, 1923,p. 28, nota 1; CHIOVENDA, Istituzioni
di diritto processuale civile, vol. II, Npoles, 1936, p. 74.
(12) En contra del mantenimiento de la expresin jurisdiccin
voluntaria, vide, por todos,ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Estudios de
Teora General e Historia del proceso (1945-1972). Institutode
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 1974, t. 1, pp. 115 y
ss.
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cedimenti in camera di consiglio, la francesa Jurisdition
graciense, o la aus-triaca Gerischsbarkeit in Geschften ausser
Streitsachen, es decir, jurisdiccinen asuntos no contenciosos, si
bien en la doctrina francesa e italiana (13) y en lapropia
legislacin, se contina utilizando las expresiones Jurisdiction
volontai-re y Giurisdizione volontaria. En todo caso, la disparidad
de criterios y laheterogeneidad de los supuestos integrados en la
institucin ha hecho decir aalgn autor que se trata de uno de los ms
atormentados problemas de la cienciajurdica europea (14).
Es hora ya que la jurisdiccin voluntaria deje de ser un campo de
experimen-tacin del legislador (15) y, en efecto, estamos en un
momento en el que la doctri-na cientfica y legal debe orientar al
legislador acerca de los diversos aspectos queesta materia plantea,
y de forma especial, a mi juicio, en las cuestiones relativas ala
redistribucin de competencias entre la judicatura y otros
profesionales delDerecho.
En el marco de la necesaria adaptacin de este organismo vivo que
en el Dere-cho al progreso de la civilizacin, el legislador est
llamado a tomar en considera-cin los logros de la especulacin
intelectual de la doctrina cientfica y las aporta-ciones y
experiencia de los dems operadores jurdicos, realizados durante
lapasada centuria, a los efectos de lograr una regulacin de la
jurisdiccin voluntariaque, al propio tiempo, que tenga en cuenta
las necesarias enseanzas de la historiay de la tradicin
procesalista espaola sepa proyectarse hacia el futuro, a fin de
darrespuesta, tambin en esta parcela del ordenamiento jurdico, al
desafo de unajusticia ms moderna y eficaz. Cabr aqu mencionar por
su correspondencia conla problemtica objeto de nuestro estudio y
por su afortunada y precisa expresin,lo afirmado en la exposicin de
motivos de la nueva LEC: ... Es necesaria, sobretodo, una nueva ley
que afronte y d respuesta a numerosos problemas de imposi-ble o muy
difcil resolucin con la ley del siglo pasado. Pero, sobre todo, es
nece-saria una Ley de Enjuiciamiento Civil nueva que, respetando
principios, reglas ycriterios de perenne valor, acogidos en las
leyes procesales civiles de otros pasesde nuestra misma rea
cultural, exprese y materialice, con autenticidad, el profun-do
cambio de mentalidad que entraa el compromiso por la efectividad de
la tutelajudicial (16).
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A. FERNNDEZ DE BUJN
(13) En relacin con la utilizacin de la expresin jurisdiccin
voluntaria por la mayora de losautores italianos de todas las
pocas, vide CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile,
Napoli,1928, pp. 314 y ss.; ANDRIOLI, Il proceso civile non
contenzioso, en Anuario diritto comparato, 1966,pp. 226 y ss., y
FAZZALARI, Uno sguardo storico e sistematico en Atti del XVII,
Convegno Nazionale,Palermo, 1989, I procedimenti in camera di
consiglio e la tutela dei diritti, Milano, 1981, pp. 12 y ss.
(14) ANGELOTTI, La pretesa giuridica, Miln, 1932, p. 221.(15)
HABSCHEID, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7. ed, Munich, 1983, p.
2.(16) Apartado III, EM, Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero
del ao 2000. En relacin
con el proceso sin dilaciones indebidas, vide GONZLEZ PREZ, El
Derecho a la tutela jurisdiccional,3. ed., Madrid, 2001, pp. 315 y
ss.
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II. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA JURISDICCINVOLUNTARIA Y SU
CONEXIN CON EL NUEVO MODELO PRO-CESAL DE LA LEC DEL AO 2000: EL
ETERNO RETORNO DEPRINCIPIOS, FIGURAS E INSTITUCIONES EN EL MUNDO
DELDERECHO
1. Proceso de acercamiento entre las distintas esferas de
jurisdiccin
En el campo de los principios informadores de la jurisdiccin, la
ley de 1881haba optado en la eterna cuestin de los contrapesos en
relacin con algunas delas garantas esenciales de los justiciables,
seguridad jurdica, brevedad y simpli-ficacin procedimental, por un
marcado formalismo y procedimentalismo en eljuicio ordinario, que
se contrapona a la celeridad del juicio verbal, as como a
losnumerosos y diversos procedimientos o expedientes de jurisdiccin
voluntaria,que se habran configurado desde su origen en el Derecho
Romano, pasando porla legislacin medieval y moderna, hasta el libro
III de la LEC, dedicado a lajurisdiccin voluntaria, como
actuaciones caracterizadas, en mayor medida queen los procesos
contenciosos, por los principios de oralidad, concentracin,
liber-tad de formas, facultades coercitivas de los tribunales,
direccin material y nomeramente formal del proceso por el juez, y
obligaciones procesales de los inter-vinientes.
A mi juicio, una buena parte de las notas inherentes al
procedimiento de jurisdic-cin voluntaria, bsicamente la economa
procesal, la celeridad en la tramitacin, lasimplificacin
procedimental, el papel ms activo del juez y la concentracin en
lasactuaciones, han sido asumidas por el legislador de la LEC en la
nueva regulacindel proceso, con la adicin bsicamente de la
inmediacin y del reforzamiento de lasobligaciones procesales de las
partes, lo que supone, por una parte, que no cabr enel futuro la
justificacin legal, expresa o tcita, de acudir a la jurisdiccin
voluntaria,por razones de urgencia o celeridad, en supuestos de
asuntos en los que existe con-flicto y, por otra parte, un
acercamiento entre ambas esferas de la jurisdiccin, lacontenciosa y
la voluntaria, en el marco de lo que la EM de la LEC 2000
denomina:el anhelo y la necesidad social de una justicia civil
nueva, caracterizada precisa-mente por la efectividad (17).
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AFDUAM 5 (2001)
(17) A propsito del riesgo de pasar de los excesos formalistas a
los excesos antiformalistas delas leyes, previene FAIRN en
numerosos escritos publicados en los ltimos aos, vide, por
todos,Panorama crtico del proceso civil espaol (1938-1998), Madrid,
1998, pp. 46 y ss., donde se afirma:Es cierto que no deben existir
en un modelo procesal ms formas que las que la garanta del juez
ypartes y de terceros, naturalmente exigen. Pero el mismo
procedimiento, en general, es formaexterna del proceso no es una
logomaquia, y un proceso sin procedimiento conduce a la doctrinadel
juicio sumario indeterminado, alemana del siglo XVII, segn la cual,
lo procedente para acelerarel proceso era sustituir los trmites de
derecho procedimental, legales o los substantialia iuris
positivipor los inspirados en el derecho natural substantialia a
iure naturali seu divino inductae. En la prc-tica alemana ello
signific que cada juez, so pretexto de aplicar el derecho natural
para formar su pro-cedimiento, haca lo que le vena en gana,
incluido lo ms arbitrario. Esa doctrina signific ms dedoscientos
aos de retraso en los estudios procesales.... A propsito de la
constitucionalidad de losrequisitos procesales, vide GONZLEZ PREZ,
El Derecho a la tutela jurisdiccional, 3. ed., Madrid,2001, pp. 72
y ss.
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Los expedientes de jurisdiccin voluntaria adolecen, sin embargo,
de ciertaslimitaciones en la aplicacin de los fundamentales
principios informadores delproceso, como la audiencia pblica, la
contradiccin, la aportacin de parte, laausencia de plenitud de
efectos de la cosa juzgada o el principio dispositivo.
Sera deseable, en definitiva, que la nueva ley de jurisdiccin
voluntaria pre-serve el cumplimiento de las fundamentales garantas
del procedimiento, sobretodo si se mantiene, como creemos que sera
conveniente, el carcter jurisdiccio-nalista de la jurisdiccin
voluntaria, conforme a las anteriores leyes procesales de1855 y
1881, de modo que la adopcin de medidas urgentes que agilicen la
admi-nistracin de la justicia considerada por el 94 por 100 de las
respuestas formula-das por los ciudadanos, en una encuesta
realizada por el CGPJ en febrero del pre-sente 2001, la fundamental
prioridad de la Justicia en Espaa no suponga laquiebra de las
restantes garantas procesales de los justiciables (partes,
solicitanteso interesados).
2. El eterno retorno de principios, figuras e instituciones en
el mundo delDerecho
Ya en el Derecho Romano, en los distintos tipos de procesos se
haba puesto elacento, segn las pocas, en la oralidad o en la
escritura, en el formalismo o en laausencia de formalidades, en el
poder coercitivo del magistrado o en las cargasprocesales de las
partes, en la posicin pasiva o neutral del magistrado o en
laexhortacin a que procure la transaccin o conciliacin entre las
partes.
Javier Delgado, Presidente del Tribunal Supremo, se refera en el
discurso deapertura de las Jornadas de la UAM sobre Derecho y
Proceso, en noviembre delao 2000, a las lneas maestras difciles de
desmontar, sobre las que se estructuranuestro ordenamiento jurdico
y su reflexin podra complementarse con lo que seha dado en
denominar el eterno retorno de principios, figuras e instituciones
en elmundo del derecho. Y quiz valga la pena detenerse en este
punto, a la luz de lanueva LEC y de la todava non nata ley de
jurisdiccin voluntaria, en el marco dela clsica idea de que la
historia es maestra de la vida, y de que el Derecho es bsi-camente
lgica y experiencia jurdica. La lgica debe su conformacin como
ramadel pensamiento a Aristteles, que despus de haberse formado
durante veinteaos en la Academia de Platn, a la muerte de ste funda
el Liceo y escribe alrede-dor de 400 libros, de los que se
conservan 50. La experiencia histrica nos enseaa considerar el
Derecho como un agregado de experiencias colectivas frente a
unaconcepcin sacralizada o dogmtica de la ley, que en conocida
expresin de VonLbtow no es como un meteorito que cae del cielo,
sino que tiene normalmentetras de s un pasado histrico que la
condiciona y un futuro que trata de alcanzarcomo ideal (18). En
fecha ms reciente de 1996, Toms y Valiente escribe, en lamisma lnea
de pensamiento, que: No hay Dogmtica sin historia. O no
deberahaberla, porque los conceptos y las instituciones no nacen en
un vaco puro eintemporal, sino en lugar y fecha conocidos y a
consecuencia de procesos histri-
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A. FERNNDEZ DE BUJN
(18) VON LBTOW, Reflexionen ber Sein und Werden in der
Rechtsgeschichte, Berlin, 1954.
