TEMA 44.- TICA Y DERECHO. LOS DERECHOS HUMANOSLos seres humanos
vivimos necesariamente en sociedad. Nadie puede sobrevivir aislado,
al modo de Robinson Crusoe, y en todo caso necesitamos crecer entre
humanos para llegar a desarrollarnos como tales. Aristteles
expresaba esta idea diciendo que el hombre es un animal social, y
ya en el siglo XX, G. H. Mead ha escrito que somos lo que somos
gracias a nuestra relacin con los dems. En nuestros das, un buen
nmero de filsofos siguen recordando que la persona es un sujeto
creador que vive necesariamente en comunidad. Pero es imposible
vivir en comunidad sin una mnimo de reglas de justicia que forman
parte de la moral y han de ser ratificadas por el derecho.
Moral y derecho tienen puntos en comn y, por otro lado, tienen
puntos que los diferencian. Los rasgos que tienen en comn son:
1. El derecho y la moral regulan las relaciones de unos hombres
con otros, mediante normas; postulan, por tanto, una conducta
obligatoria o debida.
2. Las normas jurdicas y morales tienen el carcter de
imperativos; por ende, entraan la exigencia de que se cumplan, es
decir, de que los individuos se comporten necesariamente en cierta
forma. En esto se diferencian de las normas tcnicas que regulan las
relaciones de los hombres con los medios de produccin en el proceso
tcnico, y no tienen ese carcter de imperativos.
3. El derecho y la moral responden a una misma necesidad social:
regular las relaciones de los hombres con el fin de asegurar cierta
cohesin social.
4. La moral y el derecho cambian al cambiar histricamente el
contenido de su funcin social (es decir, al operarse un cambio
radical en el sistema poltico-social). Por ello, estas formas de
conducta humana tienen un carcter histrico. As como vara la moral
de una poca a otra, o de una sociedad a otra, vara tambin el
derecho.
En cuanto a las diferencias entre moral y derecho, podemos
encontrar las siguientes:
1. Las normas morales se cumplen a travs del convencimiento
interno de los individuos, y exigen, por tanto, una adhesin ntima a
dichas normas. En este sentido, cabe hablar de la interioridad de
la vida moral. Las normas jurdicas no exigen ese convencimiento
interno o adhesin ntima a ellas. Cabe hablar, por esto, de la
exterioridad del derecho. Si la norma moral se cumple por razones
formales o externas, sin que el sujeto est ntimamente convencido de
que debe actuar conforme a ella, el acto moral no ser moralmente
bueno; en cambio, la norma jurdica cumplida formal o externamente,
es decir, aunque el sujeto est convencido de que es injusta, e
ntimamente no quiera cumplirla, entraa un acto irreprochable desde
el punto de vista jurdico. As, pues, la interiorizacin de la norma,
esencial en el acto moral, no lo es, por el contrario, en la esfera
del derecho.
2. La coactividad se ejerce en la moral y en el derecho en
distinta forma: es fundamentalmente interna, en la primera, y
externa, en el segundo. El cumplimiento de los preceptos morales se
asegura, ante todo, por la conviccin interna de que deben ser
cumplidos. Nada ni nadie puede obligarnos internamente a cumplir la
norma moral. Lo cual significa que el incumplimiento de las normas
morales no est asegurado por un mecanismo exterior coercitivo que
pueda pasar sobre la voluntad. El derecho, en cambio, requiere
dicho mecanismo, es decir, un aparato estatal capaz de imponer la
observacin de la norma jurdica o de obligar al sujeto a comportarse
en cierta forma, aunque no est convencido de que debe comportarse
as, y pasando, por tanto, si es necesario, por encima de su
voluntad.
3. De este distinto modo de asegurar el cumplimiento de las
normas morales y jurdicas se desprende, a su vez, que las primeras
no se hallan codificadas formal y oficialmente, en tanto que las
segundas gozan de dicha expresin formal y oficial en forma de
cdigos, leyes y diversos actos estatales.
4. La esfera de la moral es ms amplia que la del derecho. La
moral afecta a todos los tipos de relacin entre los hombres y a sus
diferentes formas de comportamiento. El derecho, en cambio, regula
las relaciones entre los hombres que son ms vitales para el Estado,
las clases dominantes o la sociedad en su conjunto.
5. En virtud de que la moral cumple una funcin social vital, se
da histricamente desde que existe el hombre como ser social y, por
tanto, con anterioridad a cierta forma especfica de organizacin
social y a la aparicin del Estado. Puesto que la moral no requiere
la coaccin estatal, ha podido existir antes de que surgiera el
Estado. El derecho, en cambio, por estar vinculado necesariamente a
un aparato coercitivo exterior de naturaleza estatal, se halla
ligado a la aparicin del Estado.
