ISBN 978-958-44-9372-9 GUÍA LABORAL GERENCIE.COM 2015 Es casi una necesidad para toda persona conocer los derechos y las obligaciones como trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser empleador sin conocer los aspectos básicos que regulan una relación laboral es exponerse a tener que sufrir infinidad de dificultades, todas predecibles y por consiguiente evitables si se conoce la normatividad que reglamenta este importante tema. A diario en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de empresarios como de trabajadores preocupados por conocer la mejor forma de abordar un problema que han tenido, o interesado en saber cómo pueden evitar futuros inconvenientes, lo que nos ha convencido de la necesidad de ofrecer un texto que aborde buena parte de esas inquietudes. Si bien en Internet se puede conseguir casi toda la información de forma libre y gratuita, e incluso en nuestro propio sitio Web, ésta se encuentra dispersa y aislada lo que indudablemente dificulta el proceso de consulta, análisis y aplicación. Es por eso que ofrecemos esta herramienta donde se compilan de forma clara y precisa los aspectos más importantes y relevantes de una relación laboral. Este libro está redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda ser entendido por cualquier persona, puesto que quienes más necesitan de este tipo de información, por lo general son las personas que menos conocimiento tienen sobre el tema. Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo que para estudiantes y profesionales que de una u otra forma tienen relación con la contratación de personal o con la elaboración de la nómina en una empresa.
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GUÍA LABORAL GERENCIE.COM
2015
Es casi una necesidad para toda persona conocer los derechos y las obligaciones como trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser empleador sin conocer los aspectos básicos que regulan una relación laboral es exponerse a tener que sufrir infinidad de dificultades, todas predecibles y por consiguiente evitables si se conoce la normatividad que reglamenta este importante tema.
A diario en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de empresarios como de trabajadores preocupados por conocer la mejor forma de abordar un problema que han tenido, o interesado en saber cómo pueden evitar futuros inconvenientes, lo que nos ha convencido de la necesidad de ofrecer un texto que aborde buena parte de esas inquietudes.
Si bien en Internet se puede conseguir casi toda la información de forma libre y gratuita, e incluso en nuestro propio sitio Web, ésta se encuentra dispersa y aislada lo que indudablemente dificulta el proceso de consulta, análisis y aplicación.
Es por eso que ofrecemos esta herramienta donde se compilan de forma clara y precisa los aspectos más importantes y relevantes de una relación laboral.
Este libro está redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda ser entendido por cualquier persona, puesto que quienes más necesitan de este tipo de información, por lo general son las personas que menos conocimiento tienen sobre el tema.
Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo que para estudiantes y profesionales que de una u otra forma tienen relación con la contratación de personal o con la elaboración de la nómina en una empresa.
En el desarrollo del libro no se ha seguido el orden estricto del Código Sustantivo del Trabajo, sino que para efectos prácticos se han agrupados algunos temas que pueden corresponder a capítulos diferentes en el código laboral.
Por último, queremos resaltar la contribución que los usuarios y colaboradores de Gerencie.com han realizado a esta obra, puesto que muchos de los temas aquí tratados surgen de la inspiración proveniente de los comentarios e inquietudes dejados en nuestro portal de Internet. Sin ellos esta obra no hubiera sido posible.
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Aspectos generales
Después de los breves comentarios de la Presentación entraremos en materia
haciendo referencia a los aspectos teóricos básicos del derecho laboral que
resulta importante conocer, por cuanto nos permite tener algunas ideas claras
que facilitarán más adelante la comprensión de algunos temas.
Legislación que regula una relación laboral
En Colombia, la relación laboral entre la empresa y el trabajador está regulada
por el Código Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias [al igual que
el Código Procesal] junto con la doctrina oficial y la jurisprudencia de las altas
cortes, como es el caso de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de
Justicia [Sala de Casación Laboral]. Igualmente hacen parte de la regulación
laboral los convenios internacionales ratificados por el congreso de la república
y los pactos convencionales.
Al respecto dice el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo:
«Objeto. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia
en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de
un espíritu de coordinación económica y equilibrio social».
Las normas laborales, como toda ley, deben ser promulgadas por el Congreso
de la República y sobre este tema dice nuestra Constitución Política en su
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artículo 53:
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima
vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad
en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico
de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados,
hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.
Se observa que tanto el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, como el
artículo 53 de la Constitución Nacional hacen énfasis en el equilibrio y
beneficio social que deben perseguir las normas laborales, objetivos y
pretensiones que no siempre se han conseguido, como sucedió con la
expedición de la ley 789 de 2002 y la posterior declaración de exequibilidad
por parte de la Corte Constitucional en dos ocasiones.
En todo caso, el marco jurídico general que regula las relaciones laborales
entre el trabajador y su empleador contiene los elementos necesarios y
suficientes para garantizar de forma aceptable los derechos del trabajador, lo
cual se puede interpretar como un éxito después de muchos años de
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exigencias por parte de sindicatos y defensores de los derechos del trabajador.
Es importante anotar que en aquellos casos no definidos ni contemplados por
la ley, es preciso recurrir a la doctrina emitida por las diferentes entidades que
de una u otra forma tienen relación con la nómina de una empresa, como es el
caso de las superintendencias o el mismo Ministerio del Trabajo. Igualmente,
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de la Corte
Suprema de Justicia son una excelente fuente de derecho para aquellos casos
particulares en los que se evidencia un vacío legal.
Aplicación territorial del Código Sustantivo del Trabajo
El artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo contempla que este mismo será
aplicado dentro del territorio Colombiano y para todos sus habitantes sin
distinguir entre estos su calidad de nacionales o extranjeros.
El principio de territorialidad de la ley también se aplica en la legislación
laboral, por tanto, todo contrato laboral que se firme en el país, sin importar si
una de las partes o las dos son extranjeras, se regirá por el Código Sustantivo
del Trabajo colombiano.
Igualmente, un contrato de trabajo firmado en otro país se regirá por la
legislación vigente del país en el cual nació jurídicamente el contrato, puesto
que en todo caso se debe respetar la territorialidad de la ley.
Es preciso diferenciar entre el nacimiento jurídico del contrato de trabajo y la
ejecución del mismo, puesto que se puede dar el caso en que el contrato de
trabajo sea firmado en Colombia [nacimiento jurídico del contrato] y que por la
naturaleza misma de las actividades convenidas en el contrato, o por la misma
facultad de subordinación del empleador, sea necesario ejecutar ese contrato,
ya sea en todo o en parte en el exterior. En este caso, es evidente que la
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legislación que se debe aplicar es la colombiana, puesto que bajo las leyes de
este país se firmó el mismo; fue bajo la legislación colombiana que se
comprometieron y obligaron la partes firmantes del contrato [Sobre un
aspecto similar se refirió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, en sentencia de septiembre 26 de 1994].
La misma Constitución Nacional en su artículo 4º establece como deber de
todos los residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeros, acatar las
leyes, lo mismo que respetar y obedecer a las autoridades competentes.
Igual mandato lo expresa el Código Civil en su artículo 18, cuando afirma que la
ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en
Colombia.
Por su parte, el mismo Código Civil en su artículo 57 contempla que:
« (…) las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los
extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de estos,
los derechos concedidos en los tratados públicos».
Resulta claro entonces que en materia laboral siempre que un contrato se
firme en Colombia, se regirá por sus leyes.
Este aspecto es importante tenerlo claro, sobre todo hoy en día que la
globalización ha llevado a que muchas empresas deban tener empleados en
otro país o tener contratados a extranjeros en el país.
Definición de trabajo para efectos laborales
El trabajo, según el artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo:
« (…) es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual,
permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta
conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad,
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siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo».
La definición que del trabajo hace el Código Sustantivo del Trabajo se aleja
bastante de la definición económica o sociológica, puesto que la legislación
laboral considera trabajo a toda actividad humana, siempre y cuando se realice
con la existencia de un contrato de trabajo; por tanto, para la legislación
laboral, si no hay un contrato de trabajo de por medio –verbal o escrito–,
cualquier actividad que realice un individuo no se considera trabajo.
Esta definición resulta de gran importancia ya que si para efectos laborales se
considerara trabajo cualquier actividad humana desarrollada, así fuera sin la
existencia de un contrato laboral, cualquier persona podría trabajar en la
propiedad de otra sin su consentimiento, y luego exigir el reconocimiento de
su trabajo. En consecuencia, es necesario que exista acuerdo entre las partes
para que el trabajo realizado se reconozca como tal, y de este acuerdo es que
precisamente se deriva el contrato de trabajo.
Es importante también anotar la claridad que hace la ley en el sentido de
considerar trabajo únicamente a las actividades desarrolladas por las personas
naturales, por lo que no es posible que se pueda firmar un contrato de trabajo
entre dos personas jurídicas, por tanto, cualquier relación entre personas
jurídicas que implique algún forma de trabajo, será regulada por el Código de
Comercio o el Código Civil, según sea la naturaleza de la relación que los una.
Relación laboral vs. Contrato de trabajo
Mucho se habla de la diferencia existente entre una relación de trabajo o
laboral y un contrato de trabajo. En realidad, es una discusión principalmente
teórica y académica, puesto que en la práctica diaria, cualquiera de las dos
figuras tiene los mismos efectos jurídicos en cuanto a derechos y obligaciones
entre las partes se refiere.
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Al respecto ha opinado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de enero 24
de 1977:
«El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla la
legislación nacional, es un acto jurídico celebrado entre una persona
natural, el trabajador, y una persona natural o jurídica, el patrono, para
que el primero preste determinados servicios personales bajo la
continuada subordinación del segundo, y reciba de él, a cambio una
remuneración que genéricamente se llama salario. La puesta en práctica
de este convenio se conoce con el nombre de relación de trabajo. Se
trata de una relación sui generis claramente intervenida por el Estado a
través de la legislación para proteger, tanto en su celebración, como en
su ejecución y terminación los intereses del trabajador, como medio de
mantener un equilibrio necesario entre las fuerzas del capital y del
trabajo e impedir por este medio la explotación del asalariado. Es
también, como es obvio, un contrato o relación que supone
obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad señaladas
en la ley, y cuyo cumplimiento recíproco es elemento fundamental para
su mantenimiento».
En términos sencillos, según la Corte, la relación laboral no es otra cosa que el
producto de la ejecución del contrato de trabajo, es decir, que sin la ejecución
del contrato no existe relación laboral.
¿Qué se entiende por relación legal y reglamentaria?
Con frecuencia consultando leyes y decretos encontramos referencias a una
relación laboral, o legal y reglamentaria. La relación laboral hacer referencia
indudablemente al contrato de trabajo común y corriente aplicable en el
derecho laboral privado principalmente, ¿pero a qué o a quién se refiere la
ley cuando habla de relación legal y reglamentaria?
Cuando nos referimos a relación legal y reglamentaria se está hablando del
vínculo que existe entre el empleado público y la entidad pública que lo ha
contratado, de manera que la relación laboral y reglamentaria hace referencia
a los empleados públicos (que no trabajadores oficiales).
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En la sentencia de enero 30 de 2013, expediente 39063, sala laboral de la
Corte suprema manifestó:
De lo argumentado por el Ad quem, emerge que su decisión la
fundamentó, en que la verdadera naturaleza del vínculo con quien
dedujo fue en verdad el empleador del señor Jorge Castillo Andrade,
no fue la de un contrato de trabajo a término indefinido de carácter
privado, como se adujo en el líbelo introductor, sino en virtud de una
relación legal y reglamentaria, esto es, le asignó al accionante la
calidad de empleado público.
Igualmente, la sección segunda del Consejo de estado, en sentencia del 30 de
marzo de 2006, con radicación número 4885-04 manifestó:
Así podemos decir que, a los empleados públicos se les aplica
DERECHO ADMINISTRATIVO RELEVANTE PARA ELLOS (relación legal y
reglamentaria), de conformidad con el capitulo II de la función pública
(Arts. 122-131 de la C.P.). Ellos son los titulares de los derechos y
obligaciones consagrados en la normatividad en los diferentes campos:
situacional, de carrera, remuneracional, prestacional, disciplinario, etc.
Y para precisar un poco más la forma en que se dividen o clasifican las
vinculaciones de personal por parte del estado, en la misma sentencia
manifiesta el Consejo de estado:
El régimen jurídico colombiano ha contemplado tres clases de
vinculaciones con entidades publicas, las cuales no se pueden
confundir, porque ellas tienen sus propios elementos tipificadores.
Son: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria);
b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De
los contratistas de prestación de servicios (relación contractual
estatal).
Resulta claro que la relación legal o reglamentaria aplica única y
exclusivamente a quienes tienen la calidad de trabajadores o empleados
públicos.
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Prescripción de los derechos laborales
Los derechos laborales contemplados por el Código Sustantivo del Trabajo
colombiano prescriben a los tres años de haberse causado.
Los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación
laboral en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, no son indefinidos
en el tiempo, sino que prescriben tres años después de haberse causado o
adquirido; así lo contempla el artículo 488 del mismo código.
La prescripción implica la pérdida del derecho por parte del trabajador y la
cesación de la obligación por parte del empleador, puesto que se pierde la
oportunidad para reclamar.
Como ya se anotó, la prescripción opera a los tres años contados a partir de la
fecha en que surge la exigibilidad del derecho por parte el trabajador.
La prescripción presenta ligeras diferencias en tiempo según sea el derecho
que se afecta. A continuación se exponen los diferentes casos que se pueden
presentar:
Prescripción del sueldo o salario. El salario se hace exigible una vez haya
terminado el período de remuneración pactado, el cual puede ser diario,
semanal, quincenal o mensual; es decir que la prescripción empieza a correr el
día siguiente del vencimiento del plazo para pagar el salario.
Prescripción de las vacaciones. Las vacaciones tienen un tratamiento
ligeramente diferente a los otros derechos, puesto que estas se causan al
cumplir un año de servicios, pero sólo son exigibles un año después, de suerte
que la prescripción empieza a correr un año después de su causación.
Así, si las vacaciones se causan el 31 de diciembre de 2014, solo serán exigibles
a partir del 31 de diciembre de 2015, de suerte que será a partir de esa fecha
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en que empezará a correr la prescripción.
Téngase en cuenta que las vacaciones deben ser otorgadas dentro del año
siguiente a aquel en que se obtuvo el derecho a disfrutarlas, pero es facultad
exclusiva del empleador otorgarlas. El trabajador sólo las puede exigir una vez
haya pasado un año de haberse adquirido el derecho, por lo que se puede
decir que en el caso de las vacaciones, la prescripción es de 4 años contados a
partir de la fecha de la obtención del derecho a disfrutarlas.
En el caso de las vacaciones que se compensan en dinero debido a la
terminación del contrato de trabajo sin haberlas disfrutado, la prescripción
empieza a contarse desde el día siguiente a la terminación del contrato de
trabajo, puesto que en este caso las vacaciones se deben pagar junto con el
salario, prestaciones y demás conceptos adeudados al trabajador al momento de
terminar el contrato de trabajo.
Prescripción de la prima de servicios. La prima de servicios debe ser pagada en
dos cuotas: una en junio y otra el 20 de diciembre. Quiere decir esto que la
prima que ha de ser pagada en junio, la prescripción se empieza a contar desde
el 01 de julio, y en la prima que se debe pagar a más tardar el 20 de diciembre,
la prescripción empieza a contarse desde el 21 de diciembre.
Prescripción de las cesantías. Contempla el artículo 249 del Código Sustantivo
del Trabajo que al término del contrato de trabajo el empleador está obligado
a pagarle al trabajador un mes de salario por cada año trabajado, o
proporcional si el tiempo fuere inferior a un año por concepto de cesantía.
Quiere decir esto que las cesantías son exigibles por parte del trabajador al
momento de terminar el contrato de trabajo, razón por lo cual la prescripción
empezará a correr a partir del día siguiente de la terminación del contrato de
trabajo.
Prescripción de las pensiones. Las pensiones como tal no prescriben, lo que
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prescribe es la pensión mensual que se debe pagar una vez se haya terminado
el período de pago. Es decir que en el caso de las pensiones se aplican las
mismas reglas que en los salarios, que prescriben tres años después contados a
partir del día siguiente en que debieron pagarse.
Interrupción de la prescripción. Según el artículo 489 del Código Sustantivo del
Trabajo, la prescripción se interrumpe como consecuencia del reclamo por
escrito que el trabajador haga al empleador sobre un derecho plenamente
determinado. La interrupción de la prescripción opera por una sola vez por el
mismo derecho sujeto a prescripción.
Contempla el mismo artículo que la prescripción empieza a contarse de nuevo
a partir de le fecha en que se ha presentado por escrito el reclamo, por el
mismo lapso contemplado para la prescripción del respectivo derecho, es decir
que se empieza de nuevo a contar los tres años.
El término de prescripción de los derechos laborales se puede interrumpir de
forma judicial y extrajudicial. El artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo
establece como regla general que las acciones encaminadas a reclamar los
derechos laborales prescriben en 3 años contados desde la fecha en que tales
derechos se hicieron exigibles, pero dicho término puede ser interrumpido de
dos formas: judicial y extrajudicial.
La forma extrajudicial de interrumpir la prescripción de los derechos laborales
está dada por el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual
basta con que el trabajador reclame por escrito un derecho determinado al
empleador, acción que hará que el término de prescripción inicie a correr de
nuevo, pero por una sola vez y por un lapso de tiempo igual.
La forma judicial de interrumpir la prescripción de los derechos laborales no
está contemplada ni en el Código Sustantivo del Trabajo ni el Procesal del
Trabajo, sino el Código de Procedimiento Civil por remisión que el Código
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Procesal del trabajo hace y corresponde a la presentación de la demanda.
En efecto, el artículo 145 del código procesal del trabajo contempla la
aplicación analógica de otras normas cuando no exista una regulación
específica en el código procesal del trabajo, y en razón a ello es aplicable la
prescripción que contempla el artículo 94 del Código de Procedimiento Civil,
que no es otra que la interrupción de la prescripción por la presentación de la
demanda, de suerte que la interrupción de la prescripción puede ser
provocada con la presentación de la demanda siempre que se presente antes
de que se haya producido el fenómeno de la prescripción.
Para que la prescripción judicial opere, es preciso que se cumpla con los
requisitos contemplados no solo en el artículo 94 del Código de Procedimiento
Civil, sino del 95 del mismo código.
Vale precisar que según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en
sentencia del 15 de mayo de 2012, radicación 38504, los dos mecanismos para
interrumpir la prescripción [judicial y extrajudicial], no son excluyentes, de
suerte que se pueden aplicar los dos, esto es que primero se puede provocar la
interrupción mediante el proceso extrajudicial [que solo opera una vez], y
luego con la presentación de la demanda.
Prescripción de los derechos derivados de un contrato de servicios
declarado contrato realidad
Cuando un contrato de prestación de servicios es declarado ilegal o no válido y
en su lugar se declara la existencia un contrato de trabajo realidad, surgen
algunos derechos laborales que por supuesto están sujetos al fenómeno de la
prescripción y que resulta pertinente aclarar.
El artículo 488 del código sustantivo del trabajo señala que los derechos
laborales prescriben a los tres años contados desde la fecha en que surge el
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derecho y este se hace exigible, pero en el caso que nos ocupa no se puede
aplicar esa regla de la misma forma, puesto que los derechos laborales no
surgen sino hasta tango el juez declara la existencia de una relación laboral y
así lo entendió la sección segunda del Consejo de estado de justicia en
sentencia del 30 de julio de 2009, expediente 1057, en la que dijo:
“Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la
esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la
reclamación de derechos laborales tanto salariales como
prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las
denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir
de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la
ejecutoria de esta sentencia.”
Esta jurisprudencia consideramos que es extensible al sector privado por
cuanto en efecto el derecho a prestaciones sociales, por ejemplo, solo nace
una vez que se ha declarado la existencia de una relación laboral. Mientras
existió la relación civil no se configuró ningún derecho laboral exigible, por lo
tanto esa fecha no puede tomarse como referente para determinar la fecha de
prescripción, pues la norma claramente señala que la prescripción se cuenta
desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y esta, se repite,
surge de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral.
¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo?
En algunos contratos de trabajo se pacta que el empleado debe estar
disponible para que acuda al lugar de trabajo cuándo las necesidades de la
empresa así lo exijan.
Esta realidad ha llevado a muchos a interpretar de forma diferente lo que se
debe entender por disponibilidad y el tratamiento que se le debe dar; para
algunos la disponibilidad se debe remunerar, pero para otros no.
Mientras el trabajador está disponible, naturalmente que no ejecuta ninguna
labor, pero no necesariamente se debe entender así.
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Como este es un tema no definido por la legislación laboral dejemos que sea la
Corte Suprema de Justicia la que se pronuncie al respecto:
«(…) no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un período
más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como
trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria
delimitadas en la ley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales
matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo
para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad
diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de
servir a personas diferentes o trabajaren forma autónoma, que
encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a
la propia actividad laboral, (…)
“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de
“disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué
medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a
ordenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de
trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a ordenes del
patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de
él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o
cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal
“disponibilidad” si encaja dentro de la asimilación al servicio para
enmarcarla en la jornada laboral”. Y lo propio ocurre si el trabajador
debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar.
Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para
alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia
casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando
este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral
(…) Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una
restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por
el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la
facilidad de atención del servicio demandado (…) Más la sola
“disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar
por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador,
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una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario
que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario
corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se
desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea
inferior en duración a la jornada ordinaria (…)» [Corte Suprema de
Justicia en sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968].
Posteriormente la misma Corte se ha pronunciado de la siguiente manera:
«Como se deduce de tal definición legal, el trabajo que regula el Código
Sustantivo se halla vinculado en esencia al concepto ontológico de
“actividad” o de esfuerzo consciente del ser humano, relacionado
específicamente con su analógico de “ejecución” o de realización,
expresiones estas que según el sentido filológico que les conviene y que
el uso general les acuerda, confluyen a que el trabajo, en su contenido
social y económico, implica un desarrollo positivo y actuante, no solo
potencia o latente, de energía humana, psíquica o corporal, o mejor, de
prestación efectiva de un servicio que supone tal despliegue de energía.
Consecuencia del principio legal del trabajo efectivo consagrado en el
artículo 5 del Código Sustantivo del Trabajo es que la llamada
“disponibilidad” o sea la facultad que el patrono tiene de dar órdenes al
trabajador en un momento dado y la obligación correlativa en éste de
obedecerlas, no constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en
ella la prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de
prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente de la
subordinación jurídica, nota característica del contrato de trabajo y
contribuye como tal, en caso de duda, a su debida identificación».
[Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 11 de
abril de 1970].
De lo anterior podemos concluir que si la disponibilidad no impide al
trabajador desarrollar sin limitaciones otras labores, ésta no se considera
trabajo; pero si en cambio la disponibilidad no le ofrece al trabajador la
posibilidad de ocupar su tiempo en otras actividades, ésta se considera trabajo
y por consiguiente se debe remunerar.
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Resulta claro que cuando la disponibilidad se debe cumplir en las instalaciones
del empleador, esta se debe considerar trabajo aun cuando no se ejecute
ninguna labor, puesto que su permanencia allí obedece al poder de
subordinación del empleador y además le impide al trabajador desarrollar
otras actividades.
Derechos laborales gozan con prelación de crédito
En situaciones de crisis como las que vivimos en estos tiempos siempre está
latente la posibilidad de que la empresa se quiebre y deba ser liquidada, y es
allí cuando a los trabajadores les preocupa la suerte de sus derechos
económicos, puesto que existe un alto riesgo de que se pierdan debido a la
quiebra de la empresa.
Pero afortunadamente los derechos laborales tienen prelación de crédito
sobre los demás conceptos.
En efecto, las obligaciones laborales son créditos de primer orden, lo que
quiere decir que en caso de la liquidación de la empresa primero se deben
cubrir las obligaciones de naturaleza laboral y luego las demás.
Así se desprende de lo contemplado por el artículo 157 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«Prelación de créditos por salarios, prestaciones sociales e
indemnizaciones laborales. Los créditos causados o exigibles de los
trabajadores por concepto de salarios, las cesantías y demás
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la
primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen
privilegio excluyente sobre todo los demás.
El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de
quiebra dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos a los
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trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del empleador.
Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios,
prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán como gatos
pagaderos con preferencia sobre los demás créditos.
Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio de
prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos
extrajuicio con intervención del juez laboral o del inspector de trabajo
competentes.
Parágrafo. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores
podrán hacer valer sus derechos por sí mismos o por intermedio del
Sindicato, Federación o Confederación a que pertenezcan, siempre de
conformidad con las leyes vigentes».
Afortunadamente esta norma garantiza al trabajador sus derechos en caso de
quiebra y liquidación de la empresa, al menos mientras exista algún activo
realizable que permita hacer los pagos.
Se debe precisar que las obligaciones por alimentos a favor de menores de
edad, gozan de prelación sobre todos los demás, según lo establece el artículo
134 de la ley 1098 de 2006, conocida también como ley de la infancia, de
suerte que estos créditos prevalecen sobre los laborales.
Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los
trabajadores
Parece que existe cierta controversia sobre la validez que pueda tener un paz y
salvo que la empresa le haga firmar al trabajador al momento de su retiro, paz
y salvo con el cual la empresa pretende saldar cualquier compromiso o deuda
a favor del empleado.
Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace firmar un
paz y salvo en el que el trabajador afirma haber recibido el dinero
correspondiente a toda deuda originada en la relación laboral, por lo que se
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entendería que el trabajador renuncia a la posibilidad de exigir algún valor en
el futuro por cualquier concepto que tenga relación con el contrato de trabajo
que se liquida.
Este tipo de paz y salvo puede o no tener validez dependiendo de cada caso
particular.
Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y
salvo que se firme puede tener validez, puesto que en caso de reclamación, la
empresa puede demostrar que liquidó al trabajador de acuerdo a la ley.
Ahora, si la empresa no liquidó correctamente los valores adeudados al
trabajador, el paz y salvo puede tener algún valor en la medida en que se
demuestre que la empresa actuó de buena fe, siempre y cuando no sea tan
evidente el perjuicio recibido por el trabajador, pues en tal caso resultará difícil
demostrar la buena fe.
Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia ha emitido abundante
jurisprudencia, y en una de ellas ha considerado lo siguiente:
«Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio de su
jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable de los
derechos y prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones
legales que regulan el trabajo humano, los denominados finiquitos o paz
y salvos genéricos que sean suscritos por un trabajador, en manera
alguna le vedan su derecho a reclamar sus acreencias laborales si
posteriormente considera que el empleador se las adeuda y que, por
otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado
por los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un
empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por lo
general, corresponden a formatos previamente impresos en los que no
siempre es clara la expresión de voluntad del trabajador.
Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes
anunciaron su deseo de transigir los créditos laborales adeudados al
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trabajador, sin que se evidenciara que éste no estaba conforme con el
contenido del documento previamente elaborado que firmó, no resulta
disparatado que el Tribunal concluyera que la empleadora estaba
asistida por un convencimiento de haber transigido algunos de los
derechos reclamados y, por lo tanto, no se está en presencia de un
yerro protuberante que pueda dar al traste con la decisión impugnada».
[Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, sentencia de julio 8
de 2008, radicación 32371].
En otra sentencia la Corte Suprema de Justicia ha considerado que:
«Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la
empresa con sus obligaciones durante la vigencia del contrato, no
significa que al final del mismo no hubiera incumplido su obligación de
pagar las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales,
concretamente las comisiones o bonificaciones por ventas.
Es decir, que el pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del
C.S. del T. depende de si a la extinción del vínculo laboral el empleador
no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, de lo cual se
desprende que es con referencia a ese momento que debe analizarse el
comportamiento patronal para atribuirle o no buena fe en el mismo.
Además, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo la
demandante no hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos pagos,
no se puede entender que ese comportamiento prima sobre el mandato
legal.
Lo mismo puede decirse en cuanto a la constancia de conformidad y el
paz y salvo por todo concepto, pues al tener dichos derechos el carácter
de irrenunciables, nada impide que posteriormente, como aquí ocurre,
se acuda a la justicia laboral para el reconocimiento y pago de sus
derechos impugnada». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, sentencia de octubre 5 de 2005, radicación 26079].
En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez
dependiendo de la realidad y de las circunstancias en que se firmó, y por
supuesto, dependiendo de la evaluación que el juez haga de él.
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Pero en todo caso, el paz y salvo en ningún momento desconoce el derecho
que tiene el trabajador para iniciar un proceso de reclamación, luego, el hecho
de que el trabajador firme un paz y salvo no es garantía para que este no
demande al empleador en un futuro, puesto que como bien lo indica el artículo
14 del Código Sustantivo del Trabajo, los derechos laborales son
irrenunciables.
Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de la
empresa
Los empleados no pueden ni deben asumir los riesgos ni las pérdidas de la
empresa. Es un mandamiento expreso de la ley laboral.
El Código Sustantivo del Trabajo se ocupó de señalar con absoluta claridad que
el trabajador no tiene por qué asumir riesgos o pérdidas de la empresa. Es así
como en su artículo 28 señaló:
«Utilidades y pérdidas. El trabajador puede participar de las utilidades
o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o
pérdidas».
Cuando se inicia una empresa son muchos los riesgos que se corren, y en caso
de que la empresa sufra una pérdida no puede hacer partícipe a sus
trabajadores de ella, ni siquiera en aquellos casos en que el trabajador hubiera
podido tener alguna responsabilidad, la cual tendrá que determinarse en un
proceso diferente.
Algunas empresas cobran a sus trabajadores las herramientas que se dañan
cuando precisamente es uno de los riesgos en que incurre toda empresa. La
empresa podría cobrar esas herramientas al trabajador sólo cuando el daño
haya sido causado intencionalmente por el trabajador, o por la negativa de
este a observar los cuidamos mínimos que se le han exigido, pero aun así se
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requiere de seguir un procedimiento y por tanto la empresa no puede
descontar “por la derecha” el valor de dicha herramienta.
Algunas empresas también suelen bajar el sueldo de los empleados cuando
tienen pérdidas, o cuanto no ganan nada o bajan sus utilidades, lo que en la
práctica equivale trasladar el riesgo a los trabajadores.
Ni qué decir de las empresas que cobran a sus trabajadores el dinero que los
clientes quedan debiendo, lo cual es un riesgo inherente a toda empresa.
En la práctica, este artículo es inobservado con mucha frecuencia pero
desafortunadamente el trabajador poco puede hacer frente a esta realidad.
Si una empresa promete un beneficio laboral a un
trabajador se convierte en obligación para ella
Según la jurisprudencia, si una empresa promete un beneficio laboral
extralegal a un trabajador, dicha promesa o compromiso se convierte en una
obligación para la empresa, y por supuesto que el trabajador podrá exigir su
cumplimiento por cuanto se ha convertido en un derecho para él, pero claro
está, siempre que pueda probar los hechos.
Algunas empresas ofrecen o prometen ciertos beneficios adicionales o
extralegales a uno, varios o a todos sus trabajadores, muchas veces con el
objetivo de lograr algún tipo de concesión por parte del trabajador o de los
trabajadores y después pretenden incumplir tal promesa, olvidando que al
prometer y ofrecer algo ha nacido una obligación de la misma categoría de las
obligaciones originadas en la ley laboral, lo que las convierte en un derecho
para los trabajadores, derecho exigible incluso por la vía judicial.
A continuación se transcriben los apartes de una sentencia de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se evidencia con
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claridad las consecuencias jurídicas de este tipo de promesas o compromisos:
«Entrando al fondo del cargo, se observa:
Al folio 62 aparece la comunicación que el 28 de mayo de 1991, el
Gerente General de la demandada le remitió al actor, cuyo contenido es
el siguiente:
“Estimado XXX:
De acuerdo a las conversaciones sostenidas, me complace informarte
nuestra oferta de empleo en XXX como representante de ventas de las
líneas industriales.
El cargo reporta a la Gerencia General en Colombia y tendrá una línea
funcional con los ‘XXX del Área Latinoamericana.
Según lo acordado contigo y discutido con XXX de Colombia, la
vinculación a XXX de Colombia se hará conservando la antigüedad que
tenías en XXX de Colombia, para efectos de cesantías.
Adjunto te indico las condiciones y beneficios del cargo…”.
El texto literal del documento anterior refleja, sin duda, que hubo una
oferta voluntaria, pura y simple de la sociedad demandada para
reconocer al actor y únicamente para los efectos de cesantías, el tiempo
que éste había prestado a la sociedad Dow Química de Colombia.
Ese ofrecimiento, contrario a lo sostenido por el Tribunal, es lícito pues
no contraviene disposición alguna del ordenamiento positivo. No debe
olvidarse que de acuerdo con el artículo 1494 del Código Civil, una
obligación nace, entre otros, del hecho voluntario de la persona que se
obliga, así como del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, de manera que nada extraño hay en la obligación que
contrajo la sociedad demandada con el actor –admitida y discutida por
éste– de conservarle la antigüedad que tenía con Dow Química de
Colombia para efectos de cesantías, lo que en el Derecho del Trabajo
adquiere mayor relevancia jurídica en cuanto el Código Sustantivo del
Trabajo solo contiene el mínimo de derechos y garantías para los
trabajadores, de modo que cualquier ofrecimiento del empleador que
tienda a superar ese mínimo, lejos de constituirse en una promesa que
legalmente no se podía cumplir, como inexplicablemente lo asentó el
sentenciador de la alzada, implica para el asalariado mejores
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condiciones de trabajo, las cuales no están prohibidas ni proscritas de
nuestra legislación». [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, sentencia de septiembre 26 de 2007, expediente 31630].
De la lectura de la sentencia se advierte que siempre que se pueda probar que
el empleador se ha comprometido a otorgar al trabajador un beneficio
extralegal, es decir, no contemplado por la ley laboral, se convierte en una
obligación ineludible para el empleador, aun en los casos en que dicho
beneficio no haya sido incluido en el contrato de trabajo sino otorgado en un
documento externo a él, como en el caso de la sentencia transcrita.
Lo anterior es un ejemplo más de aquel principio que reza que los acuerdos
entre particulares se convierten en ley para las partes.
No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una
actividad programada por fuera de la jornada de trabajo
Muchas empresas programan actividades de capacitación o de otro tipo por
fuera de la jornada de trabajo y exigen a sus trabajadores que deben asistir;
luego, surge el interrogante respecto a las consecuencias que tendrá que
asumir el empleado que decida hacer caso omiso a las exigencias de su
empleador.
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) ha
conceptuado que un empleador no puede sancionar a un trabajador que no
asiste a una actividad que ha sido programada por fuera de la jornada de
trabajo.
Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) en concepto 303762 del 25 de septiembre de 2009:
«Sobre las actividades programadas por el empleador, resulta oportuno
acudir en primer término a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 50
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de 1990, el cual dispone:
“Artículo 21. Adicionase al Capítulo 11 del Título VI Parte Primera del
Código Sustantivo del Trabajo el siguiente artículo:
Dedicación exclusiva en determinadas actividades.
En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren
cuarenta y ocho (48) horas a la semana, éstos tendrán derecho a que
dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen
exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de
capacitación”.
De conformidad con el precepto normativo transcrito, debe tenerse
claro que por expreso mandato legal, todo empleador que cuente con
más de cincuenta (50) trabajadores que laboren una jornada semanal
de 48 horas, tienen la obligación de dedicar exclusivamente dos (2)
horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, a actividades
recreativas, culturales o de capacitación.
Por su parte, el artículo 5° del Decreto 1127 de 1991 regula que la
asistencia de los trabajadores a las actividades programadas por la
empresa es de carácter obligatoria, pero a su vez permite que el
empleador organice por grupos a sus trabajadores a fin de que no se
afecte el normal funcionamiento de la empresa, mientras cumplen con
las mismas.
Del tenor literal de las normas señaladas, podría inferirse que las
actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación a cargo
del empleador, fueron establecidas por el legislador para ser
desarrolladas dentro de la jornada de trabajo para el que fue
contratado el trabajador; más aún cuando la misma norma es enfática
en señalar que las dos horas serán de la jornada de trabajo, y que el
empleador podrá organizar grupos de trabajadores para que asistan a
las actividades por turnos y así no se afecte la prestación del servicio en
la empresa.
Bajo la premisa de que las actividades programadas por el empleador
deben ser llevadas a cabo dentro de la jornada de trabajo, se desprende
como consecuencia lógica la obligación del trabajador de asistir a ellas y
la correlativa facultad del empleador de sancionar a los trabajadores
que no den cumplimiento a estas obligaciones, de acuerdo con las
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condiciones señaladas en el reglamento interno de trabajo.
Por lo anteriormente indicado, se considera que las actividades que se
desarrollen fuera de la jornada de trabajo, aún aquellas programadas
por el empleador, no serían de obligatorio cumplimiento por parte del
trabajador, pues de lo contrario, sería un tiempo adicional a la jornada
convenida en el contrato de trabajo ó en el reglamento interno de
trabajo, y por tanto, constituiría trabajo suplementario u horas extras.
En este sentido, entendería la Oficina igualmente que al no ser
obligatorias las actividades fuera de la jornada de trabajo, el empleador
no estaría facultado para establecer amonestaciones o sanciones por la
inasistencia del trabajador a dichas actividades».
Lo recomendable es que la empresa no programe actividades por fuera del
horario de trabajo, y si lo hace debería por lo menos disponer de alguna
compensación al trabajador, puesto que este debe dedicar a la empresa parte
del tiempo destinado a descansar o a compartir con su familia.
El juez laboral no puede calificar las faltas que previamente
han sido calificadas como graves por las partes
Un juez laboral no puede entrar a calificar la gravedad de una falta cometida
por el trabajador si dicha falta fue calificada como grave por las partes en el
contrato de trabajo, o figura como tal en el reglamente de trabajo o en pactos
colectivos.
El numeral 6 del artículo 62 del código sustantivo permite a las partes o al
empleador calificar las faltas y su gravedad que servirán de sustento para
terminar el contrato de trabajo por justa causa.
Esto se hace en los contratos de trabajo, por ejemplo, o más comúnmente en
el reglamento del trabajo y hasta en convenciones o pactos colectivos.
Fijadas las faltas y calificada la gravedad de esta forma, el empleador puede
dar por terminado el contrato de trabajo con base a una de esas faltas, y el
juez no tendrá facultades para entrar a calificar si en realidad dicha falta fue
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grave o no, de tal manera que una vez probada la ocurrencia de la falta, es
poco lo que el trabajador pueda hacer.
La sala laboral de la Corte suprema de justicia colombiana en sentencia 38855
del 28 de agosto de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina
Monsalve, recoge y reitera una anterior jurisprudencia en el siguiente sentido:
Sobre esta facultad, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de
Casación Laboral ha esbozado en múltiples fallos que la calificación de
la gravedad de la falta corresponde a los pactos, convenciones
colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos en los
que se estipulan esas infracciones con dicho calificativo. Por ello,
cualquier incumplimiento que se establezca en aquéllos, implica una
violación de lo dispuesto en esos actos, que si se califican de grave,
constituye causa justa para fenecer el contrato; no puede, el juez
unipersonal o colegiado, entrar de nuevo a declarar la gravedad o no
de la falta. Lo debe hacer, necesariamente, cuando la omisión
imputada sea la violación de las obligaciones especiales y prohibiciones
a que se refieren los artículos 58 y 60 del C.S. del T. Lo importante es
que el asalariado incurra en una de las faltas calificadas de graves por
el reglamento interno de trabajo, sin importar si ella, produjo daño o
beneficio para la entidad patronal.
Este criterio luce razonable puesto que se tiene dicho que lo acordado en un
contrato es ley para las partes, y es claro que el trabajador conoce de
antemano, o por lo menos debería conocer de antemano las faltas que tienen
la capacidad de fenecer justificadamente el contrato.
Sin duda que habrá casos en que se abuse de esta figura, pues hay empresas
que califican como grave ciertas conductas que difícilmente pueden calificarse
como graves de forma objetiva, pero aún en estos casos prima la calificación
que se haya dado entre la partes sobre lo que pueda opinar el juez.
Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresa
La instalación de cámaras de video es una práctica muy extendida en las
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empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual
permanente con los trabajadores de la empresa.
Algunos han llegado a cuestionar la instalación de cámaras de video en los
lugares de trabajo, alegando que es una práctica que afecta un derecho
fundamental del trabajador como lo es el de la privacidad, de la intimidad,
puesto que el trabajador queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la
empresa.
Como lo expuso el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo) en concepto 257031 de agosto 20 de 2009, no existe una prohibición
legal que impida a las empresas recurrir a este tipo de herramientas, e incluso
podría encajarse dentro de las facultades que el artículo 108 del Código
Sustantivo del Trabajo confiere al empleador al elaborar el reglamento de
trabajo, especialmente lo establecido por el numeral 10 que trata de las
medidas de control y seguridad.
En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las
medidas de seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los
circuitos cerrados de televisión, práctica muy extendida en casi todas las
grandes empresas. Práctica que en muchos casos es recomendada o exigida,
como en los bancos.
Respecto a la posible violación al derecho de la intimidad, es preciso anotar
que las cámaras de video no se pueden instalar en sitios que por su naturaleza
deben ser privados, como es el caso de los baños o los vestidores, pero sí es
viable instalarlas en los sitios de trabajo o de tránsito de la empresa, puesto
que son espacios de uso común y que la empresa requiere vigilar.
En los casos en que la empresa decida instalar cámaras de video es preciso que
los empleados sean notificados de ello. De hecho es una obligación advertir a
clientes y usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar determinado
servicio, serán grabados.
Lo importantes es que el trabajador, el cliente o usuario, sea consciente de que
se le está filmando, puesto que de no informarlo, es equivalente a filmarlo sin
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su consentimiento, lo que sí podría tener alguna complicación legal que es
preferible evitar.
Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares
practicadas al trabajador
Algunas empresas suelen practicar pruebas de alcoholemia y otras
encaminadas a determinar si el trabajador está bajo los efectos del alcohol o
de alguna droga o sustancia narcótica. ¿Es legal este tipo de pruebas?
Si observamos las conductas que le están prohibidas al trabajador,
encontramos que el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe al
trabajador presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia
de narcóticos o drogas enervantes, de modo que si el trabajador viola esta
prohibición, el empleador debe de alguna forma implementar los mecanismos
que le permitan verificar tal situación, por lo que se entiende que este tipo de
pruebas serían válidas, pues de otra forma sería imposible identificar y probar
una causa que la misma ley considera justa para la terminación unilateral del
contrato de trabajo, como se desprende del numeral 6 del artículo 62 el Código
Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) en concepto
202494 de julio 18 de 2008, manifestó que es posible y permisible que el
empleador practique este tipo de pruebas:
«(…) Así las cosas y toda vez que la legislación laboral estableció como
una causal justa para dar por terminado el contrato de trabajo de
manera unilateral por parte del empleador, el estado de embriaguez o
el uso de drogas enervantes, la jurisprudencia se ha ocupado de
pronunciarse respecto a la forma de comprobarse tales conductas o
comportamientos, señalando:
“Terminación del contrato. Causal 6a. Consumo de estupefacientes por
el trabajador. Prueba mediante testimonios.” En este aspecto también
se equivocó el juzgador, pues el artículo 51 del Código Procesal del
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Trabajo establece que en el proceso laboral son admisibles todos los
medios de prueba previstos en la ley, “pero (que) la prueba pericial sólo
tendrá lugar cuando el juez estime que debe designar un perito que lo
asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales”.
Incurrió por ello el Tribunal en un error al asentar que la causal de
terminación unilateral del contrato de trabajo alegada por la hoy
recurrente debió probarse con un ” dictamen médico” sobre el
consumo por parte del demandante de “sustancias heroicas” o con un ”
dictamen de laboratorio” sobre las sustancias que le fueron
encontradas en su camarote y que en ese momento consumía, pues
tampoco existe dentro del Código Procesal del Trabajo disposición que
imponga al patrono – en su condición de tal o como litigante- la carga
de probar con una determinada prueba el hecho de que el trabajador se
encontraba bajo la influencia de narcóticos o de drogas enervantes”».
[Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda,
Sentencia Octubre 4 de 1995. Exp. 7202].
De la anterior jurisprudencia es posible inferir que sí dentro de la ritualidad
que imponen los procedimientos judiciales se permite emplear cualquiera de
los medios de prueba establecidos en la ley con el fin de verificar la existencia
de las conductas que motivan su escrito, entendería esta Oficina que iguales
mecanismos pueden utilizar los empleadores, con el mismo fin, por lo tanto,
podrían pactarse en el reglamento interno de trabajo el procedimiento a
seguir para la práctica de los exámenes médicos o pruebas que determinen el
estado del trabajador cuando se presenta a laborar bajo la influencia de
bebidas alcohólicas o estupefacientes.»
No sobra advertir que este tipo de pruebas y los procedimientos a seguir para
practicarlas deberían estar contenidas en el reglamento de trabajo para
revestirlas de mayor legalidad y así evitar posibles reclamaciones futuras del
trabajador que eventualmente resulte despedido por esta situación.
¿Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores?
En aras de mantener algún control en la empresa consideramos que sí es
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posible implementar requisas a los trabajadores siempre que ello no suponga
afectar la intimidad del trabajador.
La empresa dentro de la autonomía que tiene para definir las herramientas
para mantener la seguridad, control y disciplina en sus instalaciones, puede
implementar requisas y chequeos encaminados a evitar el hurto de elementos
y herramientas de propiedad de la empresa o de los demás trabajadores, o
para impedir el ingreso de elementos que la empresa ha prohibido ingresar,
pero siempre dentro de la racionalidad y el respeto a la intimidad.
La Corte Suprema de Justicia en muchas veces ha avalado la práctica de
requisas o registros por parte de la empresa. A continuación se transcribe un
extracto de una sentencia en la que se declara justificado el despido de un
trabajador que se resistió a ser requisado por personal de auditoría de la
empresa. En la parte pertinente dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 19 de enero de 2001:
«Ello, por cuanto es irrebatible que la específica conducta endilgada a la
trabajadora en el oficio en el que se le formularon los cargos (fl. 188), y
por la cual se adelantó el trámite disciplinario convencional, que fue el
haberse negado a la requisa solicitada por funcionarios de la
demandada –no a la realizada por autoridades de la DIAN, lo cual carece
de trascendencia en el caso–, acaeció en la realidad material, y la
misma, contrario a lo que concluyó el Tribunal, implica una clara
transgresión al numeral 1º del artículo 81 del reglamento interno de
trabajo de la empleadora, como quiera que la negativa de la auxiliar de
vuelo a someterse a la requisa que le fue inquirida por un miembro de
la auditoría interna de la empleadora, el 29 de noviembre de 1995, al
finalizar el vuelo 007 proveniente de Miami, implica un evidente
desconocimiento de una orden e instrucción que de manera particular
le impartió la empresa a través de uno de sus representantes, en
ejercicio legítimo de su potestad de subordinación, emanada de la
naturaleza del contrato laboral que entonces unía a las partes.
Orden e instrucción concreta que válidamente podía impartir el
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empleador a la demandante para revisar su equipaje personal, no sólo
con el objeto de salvaguardar su disciplina interna, con referencia a sus
normas reglamentarias propias, sino también en procura de velar porque
la ley no se transgrediera en las instalaciones de la empresa por parte de
sus trabajadores, pues independientemente de las atribuciones legales de
la DIAN en materia aduanera, que le permitían realizar al ente
gubernamental su propia requisa en las instalaciones de aforo del
Aeropuerto El Dorado, es indiscutible que la empresa de aviación aquí
concernida también podía realizar una diligencia tal, como cualquier otro
empleador, en perspectiva de la obligación especial que le impone el
artículo 57 numeral 9 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en
“cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a
las leyes.”, y que inclusive reproduce su propio reglamento interno
laboral en el numeral 14 de su artículo 80 (fl. 230 vto.)».
Se debe aclarar eso sí, que el registro o requisa no puede afectar la privacidad
del empleado. Por ejemplo, no se puede exigir que se despoje de sus prendas
de vestir, o no se puede por ejemplo registrar su correo electrónico, que es un
elemento privado, ni es correcto que la requisa incluya leer los mensajes de
texto del celular, etc.
Se recomienda que si la empresa implementa registros o requisas a sus
trabajadores, incluya estas prácticas en el reglamento de trabajo para que
tales prácticas tenga un sustento legal mucho más concreto.
