1 I. CONTRATOS COMERCIALES LEGISLADOS EN LEYES ESPECIALES. 1. Leasing. Concepto. Surge de la Ley 25.248/00 que en su artículo 1º dice: “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso o goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”. Elementos. a) Partes: El dador (el que entrega el bien); y el tomador (el que recibe el bien y paga el canon). Cualquier persona puede ser dador o tomador, debe tener capacidad para contratar. b) Canon: Es la suma que se paga por el uso y goce. c) Precio de opción de compra: Es la suma que se debe pagar si se hace uso de la opción de compra; puede estar determinado en el contrato o ser determinable. d) Objeto del contrato: Cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software. El art. 2do. establece que pueden ser objeto del contrato cosas muebles o inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing. Características. El leasing es un contrato que permite la adquisición del derecho de propiedad sobre una cosa por medio de su uso y goce. El dador entrega un bien al tomador para que lo use y lo goce, este le paga un canon al primero por el uso y goce del bien; y, finalmente el tomador goza de la opción de comprar (adquirir) el bien, y si así lo decidiera, deberá abonar al dador el precio de dicha opción de compra. La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado las ¾ partes (75%) del canon total acordado, o antes si así los hubieren convenido las partes. Se rige por la ley 25.248, subsidiariamente se le aplican las normas de la locación (si el tomador aún no hizo uso de la opción de compra) o en su defecto, las normas de la compraventa (si el tomador ya optó por la opción de compra y pagó). Clases: Leasing operativo, leasing financiero, etc. Diferencia con el contrato de locación: El leasing es un contrato moderno, parte de la doctrina sostiene que es una evolución de la locación, el vocablo proviene del verbo inglés “to lease“ que significa “alquilar“. En Italia se lo ha denominado como “locación financiera“; dicha evolución ha generado varias modalidades de leasing que va desde el alquiler puro y simple hasta modalidades más avanzadas en las que se presenta como un alquiler “sui generis“, con opción a compra o con la facultad de realquilar bajo nuevas condiciones o con otra variantes mas sofisticadas.
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6 bis. el contrato de leasing, fideicomiso, factoring, bancarios y sociedades
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I. CONTRATOS COMERCIALES LEGISLADOS EN LEYES ESPECIALES.
1. Leasing.
Concepto. Surge de la Ley 25.248/00 que en su artículo 1º dice: “En el contrato de
leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado
para su uso o goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un
precio”.
Elementos.
a) Partes: El dador (el que entrega el bien); y el tomador (el que recibe el bien y
paga el canon). Cualquier persona puede ser dador o tomador, debe tener capacidad para
contratar.
b) Canon: Es la suma que se paga por el uso y goce.
c) Precio de opción de compra: Es la suma que se debe pagar si se hace uso de la
opción de compra; puede estar determinado en el contrato o ser determinable.
d) Objeto del contrato: Cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos
industriales y software. El art. 2do. establece que pueden ser objeto del contrato cosas
muebles o inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del
dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.
Características.
El leasing es un contrato que permite la adquisición del derecho de propiedad sobre
una cosa por medio de su uso y goce. El dador entrega un bien al tomador para que lo use
y lo goce, este le paga un canon al primero por el uso y goce del bien; y, finalmente el
tomador goza de la opción de comprar (adquirir) el bien, y si así lo decidiera, deberá abonar
al dador el precio de dicha opción de compra. La opción de compra puede ejercerse por el
tomador una vez que haya pagado las ¾ partes (75%) del canon total acordado, o antes si
así los hubieren convenido las partes.
Se rige por la ley 25.248, subsidiariamente se le aplican las normas de la locación (si
el tomador aún no hizo uso de la opción de compra) o en su defecto, las normas de la
compraventa (si el tomador ya optó por la opción de compra y pagó).
Clases: Leasing operativo, leasing financiero, etc.
Diferencia con el contrato de locación: El leasing es un contrato moderno, parte
de la doctrina sostiene que es una evolución de la locación, el vocablo proviene del verbo
inglés “to lease“ que significa “alquilar“. En Italia se lo ha denominado como “locación
financiera“; dicha evolución ha generado varias modalidades de leasing que va desde el
alquiler puro y simple hasta modalidades más avanzadas en las que se presenta como un
alquiler “sui generis“, con opción a compra o con la facultad de realquilar bajo nuevas
condiciones o con otra variantes mas sofisticadas.
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2. Seguro.
Concepto: El seguro es un contrato por el cual una de las partes (asegurador)
asume el riesgo de su asegurado, es decir, se obliga a responder por las consecuencias que
le provoque a su asegurado un hecho futuro determinado, y como contraprestación, el
asegurado se obliga a pagarle la llamada “prima” o “cotización”. El art. 1 de la Ley de
Seguros Nº 17.418 establece que “hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga
mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si
ocurre el evento previsto”.
El seguro nació con el derecho marítimo y comercial de los primeros tiempos, debido
a los grandes riesgos que amenazaban entonces a las expediciones marítimas, pero el
principio, que es general, se extendió luego a otras hipótesis de riesgo (incendio, granizo,
vida, etc.).
El contrato aislado de seguro es aleatorio, pero organizado en gran escala y
fundamentado científicamente en la estadística y cálculo de probabilidades es un negocio
para la compañía aseguradora y una manera de cubrirse el riesgo para cada uno de los
asegurados. En suma, es una forma de diluir en una gran masa el daño que aqueja a uno
solo.
Partes del contrato.
* El asegurador: es la empresa que asume el riesgo.
* El tomador: es quien contrata el seguro y paga la prima.
* El asegurado: es el titular del interés asegurable (generalmente es el tomador).
* El beneficiario: es quien cobra la indemnización. El beneficiario puede ser a la
vez, tomador y asegurado, o puede ser una persona distinta (v. g., en los seguros de vida,
cuando es otra persona).
Objeto: El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe
interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley (art. 2).
Caracteres: Es consensual, los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y
asegurado comienzan desde el momento de celebrarse el contrato, aún antes de emitirse la
póliza (art. 4). Es un contrato comercial (arts. 7, 8 inc. 6to. y concordantes del Código de
Comercio), aleatorio, formal (escrito) y oneroso
Inexistencia de riesgo: El contrato de seguro es el típico contrato aleatorio,
debe existir riesgo; es nulo si al tiempo de su celebración el siniestro se hubiera producido o
desaparecido la posibilidad de que se produjera (art. 3). El riesgo es la eventualidad de que
suceda algún hecho futuro e incierto del cual podría derivarse un daño para el interés del
asegurado. En el contrato debe estar claramente especificado cuál es el riesgo asumido por
el asegurador.
Interés asegurable: es necesario que el asegurado tenga un interés asegurable (v.
g., su vida, su casa, su automóvil, etc.)
Propuesta de seguro: La propuesta del contrato de seguro (de cualquier forma) no
obliga al asegurado ni al asegurador, en cambio la propuesta de prórroga del contrato de
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seguro se considera aceptada por el asegurador si no la rechaza dentro de los quince días
de su recepción, esto no se aplica a los seguros de personas (prórroga tácita).
Reticencia: Toda declaración falsa o reticencia (ocultamiento, silencio, etc.) de
circunstancias conocidas por el asegurado (aún hechas de buena fe) que a juicio de peritos
hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido
cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo al contrato (art. 5). El asegurador
debe impugnar el contrato dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o
falsedad.
Póliza: Es el documento entregado por el asegurador donde constan las condiciones
del contrato (datos de las partes, riesgo asumido, prima, etc.). Según el art. 11 la póliza es
la prueba del contrato (se prueba sólo por escrito), se puede probar por otros medios
siempre que exista principio de prueba por escrito (documento particular no reglamentario o
no oficializado, etc.).
Contenido y requisitos de la póliza: El asegurador entregará al tomador
(asegurado) una póliza debidamente firmada con redacción clara y fácilmente legible.
Deberá contener los nombres y los domicilios de las partes; el interés o la persona
asegurada; los riesgos (aleatoriedad) asumidos; el momento desde el cual éstos se asumen
y el plazo; la prima o cotización; la suma asegurada y las condiciones genera del contrato.
Podrán incluirse en la póliza condiciones particulares (principio de la libertad de las partes al
contratar), cuando el seguro se contratase con varios aseguradores podrá emitirse una sola
póliza. Cuando el texto de la póliza difiera del contenido de la propuesta, la diferencia se
considerará aprobada por el tomador si no reclama dentro de un mes de haber recibido la
póliza. Las pólizas a la orden o al portador pueden transferirse por endoso; en caso de robo,
pérdida o destrucción de estas, puede acordarse su reemplazo con prestación de garantía
suficiente, en cambio, en los seguros de personas, la póliza debe ser nominativa.
Competencia: El art. 16 expresa que se prohíbe la constitución de domicilio
especial, el domicilio a todos los efectos del contrato es el último declarado.
Período: El art. 17 dice que se presume que el período del seguro es de un año o
más, la responsabilidad del asegurador comienza a las doce horas del día en el que se inicia
la cobertura y termina a las doce hs. del último día de plazo establecido (salvo pacto en
contrario).
Recisión: Salvo los seguros de vida, podrán convenir las partes el derecho recíproco
de rescindir el contrato sin expresar causa, indemnizándose lo que corresponda. La prorroga
tácita prevista en el contrato es por un período de seguro, salvo en los seguros flotantes.
Derechos del tomador y del asegurado: El art. 23 expresa cuando el tomador se
encuentre en posesión de la póliza puede disponer a nombre propio de los derechos que
resultan del contrato, puede igualmente cobrar la indemnización, pero el asegurador tiene el
derecho de exigir que el tomador acredite previamente el consentimiento del asegurado, a
menos que demuestre que contrato por mandato de aquél, etc. El art. 24 reza que los
derechos que derivan del contrato corresponden al asegurado si posee la póliza, en su
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defecto no puede disponer de los mismos ni hacerlos valer judicialmente sin el
consentimiento del tomador.
