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Responsabilidad Civil y Seguro
Familia
Arrendamientos
Urbanos
Obligaciones
y Contratos
Administrativo
Trfico Proceso Civil
InmobiliarioPenal
Laboral
Propiedad Horizontal
50 temas jurdicos imprescindibles
Los post ms interesantes del blog de sepn
blog.sepin.es
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ndicePresentacin
...............................................................................................................................................
4
Administrativo
Autorizacin judicial para entrada en domicilios: y qu se
entiende por domicilio?
...............................................................................................
5
El secreto profesional del abogado
.............................................................................................
11
La aportacin de datos personales como medio de prueba en
procesos judiciales
................................................................................................
14
Expresiones del abogado: frontera entre el ejercicio del derecho
de defensa y la falta de
respeto?.........................................................................
20
Arrendamientos Urbanos
Desistimiento anticipado por arrendatario segn fecha del
contrato .............................. 23
El vaivn del Tribunal Supremo respecto a la duracin de los
contratos de arrendamiento
...........................................................................................
26
Obligacin de certificacin de eficiencia energtica en los
contratos de alquiler
.........................................................................................................
28
Qu obras pueden repercutirse en un contrato posterior
al Texto Refundido LAU 1964?
....................................................................................................
31
Extranjera
Los problemas de la carta de invitacin a un extranjero
..................................................... 33
Cabe la denegacin de residencia al padre de menor espaol a su
cargo que tiene antecedentes penales?
..........................................................................
35
Familia
Audiencia y exploracin del menor: un derecho, no una obligacin
................................. 39
Tablas orientadoras de las pensiones alimenticias
...............................................................
44
Pensin alimenticia: suspensin o mnimo
vital?.................................................................
47
Adolescentes y visitas: mejor
flexibles?..................................................................................
51
Exigibilidad de la aportacin del plan de parentalidad
......................................................... 53
Fiscal
Se reitera, la novacin de un crdito hipotecario queda exenta del
ITP-AJD
...........................................................................................................
56
Tributacin de un despacho de abogados: economa de opcin vs.
fraude de ley
.......................................................................................
61
Inmobiliario
La suspensin del lanzamiento en las ejecuciones hipotecarias
....................................... 64
Devolucin de las cantidades abonadas por la aplicacin de una
clusula suelo que es declarada nula
..........................................................................
67
Cmo y contra quin puede reclamar el comprador por los defectos
en una vivienda de nueva construccin una vez entregada?
.............. 69
Laboral
Se compensan econmicamente las vacaciones no disfrutadas en caso
de fallecimiento del trabajador
...................................................................................
72
Salir de Espaa hasta 90 das sin perder el paro
...................................................................
74
2
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Proceso CivilBasta con decir no debo como causa de oposicin en
el monitorio?.......................... 75
Puede el demandado aportar un dictamen pericial en la vista del
verbal?................... 79
El monitorio y declarativo posterior, cabe ampliacin de la
demanda y de la
oposicin?.............................................................
83
Tasas judiciales en los procesos de familia: SOS
...................................................................
88
Mediacin
Mediador y abogado, colisin
profesional?...........................................................................
101
Caractersticas de los acuerdos de mediacin y consecuencias de su
incumplimiento
..................................................................................................................
104
Mercantil
El error en el consentimiento tras la mala praxis bancaria
............................................... 108
Pagando por nada: las comisiones bancarias por nmeros rojos
..................................... 112
Nuevas Tecnologas
Pueden publicar fotos mas tomadas en la
playa?...............................................................
114
Tres consejos para que tu imagen no se vea afectada despus de
las vacaciones ...... 116
Obligaciones y Contratos
Las arras en el contrato de compraventa
...............................................................................
119
Averas y vicios ocultos en la compraventa de vehculos entre
particulares ................. 121
Diferencias entre la nulidad y la anulabilidad de los contratos
......................................... 124
Requisitos para la indemnizacin de daos y perjuicios
..................................................... 127
Penal
Adis a la Justicia
Universal?..................................................................................................
129
La necesaria reforma de la regulacin del indulto
...............................................................
135
Los juicios paralelos: presuncin de inocencia vs. derecho a la
informacin ................ 138
Propiedad Horizontal
Se ha suprimido la unanimidad en los acuerdos
comunitarios?..................................... 142
Comunidad de Propietarios: Qu gastos comunes est obligado a
pagar el nuevo
propietario?....................................................................................................
144
Qu hacer cuando el propietario moroso ha
fallecido?.....................................................
148
Por qu no funciona el arbitraje en las Comunidades de
Propietarios?....................... 150
Responsabilidad Civil
Cmo puedo conocer mis seguros de vida o los de un familiar
fallecido?.................... 153
Hay un seguro obligatorio para la vivienda? Y para el
edificio?................................... 156
Trfico
Pueden sancionarme por pasar un semforo en
mbar?................................................. 158
Circular sin pasar la ITV: ya no ser necesario que nos paren
para ser multados
............................................................................................
160
Irregularidades para recurrir multas de radares por exceso de
velocidad .................... 166
Violencia Domstica
El inters del menor y las visitas y comunicaciones en casos de
violencia domstica
...............................................................................................
172
Las nuevas tecnologas: una va ms para la violencia contra las
mujeres..................... 175
3
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Presentacin
Desde que el blog de sepn inici su andadura, el 5 de julio de
2012, se han publicado en l ms de 350 post, con un creciente nmero
de visitas que ni los ms optimistas podan llegar a imaginar.
Estamos convencidos de que la calidad jurdica y la minuciosa
seleccin de los temas tratados, primando siempre la actualidad y el
inters tanto del profesional del Derecho como del ciudadano que se
acerca a la red en busca de informacin sobre problemas jurdicos de
su vida cotidiana, han sido las claves de su enorme xito.
Prueba evidente de lo que decimos es que post como Hasta cundo
se debe pagar la pensin alimenticia de los hijos? o Pueden
sancionarme por pasar un semforo en mbar? han superado ampliamente
las 20.000 visitas. Asimismo, otros dirigidos a un perfil
exclusivamente profesional, como Diferencias entre la nulidad y la
anulabilidad de los contratos o El nuevo qurum para la instalacin
del ascensor en una Comunidad de Propietarios, prcticamente
alcanzan tambin esa cifra.
En este e-book que publica sepn realizamos una seleccin de los
50 post que consideramos de mayor inters para todos, no solo por su
ndice de visitas, sino tambin por la temtica tratada y la
perdurabilidad en el tiempo.
Muchos de ellos recogen legislacin y citas de jurisprudencia del
tema de referencia que permiten un acercamiento rpido y eficaz a
asuntos de gran calado jurdico.
Nos atrevemos a decir que estos post, firmados por especialistas
de amplia experiencia en cada una de las materias, son una nueva
forma de enfocar los temas jurdicos y permiten, sin prdida alguna
de rigor, encontrar informacin y respuestas sobre temas de
actualidad.
Estamos seguros de que no os vamos a defraudar y os invitamos a
que sigis visitando nuestro blog, que os permitir estar al da en
asuntos jurdicos, en un tono ms informal, pero con la calidad
propia del sello sepn.
Gracias por seguir hacindonos crecer un ao ms!
Alberto Torres LpezDirector Jurdico de sepn
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Autorizacin judicial para entrada en domicilios: y qu se
entiendepor domicilio?Por todos es sabido que la Constitucin
Espaola consagra, en su art.18.2, el Derecho Fundamental a la
inviolabilidad del domicilio y lo haceen los siguientes trminos: El
domicilio es inviolable. Ninguna entrada oregistro podr hacerse en
el sin consentimiento del titular o resolucinjudicial, salvo en
caso de flagrante delito.La doctrina constitucional sobre la
inviolabilidad del domicilio haremarcado la necesidad de su
proteccin en cuanto espacio donde elindividuo vive sin estar sujeto
necesariamente a los usos y convencionessociales, hacindolo con la
libertad ms espontnea y por ello, suproteccin tiene un carcter
instrumental para la defensa del mbito enel cual se desarrolla la
vida privada. Existe un nexo indisoluble de talsacralidad de la
sede existencial de la persona con el derecho a laintimidad que
veda toda intromisin y, en concreto la entrada y elregistro en ella
y de ella. Sin embargo, el Tribunal Constitucional haconrmado en
numerossimas ocasiones que este derecho fundamentalno es absoluto
sino que limita no slo con los dems derechos sinotambin con los
derechos de los dems y por ello su proteccinconstitucional puede
ceder en determinadas circunstancias, comoconsentimiento del
titular, delito flagrante y autorizacin judicial.Dejando a un lado
los supuestos de entradas en domicilio en el seno deinvestigaciones
penales, nos ocuparemos aqu de las entradas endomicilios para la
ejecucin de actos administrativos, circunstancia staprevista en el
art. 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RgimenJurdico de
las Administraciones Pblicas y del ProcedimientoAdministrativo Comn
segn el cual, cuando para la ejecucin forzosa delos actos
administrativos fuera necesario entrar en el domicilio delafectado
las Administraciones Pblicas debern obtener elconsentimiento del
mismo o, en su defecto, la oportuna autorizacinjudicial.Visto que
constitucional y legalmente se protege el derecho a la
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inviolabilidad del domicilio, el objetivo de este post no es
otro que el detratar de despejar ciertas dudas sobre qu debe
entenderse comodomicilio a efectos de esta proteccin.Pues bien, si
acudimos al Cdigo Civil el mismo nos otorga la siguientedenicin
legal en su art. 40: ...el domicilio de las personas naturales esel
lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la
Leyde Enjuiciamiento Civil.Si nos atuviramos a esta denicin, nos
surgiran rpidamente dosincgnitas: slo estn protegidos los
domicilios de las personas fsicas?y , si un domicilio no constituye
residencia habitual no se puedepredicar del mismo el derecho a su
inviolabilidad?. Veremos acontinuacin como ambas preguntas merecern
una respuesta negativa.A la luz de esta doctrina, el Tribunal
Supremo ha ayudado a perlar aunms el mbito del derecho a la
inviolabilidad del domicilio de laspersonas jurdicas. En concreto,
la Sala Tercera del alto Tribunal seal,en su Sentencia de 30 de
septiembre de 2010 ,que tenan laconsideracin de domicilio, a
efectos de la proteccin constitucionalotorgada por el art. 18.2 de
la Constitucin respecto de las personasjurdicas, los lugares
utilizados por representantes de la persona jurdicapara desarrollar
sus actividades internas, bien porque en ellos seejerciera la
habitual direccin y administracin de la sociedad, bienporque
sirvieran de custodia de documentos u otros soportes de la
vidadiaria de la sociedad o de su establecimiento, y todo ello
conindependencia de que sea el domicilio scal, la sede principal o
la sedesecundaria, exigindose en estos casos la autorizacin
judicial o elconsentimiento del interesado.En cambio, prosigue el
Supremo, no son objeto de proteccin losestablecimientos abiertos al
pblico o en que se lleve a cabo unaactividad laboral o comercial
por cuenta de la sociedad mercantil que noest vinculada con la
direccin de la sociedad ni sirva a la custodia de sudocumentacin.