Propiedad intelectual de las obras creadas en la ejecución de
un contrato de trabajo o de servicios
Cuando una empresa contrata a una persona por medio de un contrato de
trabajo o de servicios para que desarrolle una actividad determinada y en su
ejecución el trabajador crea una obra, surge la inquietud respecto a quién
pertenece la propiedad intelectual de la misma.
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El artículo 20 de la ley 23 de 1982 regula este tema, norma que fue modificada
por el artículo 28 de la ley 1450 de 2011 conocida también como Plan de
Desarrollo 2010-2014.
La norma ha quedado de la siguiente forma:
«En las obras creadas para una persona natural o jurídica en
cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato
de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales
y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos
patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al
empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio
de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para
que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por
escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar
directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra
actos violatorios de los derechos morales informando previamente al
autor o autores para evitar duplicidad de acciones».
En primer lugar vale resaltar que se habla de dos derechos: patrimoniales y
morales, entendiendo los primeros como los derechos a los beneficios
económicos que pueda generar la obra y los segundos como el derecho a que
siempre se reconozca la autoría de la obra.
En principio, los dos derechos pertenecen al trabajador que creó la obra.
No obstante, la ley presume que tratándose de los derechos patrimoniales, se
entiende que estos han sido transferidos al empleador o contratante, a no ser
que las partes expresamente hayan pactado lo contrario y en tal caso el
contrato de trabajo o de servicios debe ser por escrito.
Significa esto que si el contrato guarda silencio sobre los derechos
patrimoniales de las obras creadas por el trabajador, se presume que tales
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derechos pertenecen al empleador.
Los derechos morales en todo caso pertenecen al trabajador, ya que estos no
se pueden ceder, enajenar o transferir a ningún título.
El contrato de transacción en materia laboral
El contrato de transacción es una de las formas de poner fin extrajudicialmente
a las disputas relacionadas con los derechos derivados de una relación laboral.
Entre el empleador y el trabajador se puede firmar un contrato de transacción
que busque poner fin a una reclamación laboral presente o a una futura que
pudiera existir.
Empecemos por conocer los aspectos generales del contrato de transacción.
Respecto a él dice el artículo 2469 del Código Civil colombiano:
«La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho
que no se disputa».
De la redacción de la ley se desprende que la transacción tiene la calidad de
contrato con las implicaciones que ello supone. Además, dicho contrato tiene
la facultad o la capacidad de poner fin a un litigio presente o evitar el
surgimiento de un conflicto futuro, en la medida en que las partes acuerdan
renunciar a dicha posibilidad, todo esto, sin duda, con sujeción a los límites
legales, como por ejemplo, en el caso laboral que nos ocupa, el límite impuesto
por el artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo que reza:
«Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de
derechos ciertos e indiscutibles».
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Quiere decir esto que en el contrato de transacción el trabajador no puede
renunciar a derechos ciertos e indiscutibles, como es el caso de los derechos
relacionados con la seguridad social, de modo que un contrato de transacción
en ese sentido puede ser ineficaz en virtud del artículo 15 del Código
Sustantivo del Trabajo.
Ahora bien, respecto a las formas y solemnidades que se deben cumplir para
que un contrato de transacción sea válido, ha dicho la Corte Suprema de
Justicia en varias oportunidades que no se trata de un contrato solemne (lo es
excepcionalmente cuando la transacción implica bienes raíces), sino un
contrato consensual, de modo que basta la voluntad de las partes para que el
contrato se perfeccione, y dicho contrato podrá ser verbal o por escrito, en
documento privado o público.
Siendo un contrato consensual, la transacción no requiere la aprobación de
una autoridad administrativa o judicial, excepto cuando existe ya un proceso
laboral ordinario en curso, caso en el cual las partes deben presentar ante el
juez el contrato de transacción firmado para que este lo reconozca e incorpore
al proceso, y de ser el caso le ponga fin en los términos transados en el
contrato, de modo en este evento se puede hablar de que el contrato de
transacción debe ser aprobado por el juez, pero se insiste que tal aprobación
se hace necesaria sólo cuando ya hay un litigio en curso que requiere ser
terminado con el contrato de transacción.
El contrato de transacción laboral no opera cuando ya hay
una sentencia ejecutoriada
El contrato de transacción contemplado por el artículo 2469 del Código Civil
colombiano permite a las partes terminar un proceso judicial, pero dicho
contrato ya no opera cuando existe una sentencia ejecutoriada.
En materia laboral, el contrato de transacción debe sujetarse a lo dispuesto
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por el artículo 15 del código sustantivo de trabajo, y este afirma que sólo «Es
válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de
derechos ciertos e indiscutibles».
En este orden de ideas, cuando hay una sentencia en firme, ejecutoriada, no se
puede hablar de derechos inciertos y discutibles, pues ya hay un derecho
reconocido en una sentencia definitiva, y por lo menos la Corte Constitucional
ha entendido que en tales casos no procede ni la conciliación ni la transacción.
En una de sus sentencias, la C-160 de 1999, la Corte Constitucional manifestó
que:
«A juicio de la Corte, la conciliación no opera en los procesos ejecutivos,
porque en razón de su naturaleza la conciliación busca crear una
situación de certeza en cuanto a los derechos laborales que el
trabajador reclama al empleador, lo cual, por sustracción de materia no
se requiere cuando ya se posee un título ejecutivo del cual emana una
obligación a cargo de éste que para el trabajador configura un derecho
cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo
prevé el art. 53 de la Constitución Política».
Y esto resulta apenas lógico, puesto que el contrato de transacción, por la
misma definición que de él hace el artículo 2649 del Código Civil colombiano,
tiene la vocación de terminar extrajudicialmente un litigio pendiente, y cuando
hay una sentencia judicial ejecutoriada, pues sencilla y llanamente ya no hay
un litigio pendiente qué transigir o transar, pues este ha finalizado con la
ejecutoria de la sentencia y no queda más que la obligación cierta, certera e
indiscutible que se debe irremediablemente cumplir.
La empresa no puede cobrar los exámenes de ingreso ni de
retiro al trabajador
La empresa no le puede cobrar al trabajador los exámenes médicos que le
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realice ya sea el momento de su ingreso o al momento de su retiro, y menos
en el transcurso de la relación laboral.
La razón de esa prohibición radica en que es una obligación del empleador
realizar ese tipo de exámenes, obligación que por supuesto no puede trasladar
al trabajador.
La norma superior que obliga al empleador a practicar esos exámenes es el
artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo que desarrolla lo relacionado
con la higiene y seguridad en el trabajo, también conocida como salud
ocupacional.
Por su parte el decreto 614 de 1984 en su artículo 30 literal a numeral 1, dice
perentoriamente que las empresas deben:
«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión,
selección de personal, ubicación según aptitudes, cambios de
ocupación, reingreso al trabajo y otras relacionadas con los riesgos para
la salud de los operarios».
Adicionalmente, la resolución del Ministerio del Trabajo número 1016 de
marzo 31 de 1989 que desarrolla precisamente el artículo 30 del decreto 614
de 1984 en su artículo 10 vuelve a insistir en que la empresa, en el marco de su
programa de salud ocupacional debe:
«Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión,
ubicación según aptitudes, periódicos ocupacionales, cambios de
ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o
puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores».
Esta resolución incluye taxativamente la obligación de practicar exámenes
médicos cuando el trabajador se retira, obligación no contemplada
expresamente en las otras normas aquí referidas.
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Debido a que se trata de una obligación legal del empleador, es apenas lógico
entender que los gastos derivados del cumplimiento de tal mandato legal han
de correr por su cuenta.
Indexación laboral
La indexación laboral es una figura con la que se busca que el trabajador reciba
el valor real de los conceptos que se le adeuda debido a que no fueron
pagados oportunamente.
El valor nominal de una deuda con el paso del tiempo se ve afectado por los
efectos que sobre la capacidad adquisitiva del dinero tiene la inflación. Esa
disminución del poder adquisitivo es compensada con la indexación de las
deudas laborales a favor del trabajador.
Por ejemplo, si el empleador cuando despidió al trabajador en el 2011 le
quedó debiendo la suma de $3.000.000, a 2015 esos $3.000.000 han perdido
capacidad de compra, puesto que por efecto de la inflación son menos los
productos y servicios que se pueden adquirir con ese dinero, de manera tal
que si ese efecto no es corregido el trabajador sufre un detrimento.
La indexación debe ser decretada por un juez y esta no tiene naturaleza
sancionatoria, por cuanto no es una sanción ni una multa, es simplemente el
procedimiento por el cual se actualiza el valor de la deuda a precios reales al
momento de su pago.
Es importante precisar que la indexación laboral es diferente a la sanción
moratoria que contempla el artículo 65 del código sustantivo, y además de ser
diferentes son incompatibles.
Para la sala laboral de la Corte suprema de justicia es incompatible la
indexación con la sanción moratoria, y como esta última no siempre es
aplicable, sino cuando se comprueba la mala fe del empleador, entonces se
podría aplicar la segunda como medida de compensación por la pérdida que
sufre el trabajador como consecuencia al pago retardado de los dineros a que
tiene derecho.
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Por ejemplo, en una de las primeras sentencias que fijó esta línea
jurisprudencial (4645 del 20 de mayo de 1992), la sala laboral dijo que “Es
oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena
de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales,
por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es
viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con
aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios
por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida”.
Es evidente que si al trabajador no se le paga oportunamente los valores a que
tiene derecho, se genera un perjuicio que debe ser resarcido de alguna forma,
ya sea mediante una sanción moratoria, o por lo menos mediante una
actualización al valor real del dinero al momento del pago definitivo.
Comisiones por venta y recaudo frente a la terminación
del contrato de trabajo
Existe cierta confusión respecto a lo que se debe hacer con las comisiones por
venta y recaudo acordadas con el trabajador luego de que termina el contrato
de trabajo.
Se afirma que la remuneración del trabajador, cualquiera que sea la forma en
que se acordó, es la contraprestación directa del servicio que este presta al
empleador, de manera tal que una vez el trabajador ha prestado el servicio
para el cual fue contratado, tiene derecho a la remuneración que fue pactada,
en este caso la comisión.
Si el trabajador fue contratado para vender, una vez la venta se concreta nace
el derecho a la remuneración respectiva.
Algunos empleadores tienen por costumbre no pagar las comisiones por
ventas realizadas en vigencia del contrato de trabajo pero recaudadas luego de
la terminación del mismo, lo cual no es legal, y cualquier cláusula que así lo
considere será ineficaz.
Ahora, cuando se trata de comisiones por recaudo, es natural que si el recaudo
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se hizo luego de la terminación del contrato de trabajo, no hay lugar la
comisión por cuanto la laboral del trabajador era recaudar y no lo hizo debido
a su desvinculación de la empresa.
Para clarificar este tema, resulta oportuno transcribir un aparte de la sentencia
de la sala laboral de la corte suprema de justicia de fecha agosto 14 de 2012,
radicación No. 37192 con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda
Buelvas:
«Al contrario, en la referida providencia sobre la cual ésta pretendió
edificar las razones para sustraerse al aludido pago lo que se dijo por la
Corte fue que una cosa totalmente distinta, esto es, que una cosa eran
las „comisiones por ventas‟ y otra las „comisiones por recaudo‟, por
manera que, cuando el trabajador recibía „comisiones por recaudo‟ y
éstos “no se efectúan personalmente por éste como consecuencia de la
terminación, justa o injusta del contrato de trabajo bien sea por
decisión patronal o del trabajador no hay lugar a comisión alguna
porque, se repite, éstas como elemento integrante del salario
constituyen retribución del servicio personal” (Corte Suprema, Sala de
Casación Laboral, sentencia de 16 de junio de 1989, radicación 2962),
pero, “muy distinto es el caso de las ventas que, realizadas en vigencia
del contrato, su pago sólo lo obtiene el patrono después de que éste ha
terminado porque en ese caso, como claramente lo tiene definido la
Sala, el trabajador debe recibir la comisión correspondiente”.»
El problema surge cuando la remuneración pactada incluye vender y recaudar,
es decir que el mismo trabajador debe vender y recaudar el valor de la venta y
se pacta una sola comisión por los dos conceptos, caso en el cual, en nuestro
criterio, se debe determinar una proporción de la comisión porque el trabajo
realizado para concretar la venta debe ser remunerado por cuanto fue un
servicio prestado a favor del empleador. Lo justo sería entonces que se
reconozca por ejemplo un 50% de la comisión.
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Afirmaciones y ofertas hechas en una conciliación laboral no
constituyen confesión ni constituyen prueba alguna
Cuando se desarrolla una conciliación laboral las partes pueden hacer
afirmaciones, ofertas y contraofertas que luego no se convierten en confesión
o prueba en contra de quien las hizo en el caso en que la conciliación fracase y
las partes se vayan a juicio.
Por ejemplo, puede suceder que en la conciliación el empleador proponga al
empleado reconocer un sueldo mensual de $1.200.000, lo que no se puede
interpretar como una confesión de que ese era el sueldo pactado al iniciar el
contrato, y mucho menos esa afirmación se puede utilizar como una prueba de
que en realidad ese era el sueldo, y así lo ha hecho saber la sala laboral de la
Corte suprema de justicia en varias sentencias, entre ella la 37936 del 3 de
noviembre de 2010 con ponencia del magistrado Francisco Javier Ricaurte:
“Ahora bien, la posición de la Sala en torno a la acusación planteada
por la censura, se encuentra contenida en la sentencia del 26 de mayo
de 2000, radicación 13400, en que se apoya la acusación, y en la que
claramente se define que no constituyen confesión, ni pueden ser
esgrimidas como tal, las afirmaciones hechas por las partes durante
una audiencia de conciliación, dentro del juego de las ofertas y
contrapropuestas, sobre los hechos y razones que fundamentan sus
distintas posiciones para reclamar o rechazar un determinado derecho,
pues, de otro modo, se haría imposible toda negociación ante el temor
suscitado entre las partes de comprometer su reclamación o excepción,
en caso de no lograrse acuerdo.”
Es importante que lo anterior quede claro porque en la medida en que el
empleador tenga la certeza de que “lo que se diga en la conciliación no será
utilizado en su contra en caso de llegar a juicio”, se facilita el proceso de
conciliación, lo que en efecto debes ser así, puesto que la conciliación se
realiza con la intención de evitar un juicio, y con ese propósito las partes
pueden aceptar más de lo que consideran justo o en derecho precisamente
para evitarse los costos de un juicio. Seguramente un empleador puede
considerar adecuado ofrecer $100.000 más de sueldo al trabajador para que
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este desista de iniciar un proceso laboral que costará más que esos $100.000,
pero ello no significa que el empleador le estuviera “tumbando” al trabajador
esos $100.000.
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Contrato de trabajo
El contrato de trabajo es un contrato en el que una persona natural se pone de
acuerdo con otra persona natural, o con una persona jurídica, para ejecutar
una labor mediante la continua subordinación, a cambio de una remuneración
o salario.
Más exactamente dice el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22:
«Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a
prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante
remuneración.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera,
patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario».
En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para el
trabajador la obligación de realizar una actividad de forma personal, de estar
subordinado a su contratante, y exista para el empleador la obligación de
pagar un salario a su subordinado, se está frente a un contrato de trabajo, que
bien puede ser verbal o escrito.
El contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos
constitutivos del mismo, de suerte que no hace falta firmar un contrato de
trabajo para alegar su existencia.
El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; en cualquier caso tendrá la
misma validez puesto que el contrato de trabajo no exige solemnidades
especiales para su validez; basta un simple acuerdo de voluntades.
El contrato de trabajo que se pacte verbalmente se entenderá que es a
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término indefinido, de modo que el contrato de trabajo a término fijo siempre
tendrá que ser por escrito.
Elementos del contrato de trabajo
Nuestra legislación laboral se ha ocupado de definir claramente cuáles son los
elementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la concurrencia
de ellos significará inexorablemente que estaremos frente a un contrato de
trabajo, sin importar como se le haya llamado en el momento de su
elaboración y aceptación.
Al respecto establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere
que concurran estos tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto
del empleador que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de
órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad
de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo
el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la
dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los
tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos
relativos a la materia obliguen al país, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se
entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del
nombre que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le
agreguen».
En resumen, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes: actividad
personal del trabajador, subordinación y remuneración o salario.
Respecto a la actividad personal del trabajador, no es otra cosa que la
prestación del servicio o ejecución del trabajo personalmente por el trabajador
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contratado. Si el contrato de trabajo se firmó con determinada persona, será
esa persona y no otra quien tiene que desarrollar las actividades contempladas
en el contrato.
El segundo elemento, y el más importante de todos, hace referencia a la
obligación del trabajador de acatar las órdenes que le imparta su empleador.
La continuada subordinación a que se refiere la ley no es otra cosa que la
facultad que tiene el empleador de disponer de la capacidad de trabajo de su
empleado, según su conveniencia y dentro de los parámetros pactados en el
contrato de trabajo. La subordinación es la obligación que tiene el trabajador
de acatar las órdenes que le imparta su empleador.
El tercer elemento corresponde a la contraprestación económica que recibe el
trabajador por su trabajo, contraprestación comúnmente conocida como
salario.
Como ya se afirmó, de los tres elementos el más importante es la
subordinación, y en últimas, esta es la que decide si existe o no una relación
laboral en caso de que no existiese un contrato de trabajo.
Es bien conocido que muchos empleadores suelen recurrir a la contratación
por servicios para evitarse el pago de los diferentes conceptos que contempla
la legislación laboral, lo cual no está permitido por la ley, y es por eso que la
misma ley ha considerado que con el simple hecho de la existencia de los tres
elementos del contrato de trabajo será suficiente para considerar que existe
una relación laboral sin importar la denominación que se le haya dado.
En consecuencia, si lo que se ha firmado es un contrato de servicios, pero en su
ejecución se configuran los tres elementos señalados, estaremos frente a un
verdadero contrato de trabajo con todo lo que ello implica.
La subordinación laboral se presume
La subordinación laboral, uno de los elementos esenciales del contrato de
trabajo se presume, esto es, que no debe probarse por parte del trabajador
que la alega, sino que debe ser desvirtuada por el empleador o contratante
que la niega.
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Esto en razón a lo que de forma expresa dispone el artículo 24 del Código
Sustantivo del Trabajo cuando dice que «Se presume que toda relación de
trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», norma que también
ha llevado a considerar que el elemento de la subordinación se encuentra
presente en la prestación personal del servicio, por lo que también se presume
[la negrilla es del autor].
Respecto al alcance del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de julio de 2005,
expediente 24476, manifestó:
«Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra
la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida
por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de
esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor
tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse
cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a
quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de
la subordinación».
Cuando un trabajador alega la existencia de un contrato de trabajo no debe
probar más que la prestación personal del trabajo y la remuneración, dos de
los tres elementos del contrato de trabajo; el tercer elemento y último, esto
es, la continuada subordinación, se presume derivada necesariamente de la
existencia de la prestación personal del servicio.
En este orden de ideas, si el trabajador prueba que prestó personalmente un
determinado servicio, la subordinación está presumida a su favor quedando la
carga de la prueba en hombros del empleador quien deberá desvirtuar la
existencia de tal subordinación.
Presunción de la existencia de una relación laboral
Este tema, por ser tan recurrente y tan normal en el país, merece su propio
espacio.
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Como se anotaba unos párrafos atrás, se ha vuelto costumbre que las
empresas contraten a sus empleados mediante un contrato de servicios y no
con un contrato de trabajo; esto como un mecanismo para disminuir los costos
de nómina que suponen un costo representativo, y utilizando el contrato de
servicios las empresas se evitan tener que pagar prestaciones sociales,
vacaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo cual naturalmente que
va en detrimento de los intereses del trabajador.
Pero lo que no saben muchos trabajadores y algunos empleadores, es que este
tipo de maniobras no se ajustan a la ley, y además son completamente
ineficaces a la hora de una reclamación por parte del trabajador.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2006 expuso lo
siguiente:
«En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo
asociado no se les puede aplicar la legislación laboral prevista para los
trabajadores dependientes, ya que, “no es posible hablar de empleadores
por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de
trabajo subordinado o dependiente”, pues además de ser socios, aportan
su trabajo y laboran bajo sus propias reglas, es decir, las previstas en los
estatutos o reglamentos.
No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas de
trabajo asociado contratan con personal ocasional o permanente o que el
cooperado no trabaja directamente para la cooperativa sino para un
tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación
con este último surge por mandato de aquella, en los que sí es aplicable la
legislación laboral vigente.
Además de los anteriores casos en los que se aplica la legislación laboral
vigente, hay otros, que también puede surgir al interior de una
Cooperativa de Trabajo Asociado, esto es, cuando en virtud del principio
de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Constitución Política),
concurren los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo (artículo
23 del Código Sustantivo del Trabajo).
Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando Herrera
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Vergara, estimó que el principio de la primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,
implicaba un “reconocimiento a la desigualdad existente entre
trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los
derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en
sus condiciones por las simples formalidades”1, por ende, sí de los hechos
se demuestra que la actividad desempeñada por una persona se hizo bajo
subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica
hacia la cual se presta el servicio, se configura la “existencia de una
evidente relación laboral”.
En el mismo sentido, en sentencia C-1110 de 2001, MP. Clara Inés
Vargas Hernández, la Corte consideró que la “relación de trabajo
dependiente nace primordialmente de la realidad de los hechos
sociales, por cuanto cada vez que una persona natural aparece
prestando servicios personales bajo continuada subordinación o
dependencia a otra persona natural o jurídica, surge a la vida del
derecho una relación jurídica de trabajo dependiente, originando
obligaciones y derechos para las partes contratantes que
fundamentalmente se orientan a garantizar y proteger a la persona del
trabajador".2
Así mismo, en la aludida providencia la Corte manifestó que el elemento
esencial, tipificador y diferencial del contrato de trabajo es la
subordinación, pues “No pueden darse relaciones de trabajo sin un
poder de dirección y un deber de obediencia, es decir sin aquél
elemento de subordinación en el cual justamente los juristas ven la
señal inconfundible del contrato de trabajo”3.
Del mismo modo en sentencia T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio
Sierra Porto, esta Corporación manifestó con relación al citado principio,
1[1] Ver la sentencia T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
2[2] Posición reiterada en la sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
3[3] Otto Khan-Freund en su obra El trabajo y la ley. Opinión citada por Antonio Cerón del
Hiero en El trabajo, el derecho laboral y la seguridad social. Ed. Dike Página 55
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que su fin es “determinar la situación real en que se encuentra el
trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las
situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible
afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas
jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con
los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación
de servicios”4.
De conformidad con lo anterior, el artículo 22 del Código Sustantivo del
Trabajo, establece que el contrato de trabajo es “aquel por el cual una
persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona,
natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la
segunda y mediante remuneración”.
En consecuencia, los elementos esenciales del contrato de trabajo son: “a.
La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes,
en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo,
e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato; y c. Un salario como retribución del servicio"5.
Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha
manifestando que es el “poder jurídico permanente de que es titular el
empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la
expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en
lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir
con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los
objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se
destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de
dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder
disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un
4[4] Con relación se pueden consultar las sentencias T-900 de 2004, T-550 de 2004, T- 1177 de
2003 y la T-286 de 2003.
5[5] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.
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comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la
organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de
aquél”6.
Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la
aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que
condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el
comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño
de sus funciones y con la forma de realizar sus labores.
Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se entiende que
existe contrato de trabajo y “no deja de serlo por razón del nombre que
se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”7.
De ahí que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo haya dispuesto
que “se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un
contrato de trabajo”, con lo cual la ley le está otorgando primacía legal a
la realidad de la prestación de un servicio personal sobre las formalidades.
Con relación a la nombrada presunción, la Corte en sentencia de
constitucionalidad 665 de 1998 dispuso que es de naturaleza legal, de
manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la demostración
del hecho contrario al presumido, esto es, probando que el servicio
personal del trabajador no se prestó con el ánimo de que le fuera
retribuido, o en cumplimiento de una obligación que le impusiera
dependencia o subordinación “sin que para ese efecto probatorio sea
suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente”8.
En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso
en el cual el juez con fundamento en el principio constitucional de la
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos
de las relaciones laborales (art. 53 CP.), tendrá que examinar el “conjunto
6[6] Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de 1998, T-1040 de
2001 y C-934 de 2004.
7[7] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.
8[8] Ver sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
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de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que
ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción”9.
Por ende, el principio constitucional de la primacía de la realidad en las
relaciones laborales tiene como fin garantizar los derechos de los
trabajadores y determinar la situación real en que se encuentran respecto
del empleador, pues sus derechos no se pueden ver afectados o
desmejorados por las formalidades.
Por lo tanto, si concurren los tres elementos esenciales previstos en el artículo
23 del Código Sustantivo del Trabajo existe un contrato de trabajo, sin que
deje de serlo por razón del nombre que se le de, ni de otras condiciones y
modalidades que se le agreguen. Lo anterior es lo que la doctrina ha
denominado contrato realidad. Por ende, al trabajador sólo le bastará con
acreditar la existencia de la relación laboral para que opere la presunción legal
de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el
empleador quien para desvirtuarla tendrá que demostrar que el servicio no se
prestó bajo subordinación o dependencia y con el pago de una remuneración,
para lo cual no es suficiente la exhibición del respectivo contrato»10.
Queda claro que es completamente inútil llamar a un contrato de trabajo
como contrato de servicios, puesto que la ley expresamente ha considerado
que cualquier relación en la que se configuren los tres elementos del contrato
de trabajo, constituirá una relación laboral sin importar cómo se la ha llamado,
o que figura se ha invocado al momento de formalizarlo.
De nada servirá firmar un contrato de servicios ante testigos, si ese contrato lo
que está haciendo es camuflar una relación laboral. Ese contrato de servicios
carece de toda validez y primará la realidad sobre cualquier documento que
intente demostrar lo contrario.
9[9] Sentencia C- 665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara.
10[10] Sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Posición reiterada en las
sentencias T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-890 de 2005, MP. Jaime
Araujo Rentería, T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
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De hecho, el mismo Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 24 contempla
que se presume que toda relación de trabajo personal estará regida por un
contrato de trabajo.
Contrato de trabajo realidad
El contrato de trabajo realidad es aquel contrato que la ley presume como
existente, y aunque no se haya definido ni formalizado, la ley considera que
existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el
trabajador.
Recordemos que un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y en
cualquier caso tiene la misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre
el trabajador y el empresario no se acuerda ningún contrato de trabajo, ni
verbal ni escrito, sino que se recurre a otro tipo de figura como el contrato de
servicios.
El contrato de trabajo realidad nos dice que independientemente de la figura
que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad, se dan las condiciones
propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación
contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la
denominación de contrato realidad. No importa como se ha llamado el
contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será
considerado por la ley.
El contrato realidad nace de la misma Constitución Nacional cuando en su
artículo 53 reza:
«El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima
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vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad
en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por
los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El
Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de
las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados,
hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos
y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores». [Negrilla del autor].
La misma ley laboral hace referencia de forma expresa al contrato realidad,
más exactamente en el artículo 24 del código sustantivo que reza lo siguiente:
«Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por
un contrato de trabajo.
También el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en su
numeral 2 hace referencia al contrato realidad cuando expresa:
(…)
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se
entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por
razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o
modalidades que se le agreguen».
La ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que
importa es lo que realmente suceda en una relación contractual entre las
partes, de modo que de poco sirve recurrir a maniobras, figuras y artificios
para ocultar o disfrazar una relación laboral, puesto que la realidad será la que
se impondrá en caso de una reclamación judicial por parte del empleado.
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Definir si la vinculación de un trabajador se da mediante
contrato de trabajo o de servicios le corresponde al juez
laboral
Aunque la simple lectura de un documento o la desprevenida observación de
la realidad nos den la certeza que el supuesto contrato de servicio firmado
entre las partes es en realidad un contrato de trabajo en toda su ley, definirlo
corresponde a un juez laboral.
Es por ello que resulta tan difícil que en Colombia un trabajador con escasos
recursos pueda resistirse a la práctica generalizada (aprobada socialmente y
hasta patrocinada por el mismo Estado) de camuflar contratos de trabajo con
contratos de servicios mal remunerados para bajar costos laborales.
Una alegato con el empleador, por muy bien argumentado que este sea, de
poco sirve para cambiar el camino de la relación contractual que intencional y
conscientemente quiso darle el empleador desde un principio. Tampoco
servirá de mucho intentar dilucidar el asunto en una oficina del Ministerio del
Trabajo, máxime cuando estas no tienen los recursos y en muchas ocasiones ni
la voluntad necesaria para intentar combatir tan populares prácticas.
Si el trabajador quiere hacer valer todos los derechos que le confiere a ley no
tendrá otra alternativa que recurrir a una demanda laboral, proceso que
requiere tiempo y recursos, y que para colmo de males, no es garantizada,
pues ya sea por razones técnicas en el planteamiento de las demandas o por
influencias propias de un Estado corrupto en su estructura misma, en muchos
casos estas demandas terminan siendo desfavorables al trabajador.
Este desalentador panorama hace que el empleador, viejo y mañoso, con toda
seguridad continúe con su política de contratación de personal que, aunque
riesgosa, por las estadísticas de gestión de nuestra justicia, no parece
representar un gran riesgo real para los intereses del empleador. Las
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probabilidades le favorecen y le estimulan.
Concurrencia de contratos de trabajo
La ley permite la posibilidad de que un trabajador pueda firmar un contrato de
trabajo con más de un empleador, caso en el cual a cada contrato se le
aplicarán las normas que le son propias; esto según el artículo 25 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente
involucrado o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza,
y le son aplicables, por tanto, las normas de este Código».
De acuerdo con lo anterior, el contrato será considerado de forma individual y
en todos se debe dar cabal cumplimiento tanto a los deberes como a los
derechos derivados de los mismos.
Esto significa que si un trabajador labora para dos empresas, cada una de las
empresas deberá pagarle todas las prestaciones de ley, lo mismo que deberá
hacer los respectivos aportes parafiscales cuando a ello hubiere lugar.
En el caso de existir concurrencia de contratos, cada empresa deberá aportar a
seguridad social de forma independiente pero a la misma EPS, fondo de
pensión y fondo de cesantías, sin olvidar que en el caso de seguridad social, el
aporte no se puede hacer sobre un valor inferior al salario mínimo.
La concurrencia de contratos no será posible en los casos en que se firme un
contrato con una cláusula de exclusividad, es decir, que el trabajador se
comprometa a prestar sus servicios de forma exclusiva a una empresa; esto
con fundamento al artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar
contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya pactado
la exclusividad de servicios en favor de uno solo».
En el caso en que un trabajador preste sus servicios a más empleadores es
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importante que en la redacción de los contratos se tenga presente esta
situación, puesto que el hecho de tener obligaciones con otros empleadores le
impedirá, por ejemplo, trabajar horas extras o suplementarias.
Capacidad para contratar
Para que pueda existir un contrato de trabajo las dos partes deben tener
capacidad jurídica para contratar, esto es, tener capacidad para asumir
obligaciones y exigir derechos.
El artículo 29 del Código Sustantivo del Trabajo afirma que toda persona mayor
de 18 años tiene capacidad para celebrar un contrato individual de trabajo.
Respecto a los menores de edad, es decir, las personas menores de 18 años,
podrán contratar con la previa autorización del Ministerio del Trabajo o de la
primera autoridad local, a solicitud de los padres o del defensor de familia.
Al respecto dice el artículo 238 del Código del Menor:
«Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar
autorización escrita del inspector del trabajo o, en su defecto, de la
primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del
defensor de familia.
Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es obligación
de sus padres disponer que acudan a los centros de enseñanza.
Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas
por el defensor de familia, los mayores de doce (12) años podrán ser
autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este
artículo, con las limitaciones previstas en el presente código».
Este artículo fue demandado ante la Corte quien consideró inconstitucional la
parte subrayada en sentencia C-170 del 2004.
En ningún caso un menor de 12 años podrá celebrar un contrato de trabajo, y
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por consiguiente se supone que no debe trabajar y menos obligársele a ello.
Si una empresa emplea a un menor de edad sin la respectiva autorización, se
verá sometido a lo expuesto por el artículo 31 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«Trabajo sin autorización. Si se estableciere una relación de trabajo con
un menor sin sujeción a lo preceptuado en el artículo anterior, el
presunto patrono está sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones
inherentes al contrato, pero el respectivo funcionario del trabajo puede,
de oficio o a petición de parte, ordenar la cesación de la relación y
sancionar al patrono con multas».
El Código del Menor faculta y ordena al Ministerio del Trabajo visitar a las
empresas para verificar la existencia de menores de edad trabajando, y de
ser así, verificar si están o no dando cumplimiento a la ley.
Modalidades del contrato de trabajo
El contrato de trabajo se puede celebrar de forma escrita o verbal, y según el
artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo no requiere
de formas especiales para su validez, por lo que no requerirá ser presentado
ante notario o firmado por testigos. Es suficiente con la voluntad y el acuerdo
entre las partes.
Respecto al contrato de trabajo verbal dice el artículo 38 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben
ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos:
1) La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse;
2) La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de tiempo,
por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los períodos
que regulen su pago;
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3) La duración del contrato».
Sobre el contrato de trabajo escrito dice el artículo 39 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares
cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos;
está exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y debe
contener necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes
acuerden libremente, las siguientes: la identificación y domicilio de las
partes; el lugar y fecha de su celebración; el lugar en donde se haya
contratado el trabajador y en donde haya de prestarse el servicio; la
naturaleza del trabajo; la cuantía de la remuneración, su forma y
períodos de pago; la estimación de su valor, en caso de que haya
suministros de habitación y de alimentación como parte del salario; y la
duración del contrato, su desahucio y terminación».
Es recomendable que un contrato de trabajo siempre se realice por escrito
debido a que de presentarse algún desacuerdo de cualquiera de las partes en
un futuro, es importante contar con elementos de prueba idóneos, que en ese
caso es el contrato de trabajo. No es recomendable enfrentar una reclamación
judicial cuando sólo se tiene la palabra como prueba.
Cláusulas ineficaces en un contrato de trabajo
Como lo establecen los artículos 38 y 39 del Código Sustantivo del Trabajo, en
un contrato de trabajo se deben pactar aspectos como la remuneración, el
lugar de trabajo, la duración del contrato, etc.
Como ya se mencionó, siendo el contrato de trabajo un acuerdo de voluntades
entre dos partes, estas pueden pactar o incluir otras cláusulas en el contrato
de acuerdo a las necesidades y a la naturaleza propia del trabajo a desarrollar,
pero esas cláusulas no pueden en ningún momento afectar los derechos
mínimos del trabajador consagrados por la legislación laboral, pues de incluirse
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una cláusula en ese sentido no tendrá validez alguna.
En un contrato de trabajo se llaman cláusulas ineficaces aquellas que
desmejoran los beneficios del trabajador contemplados en la ley, en las
convenciones o en los fallos arbitrales.
Por ejemplo, será ineficaz toda cláusula pactada en la que el trabajador
renuncie al pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o
festivos, etc.
No es posible pactar en el contrato de trabajo la renuncia del trabajador a la
seguridad social, a las prestaciones sociales, a beneficios pactados en una
convención colectiva o en un fallo arbitral.
Será ineficaz cualquier acuerdo entre las partes que implique una
remuneración inferior al salario mínimo.
No tendrá efecto legal, por ejemplo, que se pacte un salario integral por un
monto inferior a diez salarios mínimos más el factor prestacional del 30%,
práctica que es muy común en nuestro medio.
Al respecto dice el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este Código
contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de
los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que
afecte o desconozca este mínimo».
Luego, el mismo código en su artículo 43 contempla:
«Cláusulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen ningún
efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del
trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo,
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los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y
reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier
aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo
trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una
actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus
salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio
hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente».
De otra parte, el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la
siguiente cláusula como ineficaz:
«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual un
trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no
prestar sus servicios a los competidores de su patrono, una vez
concluido su contrato de trabajo no produce efecto alguno».
Respecto a las condiciones y contenidos del reglamento de trabajo, dice el
artículo 109 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Clausulas ineficaces. No producen ningún efecto las cláusulas del
reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relación
con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos,
convenciones colectivas o fallos arbitrales los cuales sustituyen las
disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al
trabajador».
Obsérvese que ni el contrato de trabajo ni el reglamento del trabajo pueden
incluir aspectos que de alguna forma atenten contra los derechos mínimos del
trabajador.
Es de suprema importancia tener absoluta claridad sobre los que se puede o
no incluir en un contrato de trabajo, porque de incluirse una cláusula que
afecte los derechos mínimos del trabajador, esta cláusula será ineficaz de
pleno derecho, por tanto no surtirá ningún efecto legal, y no será más que una
prueba en contra del empleador y a favor del trabajador que en un futuro le
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permitirá exigir retroactivamente un derecho que ha sido afectado por una
cláusula ineficaz.
Cláusula de permanencia en el contrato de trabajo cuando la
empresa financia estudios del trabajador
Algunas empresas deciden financiar los estudios de sus trabajadores con el fin
de mejorar sus competencias y así proveerse de personal altamente calificado
que le permita mejorar su productividad.
Lo que la empresa hace es invertir unos recursos que luego legítimamente
espera recuperar, de allí que en el contrato de trabajo se incluya una cláusula
de permanencia mínima del trabajador en la empresa que le garantice el
retorno de la inversión.
Es evidente que la empresa requiere de un tiempo mínimo para recuperar el
dinero invertido en el trabajador, y en ese sentido, es válida y justificada la
cláusula de permanencia.
Ahora, la legislación si bien no contempla este tipo de cláusulas, no las
prohíbe; lo que prohíbe son las cláusulas que afecten las garantías mínimas
contempladas por la legislación laboral, y es evidente que una cláusula de
permanencia en la empresa en virtud de una elevada inversión realizada por
esta en beneficio del trabajador, no está desmejorando los derechos del
trabajador, sino que por el contrario, los está potenciando.
No obstante lo anterior, el trabajador tiene el derecho de terminar el contrato
de trabajo en el momento que lo decida, tenga o no una justa causa para
hacerlo, y es un derecho que no se le puede coartar, pero en ese caso, se
puede pactar también el pago de una indemnización a la empresa.
Recordemos que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo actualmente
no contempla que el trabajador deba pagar ninguna indemnización si termina
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el contrato sin justa causa, pero, según nuestra opinión, deja abierta la
posibilidad de que tal indemnización se pacte contractualmente:
«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por
incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a
cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el
lucro cesante y el daño emergente».
En consecuencia, es válido que se pacte una cláusula de permanencia mínima
del trabajador, y que de incumplirse tal cláusula, se pacte una indemnización.
Esto apenas resulta lógico. Si el trabajador luego de conseguir su título
académico, en el cual la empresa ha invertido una gran cantidad de dinero y
tiempo, se retira y se va a trabajar para otra empresa (la competencia por
ejemplo), o para sí mismo, es justo que la empresa exija el reintegro de lo
invertido, e incluso exija el pago de alguna indemnización, pues no olvidemos
que toda inversión lleva inmerso un costo de oportunidad que es susceptible
de cuantificar y que la empresa asume al invertir en la formación del
trabajador.
Cláusula de exclusividad opera únicamente en la vigencia del
contrato de trabajo
La cláusula de exclusividad consiste en que el trabajador no puede trabajar
para otra empresa, pero dicha limitación o impedimento opera únicamente
cuando el contrato está vigente, de modo que tal prohibición desaparece una
vez se termina la relación laboral.
El artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo permite a las partes que se pacte
en el contrato de trabajo que el trabajador sólo puede prestar sus servicios al
contratante:
«Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar
contratos de trabajo con dos o más empleadores, salvo que se haya
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pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo».
Pero a su vez el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe pactar
que tal restricción se extienda más allá de la vigencia del contrato de trabajo:
«Cláusula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual un
trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no
prestar sus servicios a los competidores de su empleador, una vez
concluido su contrato de trabajo no produce efecto alguno».
Como se observa, una cláusula de este tipo será ineficaz de pleno derecho,
pues la ley de forma expresa contempla que no tendrá efecto alguno.
Sin duda esta norma de alguna forma puede comprometer cierta
información privilegiada y confidencial que puede quedar en manos de la
competencia cuando esta decida llevarse los empleados. Una razón de peso
para tratar de retener a ciertos empleados que han tenido acceso a
información o experiencia que no se quiere dejar en manos de la competencia.
Duración del contrato de trabajo
El contrato de trabajo se puede celebrar por un tiempo determinado o por un
tiempo indefinido. Al respecto señala el artículo 45 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo
determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor
determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo
ocasional, accidental o transitorio».
De aquí se deriva la existencia del contrato de trabajo a término fijo, a término
indefinido, por labor u obra, y ocasional.
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Contrato de trabajo a término fijo
El contrato de trabajo a término fijo está contemplado en el artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo:
«Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe
constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres
(3) años, pero es renovable indefinidamente.
1. Si antes del vencimiento del término estipulado, ninguna de las
partes avisare por escrito a la otra, su determinación de no prorrogar el
contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se
entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así
sucesivamente.
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente
podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos
iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no
podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.
Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un (1) año, los
trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de
servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea».
En primer lugar se observa que el contrato de trabajo a término fijo no puede
ser superior a tres años y además será siempre por escrito, por tanto, todo
contrato de trabajo verbal se entenderá que es a término indefinido.
En segundo lugar se tiene que el contrato de trabajo se puede renovar
indefinidamente sin que por ello se convierta en un contrato a término
indefinido. Por ejemplo, se puede firmar un contrato a tres años y cada vez
que se termine se puede renovar por otros tres años o menos, procedimiento
que se puede repetir infinidad de veces sin que tal hecho sea una razón para
considerar que el contrato de trabajo se ha vuelto indefinido.
Cuando se trata de contratos de trabajo inferiores a un año, estos se pueden
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renovar por el mismo período hasta por tres veces; a la cuarta vez que se
renueve, el período no puede ser inferior a un año.
Por ejemplo, si se firma un contrato por seis meses, este se podrá renovar por
tres períodos de 6 meses o menos, y al cabo de este tiempo, la siguiente
renovación no podrá ser inferior a una duración de un año.
Como último punto, vale resaltar que en un contrato de trabajo a término fijo
el trabajador tiene derecho a las vacaciones y a las prestaciones sociales en
proporción al tiempo laborado, sin importar que éste sea de un mes o una
semana. Esto con fundamento al parágrafo del artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo.
Renovación del contrato de trabajo a término fijo
Todo contrato de trabajo a término fijo es susceptible de ser renovado una vez
haya expirado el tiempo de duración pactado.
Según el artículo 46 del Código sustantivo de trabajo, el contrato de trabajo a
término fijo tiene una duración máxima de 3 años, pero se puede renovar
indefinidamente por un término que en ningún caso supere los tres años.
Si terminado el contrato de trabajo ninguna de las partes informó a la otra con
30 días de anticipación a la finalización del contrato, su intención de no
renovar el contrato, éste se entenderá renovado automáticamente por un
período igual al precedente o inicialmente pactado. Este procedimiento
sucederá indefinidamente hasta tanto una de las partes expresamente
manifiesta a la otra el deseo de no continuar más el contrato, intención que
debe comunicarse con no menos de 30 días antes de la finalización del
contrato, como ya se anotó.
Se recomienda que la notificación de la intención de no renovar del contrato
deba hacerse siempre por escrito, como un mecanismo de seguridad para
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efectos de poder probar la realidad en caso de una reclamación judicial.
El hecho de que el contrato de trabajo por silencio de las partes se renueve
indefinidamente, en ningún caso lo convierte en un contrato a término
indefinido, puesto que la ley sólo contempla la renovación automática del
contrato hasta por un período igual al que se terminó, mas no contempla que
por tal circunstancia [la no notificación con 30 días de anticipación] se
convierta en indefinido.
Para el caso de los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año, sólo
es dable renovar el contrato por términos iguales o inferiores al inicialmente
pactado, hasta por tres períodos, y a partir de allí la renovación no puede ser
inferior a 1 año.
La única circunstancia que obliga a renovar un contrato de trabajo a término
fijo, es el hecho de no notificar a la otra parte dentro del término fijado por la
ley, la intención de no renovar el contrato. Si tal intención no se notifica con
los 30 días (se entienden días calendario) de anticipación que señala el artículo
46 del Código Sustantivo del Trabajo, nace la obligación ineludible de renovar
el contrato de trabajo por el tiempo que se hubiera firmado el anterior
contrato que causó tal hecho. La notificación se debe hacer con mínimo 30
días de anticipación; si se hace con 29 o menos días antes de la finalización del
tiempo del contrato, le asistirá la obligación al empleador de renovar el
contrato.
No obstante a que la expiración del tiempo pactado en el contrato de trabajo a
término fijo faculta al empresario para prescindir de los servicios del empleado, en
algunos casos no siempre es posible, debido a que se puede dar aplicación al
principio de estabilidad laboral reforzada; en consecuencia, siempre es importante
evaluar detenidamente las razones y circunstancias antes de proceder en
cualquier sentido.
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Forma de contabilizar los días de preaviso para no renovar
un contrato de trabajo
Para que se pueda finalizar felizmente un contrato de trabajo a término fijo se
debe notificar a la otra parte con una antelación no inferior a 30 días
calendario antes de le fecha de expiración pactada, de lo contrario procederá
la renovación automática que se supone será por el mismo tiempo y en las
mismas condiciones.
Esos 30 días calendario se deben contabilizar correctamente para no correr el
riesgo de entregar la notificación en forma extemporánea cuando ya ha surtido
efecto la renovación automática consagrada por el artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo.
En primer lugar transcribiremos lo que dice el artículo 46 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de
las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el
contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se
entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así
sucesivamente».
Cómo la ley no dice nada respecto a si son días hábiles o no, se entiende que
son días calendario, y como el plazo está dado en días, se debe contar día a
día, no como un mes.
Adicionalmente, los 30 días se cuentan desde el día en que se notifica el
preaviso hasta el día antes de la fecha de finalización del contrato que se haya
pactado.
Al respecto manifestó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de
febrero de 1990, radicación número 3613:
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«Para que se entienda efectiva y oportunamente preavisada la intención
de no prorrogar el contrato y, por ende, legalmente fenecido el vínculo,
simplemente habrá de verificarse la respectiva manifestación escrita
antes de que transcurran los 30 días previos al de la fecha en que vence el
contrato. Luego, si el nexo subordinado, por consagración contractual,
termina el primero de mayo, como aquí ocurre, para que no opere la
tácita reconducción que consagra la norma citada, es menester que con
exclusión de ese día, se contabilicen por lo menos treinta (30), contados
desde aquel en que se cumpla el aviso».
La misma Corte en sentencia del 10 de junio de 2008 radicación 18078, dijo:
«Sí se cuentan los días entre la fecha en la que fue entregada la
comunicación de la no prórroga, y el día antes del vencimiento del plazo
estipulado, se encuentra que en efecto, el preaviso se dio con treinta
días de antelación, lo que abre paso a que se conceda la protección
invocada por la parte actora, pues en realidad el Tribunal cometió un
yerro patente al contabilizar como de un mes, el plazo de 30 días de que
trata el artículo el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo en días,
el cual se debe contabilizar en días, uno a uno».
Y más adelante señaló:
«Así las cosas, el preaviso comunicado al empleado, el día 13 de
diciembre de 2000 cumplió dicha exigencia, pues hay que tenerse en
cuenta que de esa fecha, esto es, del 13 de diciembre, al 11 de enero de
2000 (día previo al del vencimiento del plazo), se cuentan 30 días».
Según lo anterior, la recomendación es tener claro que el plazo contenido por
el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo se debe contar por días, nunca
por un mes, máxime si se considera que hay meses de 31, 29 y 28 días, que de
ser tomados así, en algunos casos no se cumpliría con los 30 días que de forma
expresa contempla la ley.