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cos de los que arrastran una carga quiz invisible, pero
condicionante (19). Estaconcepcin se recoge en el artculo 3,
apartado 1, del Cdigo Civil, en el que seafirma que Las normas se
interpretarn segn el sentido propio de sus palabras,en relacin con
el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la
realidadsocial del tiempo en que han de ser aplicadas....
Por otra parte, y en lo que afecta a la experiencia jurdica al
respecto, en rela-cin con la oralidad que caracteriza al nuevo
proceso civil, conforme al mandatoconstitucional, recogido en el
artculo 120 de la Carta Magna y a su contraposicincon el carcter
escrito del antiguo procedimiento, cabe decir que durante los
ochoprimeros siglos de la historia de Roma y, en especial, en los
seis siglos de Repbli-ca, el proceso fue oral, por influencia del
proceso griego. La justicia se administra-ba pblicamente, en el
foro o en el comicio, al aire libre, dado que los palacios
dejusticia o baslicas son de la poca clsica. El magistrado, elegido
por la asambleapopular, y rodeado del consejo de juristas que le
asesoraba y de los auxiliares o lic-tores, se situaba en un estrado
y sentado en la silla curul, insignia de su iurisdictio,diriga el
proceso (20).
Desde el inicio del procedimiento ante el magistrado, las
actuaciones realiza-das por los adversii, el actor y el reus, se
desarrollaban todas ellas de forma oral ynormalmente a lo largo de
un da ante el magistrado y de uno o varios ante el juez,lo que
constitua la manifestacin en la prctica procesal de los no
formuladostericamente principios de concentracin e inmediacin, que
era un particularelegido por las partes, de entre una lista de
jueces elegidos por la asamblea popularalbum iudicialis y
propuestos por los distintos grupos polticos que controlabanlos
comicios. El iudex elegido, o sorteado en caso de desacuerdo, emita
su parecero sententia, que era su opinin, si haba visto claro el
asunto, en reunin pblica yde forma oral, o bien poda abstenerse,
jurando que no estaba seguro sobre la sen-tencia justa, con lo que
el asunto volva a replantearse ante el magistrado.
La oralidad, la concentracin, la inmediacin y la inmediatez
temporal eranconsustanciales al proceso primitivo. Incluso haba
unos magistrados, los edilescurules, que administraban justicia slo
los das de mercado en Roma, y conocande los supuestos de eviccin,
vicios ocultos y todos los dems problemas que po-dan plantear las
compraventas realizadas por los ciudadanos en el foro, en los
dasferiados (21). Se pensaba en la Roma republicana que la figura
del ciudadano ociudadanos que actuaban como juez o tribunal,
asesorados por los juristas, era unagaranta de pureza democrtica,
frente a la posible injerencia de los poderes delEstado, idea sta
de justicia popular que Roma recibe de Atenas y que lleva a
laprctica tanto en el mbito de la justicia civil como de la
justicia penal, a lo largode la Repblica.
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AFDUAM 5 (2001)
(19) TOMS Y VALIENTE, Independencia judicial y garanta de los
derechos fundamentales, enConstitucin: Escritos de introduccin
histrica, Madrid, 1966, pp. 149-180.
(20) Vide, al respecto, WIEACKER, Fundamentos de la formacin del
sistema en la Jurispruden-cia romana, Barcelona, 1991;
AMARELLI-LUCREZI, I processi contra Archia e contro Apuleio,
Npoles,1997; PARICIO, Los juristas y el poder poltico en la antigua
Roma, Granada, 199l. Id., Valor de lasopiniones jurisprudenciales
en la Roma clsica, Madrid, 2001; FERNNDEZ BARREIRO, Poder polticoy
Jurisprudencia en la Roma tardo-clsica, en Poder poltico y derecho
en la Roma clsica, ed. J. Pari-cio, Madrid, 1996, pp. 118 y ss.
(21) IMPALLOMENI, Leditto degli edili curuli, Padova, 1955.
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La concepcin clsica de la justicia popular directa se recoge en
el artculo 125de la Constitucin cuando se afirma que los ciudadanos
podrn ejercer la accinpopular que es la actio popularis romana y
participar en la administracin dejusticia mediante la institucin
del Jurado, en aquellos procesos penales que la leydetermine.
La democracia popular en Atenas en el mbito de la administracin
de justiciatuvo un perodo de esplendor de cincuenta aos. Sin
embargo, tiene escrito Casti-llejo, el pueblo ateniense de hombres
libres que tantas veces haba logrado la vic-toria sobre los
ejrcitos de los dspotas persas, no consigui dominar sus
propiaspasiones, envidias y suspicacias: por condena popular,
Milcades el hroe de Mara-tn, muri en la crcel, Temstocles el hroe
de Salnica muri en el destierro con-denado por un Jurado, Scrates
condenado a muerte por escaso nmero de votos,bebi la cicuta, al
igual que lo hizo Demstenes, el gran orador y opositor a Filipode
Macedonia, ante una condena popular, que afect, asimismo, a Fidias,
escultordel Partenn, que muere en la crcel, y la democracia acab
eclipsndose (22).
En la Repblica romana, que hereda y pone en prctica el sistema
de justiciapopular ateniense, acaba optndose por el sistema de
tribunales permanentes ycolegiados, cuyos miembros eran elegidos
por la asamblea, con carcter perma-nente (23). Los enfrentamientos
entre los grupos polticos del siglo I a. C., paraimponer la eleccin
en la asamblea de sus candidatos a jueces, es una de las razo-nes
que contribuy a la crisis del perodo ureo de la historia poltica de
Roma, quedegenera en el gobierno autoritario de Augusto y de sus
sucesores, que introducenla concepcin de la administracin de
justicia como funcin pblica, correspon-diente al Estado, y la de
los jueces o magistrados como profesionales del Derechoy
funcionarios jerarquizados de la chancillera imperial. La evolucin
desde estaconcepcin burocrtica dependiente del poder poltico, hasta
la actual configura-cin de los jueces como independientes,
inamovibles, responsables y sometidosnicamente al imperio de la ley
(art. 117 CE) dur veinte siglos.
El procedimiento del Principado y del Imperio fue
predominantemente escrito,lento, lleno de cautelas, de garantas, de
posibilidades dilatorias, de tecnicismos,de sutilezas jurdicas, y
se entendi entonces que ello supona un progreso respec-to a la
oralidad del proceso anterior, scripta manent verba volant, los
escritos per-manecen, las palabras vuelan, pensaban entonces los
romanos, frente al aforismogermnico conforme al cual el papel engaa
sin ruborizarse (24).
En el mbito de las cargas procesales de las partes y del poder
coercitivo delmagistrado, resaltadas como notas positivas del
proceso ordinario de la nuevaLEC, se produce, asimismo, una
evolucin, aunque en sentido inverso, en el proce-so romano.
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(22) Vide, de forma paralela lo ocurrido en Roma, en CERAMI,
Accusatores populares, delato-res, iudices. Tipologia dei
collaboratori di giustizia nellantica Roma, Index, 26, 1998, pp.
117 y ss.,y LABRUNA, Corruzione e politica in Roma repubblicana, en
Attualit del antico, Roma, 1997,pp. 237 y ss.
(23) VENTURINI, Processo penale e societ poltica nella Roma
republicana, Pisa, 1996; SAN-TALUCA, Studi di diritto penale
romano, Roma, 1994; ROBINSON, The criminal Law of ancient
Rome,Londres, 1995; GAROFALO, Appunti sul diritto cirminale nella
Roma monarchica e repubblicana,Padua, 1990.
(24) MURGA, Derecho Romano Clsico, Zaragoza, 1980.
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En el proceso originario, la posicin del magistrado es
bsicamente pasiva, loque contrastaba con la obligacin de la
presencia fsica de las partes en el foro, quedeben comparecer por s
mismas y estar presentes a lo largo del procedimiento,pues son
ellas las que en virtud del principio dispositivo impulsan su
desarrollo.
Si el demandado se negaba a comparecer, el demandante poda
llevarlo por lafuerza ante el magistrado, si bien haba unas causas
tipificadas por la ley que leeximan de la comparecencia.
Alternativamente, el demandado poda presentar unvindex que
garantizaba la futura comparecencia, pero que quedaba como rehn
delactor, hasta que se produca la misma. Si el demandado no
compareca, el vindexquedaba obligado a satisfacer la pretensin del
demandante (25).
Posteriormente, se otorga al magistrado la posibilidad de
conceder una actio infactum, por el hecho de la no comparecencia,
dirigida a indemnizar los daos cau-sados al demandante (26).
Asimismo, la posicin de indefensio indefensin por no comparecer
o nodefenderse supona la prdida de la cosa o del derecho real sobre
el que se conten-da o del derecho de crdito objeto del litigio.
Alternativamente, se facultaba aldemandado a garantizar su
asistencia mediante una promesa llamada vadimo-nium a la que se
aada una clusula penal, en virtud de la cual la incomparecen-cia
llevaba aparejado el pago de una cantidad al demandante.
La no comparecencia de mala fe era sancionada con el embargo
provisional ypreventivo de todo el patrimonio del demandado en
primera instancia y con embar-go ejecutivo, con venta en pblica
subasta, en caso de que el demandado persistie-se en su actitud
contumaz (27).
Por el contrario, en el proceso cognitivo, no se establece
ninguna garanta nisancin contra el demandado que no se presenta o
que no se defiende indefensuso contumax por lo que se sustancia el
proceso sobre la base de las pretensionesdel demandante (28).
No debo finalizar este breve inciso sin, al menos, hacer
referencia al principioclsico romano, que se concreta en obligacin
legal moderna del artculo 428.2 dela nueva LEC de favorecer la
transaccin entre las partes, as como a las facultadescoercitivas
del magistrado romano y moderno, dirigidas por ejemplo a
obligar,mediante multas, al cumplimiento de las condenas, a hacer o
no hacer, lo que nosllevara al anlisis de la contraposicin entre
una concepcin liberal y privatista yotra intervencionista y
publicista de la actividad judicial (29).
Cabra, asimismo, mencionar la evolucin producida en el marco del
procesoromano, desde las primitivas condenas a prestaciones de
cualquier naturaleza, a laobligatoriedad de la condena pecuniaria
en el proceso formulario, lo que en su
97
AFDUAM 5 (2001)
(25) FERNNDEZ BARREIRO, La previa informacin del adversario en
el proceso privado roma-no, Navarra, 1969.