Tampoco, las ocinas donde nicamente se exhibenproductos comerciales
o los almacenes, tiendas, depsitos o similares.Analizado el caso
del domicilio de las personas jurdicas, la segundainterrogante que
se nos generaba de utilizar el concepto de domicilioque nos ofrece
el Cdigo Civil art. 40- es la de determinar si nicamentegoza de
proteccin constitucional el domicilio que constituya residencia
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habitual del interesado; como adelantbamos, la respuesta en este
casotambin debe ser negativa.El propio Tribunal Constitucional se
ha manifestado en el sentido dearmar que la idea de domicilio que
utiliza el art. 18 de la Constitucinno coincide plenamente con la
que se utiliza en materia de Derechoprivado y en especial en el
art. 40 del Cdigo Civil como punto delocalizacin de la persona o
lugar de ejercicio por sta de sus derechos yobligaciones; aadiendo
que el concepto constitucional de domiciliotiene mayor amplitud que
el concepto jurdico privado o jurdico-administrativo. En concreto,
sobre la habitualidad en el uso deldomicilio, el mximo interprete
de la Norma fundamental, indico en suSTC 10/2002, de 17 de enero de
2002 que ni el carcter cerrado delespacio ni el poder de disposicin
que sobre el mismo tenga su titulardeterminan que estemos ante el
domicilio constitucionalmenteprotegido. Y, en sentido inverso, que
tampoco la falta de habitualidad enel uso o disfrute impide en todo
caso la calicacin del espacio comodomicilio (...) Igualmente, hemos
sealado, que no todo local sobre cuyoacceso posee poder de
disposicin su titular debe ser considerado comodomicilio a los nes
de la proteccin que el art. 18.2 garantiza, pues larazn que impide
esta extensin es que el derecho fundamental aquconsiderado no puede
confundirse con la proteccin de la propiedad delos inmuebles ni de
otras titularidades reales u obligacionales relativas adichos
bienes que puedan otorgar una facultad de exclusin de losterceros
(STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2). Y, nalmente, hemosadvertido
sobre la irrelevancia a efectos constitucionales de laintensidad,
periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio si, apartir
de otros datos como su situacin, destino natural, conguracinfsica,
u objetos en l hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo
devida privada en el mismo (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5; en
sentidosimilar sobre la irrelevancia de la falta de periodicidad,
STEDH 24 denoviembre de 1986, caso Guillow c. Reino Unido).En el
concreto caso analizado en la parcialmente transcrita sentencia,
elTC entendi que las habitaciones de los hoteles podan
constituirdomicilio de sus huspedes, ya que, en principio, son
lugares idneos,por sus propias caractersticas, para que en las
mismas se desarrolle lavida privada de aquellos habida cuenta de
que el destino usual de lashabitaciones de los hoteles es realizar
actividades enmarcables
7
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genricamente en la vida privada.En otro caso paradigmtico, el
Tribunal Superior de Justicia de Canarias Sentencia de 11-9-2006 -
anul una actuacin municipal que habaconsistido en el acceso de un
polica local a una vivienda en obras, conel nico consentimiento de
uno de los trabajadores de la construccinque se encontraban all; la
defensa del Ayuntamiento consista enarmar que no estbamos ante un
domicilio cuya entrada requirieraconsentimiento del titular o
autorizacin judicial porque las obras dereparacin integral de la
casa evidenciaban que no se encontraba encondiciones de ser
habitada; el TSJ reprende la actuacin administrativaexponiendo que
aunque la vivienda estuviese desocupada por razn delas obras, y los
moradores la hubiesen abandonado temporalmente o,aunque no fuese el
lugar de residencia habitual a que se reere elartculo 40 del CC, se
estaba ante un espacio fsico donde el ciudadanovive o puede vivir y
donde solo, con su familia, o con quien le de la gana,puede ejercer
libremente su derecho de privacidad desplegando lasdistintas
actividades de estancia y ocio; concluye armando la Sentenciaque lo
decisivo era que se trataba de un espacio privativo, y que para
elacceso al mismo era necesario el consentimiento del titular
oautorizacin judicial, tanto si era su vivienda habitual como si no
lo era,tanto si en ese momento la haba dejado temporal o
denitivamente, ytanto si se estaban realizando o no se realizaban
obras en su interior.Lo dicho hasta el momento permite o al menos
esa constitua miintencin- arrojar cierta claridad sobre el mbito de
proteccin delDerecho Fundamental consagrado en el art. 18.2 CE.
Pero la casustica esmuy rica, y por lo tanto, siempre resultar
necesario -o al menosaconsejable- un estudio pormenorizado del
caso; por ello, no queracerrar este post sin ofrecer algunos
ejemplos jurisprudenciales queponen de manifiesto esta necesidad de
estudio pormenorizado:-Entrada en fincas expropiadas:El TSJ de
Baleares, autoriz la entrada en una nca que haba sido objetode
expropiacin y que no haba sido entregada voluntariamente por
elpropietario expropiado. En su Sentencia, el Tribunal pone de
maniestoque si ninguna duda cabe sobre la necesidad de obtener
autorizacin deentrada para la ejecucin de actos administrativos en
el domicilio ensentido estricto, incluyendo como tal no slo a la
vivienda, sino tambin
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a sus aledaos, como el jardn o el garaje, la cuestin no parece
tan claracon los supuestos de lugares tales como obras e
instalaciones, ncasrsticas, naves industriales, canteras, entre
otros, donde laAdministracin Pblica ha de llevar a cabo actos de
inspeccin o deejecucin forzosa sin necesidad de abandonar su fuero
propio inherenteal principio de autotutela ejecutiva. TSJ Baleares,
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1., 17-9-2010.En
parecidos trminos el TSJ Aragn, Sec. 1., en Sentencia de 19-12-2008
, tambin concedi autorizacin de entrada para la ocupacin devarias
ncas afectadas por la ejecucin del sistema general previsto enel
PGOU.Por el Contrario, la Seccin 2. de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del TSJ Catalua fue ms contundente, en
su Sentencia de30-7-2008, al considerar que tratndose de la
ocupacin parcial de unanca rstica, en la que el recurrente no tiene
su morada, laAdministracin poda ocupar la nca sin necesidad de
pedir el auxiliojudicial y la autorizacin de entrada en
domicilio.-Infraviviendas:El TSJ de Madrid deneg la autorizacin de
entrada solicitada por elAyuntamiento para desalojar a un indigente
que viva bajo un pasoelevado. El ayuntamiento solicit autorizacin
al entender que se podraestar un asentamiento con vocacin de
permanencia, por lo que podraconsiderarse como domicilio. Sin
embargo, tanto el Juzgado comoposteriormente el TSJ en apelacin
denegaron la autorizacin alentender que, con independencia del
ejercicio de las competencias enorden al desalojo y ocupacin ilegal
de las vas pblicas, incluidos losespacios bajo puentes o pasos
elevados, del expediente administrativono se desprenda que se
estuviera ante la ocupacin de la va pblicacon algn tipo de
instalacin, siquiera infravivienda, con carcter propio,cerrado,
exclusivo o privado. TSJ Madrid, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sec. 2., 8-11-2012 . -Terraza
comunitaria de Edificio:Tras concederse por el Juzgado de lo
Contencioso una autorizacin deentrada para llevar a cabo el
precinto de unas obras que se estabanejecutando en la terraza del
edicio, dicha resolucin se recurri por la
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entidad duea de las obras; la Seccin 1., del TSJ de Castilla-La
Mancha,en su sentencia de 4-7-2001, no slo ratic la autorizacin
sino queexpres lo siguiente: ...a la vista de la peticin de entrada
y lugar dondese iba a efectuar, se pone de maniesto la
innecesariedad tanto de lapeticin como de la autorizacin judicial
consiguiente, pues el lugar alque se iba a acceder para el precinto
de la obra, la terraza del ediciosito en C/ ____ no constituye
domicilio privado o asimilado de RetevisinS.A.; constituye un
elemento comn perteneciente a la Comunidad dePropietarios de dicho
edicio, y si alguna autorizacin proceda,corresponda otorgarla a la
propiedad, esto es, a la Comunidadrepresentada por un Presidente;
autorizacin que efectivamente fuedada el 4 de Octubre de 2000
(folio 30 del expediente).Consecuentemente careca de sentido tanto
la peticin como laautorizacin.
Julin Lpez MartnezDirector de Sepn Administrativo. Abogado
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El secreto profesional del abogadoTodo lo que me cuente quedar
amparado por el secreto profesionalparece una frase tpica de un
thriller pero no es ni mucho menos sloeso, sino que es un deber
inexcusable que pesa sobre quienesdecidimos emprender el ejercicio
de la abogaca. A la par, se congurasimultneamente como un derecho a
no declarar sobre hechos quequeden bajo la tutela de dicho secreto
profesional.La propia Constitucin Espaola de 1978 recoge una de
lasmanifestaciones de esta obligacin de secreto, al reejar en su
art. 24que La ley regular los casos en que, por razn de parentesco
o desecreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre
hechospresuntamente delictivos.Tambin la Ley Orgnica del Poder
Judicial nos recuerda este cometidoal indicar en su art. 542.3 que
Los abogados debern guardar secreto detodos los hechos o noticias
de que conozcan por razn de cualquiera delas modalidades de su
actuacin profesional, para inmediatamentedespus armar que no
podemos ser obligados a declarar sobre losmismos.Como no poda ser
de otra forma, nuestro rgimen jurdico propio vienea desarrollar de
forma ms pormenorizada el secreto profesional; dichorgimen viene
constituido tanto por el Estatuto General de la Abogacaaprobado por
el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, como por elCdigo
Deontolgico al que estamos sometidos, aprobado por el Plenodel
Consejo General de la Abogaca Espaola el 27 de septiembre de2002.En
la primera de las normas citadas se distinguen hasta
tresmanifestaciones del secreto profesional: de carcter general,
respecto alos letrados contrarios y, por ltimo, respecto al propio
cliente.Y en efecto, el secreto profesional no slo protege las
manifestacionesque nos confan nuestros defendidos sino que tambin
se extiende a lasconversaciones mantenidas con el letrado de la
parte contraria.
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As aborda el Estatuto General de la Abogaca las tres
aludidasmanifestaciones del secreto profesional:-El art. 32, de
conformidad con lo ya proclamado en la LOPJ, indica quelos abogados
debern guardar secreto de todos los hechos o noticiasque conozcan
por razn de cualquiera de las modalidades de suactuacin
profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre
losmismos.-Por su parte, el art. 34 acomete la cuestin desde la
perspectiva de lasrelaciones con los letrados contrarios,
exigindonos mantener comomateria reservada las conversaciones y
correspondencia habidas con elabogado o abogados contrarios, con
prohibicin de revelarlos opresentarlos en juicio sin su previo
consentimiento.Vemos como expresamente, esta obligacin de sigilo no
slo se reere aconversaciones sino tambin a la correspondencia
mantenida con elletrado de la parte contraria, que tampoco
lgicamente podr serutilizada como prueba en juicio, si bien el
propio art. 34 establece unacautela especial al indicar que la
Junta de Gobierno del Colegio podrdiscrecionalmente autorizar su
revelacin o presentacin en juicio sindicho consentimiento previo,
por causa grave.-Por ltimo el Estatuto de la Abogaca dedica su art.