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El otro punto a tener claro es que el día en que se entrega al trabajador el
preaviso se cuenta como el primer día, y el día 30 será el día anterior al día en
que finaliza el contrato de trabajo. Por ejemplo, si el contrato de trabajo
finaliza el 20 de agosto, el día 19 de agosto debe ser el día 30 del plazo, de
suerte que si la notificación se realizó el 22 de julio, por ejemplo, a 19 de
agosto habrán transcurrido sólo 29 días, por lo que no se cumple el término
fijado por la norma para que no opere la renovación automática. La
notificación se tendría que haber hecho el 21 de agosto o antes pues con ello
la antelación sería de 30 días o más.
¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de trabajo
inferior a un año?
Según el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo a
término fijo inferior a un año se podrá renovar por un período igual o inferior
hasta por tres veces; las siguientes renovaciones no podrán ser inferiores a un
año:
«(…)
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente
podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos
iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no
podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.
(…)».
Para una mejor ilustración planteamos un pequeño esquema representativo
de las veces que se puede prorrogar un contrato de trabajo de este tipo.
Primer contrato.
Segundo contrato [Equivale a la primera prórroga].
Tercer contrato [Equivale a la segunda prórroga].
Cuarto contrato [Equivale a la tercera prórroga].
Quinto contrato [Cómo mínimo debe renovarse por período de un año y
así sucesivamente].
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El quinto contrato y siguientes, aunque no se pacte duración o se pacte una
duración inferior a un año, se entenderá renovado por un período de un año.
Esto debido a que la ley laboral considera que cualquier pacto entre las partes
que contraríe la ley se entenderá como no escrita, será ineficaz de pleno
derecho.
¿Qué sucede cuando un contrato de trabajo a término fijo es
renovado por un periodo inferior a un año cuando la
renovación debió ser de un año?
El numeral 3 del artículo 46 del código sustantivo del trabajo señala que los
contratos a término fijo inferiores a un año sólo se pueden prorrogar hasta por
tres periodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales la prórroga debe ser
como mínimo de un año, luego, ¿qué pasa si la cuarta prórroga se hace por 6
meses cuando debió ser por un año?
Tratándose de contratos de trabajo inferiores a un año, la cuarta prórroga
debe ser de por lo menos un año, así lo establece la ley de forma clara y
precisa, de manera tal que si el empleador opta por hacer una prórroga por
una duración inferior a la ordenada por la ley, dicha decisión se entenderá
como no escrita y se aplicará lo que la ley dispuso para ese caso particular.
En nuestro criterio, en este caso prima la ley sobre lo que acuerden las partes
entre sí, de manera tal que para efectos legales la prórroga se considerará
como si hubiera sido de un año.
Esta situación tiene algunas consecuencias como que se pueda generar una
terminación anticipada del contrato de trabajo lo que supondría el pago de la
respectiva indemnización.
Por ejemplo, debiendo ser la prórroga por una año como lo ordena la ley y
sólo se realizó por 6 meses, si al cabo de ese tiempo el empleador decide
prescindir del trabajador, se puede configurar perfectamente una terminación
anticipada del contrato sin justa casusa, porque, se repite, para la ley el
contrato era de un año.
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En algunos casos la ley no concedió autonomía a las partes para que regulen a
su antojo las condiciones de una relación laboral, y si lo hicieren en
inobservancia de la ley, esta prevalecerá sobre cualquier acuerdo particular,
considerando por supuesto que la parte afectada ha de exigir el derecho
transgredido.
Continuidad laboral
La figura de la continuidad laboral en el derecho laboral privado no es
contemplada por el código laboral. La continuidad laboral es una figura que
rige para los empleados públicos, contemplada en el decreto 1045 de 1978, en
su artículo 10:
«Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el
reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido
en todos los organismos a que se refiere el artículo 2° de este decreto,
siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo
solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de
interrupción en el servicio a una y otra entidad».
Es tan cierto que el código laboral no dice nada de la continuidad laboral, que
se ocupó de aclarar este término que en varios artículos menciona:
«Artículo 273. Noción de continuidad. La continuidad o discontinuidad
a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato
de trabajo si no a la actividad o profesión de que se trate».
Es claro entonces que el Código Sustantivo del Trabajo en ninguna parte
menciona nada sobre la continuidad laboral.
Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que en determinadas
situaciones el juez laboral puede declarar la existencia de la continuidad
laboral, cuando se prueba que en la realidad ha existido una única relación
jurídica, a pesar de que se hayan firmado varios contratos.
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¿Qué significa entonces la continuidad laboral?
La continuidad laboral hace referencia a que en el caso de que se firmen varios
contratos de trabajo sucesivos se entenderá que ha existido una sola relación o
vinculación jurídica, que será la que se tenga en cuenta para los efectos
pertinentes, como es la liquidación de una indemnización por despido
injustificado.
Esa situación ha llevado a que se haya arraigado en las empresas la costumbre
de terminarle un contrato de trabajo al empleado y pasados 15 días firmarle
un nuevo contrato, con el objetivo que no exista continuidad laboral. No sobra
repetir que el Código Sustantivo del Trabajo nada habla de la continuidad
laboral, y por consiguiente nada habla de los días que deben transcurrir para
firmar un nuevo contrato de trabajo, por lo que los 15 días se han convertido
en un mandato de la costumbre.
Sobre el tema de la continuidad laboral, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
«Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato único.
“Aunque el 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre de 1972 se
hicieron manifestaciones sobre la terminación del contrato y se
liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es que el trabajador no dejó
de prestar servicios un sólo día, por lo cual la relación laboral no se
interrumpió”.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador cita,
exige como se ve del mismo texto por él transcrito, que haya realmente
un contrato distinto, para que pueda admitirse que dentro de una
relación laboral puedan encontrarse interrupciones, porque si los dos
contratos son en esencia diferentes, la relaciones laborales como las
jurídicas no serán únicas sino varias». (CSJ, Cas.laboral, Sent. Jul. 19/77,
Ratificada en las sentencias de agosto 5/88 y enero 19/89) [Sentencia
tomada del concepto 78615 de 2008 del Ministerio de la Protección Social
(hoy Ministerio del Trabajo)].
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De esta jurisprudencia se desprende que si se firman dos contratos sucesivos, y
los dos contratos tienen el mismo objeto, y en esencia son de la misma
naturaleza, se considera que existe continuidad laboral.
Se interpreta también de esta jurisprudencia que si se firman dos contratos
sucesivos, pero su objeto es diferente, en esencia son distintos y no se puede
hablar de continuidad laboral, sino que corresponden a dos actos jurídicos
independientes y por consiguiente no tiene objeto esperar un día o quince
para firmar el nuevo contrato.
Solución de no continuidad o sin solución de continuidad en
el contrato de trabajo
Cuando se habla de solución de continuidad en materia laboral, se ha de
entender que existe una interrupción, un espacio, un vacío, o en otras
palabras, que entre una relación laboral y otra existió un lapso de tiempo en
que no hubo vinculación jurídica alguna.
Cuando se habla de “solución de no continuidad”, o “sin solución de
continuidad”, estamos ante una ficción legal en la que el juez o la ley considera
que a pesar de haber existido una interrupción en el vínculo laboral se
considera como una única relación, ininterrumpida, como si no se hubiera
presentado rompimiento alguno.
Supongamos que un trabajador fue despedido ilegalmente el 20 de enero de
2012 y por orden judicial es reintegrado el 20 de enero de 2013, y además el
juez ha declarado la relación laboral sin solución de continuidad.
Significa esto que si bien el vínculo laboral entre la empresa y el trabajador se
interrumpió, desapareció el 20 de enero de 2012 y se reanudó un año después,
para la ley, el vínculo jurídico siempre estuvo vigente, lo que tendrá como
consecuencia para la empresa tener pagar salarios, prestaciones sociales y la
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seguridad social dejados de pagar al trabajador durante un año como
consecuencia de despido ilegal. Es decir que para la ley el trabajador debe ser
indemnizado y remunerado como si el contrato de trabajo nunca se hubiere
terminado.
Se habla de una ficción jurídica puesto que la realidad es que el trabajador fue
desvinculado de la empresa, de modo que durante un año no prestó sus
servicios a la empresa, y esa es la única realidad, pero luego la ley para efectos
indemnizatorios supone que tal interrupción no existió.
Consecuencias de la no existencia de la solución de
continuidad en un contrato de trabajo
Cuando una orden judicial declara la no existencia de la solución de
continuidad se generan algunas consecuencias para el empleador al que se le
ha ordenado reintegrar al trabajador luego de haberlo despedido ilegalmente.
Cuando un juez declara que no existió solución de continuidad en el contrato
de trabajo, significa que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca se
hubiera dado por terminado el contrato, por tanto, aun cuando el trabajador
hubiere dejado de prestar sus servicios por un tiempo determinado, para
efectos legales se considera que el contrato de trabajo siempre estuvo vigente,
con las consecuencias que ello supone.
Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de
septiembre de 1994, radicación 6854, expuso:
«La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando
sin solución de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural
el reconocimiento de la unidad del vínculo que, por consiguiente,
deberá considerarse que no ha sufrido suspensión o interrupción
alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como consecuencia de la
ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser
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restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el acto ilícito.
(…)
Asimismo el empleador que por sentencia judicial resulta obligado a
reintegrar a un trabajador en el entendimiento de que la relación
laboral no ha tenido solución de continuidad, debe restituirlo en las
condiciones de empleo en que se encontraría de no haber mediado el
despido y, siendo el contrato de trabajo de tracto sucesivo, el
trabajador debe ser considerado como si durante el tiempo en que
permaneció cesante por la decisión ilegal del patrono hubiera
continuado prestando efectivamente el servicio».
Ello significa que el empleador tendrá que pagar al trabajador los salarios que
dejó de percibir, considerando la incidencia que estos tienen respecto a las
prestaciones sociales y la seguridad social, por tanto habrá que pagar además
del salario, las prestaciones sociales y las cotizaciones respectivas al sistema de
seguridad social, especialmente al sistema de pensiones, donde más se ha
perjudicado al trabajador por su despido injustificado y/o ilegal.
Estabilidad laboral reforzada
A pesar de la facultad que tiene el empleador para decidir sobre la renovación
del contrato de trabajo, la jurisprudencia laboral ha considerado que en
algunos casos opera el principio de la estabilidad laboral reforzada, principio
según el cual es obligatorio renovar el contrato de trabajo a una mujer
embarazada o a un empleado discapacitado, o cuando los hechos que llevaron
a firmar el contrato de trabajo aún subsisten y no existe una causa justificada
para prescindir de los servicios del trabajador.
Nuestra Constitución Política [Art. 53] ordena que el Estado y la ley debe
propender por la estabilidad laboral del trabajador colombiano.
Sin embargo la jurisprudencia ha desarrollado un principio superior a la
estabilidad laboral, principio que se ha denominado estabilidad laboral
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reforzada, con el cual se busca garantizar la estabilidad del trabajador en casos
muy particulares que puedan afectar gravemente algunos derechos
fundamentales del trabajador, en especial de aquellos que implican alguna
limitación física o mental.
Este principio ha adquirido más importancia por ejemplo en la mujer que se
encuentra en estado de embarazo o en los directivos de los sindicatos, casos
en los cuales, según el principio de estabilidad laboral reforzada, para despedir
estos empleados no es suficiente con la existencia de las justas causas
contempladas por la ley laboral.
Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer embarazada,
ha dicho la Corte entre otras en la sentencia C-470 de 1997:
«En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía
que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los
correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la
voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el
despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe
lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene
una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón
de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo
cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional
más estricto pues, la Constitución ordena un amparo especial a la
estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de
gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure
unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario
protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar».
La Corte Constitucional ha sido tan estricta en su interpretación de la
estabilidad laboral reforzada, que incluso considera que la indemnización
económica no es suficiente para garantizar tal estabilidad; así dejó constancia
en la misma sentencia ya referida:
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«El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, no
por su contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara
eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban
de serlo».
Es por eso que en algunos casos, y en especial en las entidades estatales, el
juez en lugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha sido
despedida en estado de embarazo o en su período de lactancia, ordena su
reintegro.
Respecto de los sindicatos, la misma ley laboral les confiere una protección
especial, puesto que prohíbe despedir a un empleado con fuero sindical sin
antes haber sido levantado el fuero por un juez.
Al respecto dice el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan algunos
trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones
de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa
o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el
juez del trabajo».
La estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores que
sufren de alguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja
frente a otros trabajadores.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-531 del 2000:
«Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el
empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva
limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección
especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin deberán
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adelantarse los programas de rehabilitación y capacitación necesarios que
le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo
de sus derechos. La legislación nacional no puede apartarse de estos
propósitos en favor de los discapacitados cuando quiera que el despido o
la terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la
disminución física, mental o sicológica».
Es por esta razón, que mientras la incapacidad o discapacidad no impida al
trabajador desarrollar una actividad similar y/o acorde con sus capacidades, no
se le puede despedir, puesto que el empleador debe garantizarle la
recuperación y ocupación si esto es posible.
En consecuencia, si bien el empleador o empresa pueden decidir no continuar
con un contrato de trabajo a término fijo, en estos casos especiales les asiste la
obligación de renovarlo una vez termine, puesto que de no hacerlo, el
empleado afectado podrá iniciar una acción judicial, y con la abundante
jurisprudencia que hay a favor de estos casos particulares, es muy seguro que
el empleado encuentre una respuesta positiva de parte de la justicia laboral.
Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada
Muchas empresas prefieren no tener empleadas en embarazo y cuando esto
sucede, deciden despedirlas, o simplemente no renovarles el contrato de
trabajo, si es que este ha terminado estando la mujer en estado de embarazo o
en el período de lactancia.
Sin embargo, el empleador olvida que el artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo, modificado por el artículo 2 de la ley 1468 del 30 de junio de 2011
prohíbe despedir una mujer en estado de embarazo:
«Prohibición de despido.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o
lactancia.
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2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo
o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo
dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las
autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (01) de este artículo que
sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes,
tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios
de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a
que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de
las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace
referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por
maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos
(2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago
de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el
nacimiento a término».
El principio de estabilidad laboral reforzada protege a la mujer embarazada
aún en los casos en que se termina un contrato de trabajo a término fijo
estando la mujer en estado de embarazo o en período de lactancia, situación
en la cual el empleador no se puede rehusar a renovar el contrato de trabajo.
Según la Corte Suprema de Justicia no es obligatorio renovar
el contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo
La Corte Suprema de Justicia en múltiples sentencias ha manifestado que el
embarazo no afecta el contrato de trabajo a término fijo; esto es, que el estado
de embarazo no es razón suficiente para obligar a la renovación del contrato a
término fijo.
La Corte Constitucional opina lo contrario, esto es que se le debe renovar el
contrato de trabajo a una mujer en estado de embarazo, pero siendo la Corte
Suprema de Justicia la que por esencia resuelve los conflictos de este tipo, su
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posición jurisprudencial cobra relevancia.
Ha dicho la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una de sus sentencias:
«No obstante, para imponer las condenas por las indemnizaciones
pretendidas, el a quo consideró que aun cuando se trataba de un
contrato a término fijo, y que la Corporación había comunicado, con la
antelación legal su interés de no prorrogarlo, existía una presunción de
que ello aconteció por causa de su estado y, en aplicación de una
jurisprudencia constitucional, accedió a aquellas.
La Corporación reclamó en su apelación que la actora tenía
conocimiento de la naturaleza del contrato y que, por tanto no era
admisible que el juez le otorgara una estabilidad con la que no contaba,
máxime cuando la razón de la terminación del vínculo fue el
vencimiento del plazo pactado y, en eso le asiste razón.
Lo anterior por cuanto, no es posible desconocer que las partes, de
antemano, sabían que el acuerdo celebrado tenía una fecha de
vencimiento y que, en el caso de la actora, cuando finalizó el 19 de
diciembre de 2000, encontrándose en estado de embarazo, no realizó
ningún reproche frente a tal situación y cuando lo suscribió,
nuevamente, el 15 de enero de 2001, con plena conciencia de que su
terminación sería el 30 de mayo de ese año, tampoco lo objetó.
No podría entonces predicarse que existió un despido injusto, sino que,
simplemente, en atención al vencimiento del plazo, la demandada
decidió no renovarlo, situación que en modo alguno podría
desconocerse, ni menos reprocharse.
Aun cuando las mujeres en estado de embarazo, o en período de
lactancia, merecen especial protección del Estado, y que en muchas
oportunidades los empleadores, motivados por su situación,
desconocen abruptamente sus derechos, lo cierto es que tal razón no
puede servir de argumento para desdibujar la figura del contrato a
término fijo, cuando, como en este caso, las partes conocían de
antemano tal circunstancia y la aceptaron con las consecuencias que
ello acarreaba.
En tal sentido, no se encuentra acreditado que la terminación del
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vínculo obedeciera a una decisión unilateral e injusta del demandado,
sino, se reitera, a una consecuencia contractual y por ello no es viable
acceder a las indemnizaciones pretendidas, ni al pago de la licencia de
maternidad.
Así se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar se absolverá a
la demandada de la totalidad de las pretensiones. Costas en primera
instancia a cargo de la demandante. No se imponen en segunda». [Sala
laboral. Sentencia del 8 de febrero de 2011, radicación 37502. MP Elsy
del Pilar Cuello Calderón]
Esta sentencia aclara más el efecto que el estado de embarazo tiene frente a la
terminación o renovación de un contrato de trabajo a término fijo,
permitiendo que el empleador no renueve el contrato de trabajo a término fijo
a una mujer en estado de embarazo siempre que notifique su decisión con los
30 días de antelación contemplados por la ley.
Es importante anotar que si el conflicto desatado por la no renovación del
contrato de trabajo a una mujer embarazada se resuelve vía acción de tutela,
predomina la jurisprudencia de la Corte Constitucional que sí protege a la
mujer embarazada en este sentido, situación que debe evaluar el empleador
que opta por acogerse a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de
embarazo
El bien conocido que la mujer en estado de embarazo o en período de
lactancia goza de un fuero de maternidad que la protege contra el despido, o
que obliga al empleador a renovarle el contrato de trabajo a término fijo o de
labor, razón por la cual algunos empleadores han alegado que no conocían que
la empleada estaba en estado de embarazo, con lo cual buscan exonerarse de
responsabilidades.
¿Es válido que el empleador alegue que al despedir la empleada o al decidir no
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renovarle el contrato, desconocía su estado de embarazo?
Es una situación difícil puesto que hay abundante jurisprudencia tanto para
alegar que sí, como para alegar que no, pero en el fondo del asunto, la
respuesta depende de la realidad de los hechos y de la existencia de ciertas
circunstancias en cada caso particular que permitan determinar la validez o no
de tal argumento.
Lo ideal y lo correcto tanto para la empleada como para el empleador, es que
la empleada notifique por escrito o verbalmente al empleador que se
encuentra en estado de embarazo. Pero no es obligatorio que la empleada
avise a su empleador que está embarazada, de modo que en muchos casos el
empleador no puede alegar la falta de notificación para justificar su decisión
de despedirla o de no renovarle el contrato de trabajo, puesto que el estado
de embarazo se puede advertir por otros medios que no sea la confesión
directa de la embarazada, como es el mismo aspecto físico de la mujer que se
ve alterado como consecuencia de su embarazo, o por los rumores que suelen
haber en el ambiente laboral que conducen a concluir el estado de embarazo
de una empleada.
A juzgar por la abundante jurisprudencia que hay sobre el asunto, hoy en día
de poco sirve alegar y probar que se desconocía el estado de embarazo de la
empleada debido a pronunciamientos judiciales como el contenido en la
sentencia de la Corte Constitucional T-095 de 2008:
«27.- Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad demandada no
tenía conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al
momento de comunicar la no prórroga del contrato laboral. No
obstante, si se aplican los criterios desarrollados en las consideraciones
de la presente sentencia, deben admitirse al menos dos situaciones: (i)
que en el asunto bajo examen no se desvirtuó la presunción de despido
por causa o con ocasión del estado de gravidez de la trabajadora pues el
contrato se había prorrogado en varias oportunidades por manera que
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podía equipararse a una relación laboral a término indefinido y la
jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en estos casos se entiende
que opera la presunción de despido por motivo del embarazo; (ii) que
aún si se sostiene que la relación laboral era a término fijo, aquí el
énfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el empleador
el estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que
determina que la mujer quedó en estado de gravidez durante la
vigencia del contrato, con independencia de cuál sea la modalidad bajo
la cual se ha configurado la relación laboral.
Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor protección a la
mujer trabajadora al mismo tiempo que se evita que en los contratos a
término fijo o por obra el empleador se cobije con el argumento de que
el estado de embarazo no le había sido informado o le fue manifestado
luego de que él le había comunicado el preaviso a la trabajadora.
28.- De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un complejo
trámite probatorio que por lo general termina por colocarla en situación
de indefensión, cuando no por privarla de la protección que en forma
muy amplia le confiere el ordenamiento constitucional y legal a la mujer
que ha quedado embarazada encontrándose vigente el contrato de
trabajo. Esta protección, como se indicó, se extiende durante el
embarazo, en el parto y hasta tres meses luego de que la madre dio a
luz.
Así las cosas, aún cuando la trabajadora no le haya comunicado al
empleador su estado, si resulta probado mediante constancia médica
que la mujer quedó embarazada durante la vigencia del contrato
laboral, debe el empleador cumplir con sus obligaciones y garantizar el
reconocimiento y pago de todas las prestaciones derivadas del fuero de
maternidad». [Sentencia T-095 de 2008].
No obstante, existe la posibilidad de que en casos muy particulares el
empleador que demuestre no haber conocido el estado de embarazo de la
empleada, y además demuestre haber actuado de buena fe, se le exima de la
responsabilidad que conlleva el fuero sindical.
Así se desprende de sentencias como la T-132 de 2008:
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«Como se indicó el primer requisito es “que el despido se ocasione
durante el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que
se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto”. Según los hechos establecidos dentro el
expediente, el contrato de trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007, es
decir que para esa época si se encontraba en estado de embarazo, de
conformidad a la prueba de embarazo que se aportó, la cual indica que
tendría más o menos 3 meses de gestación.
En cuanto al segundo requisito, se exige que “a la fecha del despido el
empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez,
pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las
condiciones que establece la ley”. En esa forma, esta Sala observa que
dicho requisito no se cumple, puesto que de acuerdo con el acervo
probatorio, la comunicación escrita en la cual la demandante informa al
empleador su estado de embarazo la suscribió el 25 de mayo de 2007 y
el contrato de trabajo finalizó el 15 de mayo de 2007.
Sumado a lo anterior, no se probó que el embarazo fuera la causa del
despido, de conformidad a la comunicación que la demandada envió el
15 de abril de 2007 que señala:
“Por medio del presente me permito comunicarle, dentro del término
de ley, que su contrato laboral con M.O.P. Business Agency
Internacional, se dará por terminado el día 15 de mayo de los corrientes
y no será renovado por causas de tipo administrativo”.
En conclusión, no se demostró que la demandada tenía conocimiento
del estado de gravidez, ni antes de enviar la comunicación el 15 de abril
de 2007, ni durante en el lapso de tiempo que trascurrió entre la
anterior fecha y la finalización del contrato el 15 de mayo de 2007, en
consecuencia no se presenta un nexo de causalidad entre el embarazo y
finalización de la relación laboral.
De otro lado, no hay prueba que demuestre que el estado de embarazo
ha sido notorio.
En ese sentido, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha
considerado que a partir del quinto mes de gestación los cambios físicos
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que sufre el cuerpo de la madre hacen que su estado sea un hecho
notorio.
Así entonces, la ausencia de dicha prueba le indica a la Sala que la
demandante no probó suficientemente el hecho en que basa su
acusación, por lo que sus pretensiones al respecto no pueden ser
acogidas.
En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos
jurisprudenciales, la Sala considera que no se dan los supuestos
requeridos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para
acceder a la protección del derecho pretendido».
Como se dijo al inicio, existen sentencias tanto para apoyar una u otra
interpretación, por cuanto las sentencias de tutelas versan sobre hechos
particulares con circunstancias particulares y únicas, razón por la cual una
sentencia no se puede generalizar, sino que se debe evaluar según el contexto
de cada situación particular.
Sin embargo, la línea jurisprudencial se inclina por no aceptar como argumento
válido el desconocimiento del estado de embarazo de la empleada, y sólo en
algunos casos excepcionales se acepta como hecho eximente del empleador lo
cual debe ser observado atentamente tanto por los empleadores como por las
empleadas a quienes les pueda interesar el efecto que su estado de embarazo
pueda tener en su relación laboral.
Contrato de trabajo a término indefinido
En cuanto al contrato de trabajo a término indefinido, está regulado por el
artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Duración indefinida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a término
fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la
naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional
o transitorio, será contrato a término indefinido.
2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan
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las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el
trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con
antelación no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo
reemplace. En caso de no dar el aviso oportunamente o de cumplirse
sólo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8 numeral 7,
para todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir».
El contrato de trabajo a término indefinido por lo general se termina cuando
el empleado se retira voluntariamente, cuando se pensiona, cuando la
empresa desaparece o es despedido por el empleador, ya sea con justa causa o
no.
Por parte de la empresa es realmente difícil terminarle el contrato de trabajo
a un trabajador a no ser que existan causas justas para ello. Este tema se
tratará en detalle más adelante.
Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato
a término indefinido
El numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el
trabajador podrá dar por terminado un contrato a término indefinido
mediante un aviso por escrito con una antelación no inferior a 30 días, y de no
cumplirse esta formalidad, se aplicará lo establecido en el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo.
Esta formalidad con la ley 789 de 2002 perdió importancia, puesto que la
nueva redacción del artículo 64 no contempló sanción alguna para los casos en
que el empleado omita cumplir con la formalidad contemplada por el artículo
47 del Código Sustantivo del Trabajo.
No obstante, es importante realizar algunas anotaciones y precisiones sobre la
actual aplicabilidad de alguna sanción económica al trabajador por retirarse
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del trabajo sin previo aviso.
Con la modificación que la ley 789 de 2002 hiciera al artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo, la indemnización allí contemplada quedó sin vigencia.
Recordemos que la normatividad anterior señalaba taxativamente la
obligación por parte del trabajador de pagar una indemnización equivalente a
30 días de salario en el caso de renunciar de forma intempestiva y sin justa
causa, obligación que ya no existe puesto que fue eliminada por la ley 789 de
2002.
Es claro que desapareció la obligación por parte del trabajador de pagar la
indemnización de 30 días, pero no por ello necesariamente se debe interpretar
que el trabajador ha quedado definitivamente eximido de pagar una
indemnización en los casos de dar por terminado el contrato de trabajo de
forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso.
La ley 789, a la vez que eliminó el numeral que contemplaba la indemnización
de 30 días, agregó al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente
texto:
«En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por
incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo
de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro
cesante y el daño emergente». [Negrilla del autor].
Resulta claro que en la forma como quedó redactado el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo, se puede concluir que efectivamente sí se puede
contemplar en un contrato de trabajo una cláusula en la que el trabajador se
obligue a indemnizar al empleador en caso que decida dar por terminado el
contrato sin un previo aviso.
Con la norma anterior no era necesario que en el contrato de trabajo existiera
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tal cláusula, pues bastaba con lo establecido en la ley para obligar al trabajador
a pagar la indemnización. Hoy, como la ley no contempla tal obligación, en el
contrato de trabajo producto de la consensualidad que le caracteriza, en
común acuerdo de las partes sí se puede incluir una cláusula en la que el
trabajador se obligue a dar un preaviso y a pagar una indemnización por no
hacerlo, puesto que como ya se ha expuesto, la forma en que quedó redactado
el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo permite hacerlo.
Es así como el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo contempla el pago
de una indemnización a cargo de la parte responsable del incumplimiento, y no
específica cual, por lo que se debe interpretar que se refiere a las dos partes
[empleado–empleador]; es decir que si el trabajador es el responsable del
incumplimiento, deberá pagar la indemnización que se haya pactado en el
contrato.
La indemnización que se llegare a pactar en el contrato no será la de 30 días,
sino la que las partes hayan pactado y en las condiciones que lo hayan hecho,
siempre y cuando lo pactado no vaya en contravía de los derechos mínimos del
trabajador contemplados en el Código Sustantivo del Trabajo, pues en este
caso se entenderá como no escrita esa cláusula.
Como ya se expuso con anterioridad, un contrato de trabajo no puede
contener cláusulas que desmejoren las condiciones o afecten los derechos
mínimos del trabajador, pero sí permite incluir otros acuerdos que por ejemplo
garanticen el cumplimiento de lo pactado, como puede ser la indemnización a
cargo de quien incumpla, tal como lo contempla el mismo artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo.
En este orden de ideas, si en un contrato de trabajo las partes acuerdan la
obligación del trabajador de pagar una indemnización si éste da por terminado
el contrato sin previo aviso y sin justa causa, el trabajador deberá pagar la
indemnización.
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Esto resulta lógico, puesto que algunos cargos no pueden abandonarse de un
momento para otro debido a que causaría graves perjuicios económicos a la
empresa. Existen funciones que requieren de personal altamente calificado y
entrenado que no se puede conseguir de la noche a la mañana, y por
consiguiente el trabajador a quien le han confiado esas delicadas tareas deberá
garantizar al menos el tiempo necesario para que la empresa entrene a quien
lo va a remplazar, y así lo han entendido muchos jueces al fallar procesos
laborales.
De modo que mientras exista en el contrato de trabajo una cláusula que
contemple el preaviso por parte del trabajador para poder terminar
unilateralmente el contrato, es recomendable acatar lo pactado.
Contrato por duración de obra o labor
En algunas empresas, por la naturaleza propia de su objeto social se hace
necesario ocupar empleados en función de la realización de una obra, como
puede ser la construcción de una carretera, un edificio, el ensamblaje de
alguna maquinaria, etc.
Es por la anterior razón que la ley laboral ha contemplado estas situaciones en
vista de que no se puede desconocer la realidad comercial y laboral propia de
algunas empresas.
Es así que el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo reglamenta la
duración que se puede pactar en un contrato de trabajo en los siguientes
términos:
«El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por
el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por
tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o
transitorio».
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Esto implica que la relación laboral termina una vez finalice la obra para la cual
se hizo el contrato.
Se recomienda que por las características de la obra o labor contratada este
tipo de contratos siempre se hagan por escrito, puesto que se debe dejar claro
el tipo de obra que se va a desarrollar, para luego no tener inconvenientes por
las razones o momento en que debe finalizar el contrato.
Es oportuno recordar que sin importar la duración del contrato, la empresa
debe reconocer y pagar todos los conceptos propios de un contrato de trabajo
como la seguridad social, y las prestaciones sociales en proporción al tiempo
trabajado.
Si bien el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término fijo,
puesto que el contrato termina cuando se termine la obra, no se le aplica la
normatividad que regula el contrato a término fijo, como es el caso de la
renovación, por tanto, no aplica lo del preaviso de 30 días para no renovar el
contrato, puesto que al terminar la obra ha desaparecido el objeto, la causa
que dio origen al contrato.
Respecto a la indemnización por despido injustificado esa será equivalente a la
remuneración que se hubiera recibido por la obra que falta terminar.
Contrato por trabajo accidental u ocasional
Otra de las figuras existentes en una relación laboral es el trabajo ocasional,
que como todo trabajo debe estar enmarcado dentro de un contrato.
En primer lugar es preciso entrar a definir qué es trabajo ocasional.
Al respecto dice el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo:
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«Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de
corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas
de las actividades normales del patrono».
Un trabajo se considera ocasional o transitorio cuando se trata de una
actividad que regularmente no es desarrollada por la empresa, que es
accidental, que como lo dice la misma definición, es ocasional, sólo se da de
vez en cuando.
Un ejemplo de una actividad ocasional o transitoria bien puede ser cuando un
almacén de electrodomésticos necesita realizar algunas instalaciones eléctricas
y para ello contrata un trabajador que le toma dos o tres semanas.
Esta es una actividad ocasional, puesto que el almacén sólo la realiza cada
cuantos años; no hace parte de su rutina diaria.
En cambio, no se puede considerar ocasional el caso de una empleada de
servicio que va un día cada mes a la casa de su empleador a realizar aseo
general. Es una actividad regular [se hace cada mes], y es una actividad propia
de una casa de familia, por tanto en ningún caso será ocasional.
Tampoco puede ser ocasional o transitorio el empleado que es contratado
para hacer un reemplazo de otro empleado que se ha ido a vacaciones, puesto
que el oficio que el empleado nuevo hará, no es transitorio ni ocasional, es un
oficio constante realizado por la empresa.
Podemos concluir entonces que el hecho de contratar ocasionalmente a un
trabajador para que realice una actividad rutinaria, no se convierte en un
trabajo ocasional o transitorio.
El contrato de trabajo ocasional o transitorio por ser una forma del contrato a
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término fijo se debe hacer por escrito, pues todo lo que quede documentado
servirá como prueba futura ante cualquier eventualidad.
Al igual que en el contrato de trabajo de obra o labor, no es obligatorio el
preaviso para la no renovación del contrato, puesto que se está ante un
trabajo que es accidental, que no es permanente y por consiguiente se
sobreentiende que no será posible continuar con el contrato puesto que de ser
así, dejaría de ser un trabajo ocasional o transitorio y se desfiguraría la
naturaleza misma del contrato.
Es importante anotar que los trabajadores ocasionales gozan de todos los
derechos propios de una relación laboral, puesto que las excepciones
contempladas en los artículos 306 y 251 del Código Sustantivo del Trabajo para
los trabajadores ocasionales, fueron declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional en sentencias C-825 de 2006 y C-823 de 2006, respectivamente.
Contrato de trabajo con profesores de establecimientos
particulares de enseñanza
El Código Sustantivo del Trabajo establece una regulación especial para el
contrato de trabajo realizado con las entidades particulares de enseñanza,
como son colegios, institutos y hasta universidades privadas.
En efecto, el artículo 101 del Código sustantivo del trabajo contempla lo siguiente:
Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los profesores
de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el
año escolar, salvo estipulación por tiempo menor. [El texto tachado fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-483 de
1995].
Como se observa, la norma presume que la duración de este tipo contratos es
de un año escolar, el cual es inferior al año calendario, puesto que las
vacaciones estudiantiles son amplias tanto al finalizar el año como al iniciarlo.
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Sin embargo, la jurisprudencia [Corte Suprema de Justicia, sentencia marzo 15
del 2000], ha considerado que las partes pueden pactar una duración mayor o
menor al año escolar.
Esto significa que si las partes no pactan la duración del contrato, la ley
asumirá que la duración será igual al período escolar o lectivo.
Es importante aclarar que el contrato de trabajo regulado por el artículo 101
del Código Sustantivo del Trabajo es diferente del contrato de trabajo a
término fijo, por tanto no es posible aplicarle las mismas premisas que este,
como es la renovación automática, el preaviso, etc.
Sobre el contrato de trabajo de los docentes de los establecimientos de
enseñanzas particulares, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
«1º.- El art. 101 del C.L. preceptúa que “el contrato de trabajo con los
profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende
celebrado por el año escolar, salvo estipulación”; la disposición señala la
duración del contrato, como lo indica el título asignado al artículo por el
propio legislador, pero debe tenerse en cuenta que la norma transcrita es
supletoria de la voluntad de las partes y que ellas pueden celebrar el
contrato por tiempo mayor o menor y aún por tiempo indefinido; si nada
dicen sobre la duración, el efecto de su silencio no es que la relación se
torne indefinida - como sucede en los contratos de trabajo que celebran
quienes no sean docentes- sino que se entiende celebrado por el año
escolar. Se infiere que si la relación empieza luego de iniciadas las
actividades docentes, el final del contrato, de todas maneras, coincidirá
con el del año escolar.
Se trata de un contrato a término fijo, un término que deben señalar las
partes y que si ellas no lo indican lo fija la ley. No se trata de un contrato
sometido a condición extintiva porque la terminación del año escolar es
un hecho futuro mas no incierto. Tampoco es un contrato por el tiempo
que dure la realización de una obra o labor determinada por que (sic) la
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enseñanza, dada su naturaleza inmaterial, no es una “obra” finiquitable
y si se tiene en cuenta que los establecimientos educativos privados son
empresas, desde el punto de vista económico, y prestan un servicio
público es obvio que tienen vocación de permanencia y que su actividad
no termina con el año escolar». (fls. 17 y 18 cdno 2).
De acuerdo con la sentencia acusada, es irrebatible que el ad quem cobija en
un solo concepto el contrato de trabajo a término fijo, gobernado por el
artículo 46 del CST, subrogado por el artículo 3º de la ley 50 de 1990, con el
contrato de trabajo celebrado con profesores de establecimientos particulares
de enseñanza, regulado por los artículos 101 y 102 ibídem, cuando
evidentemente, al tenor de las normas en comento, no hay lugar a subsumir
un tipo contractual en otro, pues su tratamiento diferenciado en el estatuto
sustantivo laboral devela el claro propósito del legislador de perfilarlos a cada
uno independientemente, razón que se explica desde su nominación
diferente, hasta su ubicación también distinta en el Código Sustantivo del
Trabajo.
Por ende, para la Corte, la forma como el Tribunal terminó asimilando, en un
solo concepto, las modalidades contractuales en reflexión, constituye, como
lo denuncia el acusador, una interpretación equivocada de las normas antes
referidas, que ha de conducir a la prosperidad del ataque.
En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con claridad
importantes diferencias entre el contrato de trabajo de período fijo y el
contrato laboral con profesores de establecimientos particulares de
educación. La primera de ellas radica en el objeto del vínculo, pues mientras
en aquel no existe, según la normatividad que lo regula, especificidad, por lo
que resulta posible que las partes lo acojan para la realización de cualquier
actividad lícita, en éste el objeto es esencial para la estructuración del tipo
contractual, como que las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el
dispensador del servicio personal va a realizar una actividad docente. Así
mismo, cabe destacar, como es propio de la esencia del contrato laboral a
término fijo, que el acuerdo de voluntades de las partes quede plasmado por
escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con profesores de
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establecimientos particulares de educación no se exige formalidad semejante.
También se diferencian los contratos en comento en que mientras en el
laboral a término fijo es menester avisar la terminación del vínculo con 30 días
de antelación, so pena de su prórroga, en el celebrado con profesores de
establecimientos particulares de educación, dicha exigencia no existe.
Por lo tanto, en perspectiva de lo anterior, es claro que el ad quem
interpretó erróneamente los artículos 46 del CST, subrogado por el
artículo 3 de la ley 50 de 1993, y 101 ibídem, lo cual constituye razón
suficiente para que la acusación prospere.
En vista de que el tercer cargo también apunta a cuestionar la decisión
del Tribunal en relación con la naturaleza jurídica del contrato de
trabajo que ligó a las partes, el examen del segundo cargo y su resultado
relevan a la Corte de dilucidar aquel». [Radicación nº. 12919 Acta nº. 08
Santafé de Bogotá, D.C., quince de marzo (15) de dos mil (2000)]. »
Si bien el contrato de trabajo se entiende que durará hasta la finalización del
año escolar, para efecto de las cesantías y las vacaciones se entenderá de un
año calendario, esto por disposición expresa del artículo 102 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Vacaciones y cesantías. 1. Para el efecto de los derechos de
vacaciones y cesantía se entiende que el trabajo del año escolar
equivale a trabajo en un año de calendario.
2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro
del año escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en
cuanto aquéllas excedan de quince (15) días».
Quiere decir esto que aunque se trabajen 10 meses, para efecto del cálculo de
las cesantías y las vacaciones se tomarán los 12 meses.
Las vacaciones serán las mismas vacaciones escolares siempre que estas no
sean inferiores a los 15 días hábiles, pues de lo contrario, el establecimiento
educativo tendrá que otorgarle los días que faltaren para completar los 15 días
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hábiles que por ley debe descansar un trabajador.
En cuanto a la seguridad social, el establecimiento educativo tendrá que
garantizar la afiliación y cotización por todo el año calendario, cotización que
se hará de acuerdo a la ley, es decir que en los meses en que el docente no
esté laborando, se deben hacer los aportes respectivos según el porcentaje
que corresponde a cada uno.
Sobre la seguridad social en este tipo de contratación, el Ministerio de la
Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció mediante concepto
nº. 039 de 2007:
«El artículo 284 de la Ley 100 de 1993, señala que los profesores de
establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se
entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el
empleador efectúe los aportes al Sistema General de Seguridad Social
Integral por la totalidad del período calendario respectivo, que
corresponda al período escolar para el cual se contrate.
El artículo 69 del Decreto 806 de 1998, establece con respecto a la
cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que los
profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo
contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar,
tendrán derecho irrenunciable a que el empleador efectúe los aportes
al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud por la totalidad del semestre o año calendario respectivo, según
sea el caso, aun en el evento en que el período escolar sea inferior, al
semestre o año calendario.
En relación con los aportes en pensiones, debemos tener en cuenta lo
señalado en el artículo 284 de la Ley 100 de 1993 y especialmente lo
estipulado en el artículo 30 del Decreto 692 de 1994, el cual establece
que los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo
contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar,
tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al sistema de
seguridad social integral por la totalidad del período calendario
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respectivo.
En este orden de ideas y aclarado que si bien es cierto existe la
obligación de cotizar en materia de salud y pensiones para los docentes
por todo el período escolar, es decir durante todo el año calendario o
semestre y debido a que no existe norma que reglamente la forma
como deben efectuarse los aportes respectivos, esta oficina considera
frente a su primer interrogante, que las partes (empleador y trabajador)
deben acordar la forma como se hará o descontarán las cotizaciones por
los meses faltantes del año calendario teniendo en cuenta para ello el
porcentaje del aporte que debe asumir cada parte.
El anterior criterio se emite teniendo en cuenta la vinculación que de
maestros se haga indefinidamente a las instituciones, pues si la
vinculación del maestro se efectúa a término fijo (un mes, un trimestre,
diez meses), la cotización en salud y pensiones debe efectuarse acorde
con el tiempo de vinculación laboral.
En cuanto a su segundo interrogante, debe señalarse que si el contrato
se entiende celebrado por el año escolar, las cotizaciones a la seguridad
social deben cubrir todo el año calendario, es decir todos los doce
meses del año. No obstante, si el contrato es celebrado por un término
fijo, las cotizaciones a la seguridad social deben efectuarse respecto de
cada mes que cubra el contrato, tal y como se ha señalado en el párrafo
anterior».
Respecto a los aportes parafiscales, el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo), en el mismo concepto expuso lo siguiente:
«En cuanto a su último interrogante, debe indicarse que lo previsto en
los artículos 284 de la Ley 100 de 1993, 69 del Decreto 806 de 1998 y 30
del Decreto 692 de 1994, se refieren a la posibilidad de efectuar aportes
a la seguridad social respecto de los profesores de establecimientos de
enseñanza en particular, sin que dicha norma ni ninguna otra, haya
establecido la obligatoriedad de pagar aportes al SENA, ICBF y Cajas de
Compensación respecto de los meses del año en los cuales el profesor
no estaría vinculado laboralmente con la institución educativa».
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Resulta claro que por el tiempo que el trabajador no esté laborando no se
deben hacer aportes parafiscales.
Así, si el trabajador labora 10 meses, no se aporta parafiscales por los meses
11 y 12, pero sí seguridad social. Naturalmente que tampoco se paga ningún
salario por los meses 11 y 12.
Contrato de trabajo con los conductores de servicio público
La vinculación de los conductores de servicio público se debe hacer mediante
contrato de trabajo verbal o escrito entre el conductor y la empresa operadora
del servicio de transporte, sin que exista un tratamiento especial respecto a
otro tipo de contratos.
Al respecto dice la ley 15 de 1959, en su artículo 15:
«El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes asalariados del
servicio público, se entenderá celebrados con las empresas respectivas,
pero para efecto de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones,
las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados,
serán solidariamente responsables».
Según la norma transcrita la relación laboral existente entre el conductor y la
empresa de transporte público, es exactamente igual al contrato de trabajo de
que trata el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que no es
necesario hacer precisiones adicionales respecto a este tipo de contrato.
Sobre el contrato de trabajo de los conductores de servicio público, y más
específicamente sobre la seguridad social en este tipo de vinculación, el
Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) se pronunció
mediante concepto 5280 de septiembre de 2005:
«El artículo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los contratos con
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los conductores lo siguiente:
El Contrato de trabajo verbal o escrito de los choferes asalariados del
servicio público se entenderá celebrado con la empresa respectiva, pero
para efectos del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las
empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados,
serán solidariamente responsables».
El artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de transporte
público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus
equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el
servicio, así como su afiliación al sistema general de Seguridad social según lo
prevean las disposiciones vigentes sobre la materia.
En el artículo 36 de la ley en comento, se determina que los conductores de
equipos destinados al Servicio público de transporte serán contratados
directamente por la empresa operadora de transpone, quien para todos los
efectos será solidariamente responsable junto con el propietario del vehículo.
De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa disposición
legal, entre la empresa operadora de transporte y los conductores debe existir
un Contrato de trabajo, situación que nos lleva a concluir que la empresa
operadora de transporte actúa como empleador y por ende, a su cargo
estarán todas las obligaciones que la ley laboral le impone al empleador.
De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artículo 26, que para
efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al
sistema general de seguridad social en salud, las empresas o Cooperativas a
las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán por que tales
trabajadores se encuentren afiliados a una entidad promotora de salud - EPS,
en calidad de cotizantes: cuando detecten el incumplimiento de la obligación
aquí establecida, deberán informare la Superintendencia Nacional de Salud
para lo de su competencia.
Igualmente, debe indicarse que el Artículo 113 del Decreto Ley 2150 de 1995 que
modifica el artículo 281 de la Ley 100 de 1993, señala que conforme la
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reglamentación que expida el Gobierno Nacional, las licencias de construcción y
de transporte público terrestre deberán suspenderse si «(...) 10) se acredita la
afiliación de la respectiva empresa a organismos de seguridad social una vez
inicien labores».
Así las cosas y frente al caso expuesto en la consulta, se concluye que los
conductores de transporte público deben estar afiliados al Sistema General de
Seguridad Social integral (salud y riesgos profesionales) como trabajadores
cotizantes dependientes, no siendo viable por ello aceptar que el conductor
asuma directa y totalmente e pago de los aportes a los sistemas ya
mencionados como trabajador independiente cotizante, cuando es clara la
obligación de establecer una relación de carácter laboral entre la empresa
operadora de transporte y el conductor, sea este o no el propietario del
vehículo.
Ahora bien, aclarado que entre el conductor de un vehículo de transporte
público y la empresa operadora de transporte debe existir una relación de
carácter laboral, debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el
parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, el artículo 52 del Decreto
806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 para salud, toda
persona que reciba ingresos adicionales, bien sea por otra actividad como
dependiente, independiente o pensionado como en el caso objeto de
consulta, está en la obligación de cotizar en salud sobre la totalidad de
ingresos que perciba. Lo anterior quiere decir frente a lo consultado, que el
conductor independientemente de que esté aportando en salud por su
mesada pensional, también deberá efectuar el aporte respecto de los recursos
que perciba en virtud de la relación laboral que se establezca con la
Cooperativa Transportadora de Bogotá Kennedy Ltda., caso en el cual, esta
cooperativa debe como empleador efectuar e respectivo descuento del
aporte y girarlo a la EPS donde este afiliado el conductor pensionado.
En cuanto a los aportes en pensiones de las personas indicadas por usted,
debe señalarse que el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que
modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, indica que la obligación de
cotizar a Sistema General de Pensiones cesa al momento en que el afiliado
reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el
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afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Por tal razón y teniendo
en cuenta que los conductores objeto de consulta ya están pensionados, estos
no se encuentran en la obligación de cotizar en materia de pensiones.
Respecto de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, debe
señalarse que al existir una relación de carácter laboral entre el Cooperativa
Transportadora Bogotá - Kennedy Ltda., y los pensionados conductores, dicha
cooperativa como empleadora y en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 21 del Decreto 1295 de 1994 «“Por el cual se determina la
organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”,
debe asumir el pago de las cotizaciones de estos trabajadores al sistema en
comento y además debe afiliarlos a una Administradora de Riesgos
Profesionales-ARP».
Como se puede observar, no hay nada especial ni diferente a cualquier
contrato de trabajo. Los derechos del trabajador son exactamente iguales.
Contrato de aprendizaje
El contrato de aprendizaje es un contrato especial contemplado por la
legislación laboral, contrato que busca ofrecer a los estudiantes universitarios
o del SENA, la posibilidad de validar sus conocimientos teóricos.