Prima: Es el precio que percibe el asegurador por el riesgo que toma y asume. El
art. 30 dice que la prima es debida desde la celebración del contrato pero no es exigible
sino contra entrega de la póliza, salvo que se haya emitido un certificado o instrumento
provisorio de cobertura; la entrega de póliza sin la percepción de la prima hace presumir la
concesión de crédito para su pago.
Mora: El art. 31 dice que si el pago de la primera prima o prima única no se
efectuara oportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes
del pago.
Agravación del riesgo: Toda agravación del riesgo asumido que, si hubiese existido
a tiempo de la celebración a juicio de peritos hubiera impedido el contrato o modificado sus
condiciones, es causa especial de rescisión del mismo.
Denuncia del siniestro: Según el art. 46 el tomador o derechohabiente en su caso,
comunicará al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo
(principio general).
Pago: En los seguros de daños patrimoniales, el crédito del asegurado se pagará
dentro de los quince días de fijado el monto de la indemnización o de la aceptación de la
indemnización ofrecida; en los seguros de personas el pago se efectuará dentro de los
quince días de notificado el siniestro.
Clases de seguros: la Ley de Seguros 17.418 establece y reglamenta los seguros
sobre: Daños patrimoniales (art. 60 y ss.), de incendio (art. 85 y ss.), de la agricultura (art.
90 y ss.), de animales art. 98 y ss.), de responsabilidad civil ( art. 109 y ss. ), de
transporte (art. 121 y ss.), de personas - de vida (art. 128 y ss.) , de accidentes personales
(art. 149 y ss. ) y seguro colectivo (art. 153 y ss.) -, y seguros marítimos y portuarios (el
art. 157 remite a leyes especiales).
Reaseguro: El art. 159 reza que el asegurador puede a su vez, asegurar los riesgos
asumidos, pero queda como único obligado respecto al tomador y/o asegurado.
Importancia económica: Las relaciones, el comercio y la vida plagada de
imponderables hacen que el seguro hoy no es un mercado más, sino también una de las
actividades económicas más importantes y poderosa en el mundo. Es impensable siquiera
generar alguna actividad que no esté sujeta a un riesgo asegurable.
2.1. Seguros de Accidentes de Trabajo. Ley 24.457.
Concepto. Se define al contrato de seguro de riesgos del trabajo como aquel
mediante el cual el empleador, a cambio de un pago mensual de un porcentaje sobre la
nómina salarial de sus colaboradores, obtiene que una Aseguradora de Riesgos de Trabajo
(A.R.T.) cubra íntegramente los riesgos y percances que pueda sufrir un trabajador, ya sea
como consecuencia de un accidente o una enfermedad relacionada con el trabajo o el daño
padecido en el trayecto entre su casa y el trabajo y viceversa.
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Legislación aplicable: La Ley 24.457 de Riesgos del Trabajo proclama reducir la
siniestralidad mediante la prevención de riesgos, reparar los daños derivados de accidentes
y enfermedades y promover la recalificación y recolocación de trabajadores siniestrados,
pero en realidad, se buscó eliminar los reclamos judiciales creando un sistema
”autosuficiente, cerrado y excluyente“.
Para controlar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo,
supervisar y fiscalizar a las aseguradoras de Riesgos del Trabajo e imponer sanciones, se
creó un organismo o autoridad de aplicación: la Superintendencia de Riesgos del Trabajo
como entidad autárquica del M.T.S.S.; asimismo, se creó el Comité Consultivo Permanente
para proponer las modificaciones al sistema de riesgos del trabajo y de higiene y seguridad,
y elaborar un listado de enfermedades profesionales y la tabla de evaluación de
incapacidades.
Ámbito de aplicación: Se encuentran expresamente comprendidos dentro de este
seguro: a) Los trabajadores en relación de dependencia; b) Los funcionarios públicos del
ámbito municipal, provincial y nacional, c) Los obligados a cumplir con servicio de carga
pública (v. g., autoridades del comicio, etc.), d) Los empleados domésticos, e) Los
trabajadores autónomos (estos casos todavía sin reglamentar), y f) Los que prestan
relaciones no laborales (v. g., pasantes y bajo contratos de aprendizaje).
Obligatoriedad: El seguro es obligatorio, el empleador debe contratar una A.R.T.
(se les estableció el requisito de poseer un capital mínimo de $ 3.000.000, etc.)
Obligaciones de las partes.
a) Empleador: 1) Depositar con los aportes y contribuciones que integran el CUSS (
Cuenta única de seguridad social ) una alícuota mensual a favor de la A.R.T. en base al
porcentaje establecido sobre la totalidad de las prestaciones remuneratorias percibidas por
los trabajadores; 2) Comunica a la A.R.T. las altas de los colaboradores en el momento que
se produzcan y las bajas dentro de los diez días de producido el distracto; 39 Notificar a los
trabajadores la identidad de ART. a la cual se han afiliado; 4) Denuncia en forma inmediata
a la ART. y a la SRT los accidentes y enfermedades que se produzcan en sus
establecimientos; 5) Cumplir con normativa de higiene y seguridad en el trabajo y el plan
de mejoramiento, y 6) Llevar un registro de siniestralidad por establecimiento.
b) A.R.T.: 1) Fijar régimen de alícuotas, 2) Notificar fehacientemente al trabajador y
al empleador la aceptación o rechazo de la denuncia, 3) Denunciar ante la SRT los
incumplimientos de los afiliados en materia de higiene y seguridad en el trabajo, etc.
Plan de Mejoramiento: Los empleadores, trabajadores (sindicatos) y A.R.T. deben
concertar colectiva e individualmente normas para prevenir esos riesgos.
Contingencias cubiertas: a) Accidente del Trabajo: Es el hecho súbito y violento
ocurrido por el hecho y ocasión del trabajo. Queda cubierta la contingencia que ocurre “in
itinere“; b) Enfermedad Profesional: Son resarcibles únicamente las incluidas en la
nómina que publica anualmente el P.E.; c) Incapacidad: Tipos de incapacidad: Temporaria
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o Permanente; d) Muerte. Ocurrida in itinere, o en el lugar de trabajo, o por consecuencia
del mismo (enfermedad profesional).
Prestaciones Dinerarias: Este beneficio goza de las franquicias y privilegios de los
créditos por alimentos, es irrenunciable y no puede ser cedido o enajenado. Se ajusta en
función del MOPRE (Módulo Previsional) y diferentes porcentajes.
Régimen Sancionatorio: Por incumplimiento, se aplican al empleador (hasta $
30.000.- por no cumplir las normas de higiene y seguridad en el trabajo) y al empleador
autoasegurado, las A.R.T. o los seguros de retiro.
Comisiones Médicas: son las encargadas de determinar la naturaleza laboral del
accidente o profesional de la enfermedad, carácter y grado de la incapacidad (total, parcial,
temporaria o permanente, etc.), contenido y alcances de las prestaciones en especie.
3. Fideicomiso.
Concepto. La Ley 24.441 (de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción), en
su art. 1º dice que es el contrato por medio del cual una persona (fiduciante) transmite la
propiedad fiduciaria de un bien determinado a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en dicho contrato (beneficiario), y a transmitirlo al
cumplimiento de un plazo o condición, al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Por medio de este contrato comercial, lo que se transmite es la propiedad fiduciaria,
lo que equivale a un derecho de propiedad imperfecto, ya que el mismo esta subordinado a
durar solamente hasta que se cumpla un plazo o condición, momento en que habrá de
restituir la cosa dada en fideicomiso.
Por ejemplo, “A” (fiduciante) trasmite la propiedad fiduciaria de un inmueble a “B”
(fiduciario), este se obliga a explotarla en locación y a entregarle las utilidades y rentas
(alquileres) a “Z” (beneficiario) que es un menor, hasta que cumpla la mayoría de edad
(condición), momento que “B” (fiduciario) deberá restituir la propiedad fiduciaria (inmueble)
a “A” (fiduciante), o a “Z” (beneficiario), o a un tercero “X” (fideicomisario) que designe el
fiduciante.
Partes del contrato.
Fiduciante: es el que crea el fideicomiso y transmite el bien al fiduciario.
Fiduciario: es el que recibe la propiedad fiduciaria; esta obligado a darle los frutos
del bien al beneficiario, y a entregar dicho bien a la persona designada en el contrato. Tiene
derecho a recibir una retribución por su tarea.
Beneficiario: es el que recibe los frutos (utilidades y rentas) producidos por el bien,
desde que comienza el contrato hasta que termina.
Fideicomisario: aparece recién cuando termina el contrato, es la persona que va a
recibir la propiedad del bien al término del contrato. Puede ser el fiduciante, el beneficiario
o un tercero.
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La diferencia entre el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario es que el primero
va a administrar el bien, el segundo a recibir los frutos del bien administrado durante el
contrato, el tercero va a adquirir el bien cuando termine el contrato.
Plazo: El plazo máximo de un fideicomiso es de 30 años.
3.a. Fideicomiso financiero. El fideicomiso será financiero cuando el fiduciario
(quien explota el bien) sea una entidad financiera o una sociedad autorizada por la comisión
Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero.
La Resolución General 271/95 de la Comisión Nacional de Valores, en su art. 1º
establece su constitución y expresa que habrá contrato de fideicomiso financiero cuando
una o más personas (fideicomitente o fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de
los certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de
títulos valores representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos
(beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios)
al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el mismo.
Constitución por acto unilateral: El art. 2º de dicha Resolución establece que
podrá constituirse fideicomiso financiero por acto unilateral, en el cual coincidan las
personas del fiduciante y del fiduciario, cuando se solicite autorización de oferta pública de
los certificados de participación en el dominio de los bienes transmitidos o de los títulos
valores representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos.
Fiduciarios financieros: Pueden actual como tales, a) Las entidades financieras
autorizadas para actuar como tales por la Ley 21.526 (Bancos y cajas); b) Las entidades
inscriptas en el Registro de Fiduciarios Financieros; y, c) El representante de los
obligacionistas, en los términos del art. 13 de la Ley 23.576, modificada por la Ley 23.962.
3.b. Fideicomiso de administración. También este contrato puede tener la
modalidad de administración, cuando la propiedad que se entrega al fiduciario consiste en
dinero.