42 al compromisode secreto respecto del propio cliente.Repasada ya
gran parte de la normativa que en Espaa regula esaarmacin tan
recurrentemente utilizada en el mundo del cine a la quehaca
referencia al comienzo de este post, queda por hacer referencia
alprecepto que, sin lugar a dudas, con mayor detalle determina el
alcancedel secreto profesional. Me estoy reriendo al art. 5 del
CdigoDeontolgico de la Abogaca, que aade importantes
novedadesrespecto a los aspectos generales vistos hasta ahora.As,
el deber y derecho al secreto profesional del abogado comprendelas
confidencias y propuestas que nos formule el cliente o el
adversario.Igualmente, el Cdigo Deontolgico al que estamos
sometidos nosimpide no slo aportar a los tribunales las cartas,
comunicaciones onotas que recibamos del abogado de la otra parte,
sino que tampocopodremos facilitrselas a nuestros propios clientes,
salvo, claro est, querecibamos autorizacin expresa de su
remitente.
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El Cdigo de deontologa proscribe de forma expresa la grabacin
sinprevia advertencia y aceptacin de las conversaciones mantenidas
connuestros clientes, los contrarios o sus abogados, ya hayan
tenido lugarestas de forma personal, telefnica o telemtica.Por
ltimo, nuestro Cdigo Deontolgico establece dos premisas que
nodebemos olvidar; por un lado, que el deber del secreto se
mantendrincluso despus de haber cesado en la prestacin de los
servicios alcliente, sin ningn tipo de limitacin temporal; en
segundo lugar, queese deber de secreto no slo nos afecta a nosotros
sino tambin a loscompaeros del despacho, en el caso de ejercicio de
la abogaca enforma colectiva.El incumplimiento del secreto
profesional, en su vertiente de deber, llevalgicamente aparejado la
aplicacin del rgimen sancionador previstoen el Estatuto General de
la Abogaca, pudiendo dar lugar a sancionesque van desde la
suspensin temporal del ejercicio de la abogaca almero
apercibimiento, pasando por la expulsin del Colegio,dependiendo de
la calicacin que merezcan los hechos imputados:muy grave (art.
84.c), grave (art. 85.g), o leve (art. 86.d).
Julin Lpez MartnezDirector de Sepn Administrativo. Abogado
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La aportacin de datos personales como medio de prueba enprocesos
judiciales
Recientemente, tuve ocasin de leer una sentencia dictada por
laAudiencia Provincial de Barcelona (SP/SENT/744312) dictada en un
pleitosobre modicacin de medidas de divorcio; lo que me llam la
atencinde aquella sentencia nada tiene que ver con lo que sus
Seorasdecidieron acerca de las pensiones alimenticias o el rgimen
de visitas,sino que, lo que centr mi inters, fue el razonamiento
que el Tribunaldecidi incluir como fundamento jurdico Tercero de su
sentencia. En lla Audiencia Provincial armaba que el Juzgado de
Instancia habavulnerado la Ley de Proteccin de Datos y el derecho a
la intimidad deuna de las partes; deca el citado Fundamento Jurdico
lo siguiente: Estetribunal debe sealar que durante la tramitacin de
los autos en primerainstancia se ha vulnerado gravemente el derecho
a la intimidad y a laproteccin de datos personales segn la Ley
Orgnica 15/1999 (LOPD),concretamente con vulneracin de los
principios de no excesividad ( art.4.1 LOPD ), especial proteccin
de datos sensibles ( art. 7.3 LOPD ), etc.,de la esposa del
demandante, del ex esposo de la misma y de los hijoscomunes de
ambos, no solo con el consentimiento del juzgado sino
bajorequerimiento indebido del mismo. Obran en autos
demandas,contestaciones, informes psicolgicos, etc., que no deberan
haberseincorporado a ellos, segn los artculos 11.1 de la Ley
Orgnica del PoderJudicial y 283.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(LEC ). Todos esosdocumentos van mucho ms all de las resoluciones
judiciales queresultaran relevantes para la coordinacin con los
regmenes de relacinde los dems miembros de la familia extensa, pues
ciertamente loslitigantes tiene dos hijos, el demandante y su
actual esposa, que tienecuatro de su anterior matrimonio, tienen un
hijo en comn, y lademandada y su actual marido tienen una hija.Al
margen de mis dudas sobre la oportunidad de que en el seno de
unproceso civil, el Tribunal entre (adems de ocio) a declarar
infringida lalegislacin sobre proteccin datos, la lectura de dicha
sentencia memotiv para abrir en el presente post un debate sobre el
empleo, como
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medio de prueba en defensa de los intereses de nuestros
clientes, dedatos personales de terceras personas, en la mayora de
los casos, de laparte contraria.Por un lado, la tutela judicial
efectiva consagrada en el artculo 24 de laConstitucin Espaola
engloba el derecho de todos a utilizar los mediosde prueba
pertinentes para su defensa.Ahora bien, como suele ocurrir en
multitud de ocasiones, el ejercicio denuestros derechos
fundamentales es susceptible de entrar en colisincon los derechos
de otras personas, en cuyo caso deben ponderarseunos y otros.Si
acudimos al artculo 6 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de
diciembre,de Proteccin de Datos de Carcter Personal LOPD- vemos
como steexige el consentimiento inequvoco del afectado para el
tratamiento desus datos de carcter personal, si bien aade en su
ltimo inciso elsiguiente importante matiz salvo que la ley disponga
otra cosa.Otro precepto que debemos tener muy en cuenta para
abordar estacuestin es el artculo 11 de la propia LOPD, relativo a
la comunicacinde datos personales a terceros, segn el cual Los
datos de carcterpersonal objeto del tratamiento slo podrn ser
comunicados a untercero para el cumplimiento de nes directamente
relacionados con lasfunciones legtimas del cedente y del cesionario
con el previoconsentimiento del interesado, para aadir a
continuacin que dichoconsentimiento no ser necesario en una serie
de supuestos, entre losque se recoge Cuando la comunicacin que deba
efectuarse tenga pordestinatario al Defensor del Pueblo, el
Ministerio Fiscal o los Jueces oTribunales o el Tribunal de
Cuentas, en el ejercicio de las funciones quetiene atribuidas [art.
11.2.d).]Comentados los tres preceptos que mayor relacin tienen con
lacuestin, para enriquecer este pequeo debate considero de
especialinters exponer algunos de los principales pronunciamientos
efectuadostanto por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos como
por losrganos jurisdiccionales cuando han tenido ocasin de resolver
sobreesta colisin de derechos en juego.Del anlisis de dichos
pronunciamientos, podemos distinguir tres tiposde problemticas: por
un lado, los casos en los que el responsable del
15
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chero remite datos de carcter personal como consecuencia de
unrequerimiento directo del rgano judicial; en segundo lugar, los
casos enlos que el responsable del chero comunica esos datos a una
de laspartes del proceso (o a su letrado) para que esta los utilice
en el seno deljuicio para la defensa de sus intereses y, un ltimo
supuesto, sera aquelen el que la propia parte incorpora al proceso
datos personales de lacontraria que estn a su disposicin.-El
primero de los casos es sin duda el que menos problemtica
deberagenerar si tenemos en cuenta la excepcin al consentimiento
contenidaen el art. 11.2.d LOPD anteriormente citado. En efecto,
tanto la AgenciaEspaola de Proteccin de Datos (AGPD) como los
Tribunales, hanexonerado de responsabilidad a aquellas empresas o
entidades,pblicas o privadas, que ponan en conocimiento del Juzgado
datospersonales de una de las partes, sin el consentimiento de
esta, pero arequerimiento de la autoridad judicial.A modo de
ejemplo, la AGPD en su Informe Jurdico 479/2005, sepronunciaba
sobre la posibilidad de que la Agencia Tributaria aportaralos datos
de un contribuyente al seno de un proceso judicial. Deca laAgencia
lo siguiente: De lo dispuesto en el precepto transcrito (art.11.2.d
LOPD) se desprende que, con carcter general, siempre que
unaautoridad judicial considere necesaria la aportacin de datos
personalesobrantes en poder de la Agencia Tributaria, en los
trminos que el propiorgano determine, ser necesario aportar dichos
documentos, pudiendoresultar la decisin de la entidad a que se
solicitara la informacin de nofacilitarla o facilitarla
parcialmente, contraria a lo dispuesto en el artculo118 de la
Constitucin, a cuyo tenor Es obligado cumplir las sentencias ydems
resoluciones rmes de los Jueces y Tribunales, as como prestarla
colaboracin requerida por stos en el curso del proceso y en
laejecucin de lo resuelto. En consecuencia, an en el supuesto de
que losdatos personales requeridos por el rgano judicial excedieren
de losreferidos a las partes de un proceso, dicha cesin se
encontraraamparada por lo dispuesto en el transcrito artculo 11.2.
d) de la LeyOrgnica 15/1999, sin perjuicio de la utilizacin de la
reserva a favor delconsultante de las acciones y recursos que en
derecho pudierencorresponderle ante el rgano Judicial, cesionario
de dicha informacin,que a su vez la pone a disposicin de las partes
en litigio..