6. La distinta relacin de la moral y el derecho con el Estado
explica, a su vez, la distinta situacin de ambas formas de conducta
humana en una misma sociedad. Puesto que la moral no se halla
ligada necesariamente al Estado, en una misma sociedad puede darse
una moral que corresponde al poder estatal vigente, y una moral que
entra en contradiccin con l. No ocurre lo mismo con el derecho, ya
que al estar ste ligado necesariamente al Estado, slo existe un
derecho o sistema jurdico nico para toda la sociedad, aunque dicho
sistema no tenga el respaldo moral de todos los miembros de
ella.
7. El campo del derecho y de la moral, respectivamente, as como
su relacin mutua, tienen un carcter histrico. La esfera de la moral
se ampla, a expensas de la del derecho, a medida que los hombres
observan las reglas fundamentales de la convivencia
voluntariamente, sin necesidad de coaccin. Esta ampliacin de la
esfera de la moral con la consiguiente reduccin de la esfera del
derecho es ndice, a su vez, de un progreso social. El paso a una
organizacin social superior entraa la sustitucin de cierta conducta
jurdica por otra, moral. En efecto, cuando el individuo regula sus
relaciones con los dems no bajo la amenaza de una pena y con la
ayuda de la coaccin exterior, sino por la conviccin ntima de que
debe actuar as, puede afirmarse que estamos ante una forma de
comportamiento humano ms elevado. As, pues, las relaciones entre
derecho y moral, que cambian histricamente, revelan en un momento
dado el nivel en que se encuentra el progreso espiritual de la
humanidad, as como el progreso poltico-social que lo hace
posible.
1. Las reglas de juego de la convivencia
1.1 Las normas de convivencia y sus clases
La vida en sociedad no es simplemente un existir juntos, un mero
coexistir, sino un convivir, una continua interaccin que nos
constituye y enriquece. Esa interaccin lleva consigo la necesidad
de aceptar ciertas reglas de conducta que hagan posible la
convivencia pacfica y la resolucin de los conflictos que
inevitablemente surgen. Las rivalidades entre los seres humanos
aparecen antes o despus. Por eso se precisan ciertas normas mnimas
que aseguren la convivencia.
Existen varios tipos de normas para orientar el comportamiento
de las personas en la sociedad: unas son morales, otras jurdicas,
otras constituyen ms bien usos sociales, etc.
Las normas morales son las que presentan una exigencia de
carcter universal, puesto que nos indican el modo en que cualquier
persona debera conducirse si quiere comportarse humanamente. Cada
uno ha de asumirlas como propias de modo consciente y libre; nos
obligan en conciencia, aun en los casos en que no existe ningn
riesgo de que nos castiguen por haberlas infringido. Cuando no las
cumplimos, pensamos que nuestro comportamiento ha sido inmoral, y
sentimos cierto pesar o remordimiento.
Las normas jurdicas, en cambio, no tienen por qu ser aceptadas
en conciencia, ya que para obligar a su cumplimiento cuentan con el
respaldo de la fuerza pblica, ejercida por jueces, polica,
prisiones, etc. Las establecen las autoridades en el seno de cada
comunidad poltica, y van dirigidas a todos los miembros de la
comunidad con la advertencia de que, en caso de incumplimiento, los
infractores debern responder ante los tribunales y cargar con la
pena correspondiente. Cuando no las cumplimos, se dice que nuestra
conducta ha sido ilegal.
Muchos de los contenidos de las normas morales, aparecen tambin
bajo la forma de normas jurdicas, pero no debemos confundir ambos
tipos de normas. Estas ltimas forman parte de la legislacin
concreta de cada pas, mientras que las normas morales nos indican
cul es nuestro deber como seres humanos, sin distincin de pases, y
hacen referencia a la conciencia de las personas.
Por su parte, los usos sociales son normas que casi nunca estn
escritas, pero que forman parte de multitud de prcticas concretas
de nuestra vida social: los saludos, las despedidas, las reglas del
vestir, En algunos casos pueden coincidir en cuanto al contenido
con ciertas reglas morales o jurdicas, pero tampoco en tales casos
debemos confundir estos tipos de normas. Porque, en general, el
incumplimiento de un uso social no es inmoral ni ilegal, por ms que
la sociedad pueda mostrar de muchas maneras su rechazo al
infractor. Los usos sociales no carecen de cierto grado de coaccin
social, pero se trata de una coaccin ambiental, que tiene su propio
peso al margen de la moral y el derecho (ej.: un duelo va contra la
moralidad y contra la legalidad; sin embargo, hubo pocas donde en
ciertas ocasiones las gentes se vean obligadas a retar a un duelo a
otra persona).
1.2 Legitimidad, legalidad y vigencia social
La diferencia entre el mbito moral, el jurdico y el social se
puede ver ms claramente si, ante cualquier norma, nos planteamos
las tres cuestiones siguientes:
Se trata de una norma justa o injusta? En este caso se plantea
el problema de la legitimidad moral: una norma cualquiera puede ser
moralmente legtima o ilegtima. Esta cuestin constituye el centro de
atencin de la tica.