4. Contratos bancarios.
a. El código de comercio.
En el artículo 8º, inc. 3º del Código de Comercio, se declara acto de comercio a la
operación de banco: “Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate”. Respecto de la
importancia de los bancos, son verdaderas empresas (Sociedades Anónimas en nuestro
caso), que tienen suma importancia en el mercado del crédito y la financiación pues inciden
notablemente en toda operación económica y comercial; pueden tener carácter público o
privado y merecen en razón de todo ello, una rigurosa regulación por leyes dictadas al
efecto y una fiscalización permanente por parte del Estado, todo ello en virtud del interés
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público en sus distintas manifestaciones, y en especial para que no se vean afectados los
aspectos sociales y económicos.
b. Bancos. Los bancos reciben en depósito el dinero del público y se comprometen
en general a pagarle un interés y a restituirlo de inmediato a la presentación del interesado
o ante una orden emanada de él (cheque). La gran cantidad de operaciones que realizan los
bancos les permite invertir ese dinero en préstamos que devengan también un interés y en
otras operaciones. El Estado interviene en las operaciones de los bancos exigiéndoles ciertas
garantías y, sobre todo, la existencia de un encaje mínimo en efectivo en proporción al
monto total de depósitos y obligaciones a la vista (encaje fraccionario).
a. Clasificación de las operaciones bancarias. La doctrina ha elaborado múltiples
clasificaciones de las operaciones bancarias; la más corriente divide las operaciones
bancarias en dos grandes grupos:
1) Operaciones típicas (fundamentales o principales) que corresponden, en el
fondo, a la realización de un negocio de crédito en el sentido que nos hemos referido en el
punto anterior.
2) Operaciones atípicas (neutras o complementarias) en las que el crédito no
interviene en absoluto; constituyen la prestación de diversos servicios (servicios de banco),
como el alquiler de cajas de seguridad, administración de propiedad, cobranza de
documentos, cambio manual de dinero, cobranzas y pagos por cuenta del Estado o de
compañías del Estado y/o privadas (tasas públicas, electricidad, teléfonos, etc.) que
prestan servicios públicos, compraventa de títulos y otros bienes.
3) Las operaciones típicas (de crédito) se suelen clasificar, a su vez, en:
Activas (colocan recursos o capital) como 1) préstamo; 2) descuento; 3) apertura
de crédito; 4) crédito documentado; 5) leasing (o arrendamiento) financiero; y, 6)
factoring.
Pasivas (reciben medios y disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes
para aplicarlos a sus fines propios). Por medio de estas operaciones los bancos reciben
créditos; la parte que entrega dinero obtiene el derecho de crédito a exigir su restitución no
simultánea sino en la forma, plazo y condiciones pactadas. El banco es deudor del capital
recibido. Los contratos u operaciones pasivas, son:
* Depósito irregular de dinero (el banco recibe la propiedad y la
disponibilidad de sumas dinerarias), y comprenden los de cuenta corriente y a la
vista, los depósitos a término y los de ahorro. También se da como ejemplo de
operaciones pasivas la emisión de obligaciones (negociables o no) y otros títulos por
parte del banco: emisión de giros y cartas de crédito.
* Redescuento bancario (el banco obtiene anticipadamente el importe de
un rédito contra tercero).
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5. La cuenta corriente bancaria.
La Cuenta Corriente Bancaria es un contrato comercial nominado (según arts. 2, 7, 8
incs. 3ro y 4to, y concordantes del Codex de Comercio).
Concepto. Es el contrato por el que un banco se obliga a poner a disposición del
cliente la suma de dinero que él depositó (cuenta con provisión de fondos), o una suma de
dinero adelantada por la entidad (cuenta en descubierto, con acuerdo), a la que el cliente
puede acceder, librando cheques a descontar de su cuenta corriente.
Por ejemplo, Peter abre una cuenta corriente en el Intrepid Bank donde deposita $
10.000.-, a partir de ese momento puede contratar el servicio de cuenta corriente y
posteriormente librar (descontar) cheques y/o girar en descubierto (si tiene acuerdo) hasta
$ 10.000.- contra dicha cuenta para pagar sus obligaciones, menos los intereses, gastos y
cargos administrativos que deba pagarle a la entidad bancaria por sus servicios.
Modalidades. Conforme al art. 791 del C. Comercio, la misma es de dos
modalidades:
a) Con provisión de fondos. El cliente debe tener fondos suficientes depositados
en la cuenta corriente para que el banco pueda cumplir con dichas órdenes de pago –
cheques-. Puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente, previo aviso con diez días de
anticipación. Por lo menos ocho días después de terminar el trimestre o período convenido
de liquidación, los bancos deberán pasar a los clientes sus cuentas corrientes pidiéndoles su
conformidad escrita. Las observaciones se presentarán dentro de los cinco días. Si en este
plazo el cliente no contestare, se tendrán por reconocidas las cuentas en la forma
presentada, y sus saldos, deudores o acreedores, serán definitivos en la fecha de la cuenta.
Las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las
firmas conjuntas del Gerente y Contador del Banco serán consideradas títulos que traen
aparejada ejecución –títulos ejecutivos-, siguiéndose para su cobro los trámites que para el
juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite la
acción. Se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a
movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se
autorizarán débitos correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el girado
cuando exista convención expresa formalizada en los casos y con los recaudos que
previamente autorice el Banco Central de la República Argentina (conforme art. 793). Todo
el que tenga cuenta corriente en un Banco, deberá recibir una libreta, en la cual se anotarán
por el Banco las sumas depositadas y la fecha, y las sumas de los giros o extracciones y sus
fechas (de acuerdo al art. 794). En la cuenta corriente bancaria los intereses se
capitalizarán por trimestre, salvo estipulación expresa en contrario (conf. art. 795). Las
partes fijarán la tasa del interés, comisión y todas las demás cláusulas que establezcan las
relaciones jurídicas entre el cliente y el Banco (art. 796). Todo Banco está obligado a tener
sus cuentas corrientes al día, para fijar su situación respecto del cliente (art. 797). Si bien
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la ley no define la cuenta corriente bancaria, establece normativas de organización de la
misma, derechos y obligaciones de las partes.
La complementación específica se establece por Circulares del Banco Central de la República
Argentina, la Ley de Cheques, la Ley de entidades financieras, y la Ley de inversiones
extranjeras.
b) Con autorización para girar en descubierto (A descubierto). La entidad
bancaria le brinda “adelantos” de dinero para afrontar pagos de obligaciones en el caso que
el cliente no posea dinero depositado en la cuenta en ese momento y haya obtenido
previamente el “acuerdo para girar en descubierto” de parte del banco.
Disponibilidad: Si bien la manera mas común de disponer de fondos es a través del
libramiento de cheques, el cliente puede disponer de sus depósitos por otros medios v. g.,
por operaciones de bancarización electrónica como el debito automático para pagar
servicios, extracciones por cajero automático, transferencias de una cuenta a otra por la
red, consultas y pagos por Internet, etc.
Reglamentación de la Cuenta Corriente Bancaria. Esta ordenada en la
Comunicación “A” 3075. Circular OPASI 2-229 - B.C.R.A.- (Reglamenta los requisitos y
obligaciones de los cuenta correntistas, cheques, cálculo de intereses, cargos bancarios,
multas, movimientos, etc.).
Existen otras normativas como el Depósito de dinero en bancos (arts. 2220 y 2221
del Código Civil). Además existen distintos tipos de depósitos como: préstamos bancarios
en dinero, préstamos bancarios en títulos, apertura de crédito, etc.
6. Sistema de tarjetas de crédito.
Concepto. Contrato por medio del cual una parte (emisora de la tarjeta de crédito)
acuerda con la otra parte (titular, usuario) que esta abra un crédito a su favor, a través de
una tarjeta a su nombre, para que por medio de ella pueda adquirir bienes o servicios en
determinados comercios adheridos, que son aquellos que tienen una relación contractual
con la empresa emisora.
Tanto el titular o usuario de la tarjeta como los comercios adheridos, le pagan a la
emisora un canon y una comisión respectivamente.
Partes.
Emisor: es la entidad (financiera, comercial o bancaria) que emite tarjetas de
crédito o que hace efectivo el pago.
Operador: empresa propietaria y titular de los derechos de explotación de la tarjeta
de crédito, quien contrata con el emisor, con los comercios y los usuarios, el sistema de
tarjetas de crédito.
Titular de la tarjeta de crédito: es el que esta habilitado para el uso de la misma
y se hace cargo de todos los consumos realizados con ella.
Usuario de extensiones o titular adicional: es quien esta autorizado por el titular
a hacer operaciones con una extensión de la tarjeta de crédito (del padre a sus hijos, etc.).
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Comercio adherido o proveedor: es aquel que por contrato celebrado con el
emisor, proporciona bienes, obras o brinda servicios al usuario o titular de la tarjeta de
crédito, aceptando recibir el importe del pago, por la modalidad crediticia contratada.
Régimen: Aplicables a este contrato son la Ley 25.065 de Sistema de Tarjetas de
Crédito, y supletoriamente los Códigos Civil y de Comercio, y la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor y del Usuario.
7. Comodato comercial.
Siempre es civil Sin embargo, la práctica y el uso fue adaptando esta figura
contractual como complemento de contratos comerciales (v.g., Quilmes entrega en
comodato (préstamo de uso gratuito) una heladera al kiosco que le compre una cierta
cantidad de cerveza y subproductos; las empresas de telefonía celular usualmente,
entregan en comodato, el equipo telefónico al usuario, etc.).
Caracteres: es fundamental que sea gratuito, de lo contrario podría ser una
locación, u otro contrato atípico. Este contrato versa sobre cosas no fungibles ni
consumibles, se debe a que el comodatario debe devolver exactamente lo que recibe, y si la
cosa fuere fungible o consumible, no podría cumplir con su prestación.