Este contrato es diferente en muchos aspectos al contrato de trabajo, y
muchos de los beneficios aplicables a los trabajadores no es aplicable a los
aprendices.
Dejemos que sea el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
trabajo) quien aborde con mayor autoridad este tema:
« ¿En qué consiste el contrato de aprendizaje?
Respuesta: la Ley 789 de 2002 en su artículo 30, al señalar la
naturaleza del contrato de aprendizaje, estableció que éste es una
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forma especial dentro del derecho laboral mediante la cual una
persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad
autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione
los medios para adquirir formación profesional metódica y completa
requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique
desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial
o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la
empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2)
años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en
ningún caso constituye salario.
Esta ley fue reglamentada mediante el Decreto 933 del mismo año en
la cual se señalaron algunos aspectos específicos del Contrato de
Aprendizaje.
¿Cuáles son elementos particulares y especiales del contrato de
aprendizaje?
Los elementos del contrato de aprendizaje, según la Ley 789 de 2002,
son:
«a) La finalidad es la de facilitar la formación de las ocupaciones en las
que se refiere el presente artículo;
b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades
propias del aprendizaje;
c) La formación se recibe a título estrictamente personal;
d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el
proceso de aprendizaje.
Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la
empresa un apoyo de sostenimiento mensual que será como mínimo en
la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) Salario mínimo mensual
vigente, durante la fase práctica será equivalente al setenta y cinco por
ciento (75%) de un salario mínimo mensual legal vigente. El apoyo de
sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de
desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual
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será equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal
vigente.
En ningún caso el apoyo de sostenimiento mensual podrá ser regulado a
través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en
una negociación colectiva.
Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento
mensual no podrá ser inferior al equivalente a un salario mínimo legal
vigente.
Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al sistema de riesgos
profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud,
durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el
Sistema de Seguridad social en salud, conforme al régimen de
Trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa
patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el
Gobierno Nacional».
¿Qué otras modalidades de contrato de aprendizaje pueden existir?
Otras modalidades de contrato de aprendizaje contempladas en el
artículo 31 de la Ley 789 de 2002 son las siguientes:
«a) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos
que las empresas establezcan directamente o con instituciones de
educación aprobadas por el Estado, de conformidad con las Leyes 30 de
1992 y 115 de 1994 o normas que la adicionen, modifiquen o
sustituyan, que establezcan dentro de su programa curricular este tipo
de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos. En estos casos no
habrá lugar a brindar formación académica, circunscribiéndose la
relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica
empresarial. El número de prácticas con estudiantes universitarios debe
tratarse de personal adicional comprobable con respecto al número de
empleados registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de
Compensación;
b) La realizada en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando
los dos últimos grados de educación lectiva secundaria en instituciones
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aprobadas por el Estado;
c) El aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA, de acuerdo con el artículo 5° del
Decreto 2838 de 1960;
d) El aprendiz de capacitación de nivel semicalificado. Se entiende como
nivel de capacitación semicalificado, la capacitación teórica y práctica
que se oriente a formar para desempeños en los cuales predominan
procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones
específicas (Por ejemplo. Auxiliares de mecánica, auxiliares de cocina,
auxiliares de electricista, plomería, etc.). Para acceder a este nivel de
capacitación, las exigencias de educación formal y experiencia son
mínimas. Este nivel de capacitación es específicamente relevante para
jóvenes de los estratos más pobres de la población que carecen de, o
tienen bajos niveles de educación formal y experiencia
e) Directamente en las empresas, autorizados por el SENA y cumpliendo
con los requisitos según el Acuerdo 16 de 2004».
Por su parte, el artículo 6° del Decreto 933 de 2003 señala las siguientes
Modalidades de contrato de aprendizaje:
«a) La formación teórica y práctica de aprendices en oficios
semicalificados en los que predominen procedimientos claramente
definidos a partir de instrucciones específicas cuando las exigencias de
educación formal y experiencia sean mínimas y se orienten a los jóvenes
de los estratos más pobres de la población que carecen o tienen bajos
niveles de educación formal y experiencia;
b) La formación que verse sobre ocupaciones semicalificadas que no
requieran título o calificadas que requieran título de formación técnica
no formal, técnicos profesionales o tecnológicos, de instituciones de
educación reconocidas por el Estado y trabajadores aprendices del
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA;
c) La formación del aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados
por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de acuerdo con el
artículo 5° del Decreto 2838 de 1960;
d) La formación en instituciones educativas debidamente reconocidas
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por el Estado y frente a las cuales tienen prelación los alumnos
matriculados en los cursos dictados por el Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA. La formación directa del aprendiz por la empresa
autorizada por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. La formación
en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando los dos (2)
últimos grados de educación lectiva secundaria en instituciones
aprobadas por el Estado;
e) Las prácticas de estudiantes universitarios que cumplan con
actividades de 24 horas semanales en la empresa y, al mismo tiempo,
estén cumpliendo con el desarrollo del pénsum de su carrera
profesional o que cursen el semestre de práctica, siempre que la
actividad del aprendiz guarde relación con su formación académica;
f) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que
las empresas establezcan directamente o con instituciones de
educación aprobadas por el Estado de acuerdo con las Leyes 30 de 1992
y 115 de 1994 y demás disposiciones que las adicionen, modifiquen o
sustituyan que establezcan dentro de su programa curricular este tipo
de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos sin que, en estos
casos, haya lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación
al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial,
siempre que se trate de personas adicionales respecto al número de
trabajadores registrados en el último mes del año anterior en las Cajas
de Compensación Familiar;
g) Las demás que hayan sido o sean objeto de reglamentación por el
Consejo Directivo del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de
acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994».
¿Quiénes están obligados a contratar aprendices?
Las empresas obligadas a contratar aprendices están reglamentadas en el
artículo 32 de la Ley 789 de 2002, el cual señala que:
«(…) las empresas privadas, desarrolladas por Personas naturales o
jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente
de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a
ISBN 978-958-44-9372-9
quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los
oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional
metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía
mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán
obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las
demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de
aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.
El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá
tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de
aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa,
siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices.
Las empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán
voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA».
Monetización del contrato de aprendizaje
Para los empleadores que no quieran contratar aprendices existe la posibilidad
de monetizar esa cuota de aprendizaje que le corresponde.
La contratación de aprendices es una obligación legal, luego, quien lo hace lo
hace en función de una exigencia legal más no necesariamente por
requerimientos operativos de su empresa, puesto que en algunos casos
operativamente no es viable esta opción, así que la ley ofrece la posibilidad de
pagar una cuota en dinero en lugar de contratar aprendices.
Esta opción está reglamentada por el decreto 933 de abril 14 de 2003, que en
su parte pertinente dice:
«Artículo 12. Monetización de la cuota de aprendizaje. Cuando el
Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, determine la cuota de
aprendices que le corresponde a la empresa patrocinadora, esta podrá
optar por la monetización total o parcial, para lo cual deberá informar
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su decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del
domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del término de
ejecutoria del acto administrativo respectivo: de lo contrario, deberá
hacer efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la
regulación prevista para el efecto.
En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de
aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá
informar tal decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje,
SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del
mes siguiente a la monetización de la cuota. Cuando el empleador, en
cumplimiento del parágrafo transitorio del artículo 11 del presente
decreto, opte por monetizar la cuota mínima de aprendices, total o
parcialmente, deberá efectuar el primer pago, a más tardar dentro de
los dos (2) meses siguientes a la vigencia del presente decreto.
Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota el
patrocinador se encuentra interesado en contratar aprendices, ya sea
total o parcialmente conforme a la regulación de la cuota, estará
obligado a informar por escrito a la Regional del Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, con un (1) mes
de antelación a la contratación de los mismos.
Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el
patrocinador decide monetizar la cuota mínima determinada, deberá
informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con
un (1) mes de antelación a la terminación de la relación de aprendizaje.
En el evento de que el patrocinador opte por la monetización parcial,
deberá proceder en forma inmediata a la contratación de la cuota de
aprendizaje que no es objeto de monetización.
Parágrafo. En ningún caso el cambio de decisión por parte del
patrocinador conllevará el no pago de la cuota de monetización o
interrupción en la contratación de aprendices frente al cumplimiento de
las obligaciones.
Artículo 13. Pago de la monetización de la cuota de aprendizaje. La
cancelación del valor mensual por concepto de monetización de la
cuota de aprendizaje deberá realizarse dentro de los primeros cinco (5)
días de cada mes a través de los mecanismos de recaudo establecidos
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por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
De los recursos recaudados por concepto de la monetización de la cuota
de aprendizaje, el ochenta por ciento (80%) deberá ser consignado en la
cuenta especial del Fondo Emprender (FE) y el veinte por ciento (20%)
en la cuenta de Apoyos de Sostenimiento del Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA. Los intereses moratorios y las multas impuestas por
el incumplimiento de la cuota de aprendizaje deberán girarse en la
misma proporción a las cuentas mencionadas.
Artículo 14. Incumplimiento de la cuota de aprendizaje o monetización.
El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, impondrá multas mensuales
hasta por un salario mínimo mensual legal vigente, conforme a lo
establecido en el artículo 13, numeral 13 de la Ley 119 de 1994, cuando
el empleador incumpla con la vinculación o monetización de la cuota
mínima de aprendices de conformidad con lo previsto en el presente
decreto.
El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término
señalado en el artículo 13 del presente decreto, cuando el patrocinador
haya optado por la monetización total o parcial de la cuota de
aprendices, dará lugar al pago de intereses moratorios diarios,
conforme la tasa máxima prevista por la Superintendencia Bancaria, los
cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago
correspondiente.
Parágrafo. La cancelación de la multa no exime al patrocinador del pago
del valor equivalente a la monetización por cada una de las cuotas
dejadas de cumplir».
Son muchas las empresas que se deciden por esta opción, ya que les da más
resultados pagar que contratar un aprendiz, debido a que en ciertas
situaciones, no da un buen rendimiento a la empresa, puesto que se trata de
alguien que está aprendiendo, y hay empresas que manejan procesos en los
que no se pueden hacer experimentos para aprender.
Contrato de trabajo a domicilio
El contrato de trabajo a domicilio es un tipo de contrato muy especial
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contemplado por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual permite que una
empresa pueda contratar a una persona para que desde su casa y con el apoyo
de su familia si es necesario, realice las labores encomendadas.
Este contrato está regulado por los artículos 89 a 93 del Código Sustantivo del
Trabajo.
En este tipo de contrato la empresa debe suministrar al trabajador las materias
primas y demás elementos necesarios para que el trabajador pueda desarrollar
su trabajo.
Y en efecto dice el artículo 6 del decreto 210 de 1953:
«Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor de lo dispuesto en el
artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo y para efectos del presente
decreto cuando aparezca plenamente establecido que el trabajador o
trabajadores a domicilio reciben del patrono materias primas o elementos
destinados a ser manufacturados y expendidos por cuenta de esta
último».
Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente
especificados y valorados, datos que deberán consignarse en una libreta o
documento.
En el contrato se debe especificar la forma y el monto del salario, teniendo en
cuenta que en este tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por
unidad de obra o destajo, y según la Corte Suprema de Justicia, a este tipo de
trabajadores los cobija también el salario mínimo.
El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo cobija al trabajador con
todos los beneficios que lo son propios a la relación laboral, como prestaciones
sociales y seguridad social, al igual que los aportes parafiscales.
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Trabajadores de confianza, dirección o manejo
Una de las figuras más polémicas en una empresa, es la figura del empleado de
confianza, dirección o manejo, puesto que esta figura conlleva un tratamiento
especial con respecto a los demás trabajadores.
Se entiende como trabajador de dirección, confianza o manejo, aquel
trabajador que por su cargo y por las funciones que desempeña tiene una gran
responsabilidad dentro de la estructura administrativa de la empresa, en
cuanto poseen mando y jerarquía frente a los demás empleados, debiendo
estos obedecerle, actuando en este caso como si fuera el empleador respecto
a la facultad de subordinación frente a los empleados.
Este tipo de trabajadores, como ya se hizo mención, tienen un tratamiento
ligeramente diferente al común de los trabajadores.
En primer lugar, a estos trabajadores no les aplica la jornada máxima legal [1],
por tanto, de ser necesario, tendrán que trabajar más horas que los demás
trabajadores, puesto que la ley no contempló un límite para estos
trabajadores. Es así como un trabajador normal no debe trabajar más de 10
horas al día, en tanto que el trabajador de confianza o dirección deberá
trabajar 15 o18 horas de ser necesario según las exigencias de su cargo.
Si bien a estos trabajadores no les aplica el límite de la jornada máxima, en
caso de trabajar más de la jornada laboral ordinaria, deberá pagársele el
respectivo recargo extra, nocturno o festivo, puesto que la ley exceptúa a los
trabajadores de confianza del límite de la jornada máxima, mas no de la
remuneración por el trabajo suplementario, nocturno o extra. En efecto, el
artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo exceptúa al trabajador de
dirección y confianza de lo contemplado por el capítulo II del título IV del
Código Sustantivo del Trabajo, y la remuneración por trabajo suplementario y
nocturno, está contemplada en el capítulo III del título IV, por lo tanto la
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excepción contemplada en el capítulo II no cobija a lo contemplado por el
capítulo III del título IV del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que en opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo), los trabajadores de dirección y confianza no tienen
derecho a que se le paguen horas extras y recargos nocturnos, opinión que no
compartimos por lo explicado anteriormente.
Dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo):
«Concepto 159402 10-06-2008
Ministerio de Protección
(…)
Damos respuesta a su solicitud de la referencia sobre el concepto de
trabajadores de confianza y manejo para la excepción de las horas
extras, en los siguientes términos:
A falta de disposición que defina que son trabajadores de dirección,
confianza y manejo, transcribimos la Sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, Casación Laboral, de abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239, que
consagra: “Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido
tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes,
administradores y los demás que el artículo 32 indica constituye
ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones
de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se
distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la
empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función
simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al
desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado
poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre
las secciones que dirigen y la organización central”.
Teniendo como soporte jurídico el fallo trascrito, considera está oficina
que en términos generales, el trabajador de dirección y confianza es
aquel que dentro de la organización de la empresa se encuentra
ubicado en un nivel de especial responsabilidad o mando y que, por su
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jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en el marco de las relaciones
empresa- trabajadores, se encuentran más directamente encaminados
al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.
La calificación de esta categoría de trabajadores corresponde, en
principio, al empleador y es aceptada por el trabajador desde la
celebración del contrato de trabajo, o posteriormente, cuando se
notifica al trabajador el nuevo cargo u oficio a desempeñar, y éste
expresa su aceptación. Sin embargo, y esto es muy importante tenerlo
en cuenta porque la jurisprudencia ha insistido en este punto, la
verdadera naturaleza de un cargo de los llamados de dirección y
confianza, obedece más a las especiales funciones del mismo y a lo que
la realidad de su actividad diaria permita demostrar, que a la
denominación dada por el empleador.
Respecto a los trabajadores de dirección confianza y manejo, el artículo
162 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “1. Quedan excluidos de
la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes
trabajadores:
a) Los que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de manejo.
b) (…)”
c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de
simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo…”
En virtud a lo anterior, los empleados de dirección, confianza y manejo
por estar exceptuados de laborar la jornada máxima legal, podrán
trabajar jornadas superiores o inferiores a la misma, sin que haya Jugar
al pago o reconocimiento de compensatorios o de horas extras, pero la
norma no los excluyo del pago del trabajo dominical y festivos, los
cuales se encuentran regulados en las siguientes disposiciones:
El trabajo dominical y festivo debe reconocerse conforme a lo dispuesto
en el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 172, subrogado por
el artículo 25 de la Ley 50 de 1990, y 177, modificado por el artículo 1º
de la Ley 51 de 1983, dispone que los empleadores están obligados a
dar descanso dominical remunerado y descanso remunerado en los días
de fiesta de carácter civil o religioso.
Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 174 del citado código dispone
que: “En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en
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los días que es legalmente obligatorio y remunerado”.
Por su parte, en el artículo 179 del CTS., modificado por el artículo 26 de
la Ley 789 de 2002, se encuentra establecido que el trabajo en
domingos y festivos se remunerará: “con un recargo del setenta y cinco
por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas
trabajadas”.
A su vez, en el parágrafo 2º de esta misma norma se define que el
trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos
domingos durante el mes calendario, y es habitual cuando este labora
tres (3) o más domingos durante el mes calendario.
Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es
ocasional, el artículo 180 del CST., subrogado por el artículo 30 de la Ley
50 de 1990, dispone que el trabajador tiene derecho “a un descanso
compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su
elección, en la forma prevista en el artículo anterior”.
Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el
artículo 181 del CTS., subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990,
establece que el trabajador tiene derecho: “a un descanso
compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero
prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Con respaldo en las normas citadas, esta oficina es del siguiente criterio
respecto de la remuneración de los días dominicales y festivos que se
laboran:
Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y
dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical
(Art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que
corresponde al valor de un día ordinario de su salario con un recargo de
setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75, en proporción a las horas
laboradas. Tiene derecho, además, a un día de descanso compensatorio
remunerado (Art. 181 del CST.).
Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador
tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Art. 174 num.
2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al
valor de un día ordinario de salario con un recargo del setenta y cinco
por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas
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laboradas; o puede optar por un descanso compensatorio remunerado
(Art. 180 del CST.), que no excluye el derecho a recibir la remuneración
por el descanso dominical (Art. 174, num.2 del CTS.).
En conclusión, los trabajadores de confianza y manejo puede trabajar
jornadas superiores o inferiores a la máxima legal, sin que tengan
derecho al pago o reconocimiento de horas extras, pero si laboran en
días de descanso como los domingos y festivos tienen derecho a recibir
la remuneración de este trabajo con los recargos antes enunciados en
los artículos 179 y 180 del CST.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
Nelly Patricia Ramos Hernández
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo».
En segundo lugar, los trabajadores de dirección y confianza actúan como
representantes del patrono o empleador 11 , y en tales condiciones, las
actuaciones de los estos trabajadores frente a los demás empleados, obligan al
empleador o patrono, tal como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo12.
Los trabajadores de dirección y confianza pueden pertenecer a un sindicato
11[11] Representantes del patrono. Son representantes del patrono, y como tales lo obligan
frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el
reglamento de trabajo, las siguientes personas:
a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes,
administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan
actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono.
b) Los intermediarios.
[12] Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades.
1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes
trabajadores:
a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo; (…). 12
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pero no pueden formar parte de las juntas directivas de los sindicatos.
El artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo establecía que los
trabajadores de dirección y confianza no tenían fuero sindical, pero fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-593 de
199313.
La calidad de trabajador de dirección y confianza debe ser expresamente
contemplada en el respectivo contrato de trabajo, pero si así no se hiciese, lo
que prima no es lo establecido en el contrato, sino la naturaleza de las
funciones que se cumplen; lo que significa que la condición de ser empleado
de dirección y confianza no necesariamente está dado por el contrato en sí,
sino por las funciones asignadas y desempeñadas por el empleado, puesto que
así no figure en el contrato, ha sido la voluntad del empleador el asignarle ese
tipo de funciones; fue su voluntad que el empleado le representara frente a los
demás trabajadores y en consecuencia, la realidad será distinta a lo convenido
en el contrato, y de presentarse esta situación, lo que debe primar es la
realidad de los hechos.
13
[13] Los trabajadores que ocupan puestos de dirección, confianza o manejo, también pueden,
según la legislación colombiana, ingresar a los sindicatos; y mal haría la Corte en pretender
desconocerles un derecho que la ley les otorga, aduciendo para justificar tal exabrupto, una
interpretación de un Convenio que, en su texto vigente, expresamente niega toda autorización a
la desmejora del estatuto y derechos de tales trabajadores. Los representantes del patrono no
están incluidos entre los trabajadores sindicalizados que pueden representar válidamente al
sindicato. De esta manera, no se discrimina a los empleados directivos, que tienen su derecho de
asociación sindical y se benefician de los logros de su organización y, a la vez, se protege al
sindicato de la injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la
representación del sindicato.
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Contrato de trabajo a término fijo debe ser escrito pero se puede
probar mediante otro documento que no sea el contrato mismo
Dice el artículo 46 del código sustantivo del trabajo que el contrato de trabajo
a término fijo debe constar siempre por escrito, lo que hace suponer que la
única forma de probar la existencia de un contrato a término fijo es allegando
original o copia del documento físico contentivo del contrato, lo cual según la
sala laboral de la Corte suprema de justicia no es correcto.
En opinión de la corte, la duración definida del contrato de trabajo se puede
probar por otros medios, de modo que no es indispensable allegar copia del
contrato, puesto que el artículo 54 del código sustantivo del trabajo dice que
“La existencia y condiciones del contrato pueden acreditarse por los medios
probatorios ordinarios.”
En sentencia 36035 del 5 de abril de 2011, con ponencia del magistrado Luis
Gabriel Miranda Buelvas, la sala laboral de la corte suprema de justicia
manifestó:
“En ese orden importa a la Corte revisar su posición frente a los efectos
que venía sosteniendo se derivaban del artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo en cuanto a la prueba del contrato de trabajo a
término fijo, pues, como es sabido, se afirmaba mayoritariamente que
la duración definida de la relación contractual no podía ser demostrada
en el proceso más que con el escrito contentivo del convenio en tal
sentido, muy a pesar de que el posterior artículo 54 del mismo estatuto
sustantivo, de manera inequívoca preceptúa que la existencia y
condiciones del contrato de trabajo pueden acreditarse por los medios
probatorios ordinarios.
Es cierto que para el contrato de trabajo a término fijo exige la ley,
como una de las excepciones que resulta a la regla universal de
permanencia del contrato de trabajo en virtud de los principios de
estabilidad y continuidad que lo informan, que dicha estipulación
conste por escrito, esto es, que sea instrumentada o, en otros
términos, vertida documentalmente.
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Tal exigencia, entiende la Corte, no desdice en modo alguno del
carácter consensual que nutre y define la relación contractual laboral,
inclusive la limitada en el tiempo por empleador y trabajador, pues,
simplemente, tal formalidad para esta segunda se constituye en un
mecanismo o instrumento de precisión de uno de los aspectos más
trascendentes del acto jurídico como lo es su término de duración,
habida cuenta de que de tal estipulación se derivan unas consecuencias
particulares y propias previstas por el mismo legislador.
Pero la formalidad de la constancia exigida por la ley, esto es, del
carácter temporal del contrato de trabajo, no puede confundirse con la
prueba de la existencia de la misma, por cuanto para tal efecto
expresamente el legislador ha establecido una libertad probatoria que
se acompasa plenamente con el estándar probatorio que permite al
juez laboral adquirir certeza sobre la ocurrencia de los hechos del
proceso precedido de su libre convencimiento, en conformidad con el
artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De modo que, si demandante y demandado están de acuerdo con la
naturaleza temporal del contrato de trabajo -- como aquí ocurrió según
se dijo en los antecedentes --, el juez laboral no puede echar de menos
la prueba de la existencia de esa formalidad contractual, dado que, se
repite, una es la exigencia formal del carácter temporal del contrato de
trabajo, sin la cual no puede producir los efectos derivados de tal; y
otra muy distinta, la prueba de su existencia.
Ahora bien, para rematar, debe recordarse que es indiscutible que los
hechos materia de prueba en el proceso laboral, como en la mayoría de
los procedimientos judiciales, son única y exclusivamente aquellos
objeto de controversia en el proceso, es decir, aquellos que siendo
afirmados por el demandante no fueron cuestionados o controvertidos
por el demandado al contestar la demanda. Salvo, cuando quiera que
para probar tal hecho la ley exija una determinada solemnidad ad
sustantiam actus, pues, en tal caso, el juez no puede admitir su prueba
por otro medio, dado que tal hecho no puede ser válidamente admitido
o confesado.
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No es este último caso, entiende ahora la Corte, el que corresponde a
la prueba de la temporalidad del contrato de trabajo, habida
consideración de que la escrituración exigida por la ley bien puede
probarse por otros medios de convicción distintos al documento en el
que originalmente reposa o reposó la estipulación, empezando por la
expresa aceptación de empleador y trabajador, lo cual constituye un
eximente de su prueba; o por otros medios, como las certificaciones de
trabajo y prestación de servicios en tal condición expedidas por el
empleador, como aquí ocurrió.”
Como se puede observar, se da un cambio de criterio de la Corte en donde
decide aceptar otros mecanismos de prueba para determinar la existencia de
un contrato a término fijo.
Por supuesto que para el empleador es mejor que pueda disponer del
documento físico en donde consten los extremos temporales del contrato,
debido a que no siempre podrá disponer de los otros medios de prueba que
pueden ser aceptados en el proceso.
Contratistas independientes
Como empleador no solo pueden actuar las empresas sino los contratistas de
éstas que desarrollan actividades dentro o relacionadas con la empresa.
Un ejemplo puede ser cuando un contratista contrata con una empresa la
construcción de una bodega, y en ejecución de ese contrato el contratista debe
contratar empleados.
Los contratistas independientes que contraten una obra o labor con una
empresa, y a la vez contraten empleados para desarrollar el objeto contratado,
son verdaderos empleadores y por tanto debe asumir todas las
responsabilidades laborales propias de un empleador, siempre y cuando se
cumplan los requisitos establecidos por el artículo 34 del Código Sustantivo del
Trabajo:
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«Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por
tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las
personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias
obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio
determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus
propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el
beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de
labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio,
será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los
salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho
los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario
estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra
él lo pagado a esos trabajadores.
2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será
solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso
anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de subcontratistas».
Uno de los requisitos esenciales es quizás el hecho que el contratista debe
ejecutar sus labores con sus propios medios sin utilizar los de la empresa
contratante. Quiere decir esto que si el contratista hace uso de medios de
producción, herramientas, o recursos del contratante, no se podrá considerar
como un empleador, sino que se convertirá en un simple intermediario según
como lo establece el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Simple intermediario. 1. Son simples intermediarios las personas que
contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por
cuenta exclusiva de un patrono.
2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan
como empresarios independientes, las personas que agrupan o
coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución
de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias,
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herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de este
en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.
3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario
debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del patrono. Si no lo
hiciere así, responde solidariamente con el patrono de las obligaciones
respectivas».
Aquí se tiene que la empresa contratante es responsable solidaria de las
obligaciones laborales adquiridas con los trabajadores contratados por el
trabajador independiente en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo
del Trabajo, siempre y cuando la labor contratada sea propia de las actividades
normalmente desarrolladas por la empresa. Si la obra o labor contratada es
extraña o ajena al objeto social de la empresa, no existirá tal solidaridad.
Por vía contractual una empresa no se puede exonerar de la
responsabilidad solidaria frente a los empleados de sus
contratistas
El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece una solidaridad de la
empresa para con los empleados vinculados por el contratista de la empresa, y
tal solidaridad no puede ser evitada vía cláusulas contractuales.
Se encuentra con regularidad que algunas empresas firman contrato de
servicios con un contratista independiente, y en el incluyen cláusulas que
buscan exonerar a la empresa contratante de las posibles consecuencias
derivadas de un incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del
contratista independiente.
Sobre esta posibilidad, la Sala Laboral de la Corte Suprema ha sido muy clara
en afirmar que no es procedente:
«Así las cosas, la circunstancia de que en el contrato civil o comercial se
establezca que el beneficiario de la labor u obra “no asume ninguna
responsabilidad por los daños o perjuicios que se ocasionen, debido al
incumplimiento por parte del Contratista de las normas de seguridad
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necesarias en este tipo de trabajos, por lo cual las indemnizaciones y
costos que se produzcan por accidente de trabajo son por cuenta del
Contratista”, no tiene la suficiente vocación de desconocer la protección
de que gozan los trabajadores, pues para éstos debe ser indiferente lo
pactado entre las partes porque, se repite, la solidaridad emana de la
misma ley, por lo que el garante no puede desconocer normas de orden
público y de imperativo cumplimiento, sólo por el hecho de que el otro
pactante, que desde luego no es el trabajador, incumplió con las
obligaciones a las que se comprometió, en la medida en que para
buscar la efectividad de lo acordado existen mecanismos que la ley
ofrece, y que no es precisamente soslayar la solidaridad en el pago de
las acreencias de índole laboral». [Sentencia del 17 de agosto de 2011,
radicación 35938].
Es evidente que cláusulas de este tipo son ineficaces puesto que contradicen
de una forma muy clara normas superiores que incluso tienen la categoría de
orden público como la misma Corte lo ha manifestado.
Responsabilidad de la empresa frente a las obligaciones laborales
incumplidas por los subcontratistas de su contratista
En Colombia es muy común que una empresa recurra a un contratista
independiente para ejecutar determinadas labores o actividades, y ese
contratista independiente a su vez subcontrata con un tercero quien termina
vinculando trabajadores para desarrollar tales actividades.
Aquí hay una larga intermediación que parece diluir las responsabilidades ante
un incumplimiento de las obligaciones laborales del subcontratista, quien es el
único que ha vinculado trabajadores para ejecutar las tareas encomendadas.
El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece una responsabilidad
solidaria de la empresa con las obligaciones laborales incumplidas por el
contratista independiente, siempre que la actividades contratadas sean
propias del objeto social de la empresa, por lo que se podría decir que la
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empresa ya no sería responsable solidaria cuando el que ha incumplido la
obligaciones es el subcontratista [contratista del contratista independiente],
no obstante, la ley prevé esta situación y ha dejado claro el asunto de las
responsabilidades. Dice el artículo referido:
«Contratistas independientes. 1o) Son contratistas independientes y,
por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios,
las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o
varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por
un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos
con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate
de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio,
será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los
salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho
los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario
estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra
él lo pagado a esos trabajadores.
2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será
solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso
anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de subcontratistas».
El numeral 2º del artículo transcrito es claro en señalar que la responsabilidad
solidaria de que trata el numeral 1º llega incluso hasta las obligaciones
incumplidas por el subcontratista, aun si el contratista independiente no está
autorizado a subcontratar, lo que impide que la empresa se excuse en que no
conocía o no había autorizado la subcontratación para evadir su
responsabilidad solidaria por el incumplimiento de obligaciones laborales.
Esta realidad supone que la empresa debe constantemente verificar que su
contratista independiente esté cumpliendo con la ley y con lo pactado en el
contrato respectivo.
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La solidaridad laboral opera incluso cuando se subcontrata sin
autorización
La empresa o el empleador que recurre a un contratista independiente para
que desarrolle alguna actividad propia de su objeto social es solidariamente
responsable por las obligaciones laborales del contratista, y ello se extiende
incluso a los subcontratistas aun cuando el contratante hubiera prohibido al
contratista subcontratar.
Es el caso, por ejemplo, de la empresa que recurre a un contratista
independiente para que se encargue de realizar el proceso final de fabricación
de un producto y las partes acuerdan que el contratista no puede subcontratar
con terceros el desarrollo de las actividades propias del contrato, pero aun así
el contratista subcontrata una parte de esas actividades. En ese caso, la
solidaridad del empleador o contratante inicial llega hasta las obligaciones
laborales asumidas por el subcontratista sin importar que ese último contrato
se haya firmado sin autorización del contratante inicial, o peor aún,
contrariando directamente su voluntad. El contratante inicial no puede
argumentar tal violación contractual para evadir esa solidaridad laboral creada
por ministerio de la ley, más exactamente por el numeral 2 del artículo 34 del
código sustantivo del trabajo:
“El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será
solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso
anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén
autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.”
Frente a este tema se pronunció la sala laboral de la Corte suprema de justicia
en sentencia 17573 del 12 de junio de 2002 con ponencia del magistrado
Germán Valdés, Sánchez:
“El cargo tampoco podía prosperar, porque jurídicamente la norma
impone la solidaridad a los subcontratistas sin limitación alguna. Toda
la cadena de subcontratos es, en la práctica mercantil o de negocios,
una delegación del servicio o de la ejecución de la obra; y como es el
trabajador quien realiza el trabajo, ni siquiera cuando se prohíbe
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subcontratar la ley permite que desaparezca la garantía que para el
subordinado ofrece la institución de las obligaciones solidarias.”
En esta misma sentencia la corte precisa cuándo se configura la solidaridad
que nos ocupa y hace referencia a la tercera situación que contempla el
artículo 34 del código sustantivo del trabajo:
“La de los subcontratistas independientes, sin importar el número o, en
otros términos, sin que importe cuan extensa sea la cadena de
contratos civiles de obra o de prestación de servicios. La solidaridad
legal laboral del beneficiario de la obra o del servicio con los
subcontratistas dependerá de si existe o no afinidad entre la obra o
servicio contratado y la actividad empresarial o mercantil del
contratante inicial.”
Para finalizar, se aprovecha la oportunidad para recalcar la importancia que
tiene para quien recurre a un contratista independiente, el verificar que el
contratista independiente afilie a seguridad social a sus trabajadores, pues la
sentencia aborda el caso de un contratista que no afilió a un trabajador que
luego sufrió un accidente laboral, y luego tanto contratante como contratista
debieron indemnizar al trabajador y además otorgar una pensión por invalidez.
Contrato de trabajo en trabajadores del servicio doméstico
Se entiende como servicio doméstico el desarrollo de actividades propias del
hogar como son aseo, limpieza, preparación de alimentos, lavado y planchado
de ropa, atención de niños y cualquier otra actividad relacionada con el hogar
del empleador.
Sólo las personas naturales pueden prestar este tipo de servicios, y se entiende
que sólo se puede prestar a personas naturales, puesto que el servicio está
directamente relacionado con el hogar, la casa de habitación, y sólo las
personas naturales pueden tener hogar y casa de habitación.
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Un contrato de trabajo con trabajadores del servicio doméstico tiene las
mismas características y conllevan las mismas obligaciones y derechos que
cualquier otro contrato de trabajo.
El contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico puede ser
verbal o escrito, a término fijo o a término indefinido. Es importante recordar
que cuando en el contrato expresamente no se manifiesta que se trata de un
contrato a término fijo, se entenderá indefinido.
El Código Sustantivo del Trabajo no regula expresamente la jornada de trabajo
de los trabajadores del servicio doméstico, pero la Corte Constitucional en
Sentencia C-372 de junio 21 de 1998, afirmó que la jornada no puede exceder
de 10 horas diarias. Igualmente que tiene derecho a descansos dominicales y
festivos, lo que permite concluir que en términos generales, para los
trabajadores del servicio doméstico les aplica la norma general sobre la
jornada de trabajo.
Salario en el servicio doméstico
El salario de un trabajador del servicio doméstico no puede ser inferior al
mínimo legal vigente. Puede ser pagado en dinero, o una parte en dinero y
otra en especie. En el caso en que se pague en especie, esta no puede ser
superior al 30% del total del salario.
A los trabajadores del servicio doméstico se les aplican los mismos
procedimientos y principios aplicables a todo trabajador; en consecuencia,
tiene derecho a descansos remunerados, a recargos nocturnos, dominicales y
festivos.
Auxilio de transporte en el servicio doméstico
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Igual que en los demás trabajadores que devenguen hasta dos salarios
mínimos, los trabajadores del servicio doméstico tienen derecho al pago del
auxilio de transporte, siempre y cuando no vivan en la casa de habitación del
empleador, que es su lugar de trabajo.
Prestaciones sociales en el servicio doméstico
El trabajador del servicio doméstico tiene derecho a vacaciones, dotación,
licencia de maternidad, cesantías e intereses sobre cesantías, lo mismo que a
la seguridad social.
El trabajador del servicio doméstico no tiene derecho a la prima de servicios,
puesto que la prima de servicios tiene como filosofía el participar al trabajador
de las utilidades de la empresa, y teniendo en cuenta que el hogar, la familia,
no es una unidad empresarial, no se puede hablar de utilidades.
Respecto a las cesantías, estas se calculan sobre el total del salario, incluido el
salario es especie. Esto en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional
C-130 de Mayo de 2007, que declaró inexequible el artículo 252 del Código
Sustantivo del Trabajo, el cual contemplaba que para el caso del servicio
doméstico las cesantías se calculaban sin incorporar el salario en especie, por
lo que a partir de esa fecha, las cesantías a los trabajadores del servicio
doméstico se le deben pagar sobre el 100% del salario, es decir, incluido el
salario pagado en especie.
Aportes parafiscales en el servicio doméstico
Sobre los aportes parafiscales la ley señala que toda empresa o unidad
productiva que tenga más de un trabajador contratado, debe hacer un aporte
equivalente al 9% de su nómina por concepto de los llamados aportes
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parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para el
subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de
Aprendizaje (SENA). Pero como se mencionó con anterioridad, la familia no es
una empresa o unidad productiva, de modo que el empleador no está en la
obligación de realizar aportes parafiscales por los trabajadores del servicio
Doméstico que tenga a su cargo.
Sin embargo, mediante decreto 0721 de abril 15 de 2013 el gobierno nacional
dispuso que los trabajadores del servicio doméstico deben afiliarse a las Cajas
de compensación familiar, como a continuación se expone.
Trabajadores del servicio doméstico se deben afiliar a cajas
de compensación familiar
El gobierno nacional expidió el decreto 0721 del 15 de abril de 2013 en el que
obliga a que los trabajadores del servicio doméstico sean afiliados a una caja
de compensación familiar.
«Artículo 1. Afiliación de empleadores de servicio doméstico. Las
personas naturales que ostenten la condición de empleadores de
trabajadores del servicio doméstico, deberán afiliarse a una Caja de
Compensación Familiar, de acuerdo con el procedimiento consagrado
en el artículo 57 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 139
del Decreto Ley 019 de 2012.
Artículo 2. Afiliación de trabajadores del servicio doméstico. Los
trabajadores del servicio doméstico deberán ser afiliados por la
persona natural para quien prestan sus servicios, a la Caja de
Compensación Familiar que esta seleccione y que opere en el
departamento dentro del cual se presten los servicios.
Artículo 3. Afiliación cuando existen varios empleadores. Cuando un
trabajador del servicio doméstico preste sus servicios a varios
empleadores, será afiliado en la Caja de Compensación Familiar
escogida por el primer empleador que realice la afiliación, siempre y
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cuando sus servicios sean prestados en el mismo departamento.
Cuando los servicios se presten en varios departamentos, aplicará el
mismo principio, teniendo en cuenta la primera afiliación en la Caja de
Compensación Familiar que opere en cada uno de los respectivos
departamentos.»
Queda atrás la teoría que como la familia no es una unidad productiva no está
obligada a realizar aportes parafiscales, que entre otras cosas no
desaparecieron del todo, y en adelante se deben hacer aportes a las cajas de
compensación familiar por los trabajadores del servicio doméstico que son un
aporte parafiscal.
Jornada de trabajo en el servicio doméstico
La jornada de trabajo en el servicio doméstico no es la misma que la jornada
laboral de los demás trabajadores, y esta ha tenido que ser fijada o limitada
por vía jurisprudencial.
La jornada laboral máxima contemplada por el artículo 161 del Código
Sustantivo del Trabajo no es aplicable a los trabajadores del servicio doméstico
por expresa disposición del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo.
La ley excluyó el servicio doméstico de la jornada laboral máxima pero no
definió cual sería entonces la jornada de trabajo para los trabajadores del
servicio doméstico, lo que en su momento permitió al empleador exigir
extensas jornadas a sus empleadas sin pago de horas extras y sobre todo,
sobre exigiéndolas físicamente.
Es por ello que la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1998 fijó un
límite a la jornada considerando que no puede exceder de 10 horas diarias:
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«(…) Solo en las anteriores condiciones la norma acusada puede ser
exequible, de modo que aún cuando sea posible la exigencia de laborar
durante un período de tiempo superior a la jornada máxima fijada
legalmente, para la Corte lo razonable es que, en ningún caso, los
trabajadores del servicio doméstico laboren más de 10 horas diarias, y
en el evento de que se requiera el servicio más allá de tal límite,
procederá entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los
términos de la legislación laboral».
Así las cosas, el reconocimiento de horas extras sólo operaría a partir de las 10
horas de trabajo.
Importante precisar que esto aplica únicamente para los trabajadores que
residen en la misma casa del empleador; para los demás, como lo indica la
Corte en la sentencia arriba referida, aplican las normas generales:
«(…) En lo que toca con los trabajadores del servicio doméstico que no
viven con el patrono en forma permanente, la Corte estima que para
ellos rigen las normas ordinarias en materia de garantías salariales y
prestaciones sociales».
Significa esto que para los trabajadores del servicio doméstico que no viven en
la casa del empleador, la jornada de trabajo máxima legal será de 8 horas
diarias y su exceso serán horas extras.
Por último es importante recordar que si bien la jornada máxima
semanalmente considerada por el artículo 161 del Código Sustantivo del
Trabajo no le es aplicable al servicio doméstico que vive en el lugar de trabajo,
no por ello la empleada del servicio doméstico debe trabajar de lunes a
domingo. El domingo es un día de descanso obligatorio para todos los
trabajadores, y de trabajarse en ese día, habrá que pagar los recargos a que
haya lugar.
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Contrato de trabajo por medio tiempo
Los pequeños comerciantes por su escasa capacidad económica y operativa
suelen contratar empleados por medio tiempo, por lo que explicaremos los
derechos y obligaciones en este tipo de contratación.
Este tipo de contrato no tiene nada diferente a un contrato de tiempo
completo, excepto la jornada de trabajo y el salario, de modo que puede ser a
término fijo o indefinido, verbal o escrito, y se le aplican todas las normas y
reglamentaciones propias de un contrato de trabajo.
Los trabajadores conservan los mismos derechos y los empleadores las mismas
obligaciones.
El salario se puede pactar de acuerdo a su jornada; esto es que si se trabaja
medio tiempo, el salario podrá ser igual a la mitad del salario mínimo, puesto
que este aplica para la jornada completa, y al trabajarse medio tiempo, se
tendrá derecho a la mitad.
Las prestaciones sociales y los aportes parafiscales se pagan con base al salario
devengado, que en este caso, perfectamente puede ser inferior al mínimo
como ya se expuso.
Respecto al trabajo suplementario, será todo aquel que se realice por fuera de
la jornada pactada. Así, si se pactó una jornada de 4 horas al día, por ejemplo
de 8 de la mañana a las 12 del mediodía, y el trabajador debe volver a trabajar
por la tarde, esas horas serán extras, puesto que se ha superado la jornada
laboral ordinaria pactada por las partes en el contrato.
El único tratamiento especial en un contrato por medio tiempo, tiene que ver
con la seguridad social, ya que el salario base para la liquidación tanto en salud
como en pensión, no puede ser inferior al salario mínimo; en consecuencia, en
los trabajos de medio tiempo donde el salario es la mitad del mínimo, tanto la
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empresa como el empleado deberán completar el aporte correspondiente.
Es claro entones que trabajar medio tiempo no cambia en nada la naturaleza
del contrato, las obligaciones o los derechos de las partes.
Contrato de trabajo con pensionados
Uno de los temas más polémicos y a la vez más desconocidos, es la posibilidad
o no de firmar un contrato de trabajo con un pensionado, situación muy
regular en algunas empresas y sobre lo cual hay poca documentación.
Al respecto dijo el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo), en concepto 170021 de 2007:
«Es importante señalar, que en el sector privado no encontramos una
norma que regule o que prohíba a los pensionados reintegrarse al
servicio de una entidad particular o estatal.
Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe
posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los
siguientes términos:
".., ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la
posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la
pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado
un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar
nuevas cotizaciones.
Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para
tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los
hombres a partir del 10 de enero de 2014 y, teniendo en cuenta que se
acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se
desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente,
la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con
facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a
la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable
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pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida
para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.
Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de
vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo
mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para
ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de
pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal
pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes
razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que
esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público
tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo,
dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de
trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo
cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal
situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho
resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la
economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la
que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de
pensión, Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de
aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral
dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual,
a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de
empleo para quienes no tienen empleo v para los nuevos trabajadores
que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la
fuerza laboral se generarla la inaplicación de muchas disposiciones de
carácter laboral a tal pensionado- trabajador, pues él no podrá tener la
protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales,
pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003,
modificatorio del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es
justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido
reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación
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laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las
normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión
contraria."
Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado, esta oficina los acoge en su integridad, lo que nos
lleva a concluir que quien se haya pensionado no puede vincularse
mediante contrato laboral, pero no se encuentra impedido para celebrar
contrato de prestación de servicios, evento en el cual debe cotizar
únicamente para salud, aunque de su mesada también se le efectúe el
descuento para la Empresa Promotora de Salud que haya elegido».
Según opinión del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del
Trabajo), y a la vez del Consejo de Estado, no es viable firmar un contrato de
trabajo con un pensionado, debido la imposibilidad de afiliarse nuevamente a
pensión.
El mismo Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), deja
abierta la posibilidad de que los pensionados puedan ser vinculados mediante
contrato de servicios, lo cual no deja de ser una contradicción, puesto que se
está avalando que una relación que por su propia naturaleza y características
es laboral, sea tratada como un contrato de servicios, lo cual todos sabemos
que no es correcto.
No obstante, por lo especial del caso de los pensionados, ante la imposibilidad
de firmar un contrato de trabajo se puede firmar un contrato de servicios, sin
riesgos de que posteriormente se demande el reconocimiento de un contrato
de trabajo, puesto que este no podrá existir con pensionados, de suerte que
no hay ningún problema en firmar un contrato de servicios con un pensionado.
El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), deja en claro
que de firmarse un contrato de servicios con un pensionado, éste deberá hacer
los respectivos aportes a salud, mas no a pensión, obviamente.
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Al tratarse de un contrato de servicios no habrá lugar al pago de prestaciones
sociales ni de aportes parafiscales, de suerte que la empresa saldrá beneficiada
con esta inverosímil opinión de quienes tienen la última palabra.
Revisión del contrato de trabajo
Las condiciones pactadas en cualquier contrato de trabajo pueden ser
revisadas en virtud del artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Revisión. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que
sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad
económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la
existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo
decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor».
[Negrilla del autor].
El contrato de trabajo puede ser revisado ya sea para mejorar las condiciones o
para desmejorarlas, como por ejemplo para aumentar o disminuir el sueldo, o
la jornada laboral.
Cuando se trata de mejorar las condiciones del trabajador no hay ningún
problema en que las partes revisen el contrato de trabajo. Cuando se trata de
desmejorar las condiciones del trabajador, sí que se debe observar plenamente
lo dispuesto en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sucede mucho que los empresarios optan por disminuir los salarios de sus
trabajadores con el único objetivo de disminuir costos, práctica que puede ser
riesgosa en la medida en que no exista una causa justificada y contemplada
por la ley que permita revisar el contrato de trabajo para desmejorar las
condiciones laborales de sus empleados.
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Suspensión del contrato de trabajo
Un contrato de trabajo puede ser suspendido por las causales que contempla
el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo:
«El contrato de trabajo se suspende:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su
ejecución.
2. Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando éste sea una
persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y
directa la suspensión temporal del trabajo.
3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa,
establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte
(120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de
la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el
empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus
trabajadores.
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al
trabajador o por suspensión disciplinaria.
5. Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el
empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por
(treinta (30) días) después de terminado el servicio. Dentro de este
término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo
considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan
pronto como éste gestione su reincorporación.
6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional
que no exceda de ocho (8) días y cuya causa no justifique la extinción
del contrato.
7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley».
El contrato se suspenderá única y exclusivamente por las causales
expresamente señaladas por la ley, de suerte que no podrá suspenderse el
contrato por situaciones como la incapacidad sufrida por el trabajador o por la
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licencia de maternidad.
Efectos de la suspensión del contrato de trabajo
Sobre los efectos legales que tiene la suspensión del contrato dice el artículo
53 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51
se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio
prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos,
pero durante la suspensión corren a cargo del patrono, además de las
obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por
muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de
suspensión pueden descontarse por el patrono al liquidar vacaciones,
cesantías y jubilaciones».
Como se puede observar con meridiana claridad, la suspensión del contrato de
trabajo sólo suspende la obligación que tiene el empleador de pagar un salario
al trabajador, pero no la obligación de pagar la Seguridad social (salud y
pensión).