Es una norma legal o ilegal? El problema aqu es el de la validez
jurdica o legalidad: una determinada norma puede formar parte del
ordenamiento jurdico de un pas, o al menos no estar en contra de
las leyes vigentes, y entonces decimos que se trata de una norma
legal; en caso contrario, decimos que es ilegal. Este problema
corresponde al mbito del saber jurdico, esto es, al derecho.
Es una norma socialmente vigente? Con esta pregunta nos
referimos a la eficacia social de las normas, a su grado de
vigencia social: una norma puede tener poca aceptacin social,
aunque sea moralmente correcta o aunque haya sido jurdicamente
promulgada, y en cambio puede haber otras que gozan de un amplio
reconocimiento en la prctica, cuenten o no con el respaldo de la
moral o del derecho. En este caso nos situamos en el mbito de la
sociologa.
Las tres perspectivas de anlisis de las normas que hemos
apuntado tica, derecho y sociologa son hasta cierto punto
independientes en virtud de su enfoque y sus mtodos propios, pero,
no obstante, existen algunas conexiones entre ellas. Por ejemplo,
el derecho no puede prescindir de la tica, puesto que una de las
funciones del derecho es la de servir de medio para conseguir y
mantener una sociedad justa, y es a la tica a la que corresponde
aclarar en qu consiste la justicia social.
Por otra parte, las normas morales, las jurdicas y los usos
sociales, son normas sociales, y por tanto pueden ser analizadas
por la sociologa desde su perspectiva particular, sin que esto
signifique que se pueda prescindir de los enfoques especficos que
la tica y la ciencia del derecho mantienen.
2. El mbito de la legitimidad: las teoras de la justicia
2.1 Distintos usos del trmino justicia
La palabra justicia procede del latn iuistitia, que a su vez
sirvi para traducir el trmino griego dikaiosine, y que Justiniano
defini como la voluntad constante y permanente de dar a cada uno lo
que le corresponde. Esta definicin recoge algunos elementos
esenciales del concepto de justicia, pero resulta demasiado vaga
mientras no aclaremos qu es lo que corresponde a cada uno y por qu.
El trmino justicia se suele usar en dos sentidos distintos, aunque
relacionados entre s: en sentido tico y en sentido
institucional.
El sentido tico es el ms amplio, porque puede referirse a:
una cualidad moral que se puede atribuir a ciertos sujetos:
personas justas, exigencias justas, acciones justas,
una virtud, que es propia de las personas o de las sociedades, y
que les permite actuar segn principios justos
cierto tipo de teoras tico-polticas (justicia liberal, justicia
socialista, )
El sentido institucional es ms concreto. La justiciacomo
institucin es el poder judicial, que ostentan los jueces y fiscales
junto con las instituciones policiales y penitenciarias. Su misin
es resolver los conflictos entre los ciudadanos, o entre el Estado
y los ciudadanos, conforme a las leyes vigentes.
2.2 La justicia como virtud
En la vida moral resulta indispensable desarrollar determinadas
predisposiciones hacia lo bueno, que nos permiten habituarnos a
elegirlo. A esos hbitos que nos predisponen a actuar en direccin al
bien se les denomina virtudes y a los que nos apartan de l,
vicios.
La tica, tal como la disearon los filsofos griegos, era sobre
todo una tica de las virtudes: intentaban descubrir qu virtudes
debemos desarrollar para ser felices. Teniendo en cuenta que poseer
una virtud significaba destacar entre todos por ejercer mejor esa
capacidad. La virtud era excelencia de carcter.
Evidentemente, los filsofos griegos enumeraron un buen nmero de
virtudes, pero cuatro parecan ser cardinales:
la prudencia, por la que sabemos distinguir el justo medio entre
el defecto y el exceso
la justicia, que consiste en dar a cada uno lo que le
corresponde
la fortaleza o firmeza del carcter frente al temor y frente a la
audacia
la templanza o moderacin ante los placeres, que es el medio
entre la insensibilidad y la intemperancia
La fundamental entre estas cuatro virtudes cuando las referimos
a personas es, en principio, la prudencia, porque es la que nos
permite distinguir en todas el justo medio. Sin embargo, si las
referimos a las sociedades, la principal es la justicia, porque el
mayor bien que una sociedad puede pretender es establecer un orden
justo.