II. CONTRATOS COMERCIALES NO LEGISLADOS.
1. Franchising o franquicia comercial.
1.a. Concepto. El contrato de franquicia comercial o «franchising», es aquel por
medio del cual el franquiciante o franquiciador, cede a la otra parte denominada
franquiciatario o franquiciado, el derecho a explotar una franquicia que involucra
comercializar un producto y/o servicio utilizando su marca, «know-how», y la prestación
continua de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del convenio, mediante el
pago de un derecho de entrada y/o regalías periódicas.
Dado que en el derecho argentino no existe legislación especifica sobre la materia,
tomaremos como definiciones legales de franquicia y de contrato de franquicia, la del
Reglamento Nº 4087/88 de la Comisión sobre Franquicia de la Comunidad Económica
Europea, que respecto de la franquicia dice: «es un conjunto de derechos de propiedad
industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de
establecimientos, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, «know-how» o patentes,
que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los
usuarios finales», y respecto al contrato o acuerdo de franquicia, establece que «es aquel en
virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de
una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho de explotación de una
franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que
comprende por lo menos:
12
1.a.1. El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de
los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato;
1.a.2. La comunicación por el franquiciador al franquiciado de un «know-how»;
1.a.3. La prestación continua por el franquiciado de asistencia comercial o técnica
durante la vigencia del acuerdo.
1.b. Antecedentes: Su origen se ubica en los Estados Unidos de Norteamérica, a
mediados del siglo pasado, cuando la empresa Singer, fabricante de máquinas de coser,
comenzó a utilizar la franquicia, como medio de comercialización de sus productos entre los
comerciantes. Luego, la franquicia fue utilizada por la General Motors a fin de ese siglo,
seguida por «Coca Cola»; también las compañías petroleras americanas la implementaron
desde 1930 para las estaciones de servicio. Este contrato alcanzó generalización en su país
de origen luego de la Segunda Guerra Mundial, abarcando los rubros de comidas rápidas,
hotelería, supermercados, servicios de alquiler de automóviles sin chofer, etc. La mayoría
de los estados que conforman los Estados Unidos de Norteamérica poseen normativa
específica sobre franquicia, siendo el primero en implementarla, el Estado de California en
1971, a través de la «California Franchisee Registration and Disclosure Act».
1.c. Terminología: Si bien el término franquicia en idioma español se lo define
como una libertad o exención que se concede a una persona, corporación o pueblo, etc.
para no pagar derechos por las mercaderías que introduce o extrae, como figura contractual
sin la significación antedicha, ha sido tomado del vocablo inglés «franchising», donde el
«franchisor» es para el mundo de habla hispana el franquiciante o franquiciador, o sea
quien otorga la franquicia, y el «franchisee» el franquiciatario o franquiciado, quien recibe la
franquicia, y quien a su vez paga un «royalty» o regalía sobre las ventas, al primero.
1.d. Naturaleza jurídica: Diversas teorías se han elaborado respecto de la
naturaleza jurídica de la franquicia comercial, algunas basadas en el derecho comparado
específico; y otras en la opinión de la doctrina especializada, por lo que se las puede dividir
en:
a) La franquicia como contrato atípico: En países donde este contrato no está
legislado, como en la Argentina, los autores opinan que se trata de un contrato atípico o
innominado, al que -como sostiene Marzorati- le son aplicables los principios generales de
los contratos, la autonomía de la voluntad y los principios de orden público y buena fe en su
celebración y ejecución. Parte de la doctrina sostiene que se trata de un contrato de
colaboración con la finalidad común de ambas partes -franquiciador y franquiciado- de
realizar prestaciones de servicios y/o venta de mercaderías. En España, no existe regulación
sobre franquicia, rigiéndose estos convenios por los principios de libertad contractual —
según Bescós)— estatuidos por el art. 1255 del Código Civil español, pero actualmente se
considera aplicable —dada su condición de miembro de la CEE— el Reglamento Nº 4087/88
de la Comisión de la Comunidad Económica Europea sobre Franquicia.
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b) La franquicia como contrato de concesión: Dentro de la doctrina francesa,
Guyénot, sostiene que la franquicia es una variante del contrato de concesión comercial,
teniendo ambos la misma naturaleza jurídica, denominando a la concesión propiamente
dicha como «franquicia a la europea» y a la franquicia propiamente dicha, y como
«franquicia a la americana». Describe al contrato de franquicia en general como un modo de
cooperación interempresaria equivalente a una concesión de licencia de marca de productos
o de servicios con el agregado de los métodos y medios de venta, que incluyen estudios de
mercado, publicidad, capacitación del personal del franquiciado, asistencia contable y
administrativa, e incluso la financiación de las inversiones necesarias para desarrollar el
negocio. La diferencia entre la «franquicia a la americana» o franquicia propiamente dicha y
la «franquicia a la europea» o concesión, está dada en que en la primera el franquiciado o
franquiciatario, está obligado a pagar un derecho de ingreso al sistema y además de un
canon generalmente mensual, un «royalty» sobre las ventas.
c) La franquicia como contrato de distribución: Existe cierta doctrina que ha
buscado similitudes entre el contrato de distribución y el de franquicia. Sin embargo esto no
es así, ya que si tomamos la definición que nos da Farina, distribución en sentido genérico,
serían las diversas maneras de establecer canales de comercialización por medio de terceros
que actúan sin relación de dependencia, y en el sentido estricto, sería el medio que utiliza el
productor para colocar su mercadería en el mercado; con lo cual quedan evidenciadas a
simple vista las diferencias que lo separan del «franchising», ya que en el primero, el
distribuidor vende en el mercado los productos fabricados por el productor, y en la
franquicia, el franquiciado, en general fabrica el producto bajo la licencia del franquiciador,
según el «know-how» que éste le transmite juntamente con su asistencia técnica
permanente.
1.e. Caracteres: Para el derecho argentino es un contrato atípico:
a) bilateral, dado que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (conf,
art, 1138 Cód. Civil);
b) oneroso, porque las ventajas que procuran a una u otra de las partes les es
concedida a cambio de una prestación que ella le ha realizado o se obliga a hacerle (conf,
art. 1139 Cód. Civil);
c) de tracto sucesivo, ya que las prestaciones a cargo de ambas partes deben ser
continuadas y cumplirse dentro de los períodos pactados;
d) «intuitu personae» porque para su celebración se tienen en cuenta determinadas
características de los contratantes, especialmente respecto de la persona del franquiciatario
o franquiciado;
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e) colaboración, dado que el franquiciado necesita de la colaboración y asistencia
continua del franquiciador, y ambos tienen por objeto común la obtención de un rédito
económico en base a la franquicia.
1.f. Modalidades: Existen dos modalidades de operación de la franquicia comercial.
a) Franquicia simple: es aquella en la cual el franquiciador, generalmente
fabricante, otorga al franquiciado la distribución continua y permanente de productos, con
apoyo publicitario. Esto parecería tener alguna similitud con el contrato de distribución, y es
la forma más primitiva y simple de franquicia, tal como fue en sus orígenes en los EUA. en
el siglo pasado.
b) Business format franchising: es un contrato complejo por medio del cual el
fabricante franquiciador transfiere al franquiciatario, la metodología para operar y
administrar un negocio, con exclusividad territorial de distribución de productos o servicios,
identificados con marcas y/o emblemas, y con asesoría técnica permanente. Esta es la
modalidad más evolucionada utilizada actualmente con mayor frecuencia, y su operatividad
se da a través de la determinación de los derechos y obligaciones de cada parte.
1.g. Clases: En principio existen cuatro clases de franquicias.
a) Franquicia de producción o industrial: Es aquella en la cual el franquiciatario
elabora productos bajo su marca y con el «know-how» del franquiciante;
b) Franquicia de distribución: mediante a este contrato el franquiciatario en su
local vende productos que le compra al franquiciante bajo su emblema, marca y
asesoramiento técnico; tal es el caso de las estaciones de servicios para el expendio de
combustibles líquidos y gaseosos, con el emblema de la compañía petrolera;
c) Franquicia de servicio: en ella el franquiciatario presta servicios bajo la enseña,
marca, nombre comercial, directivas y asesoramiento del franquiciante:
d) Franquicia mixta: este contrato se desarrolla mediante la producción,
distribución, y prestación de servicios por el franquiciado bajo la marca, enseña,
denominación comercial y «know-how» del franquiciador, teniendo como contraprestación a
éste último el pago de un derecho de ingreso, un canon periódico y un «royalty» sobre las
ventas.
1.h. Derechos y obligaciones de las partes: Dentro del esquema convencional y
bajo el principio de la autonomía de la voluntad del art. 1197 del Cód. Civil, con las
limitaciones impuestas por el art. 953 del mismo código, dada la carencia de normativa
específica en el derecho argentino sobre franquicia, las partes reglamentan sus derechos
con sus correlativas obligaciones, generalmente bajo el siguiente esquema:
1.h.1. Obligaciones del franquiciante o franquisiador.
a) provisión del producto o servicio objeto de la franquicia;
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b) capacitación del franquiciado y su personal;
c) asesoría permanente al franquiciado, en los aspectos técnicos, económicos,
financieros, y en algunos casos contables, de auditoría, y legales.
1.h.2. Obligaciones del franquiciado o franquisiatario. El franquiciado, bajo su
propio nombre y riesgo, se obliga:
a) aportar el capital necesario para el negocio;
b) aportar la mano de obra propia o de terceros;
c) suministrar al franquiciante toda la información que el contrato establece;
d) pagar al franquiciante una suma fija al comienzo del contrato, y luego, el
porcentual sobre las ventas o ingresos brutos que se pacte, dentro del período convenido
(semanal, mensual, etc.).
e) comprar al franquiciante o a quien él le indique, equipos o maquinarias necesarias
para el funcionamiento del negocio;
f) pagar al franquiciante un derecho por el uso de la marca;
g) cumplir con las instrucciones del franquiciante respecto a la producción,
comercialización, administración, etc. del producto o servicio objeto del contrato.