16
-
En el mismo sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de 7 de
junio de2012 rec. 667/2010- resolvi un recurso interpuesto contra
el Archivode una denuncia por la AGPD; la denunciante y
posteriormenterecurrente pretenda que se sancionara a la Presidenta
de un TribunalSuperior de Justicia y a la responsable de la Agencia
Estatal deAdministracin Tributaria, alegando que la Presidenta del
TSJC habasolicitado informacin patrimonial sobre ella a la AEAT, y
sta la habasuministrado sin su consentimiento. La Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestim el
recurso, trasconcluir lo siguiente: Por tanto no considerndose
preciso elconsentimiento del interesado cuando la comunicacin de
datos tengapor destinatario los Jueces o Tribunales en el ejercicio
de las funcionesque tienen atribuidas, como sucedi en el presente
caso, y tratndose deejecutar una resolucin judicial calicada de
rme, en lnea con losealado en el artculo 95.1.h) de la LGT , cuya
copia se remiti a laAdministracin tributaria, no puede apreciarse
vulneracin de la LOPDpor parte de la responsable de la AEAT
denunciada, ni tampoco por partede la Sra. Presidenta del
TSJC.-Despejadas las dudas sobre la legalidad de la comunicacin de
datos arequerimiento directo del rgano judicial, veremos que la
cuestin esradicalmente opuesta cuando la entidad que tiene en su
poder los datospersonales (responsable del chero) los comunica para
su aportacin alproceso pero no a requerimiento del juzgado sino de
una de las partes(o sus letrados); en estos casos, el estudio de la
doctrina institucional yjurisprudencial nos lleva a concluir que si
estaramos ante hechossancionables.Un ejemplo lo encontraramos en la
Resolucin 2413/2013 dictada por laAEPD en el procedimiento
Sancionador 168/2013; en aquel caso, laafectada diriga la denuncia
contra la empresa en la que trabajaba,basndose la queja en que
dicha empresa haba facilitado a la abogadode su ex marido un
certicado sobre su horario de trabajo, que sta a suvez haba
aportado como prueba en el proceso de divorcio.La empresa
expedientada aleg en su defensa que la entidadresponsable que dicho
certicado se expidi porque fue solicitado poruna Abogada de
Zaragoza y se hizo porque la misma le indic que eranecesario para
aportarlo al Juzgado, y que se citara judicialmente a la
17
-
representante de la empresa para que lo raticara en juicio
comotestigo. Asimismo, manifestaba en su descargo, que de dicho
certicadoexclusivamente tuvo conocimiento el Sr. Magistrado
actuante y laspartes del proceso de divorcio contencioso.Pese a
esos descargos, la empresa fue sancionada, por infraccin del art.10
de la LOPD relativa al deber de secreto, toda vez que el certicado
seemiti a solicitud de una Abogada, y se realiz a nombre del ex
cnyugede la denunciante. Por tanto en este caso, no se trataba de
facilitardocumentacin requerida por el rgano judicial (art. 11.2.d)
LOPD), sinode la entrega a terceros de una informacin con una
nalidad particular,ajena a los intereses de la entidad
responsable.En otro caso similar (Expediente 196/2007) la Agencia
archiv la denunciainterpuesta contra la Tesorera General de la
Seguridad Social porque nose consigui acreditar que el informe
sobre la vida laboral de ladenunciante aportado por su marido en el
juicio de divorcio hubiera sidofacilitado por la TGSS a solicitud
de persona distinta a la propiadenunciante.-El tercer supuesto
problemtico es aquel en el que una de las partes (osus letrado)
aporta al proceso como medio de prueba documentos que obran en su
poder y que contienen datos personales de la contraparte.la colisin
que parece producirse entre los derechos fundamentalesrelativos a
la proteccin de los datos (artculo 18.4 de la CE ) y el derechoa la
tutela judicial efectiva (artculo 24.2 de la CE ) justica que
seconsidera que la utilizacin de datos para la defensa de los
intereses delos recurrentes en un juicio sobre reclamacin de
cantidad no seacontrario a los principios sobre proteccin de
datosEsta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 312/2004
al valorarla cuestin relativa a la aportacin en un pleito de datos
de los que sedispona de modo ajeno al propio pleito arm que "A lo
dicho hastaahora debe unirse lo que resulta del articulo 24 de la
Constitucincuando establece que "Todas las personas tienen derecho
a obtener latutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos eintereses legtimos, sin que, en ningn
caso, pueda producirseindefensin".(...) Tambin la sentencia
correspondiente al recurso 1171/2003 admiti
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-
la posibilidad de aportar a un pleito datos personales de los
que conocauna compaa aseguradora para asegurar su derecho a la
correctadefensa de sus intereses. Las mismas razones autorizan,
pues, el empleode los datos que fueran necesarios para que los
demandantes en elpleito civil pudieran ejercer oportunamente su
derecho a la defensa y deeste modo se justica la conrmacin de la
resolucin de archivo y ladesestimacin de la demanda.Lgicamente, la
AGPD tambin ha admitido la aportacin de datos, sinconsentimiento de
su titular, como medio de prueba para la defensa delos intereses
propios en juicio. En este sentido podemos citar elExpediente
1555/2007 que concluy con un archivo de actuaciones. Enese caso, se
denunciaba a una compaa aseguradora que se habavalido de un
detective privado y haba aportado al juzgado grabacionesque
demostraban el estado de salud de la parte contraria (lo cual
erarelevante a la hora de determinar si la compaa aseguradora tena
o noobligacin de indemnizar al denunciante). La AEPD resolvi que
laexigibilidad del consentimiento del oponente para el tratamiento
de susdatos supondra dejar a disposicin de aqul el almacenamiento
de lainformacin necesaria para que el denunciante pueda ejercer,
enplenitud, su derecho a la tutela judicial efectiva. As, la falta
de estosdatos o su comunicacin a la contraparte, puede implicar,
lgicamente,una merma en la posibilidad de aportacin por el
interesado de "losmedios de prueba pertinentes para su defensa",
vulnerndose otra delas garantas derivadas del citado derecho a la
tutela efectiva ycoartndose la posibilidad de obtener el pleno
desenvolvimiento de estederecho.
Julin Lpez MartnezDirector de Sepn Administrativo. Abogado
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Expresiones del abogado: frontera entre el ejercicio del derecho
dedefensa y la falta de respeto?
L a Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial prev la posibilidad
deimposicin de sanciones a los letrados (y procuradores) que
incumplanlas obligaciones impuestas por esa norma orgnica y por el
resto delordenamiento procesal.El catlogo de sanciones no es muy
amplio: apercibimiento o multaeconmica cuya cuanta mxima es la
correspondiente a las faltas delCdigo Penal-, mientras que la
competencia para la imposicin decualquiera de estas sanciones viene
atribuida al Magistrado o Juez anteel que se sigan las
actuaciones.Sobre una de las conductas que pueden dar lugar a la
imposicin deestas sanciones y que aparecen enumeradas en el art.
553 LOPJ, quierocentrar el presente post. Concretamente me reero a
la posibilidad desancionar a aquellos abogados que en su actuacin
forense faltasen alrespeto a cualquiera de los intervinientes en el
proceso, ya sean Jueces,Secretarios, Fiscales, Abogados contarios
o, incluso, a la partes. Esta falta de respeto sancionable, especca
la norma, puede cometersetanto de forma oral, durante el debate
procesal, como por escrito, conocasin de manifestaciones vertidas
en la demanda, contestacin ocualquier otro escrito que presentemos
ante el Tribunal.La falta de respeto haca los miembros del Tribunal
o haca otroscompaeros no slo puede dar lugar a la imposicin de una
sancin porla autoridad judicial sino que, tambin, el Estatuto
General de laAbogaca Espaola, aprobado por RD 658/2001, de 22 de
junio contemplaeste tipo de actuaciones vase arts. 34 d) y 36 como
una infraccinsancionable.La mayor dicultad que pueden plantear
estas situaciones es la dediscernir entre cundo una determinada
manifestacin formulada conmayor o menor vehemencia debe ser
merecedora de reproche y cuando,por el contrario, debe encontrar
cobijo y adecuado encaje en el legtimo
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-
uso de la libertad de expresin en el ejercicio de la defensa de
losderechos de nuestros clientes.Por lo tanto, en el ejercicio del
derecho de defensa de nuestros clientesgozamos de una libertad de
expresin especialmente reforzada. Ahorabien, como el propio mximo
interprete de la Constitucin se encarga deaclarar en esta y otras
resoluciones, no es un derecho ilimitado, pues esabeligerancia y
exceso enrgico de nuestros argumentos slo podranadmitirse en
atencin a a su funcionalidad para el logro de lasnalidades que
justican su privilegiado rgimen", y sin que en ningncaso pueda
darse carta de legitimidad ni al insulto ni a la
descalificacin.Habr de analizarse por lo tanto caso por caso, para
comprobar si lasexpresiones que proferimos los letrados cumplen con
ese umbral deconstitucionalidad al que nos hemos referido.Como fn a
este pequeo comentario, considero especialmente tilexpresar dos
ejemplos reales en los que el Tribunal Constitucional se hatenido
que pronunciar sobre esta cuestin.El primero de ellos lo extraemos
de la propia STC 39/2009, tantas vecesaludida. En ella, los
Magistrados tuvieron que valorar si las expresionesproferidas por
una letrada durante el desarrollo de un juicio de divorcioeran
merecedoras de la sancin que le haba sido impuesta por Acuerdodel
Consejo General de la Abogaca. Las expresiones conictivas
habanconsistido en verter la siguiente armacin: ... dicho sea con
todos losrespetos y en estrictos trminos de defensa de los
intereses que le hansido encomendados, la amistad ms que pblica y
notoria existenteentre la letrada Sra. [C.] y la Juez titular del
Juzgado de Familia, sin queSS se abstenga de conocer cuantos casos
pudiera dirigir la letrada Sra.[C.], lo que causa no poca
indefensin a esta letrada, a su cliente y acuantos letrados y
clientes se han encontrado o puedan encontrarse enla misma situacin
tanto en el presente, pasado como futuro las quehaba sidos.El TC
entendi que la letrada no poda encontrar amparo en la libertadde
expresin pues si bien haban sido realizadas en un contexto
dedefensa procesal, lo manifestado era descalicador de las
personasconcernidas Magistrada y letrada contraria, puesto que que
se referapersonalmente a la Magistrada, atribuyndole una actitud de
parcialidadno slo respecto a la decisin interlocutoria que se
criticaba, sino
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tambin respecto a otros procesos pasados e incluso futuros en
los quetuviera participacin la Abogada referida.En el otro de los
ejemplos que expongo a continuacin, el TC, en suSentencia 232/2005,
de 26 de septiembre entendi, en cambio, que lasexpresiones
formuladas por el letrado y el procurador en un escrito deoposicin
a la ejecucin no suponan una falta del debido respeto,
puesencontraban adecuado encaje en el ejercicio de la libertad de
expresinnecesaria para el correcto y ponderado uso del derecho de
defensa delos intereses de su cliente.Dicho escrito contena
expresiones tales como la Juzgadora se inventaen ejecucin otra
Sentencia, La Juzgadora est variando y modicandosu propia
Sentencia, ha decidido expropiar al mandante inaudita parte,se ha
actuado de forma precipitada, con rapidez inusual.En la referida
Sentencia se exponen los motivos por los cuales debaotorgarse el
amparo a los profesionales sancionados, armando que sibien las
expresiones no eran las ms respetuosas que podan utilizarsepara
describir la situacin jurdica que se consideraba producida,
locierto es que las mismas buscaban argumentar jurdicamente
suoposicin a la ejecucin, pues se referan a la invariabilidad
oinmodicabilidad de las sentencias y a que la cuestin sobre la que
sepronunciaba no haba sido debatida en el proceso, citando incluso
lospreceptos legales que se consideraban infringidos.
Julin Lpez MartnezDirector de Sepn Administrativo. Abogado
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-
Desistimiento anticipado por un arrendatario segn la fecha
delcontrato
Llevamos varios meses indicando que la reforma de la LAU
29/1994,aprobada por la Ley 4/2013 y con entrada en vigor el pasado
6 de junio,supone, si cabe, una mayor atencin y especialidad para
losprofesionales de esta materia, pues si ya convivan distintas
normativassegn la fecha del contrato, el Texto Refundido de la LAU
1964, el RDL2/1985 y la LAU 29/1994, ahora surge un cuarto perodo
contractual atener presente: los contratos posteriores al 6 de
junio de 2013. De estaforma, ante cualquier accin del arrendador o
del arrendatario y para sucontestacin, tendremos que preguntarnos
qu fecha tiene el contrato,dado que las consecuencias y los
preceptos legales a aplicar sern muydistintos. As sucede en la
cuestin aqu analizada, resolucin anticipadadel contrato por parte
del arrendatario.