2.3 Teoras de la justicia
2.3.1 Platn: la justicia aristocrtica como armona social
Para Platn, una sociedad perfectamente justa sera aquella en la
que cada cual realizase correctamente la funcin que se le asignase
por parte de los gobernantes, conforme a sus capacidades fsicas y
mentales. Los mejor dotados en el saber y en fortaleza fsica
deberan ser educados para la misin de guardianes de la sociedad, y
entre ellos habra que seleccionar a los ms sabios de todos, que
seran los gobernantes. Los dems, el pueblo, deberan dedicarse a las
actividades productivas: agricultura, construccin,
Platn sugiere que los guardianes, entre los que hay varones y
mujeres, tengan en comn todos los bienes y formen una sola familia;
as carecern de ambiciones personales y slo se ocuparn del bien
colectivo. En cambio, a los productores se les permitira tener
propiedad privada y familia propia, pero estaran obligados a
proporcionar los bienes necesarios para mantener a los guardianes y
para cubrir los objetivos civiles y militares de la sociedad.
En sntesis, Platn propone dar todo el poder poltico a los ms
sabios guardianes, y distribuir los bienes econmicos de tal manera
que tengan prioridad los fines sociales frente a los individuales.
En cuanto a la manera de adjudicar las funciones, propone que se
haga conforme al talento natural que muestren en los primeros aos
el nio o la nia, sin discriminacin en razn de sexo. De este modo,
los mejores llegarn a los puestos de mando, y se podr alcanzar la
armona social en que, segn l, consiste la justicia
2.3.2 Aristteles: la justicia como igualdad proporcional
Aristteles estuvo de acuerdo con su maestro en cuanto a la
importancia de que las funciones sociales estn claras y en la
necesidad de que cada cual desempee correctamente la suya, de
manera que lo justo es dar a cada cual lo que le corresponda segn
la ley.
Pero, adems, Aristteles nos leg una clasificacin de los
diferentes tipos de justicia que ha ejercido una gran influencia.
Aristteles relacionaba la nocin de justicia con la de igualdad
proporcional, puesto que cree que, en general, la justicia
representa la idea de dar un trato igual a quienes sean iguales y
un trato desigual a los desiguales. Esta idea se manifiesta de dos
maneras, segn los casos:
la justicia conmutativa es la igualdad o equilibrio en el
intercambio de bienes entre individuos; es justa la igualdad de
trato en las relaciones comerciales, de manera que si alguien vende
una casa no sera justo que se le pagase con un par de sandalias. La
igualdad de valor de los bienes que se intercambian es una condicin
bsica para que el trato pueda considerarse justo. En estos casos,
Aristteles se refera a los intercambios entre iguales, es decir,
entre personas del mismo rango.
la justicia distributiva es la igualdad o equilibrio en el
reparto de bienes y de cargas entre los distintos individuos de
igual rango dentro del colectivo social. Aqu Aristteles insiste en
la nocin de mrito como concepto bsico para una distribucin
justa
2.3.3 Sto. Toms de Aquino: la ley natural
Con respecto al trmino justicia, Sto. Toms toma en lo esencial
la definicin de Aristteles y sus clasificaciones, pero aplica la
nocin de justicia a problemas tpicamente medievales, como pueden
ser la guerra justa en qu condiciones una guerra es justa? o a
cuestiones econmicas, como el justo salario.
Por otra parte, Sto. Toms aade las virtudes teologalesfe,
esperanza y caridad, a las morales y a las intelectuales, sealando
que la superior es la caridad porque, mientras la justicia se
limita a reparar los daos y premiar los mritos, la caridad
sobrepasa la mera justicia teniendo como modelo la gratuidad con
que Dios ama a los seres humanos.
Por ltimo, Sto. Toms insiste en que la justicia consiste en
cumplir dos tipos de leyes: la ley positiva, que cobra su fuerza
obligatoria de un pacto o convenio, y la ley natural, que es la que
Dios da a las criaturas para que puedan alcanzar el fin que les es
propio. A partir de esta ley natural se fue abriendo paso la
creencia en unos derechos naturales de las personas, unos derechos
innatos, eternos e inmutables establecidos por dios como evidentes
a la razn humana. Ms tarde, esos derechos naturales se entendern
como derechos humanos.
2.3.4 Contractualismo clsico: el respeto a los derechos
naturales
Lo especfico de la nocin de justicia en la Edad Moderna es la
insistencia en que los individuos poseen unos derechos naturalesque
se pueden discernir reflexionando sobre la nocin de naturaleza
humana. A partir de ahora slo se considerarn justos o legtimos los
sistemas polticos que garanticen unos derechos bsicos a toda la
poblacin. En esta lnea se encuentra Hobbes, Rousseau, y Locke.
Todos ellos insisten en afirmar que hay que entender la sociedad
poltica como si fuese el resultado de un contrato social en el que
las personas renuncian a una parte de sus derechos naturales en
favor del Estado, para que ste pueda utilizar el poder resultante
en beneficio de la paz, la seguridad y la prosperidad de todos.
As pues, la justicia se entiende ahora como una situacin en la
que los individuos ya no estn sometidos al esquema social del
feudalismo, con sus estamentos cerrados, sino que disfrutan de un
amplio conjunto de libertades, como son las de movimiento, de
contratacin, religiosa, etc., junto con ciertas garantas procesales
el derecho a un juicio justo y a una pena proporcionada al delito y
un amplio conjunto de protecciones del derecho a la propiedad
privada que la burguesa consideraba indispensables para la
estabilidad y la seguridad en las relaciones de unos con otros.