(26) PUGLIESE, sub voce azione, NND Diritto Romano.(27) Vide, en
KASER, Das Rmische Zivilprozessrecht, Mnchen, 1966, y ALBANESE, Il
processo
privato romano delle legis actionen, Palermo, 1987(28) LUZZATO,
In tema di origini del processo extra ordinem, Studi Volterra, 2,
Milano, 1971,
pp. 665 y ss.; FERNNDEZ BARREIRO, Los principios dispositivo e
inquisitivo en el proceso romano,SDHI, 41, 1975, pp. 125 y ss.;
PROVERA, Lezioni sul proceso civile giustinianeo, 2 vols., Torino,
1989.
(29) Vide, en TONDO, Crisi della Repubblica e formazione del
Principato in Roma, Milan,1988; AMARELLI, Tardo antico, basso
imperio, imperio bizantino, AAC, 1995, pp. 327 y ss.
-
momento se consider un notable progreso, en cuanto que se acept
como unanovedad la idea de que toda prestacin poda ser objeto de
valoracin econmica,lo que con el paso del tiempo volvi a
cuestionarse, por los inconvenientes de todotipo que supona la
condena pecuniaria, por lo que se restablece la posibilidad
decondena a todo tipo de prestacin (30).
III. ANLISIS DE LA DEFINICIN LEGAL DE JURISDICCINVOLUNTARIA EN
EL ARTCULO 1811 DE LA LEC DE 1881 Y LACONTENCIOSIDAD COMO
FUNDAMENTO DE LA CONTRAPOSI-CIN: EL TEXTO DE MARCIANO RECOGIDO EN
D. 1. 16. 2 PR
1. La contenciosidad como elemento esencial de la jurisdiccin
voluntaria.La conversin del expediente voluntario en contencioso.
Relevancia de lacontradiccin
El artculo 1811 de la LEC de 1881 establece que Se considerarn
actos dejurisdiccin voluntaria todos aquellos en que sea necesaria
o se solicite la interven-cin del Juez, sin estar empeada, ni
promoverse cuestin alguna entre partesconocidas y determinadas.
La definicin legal del 1811 se adhiere al criterio de la no
contradiccin o con-tenciosidad como elemento esencial de los actos
de jurisdiccin voluntaria, lo quesupone situarse en la lnea de la
tradicin histrica de nuestro Derecho que, conbase en el texto de
Marciano, recogido en el Digesto, ha pasado a las Partidas, y deah
a las Leyes de Enjuiciamiento Civil de 1855 y 1881 (31). El
concepto de juris-diccin voluntaria contenido en el 1811 ha dado
lugar a una amplio debate cientfi-co, especialmente en torno de la
ausencia de conflicto como criterio determinantede la jurisdiccin
voluntaria (32).
98
A. FERNNDEZ DE BUJN
(30) Vide, al respecto, en GUARINO, La condanna nei limite del
posibile, Napoli, 1978, y BUR-DESE, Sulla condanna pecuniaria nel
processo civile romano, Seminarios Complutenses de DerechoRomano,
1, Madrid, 1990, pp. 175 y ss.
(31) Las Partidas reproducen en materia de jurisdiccin
voluntaria los principales textos roma-nos, vide al respecto, con
citas de la Glosa, de Gregorio Lpez y de la doctrina procesal
castellana, enFAIRN, Sobre el paso de la jurisdiccin voluntaria a
la contenciosa, en ADC, 1991, pp. 947-949.Cabe, asimismo, sealar
que el Tribunal Supremo contina citando textos del Digesto y de las
Partidasen apoyo no slo de sus razonamientos, sino incluso como
fundamento de sus decisiones, especial-mente en el mbito de los
Principios Generales del Derecho, vide, en este ltimo sentido,
REINOSO,Los principios Generales del Derecho en la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo, Madrid, 1988.
(32) El criterio de la ausencia de conflicto como elemento
esencial determinante entre el juiciodeclarativo ordinario y el
procedimiento de jurisdiccin voluntaria ha sido resaltado, entre
otrosmuchos supuestos, a propsito del juicio de testamentara, vide
STS de 14 de julio de 1994, STS de 5de julio de 1994 y STS de 31 de
octubre de 1996.
En relacin con el procedimiento de homologacin civil de las
resoluciones eclesisticas sobrematrimonio cannico, conforme a la
disposicin adicional segunda de la Ley de 7 de julio de 1981sobre
esta materia, en STC de 8 de noviembre de 1983, se establece la
intervencin judicial para elsupuesto de que no se formule oposicin,
al modo de jurisdiccin voluntaria, lo que ha de incluirse
-
Si bien, el artculo 1811 utiliza el trmino actos para referirse
a la jurisdiccinvoluntaria, en otros artculos se hace referencia a
negocios o expedientes. La doc-trina, no obstante, suele utilizar
la palabra asunto en relacin con la jurisdiccincontenciosa y
negocio para aludir a la jurisdiccin voluntaria. La diversa
termino-loga no es, sin embargo, el nico elemento de confusin. Por
el contrario, la dis-persin legal de su regulacin, la
heterogeneidad de los procedimientos, la notablevariedad de
materias, el amplio nmero de supuestos de la ms variada naturalezay
la propia distincin entre jurisdiccin voluntaria judicial y no
judicial han impe-dido, al no encontrarse criterios clasificatorios
aceptados como vlidos por lamayora de la doctrina, la configuracin
de una categora unitaria de actos de juris-diccin voluntaria.
En una poca como la actual, en la que se cuestinonan las grandes
construccio-nes conceptuales (33), entre otras causas por el
influjo del pragmatismo caracters-tico del sistema anglosajn, la
configuracin legal de la jurisdiccin voluntaria enla LEC de 1881
encuentra, al decir de Fairn, adhesiones significativas fuera
deEspaa. Se refiere este autor a su experiencia como interviniente
en el VII CongresoInternacional de Derecho Comparado, celebrado en
Upsala (Suecia) en 1967, y enel XVII Congreso de la Asociacin de
Estudiosos del Proceso Civil, celebrada enPalermo en 1989, ambos
atinentes a la temtica de jurisdiccin voluntaria. Enambas sesiones
cientficas, la intervencin de Fairn relativa a la exposicin y
an-lisis de la solucin procesal espaola al problema del paso de lo
jurisdiccionalvoluntario a lo contencioso fue aceptada como
especialmente adecuada por lospresidentes de las respectivas
ponencias, profesores Habscheid y Tarzia (34).
La regulacin legal del paso de un tipo a otro de jurisdiccin se
contiene en elartculo 1817, que establece que: Si a la solicitud
promovida se hicere oposicinpor alguno que tenga inters en el
asunto, se har contencioso el expediente, sinalterar la situacin
que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo
quefuere objeto de l, y se sujetar a los trmites establecidos para
el juicio que corres-ponda, segn la cuanta (35).
La referencia al juicio correspondiente segn la cuanta del
inciso final debeentenderse derogada, en atencin a lo establecido
en la disposicin derogatoria
99
AFDUAM 5 (2001)
entre las funciones que de acuerdo con el artculo 117.4 de la CE
puede atribuir la ley expresamente alJuez en garanta de cualquier
derecho: cuando se formula oposicin por un esposo o el Fiscal, se
cie-rra el procedimiento y el Juez debe abstenerse de dictar Auto
de concesin de efectos civiles, dando laoportunidad a las partes de
acudir al proceso que corresponda.
(33) Vide, al respecto, en DENTI, La giurisdizione volontaria
revisitata, en Rivista Trimestrale diDiritto e Procedura Civile,
1987, pp. 325 y ss., y en Studi in onore di E. Allorio, Milano,
1989, p. 194.
(34) Vide en FAIRN, Sobre el paso..., cit., pp. 946 y ss.; Id.,
Adis a la LEC de 1881,Revista de Derecho Procesal, 2, 2000, pp.
329-331; Id, Jurisdiccin voluntaria, Juicios sumarios:
Lasconfusiones en la historia y su evolucin. Posibles soluciones,
Boletn del Colegio de Abogados deMadrid, 2/1990, pp. 19-34.
(35) El texto del artculo 1.917 procede, levemente modificado,
del correspondiente a la reglasptima del artculo 1.208 del Cdigo de
1851, en la que se establece que: Si a la solicitud promovi-da se
hiciere oposicin por alguno que tenga personalidad para formularla,
se har contencioso elexpediente y se sujetar a los trmites
establecidos para el juicio que corresponda. En relacin connuestro
primer Cdigo Procesal Espaol de 1851, de base romanstica a travs de
las Partidas y de lainfluencia decisiva en el Cdigo de 1881, vide
FAIRN, El centenario del primo codice civile spagno-lo di procedure
civile, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1956,
pp. 215-224.
-
nica, 1, 1., de la LEC: En tanto no entre en vigor la ley sobre
jurisdiccin volun-taria, las referencias al procedimiento
contencioso procedente contenidas en ellibro III se entendern
hechas al jucio verbal.
Si bien un sector de la doctrina moderna ha cuestionado la
consideracin delcriterio de la no contenciosidad como determinante
de la jurisdiccin voluntaria,no se ha encontrado ningn otro
elemento distintivo que satisfaga a la mayora delos estudiosos
(36). Por otra parte, es evidente que hay verdaderos procesos
sincontradiccin de voluntades y que no toda contradiccin, sino la
considerada deespecial relevancia por la ley, hace contencioso el
expediente. Concretamente, enlas denominadas sentencias sin
oposicin, falta autntico debate judicial, al no for-mularse por el
demandado argumentos contrarios a la peticin del actor. Son
autn-ticos procesos sin contradiccin de voluntades. As, por
ejemplo, no es infrecuenteque el juez se encuentre ante un
verdadero proceso sin contradiccin, en aquellossupuestos en los que
el actor presenta un ttulo ejecutivo, por ejemplo, un docu-mento
pblico notarial, ante el cual no se produce allanamiento, pero
tampocooposicin expresa por parte del demandado (37).
Los variados criterios avanzados por los autores, la
irrevocabilidad de la cosajuzgada caracterstica del contencioso
frente a la revocabilidad de las decisionesjudiciales de la
jurisdiccin voluntaria; el mayor o menor formalismo de los
proce-dimientos; la diferencia entre parte que exige proteccin
frente a un sujeto deter-minado y solicitante o promotor de un
negocio; el relevante papel asignado alministerio fiscal y al juez
en la jurisdiccin voluntaria, en relacin con el
principiodispositivo y de aportacin de parte caracterstico de la
jurisdiccin contenciosa; elcarcter constitutivo de la mayora de los
expedientes de jurisdiccin voluntaria,frente a la ms amplia
variedad de las actuaciones de jurisdiccin contenciosa; elinters
pblico o social de la jurisdiccin contenciosa frente al inters
privado de lajurisdiccin voluntaria; el carcter bsicamente
preventivo de la jurisdiccinvoluntaria frente al generalmente
represivo de la jurisdiccin contenciosa; o elnumerus apertus de la
jurisdiccin contenciosa frente al numerus clausus de lajurisdiccin
voluntaria, etc., se han revelado como equvocos y slo
parcialmentevlidos.