Contratos posteriores al 6 de junio de 2013El art. 11, reformado
por la Ley 4/2013, respecto al desistimiento delcontrato en los
arrendamientos de vivienda, ha supuesto uno de loscambios
sustanciales a favor del arrendatario.Requisitos:- El arrendatario
puede desistir una vez que hayan transcurrido seismeses de la
duracin del contrato, independientemente de que elmismo tenga un
plazo superior o no a los tres aos que establece el art.9.- El
plazo mnimo previo de comunicacin ser de 30 das.- Es posible pactar
una indemnizacin al arrendador de un mes de rentapor cada ao en
vigor que reste de cumplir y, para perodos inferiores, laparte
proporcional de la indemnizacin. No cabe pactar unaindemnizacin
superior, estaramos ante una clusula nula y sin efecto,segn lo
dispuesto en el art. 6 LAU 29/1994, al tratarse de un pacto queva
en contra de los derechos del arrendatario.En cuanto a los
contratos de uso distinto al de vivienda, ninguna de estas
23
-
reglas es aplicable, pues los mismos se rigen por la voluntad de
laspartes, tal indica el art. 4, apdo. 3, LAU 29/1994.
Contratos posteriores al 1 de enero de 1995 y anteriores al 6 de
junio2013Continua aplicndose para estos arrendamientos de vivienda
el texto delart. 11 antes de la Reforma.Requisitos:- El
arrendatario puede desistir una vez que hayan transcurrido cincoaos
y siempre en contratos de duracin superior a este perodo. - El
plazo de preaviso mnimo de comunicacin es de dos meses,debiendo
acudir a un sistema de noticacin que permita acreditar larecepcin
por el arrendador, va notarial, burofax, telegrama con acusede
recibo.- Es posible pactar en el contrato una indemnizacin al
arrendador de unmes de renta por cada ao en vigor que reste de
cumplir y, paraperodos inferiores, la parte proporcional de la
indemnizacin. Si nohubiese pacto, en principio, no hay ningn tipo
de indemnizacin,aunque se admite por la jurisprudencia la exigencia
de daos yperjuicios.En los contratos de duracin inferior a cinco
aos, la Ley no regula estaposibilidad de resolucin unilateral por
parte del arrendatario, nadaindica el art. 11 LAU. Sin embargo, es
evidente que se produceincumplimiento del contrato, pues aquel
tiene obligacin de permanecerdurante el plazo pactado y de ah surge
el derecho a favor delarrendador a ser indemnizado, conforme a los
arts. 1.101, 1.124, 1.256,1.556 y otros concordantes del Cdigo
Civil. En este sentido respondendiversos autores en la Encuesta
Jurdica de nuestra Editorial,SP/DOCT/15874.Respecto a los
arrendamientos de uso distinto al de vivienda, al igualque en los
contratos posteriores al 6 de junio de 2013, se regirn por
lavoluntad de las partes, segn el art. 4, apdo. 3, LAU 29/1994,
comomuestra la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
abril de2012.Para estos arrendamientos, ya sean de vivienda o de
local de negocio, hay que acudir al artculo 56 del Texto Refundido
de la LAU de 1964, que
24
-
continua vigente.Requisitos:- El arrendatario puede desistir en
cualquier momento, el precepto tansolo indica durante el plazo
estipulado. - La noticacin del abandono antes del tiempo pactado
debe realizarsepor escrito con 30 das de antelacin.- La
indemnizacin ser la cantidad equivalente a la renta quecorresponda
al plazo que quede sin cumplir. Se trata de la cuestin quems se ha
modicado desde entonces hasta los actuales contratos,donde ya no
cabe exigir la totalidad de las rentas.Ahora bien, en aquellos
arrendamientos anteriores al 9 de mayo de 1985,sometidos
imperativamente al rgimen de prrroga forzosa del art. 57del Texto
Refundido de la LAU de 1964, lgicamente tal indemnizacinpor el
desistimiento nunca se solicitar por el arrendador, pues elinmueble
ha sido sorprendentemente recuperado.Hoy en da, ante el abandono de
la vivienda o local por parte delarrendatario, los Tribunales
suelen moderar la indemnizacinatendiendo a los daos y perjuicios
realmente producidos. Y por estos,deben considerarse entre otros,
el tiempo que transcurre hasta quevolvi a arrendarse, la publicidad
para su alquiler, reformas para lahabitabilidad etc., como indican
las recientes resoluciones del TribunalSupremo sentencias de 22 de
mayo, 12 de junio y 2 de octubre de 2008, y18 de marzo de 2010.
Begoa Costas de VicenteDirectora de Sepn Arrendamientos Urbanos.
Abogada
25
-
El vaivn del Tribunal Supremo respecto a la duracin de los
contratosde arrendamiento
Con todos mis respetos, realmente el Tribunal Supremo, ms que
jardoctrina y ayudarnos a los profesionales en esta materia a
establecer uncriterio rme ante la duracin de los contratos
posteriores al 9 de mayode 1985 en los que se pact prrroga forzosa,
as como en losposteriores regidos por la LAU 29/94, est causando
gran confusin conlas resoluciones que dicta, algunas de ellas
contradictorias, ya quedependiendo del arrendatario, si estamos
ante una vivienda o local,aplica preceptos y plazos
distintos.Cuando hace varios meses conocimos que se iba a aprobar
una reformade la Ley de Arrendamientos Urbanos, todos, al menos en
SEPIN,esperbamos con impaciencia que la cuestin de estos
contratoscontemplados en la Disposicin Transitoria Primera quedara
zanjada dealguna forma, pero al parecer ningn legislador se atreve
con semejantetarea, y en consecuencia, la solucin debe encontrarse
en los Tribunales.Hasta el momento, como ya decamos antes, las
resoluciones dictadaspor el Tribunal Supremo tan solo nos han
llevado a una autnticaconfusin, pues existen sentencias desde el ao
2009 que nos llevan aaplicar el plazo del usufructo de 30 aos del
Cdigo Civil, otra que remitea la aplicacin del plazo de la
Disposicin Transitoria Tercera, ybastantes que siguen manteniendo
la prrroga con todas susconsecuencias. As, la ltima sentencia
dictada sobre un contrato posterior al 9 de mayode 1985 es la del
16 de octubre de 2013 (SP/SENT/736550), que indicaque en este
arrendamiento de local, si las partes se sometieronvoluntariamente
al rgimen de prrroga forzosa, as continuarn segnDisposicin
Transitoria Primera, apartado 2 de la LAU 29/94, referido aun local
cuyo arrendatario es una persona fsica. Es decir, mantienen
laprrroga, por lo que la duracin ser hasta el fallecimiento
delarrendatario. Conclusin totalmente distinta de la adoptada en
lasentencia de 12 de noviembre de 2012 (SP/SENT/694582), que basada
en
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-
el mismo tipo de contrato, aplica el plazo del usufructo de 30
aos. Por otra parte, para los locales cuando el arrendatario sea
una personajurdica, hay que estar a lo establecido en la sentencia
de 17 denoviembre de 2011 (SP/SENT/654028), aplicando la
DisposicinTransitoria Tercera de la LAU 29/94, por lo que el
contrato se extinguir alos 20 aos desde la entrada en vigor de esta
Ley, el 1 de enero de 2015,salvo supuestos excepcionales previstos
en la Ley de incremento delplazo de duracin. Y, unido a los
contratos anteriores, por ltimo, no podemos olvidar
losarrendamientos que se rigen por la LAU 29/94, en los que tambin
sepacta prrroga o tiempo indenido, donde el Tribunal Supremo se
hapronunciado, en contratos de uso distinto al de vivienda,
aplicando poranaloga el plazo del usufructo de 30 aos que regula el
artculo 515 delCdigo Civil. Sentencias de 11 de noviembre de 2012
(SP/SENT/694805),14 de julio de 2010 (SP/SENT/516230) y 9 de
septiembre de 2009(SP/SENT/478116). En denitiva, son demasiadas y
distintas soluciones dadas, que hastaahora no hacen ms que
sorprender y llevarnos a confusin, esperandoque en algn momento el
Tribunal Supremo je doctrina jurisprudencial,en bien de todos.
Begoa Costas de VicenteDirectora de Sepn Arrendamientos Urbanos.
Abogada
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Obligacin de certificacin eficiencia energtica en los contratos
dealquiler
Tras la publicacin del Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por
el que seaprob el Procedimiento Bsico para la Certicacin de la
EcienciaEnergtica de los edicios, es necesario desde el 1 de junio
de 2013contar con el certicado de eciencia energtica tanto para los
ediciosde nueva construccin como para edicios o partes de
ediciosexistentes que se vendan o alquilen a un nuevo
arrendatario.En el mbito de los arrendamientos urbanos, surgen
varias preguntas,como ya apuntbamos en otro post, indicando a
continuacin losaspectos esenciales que, a nuestro entender, habr
que tener en cuenta. Cul es su objetivo? La reduccin de los gastos
excesivos y superuosde energa en los edicios, de tal forma que los
usuarios de unavivienda, en este caso arrendatarios, con
anterioridad a la rma delcontrato puedan tener conocimiento del
nivel de eciencia energticadel edificio, y as decidir su
alquiler.Qu inmuebles, para ser alquilados, necesitan ser
certificados? Aquellosque no dispongan de su certicado energtico en
vigor. Hay que tenerpresente que desde 2007 ya es obligatorio el
certicado energtico paraedicios de nueva construccin, as que estos
ya cuentan con sucalificacin energtica.Debe el arrendador presentar
el certicado ante el Registro, antes de sufirma? Si, es una
obligacin de esta parte, debe presentarlo ante elrgano competente
de su CCAA para su registro, ya que como establecel a Ley 8/2013,
de 26 de junio, de rehabilitacin, regeneracin yrenovacin urbanas,
en la Disposicin Adicional Tercera, apartado 4 b),de no hacerlo
incurrir en una infraccin grave, con multa de 601 a 1000Euros segn
la Disposicin Adicional Cuarta, apartado 1 B).Existe obligacin de
incluir el certicado en el contrato dearrendamiento? Partimos de la
base de encontrarnos ante un derecho
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del consumidor, en este caso de la persona que alquila, por
tanto elarrendador est obligado a hacer constar en el contrato una
clusulaque indique que en el momento de la rma se aporta el
mismo,facilitando una copia al arrendatario. Qu ocurre si el
arrendador no lo hace constar en el contrato? Si nadaaparece en el
mismo, incurrir en infraccin administrativa tal como haestablecido
la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitacin, regeneraciny
renovacin urbanas. En la Disposicin Adicional Tercera se
clasicanlas mismas en muy graves, graves y leves (enlace), sealando
el punto 4e) que constituye infraccin grave .....alquilar un
inmueble sin que..... elarrendador entregue el certicado de
eciencia energtica, vlido,registrado y en vigor,..... al
arrendatario Qu importe corresponde por la sancin? Al tratarse de
una infraccingrave, atendiendo a la Disposicin Adicional Cuarta de
la Ley 8/2013, lamulta ir de 601 a 1000 Euros, aunque en la
graduacin de la sancin setendr en cuenta el dao producido, el
enriquecimiento injusto y laconcurrencia de intencionalidad o
reiteracin. Sern los rganoscompetentes de cada CCAA los encargados
de resolver los expedientessancionadores. Dicho esto, habr que
esperar para saber si realmente sevan a hacer reclamaciones o
denuncias por las comunidades autnomaso los particulares. Se puede
obtener el certicado con posterioridad a la celebracin delcontrato?