1.i. Dinámica contractual: El desarrollo del contrato de franquicia comercial
requiere de varias etapas, y para su celebración se recomienda la utilización de la forma
instrumental con certificación notarial de las firmas de las partes y fiadores, siguiendo
similar metodología a la que se transcribe:
a) Exclusividad territorial: el franquiciante se obliga respecto a una zona
territorial determinada, a: no conceder el derecho de explotar la franquicia o parte de ella a
terceros; no suministrar los mismos productos a terceros; no explotar ni comercializar por sí
los mismos productos o servicios. A su vez el franquiciado se obliga a: explotar la franquicia
únicamente a través de los locales predeterminados, objeto del contrato; no convenir con
terceros franquicias fuera del territorio asignado, en caso de estar facultado a
subfranquiciar; abstenerse de captar clientela fuera del territorio otorgado; no fabricar,
vender o utilizar dentro del ámbito de la franquicia, productos que compitan con los que son
objeto del contrato;
b) «Know-how»: el franquiciado se obliga a: no divulgar a terceros —durante la
vigencia del contrato y aún después de concluido— el «know-how» transmitido por el
franquiciante; notificar al franquiciador de cualquier violación de los derechos de propiedad
industrial o intelectual concedidos, y emprender acciones judiciales contra infractores —
siempre que esté facultado para ello— o colaborar con el franquiciante en las acciones que
él entable a tales efectos; no utilizar el «know-how» concedido, para fines distintos a la
explotación de la franquicia; cumplir con las normas del franquiciante respecto a los
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materiales empleados, medios de transporte, presentación de los locales, y selección y
vestimenta del personal dependiente; permitir al franquiciante el control de los locales y/o
medios de transporte, personal dependiente, productos comercializados, inventarios y
contabilidad; asistir el franquiciatario y su personal a los cursos de capacitación que dicte el
franquiciante; informar al franquiciador de todo progreso en el «know-how» obtenido en el
ámbito de la explotación de la franquicia y en su caso concederle una licencia no exclusiva
sobre el nuevo «know-how» que derive de dicha experiencia; no ceder el contrato, salvo
expreso consentimiento del franquiciante; no cambiar la ubicación de los locales sin
autorización del franquiciador;
c) Mantenimiento del prestigio de la marca: el franquiciatario se obligará a:
vender o utilizar en la prestación de los servicios, solamente productos que cumplan con las
especificaciones de calidad determinadas por el franquiciador; vender los productos solo a
usuarios finales, y a otros franquiciatarios y revendedores solo en caso de expresa
autorización del franquiciante; prestar los servicios y vender los productos objeto de la
franquicia con la máxima diligencia y manteniendo un mínimo de existencias de productos y
cumplir con un mínimo de facturación predeterminada por monto o cantidad de artículos,
prestar adecuadamente los servicios de garantías y asistencia a la clientela; pagar al
franquiciador un porcentaje de sus ingresos con destino a publicidad y encargarse también
de realizar la propia, de acuerdo a las pautas que imponga el franquiciante;
d) Participación en otras empresas competidoras: el franquiciatario tendrá
prohibido: participar de cualquier forma en otras empresas competidoras (sea como
accionista, inversor, financista, asesor, etc.); ejercer directa o indirectamente una actividad
similar en un territorio donde pudiera competir con otro franquiciado, incluso por un plazo
prefijado, luego de finalizada la relación contractual;
e) Provisión del producto o servicio: el franquiciante se obliga a suministrar al
franquiciatario en forma continua el producto o servicio objeto de la franquicia a un precio
predeterminado. En algunos casos, el franquiciado deberá efectuar las compras en un
centro de abastecimiento determinado, o proveerse a través de distribuidores oficiales. Aquí
cobra importancia el «just-in-time» como nuevo concepto en la logística de la distribución.
f) Asistencia al franquiciatario: el franquiciante deberá brindar el estudio previo
de mercado, los planos de instalaciones tipo, y la capacitación continua del personal del
franquiciado a través de cursos;
g) Fijación de precios: el franquiciador determinará los precios al público de los
productos y servicios, fijando los márgenes de utilidad, autorizando excepcionalmente
rebajas o liquidaciones;
h) Pagos: el franquiciatario, al inicio del contrato deberá pagar un «derecho de
entrada» y luego los «royalties» o porcentajes de las ventas, fijándose en general un
mínimo.
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i) Plazo: Conforme al art. 1197 del código civil argentino, el plazo será convenido
libremente por las partes.
j) Penalidades: deben establecerse cláusulas penales que contemplen los casos de
incumplimiento de ambas partes, pactándose para el cobro de las sumas dinerarias el
procedimiento judicial ejecutivo, por lo que a los efectos procedimentales en el derecho
argentino, conviene certificar notarialmente las firmas.
k) Arbitraje: en muchos contratos se pacta el sometimiento al arbitraje, como
medio rápido y eficaz de dirimir contiendas.
l) Utilidad: no caben dudas que la franquicia es un medio dinámico de formalizar
negocios, donde se minimizan los riesgos en un espectro cada vez más competitivo, que
tiende a lograr la excelencia e incentivar la inversión.
ll) Inexistencia de relación laboral y sociedad: Es importante destacar que entre
el franquiciante y el franquiciatario no existe vínculo laboral ni societario, lo cual constituye
un atractivo más para la implementación de este contrato, ya que el franquiciador puede
multiplicar indefinidamente su actividad, sin necesidades de establecer sucursales con
personal dependiente.
1.j. Importancia económica: La franquicia cumple un importante rol en la
economía mundial, a tal punto, que en los EUA. se fomenta su difusión tanto desde
organismos estatales, como privados, y lo mismo ocume en la Comunidad Económica
Europea. La Asociación Internacional de Franchising, estima que para el último año de este
siglo, en los EUA., el 50% de las ventas minoristas, se realizarán mediante el sistema de
franchising. En nuestro país, actualmente se conciertan cada vez más contratos de
franquicia, con las ventajas ya enumeradas.
2. Factoring.
2.a. Introducción. Para las empresas es común enfrentarse a problemas de diversa
índole, en un principio están:
El alto porcentaje de financiación de las entidades; las dificultades para acceder a
otras fuentes de recursos; la tradicional organización administrativa en las unidades de
producción; las prácticas clásicas y en ocasiones anticuadas que se conservan en las ventas
y en las relaciones con los clientes. A esto hay que sumarle lo que trae consigo las ventas al
crédito, o sea, el alargamiento de los ciclos de cobro, la falta de liquidez inmediata, la
posibilidad del no cobro, la necesidad de mantener personal encargado del conocimiento
permanente de la solvencia de los deudores.
Todo esto constituye una amenaza para lograr el equilibrio financiero, por lo que se
hace necesario la búsqueda de variantes de financiamiento. Una de ellas es el Factoraje
(factoring) que se convierte en el medio para prevenir y controlar dichas dificultades.
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2.b. Concepto de contrato de factoring. El factoring dentro del sistema
financiero. Es un típico producto pergeñado por el sistema financiero con el que una
empresa puede obtener financiación inmediata de sus ventas a crédito comercial con otras
empresas, y obtener, si lo desea, la garantía de solvencia de sus compradores.
El factoring es una operación estrictamente de carácter comercial mediante la cual el
Factor adquiere, a título oneroso, de una persona física o jurídica, denominada Cliente,
instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a
cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los
instrumentos adquiridos, en adelante Deudores.
El factoring de exportación es la cesión que la empresa exportadora (trading
company) hace a un intermediario financiero sobre el derecho de cobro de los créditos
otorgados, con un interés preestablecido, pudiendo este asumir o no el riesgo de la
operación.
Así, el contrato de factoring es calificado por la doctrina científica como un contrato
atípico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades económicas y jurídicas del
empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun
cuando alguna de ellas no sea especialmente pactada, y que se aprecian: en la función de
gestión, por la cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades
empresariales que conlleva la función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el
empresario, liberando a éste de la carga de medios materiales, y humanos que debería
arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; la función de garantía, en este
supuesto la entidad de factoring asume, además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido,
adoptando una finalidad de carácter aseguratorio; y la función de financiación, que suele ser
la más frecuente, en ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los
créditos transmitidos, permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura
como un anticipo de parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la recepción por la
sociedad de factoring de un interés en la suya.
Es el contrato por el cual una determinada empresa con objeto financiero,
denominado factor, se obliga frente a otra empresa comercial o industrial, a adquirir una
cantidad de créditos al cobro que tiene esta última en cartera, mediante un precio que
surgirá de un estudio técnico-contable-estadístico que llevará a cabo el propio factor.
Ante la necesidad de una empresa comercial o industrial de contar con recursos
económicos en el corto plazo, recurre a la empresa FACTOR y ofrece en venta los
documentos a cobrar que tiene en cartera. La empresa FACTOR, después de determinar la
cobrabilidad (viabilidad de cobro=riesgo) de dichos créditos y en orden a los resultados que
esa operación arroje, ofrece un precio (asumiendo el riesgo) por la masa de créditos
exigibles ofrecidos por el FACTOREADO.
Si la empresa comercial o industrial se decide a vender, recibe los fondos que
necesitaba, con los descuentos que la empresa FACTOR realice sobre el monto total en
orden a la cobrabilidad estimada. Si la empresa decide que el precio ofrecido no le resulta
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conveniente, debe abonar a la empresa FACTOR el costo del estudio realizado sobre los
créditos en cartera.
La compra de la masa de créditos por la empresa FACTOR implica que esta asume
los riesgos de la eventual incobrabilidad, sin poder efectuar reclamo alguno a la empresa
FACTOREADA.
En la realidad, la empresa FACTOR cubre estos riesgos con seguros contratados con
terceras empresas aseguradoras, de allí los honorarios y costos reembolsables en caso de
no perfeccionarse el contrato.
Este contrato no debe confundirse con el descuento de títulos de crédito que los
comerciantes y empresas comúnmente realizan con los bancos y Cías. financieras, y que les
permite, mediante la deducción de los intereses bancarios correspondientes calculados
hasta el día del vencimiento de los documentos descontados, percibir por adelantado el
monto de aquellos documentos. En estos casos, el banco o cía. financiera, accede a la
operación en atención al cliente y como un servicio bancario más. En el caso que al día del
vencimiento, el documento no sea cancelado por el deudor, el cliente debe proceder a su
pago. Como se demuestra, el banco no asume riesgo alguno.