A propsito de la relevancia de la contradiccin, Allorio hace
referencia aintensidad y grado (38), en el sentido de que a la
oposicin considerada no rele-
100
A. FERNNDEZ DE BUJN
(36) Para FAIRN Jurisdiccin voluntaria... cit., p.7, la esencia
de la jurisdiccin voluntariaconsiste en que no hay contradictorio,
es decir, no hay conflicto, ni siquiera aparente, y por ello nohay
partes. La idea fundamental del proceso como actus trium
personarum, falla totalmente. Enopinin de PRIETO CASTRO, Derecho de
Tribunales, Madrid, 1986, pp. 153 y ss., el procedimiento delos
negocios de jurisdiccin voluntaria no se sujeta al principio de
dualidad de partes, y partes noexisten realmente en ellos, sino que
es un procedimiento abierto y pueden comparecer en l perso-nas que
designe el solicitante, las que acrediten un inters en el negocio y
las que el juez estime que sedebe or (personas legitimadas), para
mayor garanta del acierto; aunque estas caractersticas no
cons-tituyen bice para la audiencia del promotor del expediente
tras la otorgada a estas personas, como unreflejo en esta llamada
jurisdiccin del principio de contradiccin (art. 1.813).
(37) Sobre la no necesidad de acudir previamente al
procedimiento de jurisdiccin voluntariapara entablar contienda
juidicial, vide STS de 27 de febrero de 1998.
(38) Vide ALLORIO, Ensayo polmico sobre la jurisdiccin
voluntaria, en Problemas de Dere-cho Procesal, Buenos Aires, 1963,
t. II, pp. 3 y ss.
-
vante no se le concede virtualidad jurdica. Dicha oposicin, como
ha sealadoGonzlez Poveda, puede basarse en criterios procesales o
de fondo (39) y ser eljuez, a la vista de los argumentos aducidos
por el oponente o las personas interesa-das, el encargado de
valorar la suficiencia de la misma, conforme a lo establecidoen la
ley, para dar paso al proceso verbal, decidir que la manifestacin
expresadaen contrario no debe ser atendida o posponer su
atendibilidad para el final de latramitacin del expediente (40).
Ciertamente, en la prctica, el principio de que laoposicin hace
contencioso el expediente contenido en el artculo 1.817,
estsometido a tal nmero de excepciones contenidas en los artculos
1.825 y siguien-tes que ms que de un principio programtico cabra
hablar de un criterio aplicablecon carcter general en supuestos de
contenido patrimonial, y que encuentra nume-rosas excepciones en el
mbito de los negocios de comercio (41) donde el criteriogeneral es
justo el contrario, es decir, que la oposicin no esencial no hace
conten-cioso el expediente, del derecho de familia, del derecho
hereditario o en el marcode las inscripciones practicadas en el
Registro Civil (42).
Entre los numerosos supuestos en los que la oposicin del tercero
interesadono es considerada suficiente para pasar a la jurisdiccin
contenciosa pueden sea-larse, por ejemplo: la protocolizacin del
testamento olgrafo, regulada en el artcu-lo 693 del Cdigo Civil, en
el que se afirma que cualquiera que sea la resolucindel juez, se
llevar a efecto, no osbtante oposicin, quedando a salvo el derecho
delos interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda
(43). En materia deacogimiento de menores y de adopcin, regulada
por Ley 21/1987, de 11 denoviembre, se establece que la oposicin de
cualquier interesado no provoca lacontenciosidad del expediente. En
el supuesto de que los padres citados slo paraaudiencia
comparecieran alegando que es necesario el consentimiento, se
inte-rrumpir el expediente y la oposicin se tramitar por medio de
un juicio verbal;en materia de acogimiento, si las partes o el
tutor se opusieran podr, no obstante,ser acordado por el juez, en
inters del menor. En los supuestos de requisa de vve-res realizada
por el capitn de un buque, si los dueos no estuvieren conformes
con
101
AFDUAM 5 (2001)
(39) Vide, al respecto, GONZLEZ POVEDA, La jurisdiccin
voluntaria, Madrid, 1997, pp. 135y ss. Con carcter especfico y con
gran detalle ha estudiado GONZLEZ POVEDA esta cuestin enRelaciones
entre jurisdiccin voluntaria y jurisdiccin contenciosa a travs del
rgimen jurdico de lacontradiccin en oposicin en los procedimientos
de jurisdiccin voluntaria, en Cuadernos de Dere-cho Judicial, 1996,
16, pp. 18-56, en el que se analiza: la conversin del expediente en
contencioso, elrgimen comn de la oposicin en nuestro Derecho, el
rgimen de conversin del expediente sobrese-yendose el expediente;
el rgimen de sobreseimiento del expediente; el rgimen de no
conversin delexpediente en contencioso y de tramitacin de la
oposicin en el mismo expediente, y el rgimen deinadmisin de la
oposicin.
(40) Vide, al respecto, en GIMENO GAMARRA, Ensayo de una teora
general sobre la jurisdic-cin voluntaria, en Anuario de Derecho
Civil, Madrid, 1963, pp. 5 y ss.
(41) Vide, al respecto, RAMOS MNDEZ, La jurisdiccin voluntaria
en negocios de comercio,Madrid, 1978.
(42) En relacin con la interpretacin de lo que se entiende por
mera oposicin o contradiccincualquiera en la LEC, artculos 1.811 y
ss., a propsito de una colisin entre acta notarial y expedien-te
judicial, vide Resolucin DGRN de 8 de mayo de 1955.
(43) Vide, al respecto, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de
noviembre de 1966; 9 demayo de 1970 y 19 de enero de 1973, y
RODRGUEZ VALCARCE, Testamento olgrafo: problemas quesuscita su
elevacin a pblico y protocolizacin, Revista de Derecho Notarial,
LXIII, 1969, pp. 217y ss.; RUIZ VADILLO El testamento olgrafo,
Revista de Derecho Privado, 1972, pp. 615 y ss.
-
la existencia de necesidad o con el precio fijado, podrn
promover una informa-cin judicial en el puerto donde arriben, pero
el juez se limitar a or a los interesa-dos en una comparecencia y
si los intervinientes no se aviniesen dar por conclui-do el acto,
no obstante la oposicin de cualquiera de ellos, con reserva de la
accinque corresponda, para que la ejecuten en el juicio
contencioso, conforme al artcu-lo 2.161, regla 10, de la LEC de
1881.
Hay otros supuestos de jurisdiccin voluntaria en los que podra
afirmarse quehay una oposicin presupuesta o latente, no obstante la
cual, el expediente no sehace contencioso, as, por ejemplo: cuando
no existiendo acuerdo entre los cnyu-ges para proceder a la
disposicin de bienes gananciales, se atribuye al juez potes-tad
para, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos
dispositivoscuando lo considere de inters para la familia, conforme
al artculo 1.377 del Cdi-go Civil, o bien cuando el juez, conforme
al artculo 248 del Cdigo Civil, de ofi-cio o a solicitud del
ministerio fiscal o de persona interesada, decreta la remocindel
tutor, pues parece razonable pensar que en la mayora de los casos
el tutor seopondr a la remocin (44).
Por otra parte, como opina Fairn, la caracterstica espaola de
existir, al menos,un recurso de apelacin e incluso el de casacin
(en relacin con los procedimientosde jurisdiccin voluntaria)
disminuye las distancias entre la jurisdiccin contenciosay la
jurisdiccin voluntaria; aunque esta disminucin no implica identidad
ni muchomenos... Sencillamente, la existencia ordinaria de tales
recursos en el ordenamientoespaol, demuestra que la jurisdiccin
voluntaria se ha considerado y consideracomo una manifestacin de la
jurisdiccin, mejor que administrativa, y ello, opelegis.
Explicacin, en la relatividad histrica y geogrfica de los
conceptos... (45).
Seala Almagro que, en materia de oposicin, la doctrina
jurisprudencial hapuesto de relieve que el legislador, a veces,
pese a cierto grado de litigiosidad sub-yacente o posible,
establece que la consecuencia de unos determinados efectos hade
alcanzarse por acto de jurisdiccin voluntaria. Ni que decir tiene
que la licitudde esta conducta del legislador est en funcin slo de
algunas justificaciones: quela contrariedad real no sea cegada
definitivamente por un acto de jurisdiccinvoluntaria y que aunque
se posponga el planteamiento de la contrariedad real hastala
finalizacin del acto de jurisdiccin voluntaria o se entienda que la
causa con-creta de oposicin deba quedar englobada en una ms general
de categora supe-rior, nunca sea sofocado el legtimo ejercicio (46)
del derecho a la jurisdiccin
102
A. FERNNDEZ DE BUJN
(44) La remocin del tutor sospechoso tiene su origen en la
cognitio de suspectus tutoribusromana. Si bien, esta institucin es
considerada jurisdiccional por los juristas (D. 1. 24. 1 y D. 26.
10.1. 4), no se cumple en la misma, la ausencia de acusacin o
contencin, nota esencial de la iurisdictiovoluntaria romana, salvo
en el supuesto excepcional, contemplado en D. 26. 3. 10. 4, en el
que el pre-tor, ante las abundantsimas pruebas de los hechos,
rechaza incluso sin acusacin al tutor sospechoso,para preservar el
inters del pupilo: quod favore pupillorum accipiendum est. Otro
supuesto sera lafijacin del domicilio conyugal por el juez (art. 70
CC), cuando los cnyuges no se pongan de acuerdosobre esta
cuestin.
(45) FAIRN, Sobre el paso..., cit., p. 958.(46) En relacin con
la citacin, emplazamiento y derecho a ser odo por parte de los
interesa-
dos en el procedimiento de jurisdiccin voluntaria, vide STS de
12 de julio de 1980, en la que se ana-liza, asimismo, el principio
general de Derecho de la contradiccin procesal, audiencia bilateral
o deque nadie puede ser condenado sin que tenga la posibilidad de
defenderse.
-
considerado desde la vertiente del derecho al proceso
contradictorio con todas susgarantas. Asimismo, en opinin de este
autor, en consonancia con la ausencia decontradiccin se revela el
carcter unilateral y no bilateral del proceso voluntario,por lo que
la jurisdiccin voluntaria no slo presupone la inexistencia de
conflicto,sino, en especial, que una persona, unilateralmente,
tiene derecho a obtener la tute-la judicial (47).