2.3.5 El utilitarismo: justicia y conveniencia social
El utilitarismo afirma que la concepcin de justicia que de hecho
preside una sociedad moderna es la de fomentar la mayor felicidad o
satisfaccin para el mayor nmero de personas. As, Mill considera que
los derechos y libertades bsicos son medios para elevar al mximo la
felicidad colectiva, que es el fin ltimo del Estado y de la vida
social. De ah que el utilitarismo potenciara reformas econmicas y
sociales.
Segn Mill, la nocin de justicia vara de acuerdo con las
personas, adecundose en cada caso a la nocin que ellas tengan de la
utilidad. La justicia implica que sea no slo correcto hacer algo, e
incorrecto no hacerlo, sino que tal accin nos pueda ser exigida por
alguna persona individual por tratarse de un derecho moral
suyo.
2.3.6 Teoras socialistas: la abolicin de la desigualdad
En el pensamiento socialista, la justicia ha sido entendida
generalmente como la abolicin de los privilegios socioeconmicos de
los poderosos. Ahora bien, entre las distintas propuestas
socialistas existe una gran variedad de planteamientos del ideal
socialista y de los medios necesarios para alcanzarlo.
En las primeras dcadas del siglo XIX, los fundadores del
socialismo utpico, Saint-Simon, Owen y Fourier, se enfrentan al
problema de los grandes abusos a los que se ve sometida la clase
obrera en los inicios del capitalismo industrial, y proponen
reformas profundas de la economa, la poltica y la educacin.
Entienden que una sociedad prspera y justa ha de aprovechar los
avances de la tcnica y eliminar al mismo tiempo las desigualdades
econmicas. Insisten en la necesidad de abolir la propiedad privada
de los medios de produccin, o al menos restringirla radicalmente.
Pero no creen que el camino para alcanzar esa nueva sociedad sea
una revolucin violenta, sino que ellos mismos crean comunidades
justas y fomentan una educacin que inculque a las nuevas
generaciones las virtudes necesarias para la solidaridad y la
armona social.
En la segunda mitad del XIX y principios del XX se sitan los
clsicos del socialismo libertario o anarquismo: Proudhon, Bakunin,
Kropotkin o Malatesta. Para ellos, la justicia ser el resultado de
un cambio profundo de las personas y de las estructuras sociales,
que se producir sobre todo con la abolicin del Estado. Afirman que
la sociedad justa ha de desterrar todo tipo de opresin. Identifican
la justicia con un modelo de sociedad solidaria, autogestionaria y
federalista, que slo podr hacerse realidad mediante la lucha
organizada de los trabajadores.
Otra vertiente del pensamiento socialista es el marxismo. Marx
considera que no es preciso emprender ya la guerra contra el
Estado, porque desaparecer cuando las relaciones entre las personas
sean verdaderamente humanas. En ese momento, al que se llegar
despus de un largo proceso revolucionario, la sociedad funcionar
como una unidad de productores libremente asociados, en la que
cesar la divisin en explotadores y explotados. Tras la revolucin
proletaria vendr una fase socialista, y en ella la distribucin
justa de los bienes sociales se har bajo el principio exigir de
cada uno segn su capacidad, dar a cada uno segn su contribucin.
Pero ms adelante, cuando se alcance la fase comunista,
caracterizada por la sobreabundancia de bienes y la desaparicin del
Estado, la distribucin adoptar el principio: exigir de cada uno
segn su capacidad, dar a cada uno segn su necesidad.
2.3.7 Liberalismos contemporneos: propietaristas y
solidaristas
Actualmente existen diversas teoras liberales sobre la justicia.
Todas afirman que es preciso mantener en la sociedad el pluralismo
de las concepciones filosficas y religiosas, siempre que respeten
la convivencia pacfica. Pero cada teora propone un modo de entender
los elementos que componen la sociedad justa y un modo de
justificarlos. Philippe van Parijs clasifica las teoras liberales
de la justicia en dos grupos: propietaristas y solidaristas. Las
primeras insisten en que una sociedad justa no debe permitir que se
arrebate al individuo lo que le corresponde y procuran definir qu
le corresponde; las segundas entienden que una sociedad justa trata
a sus miembros con igual respeto y con igual consideracin, y se
esfuerzan en explicar qu significa igual consideracin.