2.b.1. Un ejemplo práctico: La empresa “MILLS & WHITE S.A.“ (Factoreado)
factura anualmente $200.000.-, pero de esta suma, sólo $100.000.- son exigibles a la fecha
y los cobra inmediatamente, y los restantes $100.000.- constarán en documentos para
cobrar en diferentes plazos. Concomitantemente “JOHN BROOCK & Co.” (Factor) se obliga
con “MILLS & WHITE S.A.“ a adquirir los créditos que surjan a lo largo del año pero por esos
créditos sólo paga a “MILLS & WHITE S.A.“ $80.000.- (un 20 % menos en concepto de
comisión). De esta manera, “MILLS & WHITE S.A.“ (Factoreado), sabe con seguridad cierta
que a fin de año podrá disponer de un capital seguro de $180.000.- para la producción, en
tanto que “JOHN BROOCK & Co.” (Factor) tratará de cobrar y efectivizar los créditos que le
dejarán una utilidad neta de $ 20.000.- (el 20 % del monto total de la operación).
2.c. Elementos.
• Nombre, razón o denominación social y domicilio de las partes;
• Identificación de los instrumentos que son objeto de factoring o, de ser el caso, precisar
los criterios que permitan identificar los instrumentos respectivos;
• Precio a ser pagado por los instrumentos y la forma de pago;
• Retribución correspondiente al factor; de ser el caso;
• Responsable de realizar la cobranza a los deudores; y,
• Momento a partir del cual el factor asume el riesgo crediticio de los deudores.
2. d. Partes.
1) Factor: Empresa a favor de la cual se ceden los créditos y que pagará el precio
en dinero, es el que presta el servicio de factoring.
2) Factoreado (cliente): Empresa que cede sus créditos cobrando por dicha cesión
un precio determinado o determinable en dinero.
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2. e. Naturaleza Jurídica: Es un contrato atípico, se aplican las normas del
contrato de cesión de créditos, por ser la figura contractual más semejante, el factoring
todavía tiene poca difusión en la República Argentina, por el contrario su difusión es
importantísima en USA.
2. f. Características. Contrato de naturaleza: 1. Consensual, 2. Bilateral, 3.
Oneroso, 4. Atípico (innominado), 5. Conmutativo, 6. De tracto sucesivo.
2. g. Particularidades.
- Principio de globalidad: Se persigue a que el factoreado transmita al factor la
totalidad de los créditos para asegurar la dispersión del riesgo.
- Contratos en masa: Generalmente el factor opera con varios clientes (factoreados)
para encontrarse cubierto si una operación le resultare negativa.
- Contrato de duración: No se trata de una cesión de créditos por el pago de un
precio, el factor se obliga a adquirir los créditos que surjan durante un tiempo
predeterminado.
- Es costumbre que la empresa de factoring (Factor) pueda asesorar a la factoreada
sobre la concesión de créditos a sus clientes, disminuyendo el riesgo de que dichos clientes
se transformen luego en incobrables.
2. h. Clases. Modalidades. Celebrado el contrato de factoring por el que el
factoreado cede los créditos al factor, a partir de ese momento el factoring puede presentar
diferentes modalidades:
1) Factoring con financiamiento o a la vista: El Factor adelanta al factoreado el
monto de los créditos antes que estos venzan, modalidad que se puede presentar con las
siguientes variantes:
a. Con asunción de riesgo: El factor asume los riesgos de que los clientes del
factoreado no paguen; v.g. si los deudores resultan insolventes, el factor no puede exigirle
la repetición al factoreado.
Es decir, que una vez determinado el grado de riesgo de incobrabilidad de los
créditos en cartera, la empresa factor determinará el precio a ofrecer. Si la masa de créditos
no presenta riesgo de incobrabilidad, la empresa factor adelantará el monto de los créditos
comprados, deduciéndole por adelantado los intereses correspondientes (desde que se
entrega el dinero, hasta el día del vencimiento de cada obligación) y el importe de la
comisión por el análisis efectuado sobre los créditos.
b. Sin asunción de riesgo: El factor no asume dicho riesgo; v. g. si los deudores
resultan insolventes, el factor puede exigirle repetición al factoreado.
Es el caso en que la masa documental crediticia presentare riesgos de incobrabilidad,
al precio que se fije en orden a ello habrá que deducirle intereses y comisión, adelantándose
el saldo a la empresa comercial.
2) Factoring sin financiamiento o al vencimiento: El Factor paga al facturado el
monto de los créditos a medida que los mismos van venciendo.
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En este caso, el factor siempre asumirá el riesgo de la cobranza porque de lo
contrario carecería de sentido el contrato, pues no habría adelanto de dinero y el factor
pagaría si logra cobrar. Resulta obvio que si el factor asume el riesgo de la cobranza, la
comisión que descontará será mayor.
La empresa factor recibe la masa de créditos y va gestionando el cobro a medida que
cada uno va venciendo; luego entrega los montos percibidos a la empresa comercial o
industrial factoreada, deduciendo la comisión. Como en el caso no existe adelanto alguno de
fondos por parte de la empresa factor y ésta, asume el riesgo de incobrabilidad de la masa
documental crediticia, en el contrato de factoring deberá establecerse el monto a rendir al
cliente cuando, v.g. una determinada factura, no pueda ser cobrada.
2. i. Función. El factoreado cobra inmediatamente el monto de los créditos sin tener
que esperar a sus vencimientos y no asume el riesgo de los morosos e insolventes (con
financiación y con asunción del riesgo). El factor se verá beneficiado con la diferencia.
2. j. Comparación con el contrato de cesión de derechos (de créditos).
- El contrato de cesión de créditos es un contrato típico-nominado de ejecución instantánea;
el factoring es un contrato atípico (innominado) de duración.
- En la cesión de créditos, si el cedente es de buena fe, no garantiza la solvencia del deudor
cedido; en el factoring si el factor no asume el riesgo de cobranza y el crédito se vuelve
incobrable, el factoreado debe devolver al factor el precio (monto del dinero) recibido.
2. k. Extinción del contrato de factoring.
- Por vencimiento del plazo estipulado por las partes.
- Por utilización del monto máximo, si así se hubiere convenido.
- Por rescisión bilateral (acuerdo de partes).
- Por rescisión unilateral en cualquier momento, a condición de que no sea
intempestiva ni cause perjuicio.
- Por resolución por incumplimiento de las obligaciones asumidas (art. 216 Código de
Comercio).
3. Contrato estimatorio.
a. Concepto.
Es el contrato por medio del cual una parte (tradens) le entrega a la otra parte
(accipiens), una o varias cosas muebles, a las que ambos estima un precio. El accipiens
tiene un plazo para tratar de vender las cosas, por su cuenta y nombre, y al término de
dicho plazo debe devolver las cosas al tradens o pagarle el precio estimado por cada cosa
no devuelta.
Ejemplo. Concurro a un marchant con cinco obras de arte y le digo que las quiero
vender a $ 10.000 cada una. Convengo en dejárselos y pasar a los 60 días; transcurrido ese
plazo, el comerciante me debe abonar $ 20.000 por dos obras y me devuelve tres.
5. Contrato de agencia comercial.
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a. Concepto.
En este contrato, una parte (agente), se obliga a promover negocios por cuenta de
otra (proponente), de manera continuada, mediante una retribución El agente es un
intermediario independiente. Salvo pacto en contrario, no asume el agente el riesgo de las
operaciones ni representa al proponente.
Ejemplo. Una productor de bulones (proponente) que vende su producción sólo en
Buenos Aires, celebra un contrato de agencia con un agente de comercio para que consiga
clientes en el resto del país. Cuando el agente consigue un cliente, lo contacta con el
productor de bulones para que celebren el contrato de compra y venta, actuando el agente
como simple intermediador (agente sin representación).
b. Régimen legal. En nuestro país la actividad del agente comercial no esta
legislada; en algunos casos dichas actividades están reguladas puntualmente: Agentes de
bolsa, Ley 17.811; Agente de seguro, Ley 22.400; Agentes de viajes, Ley 18.829 y dec.
2254/70; etc.).
6. Contrato de concesión comercial.
a. Concepto.
En el contrato de concesión comercial, el concesionario, que actúa en nombre y por
cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su
organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y
prestar los servicios y proveer las garantías, los repuestos y accesorios (originales o no)
según se haya convenido.
El concesionario actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros.
Ejemplo. La empresa Ford Motor Argentina (concedente) celebra un contrato de
concesión comercial con Primus S.A. (concesionario) para que venda automóviles Ford en la
ciudad de Azul, provincia de Buenos Aires, y preste el servicio de garantía pos venta, con
provisión de repuestos originales, etc., a cambio de: una retribución del 30 % del valor de
venta de cada automóvil, un importante descuento en repuestos originales, y soporte
logístico y técnico (capacitación) en los servicios pos ventas y refacción de las unidades.
Generalmente estos contratos someten al concesionario a una relación de
exclusividad con el concedente, en materia de productos y territorio.
7. Contrato de distribución comercial.
a. Concepto.
Es el contrato por medio del cual una de las partes (distribuidor) se obliga a adquirir
de la otra parte (fabricante, productor distribuido), mercaderías o productos que éste
produce o fabrica, para colocarlas masivamente por cuenta y riesgos propios, a cambio de
un descuento sobre el precio de las mercaderías (margen de reventa) y también ventajas
en abonarlas (a plazo y financiación).
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Ejemplo. Un productor de vinos de Salta le vende a un distribuidor en Buenos Aires,
2.000.000 de botellas con un descuento del 40% a pagar en 120 días. El distribuidor
(mayorista), a su vez las vende a vinerías, supermercados y almacenes de Buenos Aires con
un 20 % de descuento, obteniendo un 20% de utilidad bruta.
b. Diferencia con la contrato de agencia.
El distribuidor actúa en nombre propio y compra los bienes a distribuir a un precio
menor y con ventajas en cuanto al plazo y financiación; el agente es un intermediario.
c. Diferencia con el contrato de concesión comercial.