Podra afirmarse, en definitiva, que cuando el tercero
interviniente no se limitaa manifestar un mero inters, sino que
formula un derecho subjetivo frente a lasolicitud del promovente,
parece razonable que el juez no concluya el expedientede
jurisdiccin voluntaria, sino que d paso al juicio contencioso
correspondiente.
Si bien no cabe hablar de contradiccin en la jurisdiccin
voluntaria, el textodel artculo 1.813 de la LEC de 1881 podra
considerarse un reflejo del principiocontradictorio en los
expedientes de jurisdiccin voluntaria al establecerse que: siel que
promoviere el acto pidiere que se oiga a alguna otra persona o lo
solicitareel que tenga inters legtimo en l, o el juez lo estimare
conveniente, se otorgar laaudiencia, poniendo de manifiesto los
autos en la Escribana (por Escribana debeentenderse hoy la
Secretara del Juzgado) por un breve trmino, que fijar el juezsegn
las circunstancias del caso. El texto del artculo 1.813 es,
asimismo, unreflejo de la proximidad entre los dos tipos de
jurisdiccin, la contenciosa y lavoluntaria (48).
2. Supuestos de intervencin preceptiva del juez
En los actos de jurisdiccin voluntaria no cabe afirmar la
existencia de partesni de pretensiones frente a una parte. El
inicio de las actuaciones se produce o bienpor decisin del
solicitante, compareciente o promotor del expediente, o bien
poracuerdo de los solicitantes (si bien no hay litisconsorcio), o
bien de oficio (porejemplo, en supuestos de menores, incapacitados,
ausencia o fallecimiento). Entodos los casos, el juez realiza un
control de legalidad de lo actuado en su presen-cia y, en su caso,
autoriza o legitima el acto o negocio correspondiente.
Junto con los supuestos en los que la intervencin del juez es
solicitada por lo los interesados, hay otros casos en los que,
conforme a la diccin del artcu-lo 1.811, la intervencin del juez se
considera necesaria, o bien en atencin a lamateria o bien debido al
especial papel asignado por el legislador al rgano judi-
103
AFDUAM 5 (2001)
(47) ALMAGRO, Derecho Procesal, t. I, v. II, Proceso Civil, con
CORTS DOMINGUEZ, GIMENOSENDRA y MORENO CATENA, Valencia, 1990, pp.
546 y 548.
(48) En relacin con el alcance del procedimiento de adopcin y
acogimiento de menorescomo acto de jurisdiccin voluntaria, conforme
a la ley de adopcin de 11 de noviembre de 1987, enSTC de 16 de
junio de 1997, se afirma que al encauzar el conocimiento judicial
de estas controver-sias sobre la situacin familiar de los menores a
travs de procedimientos tan flexibles, sean o nocaracterizables en
sentido estricto como ejercicio de la jurisdiccin voluntaria, la
LEC transparentasu intencin de servir importantes fines. Uno,
asegurar que todas las actuaciones as llevadas a cabolo sean con la
conveniente reserva... Otro fin al que sirve el carcter informal e
incisivo del proce-dimiento consiste en procurar que el Juzgado
obtenga y verifique toda informacin que resulte preci-sa para
asegurarse de que la medida a acordar resultar beneficiosa para el
menor, cuyos interesesson prevalentes....
-
cial. Singular relevancia se otorga al ministerio fiscal en
materia de jurisdiccinvoluntaria. Conforme al artculo 1.815 de la
LEC: se oir previamente al ministe-rio fiscal cuando la solicitud
promovida afecte a los intereses pblicos y cuando serefiera a
persona o cosa cuya proteccin y defensa competan a la autoridad
(49).
Con carcter general, la doctrina considera preceptiva la
intervencin delministerio fiscal en todos aquellos supuestos que
afectan a la condicin o estadocivil de las personas, en defensa de
intereses generales o sociales o bien deberesjurdico-pblicos. Se
trata, por tanto, de supuestos en que los intereses pblicosestn por
encima de los intereses de los particulares. Al decir de Fairn,
cabra afir-mar que determinados actos de jurisdiccin voluntaria son
de ius cogens, estnregidos por el principio inquisitivo, por lo que
no les son aplicables los principiosclsicos del sistema procesal
intradispositivo (50).
Para Prieto Castro, el ministerio fiscal ha de ser odo en la
jurisdiccin volun-taria en calidad de rgano informante o como
parte, segn los casos. El ministeriofiscal sera parte cuando acta
en defensa de los intereses de aquellas personas queno pueden
hacerlo por s mismos. Cuando desempea su funcin de defensa
delinters pblico, el ministerio fiscal sera rgano colaborador del
juez o tribunal,fundamentalmente informando, emitiendo su dictamen
(51). Como interesado,seala Gonzlez Poveda, el ministerio fiscal
puede adoptar en los actos de jurisdic-cin voluntaria la posicin de
solicitante o promotor de expediente o la de tercerointerviniente,
es decir, como mero interesado (52).
Entre los numerosos supuestos de actuaciones de jurisdiccin
voluntaria en lasque se considera necesaria u obligatoria la
intervencin del juez, citaremos, porejemplo: la ausencia, en
relacin con la que se establece en el artculo 2.031 dela LEC, que
los jueces estn plenamente facultados para adoptar de oficio,
conintervencin del ministerio fiscal, cuantas medidas de
averiguacin e investigacinconsideren procedentes, as como todas las
de proteccin que juzguen tiles alausente. La habilitacin judicial,
artculos 1.994 a 2.001 de la LEC, definida porRamos Mndez como un
mecanismo para obviar la negativa o imposibilidad de lapersona que
debe prestar su concurrencia para completar la capacidad de
otra,encontrara su fundamento, en que la negativa o imposibilidad
de las personas lla-madas a suplir o integrar la capacidad procesal
de otras no debe redundar en perjui-cio de stas, hasta el punto de
imperdirles el acceso a los tribunales o imposibilitarsu defensa
(53). El nombramiento de defensor, conforme al artculo 300 del CC,
enel que se establece que el juez, en procedimiento de jurisdiccin
voluntaria, de ofi-cio o a peticin del ministerio fiscal, tutor,
curador o de cualquier otra personacapaz de comparecer en juicio,
nombrar defensor a quien estime ms idneo para
104
A. FERNNDEZ DE BUJN
(49) En el mismo sentido, el artculo 3.7 del Estatuto del
Ministerio Fiscal establece comomisin del mismo: Asumir o, en su
caso, promover la representacin y defensa en juicio y fuera de lde
quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representacin
legal, no pueden actuar por s mis-mos, as como promover la
constitucin de organismos tutelares que las leyes establezcan y
formarparte de aquellos otros que tengan por objeto la proteccin y
defensa de menores y desvalidos.
(50) FAIRN, Sobre el paso..., cit., p. 958.(51) PRIETO CASTRO,
Contribucin dogmtica del Ministerio Fiscal, en Trabajos y
Orienta-
ciones de Derecho Procesal, Madrid, 1964, pp. 3 y ss.(52)
GONZALEZ POVEDA, La jurisdiccin voluntaria, cit., pp. 106 y ss.(53)
RAMOS MNDEZ, Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1990.
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el cargo; o bien, conforme a la Ley 11/1981, en materia de
filiacin, patria potes-tad y rgimen econmico del matrimonio, que en
su disposicin transitoria dcimaestablece que Mientras no se
modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil, se aplica-rn las normas
de la jurisdiccin voluntaria a las actuaciones que se sigan: 1.
Paraotorgar las autorizaciones judiciales pevistas en la ley. 2.
Para resolver las contro-versias surgidas en el ejercicio de la
patria potestad y en las relaciones personales ypatrimoniales de
los cnyuges, cuando por su propia naturaleza se exija una
resolu-cin urgente; o bien, conforme a la Ley 21/1987, de 11 de
noviembre, que regulael acogimiento de menores y adopcin, y que
establece que podr promover la cons-titucin judicial del
acogimiento, el ministerio fiscal o la entidad pblica
corres-pondiente; o bien, conforme a la Ley de 24 de octubre de
1983, que restablece ladistincin romana entre tutela y curatela y
dispone que los expedientes se tramita-rn conforme a la normativa
de jurisdiccin voluntaria de la LEC de 1881, conside-rndose un
deber pblico la promocin de la constitucin de la tutela y la
curatelaque incumbe, entre otros, al ministerio fiscal y al juez
competente cuando tuvierenconocimiento de que existe en el
territorio de su jurisdiccin alguna persona quedeba ser sometida a
la misma (art. 228). O bien, conforme a lo dispuesto en losartculos
2.011 y siguientes de la LEC, en los que se establece que es
necesaria laautorizacin judicial para enajenar, gravar o transigir
sobre los bienes o los dere-chos de los menores o incapacitados. La
necesaria autorizacin del juez para convo-car junta general
ordinaria, cuando se hubiese convocado dentro del plazo
legal,conforme al artculo 101 de la LSA. El nombramiento por el
juez de auditores, delas cuentas de la sociedad annima, cuando
concurre justa causa, conforme alartculo 206 de la LSA. La
designacin por el juez de interventores en las operacio-nes de
liquidacin de la sociedad annima, conforme al artculo 269 de la
LSA,supuestos estos tres ltimos considerados de jurisdiccin
voluntaria y en los que esnecesaria la intervencin del juez.
En relacin finalmente con el posible paso de un supuesto de
jurisdiccin con-tenciosa a jurisdiccin voluntaria, cabe afirmar con
Fairn que ofrece dificultadestcnicas, pero que se ver muy
facilitada por vehculos ya existentes: por undesistimiento
bilateral de las partes que deje sin contenido el proceso, por
unaErledigung der Hauptsache del 91 a de la ZPD de la RFA, por el
contrat judiciarefrancs: todos los cuales tienen alguna relacin con
las transacciones. Tras lo cual,vendra la apertura, la incoacin de
la actividad de jurisdiccin voluntaria, inclusode oficio por el
juez, si se tratase de materia de ius cogens (54).
En lo que afecta a la regulacin de los expedientes o
procedimientos de juris-diccin voluntaria en los distintos cuerpos
legales, cabe distinguir entre aquellosactos que estn regulados en
la LEC de 1881 (si bien numerosos artculos de lamisma, relativos a
la jurisdiccin voluntaria, han sido modificados o sustituidospor la
regulacin contenida en leyes especficas), y aquellos actos
regulados fuerade la LEC. Todos ellos se caracterizan por el hecho
de que frente a la solicitud del ode los interesados o del
ministerio fiscal o la actuacin de oficio por parte del juez,
105
AFDUAM 5 (2001)
(54) FAIRN, Sobre el paso... cit., p. 956. Por el contrario, en
opinin de PRIETO CASTRO, noes imaginable el fenmeno de conversin de
un proceso civil en un negocio de jurisdiccin voluntaria,porque el
allanamiento del demandado a la denuncia del actor se ha de juzgar
de distinto modo, vide,en este sentido, en Derecho y Tribunales,
cit., p.155.