Respecto a la cotización por seguridad social, el artículo 71 del decreto
reglamentario 806 de 1998, establece que en los casos de suspensión del
contrato no habrá lugar al pago de aportes por parte del afiliado, pero sí lo
correspondiente al empleador, para lo cual éste deberá realizar el respectivo
aporte con base al último salario reportado antes de la suspensión del
contrato.
En cuanto a los aportes parafiscales, cuando haya lugar a su pago se debe
tener en cuenta que estos se pagan con base en la nómina mensual de la
empresa, y al estar suspendido el contrato de trabajo no se pagan salarios,
entonces se debe interpretar que no existe la obligación de realizar aportes
parafiscales en el caso de la suspensión del contrato de trabajo, puesto que no
habrá base para su cálculo.
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La suspensión del contrato de trabajo se diferencia de la terminación del
mismo, en que la terminación significa el rompimiento total y definitivo de
toda relación jurídica entre las partes, en tanto que la suspensión solo consiste
en una pausa temporal en las obligaciones de las partes, pero el vínculo
jurídico permanece intacto.
Se debe tener en cuenta que los efectos de la suspensión del contrato de
trabajo sólo son aquellos taxativamente señalados en la ley, y considerando
que la legislación laboral ofrece una protección especial de los derechos del
trabajador, en el caso de la suspensión del contrato de trabajo no se puede
afectar a un trabajador más de lo que expresamente permite la ley.
Respecto a las prestaciones sociales, el mismo artículo 53 del Código
Sustantivo del Trabajo permite que el empleador pueda descontar el tiempo
de suspensión, para efecto de las vacaciones y de las cesantías.
Suspensión del contrato de trabajo como sanción
Dentro de las sanciones disciplinarias que se pueden imponer a un trabajador,
además de las amonestaciones y multas, está la suspensión del contrato de
trabajo.
La suspensión del contrato de trabajo como sanción disciplinaria por faltas que
cometa el trabajador debe corresponder al tipo o gravedad de la falta
(principio de proporcionalidad) y está limitada en su duración por la ley.
El artículo 112 del Código Sustantivo del Trabajo establece el límite de la
suspensión del contrato de trabajo en 8 días por primera vez y en 2 meses
cuando hay reincidencia:
«Cuando la sanción consista en suspensión del trabajo, esta no puede
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exceder de ocho (8) días por la primera vez, ni de dos (2) meses en caso
de reincidencia de cualquier grado».
Significa esto que la suspensión en los casos de las faltas más graves no puede
ser superior a 8 días en la primera vez, y si reincide una segunda, tercera o
enésima vez, como máximo se podrá suspender al trabajador por dos meses.
Por supuesto, si la falta cometida constituye una justa causa para que el
trabajador sea despedido, la empresa no necesita suspender al trabajador por
unos días, sino que directamente puede despedirlo previo traslado de cargos,
de modo que la suspensión aplica para las faltas que no alcanzan a constituirse
en justa causa para el despido justificado cuando estas han dado lugar a
suspensiones reiterativas.
Resulta pertinente aclarar que si bien hay faltas que por sí solas, esto es,
individualmente consideradas no ameritan un despido justificado sino una
suspensión, la continua reincidencia en la misma sí puede dar lugar a la
terminación del contrato por justa causa, de modo que si después de varias
suspensiones no se puede imponer una suspensión por más de 2 meses, sí es
posible despedir al trabajador por justa causa con base a lo dispuesto por el
artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo en sus numerales 6 y 10, entre
otros soportes normativos.
Cerrar temporalmente la empresa sin autorización del ministerio
del trabajo deja sin efecto la suspensión del contrato de trabajo
El artículo 466 del código sustantivo del trabajo y el mismo artículo 51 en su
numeral 3 señalan que la suspensión de actividades o clausura temporal de
la empresa hasta por 120 días, suspende el contrato de trabajo, pero ello es
posible sólo si se cuenta con la autorización del ministerio de trabajo.
El numeral 5 del artículo 40 del decreto 2351 de 1965, modificado por el
artículo 67 de la ley 50 de 1990, dispone que “No producirá ningún efecto el
despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de
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trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del
Trabajo.”, de manera tal que sucedido ese hecho, el empleador deberá pagar a
sus trabajadores el sueldo normal como si hubieran trabajado, pues a eso es a
lo que se refiere el artículo 140 del código sustantivo del trabajo cuando obliga
al empleador a pagar el salario aun cuando el trabajador no haya prestado
sus servicios, lo cual ha de suceder por disposición o culpa del empleador.
Recordemos que la suspensión del contrato de trabajo tiene los efectos
señalados por el artículo 53 del código sustantivo del trabajo, además de
mantener la obligación del empleador de seguir realizando los aportes a
seguridad social, esto es salud y pensión, más no riesgos laborales por cuanto
al no haber trabajo no hay riesgo que asegurar.
Por último, manifestar que el cierre intempestivo de la empresa no es posible,
por cuanto la autorización del ministerio de trabajo se puede tomar hasta dos
meses según lo establece el parágrafo único del artículo 466 de del código
sustantivo del trabajo, por lo que la empresa deberá presentar la solicitud de
autorización con el suficiente antelación para no tener que pagar salarios por
un tiempo no trabajado.
Obligaciones del empleador
En primer lugar, el artículo 56 establece de forma general que la empresa debe
garantizar la protección y seguridad de sus trabajadores, y el artículo 57
contempla de forma más específica las obligaciones del empleador para con
sus trabajadores:
«Obligaciones especiales del patrono. Son obligaciones especiales del
patrono:
1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en
contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias
para la realización de las labores.
2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos
adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades
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profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad
y la salud.
3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en casos de accidente o
de enfermedad. A este efecto en todo establecimiento, taller o fábrica
que ocupe habitualmente más de diez (10) trabajadores, deberá
mantenerse lo necesario, según reglamentación de las autoridades
sanitarias.
4. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares
convenidos.
5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus
creencias y sentimientos.
6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del
sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa
aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente
comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la
organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que
avise con la debida oportunidad al patrono o a su representante y que,
en los dos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal
que perjudique el funcionamiento de la empresa. En el reglamento de
trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo
convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede
descontarse al trabajador o compensarse con tiempo de trabajo
efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del
patrono.
7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una
certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y
el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle
practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al
ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a
examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude,
dificulta o dilata el examen, cuando transcurridos cinco (5) días a partir
de su retiro no se presenta donde el médico respectivo para la práctica
del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente.
8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso, si para
prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la
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terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador.
Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar el patrono le debe
costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría
su regreso al lugar en donde residía anteriormente. En los gastos de
traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares
que con él convivieren.
9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el
respecto a las leyes.
10. [Adicionado ley 1280 de 2009] Conceder al trabajador en Caso de
fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de
un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de
afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05)
días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de
vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia
por Luto que trata este numeral.
Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la
autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su
ocurrencia.
Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría
psicológica a la familia.
11. Conceder en forma oportuna a la trabajadora en estado de
embarazo, la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del
artículo 236, de forma tal que empiece a disfrutarla de manera
obligatoria una (1) semana antes o dos
(2) semanas antes de la fecha probable del parto, según decisión de la
futura madre conforme al certificado médico a que se refiere el numeral
3 del citado artículo 236» .
De las obligaciones contempladas por el artículo 57, es importante resaltar
algunas: licencia por calamidad doméstica, certificado laboral y pago de los
viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio.
Licencias por calamidad doméstica
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Siempre que un empleado sufra de una calamidad doméstica la empresa
tiene la obligación de otorgarle una licencia para que el trabajador pueda
apersonarse de la situación que lo afecta.
El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo establece que es obligación del
empleador conceder las licencias necesarias a los empleados en caso de
calamidad doméstica debidamente comprobada.
Se entiende por calamidad doméstica las tragedias familiares que requieren de
la presencia del trabajador, tales como la muerte o enfermedad grave de un
familiar, catástrofe natural como inundación o incendio de la vivienda, etc.
La ley laboral, así como no especifica de forma suficiente lo que es una
calamidad doméstica, tampoco específica a cuántos días de licencia tiene
derecho un trabajador que se acoge a la figura de la calamidad doméstica, por
lo que corresponderá al empleador fijar el número de días basado en cada
situación particular y con un sentido justo y razonable según las circunstancias
del hecho.
Las empresas deben estipular en su respectivo reglamento de trabajo las
condiciones en las que se deben conceder las licencias por calamidad
doméstica, lo que quiere decir que es el reglamento de trabajo el que
establece los días de licencia según el tipo de calamidad, y por consiguiente es
posible que cada empresa tenga un tratamiento diferente, siempre que esté
enmarcado dentro de la ley, la racionalidad y la lógica.
Licencia por calamidad doméstica no se puede descontar al
trabajador
El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo obliga al empleador a otorgar
una licencia por calamidad doméstica grave sufrida por el trabajador, pero
dicha licencia no se podrá descontar del sueldo del trabajador.
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El numeral 6 de artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo permitía que los
días de licencia por calamidad doméstica fueran descontados del sueldo del
trabajador, o que el trabajador los compensara con trabajo en días no
laborables o fuera de su jornada ordinaria, pero dicha norma fue declarada
inexequible en sentencia C-930 de 2009.
En esta sentencia, uno de los razonamientos relativos a la calamidad
doméstica, expone que:
«En el caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada,
median también claras razones de solidaridad que implican que el
empleador esté obligado a responder de forma humanitaria “ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. En
efecto, el Código Sustantivo del Trabajo no define qué es la calamidad
doméstica, pero para efectos de las licencias a que alude la norma
acusada, ha de ser entendida como todo suceso familiar cuya gravedad
afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual
pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia
significativa en la vida personal o familiar del mismo, como por ejemplo
una grave afectación de la salud o la integridad física de un familiar
cercano –hijo, hija, padre, madre, hermano, cónyuge o compañero-, el
secuestro o la desaparición del mismo, una afectación seria de la vivienda
del trabajador o de su familia por caso fortuito o fuerza mayor, como
incendio, inundación o terremoto, para citar algunos ejemplos. Todas
estas situaciones, u otras similares, pueden comprometer la vigencia de
derechos fundamentales de los afectados, o irrogarles un grave dolor
moral, y los obligan a atender prioritariamente la situación o la
emergencia personal o familiar, por lo cual no están en condiciones de
continuar la relación laboral prestando su servicio personal, existiendo un
imperativo de rango constitucional para suspender el contrato de
trabajo».
Al declararse inexequible dicha norma, no se puede descontar al trabajador los
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días de licencia, ni se le puede obligar a “reponer” eso días concedidos.
Recordemos que de la licencia doméstica de que trata el numeral del artículo
57 del Código Sustantivo del Trabajo, se excluye la licencia por luto, puesto que
ella tiene una regulación especial.
Por último, la licencia por calamidad doméstica debe ser debidamente
comprobada, y debe enmarcarse dentro del concepto “grave”, pues así lo
contempla textualmente la ley.
Licencia por luto
La licencia por luto es un beneficio laboral introducido por el artículo primero
de la ley 1258 de 2009, consistente en otorgar 5 días hábiles al trabajador en
caso de muerte de su cónyuge o compañera permanente, o de un familiar que
se encuentre hasta en el segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad y primero civil.
Más exactamente dice la norma en mención:
«Artículo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo
del Trabajo, en los siguientes términos:
10. Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge,
compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado
segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una
licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea
su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave
calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este
numeral.
Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la
autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su
ocurrencia».
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En consonancia con las anteriores consideraciones se tiene derecho a la
licencia remunerada por luto si muere una de las siguientes personas en
relación con el empleado:
Esposo/a
Hijo/a
Padre/Madre
Abuelo/a
Nieto/a
Suegro/a
Hijo/a del cónyuge
Hijo/a adoptivo
Padre/madre adoptivo
Naturalmente que tanto la ocurrencia del fallecimiento como el grado de
parentesco deben ser demostrados por el trabajador, aun cuando sea posterior
al hecho.
¿Quién paga la licencia por luto?
La licencia remunerada por luto fue creada por el artículo 1 de la ley 1280 de
2009, ley que modificó, o mejor, adicionó el artículo 57 del Código Sustantivo
del Trabajo, artículo que contiene las obligaciones especiales del empleador
para con el trabajador.
Se entiende que las obligaciones contenidas en el artículo 57 del Código
Sustantivo del Trabajo, están a cargo del empleador, luego le corresponde a
este asumir los costos correspondientes a cada una de las obligaciones allí
contenidos.
Veamos lo que dijo la norma arriba referida:
«10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge,
compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado
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segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una
licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su
modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad
doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral.
Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la
autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su
ocurrencia.
Parágrafo. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría
psicológica a la familia».
Obsérvese que es una licencia remunerada que le corresponde pagar al
empleador, y esta obligación no ha sido trasladada a la EPS por la ley, de modo
que será a la empresa quien le corresponde remunerarla.
Lo que le corresponde a la EPS, como bien lo establece el parágrafo único, es la
prestación de asesoría o apoyo sicológico al trabajador en el caso que el
trabajador lo solicite.
Certificación laboral
El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 7, contempla la
obligación del empleador de expedir una certificación al trabajador, en la cual
conste el tiempo de servicio, la índole de la labor desempeñada y el salario
devengado.
De lo anterior se puede concluir que no es obligación del empleador expedir
una carta de recomendación, pues su única obligación legal es la de certificar el
trabajo desempeñado, su duración y su salario; pero la ley no lo obliga a que
expida una recomendación, lo cual queda al libre albedrío del empresario.
Es importante aclarar que existe una gran diferencia entre certificado y
recomendación. Certificado es una afirmación en la que quien lo expide da fe
de la ocurrencia de unos hechos, que en este caso es la prestación de una
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labor durante un tiempo determinado, con una remuneración determinada. La
recomendación en cambio, es una carta donde se exponen y resaltan las
habilidades, aptitudes y capacidades de un trabajador para desempeñar
determinada labor.
Debemos anotar que el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo habla de
certificar el tipo de trabajo realizado o las funciones desempeñadas, mas no se
refiere a la competencia del empleado para desempeñarse. Esto quiere decir
que es obligatorio certificar que x o y trabajador se desempeñó como
almacenista, pero no es obligación que el empleador se refiera o certifique su
nivel de desempeño como almacenista.
No es obligación incluir en el certificado que se trata de un excelente
trabajador, pero se puede incluir si así decide el empleador. Lo que no puede
bajo ninguna circunstancia el empleador, es incluir en el certificado
observaciones negativas que afecten la imagen el trabajador; puede incluir
observaciones positivas pero nunca negativas.
Depende de la voluntad del empleador incluir o no en la certificación el buen
comportamiento y desempeño del trabajador, o en su defecto adicional a la
certificación emitir una carta en la que se elogie y exalte el buen desempeño
de un empleado en determinado trabajo.
Adicionalmente, el empleado podrá también solicitar a la empresa las
certificaciones sobre el estado de los aportes a seguridad social, prestaciones
sociales e incluso a parafiscales, puesto que son derechos del trabajador, y si
este lo requiere, la empresa tendrá la obligación de hacer constar que
efectivamente ha cumplido con su obligación legal.
El empleado también podrá solicitar a la empresa un paz y salvo si ha contraído
obligaciones con ella y las ha cumplido, puesto que necesitará una prueba de
que no adeuda nada a la empresa, aunque se supone que la empresa tendrá
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que expedirle el soporte adecuado cada vez que el trabajador cumpla con
alguna obligación pecuniaria adquirida, lo que haría innecesaria la expedición
de tal paz y salvo, pero en todo caso es viable que el trabajador realice tal
solicitud.
El trabajador puede solicitar otro tipo de documentos aportados a la empresa
como la hoja de vida, caso en el cual la empresa puede entregarlos o no.
Dependerá ya de la política interna de cada empresa si devuelve o no ese tipo
de documentos, o expide una copia de ellos. Hay que tener en cuenta que la
empresa requiere de ciertos documentos para sus archivos de modo que no
todos podrá devolverlos.
Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su
domicilio
Dado el caso que para poder desarrollar sus actividades el trabajador debió
trasladarse de lugar, la empresa deberá pagarle los viáticos necesarios para
que el trabajador pueda regresar a su lugar de origen.
Los viáticos deben cubrir tanto el traslado del empleado como el de su familia.
Esta obligación cesa para la empresa si el contrato de trabajo fue terminado
por la empresa en razón a una justa causa o por renuncia voluntaria del
trabajador.
Esto es especialmente importante cuando se trata de empleados que deben
viajar constantemente entre las diferentes sedes o sucursales de la empresa.
Obligaciones del trabajador para con el empleador
Así como el trabajador tiene derechos, también tiene obligaciones, y de su
enumeración se encarga el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Obligaciones especiales del trabajador. Son obligaciones especiales
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del trabajador:
1. Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados;
observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e
instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o sus
representantes, según el orden jerárquico establecido.
2. No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las
informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las
cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda
ocasionar perjuicios al patrono, lo que no obsta para denunciar delitos
comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo
ante las autoridades competentes.
3. Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los
instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas
sobrantes.
4. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores
y compañeros.
5. Comunicar oportunamente al patrono las observaciones que estime
conducentes a evitarle daños y perjuicios.
6. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo
inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la
empresa o establecimiento.
7. Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico
del patrono o por las autoridades del ramo; y
8. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes
preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales.
8a. La trabajadora en estado de embarazo debe empezar a disfrutar la
licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del artículo 236, al
menos una semana antes de la fecha probable del parto»..
Más adelante se aborda lo importante que resulta para el trabajador cumplir
con sus obligaciones, puesto que del incumplimiento de algunas de ellas se
puede originar un despido justificado, caso en el cual el trabajador será
retirado de la empresa sin el pago de indemnizaciones.
Es muy importante que el trabajador haga conciencia de sus obligaciones, pues
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en la media en que cumpla con ellas, su desempeño y efecto positivo en la
empresa serán muy importantes, tanto que posteriormente pueden servir de
sustento para el mejoramiento de las condiciones laborales.
Recordemos que la empresa es quien da la oportunidad de desempeño, de
sustento, por lo que es una obligación legal y moral hacer todo lo posible por
hacer bien el trabajo para el que fue contratado.
Facultad del empleador para trasladar al empleado
Uno de los temas más controversiales y quizás conflictivos por los efectos que
puede tener, es el traslado del empleado a un lugar geográfico distinto.
El empleador tiene la facultad de cambiar el lugar geográfico de trabajo del
empleado, es decir, puede trasladarlo a otra ciudad, sin embargo, esa facultad
no es absoluta ni mucho menos se puede utilizar de forma caprichosa.
El principio que faculta al empleador para trasladar a un empleado en función
de las necesidades operativas de la empresa se conoce como ius variandi,
principio que permite al empleador modificar unilateralmente algunas
condiciones del contrato de trabajo, condiciones que no pueden desmejorar la
condición general actual del trabajador.
Entre las condiciones que el empleador puede cambiar está el lugar de trabajo,
por consiguiente el empleador tiene la facultad de trasladar a un empleado si
las necesidades de la empresa así lo exigen, aunque se insiste, la decisión de la
empresa no debe ser caprichosa y debe ser justificada.
Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral:
«La figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por parte
de la jurisprudencia laboral, –tanto la vertida para el sector privado,
como la para el sector público—, la cual ha sido reiterada en manifestar
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que, como la potestad subordinante del empleador, que es de donde
conceptualmente nace, no puede ser ejercida de manera omnímoda y
arbitraria, pues en realidad no tiene la condición de absoluta e
irrestricta, sino que es esencialmente relativa y sometida a unos límites,
radicados en los derechos del trabajador, su honor y su dignidad.
Precisamente, en el anterior marco de restricciones es que ha sido
reflexionado el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral
(movilidad geográfica), en el evento de su disposición por parte del
empleador, y a partir de allí se ha pregonado, en diversas épocas, que el
mismo no puede ser fruto de la arbitrariedad y el capricho del
empleador, sino que debe obedecer a razones objetivas y válidas bien
de índole técnicas, operativas, organizativas o administrativas que lo
hagan ineludible o al menos justificable. Sentencia de julio 26 de 1999,
expediente 10969».
En este orden de ideas, el empleador puede trasladar el empleado siempre
que tenga razones justificadas para ello, y siempre que no desmejore las
condiciones del trabajador. Esto quiere decir, por ejemplo, que si por motivo
del traslado del trabajador, este debe incurrir en mayores gastos, la empresa
debe considerar ese aspecto, puesto que el trabajador vería disminuido su
ingreso real por cuenta del traslado. Esto entre otros aspectos, según las
circunstancias particulares de cada trabajador o empresa.
Para evitar problemas por el traslado de un trabajador es recomendable que la
empresa prevea esta situación y la incluya en el contrato de trabajo al
momento de vincular a sus trabajadores, de manera que estos de antemano
tengan claro que existe la posibilidad de ser trasladados, y en consecuencia
tomen decisiones personales y familiares acordes con esa realidad que le
eviten traumatismos en caso de ser trasladados. No obstante, aun cuando se
haya pactado en el contrato de trabajo la posibilidad de traslado, la empresa
no puede afectar las condiciones del trabajador y debe justificar su traslado,
puesto que caprichosamente no se puede afectar la estabilidad personal y
familiar de un trabajador.
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¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus
trabajadores para citas y controles médicos?
Uno de los permisos que más solicitan los empleados es para citas médicas. La
cuestión es: ¿Está obligado el empleador a conceder este tipo de permisos?
La ley laboral nada dice sobre este tipo de permisos. El artículo 57 del Código
Sustantivo del Trabajo contempla la licencia por calamidad doméstica entre
otras, lo mismo que la obligación del empleador de ofrecer al trabajador los
primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad, pero nada dice de los
permisos para citas médicas.
Así las cosas, hay que considerar otros aspectos para determinar si la empresa
está en la obligación o no de conceder permisos para este objetivo.
El derecho a la salud es un derecho constitucional contemplado en el artículo
49 de nuestra Constitución política, constitución que garantiza el acceso a la
salud a todos los colombianos, de suerte que siendo el acceso a la salud un
principio superior, las empresas deben facilitar al trabajador las condiciones
que le permitan acceder al servicio de salud, y una forma de hacerlo es
precisamente otorgando los permisos para las citas médicas y los tratamientos
respectivos.
No obstante, al no estar regulado dicho derecho por parte de la legislación
laboral, la empresa tiene autonomía para reglamentar las condiciones y
circunstancias en que otorgará dichos permisos, y decidirá si dichos permisos
son remunerados o no, o si el empleado tendrá que reponer ese tiempo
“perdido” o no. Es importante anotar que dentro de la autonomía que tiene la
empresa no está la facultad de impedir que el trabajador acuda al médico, sino
que se limita a fijar las condiciones en que se le concederá el permiso al
trabajador.
Las citas médicas son casos particulares que deben ser evaluados
individualmente por cada empresa para así decidir la forma en que otorgará
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dichos permisos, siempre dentro del marco legal que confiere el reglamento de
trabajo donde debe estar regulado este aspecto.
Es evidente que el otorgamiento de los permisos debe guardar un equilibrio
entre las necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa, puesto
que algunos empleados abusan de las citas médicas para no laborar,
empleados que pudiendo solicitar las citas para horas no laborables no lo
hacen bajo el supuesto que la empresa obligatoriamente debe darles permiso,
de suerte que la empresa debe buscar la forma de asegurar que no se afecte
su operatividad ante posibles abusos de sus trabajadores.
Prohibiciones a los empleadores
Así como la ley se encarga de señalar de forma expresa las obligaciones más
importantes de la empresa, se ocupa también de señalar de forma clara las
prohibiciones.
Para garantizar a plenitud los derechos del trabajador, la ley se preocupó por
establecer qué debe hacer la empresa y también qué no debe hacer.
Al respecto dice el artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Prohibiciones a los patronos. Se prohíbe a los patronos:
1. Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios
y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin
autorización previa escrita de estos para cada caso, o sin mandamiento
judicial, con excepción de los siguientes:
a) Respecto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones o
compensaciones en los casos autorizados por los artículos 113, 150,
151, 152 y 400.
b) Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta
por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir sus créditos, en
la forma y en los casos en que la ley las autorice.
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c) Inexequible, Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2001.
2. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o
víveres en almacenes o proveedurías que establezca el patrono.
3. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se
le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las
condiciones de éste.
4. Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el
ejercicio de su derecho de asociación.
5. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o
político, o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho del sufragio.
6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios del trabajo.
7. Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en los
mismos sitios.
8. Emplear en las certificaciones de que trata el ordinal 7 del artículo 57
signos convencionales que tiendan a perjudicar a los interesados, o
adoptar el sistema de “lista negra”, cualquiera que sea la modalidad que
utilicen, para que no se ocupe en otras empresas a los trabajadores que
se separen o sean separados del servicio.
9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los
derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad».
Existen unas prohibiciones muy importantes y también muy inobservadas.
Es común por ejemplo que las empresas descuenten del sueldo del trabajador
los dineros que este ha perdido o el valor de las herramientas dañadas por el
trabajador. La ley es clara en afirmar que la empresa no puede descontar nada
al trabajador sin la previa autorización de este o por orden judicial.
Es costumbre también de algunas empresas realizar proselitismo político
dentro de las instalaciones de la misma, algo que está prohibido por la ley.
Es normal también la realización de rifas o recolectas dentro de la empresa,
algo que también está prohibido.
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Una prohibición muy importante es la que tiene relación con las certificaciones
laborales que debe expedir la empresa al trabajador que se la solicite. Está
expresamente prohibido que dentro de la certificación se incluya algún
elemento que perjudique al trabajador, como puede ser el calificarlo como mal
trabajador, o que presentó una determinada conducta negativa.
¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como requisito
para contratar a una empleada?
Una de las prácticas que se han venido generalizado es la de exigir la prueba
de embarazo a las candidatas que se presentan a una convocatoria, práctica
que no está abalada por la ley laboral.
En efecto, esta es una práctica prohibida por la ley y así lo ha expresado la
Corte Constitucional en sentencia T-071 de 1997:
«En primer lugar, se debe señalar que si bien a primera vista, parecería
que en el caso de la accionante no se cumple con estos dos requisitos
para que se considere que existió una vulneración de su derecho a la
estabilidad laboral reforzada, si se mira con detenimiento la justa causa
alegada por el empleador (art. 62, lit. a) num. 1 del Código Sustantivo
del Trabajo, “haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante
la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a
obtener un provecho indebido”), cuya ocurrencia fue avalada por la
inspectora del trabajo y con fundamento en la cual se autorizó el
despido de la accionante, se evidencia que los hechos particulares que
supuestamente sustentan la ocurrencia de la justa causa de despido,
están estrechamente relacionados con un acto previo de la empresa
demandada, que resulta violatorio de los derechos fundamentales a la
intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo de la
accionante, y que ha sido enfáticamente condenado por la Corte
Constitucional en su jurisprudencia.
Se trata de la práctica de ciertas empresas, de exigir a sus trabajadoras
pruebas de embarazo como condición para el ingreso o para la
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estabilidad en el empleo. Dicha conducta ha sido catalogado por la
Corte Constitucional como reprochable y esta Corporación ha señalado
que implica una grave vulneración de los derechos a la intimidad, el
libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas.
Al respecto ha señalado lo siguiente:
“(…) toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en
los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el
número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de
gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada
laboralmente.
“Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la
voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer
expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y
su natural expectativa respecto de la maternidad.
“En ese orden de ideas, todo acto del patrono orientado a “sancionar” o
a impedir el embarazo de la empleada, o a investigar si él existe para
que de allí dependa el acceso, la permanencia, o la promoción de la
mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional y, en los
términos dichos, puede ser objeto de acción de tutela”.
“Así, la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una empresa,
con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la
trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que
implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su
familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad,
afectando por contera el derecho al trabajo(..)”
Independientemente de las discusiones legales que pueda propiciar la
supuesta manipulación de los resultados de la prueba de embarazo
presentada por la accionante a su empleador, desde una perspectiva
constitucional, resulta de tajo inaceptable la solicitud de este tipo de
exámenes como requisito para ingresar a un empleo, dado que vulnera
de manera grave los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la
personalidad y el trabajo de las empleadas.
Esto conlleva a que desde una perspectiva constitucional sea
inaceptable admitir que la justa causa de terminación de los contratos
laborales, a la que hace referencia el numeral 1 del literal a del artículo
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62 del Código Sustantivo del Trabajo (“haber sufrido engaño por parte
del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su
admisión o tendientes a obtener un provecho indebido”), pueda
comprender que los empleadores soliciten pruebas de embarazo a las
trabajadoras que busquen el ingreso a un cargo o la continuación en el
mismo.
Por tal razón, la Corte Constitucional inaplicará en el caso concreto, la
autorización expedida por la inspectora del trabajo para el despedido de
la accionante, si se tiene en cuenta que (i) ésta sólo hizo referencia a la
ocurrencia de la justa causa contemplada el numeral 1 del literal a del
artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y fundamentó su
ocurrencia sólo en los hechos antes mencionados y (ii) con esta
autorización se estaba avalando una violación grave a los derechos
fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al
trabajo, cometida por la empresa demanda contra la accionante».
En el caso que originó la sentencia, una empleada a la que se le exigió prueba
de embarazo para ser contratada, falsificó dicha prueba de modo que presentó
un examen donde daba negativo cuando ya tenía varios meses de embarazo.
La presentación de documentos falsos y el engaño por parte del trabajador es
una causa justa para que el empleador despida al trabajador como en efecto
sucedió en el caso en cuestión, despido que fue aprobado por el Ministerio de la
Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), lo que no bastó para que
posteriormente fuera considerado ilegal por haberse violado un principio
fundamental del ser humano.
Es por ello que la Corte Constitucional consideró que si bien la empleada había
engañado al empleador presentando un certificado falso, ese certificado falso
correspondía a un requisito ilegal que la empresa le había exigido, por tanto
había violado varios derechos constitucionales de la empleada al exigir la
prueba de embarazo, aun cuando la empleada haya consentido realizarla.
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¿Es válida la prueba de polígrafo realizada a los
trabajadores?
La aplicación de la prueba de polígrafo es otra de las prácticas realizadas por
las empresas en el proceso de selección y reclutamiento de personal, o para
probar la responsabilidad del trabajador en hechos delictivos dentro de la
empresa, práctica que ha sido objeto de fuertes controversias.
En términos generales, la prueba de polígrafo se practica en dos situaciones
que tiene implicaciones diferentes: en el proceso de selección de personal y en
el proceso de investigación interna a un trabajador.
En el primer caso, esto es en los procesos de selección de personal, la
utilización del polígrafo es viable siempre que exista autorización escrita por
parte de la persona. Si miramos el caso de las empresas de vigilancia, estas a
pesar de estar expresamente autorizadas por la superintendencia de vigilancia
y seguridad privada para realizar dichas pruebas, se exige que en todo caso se
cuente con la expresa autorización de la persona a quien se someterá a dicha
prueba, luego, hay que suponer que en el caso de las demás empresas en caso
de aplicar dicho procedimiento, se debe contar con autorización de la persona
que se somete al proceso de selección en el cual se incluye la prueba de
polígrafo.
En el segundo caso, es decir cuando en la empresa se presentan hechos
irregulares y se pretende utilizar el polígrafo como medio para probar la
responsabilidad de algún trabajador en esos hechos irregulares, posiblemente
no sea legal, de modo que los hechos concluidos de la utilización del polígrafo
no podrían ser utilizados en contra del trabajador, ni para sancionarlo ni
mucho menos para despedirlo.
La razón por la que creemos que es ilegal la utilización del polígrafo en estos
casos, es que el polígrafo no es aceptado como prueba en los procesos
penales; la prueba de polígrafo no es aceptada ni por la misma Corte
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Suprema de Justicia, así que tampoco podría ser utilizada como prueba por
parte del empleador para sancionar y despedir a un trabajador.
En efecto dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
«Insiste la Sala en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene como
objetivo primordial determinar a través del registro de variaciones
emocionales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, el respiratorio y
la resistencia eléctrica de la piel o reflejo psico-galvánico causado por el
estado de emotividad provocada si la persona presenta reacciones
fisiológicas indicativas de engaño, es claro que su diagnóstico se refiere
a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos,
elementos o circunstancias de la conducta investigada.
Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos
empleados en el campo forense y que representan una ayuda
inmejorable para la administración de justicia, pues mientras los
experticios de ADN, de balística, de dactiloscopia o documentales para
mencionar sólo algunos, se dirigen a comprobar la existencia o no de un
hecho, o la compatibilidad entre una y otra muestra, o la legitimidad o
autenticidad de una determinada evidencia en pos de acreditar o
desacreditar una circunstancia jurídicamente relevante, la prueba de
polígrafo se encamina a sustituir al juez en su labor de valoración del
testimonio, pues aquél no tiene como finalidad la demostración de un
hecho procesal sino la de ofrecer un dictamen acerca de si un sujeto
sometido a un interrogatorio dice o no la verdad en las respuestas a las
preguntas que se le formulan.
Nótese que de llegar a admitirse el polígrafo como un medio de prueba
válido para conocer si una persona miente, su aplicabilidad no podría
restringirse al acusado, pues cabría hacerlo con todos los testigos tanto
de cargo como de descargo, con lo cual la función de apreciación del
testimonio atribuida al funcionario judicial quedaría subordinada a los
resultados del polígrafo. Bien podría objetarse a este planteamiento
que el funcionario judicial es libre para separarse de ese diagnóstico,
pero en ese caso su tarea ya no estaría enfocada en apreciar la prueba
testimonial haciendo uso de las reglas que la ley le impone sino en
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examinar el rigor técnico con que se practicó el polígrafo para deducir si
se aviene o no con su conclusión.
En ese caso el juez o el fiscal antes que consultar las reglas de la sana
crítica para argumentar sobre la credibilidad de un testigo tendría que
dedicarse a determinar otros asuntos, tales como la pericia del
examinador, las condiciones en que se realizó y demás aspectos
concernientes a sus requerimientos técnicos, para extractar de ahí la
inferencia a la que debía arribar por vía del uso de las reglas legales
dispuestas para el efecto.
De otro lado, lo que concretamente marca el polígrafo es la reacción del
individuo frente a precisas situaciones y preguntas ocurridas en una
atmósfera privada, en la cual el experto califica como “DI” (Decepción
Indicada) si advierte reacciones fisiológicas indicativas de engaño, o
como “NDI” (No Decepción Indicada) si no las hay y como “NO” cuando
no puede dar una opinión, pero en ningún momento esa diagnosis
resulta idónea para trasmitirle al funcionario judicial los conocimientos
que requiere para adoptar sus decisiones, que es la finalidad de todo
medio de prueba.
Desde otro margen, no es cierto, como algunos afirman, que en el
derecho comparado y específicamente en los Estados Unidos, lugar
donde tuvo su origen el examen de polígrafo, se haya generalizado su
aceptación como medio de prueba. La literatura informa de lo
excepcional de su admisibilidad, hallándose limitada a los siguientes
eventos: (i) cuando hay estipulación entre las partes; y (ii) una vez
estipulada, cuando se usa para impugnar o corroborar un testimonio.
Consecuentes con esa tradición, los tribunales norteamericanos
prosiguen excluyendo la evidencia poligráfica cuando no ha sido
estipulada, salvo el caso excepcional de Nuevo Méjico donde se ha
admitido sin necesidad de acuerdo previo entre las partes.
Ahora bien, en Colombia habría dificultades para admitirlo aún si fuera
objeto de estipulación en los asuntos tramitados por medio de la Ley
906 de 2004, por cuanto el parágrafo del ordinal 4º del artículo 356
limita su procedencia a hechos o circunstancias y como se ha visto el
polígrafo no es apto para demostrar hechos o circunstancias de la
conducta punible sino para ofrecer un dictamen acerca de si una
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persona, en un ambiente determinado, respondió con la verdad o con la
mentira las preguntas estructuradas que se le hicieron.
Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y
a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como
medio de prueba, pues ese dispositivo antes que matizar la tensión
entre la finalidad del proceso penal como método de aproximación a la
verdad y la de proteger la integridad de los derechos fundamentales
comprometidos, contribuye a afianzar más el fin que los medios, debido
al dramático proceso de instrumentalización a que se somete a la
persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las
reacciones del sistema nervioso autónomo, para convertir al propio
individuo en instrumento de corroboración de una verdad a la que debe
llegar la administración de justicia con absoluto respeto por la dignidad
humana.
En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no
es admisible como medio de prueba en el contexto de la teleología de la
investigación penal y por esa razón se abstiene de desarrollar el
segundo punto relacionado con su confiabilidad, que es de carácter
técnico-científico, enfatizando que los motivos que llevan a descartar su
uso dentro del proceso penal nada tienen que ver con su empleo en
otras áreas, como ocurre con los procesos de selección de personal».
[Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso 2647,
agosto 01 de 2008].
En consonancia con lo anterior, forzosamente se debe concluir que
difícilmente en un proceso judicial la empresa que utilice los resultados del
polígrafo para sancionar o despedir a un empleado podrá hacerlo valer como
prueba válida, por lo tanto, no es prudente utilizarlo en estos casos, aún con la
autorización del trabajador, puesto que como ha quedado claro con la
sentencia transcrita, no tendrá valor probatorio en los estrados judiciales.
Distinto es el caso de la utilización del polígrafo en los procesos de admisión,
puesto que allí no se sanciona ni se despide a ningún trabajador, ni se le violan
derechos fundamentales siempre y cuando se cuenta con la autorización
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escrita por parte del trabajador.
Prohibiciones a los trabajadores
También los trabajadores tienen sus prohibiciones. Es de esperar que así como
el trabajador tiene unos derechos y la obligación de hacer su trabajo, también
le está prohibido realizar ciertas cosas.
Dice el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Prohibición a los trabajadores. Se prohíbe a los trabajadores:
1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y
las materias primas o productos elaborados, sin permiso del patrono.
2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia
de narcóticos o drogas enervantes.
3. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción
de las que con autorización legal puedan llevar los celadores.
4. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del
patrono, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar
el lugar del trabajo.
5. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo,
suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o
excitar a su declaración o mantenimiento, sea que se participe o no en
ellas.
6. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda
en los lugares de trabajo.
7. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a
un sindicato o permanecer en él o retirarse.
8. Usar los útiles o herramientas suministrados por el patrono en
objetos distintos del trabajo contratado».
Naturalmente que está prohibido para el trabajador y para cualquier persona
sustraer los bienes de la empresa o de propiedad de un tercero, situación que
suele repetirse con alguna frecuencia.
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Como se puede observar, también está prohibido llegar al trabajo bajo el
efecto del alcohol o de la droga.
Le está prohibido a un trabajador ser ineficiente a propósito. Algunos
trabajadores hacen lo menos posible con el argumento que la empresa tiene
plata, olvidando que depende de ella y que además le está prohibido
legalmente disminuir su ritmo de trabajo intencionalmente.
No sobra recomendar la necesidad de evitar realizar actividades prohibidas,
por cuanto necesariamente tendrán repercusión tanto en la empresa como en
el ambiente de trabajo.
Acoso laboral
El acoso laboral es una de las figuras más novedosas introducidas en nuestra
legislación laboral, que viene a corregir una falla de la legislación laboral que
afectaba al trabajador al dejarlo sin mecanismos para defenderse de conductas
de este tipo.
En muchas empresas se presenta el acoso laboral bajo sus diferentes
modalidades, algunas muy difíciles de percibir y de probar, pero que buscan
hostigar al empleado con diferentes objetivos, como el conseguir que este se
retire, o que acceda a determinadas exigencias del empleador, en especial si se
trata de una empleada.
Pues bien, la ley 1010 de 2006 se ocupó de este tema:
«Artículo 1o. Objeto de la ley y bienes protegidos por ella. La presente ley
tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas
de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en
general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes
realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral
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privada o pública.
Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en
condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud
mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes
comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la
empresa.
Parágrafo: la presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones
civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de
servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o
subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa.
Artículo 2o. Definición y modalidades de acoso laboral. Para efectos de
la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta
persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por
parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o
mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a
infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio
laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del
mismo.
En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral
puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:
1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o
moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe
como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o
ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad
y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de
tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la
autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo
de tipo laboral.
2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de
reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de
inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la
descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de
horario que puedan producir desmotivación laboral.
3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza,
género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o
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situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de
vista laboral.
4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el
cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con
perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de
entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o
inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor,
la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de
correspondencia o mensajes electrónicos.
5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del
trabajador.
6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la
integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación
de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de
protección y seguridad para el trabajador.
Artículo 3o. Conductas atenuantes. Son conductas atenuantes del
acoso laboral:
a) Haber observado buena conducta anterior.
b) Obrar en estado de emoción o pasión excusable, o temor intenso, o
en estado de ira e intenso dolor.
c) Procurar voluntariamente, después de realizada la conducta,
disminuir o anular sus consecuencias.
d) Reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no sea en
forma total.
e) Las condiciones de inferioridad síquicas determinadas por la edad o
por circunstancias orgánicas que hayan influido en la realización de la
conducta.
f) Los vínculos familiares y afectivos.
g) Cuando existe manifiesta o velada provocación o desafío por parte
del superior, compañero o subalterno.
h) Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.
Parágrafo. El estado de emoción o pasión excusable, no se tendrá en
cuenta en el caso de violencia contra la libertad sexual.
Artículo 4o. Circunstancias agravantes. Son circunstancias agravantes:
a) Reiteración de la conducta;
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b) Cuando exista concurrencia de causales;
c) Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante precio,
recompensa o promesa remuneratoria,
d) Mediante ocultamiento, o aprovechando las condiciones de tiempo,
modo y lugar, que dificulten la defensa del ofendido, o la identificación
del autor partícipe;
e) Aumentar deliberada e inhumanamente el daño psíquico y biológico
causado al sujeto pasivo;
f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad, por su
cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o dignidad;
g) Ejecutar la conducta valiéndose de un tercero o de un inimputable;
h) Cuando en la conducta desplegada por el sujeto activo se causa un
daño en la salud física o psíquica al sujeto pasivo.
Artículo 5o. Graduación. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, se
aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Disciplinario Único,
para la graduación de las faltas.
Artículo 6o. Sujetos y ámbito de aplicación de la ley. Pueden ser
sujetos activos o autores del acoso laboral:
– La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe, director,
supervisor o cualquier otra posición de dirección y mando en una
empresa u organización en la cual haya relaciones laborales regidas por
el Código Sustantivo del Trabajo;
– La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o
tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal;
– La persona natural que se desempeñe como trabajador o empleado.
Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral;
– Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de
trabajo en el sector privado;
– Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores
oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una
dependencia pública;
Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus subalternos. Son
sujetos partícipes del acoso laboral:
– La persona natural que como empleador promueva, induzca o
favorezca el acoso laboral;
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– La persona natural que omita cumplir los requerimientos o
amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo en los
términos de la presente ley.
Parágrafo: Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y sancionan
en la presente ley son sólo aquellas que ocurren en un ámbito de
relaciones de dependencia o subordinación de carácter laboral.
Artículo 7o. Conductas que constituyen acoso laboral. Se presumirá
que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de
cualquiera de las siguientes conductas:
a) Los actos de agresión física, independientemente de sus
consecuencias;
b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con
utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el
origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social;
c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional
expresados en presencia de los compañeros de trabajo;
d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de
los compañeros de trabajo;
e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos
activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado
de los respectivos procesos disciplinarios;
f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de
trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;
g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas
en público;
h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la
persona;
i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones
laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el
cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de
trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo
referente a la necesidad técnica de la empresa;
j) La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada
laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos
del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y
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días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la
empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores
o empleados;
k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás
empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas
laborales y la imposición de deberes laborales;
l) La negativa a suministrar materiales e información absolutamente
indispensables para el cumplimiento de la labor;
m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias
por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las
condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos;
n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con
contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una
situación de aislamiento social.
En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad
competente valorará, según las circunstancias del caso y la gravedad de
las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso laboral descrito en
el artículo 2o.
Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el acoso
laboral. La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la
gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí
sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y
demás derechos fundamentales.
Cuando las conductas descritas en este artículo tengan ocurrencias en
privado, deberán ser demostradas por los medios de prueba
reconocidos en la ley procesal civil.
Artículo 8o. Conductas que no constituyen acoso laboral. No
constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades:
a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en
los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio
constitucional de obediencia debida;
b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que
legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus
subalternos;
c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad
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empresarial e institucional;
d) La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados
a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la
evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y
generales de rendimiento;
e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la
empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad
del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la
empresa o la institución;
f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por
terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una
justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la
legislación sobre la función pública.
g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de
que trata el artículo 95 de la Constitución.
h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los
artículos 55 á 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las prohibiciones
de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo Código.
i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los
reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo.
j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones
de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores
públicos.
Parágrafo. Las exigencias técnicas, los requerimientos de eficiencia y las
peticiones de colaboración a que se refiere este artículo deberán ser
justificados, fundados en criterios objetivos y no discriminatorios.
Artículo 9o. Medidas preventivas y correctivas del acoso laboral.
1. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán
prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y
establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y
efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los
comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán
asumir funciones relacionados con acoso laboral en los reglamentos de
trabajo.
2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del
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Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos, de los
Inspectores Municipales de Policía, de los Personeros Municipales o de
la Defensoría del Pueblo, a prevención, la ocurrencia de una situación
continuada y ostensible de acoso laboral. La denuncia deberá dirigirse
por escrito en que se detallen los hechos denunciados y al que se anexa
prueba sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en
tales términos conminará preventivamente al empleador para que
ponga en marcha los procedimientos confidenciales referidos en el
numeral 1 de este artículo y programe actividades pedagógicas o
terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes
comparten una relación laboral dentro de una empresa. Para adoptar
esta medida se escuchará a la parte denunciada.
3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo
alguna de las modalidades descritas en el artículo 2o de la presente ley
podrá solicitar la intervención de una institución de conciliación
autorizada legalmente a fin de que amigablemente se supere la
situación de acoso laboral.
Parágrafo 1o. Los empleadores deberán adaptar el reglamento de
trabajo a los requerimientos de la presente ley, dentro de los tres (3)
meses siguientes a su promulgación, y su incumplimiento será
sancionado administrativamente por el Código Sustantivo del Trabajo.
El empleador deberá abrir un escenario para escuchar las opiniones de
los trabajadores en la adaptación de que trata este parágrafo, sin que
tales opiniones sean obligatorias y sin que eliminen el poder de
subordinación laboral.
Parágrafo 2o. La omisión en la adopción de medidas preventivas y
correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o
jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de
la misma.
Parágrafo 3o. La denuncia a que se refiere el numeral 2 de este artículo
podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra dependencia de la
misma empresa, si existiera una opción clara en ese sentido, y será
sugerida por la autoridad competente como medida correctiva cuando
ello fuere posible.
Artículo 10. Tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso
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laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:
1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único,
cuando su autor sea un servidor público.
2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando
haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del
trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso
procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo.
3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos
legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador
que lo tolere.
4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las
Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del
costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de
salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación
corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o
lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al
trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si
su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin
perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de
seguridad social para las entidades administradoras frente a los
empleadores.
5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de
trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de
preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.
6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de
trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea
ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.
Parágrafo 1. Los dineros provenientes de las multas impuestas por
acoso laboral se destinarán al presupuesto de la entidad pública cuya
autoridad la imponga y podrá ser cobrada mediante la jurisdicción
coactiva con la debida actualización de valor.
Parágrafo 2. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por
conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté
adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional
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del servidor público, en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de
2002, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias
en contra de la posible víctima.
Artículo 11. Garantías contra actitudes retaliatorias. A fin de evitar
actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y
denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales
procedimientos, establézcanse las siguientes garantías:
1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de
la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos
preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente
Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6)
meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad
administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia
de los hechos puestos en conocimiento.
2. La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia
estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del
Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el
denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control
mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación.
Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la
Rama Judicial.
3. Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones
colectivas de trabajo y los pactos colectivos.
Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido
como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de
que trata la presente ley.
Parágrafo. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para los
despidos autorizados por el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo) conforme a las leyes, para las sanciones
disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias
de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni para las
sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos
iniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral.