2.3.7.1 Liberalismo propietarista: Robert Nozick
Nozick parte de la idea de derechos naturales y reconoce entre
ellos el derecho de propiedad. A partir de aqu considera que una
distribucin de bienes ser justa si procede de otra distribucin
justa a travs de medios legtimos, y que el Estado no debe
redistribuir bienes, porque entonces atenta contra los derechos de
propiedad legtimamente adquiridos. Llega a decir que un Estado que
grava con impuestos a unos para ayudar a otros es moralmente
ilegtimo, porque todo impuesto que sobrepase los gastos de defensa
y orden publico supone una extralimitacin en sus atribuciones
2.3.7.2 Liberalismo solidarista: John Rawls
En Teora de la Justicia analiza cmo debe organizarse la
estructura bsica de una sociedad, es decir, la Constitucin y las
principales instituciones econmicas y sociales, para que los
resultados de su funcionamiento sean justos. A su juicio, una
sociedad es justa si se rige por los principios de justicia que
elegiramos los ciudadanos en una situacin de imparcialidad, a la
que llama posicin original.
La posicin original es una situacin imaginaria en la que
personas racionales, libres e iguales, eligen los principios de
justicia que han de regir para siempre su convivencia. Estas
personas se encuentran tras un velo de ignorancia en lo que
respecta a su posicin social y a sus caractersticas naturales, y
por eso elegirn con imparcialidad: pensando que pueden ser los peor
situados desde la perspectiva social y natural. Como se trata de
una eleccin en condiciones de incertidumbre, preferirn asegurar los
bienes sociales primarios, que son imprescindibles para alcanzar
cualquier objetivo: derechos y libertades bsicos, ingresos
suficientes, igualdad real de oportunidades, y los bienes
culturales y afectivos necesarios para mantener la autoestima.
Los principios de justicia que elegirn son los siguientes:
1. Principio de igual libertad: Todas las personas son iguales
en punto a exigir un esquema adecuado de derechos y libertades
bsicos iguales, que es compatible con el mismo esquema para todos;
y en este esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades
polticas iguales, y slo a esas libertades
2. Principio de igualdad de oportunidades y principio de
diferencia: Las desigualdades econmicas y sociales han de
satisfacer dos condiciones: primera, deben estar vinculadas a
posiciones y cargos abiertos a todos en condiciones de igualdad
equitativa de oportunidades; y segunda, debe procurar el mayor
beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad.
En sntesis, Rawls cree que la justicia social consiste en
asegurar unas libertades y derechos bsicos para todos, de modo que
quienes tengan peor suerte (los menos aventajados) tengan asegurado
un nivel de vida dignos. Y esto por razones de justicia, ya que
nadie puede alegar mrito alguno para no estar siempre entre los
menos aventajados, dado que todos estamos sujetos a una suerte de
lotera natural y social.
Como sistema poltico que est de acuerdo con esta idea de
justicia, Rawls propugna un liberalismo poltico en que se trata
como iguales a los interlocutores y como igualmente vlidos sus
posibles intereses, con vistas a definir los trminos de una
necesaria cooperacin. La idea fundamental es que en las sociedades
contemporneas los individuos defienden diferentes doctrinas
comprehensivas (es decir, doctrinas que tienen visiones de la
realidad distintas y, a veces, contrapuestas).
Lo normal es que una persona con una determinada visin de la
realidad, intente imponer sus ideas, simplemente porque considera
que sus ideas son las ideas verdaderas. Ahora bien, lo ms probable
es que en una sociedad nos encontremos con grupos de personas que
defienden visiones de la realidad totalmente opuestas. Cmo hacer
posible la convivencia entre estos grupos de personas? Para
responder a esta pregunta Rawls distingue entre lo que es racional
y lo que es razonable. Racional es aquel sistema de ideas que,
partiendo de una determinada visin de la realidad, y siguiendo un
mtodo de razonamiento vlido, llega a unas determinadas conclusiones
sobre cmo obrar en el mbito social para conseguir una sociedad
mejor. Desde este punto de vista, tan racionales podran ser el
marxismo como el ms estricto liberalismo econmico.
Implica esto que un marxista debera intentar eliminar
completamente el liberalismo poltico, o viceversa? Rawls afirma que
esta conducta no es razonable, pues lo razonable es tratar a los
dems como a uno le gustara ser tratado. Esto implica que cuando dos
doctrinas comprehensivas entran en conflicto, no deben intentar
eliminarse la una a la otra, sino que, ms bien, lo que deben hacer
es buscar un mnimo comn en el que puedan convivir ambas sin
obstaculizarse una a otra.
Cmo se instaura un pluralismo poltico razonable? Deslindando muy
cuidadosamente lo que racionalmente cada cual puedeconseguir con
los medios a su alcance, de lo que puede exigir de otros
razonablemente mediante el uso de la fuerza pblica, en virtud de
unas reglas del juego o trminos de cooperacin que han de ser
libremente aceptados por todos. Una concepcin racional del mundo,
una doctrina comprehensiva, es adems razonable slo si restringe en
el mbito pblico su idea del bien a aquello exigible como justo, no
en virtud de la racionalidad propia de esa doctrina, sino en virtud
de lo que es aceptable por todos como justo de ese modo.