-
no hay contraparte y, por tanto, no hay litigio, al no existir,
al menos en principio yde modo aparente, conflicto de
intereses.
3. Contenido de los actos de jurisdiccin voluntaria
En cuanto al contenido de la jurisdiccin voluntaria, cabe decir
que se caracteri-za por su heterogeneidad y su constante expansin
(55). En relacin con la materia,conforme a una opinin tradicional,
sta se restringa o bien al campo del Derechocivil o al campo del
Derecho mercantil, conforme a la distincin legal entre actos
dejurisdiccin voluntaria de Derecho civil (arts. 1.825 a 2.108 LEC
1881) y actosde jurisdiccin voluntaria en negocios de comercio
(arts. 2.109 a 2.181 LEC 1881).Por el contrario, en opinin de Muoz
Rojas, cabe plantearse el tema de si la juris-diccin voluntaria
existe fuera de este campo. Opina este autor que si las
diligenciaspreliminares del proceso civil declarativo pertenecen a
la jurisdiccin voluntaria noexiste razn para negar este carcter a
los actos preparatorios del proceso laboraldeclarativo (arts. 76-77
LPL), puesto que son actividades sustancialmente idnticas:la
exhibicin de cosas muebles, el examen de libros y cuentas, etc.,
renen las notasbsicas de la jurisdiccin voluntaria, se practican
antes y fuera del proceso, sinejercicio de la accin procesal, falta
la dualidad, bilateralidad y contradiccin entrelas partes
procesales, no se produce el efecto de cosa juzgada material, etc.
En elmismo sentido, si la conciliacin civil es un expediente de
jurisdiccin voluntaria,el mismo carcter debe asignarse a la
conciliacin laboral (art. 50 LPL), e inclusoa la penal (art. 804
LECrim). Asimismo, si se considera que las actuaciones nece-sarias
para la creacin de los ttulos ejecutivos civiles extraprocesales
son diligen-cias de jurisdiccin voluntaria, el mismo carcter ha de
otorgarse a la elaboracinde los ttulos preparatorios de la ejecucin
laboral, concretamente los certifica-dos de descubierto en materia
de Seguridad Social (art. 11 de la Ley 40/1980, deinspeccin y
recaudacin de Seguridad Social). Considera finalmente MuozRojas de
jurisdiccin voluntaria determinados asuntos o negocios incluidos en
lasLeyes de Patentes y de Propiedad Intelectual (56).
Ms dudoso cabe considerar, con Muoz Rojas, acto de jurisdiccin
volunta-ria, la hiptesis de esterilizacin despenalizada del
presunto incapaz que adolezcade grave deficiencia psquica, con
autorizacin del juez y a peticin del represen-tante legal del
sujeto, odo el dictamen de dos especialistas y del ministerio
fiscal yprevia exploracin del incapaz (conforme al art. 428 CP), no
obstante la sustancialcoincidencia con el proceso de incapacitacin,
particularmente en lo previsto porel artculo 209 del CC, as como lo
previsto por el artculo 211 respecto al interna-miento del presunto
incapaz. Menos problemas tiene considerar acto de jurisdic-
106
A. FERNNDEZ DE BUJN
(55) Un autor como FAIRN, que ha manifestado en diversos
escritos su prevencin por la juris-diccin voluntaria en cuanto
procedimiento con garantas limitadas y en expansin a costa de la
juris-diccin contenciosa, afirma, no obstante, que su contenido es
fundamental y que no puede desapara-cer, sino que ms bien tender a
incrementarse da a da, como consecuencia de las necesidades de
lasociedad, vide, al respecto, en Sobre el paso..., cit., p. 959, y
Atti..., cit., p. 80.
(56) Vide, en MUOZ ROJAS, Sobre la jurisdiccin voluntaria, en
Actualidad Civil, nm. 39,semana 22, 1980, XXXIX, y la bibliografa
all citada.
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cin voluntaria el procedimiento en virtud del cual el juez puede
proceder, en loscasos previstos en la ley, a autorizar la extraccin
de rganos o piezas anatmicasde personas fallecidas en accidente o
como consecuencia ulterior de ste (art. 5 dela Ley de 27 de octubre
de 1979).
En cuanto a las disposiciones generales en materia de
jurisdiccin voluntaria(arts. 1.811 a 1.824 LEC 1881), aplicables
bsicamente a actos de Derecho civil enmateria de personas, cosas,
obligaciones, familia y herencia, y a las disposicionesespecficas
en materia de negocios de comercio (arts. 2.109-2.118 LEC 1881),
cabeafirmar que no slo son aplicables a los supuestos reguladas en
la propia LEC, sinotambin a todos aquellos otros supuestos
previstos en otras leyes, cuando as seestablezca expresamente y a
todos aquellos que requiriendo intervencin judicialno exista
proceso y no tengan asignado procedimiento (57).
Desde el punto de vista de la finalidad perseguida por los actos
de jurisdiccinvoluntaria, se suele afirmar por la doctrina que sta
tiene carcter negocial, preven-tivo y constitutivo. Ciertamente, la
naturaleza negocial caracteriza gran nmero desupuestos de
jurisdiccin voluntaria. Son, por otra parte, los supuestos ms
clsi-cos, en cuanto que proceden del Derecho romano, a travs de la
va de un procesoaparente mediante el cual se transmita un derecho
real, un derecho de crdito ouna posicin jurdica: in iure cessio
hereditatis, tutelae, servitutis, usufructus, etc.,o bien, a partir
de la poca clsica, mediante el acuerdo de los intervinientes ante
elmagistrado, que proceda con su presencia y con su resolucin a su
formalizacin,autorizacin y a la realizacin de un control de
legalidad sobre el mismo.
Ahora bien, junto a los supuestos de naturaleza negocial, el
juez acta en oca-siones en cumplimiento de deberes pblicos, que
estn por encima de los intere-ses de los intervinientes, por
ejemplo, en casos de custodia de hijos, adopcin,emancipacin,
autorizacin para enajenar bienes o derechos de menores o
incapa-citados o para transigir acerca de sus derechos. En otras
ocasiones lo que se persi-gue con el procedimiento de jurisdiccin
voluntaria es la mera declaracin de underecho, como, por ejemplo,
la calificacin de una avera comn o gruesa, con-forme a los artculos
2.131 y siguientes de la LEC de 1881, o bien una finalidadde
carcter ejecutivo, por ejemplo, en los casos de subastas
voluntarias (arts. 2.048a 2.055 LEC 1881), y en los de enajenacin y
apoderamientos de efectos comer-ciales en casos urgentes (art.
2.161 LEC 1881). Asimismo, en el mbito ejecutivo,en relacin con los
procedimientos concursales y universales, la mayora de ladoctrina
opina que se trata de actuaciones de jurisdiccin voluntaria, con
insercio-nes de carcter netamente contencioso, suspensin de pagos
(art. 8 de la Ley de 26de julio de 1922), expediente judicial de
quita y espera (art. 1.151 LEC 1881);auto declarativo de quiebra
(art. 1.160 LEC 1881) y auto declarativo de concursode acreedores
(art. 1.160 LEC) (58).
Ahora bien, no obstante la existencia de actuaciones de
jurisdiccin voluntariacon carcter meramente declarativo, ejecutivo
o que obedecen al cumplimiento de
107
AFDUAM 5 (2001)
(57) Vide, en este sentido, ALMAGRO, Derecho Procesal, cit., pp.
541 y ss.(58) Vide, al respecto, ALONSO UREBA, La sustantividad de
los aspectos jurdico-procesales en
el Derecho concursal y la reforma proyectada en Espaa, Estudios
sobre Derecho Procesal, vol. III,pp. 3283 a 3301, y MAZA PEA,
Concurso de acreedores y su preliminar quita y espera,
Estudiossobre Derecho Procesal, cit., pp. 3743-3774.
-
deberes jurdico-pblicos, la mayor parte de los expedientes de
jurisdiccin volun-taria tienen carcter constitutivo personal, como
en los supuestos de adopcin(arts. 172-180 CC), tutela (arts.
215-285 CC), declaracin de ausencia (arts. 2.031-2.047 LEC),
declaracin de fallecimiento (arts. 193-196 CC), matrimonio
civil(arts. 51-60 CC), etc., constitutivo-patrimonial, como la
curatela, la consignacin(arts. 1.176-1.181 CC), o la denuncia del
robo o extravo de documentos de crditoy efectos al portador (arts.
547 a 566 CCom), o bien tienen carcter preventivo, como,por
ejemplo, en los supuestos de medidas cautelares en relacin con el
hijo menor(art. 158 CC), el depsito de efectos mercantiles (arts.
2.119 a 2.125 LEC 1881) o lasinformaciones para perpetua memoria
(arts. 2.002 a 2.010 LEC 1881) (59).
Si bien no resulta fcil formular una definicin de una institucin
de contenidotan heterogneo como la jurisdiccin voluntaria, de ah
que los estudiosos se hayanabstenido en ocasiones de su formulacin,
quizs haya sido Almagro quien hayaintentado abarcar ms aspectos en
su definicin, cuando afirma que son asuntosde jurisdiccin
voluntaria judicial, habra que aadir los que decide el
rganojurisdiccional, sin que medie juicio contradictorio y sin que
la resolucin final pro-duzca efectos de cosa juzgada material,
incoados a peticin de persona interesadao por iniciativa oficial,
previas la audiencias y comprobaciones oportunas, en lossupuestos
limitados en que su intervencin venga establecida por la ley, en
garan-ta de los derechos para constituir o declarar estados o
derechos, o prevenirlos oasegurarlos, o para ordenar la realizacin
de actos de ejecucin o proveer a suautenticacin o documentacin
(60).
4. Diversidad de textos legislativos en los que se contienen
actos de jurisdic-cin voluntaria
Finalmente, conviene reiterar la idea de que si bien la mayor
parte de lossupuestos de jurisidiccin voluntaria judicial se
contienen en el libro III de la LEC,otros muchos supuestos de
jurisdiccin voluntaria judicial y la mayor parte de
loscorrespondientes a la jurisdiccin voluntaria no judicial se
regulan en textos legis-lativos diversos, incluso en la propia LEC
un acto de jurisdiccin voluntaria comola conciliacin se encuentra
regulado en el libro II de la LEC, si bien el legisla-dor de la
nueva LEC ha previsto su inclusin en la futura ley de jurisdiccin
volun-taria (61).