Artículo 12. Competencia. Corresponde a los jueces de trabajo con
jurisdicción en el lugar de los hechos adoptar las medidas
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sancionatorias que prevé el artículo 10 de la presente Ley, cuando las
víctimas del acoso sean trabajadores o empleados particulares.
Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la
competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al
Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los
Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las
competencias que señala la ley.
Artículo 13. Procedimiento sancionatorio. Para la imposición de las
sanciones de que trata la presente Ley se seguirá el siguiente
procedimiento:
Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio
Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario
Único.
Cuando la sanción fuere de competencia de los Jueces del Trabajo se
citará a audiencia, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días
siguientes a la presentación de la solicitud o queja. De la iniciación del
procedimiento se notificará personalmente al acusado de acoso laboral
y al empleador que lo haya tolerado, dentro de los cinco (5) días
siguientes al recibo de la solicitud o queja. Las pruebas se practicarán
antes de la audiencia o dentro de ella. La decisión se proferirá al
finalizar la audiencia, a la cual solo podrán asistir las partes y los
testigos o peritos. Contra la sentencia que ponga fin a esta actuación
procederá el recurso de apelación, que se decidirá en los treinta (30)
días siguientes a su interposición. En todo lo no previsto en este
artículo se aplicará el Código Procesal del Trabajo.
Artículo 14. Temeridad de la queja de acoso laboral. Cuando, a juicio
del Ministerio Público o del juez laboral competente, la queja de acoso
laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a
quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios
mínimos legales mensuales, los cuales se descontarán sucesivamente
de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6)
meses siguientes a su imposición [Texto subrayado declarado
inexequible por la corte constitucional en sentenciaC-738 de 2006]
Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o
queja de acoso laboral con base en los mismos hechos.
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Los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad
pública a que pertenece la autoridad que la impuso.
Artículo 15. Llamamiento en garantía. En los procesos relativos a
nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se discutan vicios
de legalidad de falsa motivación o desviación de poder, basados en
hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral, la parte
demandada podrá, en el término de fijación en lista, llamar en garantía
al autor de la conducta de acoso.
Artículo 16. Suspensión de la evaluación y calificación del desempeño
laboral. Previo dictamen de la entidad promotora de salud EPS a la cual
está afiliado el sujeto pasivo del acoso laboral, se suspenderá la
evaluación del desempeño por el tiempo que determine el dictamen
médico.
Artículo 17. Sujetos procesales. Podrán intervenir en la actuación
disciplinaria que se adelante por acoso laboral, el investigado y su
defensor, el sujeto pasivo o su representante, el Ministerio Público,
cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de
la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a
que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional.
Artículo 18. Caducidad. Las acciones derivadas del acoso laboral
caducarán seis (6) meses después de la fecha en que hayan ocurrido las
conductas a que hace referencia esta ley».
Algunas de las conductas son difíciles de tipificar como acoso laboral y en
ciertos casos resulta complicado probar una situación de acoso.
No hay que olvidar que la carga de la prueba recae sobre quien alega el acoso,
de modo que el empleado que pretenda alegarlo, deberá disponer de las
pruebas suficientes.
El acoso laboral es una conducta que se debe evitar, por lo que es importante
que las directivas de la empresa se preocupen por implementar mecanismos
para evitar que representantes suyos incurran en conductas de acoso laboral
en contra del personal a su cargo, conductas que luego pueden causar
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problemas legales y económicos a la empresa, pues es esta quien responde por
las infracciones del régimen laboral cometidos por los empleados encargados
de la gestión del personal.
Terminación del
contrato de trabajo
Todo contrato de trabajo es susceptible de ser terminado por cualquiera de las
partes, por común acuerdo entre ellas, o por el suceso de algunas situaciones
contempladas por la ley.
El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo expresa lo siguiente respecto a
la terminación del contrato de trabajo:
«Terminación del contrato. 1. El contrato de trabajo termina:
a) Por muerte del trabajador;
b) Por mutuo consentimiento;
c) Por expiración del plazo fijo pactado;
d) Por terminación de la obra o labor contratada;
e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;
f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más
de ciento veinte (120) días;
g) Por sentencia ejecutoriada;
h) Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7 del D.L. 2351 de
1965, y 6 de esta Ley.
i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas
de la suspensión del contrato.
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2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el
empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de
este hecho. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social resolverá lo
relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El
incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario
responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al
régimen disciplinario vigente».
Para la terminación del contrato de trabajo deben existir unas causas
contempladas o no en la ley. Estas causas pueden ser justas o no, y
dependiendo de ello el tratamiento será diferente.
En consecuencia, el contrato de trabajo podrá ser terminado por una justa
causa o por una injusta causa, evento último que dará lugar a una
indemnización.
Terminación del contrato de trabajo por justa causa
La justa causa puede existir tanto para la empresa como para el trabajador. El
artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se ha encargado de regular este
asunto:
«Terminación del contrato por causa justa. Son justas causas para dar
por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
A) Por parte del patrono:
1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la
presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a
obtener un provecho indebido.
2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave
indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el
patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los
compañeros de trabajo.
3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que
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incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los
miembros de su familia, o de sus representantes o socios, jefes de taller,
vigilantes o celadores.
4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras,
maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos
relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que ponga en
peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller,
establecimiento o lugar del trabajo, o en el desempeño de sus labores.
6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones
especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y
60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave, calificada
como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales,
contratos individuales o reglamentos.
7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a
menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que
exceda de ocho (8) días, o aún por tiempo menor, cuando la causa de la
sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del
contrato. [Mediante Sentencia C-079-96 del 29 de febrero de 1996,
Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, la Corte
Constitucional se declaró inhibida de fallar sobre el aparte subrayado].
8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a
conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.
9. El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la capacidad
del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas,
cuando no se corrija en un plazo razonable, a pesar del requerimiento
del patrono.
10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del
trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.
11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del
establecimiento.
12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas
preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del
patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.
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14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o
invalidez estando al servicio de la empresa, y
15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga
carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión
que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible
durante ciento ochenta días. El despido por esta causa no podrá
efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de
las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas
de la enfermedad.
En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la
terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con
anticipación no menor de quince (15) días.
B) Por parte del trabajador:
1. El haber sufrido engaño por parte del patrono, respecto de las
condiciones de trabajo.
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves
inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su
familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por
los parientes, representantes o dependientes del patrono con el
consentimiento o la tolerancia de éste.
3. Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzca al
trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convenciones
políticas o religiosas.
4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar
el contrato, y que pongan en peligro su salud, y que el patrono no se
allane a modificar.
5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador
en la prestación del servicio.
6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del
patrono, de sus obligaciones convencionales o legales.
7. La exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de un
servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le
contrató, y
8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que
incumben al patrono, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código
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Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en
pactos o convenciones colectivas fallos arbitrales, contratos individuales
o reglamentos.
Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo
debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o
motivo de esta determinación. Posteriormente no pueden alegarse
válidamente causales o motivos distintos».
Para dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa es suficiente con
que se presente una de las causas establecidas en la ley, previo traslado de
cargos al trabajador para brindarle la posibilidad de ejercer su defensa si lo
considera necesario y oportuno.
De terminarse el contrato por una causa no contemplada por la ley como justa,
naturalmente se convertirá en una terminación sin justa causa, y suponiendo
que la terminación es por parte de la empresa, esta deberá proceder a pagar la
indemnización del caso.
Algunas de las causas consideradas como justas son muy subjetivas en la
medida en que la ley las señala de una forma general, como es el caso del
trabajador que no cumple cabalmente sus labores, o que no se presente a
trabajar sin excusa justificada durante un día o más. La ley no es precisa en
definir en qué circunstancias se puede considerar como justa causa una actitud
de este tipo, por lo que será necesario regularlas mediante el reglamento de
trabajo.
Por ejemplo, en el caso del literal a, numeral 10 el artículo 62, que contempla:
«La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del
trabajador, de las obligaciones convencionales o legales».
En este caso se debe tener en cuenta que la norma habla de
“sistemáticamente”, lo que significa que cuando estas situaciones se presentan
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esporádicamente, ocasionalmente, no se pueden entender que se ha
configurado una justa causa para el despido del trabajador. Esto hace que sea
muy difícil identificar cuando y en qué momento alguna de las causales
señaladas por el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se convierte
verdaderamente en una causa justificada para dar por terminado un contrato
de trabajo, sobre todo de parte de la empresa.
En todo caso dice la Corte Constitucional en sentencia C-299 del 98:
«(…) si el trabajador no está de acuerdo con la causal invocada por el
empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, bien puede
acudir a la jurisdicción laboral a impugnar esa decisión; un juez se
encargará de evaluar objetivamente los hechos que dieron lugar a la
controversia y determinará si la decisión adoptada se ajusta o no al
ordenamiento».
Esto supone que el empleador debe evaluar muy bien la situación, de forma
objetiva, justa y equitativa antes de proceder a dar por terminado un contrato,
puesto que la ley le otorga al empleado el derecho a la defensa, y éste bien
puede recurrir a una instancia judicial para conseguir una posible declaración
de ilegalidad de la terminación del contrato, surgiendo como consecuencia
para la empresa la obligación de indemnizar al trabajador o de reintegrarlo en
caso de que la decisión judicial no le sea favorable.
Las indefiniciones legales pueden ser suplidas con el reglamento de trabajo, en
donde se puede precisar el tipo de conductas que constituirán justa causa,
siempre que estas consideraciones estén enmarcadas dentro de la ley.
¿Se puede despedir a un trabajador por una causa no
contemplada en la ley?
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo contempla las causas que
permiten despedir un trabajador, pero ¿es posible argumentar una causa no
contemplada allí para despedirlo?
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En realidad sí. Es posible despedir justamente a un trabajador por una causa no
contemplada expresamente en la ley laboral, ya que esta permite pactar o
acordar causas diferentes.
En efecto, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el mismo que
contempla las justas causas para despedir a un trabajador, en su numeral 6
dice:
«Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones
especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y
60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada
como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales,
contratos individuales o reglamentos».
De acuerdo con la norma transcrita, en el contrato de trabajo, en las
convenciones colectivas o en el reglamento del trabajo, se pueden pactar
faltas y causas que lleven al despido del trabajador.
Así la cosas, cada empresa según sus necesidades y características propias,
puede acordar con sus trabajadores o incluir en su reglamento de trabajo,
aquellas situaciones o circunstancias que lleven al despido del trabajador.
Por supuesto que no se puede abusar de la libertad que la ley otorga al
empleador para que incluya otras justas causa para despedir a los empleados,
de modo que las nuevas causas introducidas deben ser razonables, no pueden
ser desproporcionadas.
¿Cuánto tiempo debe transcurrir entre la fecha en que se
comete la falta y el despido del trabajador?
Un trabajador puede ser despedido cuando incurre en una causa justa según lo
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establecido en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora, la
inquietud tiene que ver con el tiempo que debe transcurrir entre la fecha en
que se incurrió en la falta y la fecha en que se despide al trabajador.
Frente a este tema la ley ha guardado silencio, de modo que no hay un plazo
determinado de días, lo cual hace dudar sobre si debe existir o no inmediatez
entre la fecha en que se comete la falta y la fecha en que se despide al
trabajador.
Para que el empleador no deba indemnizar al trabajador despedido, el despido
debe ser justo y tal hecho se debe probar, y uno de los aspectos a evaluar es la
relación entre el despido y la falta alegada, y es evidente que esta debe ser
reciente, pues de otra forma no habrá seguridad de encontrar una relación
directa que justifique el despido.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Julio 30 de
1976 manifestó que:
«La sanción debe ser consecuencia inmediata de la falta cometida, o,
por lo menos, impuesta con tanta oportunidad que no quede la menor
duda que se está sancionando la falta que se imputa y no otra».
Por su parte, la Corte Constitucional acogiendo la línea jurisprudencial de la
Corte Suprema de Justicia dijo en sentencia T-546 del 2000:
«A su vez, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia ha fijado
una tercera obligación que tiene el patrono para poder terminar el
contrato de trabajo con justa causa. Consiste en que debe darlo por
terminado inmediatamente después de ocurridos los hechos que
motivaron su decisión o de que tuvo conocimiento de los mismos. De lo
contrario, se entenderá que éstos han sido exculpados, y no los podrá
alegar judicialmente. En efecto, ha dicho en su jurisprudencia que, si la
posibilidad de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo
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es facultativa, no puede tal carácter convertirse en patente de corso
para que el empleador despida a un trabajador por una falta que ya
había exculpado, pues ello equivaldría a despedirlo sin justa causa. Sin
embargo, la misma jurisprudencia ha afirmado que, compaginando esta
obligación con las anteriores, se tiene que dicha “inmediatez” no
significa simultaneidad, pues, como ya se dijo, de conformidad con una
línea jurisprudencial de la honorable Corte Suprema de Justicia, que
esta Corporación ha acogido en varias sentencias que han hecho
tránsito a cosa juzgada constitucional,3 los hechos constitutivos de la
falta deben ser investigados para comprobar su veracidad y, en tal
medida, se debe dar al trabajador la oportunidad de defenderse de los
cargos que se le formulan».
Es clara la posición de las cortes en el sentido que debe existir inmediatez
entre la comisión del hecho sancionable y la imposición de la sanción, puesto
que de no ser así, el trabajador podría alegar que su despido se debió a otra
falta reciente que no constituía una justa causa, o incluso, alegar la ausencia
total de causas justas, a lo que el juez podría acceder.
Es por ello que se recomienda que una vez el trabajador incurra en una falta
constitutiva de justa causa para el despido, o una vez el empleador se entere
de una falta cometida por el trabajador, se inicie con la mayor prontitud el
proceso respectivo encaminado a lograr el despido del trabajador si es que a
ello se quiere legar, para así evitar que por el paso del tiempo desaparezca la
relación causa efecto imputable a una determinada falta cometida por el
trabajador, convirtiendo así en injusto un despido que pudo ser justo de
haberse actuado oportunamente.
Procedimiento correcto para despedir a un trabajador por
justa causa
Cuando un trabajador incurre en una justa causa para despedirlo, no es
suficiente con simplemente pasarle la carta de terminación del contrato, sino
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que es necesario seguir todo un proceso para no viciar el despido.
El primer paso que debe hacer el empleador cuando detecta la falta del
trabajador, es llamarlo a una diligencia de descargos, en la que se le notifican
los hechos que se le imputan para que el trabajador pueda presentar sus
descargos y así ejercer su derecho a la defensa, que aunque no está
consagrado de forma expresa en el Código Sustantivo del Trabajo, es necesario
observarlo, máxime si en el contrato de trabajo, la convención colectiva o el
reglamento del trabajo, se contempla tal proceso previo al despido.
Es importante anotar que en la diligencia de descargos el trabajador debe estar
acompañado por dos representantes del sindicato, si es que existe en la
empresa. Si no hay sindicato, debe ir acompañado de dos testigos,
preferiblemente empleados de la misma empresa.
Una vez rendida la diligencia de descargos, si el empleador no considera
justificada la falta del empleado, puede proceder entonces a notificarle la carta
de despido en la cual debe indicar las causas y motivos concretos y particulares
que lo llevaron a tomar tal decisión, lo mismo que la manifestación de la fecha
en que podrá reclamar los valores adeudados por la empresa al trabajador.
Resumiendo tenemos:
Identificación de la justa causa.
Notificación al trabajador de la diligencia de descargos.
Recepción y evaluación de los descargos presentados por el trabajador.
Notificación de la carta de despido.
Liquidación y pago de los valores adeudados al trabajador.
Vale la pena resaltar que en el primer punto, esto es la identificación de la
justa causa, hay que desarrollar también el aspecto probatorio, es decir, el
empleador debe reunir las pruebas necesarias que sustenten debidamente la
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ocurrencia de la falta imputable como justa causa para el despido, puesto que
en caso que el trabajador inicie un proceso judicial alegando un despido
injustificado, es el empleador quien debe probar la existencia de la justa causa
que alegó en la carta de despido, y el proceso probatorio será más fácil si se
reúnen las pruebas recién ocurren los hechos.
¿Puede la carta de despido actuar como citación a descargos
del trabajador?
La jurisprudencia de las altas cortes ha considerado que el trabajador tiene
derecho a la defensa, y aunque incurra en una justa causa para ser despedido,
no se puede despedir hasta tanto no se le dé la oportunidad de defenderse, y
bajo esta óptica, ¿puede la carta de despido actuar o servir como citación a
una diligencia de descargos?
Esta inquietud surge ante la costumbre generalizada de pasarle la carta de
despido al trabajador sin observar procedimiento alguno encaminado a
garantizarle el derecho a la defensa, de modo que previo a la carta de despido
no se le notifica al trabajador una diligencia de descargos. Se despide al
trabajador sin darle oportunidad alguna de defensa.
Cuando se omite la diligencia de descargos, para que el despido no se torne
ilegal se supone que la carta de despido debe considerar la posibilidad de que
el trabajador se defienda, y en tal sentido, la carta de despido debería
contener los elementos necesarios para que el trabajador pueda ejercer de
manera efectiva su derecho a la defensa.
En principio, la carta de despido debe ajustarse a lo estipulado por el parágrafo
único del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual ordena señalar
al trabajador la causa concreta por la que es despedido.
Pero una carta de despido tan escueta, donde apenas se mencione la razón,
causa o motivo el despido, no garantiza el derecho a la defensa del trabajador,
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puesto que este requiere más información para conocer a fondo de qué se la
acusa, lo mismo que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos
que se le imputan, de tal suerte que una carta de despido sin estos elementos
no es suficiente para observar el derecho a la defensa del trabajador.
Es por ello que en nuestro criterio, si previo al despido no se le notifica al
trabajador una diligencia de descargos, la carta de despido debe ser lo
suficientemente motivada, clara y precisa, de manera tal que el trabajador
tenga un conocimiento inequívoco de las razones o motivos por las cuales se le
despide y así tener la oportunidad de presentar descargos pertinentes,
precisos y puntuales que eventualmente aclaren lo sucedido y desaparezca la
justa causa en principio alegada por el empleador. Y por supuesto, el
empleador debe escuchar y valorar los descargos presentados por el
trabajador en respuesta a la carta de despido. Si esto no se da, aunque la carta
de despido esté “con todas las de la ley”, el despido podrá ser declarado ilegal
por un juez.
Ahora, si previo a la carta de despido se le da la oportunidad al trabajador a
que presente sus descargos, entonces la carta de despido no requiere más que
la exposición clara de las causas del despido, puesto que ya es el paso
definitivo para la desvinculación del trabajador y no queda otra instancia que
la judicial.
Términos en que se debe hacer la motivación de la carta de
despido
Cuando la empresa despide a un trabajador por una justa causa, en la carta de
despido debe motivar su decisión, esto es, indicar la causa, razón o motivo por
la cual se le despide. Veamos cuáles serían los términos en que se debe hacer
tal motivación.
El parágrafo único del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se limita a
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señalar que:
«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo
de esta determinación».
Mas no se refiere en qué términos se debe realizar, o si tales motivaciones
deben estar acompañadas de pruebas, etc.
Algunas personas han llegado a interpretar que la motivación de la carta de
despido debe estar acompañada de pruebas y de la calificación de las
circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que se le imputan al
trabajador, y que de no cumplirse estos requisitos viciaría el despido.
Frente a estos argumentos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 30 de agosto del 2000, radicación 14402 y ponencia
del magistrado Germán Valdez Sánchez, ha dicho:
«El parágrafo del artículo 7° del decreto 2351 de 1965 dice que la parte
que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la
otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa
determinación, sin que posteriormente puedan alegarse válidamente
causales o motivos distintos. Interpretar el contenido de esa disposición
para identificar los deberes que de allí surgen, es cuestión jurídica que
no procede por la vía indirecta escogida por el recurrente y aunque es
deseable que en la carta de terminación del contrato haya la mayor
claridad no se exige para ella un mayor rigorismo como el que sugiere el
ataque. El parágrafo del artículo 7° no admite la interpretación que le
asigna el recurrente, pues la norma no tiene otro sentido que el de
evitar que la parte afectada con la terminación del contrato de trabajo
se vea expuesta, en juicio, a responder por motivos no aducidos al
momento de la finalización del vínculo».
Como se puede observar, basta con que en la carta de despido simplemente se
mencionen las causas o razones que motivaron el despido. No se pide que se
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justifiquen, sustenten o argumenten. Con enunciar los motivos concretos,
específicos, particulares es suficiente, sin embargo, entre más motivada sea la
carta de despido, menores son las posibilidades futuras de que la empresa
tenga problemas legales, por lo que recurriendo a la prudencia, mejor es si en
la carta de despido se incluyen todos los elementos probatorios y justificativos
posibles.
La carta de despido demuestra la terminación unilateral del
contrato de trabajo más no la ocurrencia de los hechos que
la motivan
La carta de despido que el empleador notifica al trabajador únicamente
demuestra la terminación unilateral del mismo más no demuestra los hechos
que motivaron el despido o terminación del contrato.
Cuando una empresa decide despedir a un trabajador, en la carta de despido
debe incluir los hechos que a su criterio justifican el despido, pero por sí misma
la carta no prueba esos hechos, de modo que en caso de algún litigio, la
empresa debe demostrar que el trabajador efectivamente incurrió en los
hechos mencionados en la carta de despido.
Así lo ha recordado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
en sentencia del 23 de marzo de 2011, expediente 38872 con ponencia del
magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve:
«Observa la Corte, que para demostrar la segunda de las acusaciones
fácticas, el único documento que al efecto menciona la censura es la
carta de despido, que por si misma, solo demuestra la terminación del
vínculo, pero no la ocurrencia de los hechos invocados para justificarlo,
por manera que tampoco en este caso demuestra la censura, el
segundo error de hecho que le atribuye a la sentencia.
(…)
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Nuevamente, la argumentación se desarrolla con fundamento en la
carta de despido la que como ya se dijo, solo demuestra la terminación
unilateral del contrato de trabajo, pero no la ocurrencia de los hechos
invocados para su justificación, que son precisamente los que le
corresponde demostrar a la accionada, con fundamento en otros
medios probatorios calificados».
Como se puede observar, la Corte es insistente en que el contenido de la carta
de despido por sí sola no prueba los hechos imputados al trabajador, situación
que obliga al empleador a utilizar los diferentes medios probatorios que la ley
permite para llevar al juez al convencimiento que en efecto el despido se dio
por justa causa, que los hechos imputados sí ocurrieron.
Si la empresa no notifica la causa del despido al trabajador,
el despido se torna injusto más no ilegal
Cuando una empresa despide al trabajador y le notifica su despido sin indicar
las razones para tomar tal decisión, el despido se convierte en injusto pero no
ilegal.
Por supuesto que cuando una empresa despide a un trabajador, lo correcto es
indicar las causas o razones que la llevaron a tomar esa decisión, pero si
omitiere hacerlo, el despido se considerará injusto, aun cuando
posteriormente se comprobare una justa causa, como lo ha dicho la Corte
Suprema de Justicia en varias oportunidades.
En algunas ocasiones el empleador despide a un trabajador sin que este haya
cometido falta alguna, es decir, sin justa causa; lo hace simplemente por una
razón subjetiva que le lleva a considerar que no quiere más a esa persona en
su empresa, y en consecuencia, lo despide sin indicar la razón, y en tal caso, es
injusto el despido y habrá que pagar la indemnización.
Veamos lo que dijo la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia
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de febrero 17 de 2009, expediente 33758, respecto a las consecuencias de no
informar al trabajador la causa de su despido:
«(…) Ya la Sala en otras oportunidades, al establecer la diferenciación
entre el despido ilegal y el injusto, precisó que si se omite señalar la
causal o el motivo por parte del empleador para desvincular a un
trabajador, el despido resulta injusto. Así se indicó en la sentencia del 16
de mayo de 2001, radicación 14777, en la que se dijo: “Considera la Sala
que si la ley reviste de ciertas formas un acto de tanta trascendencia
como es la terminación del contrato por decisión unilateral de las partes,
si ellas no se cumplen la terminación así producida no puede considerarse
como justa, porque tales formas son consustanciales a la calificación del
despido. Así, por ejemplo, si se omite la manifestación a la otra parte de la
causal o motivo que determina la decisión unilateral para terminar el
vínculo contractual, la terminación del vínculo laboral se ha considerado
siempre como injusta, aún cuando se compruebe con posterioridad la
existencia de una justa causa (…)».
Esta precisión es importante en la medida en que las consecuencias de
considerar judicialmente un despido injusto o ilegal son diferentes. En el
despido injusto se persigue una indemnización, y en el despido ilegal se busca
el reintegro del trabajador, ya que el despido se considera ineficaz, regresando
la situación jurídica a como estaba antes del despido.
Amonestación como sanción disciplinaria al trabajador
La amonestación es una de las sanciones que se pueden imponer al trabajador
que incumple con las obligaciones pactadas en el contrato de trabajo o en el
reglamento de trabajo.
La amonestación es la sanción disciplinaria más leve que se puede imponer a
un trabajador, especialmente si se trata de una amonestación verbal que por
su naturaleza no se incluye en la hoja de vida. Si se hace por escrito, su nivel
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sancionatorio es superior por cuanto afecta su hoja de vida al entrar a formar
parte de su expediente.
La amonestación, especialmente cuando se hace por escrito, debe contener de
forma clara y puntual la falta que se le imputa al trabajador, lo mismo que las
consecuencias de incurrir en tales faltas, de modo que el trabajador tenga
conciencia y claridad de las consecuencias de sus actos y decisiones, y de esa
forma convertir la amonestación no sólo en un elemento sancionador sino
educador, formador.
La amonestación por lo general corresponde a faltas leves que no dan para
suspender o despedir al trabajador; sólo para llamarle la atención respecto a
faltas o comportamientos que si bien no son calificables de graves, están
prohibidas en alguna norma interna de la empresa y que de ser recurrentes o
repetitivas, pueden dar lugar a sanciones más contundentes.
La empresa debe establecer una progresividad o escala en su sistema
sancionatorio, siendo la amonestación verbal la más leve, seguida por la
amonestación escrita con copia a la hoja de vida, y seguidamente la suspensión
del trabajador por un determinado número de días y en último caso, el
despido por justa causa.
En algunos casos, y dependiendo de la falta que se le endilgue al trabajador,
hay que darle la oportunidad para que presente sus descargos, para que ejerza
su derecho a la defensa, puesto que una amonestación puede en un futuro de
alguna forma servir de base para imponer una sanción más gravosa al
trabajador.
Las amonestaciones no solo sirven para armar un “expediente probatorio” en
contra del trabajador para un posible despido futuro, sino que suelen ser
utilizadas por la empresa como un mecanismo de evaluación para futuros
ascensos, incrementos salariales o reconocimientos.
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¿Un trabajador puede ser despedido mientras se encuentra
suspendido?
¿Un trabajador que ha sido sancionado con la suspensión por un determinado
tiempo puede ser retirado o despedido antes de que se le cumpla el tiempo de
suspensión?
La suspensión de un trabajador es una sanción que el empleador puede aplicar
cuando el trabajador incurre en las faltas que previamente han sido definidas
como sancionables con la suspensión, de modo que si el trabajador comete
una de esas faltas recibirá como castigo la suspensión del contrato de trabajo
hasta por dos meses conforme lo establece el artículo 112 del Código
Sustantivo del Trabajo.
La consecuencia de una falta es una sanción, y la causa de una sanción es una
falta, de modo que una vez aplicada la sanción, se entiende que la falta ha sido
penalizada no pudiéndose sancionar una segunda vez al trabajador por la
misma causa.
Este principio hace inviable que el trabajador pueda ser despedido mientras se
encuentra suspendido en cumplimento de una sanción, al menos por la misma
causa que originó la sanción, ya que implicaría sancionarlo dos veces por un
mismo hecho, lo que está proscrito no solo el ámbito laboral sino también en
el penal, en el civil y similares.
Es por ello que resulta relevante seguir el proceso adecuado para sancionar a
un trabajador, pues en él debe quedar plasmada con toda claridad la falta que
se sanciona de manera que no exista duda respecto al origen de la sanción
impuesta al trabajador.
Tiene dicho el argot popular que la “sanción mata la falta”, lo que hasta cierto
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punto es verdad, y de allí que no se puede volver a sancionar al trabajador por
la misma falta, aunque sí se podrá sancionar si comete la misma falta
nuevamente, lo que se denomina reincidencia. No obstante que la sanción
mate la falta, en todo caso queda el antecedente, de manera que si el
trabajador reincide la sanción posterior puede ser más gravosa llegando
incluso al despido del trabajador.
En este orden de ideas, el procedimiento a seguir para despedir al trabajador
es esperar a que cumpla la suspensión impuesta, y si surgen nuevos hechos o
faltas que puedan configurar una justa causa para su despido se debe iniciar el
proceso pertinente, pero sólo después de haber cumplido con la suspensión y
siempre que el nuevo proceso obedezca a una falta claramente diferente a la
previamente sancionada, que se supone quedó plenamente identificada en el
proceso anterior que derivó en la suspensión del trabajador.
Al terminar el contrato de trabajo se le debe informar al
trabajador el estado del pago de los aportes a seguridad
social
Cuando se despide o se le termina el contrato de trabajo a un empleado, la
empresa se limita a pagarle su liquidación y se desentiende de todo asunto con
el trabajador, olvidando que tiene la obligación legal de entregarle un informe
sobre el estado del pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscales,
omisión que puede resultarle costosa.
El parágrafo primero del artículo 65 del código sustantivo del trabajo exige que
el empleador informe al trabajador dentro de los 60 días siguientes a la
terminación del contrato de trabajo, el estado del pago de las mencionadas
cotizaciones correspondientes a los últimos tres meses anexando los
comprobantes respectivos. Dice la norma:
«Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en
el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá
informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada,
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dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato,
el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y
parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a
la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que
los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas
cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin
embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los
sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.»
La simple omisión respecto al referido informe es suficiente para que el
trabajador pueda demandar el empleador, y aunque con ello no consigue que
se le reintegre al trabajo, sí puede conseguir que el empleador sea condenado
a pagarle la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 65 del código
sustantivo del trabajo, lo cual sucederá si el empleador no acredita el pago de
dichas cotizaciones con los respectivos intereses moratorios si a ello hubiere
lugar, dentro del plazo que el mismo parágrafo del artículo 65 del código
sustantivo del trabajo fija.
Como se puede observar, no basta con que el empleador pague hasta la
última cotización a seguridad social, y al sistema parafiscal cuando sea
necesario hacerlo, sino que debe informar al trabajador que hizo ese pago.
Esto debido a que muchos empleadores luego de terminado el contrato de
trabajo no realizan las cotizaciones del último mes, o de los últimos meses, y el
trabajador sólo se entera cuando le niegan un servicio en una EPS o cuando
hace cuentas y le faltan semanas cotizadas para pensión. En muchos casos
nunca llegan a enterarse de que esos pagos no se hicieron.
El incumplimiento en el pago oportuno del salario es justa causa para
que el trabajador presente su renuncia
Una de las obligaciones del empleador contenidas en el numeral 4 del artículo
57 del código sustantivo del trabajo es pagar el salario en los periodos (y
fechas) convenidos, y su incumplimiento puede dar lugar a que el empleado
renuncie con justa causa.
El pago del salario es una obligación de origen legal que tiene el empleador y
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su incumplimiento reiterado y prolongado se debe calificar como grave, lo cual
justifica la decisión que pueda tomar el empleado de dar por terminado la
relación laboral precisamente a causa de ese reiterado incumplimiento.
Hay que tener presente que el trabajador y su familia dependen
exclusivamente del producto de su trabajo (salario) para sobrevivir, y si el
empleador no paga el salario pactado, el trabajador y su familia sufren graves
perjuicios llegándose incluso a la afectación de derechos fundamentales, por lo
que el asunto de no pagarle a tiempo el sueldo al trabajador no es de poca
monta.
La sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 36182 del 27 de
febrero de 2013 con ponencia del magistrado Caros Mario Díez Henao
manifestó que:
“no consulta los postulados de la buena fe que el empleador, a
sabiendas de que no puede pagar el salario de sus trabajadores o que
va a tener dificultades para ello siga manteniendo el contrato laboral y
beneficiándose de la fuerza de trabajo de su empleado, cuando lo que
en rigor le correspondería es la búsqueda de unas salidas diferentes a
la pervivencia de la relación. Del mismo modo, no puede obligarse al
trabajador a permanecer y perseverar en un contrato de trabajo
cuando no obtiene la contraprestación de sus servicios, de ahí que ante
esta circunstancia la ley lo haya habilitado para terminar su relación
por justa causa imputable al empleador.”
Es evidente que la obligación de pagar el salario es un asunto de gran
relevancia y el empleador se encuentra obligado a proveer y prever los
recursos necesarios para cumplir con dicha obligación, y si no lo hiciera, debe
ser responsable por esa omisión o a veces deliberada decisión.
Ahora, si el trabajador se ve obligado a renunciar al trabajo por falta de pago
de su salario, el empleador no debe ser exonerado de la responsabilidad que le
corresponde, pues la terminación del contrato se dio precisamente por su
culpa, de manera tal que debe pagar al trabajador la indemnización a que
haya lugar, toda vez que una terminación justa del contrato por parte del
trabajador es equivalente a un despido injustificado, aunque en este caso de
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forma indirecta, y le corresponde precisamente pagar la indemnización que
hay lugar cuando se despide sin justa causa al trabajador.
En la misma sentencia ya referida dijo la corte que “sería realmente un
exabrupto que el incumplimiento patronal en un punto tan sensible como el
pago oportuno de salarios lleve a la situación paradójica de que el trabajador
no pueda terminar el contrato unilateralmente y si lo hace no pueda reclamar
la indemnización de perjuicios correspondiente, cuando es claro que la
responsabilidad en la ruptura del nexo no proviene de él sino de su
contraparte.”
Es claro que el pago oportuno de salarios se debe abordar con responsabilidad
puesto que la consecuencia de no hacerlo es indemnizar al trabajador que un
día renuncie cansado de tener que fiar en la tienda de la esquina para poder
sobrevivir.
Se debe recordar que al renunciar, el trabajador debe indicar en la carta de
renuncia la razón o motivo por la que ha renunciado.
Terminación del contrato de trabajo sin justa causa
El contrato de trabajo puede ser terminado sin justa causa. Si la terminación
del contrato de trabajo sin justa causa es realizada por la empresa, esta deberá
pagar una indemnización al trabajador según lo estipulado por el artículo 64
del Código Sustantivo del Trabajo:
«Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En
todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por
incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo
de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante
y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa
comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación
unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas
contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una
indemnización en los términos que a continuación se señalan:
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En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes
al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el
del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada,
caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10)
salarios mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de
servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le
pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30)
básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio
subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez
(10), salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo
de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le
pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días
básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio
subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
Parágrafo Transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en
vigencia la presente Ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio
continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización
establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990,
exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para
los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de
1991».
La terminación del contrato de trabajo puede ser realizada en cualquier
momento por parte de la empresa, y de no mediar una justa causa, se
indemnizará al trabajador según la ley.
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Consecuencias de terminar un contrato a término fijo y reintegrar al
trabajador unos días después
Exista la costumbre entre los empresarios de vincular empleados mediante un
contrato a término fijo, liquidarlo y firmarle nuevamente un contrato a los 15
días con la creencia equivocada de que así evita que el contrato a término fijo
se convierta en indefinido, entre otras razones. Veamos cuál puede ser la
consecuencia de ello.
Traemos a colación un caso que mereció un pronunciamiento de la sala laboral
de la Corte suprema de justicia (sentencia 26315 del 24 de octubre de 200, M.
P Eduardo López Villegas), en el cual el empleador liquidaba el contrato a
término fijo, le compensaba en dinero las vacaciones no disfrutadas, y le
indicaba la fecha en que el trabajador debía presentarse nuevamente a la
empresa, fecha que coincidía con el tiempo normal de vacaciones, y firmaba
un nuevo contrato, procedimiento que repetía cada vez.
Esto llevó a que el trabajador alegara que en realidad se había tratado de un
solo contrato y no de varios sucesivos, lo cual plasmó la corte de la siguiente
manera:
“El Tribunal fundó su absolución en la existencia de solución de
continuidad entre uno y otro contrato de trabajo a término fijo inferior
a un año, y el recurrente por su parte sostiene que esos lapsos
corresponden a los períodos de vacaciones de cada contrato de
trabajo.”
Lo que desglosa la corte suprema más adelante:
“Si se aprecian los hechos de una manera global, es decir desde el año
de 1988 hasta el año 2001, es fácil observar que las fechas de iniciación
y finalización de los contratos, con las fechas de iniciación y finalización
de vacaciones mantienen una secuencia y regularidad, que permite
concluir, sin mayores esfuerzos, que en realidad se trataba de una sola
vinculación laboral. Además, éstas últimas coinciden con la época
normal de vacaciones en el país, y en consecuencia con una
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disminución en las actividades de las empresas e industrias. Es decir,
que la real voluntad de las partes era la continuidad de los servicios.”
Concluye la corte:
“Si un contrato de trabajo efectivamente termina y las vacaciones no
disfrutadas se compensan, no existe la obligación de hacer constar la
fecha en que el trabajador debe reintegrarse, por la sencilla razón que
ya ha dejado de tener la calidad de trabajador de esa empresa. Pero, si
como sucedió en el caso presente se le fija una fecha de regreso,
debemos entender que ese período es de disfrute de vacaciones y en
consecuencia el contrato mantiene su vigencia.”
Se evidencia que en un caso así, aunque existan varios contratos de trabajo a
término fijo sucesivos, se entiende que existió un único vínculo laboral, como
ya lo había expresado el mismo ministerio de la protección social en concepto
204991 de julio 21 de 2008, pero se advierte que esto no implica que el
contrato a término fijo se convierta en indefinido, aunque de la lectura
desprevenida de la referida sentencia se pueda interpretar así, puesto que la
corte, al final concluye que los mentados contratos a término fijo inferiores a
un año no se ajustaron a la ley vigente en su momento, por lo tanto no
pudieron existir:
“De lo anterior se desprende, necesariamente, que al no ajustarse a la
normatividad vigente los contratos suscritos entre las partes, estos no
pudieron ser a término fijo inferior a un año, y en consecuencia se
convirtió en uno solo a término indefinido.”
Como se observa, la razón por la que la corte consideró que lo que existió fue
un contrato indefinido y no una sucesión de contratos a término fijo, fue
porque los contratos a término fijo firmados por las partes no se ajustaron a la
ley, más no porque la sucesión de contratos a término fijo tengan la virtud de
convertir el término fijo en indefinido.
Despido de empleada en periodo de lactancia un día después de
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cumplidos los tres meses que comprenden el fuero maternal no es
ilegal
Cuando el empleador despide a una empleada que se encuentra en
lactancia un día después de transcurrido el término a que se refiere el
artículo 239 del código sustantivo del trabajo, que se conoce también como
fuero maternal, no es ilegal, al menos no lo es por cuenta de una posible
violación del artículo 239 o del 240 del código sustantivo del trabajo.
Aunque puede parecer sospechoso, un despido en estas circunstancias no se
puede alegar ilegal, por cuanto es claro que ha ocurrido por fuera del término
de los tres meses que celosamente protege la ley. Ese término se ha superado
así sea por un día, lo que es suficiente jurídicamente.
En la sentencia 38182 del 17 de mayo de 2011, con ponencia del magistrado
Jorge Mauricio Burgos, se abordó una situación similar y esta fue la posición de
la sala laboral Corte suprema de justicia:
“Por otra parte, al haberse producido el despido de la trabajadora
después de los tres meses posteriores al parto, el empleador no estaba
obligado a obtener la autorización del inspector del trabajo que
extraña el apelante, pues, para el momento de terminación del vínculo
laboral, ya estaba vencido el término previsto en el artículo 240 del
CST. Por tal razón, su omisión ninguna incidencia tiene para efectos de
establecer los móviles del despido y no puede dar lugar a la
declaratoria de la nulidad del despido, ni a las condenas solicitadas de
manera principal a consecuencia de dicha declaración, como se solicita
en la apelación. Como tampoco a la indemnización por despido en
estado de lactancia sin la mencionada autorización, implorada
subsidiariamente. Se confirmarán las absoluciones del a quo por estas
pretensiones.”
Es evidente que transcurridos los tres meses a que se refiere el artículo 239 del
código sustantivo del trabajo, no le es aplicable el mismo ni el artículo 240 que
exige la autorización del ministerio del trabajo para despedir, de manera tal
que la discusión se debe centrar en otros aspectos como la posible inexistencia
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de una causa justa para la terminación del contrato de trabajo.
Ofrecer compensación económica al trabajador para que se retire no
constituye coacción que pueda derivar en un despido ilegal o injusto
Si la empresa ofrece a sus trabajadores una compensación económica para
incentivar el retiro voluntario de la empresa (renuncia), no constituye por sí
solo una coacción o presión indebida que conduzca a considerar el retiro
como un despido ilegal o injusto.
Por distintas razones las empresa se ven obligadas a prescindir de algunos
trabajadores y para hacerlo ofrecen planes de retiro que incluyen el pago de
compensaciones o bonificaciones con el fin hacer atractivo el retiro de la
empresa, pagos que por supuesto no sustituyen la indemnización por despido
injustificado que se configura en estos casos, sino que son pagos adicionales
que la empresa está dispuesta a realizar con el fin de reestructurar su negocio
sin entrar en conflicto abierto con los trabajadores, y esto no es ilegal.
En ese sentido se ha pronunciado en varias oportunidades la sala laboral de la
Corte suprema de justicia, como en la sentencia 26680 del 11 de julio de 2006,
con ponencia de la magistrada Isaura Vargas días:
“En otro orden de ideas, se impone nuevamente recordar lo que de
antaño y de manera pacífica ha enseñado la Corte en el sentido de que
no existe prohibición alguna que impida a los empleadores promover
planes de retiro compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de
dinero a título bonificación, por ejemplo por reestructuración, sin que
ello, por sí solo, constituya un mecanismo de coacción, pues tales
propuestas son legítimas en la medida en que el trabajador está en
libertad de aceptarlas o rechazarlas, e incluso formularle al patrono
ofertas distintas, que de igual manera pueden ser aprobadas o
desestimadas por éste, por lo que no es dable calificar ni unas ni otras
de presiones indebidas por parte de quien las expresa, pues debe
entenderse que dichas ofertas son un medio idóneo, legal y muchas
veces conveniente de rescindir los contratos de trabajo y zanjar las
diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las relaciones
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de trabajo.”
Presentada así la situación no se vislumbra ningún vicio de procedimiento, ni
tampoco constricción a la voluntad el trabajador, pero si la situación se plantea
de otra forma, como por ejemplo: se acoge al plan de retiro o será
despedido e indemnizado, el asunto puede cambiar, puesto que el trabajador
ya no tiene alternativa de elegir sino que es obligado a tomar el único camino
que el empleador le plantea: retirarse de la empresa de una u otra forma.
Autorización del ministerio de trabajo para un despido colectivo no es
una justa causa, sólo una causa legal
Cuando el ministerio del trabajo expide una autorización a la empresa para
que proceda a realizar un despido colectivo, dicha autorización no se convierte
en una justa causa sino en una causa legal, que es distinto y surte efectos
distintos.
Recordemos que el artículo 67 de la ley 50 de 1990 contempla la posibilidad de
hacer despidos colectivos pero para ello hay que cumplir unos requisitos y
solicitar la respectiva autorización del ministerio del trabajo.
Una vez concedida esa autorización por parte del ministerio del trabajo el
empleador puede proceder a despedir a sus trabajadores, pero no por una
justa causa, sino por una causa legal.
Respecto a este tema dijo la Corte constitucional en sentencia T-096 de 2010:
“En lo que atañe con la autorización emanada por el Ministerio de la
Protección Social para realizar un despido colectivo, la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia la ha calificado como una
causa legal pero no justa para terminar el contrato de trabajo, debido
a que “el mismo artículo 67-1 define que debe obedecer a motivos
diversos de las justas causas contempladas en la ley para terminar los
contratos de trabajo, lo cual es natural, pues eventos de tipo
económico y organizacional como los que contempla el ordinal 3 (del
aludido artículo), mal puede constituir una justa causa de terminación
contractual por parte del empleador en tanto provienen de éste,
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máxime si se toma en consideración a que con arreglo al artículo 28 del
C.S.T., el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas del
empresario”[27]. Como se observa la jurisprudencia laboral estima que
los despidos colectivos no configuran una justa causa, pero no por ello
dejan de ser legales, esto es, de surtir efectos la autorización para
ejecutarlos.”
Esto implica que el empleador puede despedir a sus trabajadores pero debe
pagar la respectiva indemnización por despido injustificado, de modo que la
autorización del ministerio de la protección social solo evita que los
trabajadores intenten por la vía judicial el reintegro a sus puestos de trabajo,
ya que el despido ha sido injusto pero legal.
Indemnizaciones por terminación de contrato sin justa causa
Si el contrato de trabajo es a término fijo, de obra o labor u ocasional, la
indemnización será el equivalente a los salarios que faltaren por devengar por
parte del trabajador. Así, si el trabajador tiene un contrato a tres años y en el
segundo año es despedido, la indemnización será el equivalente al salario
devengado en el año que falta para la culminación del contrato.
En el caso del contrato por obra o labor, la indemnización no podrá ser inferior
a 15 días.
Tratándose del contrato a término indefinido, la indemnización depende del
monto del salario devengado. Para esto se tiene en cuenta si el salario es
menor a 10 salarios mínimos o si es igual o superior a esos 10 salarios mínimos.
En los siguientes ejemplos se puede observar con mayor claridad el
procedimiento a seguir en la indemnización de un despido injustificado.
Indemnización en el contrato a término fijo
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Supóngase un trabajador con el que se firmó un contrato de trabajo por 12
meses con un salario de $1.000.000 mensuales. El trabajador fue despedido sin
justa causa al completar 8 meses de trabajo.
La indemnización será el equivalente a los salarios que faltaban hasta la
terminación del contrato.
Duración del contrato: 12 meses.
Tiempo laborado: 8 meses.
Tiempo faltante: 4 meses.
Salario: 1.000.000.
Luego, la indemnización será de $4.000.000.
Indemnización en el contrato a término indefinido
A). El 01 de julio de 2010 se firmó un contrato a término indefinido pactando
un sueldo de $1.500.000 mensuales. El día 31 de diciembre de 2012 el
trabajador es despedido sin justa causa.
Fecha de inicio del contrato: Julio 01 de 2010.
Fecha terminación del contrato: Diciembre 31 de 2012.
Tiempo laborado: 30 meses (2,5 años).
Indemnización:
Por el primer año le corresponderán 30 días.
Por el segundo año le corresponderán 20 días.
Por la fracción del tercer año le corresponderán 10 días.
En total la indemnización será equivalente a 60 días de salario.
Ahora hallar el valor del día: 1.500.000/30 = 50.000.
Luego el monto de la indemnización será:
50.000 x 60 = 3.000.000.
B). El 01 de enero del 2000 se firmó un contrato cuya remuneración mensual
es de $6.000.000. El trabajador es despedido sin justa causa el 31 agosto de
2008.
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Fecha de inicio del contrato: Enero 01 del 2000
Fecha de finalización del contrato: Agosto 31.
Tiempo laborado: 104 meses (8.66 años).
Como el sueldo del trabajador supera los 10 salarios mínimos del 2008, le
corresponderá 20 días por el primer año y 15 días por año adicional o
proporcional por fracción.
Año 1: 20
Año 2: 15
Año 3: 15
Año 4: 15
Año 5: 15
Año 6: 15
Año 7: 15
Año 8: 15
Año 9: 10
Total: 135.
Valor del día: 6.000.000/30: 200.000.
Luego, la indemnización será de: 200.000 x 135 = $27.000.000.
Para efectos de calcular la indemnización por despido injustificado se tiene en
cuenta únicamente el salario, sin incluir las prestaciones sociales y menos la
seguridad social y los aportes parafiscales. Esto con fundamento en el mismo
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo que ha dicho que la
indemnización se determinará con respecto al salario y este no comprende
prestaciones ni demás valores que no tienen como finalidad remunerar el
trabajo del empleado.
Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato de
trabajo
El Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una sanción
económica cuando la empresa no paga los salarios y demás obligaciones a la
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terminación del contrato de trabajo, ya sea por justa o injusta causa.