Nuestro criterio es que no, el certicado debe presentarse enel
mismo momento de la rma entre arrendador y arrendatario, puesadems,
debe tenerse en cuenta el matiz que establece el punto 6, de
lacitada Disposicin Adicional Tercera que indica que sern
sujetosresponsables de las infracciones tipicadas en esta
disposicin, laspersonas fsicas o jurdicas y las comunidades de
bienes que lascometan, an a ttulo de simple inobservancia. Es
decir, no cabr alegarque las partes desconocan tal precepto, y que
por ello se aporta conposterioridad. Debe el arrendador realizar
obras para mejorar la calicacinobtenida? No, la obligacin que
indica el R.Decreto viene referidanicamente a la obtencin del
certicado, ya sea letra A, la ms ecienteo G, edicios menos
ecientes, sin que el propietario del inmueblequede obligado o deba
adoptar ni realizar ninguna obra para mejorar la
29
-
calicacin obtenida, ya que el edicio cumple con los
requisitosmnimos establecidos en su normativa de aplicacin. Ser
causa de resolucin del contrato si se comprueba que lacalicacin
reejada en el certicado no es conforme con la realidad?Entendemos
que no, no se trata de un incumplimiento contractual delartculo
1124 del C.Civil que dara lugar a la resolucin delarrendamiento.
Consideramos que los aspectos tcnicos yadministrativos de este Real
Decreto 235/2013 no pueden anular enningn caso los efectos civiles
de un contrato de arrendamiento urbano,salvo excepciones que
vinculen el negocio jurdico a ese certicadoenergtico. Eso s, se
incurrir en infraccin administrativa al no atendera la realidad la
calicacin realizada, pues falsear informacinconstituir infraccin
muy grave y una multa de 1001 a 6000 Euros.
Begoa Costas de VicenteDirectora de Sepn Arrendamientos Urbanos.
Abogada
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Qu obras pueden repercutirse en un contrato posterior al
TextoRefundido de la LAU de 1964?
Cuando entr en vigor la LAU 29/1994, una de las cuestiones de
mstrascendencia fue la facultad del arrendador para repercutir en
elarrendatario los importes por impuestos, obras, servicios y
suministros,tal como establece la Disposicin Transitoria Segunda,
apdo. 10, puntos2, 3 y 4. en los contratos de arrendamiento
anteriores al 9 de mayo de1985. En los de fecha posterior tan solo
cabran tales repercusiones sias se hubiese pactado expresamente a
la firma del contrato.Respecto a las obras, establece la Disposicin
Transitoria Segunda: "10.3.Podr repercutir en el arrendatario el
importe de las obras de reparacinnecesarias para mantener la
vivienda en estado de servir para el usoconvenido, en los trminos
resultantes del artculo 108 del textorefundido de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964 o de acuerdocon las reglas
siguientes: 1. Que la reparacin haya sido solicitada porel
arrendatario o acordada por resolucin judicial o
administrativafirme".Concretamente, la repercusin, conforme al art.
108 TR 1964, ser el 12 %del importe total de la obra, durante todo
el tiempo de duracin delcontrato, el mximo a repercutir ser el 50 %
de la cantidad que estpagando de renta en el momento de la
repercusin y se har porcomplementos mensuales. Si la obra o
reparacin es solicitada por elarrendatario, o bien es ordenada por
la Administracin o resolucinadministrativa rme, las reglas de la
repercusin son totalmentediferentes, se aplicar el capital
invertido en la obra ms el inters legalde ese dinero calculado para
cinco aos, abonando el arrendatario unimporte del 10 % hasta su
completo pago.Pues bien, despus de llevar varios aos de aplicacin
de talespreceptos, repercutiendo el arrendador las obras necesarias
para lahabitabilidad de la vivienda, el Tribunal Supremo, con fecha
21 de mayode 2009 (SP/SENT/459608), j doctrina jurisprudencial en
una sentenciano exenta de polmica, que suprima la repercusin por
obras en
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contratos posteriores al 1 de julio de 1964. Vena a declarar
que, en loscontratos posteriores a dicha fecha, puesto que las
partes podan haberpactado la renta y su clusula de actualizacin,
conforme permita el art.97 del citado Texto Refundido de 1964, los
arrendadores no se habanvisto compelidos a la congelacin de las
rentas, por lo que no eranecesario un apoyo especco de
estabilizacin, ya que podan calcularlos gastos previsibles a la
hora de fijar la renta y su reajuste.Surgan, adems, varios
interrogantes, se podra aplicar este criterio nonicamente a las
reparaciones realizadas por el arrendador, sinotambin a las obras
solicitadas por el arrendatario u ordenadas por laautoridad? Qu
sucede con las repercusiones de obras ya comenzadas,cabe continuar
con dicho importe o el arrendatario puede dejar depagar?En relacin
con la primera cuestin, distintas Audiencias Provincialeshan
seguido esta postura, indicando que, salvo que exista pacto
expreso,no procede la repercusin de obras en los arrendamientos
posteriores al1 de julio de 1964: AP Barcelona, Seccin 4., de 8 de
marzo de 2013(SP/SENT/723882), AP Barcelona, Seccin 13., de 27 de
diciembre de2012 (SP/SENT/710704), AP Valladolid, Seccin 3., de 27
de noviembrede 2012 (SP/SENT/702989), AP Barcelona, Seccin 4., de
15 de noviembrede 2011 (SP/SENT/664989), AP Madrid, Seccin 13., de
20 de junio de2011 (SP/SENT/658844) y AP Madrid, Seccin 14., de 24
de marzo de2010 (SP/SENT/605797).Respecto a la paralizacin de las
repercusiones, entendemos que elarrendatario puede dejar de pagar,
previa noticacin al arrendador, ysin devolucin de lo abonado hasta
el momento, aunque en estacuestin no existe jurisprudencia a da de
hoy.A la vista de todo ello, esperemos que el Tribunal Supremo siga
dictandoms resoluciones aclarando la importante cuestin de la
repercusin deobras.
Begoa Costas de VicenteDirectora de Sepn Arrendamientos Urbanos.
Abogada
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Los problemas de la carta de invitacin a un extranjeroEn primer
lugar, somos conscientes de que, con tantos blogs en la red, elque
est leyendo puede parecerle irrelevante, pero inaugurar
esteconstituye una ilusin y adems un honor, no solo por la
conanzadepositada en nosotros por parte de SEPIN, sino por el apoyo
brindado.Adems nos gustara que este espacio se convirtiera en un
medio decomunicacin entre profesionales mediante el cual se
pudierancompartir las novedades ms relevantes dentro del Derecho
deextranjera.Comenzamos por tanto con una noticia que nos ha
llamado la atencin,tanto en medios digitales, como en las
remisiones que realizan losColegios de Abogados, en relacin con las
famosas cartas de invitacin,uno de los medios que la normativa
articula como justicativo del objetoy condiciones de estancia en
nuestro pas, en un intento dehomogeneizar criterios de trmite de
dicho documento.En ningn caso, la carta de invitacin suplir la
acreditacin por elextranjero de los dems requisitos exigidos para
la entrada.Sin embargo, dada la disparidad existente entre las
distintas unidadespoliciales de extranjera en relacin con los
documentos a solicitar y delas numerosas instrucciones con la
nalidad de impartir los criterios detramitacin, nace la Instruccin
4/2012 de la Direccin General de Policaestableciendo criterios para
la aplicacin de la OP/1283/2007, de 10 demayo, de la que, como ya
hemos indicado, se han hecho eco numerososmedios
informativos.Obviamente, la proliferacin de invitaciones realizadas
por particulares,tanto las que efectan los nacionales espaoles como
los extranjerosresidentes en Espaa, requiere ser objeto de un
control efectivo, no solorespecto de la declaracin del particular
invitante, sino tambin de lapropia carta de invitacin, mediante la
confeccin de un documentoespecco, establecido al efecto, que rena
determinadas medidas deseguridad que impidan su clasicacin o el uso
fraudulento del mismo,en formato similar al que determinados
Estados miembros de la Unin
33
-
Europea ya tienen implantado.Esta Instruccin nos recuerda que la
carta de invitacin solo justica elhospedaje, como ya establece el
vigente Reglamento de Extranjera, y,por tanto, no puede ser
sustitutivo de ningn otro requisito odocumentos establecidos para
la entrada en Espaa.Pero, adems, la Instruccin indica que la
presentacin de estedocumento requiere que la persona invitante
acredite la disponibilidadde la vivienda para dicho hospedaje,
estableciendo un numerus apertusen la lista que justique tal
disponibilidad: mediante una escriturapblica del ttulo de
propiedad, un contrato de arrendamiento ocualquier otro documento
anlogo que atribuya esa disponibilidad.Como novedad, establece que
no se exigir al solicitante que aporteningn documento en relacin
con la identidad del invitado (hasta ahorase solicitaba copia del
pasaporte), tenindola por vlida y cierta,conforme a los datos que
el invitante o solicitante consigne en lasolicitud. Y esto es as
porque la aplicacin informtica que registrarestos datos permitir
una comprobacin cuando el invitado se acerqueal puesto
fronterizo.Adems, tampoco se exigir un documento que avale el
vnculo con elinvitado.Todo esto nos llama la atencin porque
resulta, cuanto menos, curiosoque estos criterios, de indudable
inters para el administrado, sehomogenicen mediante una Instruccin
de la Polica de difusinrestringida y cuya publicidad no est al
alcance de todos y que, como lapropia Instruccin seala, sirven para
dirimir las disfunciones quepersisten, por lo que habr que estar
pendiente de cmo afectan estosretoques a los principios consagrados
de Seguridad Jurdica, Igualdad yTutela Judicial Efectiva.
Gema Murciano lvarez Documentacin Jurdica de Sepn. Mediadora
familiar. Abogada
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Cabe la denegacin de residencia al padre de menor espaol a
sucargo que tiene antecedentes penales?