108
A. FERNNDEZ DE BUJN
(59) Vide, en este sentido, ALMAGRO, Derecho Procesal, cit., pp.
549 y ss., y GIMENO GAMA-RRA, Ensayo de una teora general sobre la
Jurisdiccin Voluntaria, cit., pp. 5 y ss.
(60) ALMAGRO, Derecho Procesal, p. 539.(61) En el apartado V de
la exposicin de motivos de la nueva LEC se afirma: En cuanto a
su
contenido general, esta ley se configura con exclusin de la
materia relativa a la denominada jurisdic-cin voluntaria que, como
en otros pases, parece preferible regular en ley distinta, donde
han de lle-varse las disposiciones sobre una conciliacin que ha
dejado de ser obligatoria y sobre la declaracinde herederos sin
contienda judicial....
Por el contrario, las diligencias preliminares, no obstante su
consideracin por un amplio sectorde la doctrina como acto de
jurisdiccin voluntaria, as, por ejemplo, GMEZ COLOMER,
DerechoJurisdiccional, II, cit., p. 903, han sido reguladas dentro
del texto de la nueva LEC, arts. 256 y ss. Enrelacin con las
mismas, DAMIN en Los procesos ordinarios. Las medidas cautelares,
Madrid, 2000,
-
Cabe citar entre otros textos legislativos, en los que se
contienen actos de juris-diccin voluntaria, los siguientes: 1)
Cdigo Civil (ej. Matrimonio civil, separa-cin, divorcio, adopcin,
tutela, emancipacin etc.), 2) Cdigo de Comercio(ej. Denuncia del
robo, hurto o extravo de los documentos de crdito y efectos
alportador, calificacin de averas, depsito de efectos mercantiles,
consignacin delimporte de una letra de cambio, verificacin de la
contabilidad de los comerciantesetctera) (62), 3) Legislacin
hipotecaria [ej. Expedientes de dominio, arts. 199,201 y 202 Ley
Hipotecaria, LH, y arts. 272 a 287 Reglamento Hipotecario,
RH,consistentes en: a) la inmatriculacin de fincas en el Registro
de la Propiedad queno estn inscritas a favor de ninguna persona; b)
la reanudacin del tracto sucesivointerrumpido, y c) la rectificacin
de la cabida de una finca ya inscrita; expedientesde liberacin de
gravmenes, arts. 209 y 210 LH y 309 a 311 RH, consistentes enla
cancelacin de hipotecas, cargas, gravmenes y derechos reales
constituidossobre cosa ajena, que hayan prescrito con arreglo a la
legislacin civil, segn lafecha que conste en el Registro; o bien,
constitucin o ampliacin de cualquierhipoteca, arts. 165 y 166 LH y
309-310 RH (63)]; 4) Ley y Reglamento del Regis-tro Civil de 1957,
en cuanto a la calificacin y documentacin de actos y
hechosrelativos al estado civil, as como los expedientes de
rectificacin de inscripciones,artculos 92 a 97 LRC; 5) Ley del
contrato de seguro de 1980, en relacin con ladesignacin judicial
del denominado perito dirimente; 6) Ley de Propiedad inte-lectual,
en supuestos de autorizacin judicial de divulgacin de la obra (art.
40),fijacin judicial de una equitativa remuneracin de ste en
supuestos de despropor-cin manifiesta entre la remuneracin del
autor y los beneficios obtenidos por elcesionario (art. 61,2); 7)
Ley Cambiaria y del Cheque, en supuestos de consigna-cin del
importe de una letra de cambio, artculo 48, o de medidas judiciales
aadoptar en caso de extravo, sustraccin o destruccin de cheques o
letras (arts. 84a 87); 8) Ley de 27 de diciembre de 1979 sobre
autorizacin judicial en materia detransplantes de rganos a personas
fallecidas en accidentes, conforme a lo estable-cido en el artculo
5; 9) Ley de 1981 en materia de filiacin, patria potestad y rgi-men
econmico del matrimonio, conforme a lo establecido en la disposicin
tran-sitoria nmero 10; 10) Ley de 1983, en materia de tutela,
conforme a la disposicin
109
AFDUAM 5 (2001)
p. 18, ha escrito en fecha reciente que por sus propias
caractersticas, las diligencias preliminaresestn sometidas al
principio de justicia rogada, lo que significa que nunca pueden ser
decretadas deoficio. Sin embargo, no sirven para incoar proceso
alguno, de modo que sus decisiones no producenefecto de cosa
juzgada, razn por la cual algunos autores les atribuyen naturaleza
de actos de juris-diccin voluntaria.
(62) Como seala RAMOS MNDEZ, Jurisdiccin Voluntaria en negocios
de comercio, Madrid,1978, pp. 24-25, en las diversas leyes
mercantiles especiales, que obviamente regulan negocios decomercio
en supuestos particulares, es muy probable que existan
procedimientos de jurisdiccinvoluntaria con referencia o no a la
LEC. Y esto se confirma enseguida nada ms repasar algunas de
lasmuchas disposiciones de carcter mercantil extravagantes al CCom.
Por lo que se concluye que notodos los negocios de comercio
posibles estn incluidos en el texto del CCom., y tambin que la
regu-lacin de actos jurisdiccin voluntaria en negocios de comercio
de la LEC en tanto que casustica esincompleta.
(63) A propsito de la naturaleza jurdica del expediente de
dominio y a la existencia de contra-dictores desde el inicio a los
que precisamente hay que traer al expediente, vide STS de 29 de
mayo de1981.Vide, asimismo, PIEDRABUENA, El expediente de dominio,
Estudios de Derecho Procesal, cit.,pp. 3833-3865.
-
adicional en la que se afirma que los dems procedimientos es
decir, salvo laincapacitacin y la declaracin de prodigalidad
derivados de los ttulos IX y Xdel libro I del Cdigo Civil, se
tramitarn por las disposiciones de la Ley de Enjui-ciamiento Civil
sobre jurisdiccin voluntaria; 11) Ley de 1987, en materia de
aco-gimiento, guarda y custodia de menores y adopcin. Precisamente
la adopcin esuno de los modos tradicionales en Roma de jurisdiccin
voluntaria, hasta el puntode ser uno de los ejemplos que Marciano
pone en el texto en el que menciona laiurisidictio voluntaria: ...
sed non contentiosam, sed voluntariam, ut ecce manu-mitti apud eos
possunt tam liberi, quam servi, et adopciones fieri (64).
5. La contenciosidad como fundamento de la contraposicin
iurisdictio contentiosa-iurisdictio voluntaria en el texto de
Marciano
En relacin con el origen de la contraposicin entre jurisdiccin
contenciosa yjurisdiccin voluntaria, cabe sealar que la expresin
iurisdictio voluntaria apare-ce por primera vez en las fuentes
jurdicas y extrajurdicas en las Instituciones deMarciano, y su
mencin se encuentra recogida en D. 1.16.2, pr.1: Todos los
pro-cnsules, tan pronto como hubieren salido de Roma, tienen
jurisdiccin, pero nocontenciosa, sino voluntaria, de modo que
pueden autorizar emancipaciones,manumisiones y adopciones.
En el Principado, a partir del ao 27 a d. C, se produjo la
divisin de las pro-vincias en senatoriales e imperiales.
Formalmente, la distincin entre ambas con-sista en que mientras en
las primeras no era necesaria la defensa militar, por elcontrario,
las segundas, en cuanto provincias no pacificadas, requeran la
presenciadel ejrcito de Roma.
El trmino provincia es una palabra latina, y el concepto
administrativo deprovincia es una creacin romana, que responde en
su origen a que el Senado solaasignar al magistrado o militar jefe
del ejrcito la pacificacin (provincia deriva depro-vincere, para
pacificar, para vencer) del nuevo territorio anexionado. En
unmomento posterior, el gobierno de la provincia ya pacificada y
delimitada seatribuye a un magistrado romano con imperium. A partir
de Sila, Lex Cornelia deprovinciis ordinandis (81 a d. C.),
comienza el sistema de prrroga en las provin-cias, con el nombre de
pro-cnsules o pro-pretores. Los gobernadores solan reco-rrer sus
provincias y detenerse varios das en las ciudades judiciales, en
las queasesorados por un consilium de juristas administraban
justicia en primera instanciay en apelacin (65).
En el texto de Marciano se establece que, en materia de
jurisdiccin voluntariay en relacin con la circunscripcin
territorial, los gobernadores provinciales pue-
110
A. FERNNDEZ DE BUJN
(64) Vide, al respecto, MUOZ ROJAS, Actualidad Civil, 1989, nm.
9, en materia de acogimien-to, guarda y custodia de menores y
adopcin, y JIMNEZ ASENJO, Defensor judicial, NEJ Seix, t. VI,pp.
356 y ss.
(65) Vide, ms ampliamente, en FERNNDEZ DE BUJN, A., Derecho
Pblico Romano, 5. ed.,Madrid, 2000, pp. 109 y ss. y 136 y ss. y D.
1. 16. 7. 2: Como el procnsul tiene la jurisdiccin msplena,
corresponden al mismo las atribuciones de todos los que tienen
jurisdiccin en Roma, comomagistrados o por va extraordinaria.
-
den actuar fuera del mbito de su jurisdiccin, lo que contrasta
con la norma esta-blecida en sentido contrario en materia de
jurisdiccin contenciosa. Parece eviden-te que el jurisconsulto
alude a que el gobernador sale de Roma, una vez que hasido
investido de las insignias proconsulares y se dirige a la provincia
que le hasido asignada o le ha correspondido en suerte. Pues bien,
desde el mismo momen-to en que sale de Roma y, por tanto, durante
el tiempo que invierte en llegar a laprovincia asignada, tiene
iurisdictio voluntaria, lo que sera una manifestacin delo que podra
llamarse jurisdiccin itinerante del magistrado. En su provincia,
elmagistrado tendra competencia tanto en materia de jurisdiccin
contenciosa comode jurisdiccin voluntaria (66).
A mi juicio, la vinculacin del instituto de la denominada por
Marciano juris-diccin voluntaria a los gobernadores provinciales y
no a los magistrados urbanosconstituye una explicacin a la novedosa
clasificacin y terminologa, ms fcil-mente asumible en la prctica
administrativa y judicial de las provincias orientales,a la cual
ira tambin especficamente dirigida la obra del jurisconsulto.