Mientras en la distribución, el objeto es mercadería común de consumo (vino, libros,
lácteos, etc.), en el contrato de concesión el objeto es mercadería de mayor tecnología
como automóviles, electrodomésticos, electrónicos, etc.). El distribuidor no otorga servicios
ni garantía pos venta, ni vende repuestos originales; el concesionario esta obligado a ello. El
distribuidor puede ser exclusivo o no (con territorio o cartera de clientes o no), el
concesionario siempre es exclusivo. El distribuidor adquiere la mercadería a un precio
menor, con ciertas ventajas para venderlas al precio sugerido por el productor, en la
concesión, el concesionario no adquiere los bienes, los vende recibiendo como
contraprestación del concedente, una retribución que es un porcentual de la venta; agotado
el modelo o discontinuado la producción del mismo, el concesionario puede devolver las
unidades al concedente; en la distribución no (salvo cláusula en contrario).
8. Contrato de suministro comercial.
a. Concepto.
Es el contrato por el que el suministrante (proveedor) se obliga a entregar bienes,
insumos o mercaderías, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o
continuada, y el suministrado (proveído) se obliga a pagar un precio por cada entrega o
grupo de ellas.
b. Características. Las prestaciones realizadas por el proveedor suministrante
pueden ser:
1) Continuadas: Cuando la entrega es de manera ininterrumpida y el suministrado
consume la cantidad que quiere (v. g., suministro de agua, gas, telefonía, energía eléctrica,
etc.).
2) Periódicas: Le entrega se realiza de manera periódica y los intervalos
entre cada prestación son regulares (v. g., suministro de carne a un restaurante cada 2
días, suministro de papelería a una empresa cada 15 días, etc.).
c. Diferencia con la compra y venta.
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En la compra y venta, generalmente la cosa es un sola, se entrega una sola vez y se
transfiere la propiedad de la misma; en el suministro son varias las cosas a entregar de
manera periódica y prolongada, y la entrega puede ser generalmente por venta, uso,
locacion, etc. (v. g., suministro de trajes para una obra de teatro, durante cinco meses, a
medida que los vaya pidiendo el suministrado, etc.).
9. Joint Ventures.
a. Origen y terminología. Conforme al Common Law británico, el término “to join”
significa juntar, ligar, afiliarse, aunar, asociarse. “Venture” significa empresa,
emprendimiento, riesgo, aventura, negocio.
“Joint Venture” significa empresa en común, emprendimiento en común, es un
típico contrato de naturaleza mercantil en permanente evolución tanto en término legales
como en comerciales.
“Equity Joint Ventures” significa emprendimiento o proyecto en común en
igualdad de condiciones, asociación de empresas en igualdad de condiciones para un
emprendimiento o proyecto en común.
b. Características.
1) Destinado a un proyecto: si bien puede durar un tiempo, nació para concretar
negocios específicos (para los negocios en general se siguen utilizando los dos pilares del
business law: partnership y corporation).
2) Sujetos: pueden ser personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras.
3) Sus integrantes aportan al proyecto en común: los aportes de las partes
intervinientes al emprendimiento ad hoc pueden estar representados por activos, dinero,
conocimientos, recursos humanos, tecnología, bienes, o servicios en general necesarios
para el objetivo que se han propuesto.
4) Propiedad en común: la existencia de una propiedad en común se ve reflejada
en los balances e inventarios en los cuales se detallan los activos de propiedad del E. Joint
Ventures; e) Control y dirección del proyecto en común: el manejo conjunto del negocio no
esta relacionado obligatoriamente, con el tipo o proporción del aporte efectuado por los
partícipes. Puede inclusive acordarse la delegación del manejo del J.V. en alguno o algunos
de sus integrantes.
5) Facultad para representar y obligar: deviene como una consecuencia
necesaria del punto e).
6) Utilidad común: la expectativa de lucro o beneficio es otro componente
infaltable en esta figura.
7) Pérdidas: el derecho a participar en las utilidades que arroja el negocio en
común hace a la esencia del J.V. Pero, en lo que hace a la participación en las pérdidas se
acepta que se puede convenir no participar de las mismas. Este planteo obviamente resulta
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inaceptable en cualquier otra forma societaria pues no es lícito pactar esta cláusula, siendo
ésta, en consecuencia, otra diferencia del J.V. a tener en cuenta.
8) Conservan su identidad e individualidad: dado que los partícipes no
constituyen un nuevo sujeto de derecho por el cual son absorbidos, conservan su identidad
e individualidad. Por ello es que, fuere del proyecto en común, los integrantes conservan la
facultad de seguir en otros negocios incluso compitiendo entre sí.-
c. Es un típico Contrato Innominado (conforme al art. 1143 del C. Civil) o un
contrato atípico encuadrado dentro de:
1. Los contratos denominados de colaboración empresaria: los que tienen una
función de cooperación entre las partes en miras de lograr un objetivo en común. Sus
partícipes generalmente son las empresas.
2. Contratos asociativos: El J.V. es un contrato asociativo no societario (no es una
sociedad) puesto que los partícipes (empresas) se asocian pero sin absorberse
individualmente ni creando un sujeto de derecho distinto de ellos.
3. Contratos plurilaterales: son aquellos que tiene mas de dos partes interesadas.
4. Contratos de duración: El J.V. es impensable como un contrato de ejecución
única o instantánea. La duración, la permanencia del vínculo nacido entre las partes, es en
miras al cumplimiento del fin propuesto, sin importar si la ejecución es continuada, de
tracto sucesivo o de ejecución periódica.
5. Contratos de organización: cuando para alcanzar el fin propuesto se necesita
que se estructure toda una organización. En el J.V. se determina su organización: forma,
domicilio, objeto, funcionarios, remociones, manejos de los negocios, temas que requieren
aprobaciones especiales, financiación, ejercicio de derechos de voto, ley aplicable,
competencia, procedimientos, opciones de compra, plazo de duración, etc.
d. Tipos.
1) Contractual joint venture: es el contrato que más se ha acercado a la
partnership o sociedad colectiva.
2) Equity joint venture: utilizando la estructura de la sociedad por acciones la
complementa, colateralmente, con acuerdos que definen la organización del J.V.
3) Joint venture corporation: cuando participan en la integración sociedades por
acciones.
4) Internacional joint venture: generalmente se utiliza esta expresión para
representar la relación contractual entre un inversor extranjero con capitales locales,
privados o estatales.
En la actualidad, en el campo del Mercosur existen varios Joint Ventures de origen
argentino-brasileros, en los cuales se ha previsto como solución de conflictos el arbitraje
internacional.
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III. TÍTULOS DE CRÉDITO (CAMBIARIOS).
1. Concepto.
Es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en
el mismo. Los títulos de crédito a los cuales dan origen los negocios, constituyen una masa
superpuesta a las cosas; una masa que circula con leyes propias sobre el inmenso cúmulo
de cosas muebles e inmuebles, que forman la riqueza social.
Nos encontramos en una fase económica en que la riqueza tiende cada vez más a
hacerse representar por títulos de crédito y a circular económica y jurídicamente por medio
de los mismos, creando, sobre la circulación de las cosas muebles e inmuebles, una
circulación de papel sometida a las propias leyes y a sus propias crisis.
El sistema jurídico, que regula la circulación de los títulos de crédito con sencillez y
seguridad, favorece poderosamente la formación del ahorro y su empleo útil en el comercio,
en las industrias y en las obras públicas, porque proporciona al aportador de dinero, que
acumuló un capital con su ahorro, un título que da una utilidad y que puede transformar
rápidamente en numerario, vendiéndolo o pignorándolo.
La circulación fácil y segura de los títulos de crédito favorece igualmente a las
empresas públicas y privadas que tienen necesidad de capitales, porque disminuye el tipo
de interés que deben satisfacer a sus prestamistas, los cuales, cuando tengan la seguridad
de poder negociar rápidamente los títulos recogidos a cambio del dinero, lo suministran a
interés más bajo; y las favorece también porque, dilatando el campo de su posible
colocación en círculos cada vez más alejados, abre el camino a nuevas y mayores
emisiones.
Por último, la circulación fácil y segura hace posibles los empréstitos inconvertibles,
como los del Estado, y las deudas a plazo largo, como las de las empresas de ferrocarriles y
de crédito inmobiliario, porque sustituye la imposibilidad de un cobro inmediato con la
seguridad de una venta fácil.
El sistema jurídico que facilita la circulación y la extinción puntual de los títulos
contribuye, con las demás fuerzas morales y económicas, a formar un ambiente en que la
promesa contenida en el título se estima equivalente a su prestación y en donde el título se
acepta para reemplazar al dinero.
2. Naturaleza jurídica.
a. Aspecto material: Desde este punto de vista, el título valor es un documento
escrito, siempre firmado (unilateralmente) por el deudor.
Es además un instrumento de papel que contiene diversas menciones (requisitos
formales que comportan otra característica de estos documentos: el formalismo que en
general poseen).
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b. Aspecto sustancial: Desde este punto de vista, el título de crédito (o título
valor) contiene un derecho, un derecho de crédito (Cód. Civil, art. 496 y concordantes) a
favor o beneficio de la persona a quien se le entregue el documento, de conformidad con su
ley de circulación.
c. En cuanto negocio jurídico: Conforma un negocio unilateral porque exterioriza
la voluntad de una sola parte (deudora), expresada en el título.
A la otra parte (acreedora) no le corresponde ninguna obligación, sino el derecho
(cartular) que le confiere el documento, bajo cargas que debe realizar, siempre en su propio
interés y según lo legalmente establecido para cada especie de título.
El concepto de título de crédito dice que son documentos y, a la vez se refiere al
derecho consignado en él.
Así, al documento se le atribuye una característica y al derecho consignado, otras.
El título valor es definido como un documento, firmado por el deudor, como ya se
dijo. Otros negocios jurídicos son definidos por la ley, como actos o contratos, poniendo
énfasis en la manifestación de voluntad de quien o quienes intervienen en ellos. En cambio,
en el título valor el documento tiene la mayor importancia.