Las personas razonables pensarn que no es razonable usar el
poder poltico, en caso de tenerlo, para reprimir doctrinas
comprehensivas que sean razonables pero diferentes de la propia. Y
esto es porque, dado el caso de un razonable pluralismo, no existe
en la cultura pblica de una sociedad democrtica una base de
justificacin pblica y comn que se pueda aplicar a las doctrinas
comprehensivas. Pero esa base es necesaria para marcar la
diferencia, de modo aceptable a un publico razonable, entre
creencias comprehensivas en cuanto tales y creencias comprehensivas
verdaderas.
Dado que muchas doctrinas se ven como razonables, aquellos que
insisten, cuando hay en juego cuestiones polticas fundamentales, en
lo que ellos consideran verdadero, pero otros no, les parecen a
esos otros que insisten simplemente en sus propias creencias,
cuando tienen el poder poltico de hacerlo. Por supuesto, los que
insisten en sus creencias, insisten tambin en que slo sus creencias
son verdaderas: imponen sus creencias porque, dicen, sus creencias
son verdaderas, y no porque sean sus creencias. Pero sa es una
pretensin que todos podran tener; es adems una pretensin que no
puede ser revalidada por nadie ante ciudadanos en general. Por
ello, cuando pretendemos esas cosas, los otros, que son razonables,
deben considerarnos no razonables. Y verdaderamente lo somos,
cuando queremos utilizar el poder del Estado, el poder colectivo de
ciudadanos iguales, para impedir al resto que afirme sus razonables
opiniones (p. 60 ss.)
Y es que razonable son slo aquellos que restringen la posible
validez pblica, y en ese caso legalmente exigible, de sus
consideraciones morales, a aquello que puede ser aceptado por todos
como principio de una accin comn. En esta restriccin que hacen las
doctrinas comprehensivas radica el principio de la tolerancia,
principio que debe estar a la base de toda sociedad que quiera
considerarse justa. Una doctrina se convierte en razonable cuando
renuncia a la imposicin pblica de todo lo que no es adoptado por
las otras doctrinas comprehensivas, es decir, de todo lo que no
forma parte de ese consenso superpuesto o coincidente.
El liberalismo poltico apunta entonces a una concepcin poltica
de la justicia como una concepcin independiente. No ofrece ninguna
especfica doctrina metafsica o epistemolgica ms all de lo que
implica la misma concepcin poltica. Como cmulo de valores polticos,
una concepcin poltica independiente no niega que haya otros valores
que se apliquen, por ejemplo, a lo personal, a lo familiar, y al
mbito de asociaciones; ni dice que los valores polticos estn
separados de, o sean discontinuos con, otros valores. Un objetivo,
como he dicho, es especificar el mbito poltico y su concepcin de la
justicia de tal forma que sus instituciones puedan ganar el apoyo
de un consenso superpuesto y coincidente. En este caso, los mismos
ciudadanos, en el ejercicio de su libertad de pensamiento y
conciencia, y considerando sus doctrinas comprehensivas, ven la
concepcin poltica como derivada de, o congruente con, o al menos no
es conflicto con, sus dems valores (p. 9 ss.)
El liberalismo poltico ofrece una base moral para la convivencia
democrtica; esa moralidad es estrictamente poltica, en el sentido
de que no depende de una doctrina moral comprehensiva, es decir, de
una concepcin concreta del bien.
La justicia como equidad ciertamente abandona el ideal de
comunidad poltica si por ese ideal se entiende una sociedad poltica
unida en una (parcial o plena) doctrina comprehensiva religiosa,
filosfica, o moral. Esa concepcin de unidad social est excluida por
el hecho del razonable pluralismo; ya no es una posibilidad poltica
para aquellos que aceptan las restricciones de libertad y
tolerancia propias de las instituciones democrticas. Como hemos
visto, el liberalismo poltico concibe la unidad social de forma
diferente, a saber, como derivada de un consenso superpuesto y
coincidente sobre una concepcin poltica de justicia adecuada para
un rgimen constitucional (p. 201)
2.4 Teoras mixtas
2.4.1 La igualdad compleja: Michael Walzer
Walzer sostiene en Las esferas de la justicia que el compromiso
con la justicia implica un compromiso con la igualdad y que
igualdad no significa igualitarismo, sino desaparicin de las
dominaciones injustas.
Para eso es preciso respetar las libertades individuales de la
tradicin liberal, pero tambin asegurar una igualdad compleja que
tiene dos aspectos:
Existen distintos criterios para distribuir bienes sociales,
porque no es lo mismo distribuir cargos que honores acadmicos o
cario. En el primer caso el criterio justo es la imparcialidad; en
el segundo, el mrito; en el tercero, la parcialidad.