Dice el artículo en mención:
«Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código Sustantivo
de Trabajo quedará así:
Artículo 65. Indemnización por falta de pago:
1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador
los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención
autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al
asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario
por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta
cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos
veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del
contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria
[o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial], el
empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa
máxima de créditos de libre asignación certificados por la
Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco
(25) hasta cuando el pago se verifique.
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al
trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador
se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones
consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera
autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la
justicia de trabajo decide la controversia.
Parágrafo 1. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo
establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el
empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última
dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la
terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de
Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres
meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los
comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no
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demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato
no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las
cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses
de mora.
Parágrafo 2. Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se aplicará
a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo
mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto
en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente». [El texto
tachado fue de declarado inexequible por la Corte Constitucional en
sentencia C-781 del 2003].
De lo anterior se concluye que no existe plazo adicional para el pago de los
salarios y prestaciones sociales diferente a la fecha en que se termina el
contrato de trabajo.
Así las cosas, si el 15 de julio de 2013 se terminó el contrato de trabajo, ese
será el plazo máximo que tenga la empresa para pagar lo adeudado al
trabajador. Si la empresa paga el 16 de julio de 2013, deberá pagar la
indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo,
aunque sea por un día, no obstante, hay que tener presente que esta sanción
no opera de pleno derecho.
En la realidad, la gran mayoría de las empresas hacen caso omiso a esta
obligación, y es común encontrar empleados que a pesar de haber sido
despedidos hace meses, no se les paga ninguna indemnización por mora en el
pago de su liquidación.
La indemnización opera sobre la totalidad de los conceptos adeudados al
trabajador, por tanto incluye salarios, prestaciones sociales y demás conceptos
adeudados.
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Sanción moratoria contemplada por el artículo 65 del Código
Sustantivo del Trabajo no opera de pleno derecho
El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una indemnización
o sanción moratoria a favor del trabajador cuando el empleador no le paga su
“liquidación” al terminar el contrato de trabajo, pero dicha indemnización,
según reiterada jurisprudencia, no opera de pleno derecho.
Esto hace que dicha sanción sea poco menos que inaplicable en la realidad,
puesto que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se debe
probar la mala fe del empleador para que opere dicha sanción moratoria.
Significa entonces que solo en un proceso judicial se puede conseguir el
reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de los valores a
favor del trabajador determinados en la liquidación del contrato de trabajo, y
para ello es preciso demostrar, probar que existió mala fe por parte del
empleador.
Ante esta situación, el empleador puede tomarse el tiempo que quiera para
pagar la liquidación a los trabajadores que ha desvinculado, y en la mayoría de
los casos, sin consecuencia alguna, puesto que sólo un juez le obligará a pagar la
sanción moratoria, y muy pocas personas tienen la disposición o el dinero para
demandar a su antiguo empleador para que le reconozca una indemnización
moratoria que en la mayoría de los casos no le alcanzará ni siquiera para pagar el
costo del proceso judicial.
No en vano son muchos los trabajadores que diario deben luchar para que al
menos le paguen el sueldo del último mes y quizás las prestaciones sociales
pendientes de pago al terminar el contrato de trabajo, y una de las razones de
este comportamiento generalizado, es la laxa posición jurisprudencial respecto
a la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
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Indemnización en el contrato de obra o labor
En el contrato de obra o labor, o por destajo como también se le conoce,
cuando se termina sin justa causa también hay lugar a la respectiva
indemnización.
La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido sin
justa causa, es similar a la indemnización en un contrato a término fijo.
La razón es que el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término
fijo, puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia cierta que este
terminará cuando se termine la obra o labor contratada.
Al respecto contempla el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo:
«(…) En los contratos a término fijo, el valor de los salarios
correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo
estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de
la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será
inferior a quince (15) días (…)».
En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por terminar
la obra o labor.
Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que construyera 10 casas de
una urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había
construido 6 casas, la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera
ganado si hubiera construido todas las casas, es decir, el equivalente a 4 casas,
para lo cual se tendrá que computar el tiempo necesario para ello.
Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o
labor contratada, ese lapso de tiempo se tendrá que determinar en función del
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avance de la obra hasta al momento del despido del trabajador, por cuanto un
contrato de labor no se mide por días sino por la duración de la obra, obra que
puede durar más o menos tiempo dependiendo de muchas circunstancias, y
ese tiempo no se puede determinar hasta tanto no se culmine la obra, y si esta
no se termina, se determinará tomando como base lo realizado hasta el
momento del despido.
En cualquier caso, liquidada la indemnización esta no podrá ser inferior a 15
días.
Monto de la indemnización cuando no se renueva un
contrato de trabajo sin haberse notificado previamente al
trabajador
¿Cuál es el monto de la indemnización que se debe pagar a un trabajador al
que no se le notificó la intención de no renovarle el contrato con 30 días de
anticipación como ordena la ley?
Recordemos que respecto a la renovación del contrato de trabajo a término
fijo dice el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo:
«1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna
de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no
prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días,
éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente
pactado, y así sucesivamente».
Lo que la norma deja en claro es que si no se notifica al trabajador en los
términos señalados por ella, el contrato se entiende renovado por un período
igual. Es decir, que si por ejemplo el contrato era a un año, se renovará
durante un año más.
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Ahora bien, estando el empleador obligado a renovar el contrato de trabajo
por un año más debido a la falta de notificación, y no lo hace, esta decisión se
debe interpretar como un despido ilegal, puesto que la ley de forma
automática consideró la renovación del contrato; el trabajador accedió al
derecho de ser contratado por un año más, y no contratarlo, es asimilable a un
despido, puesto que se está privando al trabajador de un derecho ya
adquirido.
Así las cosas, si el empleador decide no renovar el contrato teniendo la
obligación de hacerlo, será preciso aplicar lo que dice el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo respecto a la indemnización por despido injustificado en
el contrato de trabajo a término fijo:
« (…) En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa
comprobada, por parte del empleador o si este da lugar a la terminación
unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas
contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en
los términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al
tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso
determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual
la indemnización no será inferior a quince (15) días».
En consecuencia, el empleador deberá pagar como indemnización un año de
salarios, considerando que el contrato no renovado debería tener una
duración de un año, según el ejemplo inicial.
Indemnización por despido injustificado cuando se tiene un
salario variable
La ley guardó silencio sobre este tema en específico, ya que al considerar en el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización por despido sin
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justa causa, se refirió simplemente a salario, y no se precisó nada en especial
para los casos en que el salario es variable, como en efecto lo hace la ley en
otros aspectos.
En consecuencia, la doctrina ha considerado que tratándose de un salario
variable habrá necesidad de promediar el salario del último año, o del tiempo
que el trabajador lleve laborando si es un período inferior a un año.
Es evidente que cuando el salario es variable y como consecuencia de ello lo
devengado por el trabajador en cada mes es diferente, la forma más equitativa
y justa es determinar un promedio sobre los ingresos pasados obtenidos por el
trabajador y en función de ello suponer unos ingresos futuros similares, de
modo que la indemnización responda a esa expectativa.
El promedio de salario es un método que no perjudica ni al trabajador ni al
empleador, ya que si se tomara el último sueldo devengado por el empleado,
si este fuera elevado, el perjudicado sería el empleador, pero si este fuera bajo
el perjudicado sería el trabajador, riesgo que se elimina promediando los
ingresos.
Brazos caídos o salarios caídos
La figura de brazos caídos conocida también como salarios caídos, hace
referencia a la indemnización moratoria que el empleador debe pagar al
trabajador cuando al terminar el contrato de trabajo no le paga los valores
adeudados conforme lo ordena el artículo 65 del Código Sustantivo del
Trabajo.
El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo reza que:
«Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los
salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados
por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como
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indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de
retardo».
Esta sanción moratoria (brazos caídos o salarios caídos) aplica de forma
diferente según sea el salario del trabajador:
1. Si el salario es igual o menor al mínimo, la sanción será de un día de salario
por cada día de mora sin límite de tiempo, esto es, desde la fecha de la
liquidación o terminación del contrato de trabajo hasta la fecha en que el
empleador pague lo adeudado, así transcurran más de dos años.
2. Si el salario es superior a un mínimo, la sanción es la misma, esto es, un día
de salario por cada día de mora pero por máximo 24 meses (dos años)
contados desde la fecha de terminación del contrato de trabajo. Después
del mes 25, ya no se paga un día de salario por cada día de mora sino que el
empleador debe pagar intereses moratorios a la máxima tasa certificada
por la Superintendencia Financiera hasta cuando el pago se verifique. Esta
aplicación diferencial está prevista por el parágrafo 1º del artículo 65 del
Código Sustantivo del Trabajo, en la medida que para salarios inferiores al
mínimo contempló que se siguiera aplicando el artículo 65 en cuestión
antes de ser modificado por el artículo 22 de la ley 789 de 2002.
Es importante resaltar que esta sanción no opera de forma automática sino
que le corresponde a un juez determinar si existió mala fe del empleador al no
pagar la liquidación al empleado al terminar el contrato de trabajo.
Notificación del motivo de la terminación del contrato de
trabajo
El artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la obligación para
las partes de notificar el motivo o razón que lo llevaron a terminar el contrato
de trabajo.
Dice el artículo mencionado:
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«Manifestación del motivo de la terminación. La parte que termina
unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el
momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación.
Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos
distintos».
Este punto es muy importante por cuanto permitirá sustentar en un futuro
cualquier reclamación laboral.
Muchos empleados se ven en la obligación de renunciar presionados por
algunas conductas y actitudes del empleador, y si esta situación no se
menciona en la carta de renuncia, será difícil posteriormente alegar un despido
injustificado.
Fecha del despido puede ser distinta a la fecha de
liquidación del contrato de trabajo
La fecha en que se despide un trabajador puede llegar a ser diferente a la
fecha en la que se liquida el respectivo contrato de trabajo.
Una cosa es la fecha en que el empleador decide despedir el trabajador, y otra
muy distinta es la fecha en que se liquida el contrato. Estas fechas pueden
coincidir, o puede que la fecha de la liquidación del contrato sea posterior a la
fecha en que se configura el despido del trabajador.
Por ejemplo, puede ser que el empleador le notifique al trabajador que se le
terminará el contrato de trabajo el 20 de diciembre de 2013, pero la liquidación
se le hace el 30 del mismo mes. Puede suceder que el trabajador haya laborado
hasta el 30, o hasta el 20, pero en todo caso, la fecha en que se liquida el
contrato es el 30.
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Puede suceder también que el día 20 de diciembre de 2013 se le notifica al
trabajador que su contrato se terminará el día 30 de diciembre. En este caso el
despido fue notificado el 20 pero solo se configura el 30, fecha incluida en la
notificación.
La fecha en que jurídicamente se configura un despido, con justa o sin justa
causa, resulta de capital importancia en casos como el fuero de maternidad,
donde la empleada no puede ser despedida dentro de los tres meses
siguientes a la fecha del parto, y un error de interpretación puede hacer que
una empleada quede cobijada por ese fuero convirtiendo un despido que pudo
ser justo en indebido.
Ese ha sido el caso objeto de la sentencia del día 26 de enero de 2010,
expediente 38274, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia.
«Así pues, no constituye un error manifiesto el que el tribunal haya
concluido que el despido de la demandante se produjo el 14 de
noviembre de 2000, pues así lo indica claramente la carta de despido
visible al flio. 4. Ahora bien, el ad quem no ignoró la fecha de retiro que
aparece en la liquidación de prestaciones sociales, 23 de noviembre de
2000, pues en el fallo sí se hace mención de dicha prueba, haciendo la
distinción de que la liquidación de prestaciones no puede asimilarse con
el despido, y que era distinto que la liquidación del contrato se hubiera
efectuado hasta el 23 de noviembre, cuando el despido ocurrió el 14 de
este mes.
Por lo anterior, para esta Sala, no incurrió el tribunal en apreciación
errónea de la carta de terminación del contrato de trabajo, porque,
como bien lo dice el ad quem, el empleador efectivamente tomó la
decisión unilateral de finalizar el contrato con efectos a partir del mismo
14 de noviembre, según el texto de la carta de despido que, se repite,
no ha sido tachada de falsa; y el hecho de que la empresa,
posteriormente, haya decidido, unilateralmente, liquidar los salarios y
prestaciones sociales hasta el 23 de noviembre, solamente indica que el
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empleador tomó el 23 para esos efectos, muy seguramente para no dar
cabida a la presunción legal contenida en el artículo 239 del CST, pero
ello no desvirtúa, necesariamente, que el despido se haya presentado el
14 de noviembre como lo consideró el ad quem, pues, según la carta de
despido, sin duda alguna, la manifestación de voluntad del empleador
de terminación unilateral del contrato se exteriorizó y se notificó a la
trabajadora el 14 de noviembre, afectando la estabilidad de la
trabajadora desde ese momento, cuando se encontraba amparada por
la presunción protectora del artículo 239 del CST».
Ha de quedar claro entonces que la fecha del despido puede ser distinta a la
fecha del retiro efectivo y a la fecha de liquidación del contrato. Lo que cuenta
es la fecha en que se configura el despido.
Despido indirecto
Se entiende como despido indirecto el retiro aparentemente voluntario de un
trabajador, pero que en realidad se debe a que el trabajador ha sido
presionado u obligado para que presente la carta de renuncia.
Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa
causa hace lo necesario para “convencer” al empleado de que renuncie, y en
algunos casos de forma más expresa, lo obliga a renunciar.
El obligar a un trabajador a renunciar, de probarse constituye un despido
indirecto, y naturalmente injustificado, lo que obliga a la empresa a pagar la
respectiva indemnización por despido injustificado.
Al respecto hay abundante jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional
como de la Corte Suprema de Justicia.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en
sentencia del día 30 de julio de 2003, expediente 20517, expuso lo siguiente:
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«No cabe entonces la equivocación endilgada por cuanto la existencia
del despido injusto no fue punto que desarrollara el Tribunal dentro de
sus consideraciones, pues, dando por sentada la existencia del despido
indirecto y entendiendo que éste genera idénticas consecuencias que
un despido injustificado, analizó la existencia del derecho a percibir la
pensión sanción por parte del ex empleado.
En este orden de ideas, aún omitiéndose los insalvables errores
enunciados el cargo no debe prosperar, por cuanto la censura olvida los
reconocidos efectos que la ley ha otorgado y que el desarrollo
jurisprudencial ha reconocido al despido injusto y a la renuncia
provocada; pues en dicho caso, al contrario de lo que expone la
impugnante, no existe una decisión libre del empleado tendiente a
finalizar la relación laboral sino, una presión por parte del empleador
que obliga a aquél a tomar dicha determinación; en consecuencia, al
haberse establecido la existencia del despido indirecto, cuestión sobre
la cual no cabe discusión alguna, y entendiéndose que con éste se
causan los mismos efectos que con el despido injustificado, asiste al ex
empleado el derecho de recibir la pensión sanción por cumplirse los
requisitos que estableció el artículo 8 de la ley 171 de 1961, vigente al
momento del rompimiento del vínculo laboral».
Los empleadores pueden recurrir a un sinnúmero de estrategias para obligar al
trabajador a pasar su carta de renuncia, desde acoso laboral, hasta
desmejoramiento de las condiciones de trabajo como salario, horarios de trabajo,
falsas promesas, etc.
No sobra aclarar que el despido indirecto injustificado debe ser reconocido o
calificado por el juez laboral, por lo que necesariamente se requiere de una
reclamación judicial para conseguir que se califique como tal y lograr los
beneficios que de tal calificación se derivan.
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Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa
para renunciar
Los tratos denigrantes o humillativos que reciba un trabajador por parte del
empleador se constituyen en justa causa para renunciar al trabajo.
Así, se desprende de lo contemplado por el artículo 63 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato
de trabajo:
(…)
B). Por parte del trabajador:
(…)
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves
inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su
familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por
los parientes, representantes o dependientes del patrono con el
consentimiento o la tolerancia de este».
Como es de suponer, el trabajador debe reunir las pruebas de los malos tratos
si quiere alegar y probar posteriormente una justa causa para renunciar a su
trabajo. Adicionalmente es necesario que en la carta de renuncia deje claro la
razón por la que decide renunciar, esto para dar cumplimiento a lo dispuesto
por el parágrafo único del artículo 63 del Código Sustantivo del Trabajo:
«La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe
manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo
de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente
causales o motivos distintos».
Recordemos que cuando el trabajador renuncia al trabajo con justa causa se
constituye despido injustificado lo que implica para la empresa la necesidad de
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pagar la respectiva indemnización, y de allí la importancia de seguir el
procedimiento adecuado para renunciar cuando se es sometido a tratos
denigrantes, humillaciones, etc.
Sustitución de patronos (Empleador)
Otra de las circunstancias que preocupa tanto a trabajadores como a
empleadores es lo que sucede con el contrato de trabajo cuando hay cambio
de empleador.
Se puede dar el caso por ejemplo en que un comerciante que tiene un almacén
con 5 empleados, decide venderlo. En este caso ese almacén que es un
establecimiento de comercio pasará en su totalidad a ser propiedad del
comprador, incluyendo derechos y obligaciones, y naturalmente que
incluyendo a los empleados.
Al respecto dice el Código Sustantivo del Trabajo:
«Art. 67. - Definición. Se entiende por sustitución de patronos todo
cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que
subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no
sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.
Art. 68.- Mantenimiento del contrato del trabajo. La sola sustitución de
patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo
existentes».
La sustitución de patronos consiste en el cambio de dueño de los
establecimientos, negocios o empresas, y no altera, termina ni modifica los
contratos de trabajo vigentes al momento de producirse el cambio o
sustitución del empleador.
La sustitución de patronos no tiene efecto alguno en los contratos de trabajo
firmados con el antiguo empleador, por tanto estos seguirán teniendo plena
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vigencia y aplicación.
La sustitución de patronos no implica la terminación ni la suspensión del
contrato de trabajo.
Ha considerado la jurisprudencia que para que exista la sustitución de
patronos se deben cumplir tres elementos a saber:
1. Cambio de patrono o dueño del negocio, lo cual puede suceder por
cualquiera de las causas ya expuestas.
2. Continuidad de la empresa o del negocio. Esto es que la empresa,
establecimiento o negocio siga en funcionamiento.
3. Que el empleado continúe prestando el servicio en la empresa.
Equivocadamente se ha creído, por ejemplo, que cuando una persona natural
va a vender un almacén de su propiedad, puede despedir a todos los
empleados con el argumento que va a vender el almacén, o que van a crear
una sociedad limitada o anónima con ese almacén, algo que no está permitido
por la ley.
Los contratos de trabajo mientras estén vigentes permanecen invariables
frente a las acciones y decisiones que tome el dueño del negocio o empresa.
Si al momento de vender un establecimiento de comercio el empleador decide
despedir a sus empleados deberá pagarles la respectiva indemnización por
despido injustificado, puesto que el cambio de dueño no es una causa justa
para la terminación del contrato de trabajo.
En el caso que el empleador, antes de enajenar su establecimiento o empresa,
decida liquidar el contrato de trabajo, y los trabajadores decidan firmar un
nuevo contrato de trabajo con el nuevo dueño del negocio o empresa, ya no se
podrá alegar la sustitución de patronos, puesto que legalmente se terminó todo
vínculo laboral con el antiguo dueño, y se ha iniciado un nuevo vínculo con el
nuevo dueño.
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De otra parte el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo contempla que:
«Responsabilidad de los patronos. 1. El antiguo y el nuevo patrono
responden solidariamente de las obligaciones que a la fecha de la
sustitución sean exigibles a aquel, pero si el nuevo patrono las
satisficiere, puede repetir contra el antiguo.
2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con
posterioridad a la sustitución.
3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad
a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con
posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo
patrono, pero este puede repetir contra el antiguo.
4. El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno de sus
trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo
servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro
voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.
5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono debe
entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que
esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos
hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de la
sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo
patrono el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el
antiguo patrono no cumpla con la obligación que se le impone en este
inciso.
6. El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno de los
trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo el tiempo
servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los
mismos efectos de que trata el inciso 4 del presente artículo».
En consecuencia, el nuevo patrono o empleador deberá responder por todo lo
que se le adeude al trabajador, aunque correspondan a obligaciones propias
del antiguo empleador, con la posibilidad, claro está, de repetir contra el
antiguo empleador.
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Esto debido a que al comprar un establecimiento de comercio o una empresa,
se adquiere el conjunto de bienes y obligaciones, y entre las obligaciones están
incluidas las laborales.
La sustitución de empleadores no implica liquidar el
contrato de trabajo ni algunos de sus conceptos
La sustitución de empleadores no da lugar a la terminación del contrato de
trabajo por justa causa, por tanto no hay lugar a liquidarlo, o a liquidar algunos
de los conceptos derivados de él como vacaciones, prestaciones sociales, etc.
Por ejemplo, cuando una persona natural vende su establecimiento de
comercio o almacén, los empleados que trabajan allí no pueden ser
despedidos por justa causa, ni por el que vende ni por el que compra.
Cualquier despido se tornará injusto y habrá lugar al pago de la respectiva
indemnización.
Tampoco hay lugar a que al momento de la venta se liquiden algunos
conceptos como vacaciones, cesantías o prima de servicios. El contrato de
trabajo sigue su curso inalterado y las liquidaciones se harán como de
costumbre debido a que lo único que ha cambiado es el nombre del
empleador.
Es lógico que al momento de la venta del establecimiento de comercio se han
causado unas obligaciones laborales que hacen parte del pasivo del
establecimiento de comercio que debe ser asumido por el nuevo propietario, y
eso hay que negociarlo, es decir que dicho pasivo debe ser considerado a la
hora de valorar el negocio que se compra. Cuando se compra un
establecimiento de comercio o una empresa se negocian activos y pasivos, y
tratándose de pasivos laborales, esto seguirán su curso normal.
No es correcto que el nuevo dueño diga a sus empleados que los conceptos
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laborales causados antes de comprar deben reclamarlos al dueño anterior, ni
es correcto que el anterior dueño liquide dichos conceptos antes de entregar
el establecimiento de comercio. Esos conceptos, esos pasivos deben es
negociados entre comprador y vendedor y no involucrar a los trabajadores.
Es probable que entre comprador y vendedor acuerden que el vendedor debe
responder por los pasivos laborales causados a la fecha de la operación de
compra venta, pero será un asunto que deben arreglar entre ellos. Claro que
hay conceptos que se pueden pagar sin problemas como salarios atrasados,
vacaciones y hasta la prima de servicios, pero no las cesantías, pues estas
tienen una regulación especial que impide su pago parcial o directamente al
trabajador a excepción de algunos casos muy especiales, entre los cuales no
está el de la sustitución patronal.
Es cierto que el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo dice que:
«El antiguo y el nuevo patrono responden solidariamente de las
obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero
si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo».
Pero ello no implica que necesariamente se deba hacer un corte y liquidación
para iniciar desde cero, puesto que se insiste, el nuevo empleador compra
activos y pasivos, los pasivos laborales.
Ahora, si el vendedor del negocio no informa al comprador de que tiene
pasivos laborales, no por ello el nuevo dueño puede dejar de cumplir con tales
obligaciones, pues el mismo artículo 69 dice claramente que tanto el primero
como el segundo son solidariamente responsables por las obligaciones
laborales causadas antes de la sustitución.
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¿En la sustitución patronal se debe o puede realizar
nuevamente una selección de personal con quienes han
estado trabajando?
Es común preguntarse si al producirse la sustitución patronal el nuevo
empleador debe o puede realizar un nuevo proceso de selección de personal
con quienes han estado trabajando con el anterior empleador, y la respuesta
corta es que sí.
Aunque no le esté prohibido al nuevo empleador realizar un proceso de
selección para decir qué empleados se quedan y cuales se van, los que no
superen el proceso de selección y sean desvinculados de la empresa por ello,
tendrán que ser indemnizados, pues no se configura allí una justa causa para la
terminación del contrato de trabajo.
Es claro que la sustitución de patrones no da lugar a la terminación del
contrato de trabajo, de modo que el nuevo empleador debe mantener los
contratos con las mismas condiciones, y para darlos por terminado sin mediar
justa causa, habrá lugar al pago de la respectiva indemnización.
Es razonable que una empresa en un caso de sustitución patronal quiera
reestructurar su planta de personal, ya sea para reducirla o simplemente para
quedarse sólo con los mejores empleados según el criterio del nuevo
propietario de la empresa, lo cual, por supuesto, no está prohibido por la ley
pero en ningún momento ello se puede convertir en una justa causa para
despedir a los trabajadores que no cumplan los estándares implementados por
el nuevo empleador.
Sin embargo, en un futuro y con base a esos nuevos criterios, estándares y
procesos implementados por el nuevo empleador, puede eventualmente
suceder que se configure la causal de despido justo contemplada por el
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numeral 9 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que trata sobre el
rendimiento deficiente del empleado, que de probarse objetivamente podría
dar lugar a su despido justificado, pero tal situación no será causa directa de la
sustitución patronal sino de una evaluación objetiva del desempeño de cada
trabajador, evaluación que cualquier empleador puede hacer, incluso el
anterior empleador antes de que sucediera la sustitución patronal.
Terminación del contrato de trabajo por cierre o liquidación
de la empresa
Un tema bien interesante es cuando la empresa cierra o se liquida y por
consiguiente debe liquidar todos sus empleados.
El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el contrato de
trabajo puede terminar por la clausura o liquidación definitiva de la empresa o
establecimiento, luego, hasta aquí no hay ningún inconveniente.
El problema surge cuando leemos detenidamente el artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo, que es el artículo que contempla los casos en que el
empleador puede despedir al trabajador con justa causa sin el pago de
indemnización, y se encuentra que entre esas justas causas no figura el cierre o
la liquidación de la empresa, lo que supone la necesidad de pagar una
indemnización al trabajador.
En efecto, el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 dice:
«Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de
su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los
trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le
habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido
sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio
líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el
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monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento
(50%) de la antes mencionada».
Como se observa, el empleador que cierre o liquide su empresa o
establecimiento de comercio, tendrá que indemnizar a los trabajadores que
resulten despedidos en los términos de la norma transcrita.
Lo anterior nos lleva a concluir que el hecho que la empresa quiebre, se liquide
o se cierre, no exime al empleador de la obligación de indemnizar a los
empleados que sean despedidos, ya que el cierre o liquidación de la empresa
no es una causa que el código laboral considere como justa para despedir a un
trabajador.
Terminación del contrato de trabajo por cumplimiento de
requisitos para acceder a la pensión
Acceder a la pensión [artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo] o cumplir
con los requisitos para acceder a ella [artículo 9 ley 797 de 2003], permite que
el contrato de trabajo se pueda dar por terminado con justa causa.
Sin embargo el trabajador no se puede despedir hasta tanto no esté
recibiendo efectivamente la pensión, algo que suele suceder mucho tiempo
después de que el trabajador ha cumplido con todos los requisitos que le da
derecho a su pensión.
El parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003 dice lo siguiente:
«Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo
o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado
o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este
artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por
terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria,
cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
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administradoras del sistema general de pensiones».
De lo anterior se interpreta que el empleador puede dar por terminado el
contrato de trabajo una vez el trabajador haya cumplido con los requisitos
para acceder a la pensión, pero esa terminación no se puede dar antes que
dicha pensión sea reconocida o notificada.
Pero eso no es todo. La Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 2003,
consideró que el contrato de trabajo no se puede terminar hasta tanto el
trabajador al que se le ha reconocido la pensión no sea incluido en la
respectiva nómina de pensionados; es decir que no basta con que la pensión
sea reconocida y notificada, sino que el trabajador debe ser incluido en la
nómina de pensionados. Ocurrido ello ahí sí puede la empresa terminar el
contrato de trabajo.
Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada recientemente por el
Consejo de Estado en sentencia del 2 de septiembre de 2009, exp.
50001-23-31-000-2009-00215-01(AC).
La precisión realizada por la Corte resulta oportuna por cuanto algunas
administradoras de pensiones, después del cumplimiento de los requisitos y la
presentación de la solicitud, demoran años en el reconocimiento efectivo de la
pensión, tanto que en muchos casos es necesario recurrir a una acción de
tutela para lograr su reconocimiento y pago.
Despido del trabajador por rendimiento deficiente
Una de las justas causas que puede alegar un empresario para despedir a un
trabajador es su deficiente rendimiento.
En efecto, el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral 9
contempla:
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«El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la capacidad
del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas,
cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento
del patrono».
Este numeral se encuentra reglamentado por el artículo 2 del decreto 1376 de
1996:
«Para dar aplicación al numeral 9) del artículo 7o. del Decreto 2351 de
1965 [hoy artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo], el patrono
deberá ceñirse al siguiente procedimiento:
a. Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito,
mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho (8)
días.
b. Si hechos los anteriores requerimientos el patrono considera que aún
subsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador, presentará a
éste un cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades
análogas, a efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos
por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes; y
c. Si el patrono no quedare conforme con las justificaciones del
trabajador, así se lo hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días
siguientes».
Para que el empleador pueda despedir al trabajador por bajo rendimiento
debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en la norma anteriormente
transcrita, recordando siempre que debe dejarse prueba irrefutable que el
procedimiento adecuado se realizó, y ofrecerle al trabajador los mecanismos
pertinentes para que haga uso de su derecho a la defensa, de manera tal que
el despido y todo el proceso previo no resulte viciado.
Por último, recordar que el proceso de evaluación del nivel de rendimiento del
trabajador debe ser objetivo y estar sustentado en hechos reales, en
estadísticas probables [hechos demostrables], ya que muchos utilizan esta
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causal de forma caprichosa para poder despedir a un trabajador, lo que a la
postre puede significarle una demanda laboral.
La presentación de la carta de renuncia y la cesación de la
prestación del servicio no deben ser necesariamente
simultáneas
Para que la carta de renuncia tenga efecto no es necesario que su presentación
sea simultánea con la cesación por parte del trabajador de la prestación de sus
servicios a la empresa.
Algunos empleadores, e incluso algunos jueces han llegado a concluir que si el
trabajador presenta la carta de renuncia pero sigue trabajando uno, dos o más
días después de presentar la carta de renuncia, dicha carta queda sin efectos,
lo cual no es así.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia
del día 15 de marzo de 2000, radicación 12580 hizo la siguiente aclaración:
«(…) Dicho resultado, sin embargo, no es óbice para señalar, ya sin
ninguna incidencia en la decisión, la equivocación del Tribunal, pues lo
que esta Sala ha sostenido en otras ocasiones, al ventilar situaciones
similares a la presente, es que no necesariamente debe haber
simultaneidad entre la comunicación de terminación del contrato y el
fenecimiento efectivo del vínculo, ya que con frecuencia acontece que
entre uno y otro evento pasan varios días, sin que ello signifique por el
sólo transcurrir del tiempo la pérdida de eficacia de la primera».
Queda claro entonces que la carta de renuncia es completamente válida aun
en aquellos casos en que el trabajador sigue laborando algunos días más
después de presentada, ya que esto es normal, por cuanto el trabajador
necesita hacer entrega de su cargo, necesita rendir cuentas o informes antes
de retirarse de la empresa.
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¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a
la empresa para entregar informes?
Un trabajador que renuncia a su trabajo e incluso se le hace la respectiva
liquidación, puede verse en la necesidad de permanecer en la empresa para
hacer el “empalme” con su reemplazo o para darle una inducción, luego surge
la inquietud sobre lo que sucede con el vínculo laboral en estos casos.
Comúnmente se da el caso en que un trabajador renuncia el 31 de marzo, por
ejemplo, y así queda consignado en la carta de renuncia y en el acuerdo a que
se llegue con el empleador, pero luego el trabajador sigue vinculado con la
empresa hasta el 30 de abril para culminar algunas tareas específicas
acordadas en el contrato de trabajo o en la renuncia.
En estos casos el vínculo laboral se extiende por el tiempo adicional durante el
cual el trabajador permanezca en la empresa cumpliendo actividades propias o
relacionadas con el contrato de trabajo que se liquidó, es decir que en el
ejemplo propuesto, el vínculo laboral sólo se extingue el 30 de abril, fecha en
que el trabajador definitivamente se retira de la empresa.
En algunos casos sucede que el contrato de trabajo se liquida a la fecha
acordada, y se pagan todos los valores pertinentes al trabajador, pero por las
razones ya expuestas el trabajador continúa laborando o haciendo presencia
en la empresa, lo cual hace necesario liquidar nuevamente el contrato hasta la
fecha definitiva de retiro, puesto que en la práctica, en la realidad, el vínculo
laboral no se extinguió con la liquidación del contrato de trabajo, sino que el
trabajador se vio obligado a seguir laborando para finiquitar algunos de los
asuntos pendientes luego de su renuncia.
Este es el criterio que tanto el Ministerio de la Protección Social (hoy
Ministerio del Trabajo) y la Corte Suprema de Justicia han sostenido en varias
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oportunidades.
Tolerar reiterativamente una falta grave a un trabajador puede
impedir que dicha causa se califique como justa para su
posterior despido
El empleador que tolera de forma reiterada conductas o acciones del
trabajador que son calificables como graves y que podrían dar lugar a un
despido justificado, puede verse impedido en un futuro para utilizar dicha
conducta como una razón justificativa para despedir al trabajador.
La sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en una sentencia plantea el caso
de un gerente que estando obligado a consultar a la Junta Directiva antes de
incrementar el sueldo de los empleados y el suyo propio, no lo hizo, situación
que se repitió durante varios períodos de tiempo, y cuando la empresa quiso
despedirlo en razón a ello, el tribunal consideró que no era procedente debido
a que había existido una aceptación tácita a ese proceder en vista al silencio
que la empresa guardó durante largo tiempo a pesar de conocer que el
gerente estaba tomando este tipo de decisiones sin consultar a la Junta
Directiva como era su deber.
Dijo la Corte al respecto en sentencia del 2 de agosto de 2011, expediente
41183:
«Si bien es cierto que la demandante omitió someter a la aprobación de
la Junta Directiva de la sociedad demandada el incremento de los
salarios de los trabajadores de la empresa, inclusive el suyo, no
obstante que en los estatutos sociales se requería dicho aval, esa
circunstancia no desquicia la conclusión del Tribunal en cuanto
consideró que como ese proceder venía ejecutándose desde el año de
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1998, sin objeción alguna por parte de la sociedad, la pasividad en ese
sentido debía entenderse como una aceptación tácita.
En efecto, el razonamiento anterior no infringe precepto sustancial
alguno, en la medida en que la ausencia de objeción de la sociedad
demandada sobre el proceder del gerente general, el cual además era
repetitivo y reiterado, conduce a inferir su convalidación tácita, pues no
existe norma legal que prohíba obtener una deducción en ese sentido,
máxime que la Junta Directiva conocía sobre el tema y lo había tratado
en sus sesiones, tal como lo dio por acreditado el Tribunal, según la
declaración del revisor fiscal (xxxx), aspecto fáctico que no es
controvertible en atención a la vía de ataque que se seleccionó».
Este antecedente jurisprudencial, que aunque al final no sirvió para revocar el
despido debido a que habían otras causas que la Corte Suprema consideró
válidas, si es una voz de alerta que obliga al empleador a ser diligente en la
aplicación del reglamento de trabajo o de las cláusulas contractuales para
impedir que por no hacer las cosas en el debido tiempo, pueda resultar
imposible despedir a un trabajador aun cuando puedan existir justas causas.
No se trata de despedir al empleado a la primera falta que cometa, sino que se
hagan los llamados de atención respectivos para dejar evidencia de que la
empresa no incurrió en la llamada “aceptación tácita” del comportamiento del
trabajador, y que por el contrario reiteradamente llamó la atención del
trabajador sin que este corrigiera la conducta endilgada.
Las consecuencias del despido injusto son diferentes a las
consecuencias del despido ilegal
Las consecuencias del despido injustificado por lo general suelen ser diferentes
a las consecuencias del despido ilegal, por cuanto las primeras suponen el pago
de una indemnización y las segundas el reintegro del trabajador, aunque
corresponde al juez decidir por una de ellas.
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Un contrato de trabajo puede ser terminado en cualquier momento de forma
unilateral por cualquiera de las partes, haya o no una justa causa para ello.
Por supuesto que el empleador tiene la libertad para despedir a cualquier
trabajador que no quiera tener en su empresa, y si no hay una justa causa para
el despido, puede aun así despedirlo, pero en tal situación se tratará de un
despido injustificado, y la consecuencia de ello será el pago de la
indemnización contemplada por el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo.
Pero si bien el empleador tiene libertad para despedir a un trabajador así sea
sin justa causa, hay casos específicos en que la ley se lo prohíbe, y cuando el
empleador despide a un trabajador que la ley ha protegido especialmente,
estamos ante un despido ilegal.
Ese el caso de los trabajadores que sufren alguna discapacidad, de las mujeres
en estado de embarazo o con fuero maternal, o el caso de los trabajadores con
fuero sindical.
La ley prohíbe despedir a estos trabajadores aun cuando exista una justa
causa, a no ser que se medie autorización del inspector de trabajo o de quien
haga sus veces.
Cuando un trabajador ha sido despedido ilegalmente, la consecuencia de ello
es la obligación del empleador de reintegrarlo y pagar todos los salarios y
demás conceptos dejados de percibir por el trabajador como consecuencia del
despido, conceptos como las prestaciones sociales y la seguridad social.
Adicionalmente, habrá que pagar la indemnización del caso que contemple la
ley para situaciones específicas, indemnización que es diferente a la
contemplada por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que
repetimos, aplica sólo en casos de despido injustificado.
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En resumen tenemos:
Despido injusto: pago indemnización y no reintegro.
Despido ilegal: reintegro y pago indemnización específica.
¿El trabajador se puede retractar de la renuncia presentada
a su empleador?
Seguramente a muchos trabajadores les ha sucedido que por distintas razones
deciden de forma intempestiva presentar su carta de renuncia, pero luego que
las emociones pasan y queda solo la razón, se arrepienten de la decisión
tomada. ¿Puede el trabajador en este caso retractarse de la presentación de la
renuncia al contrato de trabajo?
Para dar respuesta a esta situación transcribimos a continuación apartes de la
sentencia 7836 de febrero 7 de 1996, proferida por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia:
«Acerca de este tema conviene aclarar que entendida la renuncia como
el acto jurídico unilateral mediante el cual el trabajador rompe el
contrato de trabajo, resulta claro que tal acto es del resorte exclusivo
del operario pues nadie podría obligarlo a laboral si así no lo quiere, de
manera que si el empleador se entera de la determinación, ha de
entenderse que ésta produce todos sus efectos, sin que sea exigible el
consentimiento patronal para su perfeccionamiento jurídico. Cosa
diferente acontece cuando el empleado ofrece o pone en consideración
de su patrono la renuncia, pues en dicha hipótesis la expresión
unilateral no es rescisoria por sí, sino que deja al arbitrio del empresario
el que se concrete un mutuo consentimiento de terminación. En otros
términos, si la renuncia se plantea como un mero ofrecimiento de
terminación por acuerdo mutuo no pone fin al vínculo por sí misma y la
retractación es viable en cualquier tiempo anterior a la aceptación
patronal, mientras que si la dimisión se propone en su sentido normal,
vale decir con carácter definitivo y con independencia del querer
empresarial, produce desde su notificación un inmediato efecto
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desvinculante, de ahí que para que valga la revocatoria, ésta debe ser
consentida en forma expresa o implícita por el empleador».
De la anterior jurisprudencia se puede entender que la retractación es posible
sólo cuando el empleador acepta tal retractación, de suerte que el empleado
en efecto puede retractarse de la decisión de renunciar, pero esa retractación
sólo tiene efectos jurídicos si el empleador conviene en ello; pero además, tal
retractación procede sólo si la renuncia no ha sido irrevocable o definitiva.
En los términos de la sentencia referida hay dos tipos de renuncia:
1. Definitiva o irrevocable.
2. Propuesta de renuncia. Comunicación de la intención de renunciar.
En el primer caso la carta de renuncia sería en los siguientes términos:
“Mediante la presente nota le informo mi decisión de renunciar al contrato de
trabajo a partir del día X del mes Y del año Z…”.
En el segundo caso la carta de renuncia sería más al estilo de los empleados
del sector público de libre nombramiento y remoción: “Pongo a su
disposición mi renuncia en el momento que usted lo considere conveniente
a partir de la fecha tal…”.
Lo anterior no impide que si el trabajador renuncia de forma irrevocable pueda
presentar una retractación, pues aunque no proceda, si el empleador conviene
en aceptarla, el contrato bien puede seguir su curso jurídico, puesto que aquí
se ha de entender que prima la voluntad de las partes.
En cualquier caso, proceda o no la retractación, esta será válida siempre que el
empleador así lo acepte, y si no es el caso, el trabajador no tendrá nada que
reclamar.
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Liquidación del contrato de trabajo
Uno de los temas más recurrentes en la parte laboral es la liquidación del
contrato de trabajo.
Un contrato de trabajo se liquida en los siguientes casos:
Por la finalización el tiempo pactado en el caso de los contratos de trabajo
a término fijo.
Por el retiro del trabajador por jubilación.
Por la terminación unilateral por cualquiera de las partes en cualquier
momento, sea o no con justa causa. Aplica para contratos a término
fijo y para indefinidos.
Cuando se liquida un contrato de trabajo se deben liquidar todos los conceptos
que la empresa debe al trabajador como prestaciones sociales, y demás
derivados de la relación laboral tales como los aportes parafiscales cuando
haya lugar a ellos.
Hay que tener muy claro algunos aspectos antes de proceder a liquidar
cualquier contrato: se liquidará únicamente los valores aún no liquidados, por
lo que no es necesario liquidar conceptos de años atrás, puesto que se supone
que en su momento fueron liquidados y pagados.
Sucede por ejemplo con la prima de servicios. Esta se liquida cada seis meses,
de modo que el contrato puede haber durado 5 o más años, pero a la hora de
liquidar la prima de servicios, se liquidará únicamente el último semestre,
puesto que los anteriores ya debieron haberse liquidado. Igual sucede con
cada uno de los conceptos de la nómina.
En la eventualidad en que no se hayan liquidado algunos conceptos cuando
debió hacerse, significa que esos conceptos se adeudan al trabajador, y desde
luego hay que liquidarlos al finalizar el contrato de trabajo.
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En el caso de las cesantías estas deben ser liquidadas cada año, por lo que sólo
se liquidará el último año al terminar el contrato de trabajo. Igual sucede con
los intereses sobre las cesantías.
Respecto a los aportes a seguridad social y los parafiscales, estos se deben
liquidar y pagar cada mes, de modo que al terminar el contrato de trabajo, sólo
se requiere liquidar el último mes.
En este orden de idea, liquidar un contrato de trabajo supone menos trabajo
del que generalmente se cree.
¿Si el trabajador se niega a recibir su liquidación qué debe
hacer empleador?
El numeral 2 del artículo 65 del código sustantivo del trabajo señala que si el
trabajador no está de acuerdo con el monto de la liquidación y por
consiguiente no la quiere recibir, el empleador debe consignar el monto
respectivo ante el juez de trabajo (laboral).
Para estos casos, el artículo 20 de la ley 1285 de 2009 dispuso que los
depósitos que deban consignarse en las cuentas de los despachos de la rama
judicial deben hacerse en el Banco agrario de Colombia:
«Los dineros que deban consignarse a órdenes de los despachos de la rama
judicial de conformidad con lo previsto en la presente ley y en las
disposiciones legales vigentes se depositarán en el Banco Agrario de Colombia
en razón de las condiciones más favorables en materia de rentabilidad,
eficiencia en el recaudo, seguridad y demás beneficios a favor de la rama.
De la misma manera se procederá respecto de las multas, cauciones y pagos
que decreten las autoridades judiciales o de los depósitos que prescriban a
favor de la Nación.
En ningún caso el Banco Agrario de Colombia pagará una tasa inferior al
promedio de las cinco mejores tasas de intereses en cuenta de ahorros que se
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ofrezcan en el mercado, certificado por la Superintendencia Financiera.»
En consecuencia, el procedimiento a seguir es solicitar el número de cuenta
respectivo al juzgado laboral del lugar donde tiene residencia el empleador o el
trabajador si este laboraba en un lugar distinto al que tiene la sede la empresa
y hacer la consignación.
Una vez realizada la consignación se debe llevar una copia de la misma al
juzgado junto con los detalles de la liquidación. Igualmente se debe notificar al
trabajador del procedimiento realizado.
También es posible que el empleador consigne directamente a la cuenta
bancaria del trabajador donde regularmente le consignaba el sueldo y
notificarlo de ello.
¿Cuánto tiempo tiene el empleador para consignar en el
banco agrario las sumas adeudadas al trabajador?
Cuando el trabajador se niega a recibir su liquidación y el empleador opta o
se ve obligado a consignar la liquidación en el banco agrario, ¿cuánto tiempo
tiene para realizar la respectiva consignación?
El tiempo que el empleador tiene para hacer la consignación no debería ser
diferente al que tiene para pagar al trabajador contenido en el artículo 65 del
código sustantivo del trabajo, teniendo en cuenta que el procedimiento para
hacerlo puede tomar unos pocos días.
Sin embargo, el hecho de que el empleador se tome una semana o dos
semanas para hacer la consignación no es un hecho grave toda vez que la
sanción moratoria que estipula el artículo 65 del código sustantivo del trabajo
por el no pago oportuno de los valores adeudados al trabajador luego de la
terminación del contrato de trabajo, no aplica de pleno derecho, y ni siquiera
el empleador tiene la obligación de liquidarla por su propia voluntad, sino que
le corresponde al juez laboral definir si el empleador se hace merecedor a esa
sanción.
Uno de los criterios para imponer la sanción moratoria que reiteradamente ha
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defendido la jurisprudencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia,
es que haya existido mala fe del empleador en la demora del pago, y es obvio
que si el empleador consigna en el banco agrario lo adeudado al trabajador
en un tiempo razonable luego de la terminación del contrato de trabajo,
desvirtúa la existencia de mala fe, y considerando que existió una controversia
y que el trabajador se negó a recibir la plata, es justificable que el empleador
se demore un poco en realizar la consignación.
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Período de prueba
Todo contrato de trabajo escrito lleva inmerso un tiempo considerado como
período de prueba, el cual según el artículo 76 del Código Sustantivo del
Trabajo:
«(…) es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por
parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de
este, la conveniencia de las condiciones del trabajo».
El artículo 77 del Código Sustantivo establece que el período de prueba se
debe estipular por escrito, y en caso de omitirse esta formalidad, se aplicarán
las normas generales que regulan este aspecto.
El período de prueba que debe pactarse por escrito según el artículo 77 del
Código Sustantivo del Trabajo, no opera en el contrato de trabajo verbal. Se
exceptúa el contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico,
contrato que aunque sea verbal, sí contempla la figura del período de prueba
[numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo].
Duración del período de prueba
Según el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo el período de prueba no
puede exceder de dos meses.
En los contratos de trabajo a término fijo cuya duración sea inferior a un año,
el período de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término
inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de
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dos meses.
Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de
trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para
el primer contrato.
Así por ejemplo, en un contrato de trabajo a 10 meses, el período de prueba
será de 2 meses, lo cual corresponde a una quinta parte del tiempo pactado. Si
el contrato es a 11 meses, el período de prueba seguirá siendo de 2 meses
puesto que el período de prueba no podrá exceder de los 2 meses.
Prórroga del período de prueba
Sobre la prórroga del período de prueba dice el artículo 79 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de los
límites máximos expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de
vencerse el período inicialmente estipulado, sin que el tiempo total de
la prueba pueda exceder dichos límites».
El período de prueba se puede prorrogar siempre que no exceda los límites
máximos establecidos por el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo. De
prorrogarse por un tiempo superior, durante ese tiempo excedido el período
de prueba no tendrá ningún efecto jurídico.
Efecto jurídico del período de prueba
Al respecto dice el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo:
«1. El período de prueba puede darse por terminado unilateralmente en
cualquier momento, sin previo aviso.
2. Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las
prestaciones».
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Este último punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos
jurídicos.