Esta es la cuestin prejudicial que ha planteado recientemente la
Sala 3del TS ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea.Para
entender la disyuntiva que se plantea dicha Sala, es necesario
partirde la base de que el solicitante fue condenado a una pena de
9 meses deprisin por delito de violencia domstica y lesiones, que
posteriormentele fue concedida la suspensin provisional de la misma
y que, almomento de la solicitud, tena pendiente de resolver una
solicitud decancelacin de antecedentes penales.Adems de la
existencia de esos antecedentes penales, tambin esindispensable
conocer que el recurrente es progenitor de dos menores asu cargo, y
uno de ellos tiene la circunstancia de ser nacional espaol y,sobre
l ostenta la patria potestad en exclusiva dado que su madre en
encuentra en paradero desconocido.La resolucin administrativa
impugnada en la instancia basa ladenegacin de la autorizacin
excepcional de residencia en Espaa,solicitada al amparo de lo
previsto en el apartado 4 in ne de ladisposicin adicional primera
de la Ley de Extranjera, en aplicacin delo dispuesto en el artculo
31.5 de la citada Ley, que exige de maneraliteral que "para
autorizar la residencia temporal de un extranjero serpreciso que
carezca de antecedentes penales en Espaa", por lo que esevidente
que esta previsin impide en todo caso la concesin inicial dela
autorizacin de residencia en Espaa sin posibilidad de modulacin
yeso aunque implique como consecuencia ineludible la privacin a
unmenor dependiente del solicitante y ciudadano de la Unin Europea
desu derecho a residir en el territorio de la Unin EuropeaPodra
darse el caso de que en virtud del apartado 4 in ne de ladisposicin
adicional primera de la misma Ley sobre autorizacin deresidencia
por razones extraordinarias, solicitase la residencia por esecauce,
pero esta prohibicin es taxativa, tener antecedentes penalesimpide
el otorgamiento de cualquier tipo de residencia.
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Atenindonos al Derecho de la Unin, el artculo 20 del Tratado
deFuncionamiento de la Unin Europea garantiza el derecho de
losciudadanos de la Unin a la libre circulacin y residencia en el
territoriode los Estados miembros, por tanto, impide que se
deniegue el permisode residencia a un nacional de un Estado tercero
y progenitor de unmenor ciudadano de la Unin, cuando ello implique
que el menordependiente se ver privado de su derecho a residir en
un Estadomiembro de la Unin como consecuencia ineludible del hecho
de que elmenor tendra que abandonar forzosamente el territorio de
la Unin alseguir al progenitor al que se le impide la permanencia
en dichoterritorio.Esta circunstancia es la que hace dudar al
Tribunal sobre lacompatibilidad de la regulacin nacional, mxime
cuando en los casosde renovacin de la autorizacin, la Ley exibiliza
la relevancia de losantecedentes penales, no siendo bice de la
suciente entidad queimpidan la concesin de cualquier tipo de
autorizacin, haciendollamativa la diferencia de tratamiento entre
la solicitud inicial deautorizacin de residencia y la
renovacin.Conforme a nuestro criterio, parece que s existe un
problema deincompatibilidad de nuestro Derecho nacional con el
Derecho de laUnin. Aun entendiendo razonable que la solicitud de
autorizacin inicialde residencia, requiera entre sus requisitos la
ausencia de antecedentespenales, no parece lgico que esta
circunstancia sea modulable a la horade conceder la renovacin,
valorar la expulsin o no, e incluso a la horade la concesin de
nacionalidad, como se pueda observar en lassentencias reseadas ms
abajo, y no serlo frente a una autorizacininicial.Por otro lado,
tampoco parece lgico que un ciudadano comunitario sepueda ver
obligado a abandonar un Estado de la Unin contraviniendo elDerecho
a la Libre Circulacin, hacindole de peor Derecho frente aquin no
siendo nacional comunitario pueda renovar su residencia
enterritorio UE a pesar de contar con dichos antecedentes penales.A
continuacin mostramos una relacin de sentencias de
nuestrosTribunales en las que los antecedentes penales han sido
exibilizados alos efectos de emitir su fallo.TSJ Madrid, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sec. 7., 10-1-2014: No
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se puede denegar autorizacin de residencia de larga duracin por
lamera existencia de antecedente penal si el delito no atenta
contra laseguridad pblica y, por aadidura, se verica el arraigo del
extranjerova certificado municipal.TSJ La Rioja, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sec. 1., 9-1-2014: Pese a haber recado
sentencia penal superior al ao, se suspendesancin de expulsin de
extranjero plenamente arraigado en Espaa portener familia y trabajo
aqu. Mxime si se ha accedido a la conversin desu pena en multas
sucesivas.TSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec.
2., 4-12-2013:Tener una condena por malos tratos no justica la
sancin de expulsinde extranjero si existen otras circunstancias a
su favor como lasreferidas al arraigo: empadronamiento, tarjeta
sanitaria, ingresosbancarios estables, entre otras.TSJ Murcia, Sala
de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2., 6-9-2013: Procede la
renovacin dado que las condenas impuestas (noprivativas de
libertas) lo fueron por delitos para los que se prev penamenos
graves: malos tratos en el mbito domstico y conduccin bajo
lainfluencia de bebidas alcohlicas.TSJ Madrid, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sec. 5., 11-4-2013: Dado que , el
antecedente penal no fue obstculo para la segundarenovacin de la
autorizacin temporal de residencia y trabajo, no debeserlo para la
concesin de la autorizacin de residencia de largaduracin.TSJ
Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1., 9-3-2013:
Renovacin: la pena mnima por lesiones hace presumir que nofueron
muy graves desde el punto de vista del inters pblico, por lo queno
pueden prevalecer frente a su arraigo laboral y familiar con su
hijomenor nacido en Espaa.TS, Sala Tercera, de lo
Contencioso-Administrativo, Sec. 6., 23-5-2011: Laexistencia o
inexistencia de antecedentes penales no es decisiva: esposible que,
an habiendo sido ya cancelados los antecedentes penales,un hecho
ilcito sea sucientemente elocuente de la falta de civismo
delsolicitante.TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo,
Sec. 6., 9-5-
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2011: Haber sido juzgado por un delito de robo con intimidacin,
5 aosantes de la solicitud de nacionalidad y, habindose sobresedo
lasactuaciones, no justifica la denegacin de nacionalidad.
Gema Murciano lvarezDocumentacin Jurdica de Sepn. Mediadora
familiar. Abogada
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Audiencia y exploracin del menor: un derecho, no una obligacinEl
derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisin quele
pueda afectar es uno de los contenidos esenciales que integran
elinters superior del menor. Deca R. Tagore: El nio sabe una
innidadde palabras maravillosas, aunque son tan pocos los que en
este mundoentienden lo que l dice....El Comit de los Derechos del
Nio hizo pblica el 20 de julio de 2009 laObservacin General n 12
sobre el derecho del menor a ser escuchado.Save the Childrenseala
en su informe Infancia y Justicia: una cuestinde derechos, que
merece la pena destacar dos consideraciones de lacitada Observacin
General:
(...) el reconocimiento y respeto de las formas no verbales
decomunicacin, como el juego, la expresin corporal y facial y el
dibujo yla pintura, mediante las cuales los nios muy pequeos
demuestrancapacidad de comprender, elegir y tener preferencias.La
segunda tiene que ver con el concepto de madurez, que laObservacin
dene como la capacidad de comprender y evaluar lasconsecuencias de
un asunto determinado, por lo que debe tomarse enconsideracin al
determinar la capacidad de cada nio. (...) En elcontexto del
artculo 12, es la capacidad de un nio para expresar susopiniones
sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. Losefectos
del asunto en el nio tambin deben tenerse en consideracin.Las
principales cuestiones abordadas en este post siguen las
pautaspropuestas en la Gua prctica de exploracin de menores, de
losautores: Mercedes Caso Seal, Mila Arch Marn, Adolfo Jarne
Esparcia yAsuncin Molina Bartumeus, publicada por Sepin. En su
introduccin sepone de relieve que el derecho de los nios y nias a
ser odos, tanto enel mbito familiar como en cualquier procedimiento
administrativo ojudicial en el que estn directamente implicados y
de los que resultendecisiones que afectan a su esfera personal,
familiar o social, es underecho que goza de reconocimiento en los
Convenios Internacionalesms relevantes y en la mayora de las
legislaciones de los Estados. Sinembargo, cmo debe ejercitarse este
derecho es una cuestin abordadasolo de forma tangencial por las
normas de derecho positivo. Naturaleza procesal
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Es importante determinar qu naturaleza procesal tiene de
laexploracin o audiencia del menor. Dos son las posibles
posturas:a) Es un medio de prueba.b) Es una actuacin judicial a
travs de la cual el menor ejercita underecho.Para la doctrina
mayoritaria, se trata de una diligencia judicial dirigida aque el
menor ejerza su derecho a ser odo. Segn la Gua prctica deexploracin
de menores (Sepin) antes citada, su objetivo es introduciren el
procedimiento la opinin, la percepcin, la posicin y la emocin olos
sentimientos del nio, nia o adolescente sobre la cuestin
familiarque debe resolverse en el procedimiento de Familia.Cundo es
necesariaLa audiencia al menor es un derecho y no una obligacin. El
Juez tieneobligacin de velar por su cumplimiento. De acuerdo con el
art. 9 de laLey Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor,
todos losmenores tienen derecho a ser odos en los procedimientos
judiciales yadministrativos que les afecten.Sin embargo, nicamente
proceder cuando el menor haya alcanzadomadurez suciente para
formarse una opinin. As lo estableci conclaridad el Tribunal
Constitucional en la Sentencia 22/2008, de 31 deenero .Como seala
Miranda Estrampes , dos son los parmetros que debeponderar el Juez
a la hora de decidir sobre la audiencia de los menores:1- La
madurez del menor.2- La necesidad de la audiencia. A la vista de
esto, podramos encontrarnos ante varias situaciones:- Menores que
tienen madurez suciente, pero que no quieren serodos.- Menores que
quieren ser odos, pese a que el Juez no lo considerenecesario.-
Menores que, pese a no haber alcanzado madurez suciente,
seraconveniente escucharles.Para poder acordar la exploracin
judicial de un menor es preciso, segn
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Caso Seal, que el Juez valore la concurrencia de los
siguientesrequisitos: 1. Que se est juzgando un asunto en el que se
adoptar una decisinque afecta a la esfera personal, familiar o
social del menor.2. Que el menor implicado est en condiciones de
formarse un juiciopropio, es decir, que tenga suciente madurez,
siendo este presupuestobsico de la exploracin.3. Que sea necesario
orlo y conveniente a su inters.Cules son las formas de or al
menorEl art. 9.2 de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de
ProteccinJurdica del Menor, prev que ste puede ser odo:a) Por s
mismo.b) A travs de la persona que designe para que le
represente.c) Por medio de sus representantes legales, siempre que
no seanparte interesada ni tengan intereses contrapuestos.d) O bien
a travs de otras personas que, por su profesin o relacinde especial
conanza con l, puedan transmitirla objetivamente. Sera elcaso de
expertos (psiclogos, trabajadores sociales), maestros,profesores,
entrenadores, hermanos mayores, padrinos o adultos quetengan una
especial relacin de conanza con el menor. Precisamenteesta
posibilidad aparece contemplada en la STC 163/2009, de 29 de
junio,donde la opinin del menor fue expresada y hecha constar en
eldictamen elaborado por el informe psicosocial.Otras de las
cuestiones importantes es la de la condencialidad. Podrser:a) Del
menor hacia el Juez.Entronca con el principio de intimidad que debe
presidir la exploracin.Son numerosos los supuestos en los que los
menores condicionan loque van a decir al compromiso del Juez de no
utilizar esa informacin obien piden expresamente que el Juez les
guarde el secreto. b) Del Juez hacia el menor, pues este no tiene
por qu tenerinformacin detallada del proceso, pero s deber atender
a suspreguntas de forma sencilla.