En efecto, se define a los títulos valores como documentos, agregando que a éstos
se les consigna o añade un derecho, que según cierta doctrina (Messineo) se “objetiviza”, o
sea que se desprende de inherencias personales en beneficio de la circulación de los
derechos, con mayor indemnidad para los acreedores y el crédito (para el mismo Vivante no
cabe afirmar, en parecido sentido, que se les incorpora un derecho, aunque esta es una
imagen “plástica” que, si bien no real, puede dar bastante noción de cómo se crea en el
título –cosa mueble- y subsiste con él otro elemento conceptual -ideal y abstracto- como es
el derecho, al que se denomina “cartular” (de cartola, cartolare, en italiano, simplemente
“papel”), por oposición al llamado derecho “extracartular”, derivado de la relación sustancial
de base (causa jurídica, en sentido de fuente) que originó el documento.
El documento ha sido tradicionalmente un papel porque sólo el papel podía cumplir la
función que los títulos valores normalmente desempeñan en el comercio. Sin embargo, un
mensaje de datos (v gr. el “documento electrónico”) puede hoy cumplir esa función de
"soporte" del derecho, siempre que te establezca un modo de atribuir la declaración de
modo indubitable a un sujeto de derecho.
En los títulos valores el documento no es meramente probatorio de un derecho, sino
que es a la vez (1) constitutivo (2) dispositivo y (3) probatorio del derecho (cartular). Este
derecho, consignado en el título, no preexiste al título sino que nace con él y de un modo
diverso al que preexistía antes de la creación del documento.
En el documento se hace constar un derecho y de él emerge la obligación correlativa.
Con la firma de ese documento nacen uno y otro. Al crearse el documento, nace el derecho
y la obligación correspondiente. Precisamente, el título valor es un mecanismo creado en la
práctica, elaborado por la doctrina y luego recogido por la Ley, que permite hacer constar
un derecho en un documento, corporizándolo (incorporación, para alguna doctrina;
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documentación, para otro sector) y jerarquizando el documento que, de esta manera,
adquiere valor en sí mismo.
La jerarquía, las aptitudes y las funciones del documento permiten una forma más
fácil de circulación de los derechos. En efecto, en lugar de ceder tales derechos, se
transmite el documento como una cosa mueble, el que tendrá incorporado el derecho
consignado en él, con lo cual él circula más fácilmente (y más aún en los títulos al portador,
lo cual se ampliará al tratarse sobre la legitimación y las reglas o leyes de esa circulación).
Quien suscribe un título valor se obliga a una prestación frente al poseedor del título,
o quién resulte tal, y no subordina esa obligación a ninguna aceptación, ni a ninguna
contraprestación.
En consecuencia, la fuente de las obligaciones que emanan de un título valor es la
voluntad unilateral de quien lo crea.
3. Caracteres que surgen del concepto legal.
El concepto de título de crédito dice que son documentos y, a la vez se refiere al
derecho consignado en él.
Así, al documento se le atribuye una característica y al derecho consignado, otras.
a. Caracteres del documento.
La doctrina define a los títulos valores como documentos. El documento en el cual se
consigna el derecho tiene las siguientes características.
1) Necesidad.
La posesión del documento es indispensable para ejercer el derecho que en él se
consigna. No hay derecho sin título. No se puede ser titular del derecho mencionado en el
título si no se dispone del mismo. Transmitiendo el documento se transmite el derecho que
él contiene. Mientras existe el documento, existe el crédito en él establecido y éste al
circular, lleva consigo el derecho que contiene.
Quien pretenda ejercer el derecho consignado en un título, debe demostrar que lo
tiene y esto se realiza a través de la exhibición del mismo al momento de exigir la
prestación debida. Quien posea el título y lo exhiba ante el obligado, es el sujeto legitimado
para recibir la prestación, por eso se dice que los títulos valores son títulos de
presentación. Además, cuando la prestación contenida en el título se cumple, el portador
debe entregarlo al deudor para que no siga circulando y el deudor no quede expuesto a que
se le reclame nuevamente la prestación. Por eso se dice también que los títulos valores son
títulos de rescate.
2) Solemnidad.
Los títulos valores son documentos solemnes. “Los documentos y los actos a que
esta ley se refiere, sólo producirán los efectos previstos en la misma cuando contengan las
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menciones y llenen los requisitos que la misma ley señala salvo que ella lo presuma. La
omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen al
documento o al acto”.
Como se desprende de la norma, la solemnidad alcanza al documento y a los actos
que pueden existir en torno a un título valor, por ejemplo, el acto de endoso, el acto de
aval, el acto de pago y el acto de aceptación. Tanto el documento como cada uno de estos
actos deben contener determinadas menciones y llenar determinados requisitos. Por eso, se
dice que unos y otros son solemnes.
La ley establece las menciones esenciales que debe contener todo título valor.
Además de lo dispuesto para cada título valor en particular, tanto los tipificados por la ley
como los consagrados por los usos deberán llenar los requisitos siguientes:
2) a. El nombre del título valor de que se trate.
2) b. La fecha y el lugar de creación.
2) c. El derecho que en el título se incorpore.
2) d. El lugar y la fecha del ejercicio de tal derecho.
2) e. La firma de quien lo crea (lo libra o lo emita)
“La falta de un requisito formal torna ineficaz al título salvo que la propia ley los
presuma....”.
Esto significa que, en algunos casos, la Ley autoriza a no incluir una determinada
mención porque se crea una presunción para suplir la omisión del suscriptor. En los casos
en que hay presunciones legales para llenar los vacíos de menciones exigidas por la Ley, no
hay problema si falta esa mención. En otras palabras, si un título valor carece de una
mención esencial será inhábil y el obligado por el título, podrá oponer la excepción de
inhabilidad de título en el juicio que se le promueva.
4. Caracteres del derecho.
a. Literalidad.
La literalidad significa que el tenor literal del documento es decisivo para determinar
el contenido y la extensión del derecho que emerge de dicho título. Sólo puede hacerse
valer lo que está mencionado en el documento, no así lo que no consta en el mismo. El
alcance de este atributo puede ser precisado: “El suscriptor de un título valor quedará
obligado en los términos literales del mismo, aunque el título entre en circulación contra su
voluntad o después de que sobrevengan su muerte o incapacidad”.
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El tenedor no puede pretender más de lo que figura en el documento y el deudor no
puede oponerse al cumplimiento de la prestación, alegando razones que no resulten del
propio documento. Los derechos no pueden ser ni ampliados ni restringidos por constancias
que surjan de otros documentos. Como la literalidad es un rasgo típico de los títulos
valores, cuando falta no hay título valor.
La literalidad no se presenta con iguales rasgos en todos los títulos valores. Existen
algunos en los cuales los derechos del poseedor no resultan de los enunciados del título y
deben completarse con los enunciados de otros documentos. Ejemplo de éstos títulos son
las acciones de una S. A.
b. Autonomía.
La autonomía significa que el poseedor – y cada poseedor - tiene un derecho propio,
nuevo, originario y, por lo tanto, no le son oponibles las excepciones que el deudor podría
invocar frente a los anteriores tenedores del título. En otras palabras, el derecho del
poseedor, es autónomo, es originario, como si el documento hubiera sido creado
directamente a favor de él aunque haya tenido anteriores poseedores. Cada adquirente
recibe el título “ex novo” como si hubiera sido creado para él.
Ejemplo: Aldo firmó un vale a favor de Beto por $ 500, es decir que Aldo se
comprometió a pagar $ 500 a Beto. Luego Beto lo endosa a Carlos; y, Carlos lo endosa y lo
transfiere a Daniel. El último endosatario será entonces Daniel. Ya que Daniel ha adquirido
con ese endoso un derecho autónomo ¿qué significa? y ¿cuáles la consecuencia de ello?
Significa que Daniel le puede exigir a Aldo la prestación y que Aldo no le podrá oponer a
Daniel excepciones que tengan que ver con sus relaciones con Beto o Carlos. Supongamos:
Aldo no le podrá decir a Daniel “no le pago $ 500 porque Beto me debe a mí $ 200 y
entonces tengo derecho a compensar”, porque ello sería una excepción que tiene que ver
con una relación del deudor con su anterior poseedor. Tampoco puede decirle a Daniel: “No
le pago a Ud., los $ 500 porque hice una dación en pago al Sr. Carlos”, etc.
Este atributo se impone para fomentar la transmisibilidad del documento. Nadie
aceptaría recibir un título valor si los derechos que ese título valor le concede pudieren
verse de algún modo retaceados con excepciones del deudor basados en sus relaciones con
tenedores anteriores.
CUADRO COMPARATIVO - Títulos de Crédito. Regulación legal aplicable.
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Títulos de crédito Operaciones y causa Normas
Regulatorias
Carta de Porte terrestre (Guía). Contrato de transporte terrestre de mercaderías. C. de Comercio, art. 162.
Carta de Porte aérea (Guía). Contrato de transporte aéreo de mercaderías. Ley 17.285, art. 119 y
siguientes.
Conocimiento de embarque
(marítimo).
Contrato de transporte de mercaderías por agua. Ley 20.094, art 295 y
sgtes.
Docum. de Transporte Multimodal Contrato de transporte de mercaderías por más de una vía. Ley 24.921, Cap. III.
Certificados de depósito y
Warrants.
Frutos o productos agrícolas, forestales, etc. (depósitos de
granos, vinos, etc.).
Ley 9.643.
Acciones de S.A. y en comandita. Estado de socio y derechos patrimoniales y políticos. Ley 19.550, arts. 207 y
sgtes. Decreto Nº
677/2001.
Debentures. Empréstitos de la S. A. y las S.C.A. Ley 19.550, art. 325 y
sgtes.
Bonos. Empréstitos de las S.A. y las S.C.A. Ley 19.550, arts. 226 y
sgtes.
Obligaciones negociables. Empréstitos de las sociedades anteriores, las cooperativas y
las asociaciones.
Ley 23.576.
Títulos de deuda y certificados de
participación.
Fideicomiso financiero. Ley 24.441, arts. 19 y
sgtes.
Letra de cambio. Prestaciones dinerarias. Decreto 5965/63, arts. 1