En el período de prueba el empleador puede despedir (dar por terminado el
contrato) al trabajador sin importar si hay justas causas o no, lo que significa
que no hay lugar a ningún tipo de indemnización, pues precisamente para eso
es el período de prueba, para que el empleador evalué bajo su criterio propio,
sus expectativas, elementos, variables y puntos de vista muy personales, si el
trabajador cumple las condiciones que le permitan o no permanecer en la
empresa.
No obstante, en aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada es
posible que resulte prudente no despedir a una empleada que se encuentra en
estado de embarazo si no existe otra causa justificable, puesto que en caso de
una demanda judicial por parte de la empleada, el juez puede interpretar que
la única razón válida que tuvo el empleador para despedir a la empleada fue su
estado de embarazo, y bien sabemos que la ley protege de forma muy especial
a la trabajadora en estado de embarazo o en período de lactancia.
Igualmente, el período de prueba no puede ser utilizado como herramienta
para despedir a un trabajador por motivos que puedan ser considerados
discriminatorios, por lo que no es extraño que un juez considere ilegal el
despido de un trabajador en período de prueba si el empleador no demuestra
que se debió a razones válidas como su incompetencia para desempeñar el
cargo o su bajo rendimiento, lo que debe ser una razón para evitar despedir a
un trabajador en período de prueba por simple capricho, especialmente si se
trata de un trabajador que por alguna condición especial pueda alegar
discriminación.
Durante el período de prueba, el trabajador tiene derecho a todos los
beneficios propios de la legislación laboral, como el pago de las prestaciones
sociales y la seguridad social. [negrillas del autor]
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Lo único a que no tiene derecho el trabajador en el período de prueba es a que
se le indemnice en caso de ser despedido.
Período de prueba en ascensos
Al respecto tenemos que decir que el período de prueba se pueda pactar por
una sola vez al inicio del contrato de trabajo, por lo que se entendería que no
es posible pactar en un mismo contrato de trabajo otro período de prueba,
situación que podría tener una excepción si el empleado es ascendido, pero la
naturaleza jurídica de dicho período será diferente a la que normalmente
conocemos.
El período de prueba tiene como finalidad que el empleador pueda evaluar las
habilidades y competencias del trabajador en el desarrollo de las actividades
para las cuales ha sido contratado, y en ese sentido no es viable pactar dos
períodos de prueba distintos.
Pero si el trabajador es ascendido, y en ocasión a ello debe desarrollar o
demostrar actividades completamente diferentes a las que siempre ha
desarrollado, podría ser posible pactar un período de prueba para que el
empleador tenga la oportunidad de evaluar si el trabajador puede
desempeñarse adecuadamente en su nuevo puesto de trabajo. Es natural y
lógico que si se le han de asignar nuevas responsabilidades al trabajador, el
empleador debería tener la seguridad respecto a la capacidad de ese
trabajador para asumirlas, siendo válido el período de prueba en esas
circunstancias.
Sin embargo, el período de prueba en caso de ascenso no tiene la misma
naturaleza ni las mismas connotaciones que el período de prueba al inicio del
contrato de trabajo, período expresamente regulado por los artículos 76 y
siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
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En consecuencia, si el empleador considera que el trabajador no se desempeña
satisfactoriamente en el nuevo cargo, no tiene más facultades que revocar el
ascenso, sin que por ello pueda terminar el contrato de trabajo. A lo sumo
podrá regresar al trabajador a su puesto inicial, pero nunca despedirlo, al
menos alegando una justa causa.
Este tipo de períodos de pruebas deberían estar contemplados y regulados en
el reglamento de trabajo para que puedan tener un marco normativo que le
permita al empleador tomar decisiones correctas, pero se insiste, en ningún
caso el período de prueba en ascensos se puede asimilar al período de prueba
pactado al inicio de un contrato de trabajo.
Derechos del trabajador en período de prueba
La ley laboral no ha creado ninguna excepción en la aplicación de los derechos
laborales para los trabajadores que estén en período de prueba.
La empresa le debe pagar todos los conceptos al trabajador en período de
prueba. Le debe afiliar al sistema de salud, a pensión y riesgos laborales. Debe
afiliarlo a una caja de compensación, pagar al SENA y al ICBF si la empresa
estuviera obligada a ello. Debe pagarle las prestaciones sociales en proporción
al tiempo laborado, al igual que las vacaciones. Debe pagarle horas extras,
recargos nocturnos, dominicales y festivos si es que los hay.
Lo único que diferencia a un trabajador en período de prueba es que puede ser
despedido en cualquier momento por el empleador, ya que este puede
argumentar que el rendimiento del trabajador no es el adecuado, o que no
tiene las competencias requeridas para el cargo que debe desempeñar. En
otras palabras, el trabajador en período de prueba puede ser despedido sin
justa causa sin que el empleador deba indemnizarlo.
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No obstante, a pesar de que la ley (artículo 80 del código laboral), permite que
cualquiera de las partes pueda dar por terminado el contrato de trabajo sin
previo aviso, entendiéndose que no importa si hay una justa causa o no, la
jurisprudencia en varias oportunidades ha considerado que el trabajador en
período de prueba puede ser despedido pero debe existir una causa justa
objetiva, de modo que por mero capricho el trabajador no puede ser
despedido, pero tal situación la debe definir un juez, de suerte que mientras
no se recurra a una acción judicial, el empleador está facultado para despedir
al trabajador sin considerar si hay justa causa o no, y sin que deba pagar
indemnización alguna.
Podemos resumir entonces que el único derecho que no tiene un trabajador
en período de prueba es al pago de la indemnización si se le despide sin justa
causa, pero tal derecho eventualmente puede ser exigido por vía judicial.
Consecuencias de no pactar el período de prueba por escrito
No pactar un período de prueba supone algunas consecuencias para el
empleador que despide al trabajador sin que haya existido una justa causa.
El período de prueba permite a cualquiera de las partes dar por terminado el
contrato de trabajo en cualquier momento y sin previo aviso, y en muchos
casos, sin que exista una justa causa objetiva, sin que ello genere derecho a
indemnización alguna.
Pero para que esto sea así, es necesario acordar el período de prueba, período
que debe siempre estipularse o acordarse por escrito según lo dispone el
artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo.
Quiere decir esto que el período de prueba no se asume ni se presume. Si no
está por escrito no existe, y en consecuencia si una de las partes da por
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terminado el contrato de trabajo dentro del tiempo que normalmente se
consideraría período de prueba, tendrá que ajustarse a las normas generales
que regulan el contrato de trabajo como bien lo dice el artículo 71 en su
numeral 1.
La costumbre lleva a pensar que todo trabajador puede ser despedido sin
consecuencias dentro de los primeros dos meses de vigencia del contrato,
pues es el tiempo máximo de un período de prueba, pero se olvida que si no se
pactó por escrito un período de prueba, despedir al trabajador dentro de esos
dos meses iniciales se convierte en un despido injustificado debiendo pagar la
respectiva indemnización.
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Jornada de trabajo
La jornada de trabajo hace referencia al tiempo que el trabajador debe dedicar
a realizar sus labores.
La jornada de trabajo se mide en horas, las cuales tienen un límite diario y
semanal.
La jornada de trabajo puede ser la máxima legal definida por la ley, o la
pactada por la partes en el contrato de trabajo, siempre que no supere la
jornada máxima legal, también conocida como jornada laboral ordinaria.
Jornada laboral ordinaria
En el contrato de trabajo las partes pueden pactar libremente la jornada de
trabajo siempre que no supere las jornadas máximas permitidas por la ley. Si
en el contrato no se indica la jornada de trabajo, se aplica la regla general que
para ella contempla la legislación laboral, es decir, opera la jornada máxima
legal.
La jornada que pacten las partes en el contrato o la contemplada por la ley, se
conoce como jornada ordinaria, la cual como ya se expuso, no puede exceder
la máxima permitida por la ley.
Siempre que se labore más de la jornada laboral ordinaria [sea la máxima legal
o la pactada entre las partes], se considera trabajo suplementario y se debe
remunerar con un recargo que se explica más adelante.
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Jornada laboral máxima
La jornada laboral máxima está regulada por el artículo 161 del Código
Sustantivo del Trabajo:
«Duración. La duración máxima legal de la jornada de trabajo es de
ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho a la semana, salvo las siguientes
excepciones:
a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el
Gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de
acuerdo con dictámenes al respecto;
b) La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor se
sujetará a las siguientes reglas:
1. El menor entre doce (12) y catorce años sólo podrá trabajar una
jornada máxima de cuatro horas diarias y veinticuatro (24) horas a la
semana, en trabajos ligeros.
2. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años sólo podrán
trabajar una jornada máxima de seis (6) horas diarias y treinta y seis (36)
horas a la semana.
3. La jornada de trabajo del menor entre dieciséis y dieciocho años no
podrá exceder de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) a la
semana;
c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o
indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que
permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de
continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el
respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a
la semana;
En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el
trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario
correspondiente a la jornada de trabajo, respetando siempre el mínimo
legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso
remunerado.
d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal
de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias
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flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un
día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En
este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera
variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4)
horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo
por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no
exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de
la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.
Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el consentimiento del
trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día,
salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo».
Es claro que la jornada laboral ordinaria no puede exceder de 8 horas al día y
de 48 horas a la semana.
Sin embargo, la ley permite que las 48 horas semanales se completen en
jornadas diarias de 10 horas con el fin de completarlas en un tiempo menor,
por ejemplo de lunes a viernes, caso en el cual no se configura trabajo
suplementario por las dos horas adicionales a las ocho horas ordinarias diarias.
Existe también la jornada especial de 36 horas, como es el caso de los menores
de edad.
Actividades exceptuadas de la jornada máxima legal
La legislación laboral contempla algunas excepciones en cuanto a la jornada
máxima legal para ciertas actividades. Sobre ello establece el Código
Sustantivo del Trabajo:
«Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1. Quedan
excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los
siguientes trabajadores:
a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo;
b) Los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros
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urbanos o en el campo;
c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de
simple vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio del trabajo;
d) Derogado, art. 56, D. 1393 de 1970.
2. Modificado, art. 1, D. 13 de 1967. Las actividades no contempladas en
el presente artículo solo pueden exceder los límites señalados en el
artículo anterior, mediante autorización expresa del Ministerio del
Trabajo y de conformidad con los convenios internacionales ratificados.
En las autorizaciones que se concedan se determinará el número
máximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que
podrán pasar de doce (12) semanales, y se exigirá al patrono llevar
diariamente un registro de trabajo suplementario de cada trabajador,
en el que se especifique: nombre de este, edad sexo, actividad
desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son diurnas o
nocturnas, y la liquidación de la sobrerremuneración correspondiente.
El patrono está obligado a entregar al trabajador una relación de las
horas extras laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el
libro de registro».
Es importante resaltar que el texto subrayado fue condicionado por la Corte
Constitucional a que la jornada laboral en los empleados del servicio
doméstico no puede exceder de 10 horas diarias. [Sentencia C-372 de 1998].
«Art. 163.- Excepciones en casos especiales. El límite máximo de horas
de trabajo previsto en el artículo 161 puede ser elevado por orden del
patrono y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por razón de fuerza
mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algún accidente o cuando
sean indispensables trabajos de urgencia que deban efectuarse en las
máquinas o en la dotación de la empresa; pero únicamente se permite
el trabajo en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del
establecimiento sufra una perturbación grave.
El patrono debe anotar en un registro ciñéndose a las indicaciones
anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias efectuadas de
conformidad con el presente artículo.
Art. 164.- Descanso en día sábado. Pueden repartirse las cuarenta y
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ocho (48) horas semanales de trabajo ampliando la jornada ordinaria
hasta por dos (2) horas, por acuerdo entre las partes o por disposición
del reglamento de trabajo, pero con el fin exclusivo de permitir a los
trabajadores el descanso durante todo el sábado. Esta ampliación no
constituye trabajo suplementario o de horas extras».
Se debe anotar que si la empresa decide trabajar 10 horas al día para no
trabajar el sábado no se le pagan horas extras al trabajador por esas dos horas
adicionales al día, y tampoco puede laborar horas adicionales [trabajo
suplementario] a esas 10 horas, puesto que superaría la jornada máxima
incluido el trabajo suplementario; esto con fundamento al artículo 22 de la ley
50 de 1990:
«Límite de trabajo suplementario. En ningún caso las horas extras de
trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas diarias y
doce (12) semanales.
Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre empleadores
y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en el mismo día
laborar horas extras».
Quiere decir esto que en la semana no se podrá laborar más de 60 horas, que
corresponden a las 48 horas de la jornada ordinaria más las 12 horas extras
que se pueden laborar.
Distribución de la jornada de trabajo diaria
La distribución que se debe hacer de la jornada de trabajo diaria es una
situación que genera muchos interrogantes, puesto que algunas personas
consideran que el tiempo de descanso que se pacte entre las jornadas debe
computarse dentro de la jornada laboral.
En una jornada laboral normal, sólo se concede al trabajador un descanso
intermedio para tomar el almuerzo. En jornadas más extensas, pueden
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pactarse pequeños espacios de descanso para tomar algún refrigerio, si es el
caso.
La inquietud tiene que ver con la posibilidad de incluir ese descanso dentro de
la jornada laboral.
Veamos lo que dice el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo:
«Distribución de las horas de trabajo. Las horas de trabajo durante
cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones, con un
intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza
del trabajo y a las necesidades de los trabajadores. El tiempo de este
descanso no se computa en la jornada».
La norma habla de un mínimo de dos jornadas con un descanso intermedio, el
que normalmente corresponde a la hora del almuerzo. En ese caso la ley es
clara en manifestar que ese tiempo de descanso no se puede computar dentro
de la jornada de trabajo, es decir, que si el empleado trabaja desde las 8 de la
mañana hasta las 12 del mediodía, y luego desde las 2 de la tarde hasta las 6
de la tarde, no se puede considerar que el trabajador laboró 10 horas, puesto
que sólo laboró 4 horas en la mañana y 4 en la tarde.
Ahora, respecto a los cortos tiempos de descanso que se puede dar en el
medio de cada jornada, por ejemplo a las 10 de la mañana y 4 de la tarde,
tiempos que pueden ser de 10 o 15 minutos, su tratamiento dependerá de la
voluntad de la empresa o de lo estipulado en el reglamento de trabajo, puesto
que la ley en primer lugar no obliga al empleador a dar ese descanso y cuando
habla de descanso, manifiesta que no se debe computar dentro de la jornada
laboral, por tanto, si la empresa decide descontar esos tiempos de descanso,
bien podría hacerlo, aunque eso iría en contra de una política sana de recursos
humanos, razón por la cual muchas empresas deciden computar esos tiempos
de descanso dentro de la jornada laboral, pero repetimos, depende de lo
acordado entre las partes o de la voluntad de cada empleador.
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Jornada laboral por turnos
La jornada laboral se puede pactar por turnos de manera que las actividades
de la empresa puedan ser desarrolladas durante las 24 horas del día y los 7
días de la semana.
Para programar las jornadas respectivas hay dos posibilidades.
1. Programar jornadas de 8 horas diarias que se supone es la jornada
laboral máxima y asignar un turno diario a cada empleado.
2. Asignar jornadas de 6 horas por turno y fijar un turno diario a cada
trabajador.
En el primer caso al trabajador que le toque el turno de noche, hay que pagarle
el respectivo recargo nocturno. Si el turno le toca un domingo o un día festivo,
igual hay que pagarle el respectivo recargo.
En el segundo caso, si los turnos semanales no superan las 36 horas, no hay
lugar al pago de recargos cuando el turno haya que cumplirlo en jornada
nocturna, dominical o festiva.
Esto gracias a lo dispuesto por el literal c del artículo 161 del Código Sustantivo
del Trabajo:
«El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o
indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que
permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de
continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el
respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a
la semana;
En este caso no habrá a lugar a recargo nocturno ni al previsto para el
trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario
correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre
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el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso
remunerado».
Sin duda, es mejor la segunda opción, puesto que por dos horas menos de
jornada, se simplifica mucho más el pago y cálculo de la nómina.
En este caso por razones de igualdad, se recomienda que los trabajadores sean
rotados dentro de los diferentes turnos, puesto que puede parecer injusto
asignarle a un mismo trabajador todos sus turnos en horas de la madrugada,
por ejemplo. Hacerlo, podría dar pie a que el trabajador alegue algún tipo de
discriminación, toda vez que a pesar de tener un horario más incómodo,
ganará lo mismo que aquel que cumple un horario más cómodo.
Jornada laboral cuando el sábado no se trabaja en la
empresa
En algunas empresas no se labora el día sábado y considerando que la jornada
laboral máxima es de 48 horas semanales, habrá empresarios que no quieren
perder esa diferencia.
La jornada laboral ordinaria es la que las partes convengan siempre que no se
exceda de la máxima legal, de modo que si la empresa ha acordado una
jornada laboral de sólo 5 días a la semana y en consecuencia no se completan
las 48 horas máxima legales por semana, no habría de preocuparse por tener
una jornada laboral inferior a la máxima legal.
Sin embargo, para aquella empresa que sólo trabaja 5 días a la semana pero
quiere que sus trabajadores laboren las 48 horas semanales máximas
permitidas por la ley, el artículo 164 del Código Sustantivo del Trabajo le ofrece
una solución:
«Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y se
lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la jornada puede
ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de cuarenta y ocho (48)
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semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado
para un período que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8)
horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliación no
constituye trabajo suplementario o de horas extras».
Se trata entonces de incrementar la jornada diaria hasta un máximo de 10
horas con el objetivo de completar las 48 semanales en sólo 5 días, de lunes a
viernes. En ese caso no se paga recargo alguno por las horas adicionales a la
jornada laboral máxima diaria que es de 8 horas, ya que no se configura el
trabajo extra o suplementario.
Hay que precisar que si se implementa una jornada de 10 horas diarias con el
fin de no trabajar el sábado, en la semana sobrarán dos horas, puesto que de
trabajar todos los días se completarían 50 horas cuando lo máximo son 48.
Creemos que en ese caso lo correcto es: 1. Laborar 10 horas durante cuatro
días y en el quinto sólo 8 para completar las 48 horas. 2. Laborar 10 horas
diarias y reconocer dos horas como trabajo extra o suplementario.
Trabajo suplementario
Se entiende como trabajo suplementario aquel que supera la jornada
ordinaria.
Si la jornada laboral ordinaria es la máxima legal, esto es 8 horas al día, las
horas adicionales que se trabajen serán trabajo suplementario, más conocido
como trabajo extra.
Ya veíamos que no se puede trabajar más de 10 horas al día, por tanto, en el
día no se pueden trabajar más de 2 horas extras tratándose de la jornada
ordinaria máxima, es decir, de 8 horas.
Si las partes han pactado una jornada inferior, como por ejemplo de 4 horas
diarias, muy común en los trabajos de medio tiempo, el trabajador podrá
laborar hasta 6 horas extras, esto es hasta que complete lo máximo que puede
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trabajar en un día, que son 10 horas.
Recordemos que la jornada laboral es la que pacten entre las partes, de suerte
que si pactaron 4 horas al día, cualquier hora adicional que se trabaje tendrá la
naturaleza de trabajo suplementario; así lo ha entendido la Corte Suprema de
Justicia en sentencia de abril 13 de 1999, radicación 11014:
«Encuentra la Sala que en estricto sentido el cargo se ha debido
proponer en el concepto de interpretación errónea, dado que el
sentenciador hizo un análisis de los alcances de la norma legal que
regula la jornada máxima legal, y no como lo propone el cargo en la
modalidad de aplicación indebida, con la afirmación posterior relativa a
que “el Tribunal resultó aplicando un precepto que no regulaba el caso
controvertido y de paso le hizo producir al mismo consecuencias
jurídicas no previstas por el legislador”. Deficiencia que por sí solo es
suficiente para desestimar el cargo.
No obstante la irregularidad anotada a la acusación, la Sala estima
pertinente hacer una corrección doctrinaria al Tribunal en cuanto a que
si las partes han convenido una jornada ordinaria de trabajo no es viable
al empleador aumentarla sin su consentimiento, pues si lo hace se
estaría frente a un trabajo suplementario.
La jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que es
distinta de la máxima legal, que opera en ausencia de tal convención, de
manera que cuando el empleador exige la prestación de servicios a
continuación de la jornada ordinaria convenida está disponiendo un
trabajo suplementario de acuerdo con el artículo 159 del mismo
estatuto.
Es errado entender entonces como lo hizo el Tribunal que cuando las
partes han estipulado una jornada ordinaria de trabajo, es decir inferior
a la máxima legal, pueda el empleador incrementarla unilateralmente
hasta el tope máximo permitido en nuestra legislación laboral, porque
no es ese el sentido de las normas que regulan este tema según se
anotó y además porque las partes vinculadas por una relación laboral
están obligadas a lo pactado en el contrato de trabajo, bien sea que se
celebre por escrito o verbalmente y como es lógico también a las
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modificaciones introducidas posteriormente al mismo por mutuo
acuerdo.
Conviene resaltar además que el cargo de todas maneras no está
llamado a prosperar porque en sede de instancia se hallaría que el
trabajador no hizo ninguna reclamación oportuna al empleador por la
modificación de la jornada de trabajo, lo que se traduce en su tácita
aceptación y toda vez que no está acreditado en el proceso el número
de horas extras que laboró el accionante según lo expresado al resolver
el primer cargo, que resulta innecesario volver a repetir en éste».
Queda claro entonces, que siempre que se trabaje tiempo adicional a la
jornada laboral ordinaria, sea esta la máxima legal o la convenida entre las
partes, se constituye trabajo suplementario o extra, aceptando como única
excepción los casos en los que se ha convenido trabajar más horas para cubrir
la jornada en sólo 5 días con el único fin de no trabajar el sábado.
El trabajo suplementario debe ser remunerado con un recargo sobre el valor
de la hora ordinaria.
Trabajo nocturno
Se considera como trabajo nocturno el trabajo desarrollado entre las 10 de la
noche y las 6 de la mañana del día siguiente; luego, el trabajo diurno será
desde las 6 de la mañana hasta las 10 de la noche.
Es bien importante tener claro cuándo se configura trabajo nocturno debido a
que este tiene un tratamiento especial respecto a su remuneración.
Trabajo dominical y festivo
Como su nombre lo indica, corresponde al trabajo desarrollado en el día
domingo o días festivos, y al igual que el trabajo nocturno, tiene un
tratamiento especial en cuanto a remuneración.
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No importa la razón o la circunstancia por la que se trabaje un domingo o un
festivo, siempre se tratará como tal.
Descanso compensatorio remunerado
Bien sabemos que el día domingo es un día de descanso remunerado y que en
caso de trabajarse, se debe pagar un recargo adicional al pago ordinario a que
tiene derecho el trabajador por ser un día de descanso remunerado.
Cuando se trabajan los domingos de forma habitual el trabajador tiene
derecho a un día de descanso compensatorio remunerado en la semana
siguiente por cada domingo trabajado en el mes, según lo establece el artículo
181 del Código Sustantivo del Trabajo.
Se considera que el trabajo dominical es habitual cuando en un mismo mes se
laboran tres o más domingos, y es ocasional si labora uno o dos domingos en el
mes, según el parágrafo 2 del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo.
En consecuencia, el trabajador que labora tres domingos en el mes tendrá
derecho a tres días de descanso compensatorio remunerados. Si trabaja cuatro
domingos en el mes, serán cuatro compensatorios, etc.
Si se laboran uno o dos domingos en un mismo mes se considera que el
trabajo dominical es ocasional y por tanto no se tiene derecho al día
compensatorio remunerado. Aunque sí se le pagará el recargo dominical
respectivo, excepto en la jornada especial de 36 horas como más adelante se
expone. No obstante, quien trabaje el domingo de forma excepcional, puede
optar por el recargo o por un día compensatorio.
Es indiferente si los domingos trabajados en un mismo mes son consecutivos o
no; lo importante para tener derecho al día de descanso compensatorio
remunerado, es que en el mismo mes se trabaje tres o más domingos.
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Cuando se concede el descanso compensatorio remunerado el domingo
laborado que ha dado derecho a ese descanso compensatorio se debe pagar
con el respectivo recargo dominical.
En el caso de la jornada especial de 36 horas, también se tiene derecho a un
día de descanso remunerado compensatorio en la semana siguiente al
domingo laborado [siempre que se trabajen tres o más domingos], pero en
este caso, el domingo laborado que da derecho al día compensatorio, no se
paga con el recargo dominical respectivo. Este tratamiento es exclusivo para la
jornada de trabajo de 36 horas, denominada jornada especial; para las demás,
todo dominical trabajado se debe pagar con su respectivo recargo.
El día de descanso compensatorio remunerado debe concederse en la semana
siguiente al domingo en que se laboró, y la ley no contempla que se pueda
acumular o compensar en dinero, pues el objetivo de este compensatorio es
que el trabajador pueda descansar y recuperar su estado físico y mental
afectado por jornadas de trabajo extensas y continuas. Se exceptúan los
trabajadores que desarrollan actividades imposibles de suspender, caso en el
cual si el trabajador así lo decide, puede recibir su día compensatorio en
dinero.
La remuneración que se paga por el día de descanso remunerado es la
ordinaria, puesto que no tiene ningún recargo.
Ejemplo de liquidación de trabajo dominical que incluye
descanso compensatorio
Supongamos un trabajador con un sueldo de $1.200.000 que labora 1 domingo
en el mes.
Se trata de trabajo dominical ocasional de modo que se remunera según el
artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo que a su vez remite al 179.
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El valor de un día ordinario es de $40.000 (1.200.000/30).
El valor del domingo laborado es de 70.000 (40.000x1.75).
Luego el trabajador recibirá un salario de 1.270.000.
No obstante, el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo le permite al
trabajador elegir entre el recargo por el dominical trabajado y un día de
descanso compensatorio remunerado, de modo que si el trabajador se decide
por un día de descanso compensatorio, recibirá su salario normal de
$1.200.000.
Supongamos ahora que ese mismo empleado laboral 3 domingos en el mes.
Cada dominical trabajado tiene un valor de $70.000 según lo determinado en
el punto anterior, de modo que por los tres domingos laborados el trabajador
recibirá la suma de $210.000 para un total mensual de $1.410.000.
Pero adicionalmente, recibirá tres días de descanso compensatorio
remunerados, es decir que esos días de descanso no se le descontarán del
sueldo.
En el contrato de trabajo por días se debe pagar descanso
dominical remunerado proporcional
En un contrato de trabajo en el que se ha pactado laborar por días, es decir,
que el empleado no se obliga a trabajar todos los días sino uno o dos días por
semana, como en el caso de los empleados del servicio doméstico, se debe
pagar el descanso dominical remunerado de forma proporcional.
Se suele caer en el error al interpretar la ley que obliga al empleador a
reconocer el descanso dominical remunerado al trabajador, en el sentido de
entender que quien trabaja por días solo tiene derecho a recibir el salario del
día trabajado, más no un pago que corresponde al descanso dominical
remunerado.
Hay que resaltar que el mismo artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo
que versa sobre la remuneración del descanso dominical, en su numeral 5
establece de forma expresa el pago proporcional del descanso dominical
cuando se trabaja por días:
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«Cuando la jornada de trabajo convenida por las partes, en días u horas,
no implique la prestación de servicios en todos los días laborales de la
semana, el trabajador tendrá derecho a la remuneración del descanso
dominical en proporción al tiempo laborado». [La negrilla es del autor].
Como se observa, no hay lugar a interpretaciones, pues la ley claramente dice
que cuando la jornada pactada no implique trabajar todos los días, esto es,
cuando se pacta trabajar unos días y otros no, el trabajador tiene derecho a la
remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo laborado.
La ley es tan clara que no puede haber lugar a interpretaciones diferentes que
busquen no pagar la proporción del descanso dominical por cada día
trabajado. Basta con trabajar un día a la semana para tener derecho a pago
proporcional del descanso dominical.
Descansos remunerados
El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado en los días domingos y
festivos, es decir, que el empleado no trabajará esos días y aun así se le
pagará.
El Código Sustantivo del Trabajo, [art., 177] prevé que los siguientes días se
consideran festivos y por tanto son días de descanso obligatorio remunerado:
«Días de fiesta. Su remuneración. Todos los trabajadores tanto del
sector público como del sector privado, tienen derecho al descanso
remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter civil o religioso:
Primero de enero, seis de enero, diez y nueve de marzo, primero de
mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de
agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre,
ocho de diciembre y veinticinco de diciembre; además de los días
Jueves y Viernes Santos, Ascensión del señor, Corpus Christi y Sagrado
corazón de Jesús.
2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diez y nueve de
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marzo, veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre,
primero de noviembre, once de noviembre, Ascensión del señor, Corpus
Christi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caigan en día lunes se
trasladarán al lunes siguiente a dicho día.
Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el descanso
remunerado igualmente se trasladará al lunes.
3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo
en los días festivos, se reconocerán en relación al día de descanso
remunerado establecido en el inciso anterior».
A su vez, el artículo 178 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa que:
«Suspensión del trabajo en otros días de fiesta.
Cuando por motivos de cualquier fiesta no determinada en el artículo
anterior el patrono suspendiere el trabajo, está obligado a pagarlo
cuando hubiere mediado convenio expreso para la suspensión o
compensación en otro día hábil, o cuando la suspensión o
compensación estuviere prevista, en reglamento, pacto, convención
colectiva sin que se entienda como trabajo suplementario o de horas
extras».
El artículo 177 contempla expresamente qué días son festivos, pero el artículo
188 deja abierta la posibilidad de que el empleador acate otros días de fiestas
no contemplados en el artículo 177, caso en el cual, si decide el empleador
suspender el trabajo en ese día festivo, está obligado a pagarlo; en
consecuencia, si la empresa decide acoger como festivo un día no
contemplado como festivo por la ley, se convierte en un día de descanso
remunerado.
Remuneración del trabajo nocturno
El trabajo nocturno se remunera con un recargo del 35% sobre el valor
ordinario.
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El valor ordinario es el salario que se haya pactado en el contrato de trabajo.
Así, si el sueldo pactado fue de $720.000 mensuales, el valor ordinario de la
hora será de 720.000/240 = 3.000. Luego, la hora ordinaria tiene un valor de
$3.000.
Si la hora ordinaria vale $3.000 y el recargo nocturno es el 35% del valor
ordinario, entonces: 3.000 x 35% = 1.050. Se tiene entonces un recargo
nocturno de $1.050.
Para efectos del cálculo de los recargos, el salario que se toma como base es el
pactado en el contrato, y para determinar el valor por horas, se divide el
sueldo pactado entre el número de horas que se supone se deben trabajar en
el mes, que es de 240.
¿Y de dónde sale ese 240?
Para efectos laborales, se entiende que todo mes tiene 30 días, aunque en la
realidad algunos tengan más y otros menos, pero en este caso, se asume que
todos los meses tienen 30 días.
La jornada laboral máxima ordinaria es de 8 horas al día, así que esta será la
referencia a tomar. Así se tiene que 30 días al mes por 8 horas al día nos da un
total de 240 horas mensuales.
Importante precisar
Es importante anotar que al calcular el recargo nocturno la hora ordinaria
siempre se multiplicará por 0.35; nunca por 1.35, ya que el trabajo nocturno que
da derecho al recargo nocturno siempre se desarrolla dentro de la jornada
laboral ordinaria, y ésta ya está con el sueldo normal del trabajador, debiéndose
pagar únicamente el recargo del 35%. El trabajo nocturno que se desarrolla por
fuera de la jornada laboral ordinaria se remunera como trabajo extra nocturno y
este tiene una remuneración específica del 75%, y en tal caso sí se calcula
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multiplicando por 1.75.
Supongamos que María, con un sueldo mensual de $2.000.000 labora desde
las 4 de la tarde hasta las 12 de la noche. Esa es su jornada ordinaria que repite
a diario.
Cada día que trabaje María, habrá que pagar el recargo nocturno de 2 horas,
esto es desde las 10 de la noche hasta las 12 de la noche.
Para calcular ese recargo se determina el valor de la hora dividiendo el sueldo
entre 240: 2.000.000/240 = $8.333, y luego se multiplica por 0.35
De modo que el recargo nocturno por cada día que trabaje María será de 8.333
x 0.35 x 2 = 5.833.
Esto se debe a que el recargo nocturno obedece al desarrollo de la jornada
laboral ordinaria en horario nocturno y en ningún momento implica trabajar
horas extras tanto a la jornada diaria como a la semanal.
Remuneración del trabajo dominical y festivo
El trabajador tiene el derecho a descansar el día domingo y los días festivos,
pero si por necesidades operativas de la empresa el trabajador debe laborar en
un día domingo o un festivo, se le debe pagar un recargo del 75% sobre el
valor ordinario.
Recordemos que el trabajador en un día domingo o festivo, así no trabaje, está
devengando un sueldo, que es el ordinario que servirá de base para calcular el
recargo dominical o festivo del 75%.
Continuando con el ejemplo del empleado que devenga un salario de
$720.000, sueldo en el que el valor de la hora equivale a $3.000 [720.000/240],
se tiene que el recargo dominical o festivo será de: 3.000 x 75% = 2.250. Luego
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el recargo dominical o festivo será de $2.250 por hora, esto además de la hora
ordinaria, por lo que en total, el trabajador devengará por hora trabajada en el
día domingo $5.250 [3.000 + 2.250] que es lo mismo que tomar la hora
ordinaria y multiplicarla por 1.75.
¿Qué dice la Corte Suprema de Justicia sobre la
remuneración del trabajo dominical?
La remuneración del trabajo dominical es un tema que suele generar
controversia debido a las opiniones encontradas que se suelen presentar, y
debido a ello, recurrimos a una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, en la que trata de manera muy detallada cómo se
debe remunerar el trabajo dominical en el sector privado, ya sea habitual u
ocasional.
Se trata de la sentencia del 11 de diciembre de 1997 expediente 10.079. Como
es de suponer, esta sentencia tiene una fecha anterior a la reforma laboral
introducida por la ley 789 de 2002 en la que se cambia el porcentaje de
remuneración de los domingos y festivos, disminuyendo el recargo del 100% al
75% [Artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo]. Es el único cambio a
considerar en la interpretación de la sentencia; lo demás sigue igual hasta la
fecha, por tanto la sentencia es completamente válida para nuestro propósito
de aclarar dudas.
Dice la Corte Suprema de Justicia sobre la remuneración del trabajo dominical:
«En el sistema legal de descansos para el trabajador, el dominical ocupa
de vieja data un puesto destacado, con fundamentos de diferente
índole, ya fisiológicos (porque el organismo requiere de descanso) ora
religiosos (dentro de la concepción cristiana). Habida cuenta de la
trascendencia del tema, inicialmente se expidieron las leyes 57 de 1926,
72 de 1931 y el decreto 1278 de 1931, que consagraron la obligación del
descanso de un día después de seis de trabajo, para todo empleado u
obrero, se tomaron en cuenta las situaciones excepcionales y se reguló
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la retribución al trabajo en día de descanso con criterio de
“indemnización en dinero”. Más tarde, la Ley 23 de 1967 ratificó el
Convenio 106 de 1957 de la Organización Internacional del Trabajo.
Los artículos 172 a 185 del Código Sustantivo del Trabajo regularon la
materia. Estos textos básicos han sufrido dos reformas a través de los
artículos 12 y 13 del Decreto 2351 de 1965 y 29 a 31 de la ley 50 de
1990.
La normatividad en cita otorga diferente tratamiento remunerativo al
trabajo en los días de descanso dominical y festivo, según se trate de
situaciones habituales o “excepcionales”. En efecto, con arreglo al
artículo 12 del Decreto 2351 de 1965, el trabajo excepcional en
domingo debe remunerarse con un recargo del ciento por ciento (100%)
sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin
perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por
haber laborado la semana completa.
Significa lo anterior, con base en esa preceptiva, en armonía con el
artículo 180 del C.S.T., que si un trabajador particular, con modalidad de
sueldo mensual, opta por el pago del recargo en dinero por haber
trabajado toda la jornada laboral esporádicamente un domingo, tiene
derecho al pago doble de ese día en relación con su salario ordinario,
sin perjuicio de la remuneración del descanso, la cual se entiende
incluida en su respectivo sueldo mensual. Así por ejemplo, un
trabajador que elija el pago del recargo en dinero y tenga un sueldo
mensual de $300.000.oo (si trabaja un domingo el mismo número de
horas de la jornada ordinaria diaria de los otros días de la semana) tiene
derecho a $20.000.oo por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio de los
$10.000.oo del descanso remunerado por haber laborado la semana, los
que no deben pagarse adicionalmente porque están incluidos en el
sueldo.
En cambio, de conformidad con el artículo 13 ibídem, un trabajador
particular que labore habitualmente en día domingo tiene derecho
tanto a un descanso compensatorio remunerado como al recargo en
dinero atrás mencionado.
La razón de ser de dicha distinción normativa radica en la necesidad de
garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con
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regularidad (que no significa continuidad), en días que para la
generalidad de los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no
brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación
de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes
cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las
restricciones legales.
Todo lo expuesto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 182
declarado parcialmente inconstitucional) y 184 del C.S.T. y 28 de la Ley
50 de 1990 que regulan situaciones especiales. De otra parte, los
artículos 29 a 31 de la misma ley al modificar los artículos 179 a 181 del
código, eliminaron el beneficio del recargo en dinero por trabajo en
domingo para los trabajadores particulares que hayan acordado con sus
empleadores laborar en turnos de trabajo sucesivos hasta de seis horas
al día y 36 a la semana en los términos del literal c) del artículo 20 de
esa ley, pues en tales casos, el único derecho que les asiste por trabajo
excepcional o habitual en domingo, es el descanso compensatorio
remunerado».
No sobra anotar que esta línea jurisprudencial se mantiene en todas las
sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, que es la máxima
instancia en estos temas; es quien tiene la última palabra.
Remuneración del trabajo suplementario o extra
Siempre que un empleado labore más de la jornada laboral ordinaria, se
configura trabajo extra o suplementario y debe pagarse un recargo por ello.
Trabajo extra diurno. El trabajo extra diurno es el que se labora después de la
jornada laboral ordinaria y entre las 6 de la mañana y las 10 de la noche. Se
paga con un recargo del 25% sobre la hora ordinaria.
Retomando el ejemplo del salario mensual de $720.000, con el cual la hora
tiene un valor de $3.000, el valor del recargo será de 3.000 x 25% = 750, y el
valor total de la hora será de 3.750 (3.000x1.25).
Si una persona inicia a trabajar a las 8 de la mañana, descansa dos horas al
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medio día y regresa a las 2 de la tarde hasta las 8 de la noche, habrá laborado 2
horas extra diurnas, las que se pagarán con el recargo del 25%.
Trabajo extra nocturno. El trabajo extra nocturno es el que se trabaja después
de la jornada laboral ordinaria y en las horas de la noche. Recordemos que la
noche para efectos laborales inicia las 10 de la noche y va hasta las 6 de la
mañana. El trabajo extra nocturno se paga con un recargo del 75% sobre el
valor de la hora ordinaria. Así, según el ejemplo que hemos trabajado, si la
hora tiene un valor de $3.000 el recargo nocturno será de 3.000 x 75% = 2.250,
para un total de 5.250 (3.000x1.75).
Trabajo dominical o festivo extra diurno. Cuando se trabaja un domingo o un
festivo más de la jornada laboral, se está frente a un trabajo que además de
dominical o festivo, es también extra, razón por la cual se acumulan los dos
recargos.
Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra diurno 25% = 100%.
Luego una hora extra diurna dominical o festiva se paga con un recargo del
100% sobre el valor de la hora ordinaria.
Al valer una hora $3.000, el recargo será de 3.000 x 100% = 3.000.
El valor ordinario de la hora es de $3.000 y el recargo es también de $3.000, de
modo que el valor total de la hora será de $6.000 (3.000x2).
Trabajo dominical o festivo nocturno. Al trabajar un domingo o un festivo en
las horas de la noche, estaremos frente a un recargo dominical o festivo y un
recargo nocturno, por tanto debemos acumular estos dos recargos.
Empresa 8.5%. (En los casos en que no esté exonerada)
Empleado 4%
Pensión:
Empresa 12%
Empleado 4%
Fórmulas más utilizadas en la liquidación de la nómina
Concepto Fórmula
Cesantías (Salario Mensual (*) X Días trabajados
----------------------------------------- 360
Intereses de Cesantías Cesantías X días trabajados X 0.12
------------------------------------- 360
Prima de Servicios (Por cualquier tiempo trabajado)
Salario Mes (*) X Días trabajados semestre ----------------------------------------------
360
Vacaciones (Por cualquier tiempo trabajado)
Salario Mensual Básico X días trabajados ---------------------------------------------
720
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Trabajo Nocturno entre las 10 p.m. y las 6 a.m
Hora ordinaria X 0.35
Hora Extra Diurna Entre las 6 a.m. y las 10 p.m.
Salario Diario X 1.25 ----------------------------
8 o = Hora ordinaria X 1.25
Hora Extra Nocturna Entre las 10 P.M. y las 6 A.M.
Salario Diario X 1.75 ----------------------------
8 o = Hora ordinaria X 1.75
Hora ordinaria, Dominical o Festivo
Salario Diario X 1.75 ----------------------------
8 o = Hora ordinaria X 1.75
Hora Extra Diurna en dominical o Festivo
Salario Diario X 2.00 ----------------------------
8
o = Hora ordinaria X 2
Hora Extra Nocturna en Dominical o Festivo
Salario Diario X 2.50 ----------------------------
8 o = Hora ordinaria X 2,5
Indemnización (Contrato a Término Fijo)
El valor de los salarios que falten para la terminación del contrato
Indemnización ** (Contrato a Término Indefinido)
Para salarios inferiores a 10 mínimos: 30 días por el primer año y 20 días por cada año siguiente o proporción. Más de 10 salarios mínimos: 20 días por el primer año y 15 por cada uno de los siguientes o proporción.
(*) Cuando en la fórmula aparece Salario Mensual equivale al salario con
(**) Para el caso de los trabajadores que lleven 10 años o más a 27 de diciembre de 2002 la indemnización se liquidará con la tabla anterior.
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todos los factores que lo constituyen. Por ejemplo: auxilio de transporte.
Tomado del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del trabajo).
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Legislación básica
Código Civil
Código de Comercio
Código del Menor
Constitución Política de Colombia
Código Sustantivo del Trabajo
Leyes de la República de Colombia
Ley 1562 de 2012
Ley 1607 de 2012
Ley 1450 de 2011.
Ley 1468 de 2011
Ley 1496 de 2011
Ley 1393 de 2010
Ley 1429 de 2010
Ley 1285 de 2009
Ley 1233 de 2008
Ley 1010 de 2006
Ley 734 de 2002
Ley 755 de 2002
Ley 776 de 2002
Ley 789 de 2002
Ley 797 de 2003
Ley 336 de 1996
Ley 115 de 1994
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Ley 1295 de 1994
Ley 100 de 1993
Ley 30 de 1992
Ley 50 de 1990
Ley 23 de 1982
Ley 6ª de 1975
Ley 171 de 1961
Ley 15 de 1959
Decretos
2943 de 2013
2616 de 2013
0723 de 2013
0721 de 2013
1828 de 2013
2738 de 2012
2025 de 2011
3771 de 2007
4359 de 2006
4369 de 2006
4588 de 2006
933 de 2003
1703 de 2002
47 del 2000
1406 de 1999
1804 de 1999
806 de 1998
1376 de 1996
2150 de 1995
692 de 1994
1295 de 1994
1174 de 1991
ISBN 978-958-44-9372-9
614 de 1984
982 de 1984
1045 de 1978
2400 de 1968
2351 de 1965
2838 de 1960
210 de 1953
Sentencias Corte Constitucional
C-383 de 212.
T-646 de 2012
T-049 de 2011
C-930 de 2009
T-095 de 2008
T-132 de 2008
C-543 de 2007
C-823 de 2006
C-825 de 2006
T- 037 de 2006
T-063 de 2006
C-065 de 2005
C-170 del 2004
T-421 de 2004
C-273 de 2003
C-781 del 2003
C-1037 de 2003
T-211 de 2002
T-707 de 2002
T-996 de 2002
C-247 de 2001
T-390 de 2001
C-836 de 2001
ISBN 978-958-44-9372-9
T-960 de 2001
T-473 de 2001
T-513 de 2001
T-694 de 2001
T-736 de 2001
C-1110 de 2001
T-1224 de 2001
T-258 de 2000
C-531 de 2000
T-546 del 2000
T-765 de 2000
T-906 de 2000
T-950 de 2000
T-1472 de 2000
T-1600 de 2000
C-160 de 1999
T-458 de 1999
C-299 de 1998
C-372 de 1998
C-665 de 1998
T-071 de 1997
T-175 de 1997
C-470 de 1997
C-154 de 1997
C-037 de 1996
C-079 de 1996
C-710 de 1996
C-083 de 1995
T-260 de 1995
C-483 de 1995
C-131 de 1993
C-543 de 1992
ISBN 978-958-44-9372-9
C-593 de 1993
Sentencias Corte Suprema de Justicia
Sentencia de abril 17 de 2013, expediente 39259
Sentencia del 27 de febrero de 2013, expediente 36182
Sentencia del 22 de abril de 2013, expediente 40550
Sentencia del 28 de agosto de 2012, expediente 38855
Sentencia del 14 de agosto de 2012, expediente 37192
Sentencia del 15 de mayo de 2012, expediente 38504 Sentencia del 26 de enero de 2010, expediente 38274 Sentencia del 7 de febrero2012, expediente 36764 Sentencia del 8 de febrero de 2011, expediente 37502 Sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 33682 Sentencia del 23 de marzo de 2011, expediente 38872 Sentencia del 3 de mayo de 2011, expediente 36692 Sentencia del 2 de agosto de 2011, expediente 41183 Sentencia del 9 de agosto de 2011, expediente 42305 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 35938 Sentencia del 17 de febrero de 2009, expediente 33758 Sentencia del 10 de junio de 2008 expediente 18078 Sentencia del 8 de julio de 2008, expediente32371 Sentencia Sala de Casación Penal Proceso 2647, de agosto 1º de 2008 Sentencia del 26 de septiembre de 2007, expediente 31630 Sentencia del 25 de abril de 2005, expediente 21396 Sentencia del 7 de julio de 2005, expediente 24476 Sentencia del 5 de octubre de 2005, expediente 26079 Sentencia del 30 de julio de 2003, expediente 20517 Sentencia del 19 de enero de 2001, expediente 13701 Sentencia del 14 de marzo de 2001, expediente 15406 Sentencia del 15 de marzo de 2000, expediente 12919 Sentencia del 15 de marzo de 2000, radicación 12580 Sentencia del 13 de abril de 1999, radicación 11014 Sentencia del 26 de julio de 1999, expediente 10969 Sentencia del 7 de febrero de 1996, expediente 7836 Sentencia del 4 de octubre de 1995, expediente 7202 Sentencia del 22 de septiembre de 1994, expediente 6854 Sentencia del 26 de septiembre de 1994
ISBN 978-958-44-9372-9
Sentencia del 20 de mayo de 1992, expediente 4645 Sentencia del 28 de febrero de 1990, expediente 3613 Sentencia del 5 de agosto de 1988 Sentencia del 21 de febrero de 1984 Sentencia del 24 de enero 1977 Sentencia del 11 de abril de 1970 Sentencia del 11 de mayo de 1968 Sentencia del 22 de abril de 1961
Sentencias Consejo de Estado
Sentencia del 2 de septiembre de 2009, expediente
50001-23-31-000-2009-00215-01(AC).
Sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente
73001-23-31-000-2003-01676-01(4885-04)
Circulares Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
036 de 2007
02 del 2007
Conceptos Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
160007 de junio de 2011
05320 de 2009
200052 del 23 de septiembre de 2009
236602 de 2009
257031 del 20 de agosto de 2009
302203 del 24 de septiembre de 2009
303762 del 25 de septiembre de 2009
159402 del 6 de octubre de 2008
36773 del 13 de febrero de 2008
78615 de 2008
106816 del 22 de abril de 2008
202494 del 18 de julio de 2008
204991 del 21 de julio de 2008
ISBN 978-958-44-9372-9
039 de 2007
170021 de 2007
3936 del 24 de Agosto de 2005
5280 de septiembre de 2005
6829 de 2004
Resoluciones Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo)
1016 del 31 de marzo de 1989
Circular conjunta Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del