Parece,asimismo, probable la relacin de la obra de Marciano con la
constitucin de Anto-nino Caracalla, ao 212 d. C., que concede la
ciudadana y, por tanto, el uso delDerecho Romano a prcticamente
todos los sbditos del Imperio. La contraposi-cin
contentiosa-voluntaria, se encuentra en un fragmento de una obra de
Institu-tiones que, como sus homnimos pertenecientes a otros
jurisconsultos, eranmanuales para la enseanza en los que se proceda
a la clasificacin, reglamenta-cin y sistematizacin de las
instituciones, a fin de hacer ms sencillo y elementalel manejo de
estas obras destinadas a la iniciacin en el derecho.
En Roma se entiende por jurisdiccin contenciosa aquella que hace
refencia a laactividad que el magistrado ejercita en los procesos
civiles (y a partir del siglo III d. C.tambin en los procesos
penales) y que tiene lugar entre litigantes, inter nolentes,inter
contendentes. En estrecha relacin con el vocablo contentiosus, se
contienenen las fuentes numerosas referencias a contentio,
contentione, contentionem, con-tentiones, contentionis,
contendentibus, contenditur, contendebatur, etc., en lasque se pone
de relieve en ocasiones la existencia de un litigio o conflicto de
intere-ses y en otras la proclividad o disposicin favorables a la
controversia o polmica.
En el texto de Marciano el trmino de la contraposicin a la
iurisdictio conten-tiosa corresponde a la iurisdictio voluntaria.
El vocablo voluntaria no alude en elcaso presente a que el
magistrado, por propia voluntad, pueda conceder o negar
suparticipacin, porque sta constituye, en los casos en que est
prevista, un deber, unofficium, sino que apunta a que la
participacin del magistrado se ejerce inter volen-tes, es decir,
entre personas que espontneamente, voluntariamente, reclaman
osolicitan su intervencin, y que estn de acuerdo de antemano sobre
el resultado dela misma, con la particularidad de que tal acuerdo
debe persistir hasta el momentode la resolucin del magistrado y en
caso contrario, cabra la va de la jurisdiccincontenciosa, sin que
del mismo se derive un perjuicio para derechos de terceras
111
AFDUAM 5 (2001)
(66) Como seala SCHERILLO, Lezioni sul processo, Milano, 1960,
p. 323, la evolucin habidaen el concepto de iurisdictio, desde su
consideracin como poder personal del magistrado a funcinpblica,
influy en menor grado en el instituto de la iurisdictio voluntaria,
respecto de la cual se man-tiene el antiguo principio de que el
magistrado puede ejercitar su potestad jurisdiccional fuera de
sucircunscripcin territorial.
-
personas. Cabra, pues, decir, que en los supuestos de
jurisdiccin voluntaria no hayun conflicto de intereses entre las
partes, sino que el magistrado se limita a sancio-nar, ratificar,
legitimar o colaborar en la constitucin de una situacin o
relacinjurdica, o por decirlo con palabras de Volterra, referidas a
la adopcin en la pocajustinianea, la actividad del magistrado
consiste slo en recibir y sancionar con supresencia las
declaraciones y la postura pasiva de las partes (67), suponiendo
todoello una especie de control de legalidad de la actuacin del
concurrente o concu-rrentes. Podra, asimismo, aadirse a la anterior
argumentacin, que incluso en lostiempos ms antiguos el magistrado
no se comportara en el proceso como un sim-ple autmata, sino que
cabra sealar que la participacin del magistrado consistiratambin en
el asesoramiento, en su caso, de los comparecientes, en los
supuestos dejurisdiccin voluntaria.
El problema relativo a la determinacin de si en estos supuestos
estamos enpresencia de un verdadero proceso o de una simple forma
procesal, as como siprevalece en relacin con los mismos la
finalidad procesal o la negocial, debe plan-tearse en estrecha
relacin con la evolucin de la nocin de la iurisdictio en las
dis-tintas pocas de la historia del Derecho Romano.
Es, asimismo, probable que se haya llegado a considerar de
jurisdiccin volun-taria la participacin del magistrado ejercida in
volentem, es decir, en atencin a lavoluntad de una persona, as como
sealadas actuaciones realizadas por determi-nados funcionarios
pblicos, y por los tabeliones, que constituye como es sabido
elprecedente romano ms inmediato de los actuales notarios.
La adjetivacin de iurisdictio como voluntaria ha sido criticada
prcticamentepor toda la doctrina romanstica que se ha ocupado de
este tema, y la polmicasobre la bondad de la denominacin se plantea
asimismo en el Derecho moderno.
En las fuentes romanas el trmino voluntario califica el acto
realizado de formalibre y espontnea por el agente, as, por ejemplo,
Gayo (68) nos dice que Sabinoy Casio y dems autores de nuestra
escuela creen que basta con una mancipacin yque lo de las tres
actuaciones de las Doce Tablas se refiere exclusivamente a las
decarcter voluntario; al heredero voluntario se refiere Ulpiano
cuando afirma Siun hijo que poda abstenerse de la herencia paterna
hubiera hecho algo en fraudede acreedores..., o si lo hizo un
heredero voluntario tambin tena derecho a la res-titucin por entero
a causa de su menor edad o de otra justa causa... (69); en rela-cin
con el carcter voluntario o forzoso de la curatela, Ulpiano opina
lo siguienteen el libro XV ad Edictum Se pregunta si se puede
nombrar curador a alguien sinsu consentimiento, y escribe Casio, lo
que es ms cierto, que nadie debe ser obli-gado a ser curador de los
bienes sin su consentimiento... (70). Al consorcio volun-tario
entre hermanos se alude por Ulpiano en el comentario al edicto: El
mismoPapiniano dice que si se hubiera contrado un consorcio
voluntario entre herma-nos... (71). En el Cdigo de Justiniano y en
las Novelas, son, asimismo, numerosas
112
A. FERNNDEZ DE BUJN
(67) VOLTERRA, La nozione delladoptio e dellarrogatio secondo i
giuristi romani del II e delIII secolo d.C, en BIDR, 69, p.152.
(68) GAYO, Institutiones, IV, 79.(69) D. 42. 8. 10. 10.(70) D.
42. 7. 2. 3.(71) D. 17. 2. 52. 8.
-
las referencias realizadas al carcter libre, espontneo y
voluntario de las actuacio-nes, sin que, no obstante, se haga
mencin alguna de la iurisdictio voluntaria (72).
A mi juicio, y a pesar de las opiniones contrarias a la
utilizacin del adjetivovoluntaria, cabra argumentar a favor de la
misma que, desde el punto de vistaformal, en estos supuestos los
interesados o solicitantes ya que no cabra hablaren sentido
estricto de partes de la actuacin magistratural se presentan
volunta-riamente al magistrado sin ser citados, no para que se
pronuncie sobre una preten-sin de un derecho subjetivo frente a la
otra parte, sino para que colabore en elnacimiento de una relacin
jurdica consensuada por los requirentes o compare-cientes o en los
que se considera necesaria la intervencin del magistrado, comoen
los supuestos de nombramiento de tutor o curator, remocin del tutor
sospe-choso o autorizacin del magistrado al tutor para la
realizacin de determinadosactos jurdicos, como, por ejemplo, la
enajenacin de fundos del pupilo, supues-tos todos ellos en los que
el procedimiento a seguir no es el propio de la jurisdic-cin
contenciosa, sino el correspondiente a una tramitacin caracterizada
por lasnotas especficas de celeridad, ausencia de formalidades,
concentracin etc., quehan continuado informando hasta el derecho
vigente las actuaciones de jurisdic-cin voluntaria.
IV. NATURALEZA JURDICA DE LA ACTUAL JURISDICCINVOLUNTARIA
1. Polmica doctrinal
Por lo que se refiere a la naturaleza jurdica de la jurisdiccin
voluntaria enderecho actual cabe sealar que, conforme a la alusin
ya realizada a este aspectoen el captulo introductorio, desde
posiciones opuestas, se ha considerado a lajurisdiccin voluntaria
como una actividad jurisdiccional (73), y se ha sostenido
sunaturaleza administrativa (74). Desde una ptica conciliadora e
intermedia, se ha
113
AFDUAM 5 (2001)
(72) FERNNDEZ DE BUJN. A., Jurisdiccin voluntaria en Derecho
Romano, Reus, 1986,pp. 26-27.
(73) Vide, en este sentido, ZANOBINI, Sullamministrazione
pubblica del diritto privato, enRiv. Dir. Publ., 1918, pp.183 y
ss.; CARNELUTTI, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, I,
Roma,1951, pp. 5 y ss. y SATTA Diritto processuale civile, PADOVA,
1953, pp. 529 y ss. Vide, asimismo, enCASTN, Funcin notarial y
elaboracin notarial del Derecho, Madrid, 1964, pp. 26 y ss., el
examendel doble problema relativo a la determinacin de si la funcin
notarial, indudablemente separada dela jurisdiccin contenciosa,
encaja, cuando menos, en el cuadro de la llamada jurisdiccin
voluntaria,y el relativo a si esta ltima es verdadera y propia
jurisdiccin; DE MARINI, Considerazioni sullanatura della
giurisdizione volontaria, RDP, 1954, pp. 225 y ss.; RAMOS MNDEZ,
Derecho ProcesalCivil, cit., pp. 1294 y ss. ltimamente, DENTI, I
procedimenti camerali come giudici sommari di cog-nizione: problemi
di costituzionalit ed effettivit della tutela, en Atti..., cit.,
pp. 31-47.
(74) Vide, por todos, ALLORIO, Saggio polemico sulla
giurisdizione voluntaria, en Riv. Trim.Dir. e Proc. Civ., 1948, pp.
485 y ss.; Id. Nuove riflessione critiche in tema de giuridizione e
giudica-to, en Studi in memoria de P. Calamandrei, 1958, III, pp. 1
y ss. A su consideracin como actividadadministrativa prxima a la
jurisdiccional, se ha referido Gimeno Gamarra, en Ensayo de una
teorageneral sobre la jurisdiccin voluntaria, ADC, 1953, pp. 5 y
ss.
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mantenido su consideracin como actividad sustancialmente
administrativa desa-rrollada bajo formas jurisdiccionales (75) y se
ha afirmado, asimismo, que la juris-diccin voluntaria se encuadrara
en una zona limtrofe entre la funcin jurisdic-cional y la funcin
administrativa (76). Se ha propugnado, tambin por parte de
ladoctrina, su consideracin como actividad autnoma del Estado y su
inclusin enel denominado sistema cautelar o garantista de derechos
(77). Incluso se ha llega-do a cuestionar la validez del carcter
convencional de la propia expresin (78).
El propio Tribunal Constitucional se ha referido en algunas de
sus sentencias,a propsito del debate doctrinal sob