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Condiciona la respuesta judicial?Esta cuestin es lo
sucientemente relevante como para ser tratada enotro post. Es
importante tener claro que el derecho del menor a serescuchado,
antes de tomar una decisin que le pueda afectar, no puedesuponer
que su opinin o voluntad sea la que unicamente determine
laresolucin que se adopte. Seala Ortuo Muoz en su artculo Elproceso
judicial como forma de maltrato al menor (XIX EncuentroAEAFA, marzo
2012, El Derecho de Familia ante los nuevos retoslegales), quetendr
trascendencia, pero no puede hacerse recaer sobreel menor ni el
peso ni la responsabilidad de la decisin, puesto que losefectos
negativos que de ello se derivan para el mismo son enormes ymarcarn
sin duda su vida adulta.ConclusionesSuscribo las conclusiones
publicadas por Caso Seal en el artculo Laaudiencia del menor en los
procedimientos de familia: Gua derecomendaciones para la prctica de
la exploracin judicial, cuya lecturame permito recomendar: 1. Que
un nio, nia o adolescente sea odo en un procedimiento civiles un
derecho y no una obligacin. Bajo ninguna circunstancia
deberecibrsele declaracin como testigo. 2. El nio, nia o
adolescente pueden ser escuchados cuando tengansuciente madurez. No
todos los menores de ms de doce aos tienensuficiente madurez. 3. El
nio, nia o adolescente no ha de ser necesariamente ododirectamente
por el Juez si esta comparecencia puede ser contraria a suinters .
4. El nio, nia o adolescente puede ser escuchado a travs de
unexperto, miembro del equipo tcnico o perito privado. En ese caso,
noser necesario convocar al nio de nuevo a la exploracin judicial.
6. En la exploracin judicial no es conveniente que haya ms de
dosadultos con el menor. 7. El Juez no debe transmitir que el peso
de la decisin recae en laopinin del menor. 8. La exploracin debe
llevarse a cabo cuidando de preservar la
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intimidad del menor pero dicha obligacin no comporta
lacondencialidad de lo manifestado por el menor, debiendo
informarlede ello.
Natalia Garca GarcaDirectora de Sepn Familia. Abogada
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Tablas orientadoras de las pensiones alimenticiasHace ya ms de
10 aos que se elaboraron unas tablas orientadoras porel Magistrado
Javier Prez Martn en los Juzgados de Familia de Mlaga apartir de la
estadstica obtenida del anlisis de las sentencias dictadaspor las
distintas Audiencias Provinciales. Sepn Familia public en 2009las
citadas tablas, debidamente actualizadas, por este
Magistrado.Justificacin: ventajas e inconvenientesEn la Memoria
explicativa elaborada por el Grupo de Trabajo de Derechode Familia
del CGPJ se insiste en los inconvenientes que provoca laamplia
discrecionalidad del Juez a la hora de concretar su cuanta: -
Imprevisibilidad de la respuesta judicial. Depender del
Juzgadoconcreto en el que se tramite el asunto que la cuanta sea
una u otra.- Posibilidad de respuestas judiciales distintas en
supuestossimilares. La prctica demuestra que, ante grupos
familiares similares,con parecidas necesidades y disponibilidades
econmicas, la cuanta delas pensiones que se jan habitualmente suele
ser diferente entreJuzgados, aunque correspondan a una misma
poblacin o incluso estndentro de un mismo Juzgado.- Incremento de
la litigiosidad contenciosa, porque, ante laimprevisibilidad de la
respuesta judicial, las negociaciones preprocesalespara alcanzar
acuerdos se dicultan, pues alguna de las partes siemprepuede pensar
que la decisin judicial va a estar ms cerca de suspretensiones que
de las de la otra parte y, por tanto, que es preferible unproceso
contencioso.Al tiempo, se destacan las ventajas del establecimiento
de este sistemade tablas:1. Facilita enormemente la posibilidad de
lograr acuerdos, tanto en lafase preprocesal como durante la
tramitacin del procedimiento.2. Supone un incremento de los
procesos consensuales, bien tramitadosdesde su inicio, bien
transformados con posterioridad.
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3. Permite el ahorro de costes personales, especialmente
psicolgicos,que ello supone para el todo el ncleo familiar.4.
Socialmente se genera un ahorro evidente, pues los procesos demutuo
acuerdo requieren un menor gasto y disminuyen la carga detrabajo en
Juzgados y Tribunales.5. Incluso en los procesos contenciosos
presenta innumerables ventajasal incrementar la previsibilidad de
la respuesta judicial, unicar esta ensupuestos similares y
aumentar, en definitiva, la seguridad jurdica.Las ventajas de
contar con este sistema ya fueron abordadas por uno delos autores
de esta Memoria explicativa, el Magistrado del Juzgado de
1.Instancia n. 5, de Familia de Mlaga D. Jos Luis Utrera Gutirrez,
en elartculo doctrinal publicado por sepn Familia: Baremacin de
laspensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia:
Haciaunas tablas de aplicacin general. En el mismo se reejaba cmo
el 80% de los procesos tramitados por va contenciosa tiene como
nico yprincipal motivo de desacuerdo entre las partes la pensin
alimenticia afavor de los hijos.ObjetivosCon estas tablas
orientadoras para la determinacin de las pensionesalimenticias de
los hijos en los procesos de familia, as como losmecanismos
necesarios para su actualizacin y difusin, se quierenalcanzar los
siguientes objetivos: - Dotar a este instrumento de un sustrato
estadstico fiable.- Actualizarlas segn se produzcan cambios en la
estructura degastos de las familias y, como mnimo, cada cinco aos.-
Mejorar las aplicaciones informticas que facilitan los clculos
delas pensiones, especialmente en el mbito de la custodia
compartida.- Informar sobre la utilizacin de las tablas.- Difundir
su existencia entre Jueces, Magistrados y demsoperadores jurdicos.-
Poner a disposicin de todos ellos un programa informtico quepermita
obtener de forma sencilla e inmediata la cifra orientativa de
lapensin que se ha de fijar.
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ElaboracinSe han elaborado basndose en los datos facilitados por
el InstitutoNacional de Estadstica y obtenidos de la Encuesta de
PresupuestosFamiliares (EPF, aos 2006-2010) y Encuesta de
Condiciones de Vida (ECV,aos 2006-2010) con aplicacin de las
escalas de equivalencia de laOCDE modificada.Pautas para su
utilizacin Tienen carcter orientador, por lo que pretenden respetar
siempre laindependencia de Jueces y Magistrados, tanto en su uso
como en suaplicacin. Pueden ser utilizadas en procesos de nulidad,
separacin, divorcio,guarda y custodia de hijos menores y alimentos,
medidas provisionales,previas, coetneas y cautelares en los
anteriores procesos y en lascautelares de los procesos de liacin,
paternidad y maternidad, ya seancompetencia estos procesos de los
Juzgados de 1. Instancia, de Familiao de Violencia. Es necesario
determinar previamente los ingresos netos de cadaprogenitor y las
necesidades especiales de los hijos. Quedan excluidos los gastos de
vivienda (hipoteca, alquiler, IBI) yeducacin de los hijos. Si
concurren necesidades especiales de los hijos, deber tenerse
encuenta esta variable para la fijacin de la pensin final. No se
incluirn los gastos extraordinarios, sino que se
determinarnseparadamente. Se aplicarn ndices correctores por
comunidades autnomas ytamao de los municipios donde se encuentre la
residencia del menor.
Natalia Garca GarcaDirectora de Sepn Familia. Abogada
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Pensin alimenticia: suspensin o mnimo vital?La situacin econmica
actual repercute tanto en las personas obligadasal pago de la
pensin alimenticia como en las que la perciben, tantohijos como
progenitores a cuyo cargo se encuentre ese ncleo familiar. Cmo
afecta al progenitor obligado al pago?La ausencia de ingresos, por
desempleo o serias dicultades, del quehasta ahora ha venido
satisfaciendo la pensin alimenticia, nos haceplantearnos si ante
esta situacin podra solicitarse la suspensin o si,por el contrario,
es necesario jar siempre, al menos, un mnimo vital ouna cuanta
imprescindible. Esta cuestin ha sido objeto de la EncuestaJurdica
publicada en nuestro Cuaderno Jurdico de Familia Sepin n
106(SP/DOCT/18084): Ante una difcil situacin econmica del obligado
alpago de la pensin alimenticia, procedera la suspensin de la misma
ose debe incluir un mnimo vital para atender las necesidades de los
hijosmenores?. Tablas para el clculo de las pensiones
alimenticiasEn la determinacin de su cuanta, hay que atender al
principio deproporcionalidad que proclama el art. 146 CC, debiendo
jarse unacantidad adecuada a las necesidades de los hijos y a los
ingresos de losobligados. En este sentido, podemos destacar la
enorme utilidad de lastablas para el clculo de las pensiones
alimenticias aprobadas por elConsejo General del Poder Judicial
(CGPJ) y el prctico calculador que enla misma pgina se ha incluido.
Como expuso el Magistrado UtreraGutirrez, en el art c u l o Nuevas
tablas orientadoras para ladeterminacin de las pensiones
alimenticias de los hijos elaboradas porel CGPJ. Este sistema de
tablas o baremos facilita enormemente laposibilidad de acuerdos y,
por tanto, el incremento de los procesosconsensuales, con el ahorro
de costos, especialmente psicolgicos, queello supone para todo el
ncleo familiar. Qu entendemos por mnimo vital?La Jurisprudencia se
reere al mnimo de subsistencia imprescindible
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para el desarrollo de los hijos menores en condiciones de
suciencia ydignidad, entendiendo que por debajo del mismo no es
posible quetengan cubiertas sus necesidades. En esta cantidad se
reejan losmnimos gastos de todos los captulos repercutibles, como
vestido,sanidad y educacin que, aun cuando el menor asista a un
centropblico, son generados por las necesidades de material
escolar, libros,actividades complementarias, cuotas de la asociacin
de padres, ydems gastos ordinarios que comporta habitualmente un
menor. ..."(Sentencia AP Barcelona, Seccin 12., de 6 de noviembre).
Desde SepnFamilia hemos constatado que si bien hace unos aos
rondaba en lamayora de los supuestos los 150 , ltimamente se ha
rebajado hastaquedars