Es preciso evitar que en una sociedad haya un bien dominante,
que permita poseer todos los dems. Por ejemplo, que quien tenga
poder poltico pueda conseguir con l hacer negocios, acceder a un
puesto de trabajo e incluso obtener algn honor acadmico
2.4.2 La tica discursiva
Creada por Apel y Habermas, insiste en el principio tico del
reconocimiento recproco de todos los hablantes como personas, y a
partir de ah propone un procedimiento para establecer normas vlidas
en la moral y el derecho. Segn este procedimiento, una norma slo
ser justa si los afectados por ella estn dispuestos a darle su
consentimiento tras un dilogo celebrado en condiciones de simetra,
porque les convencen las razones que se aportan en el dilogo. Por
tanto, las normas que satisfagan intereses sectoriales son
injustas, y slo son justas las que satisfacen intereses
universalizables.
3. El mbito de la legalidad: el Derecho
3.1 Concepto y clases de Derecho
El Derecho es un sistema de reglas pblicas que rigen las
relaciones de unos con otros y que cuenta con el respaldo del poder
coactivo de las instituciones polticas.
En la historia del Derecho han ido apareciendo algunas
distinciones, una de las cuales se refiere al Derecho natural y al
Derecho positivo. Aunque no todos los tericos estn de acuerdo con
esta distincin, lo cierto es que tradicionalmente se le concede un
gran valor explicativo del mbito jurdico. El Derecho natural es un
conjunto de principios y normas de carcter universal, superior y
prioritario frente a las legislaciones concretas de los Estados, y
que sirve como criterio para juzgar sobre la justicia de los
sistemas jurdicos particulares. El Derecho positivo es el conjunto
de leyes vigentes en cada pas concreto.
Los partidarios del positivismo jurdico rechazan esta
clasificacin alegando que no hay ms Derecho que el Derecho
positivo, porque slo es posible saber a qu atenerse si las normas
estn claramente determinadas, positivamente expuestas. Por contra,
los partidarios de iusnaturalismoinsisten en que las normas
jurdicas han de ajustarse a unas exigencias de justicia los
principios del Derecho natural que poseen un carcter superior al de
las normas positivas, de modo que si una ley no es conforme al
derecho natural, carece de legitimidad, aunque sea legal.
3.2 El principio de legalidad
En los Estados de Derecho impera el principio de legalidad, segn
el cual slo son delitos las acciones u omisiones que la ley seala
como tales y en la misma medida en que lo sealan o, dicho de otro
modo, delito es lo que la ley califica como tal.
De igual modo, a ninguna persona se le puede castigar por los
delitos o faltas cometidos de manera distinta a las sealadas por
las leyes, es decir, la ley debe determinar explcitamente la pena
que corresponde imponer en cada hecho delictivo.
Desde el primer punto de vista, no existen delitos de Derecho
Natural y, en consecuencia, por muy injusto y perturbador que nos
resulte un comportamiento, el juez no podr reprimirlo mediante un
castigo si dicho comportamiento no se encuentra debidamente
prohibido y condenado por la ley. Desde el segundo, las leyes
determinan, igualmente, la clase de pena con que cada delito debe
ser sancionado y, consiguientemente, ningn juez puede imponer otras
penas que las que vinieran determinadas en la ley.
El surgimiento del principio de legalidad puede inscribirse en
el proceso histrico de la lucha por la justicia y la seguridad
personal que en casi todas las pocas histricas determinados
sectores de la poblacin han llevado a cabo. Hasta el advenimiento
de este principio predominaba la arbitrariedad de las leyes y la
marginalidad o la crueldad de los jueces resultaban decisivas a la
hora de dictar sentencia; los ciudadanos carecan de garantas
legales. Esta situacin empeor en la Edad Media con el
establecimiento de las monarquas absolutas, en las que la voluntad
del rey se constituy en ley suprema. Pero en el siglo XVIII, al
hilo de las ideas humanistas surgidas de la Ilustracin, el
principio de legalidad comenz a cobrar fuerza, sobre todo, gracias
a los trabajos del italiano C. Beccaria y al francs
Montesquieu.
3.3 Legalidad y legitimidad
Desde el punto de vista jurdico, el principio de legalidad
supone ya una garanta importante contra la arbitrariedad del poder
y de los jueces; pero esta garanta en modo alguno puede ser
considerada como definitiva y ltima. El principio de legalidad es
necesario para que exista una adecuada justicia, pero no es
suficiente; las propias normas, a su vez, necesitan ser
legitimadas, es decir, justificadas. Legalidad no es sinnimo de
legitimidad, sino que sta posee un sentido ms profundo y ms
fundamental que aqulla. La legitimidad consiste en la adecuacin de
la ley a una serie de principios y exigencias morales en los que se
reconozcan y respeten los valores y la dignidad de las personas
humanas.
3.3.1 Teora de la Ley Natural
Los seres humanos, por naturaleza, poseen ciertas cualidades
propias, a saber, conocimiento y libertad. Estas caractersticas
expresan exigencias inalienables que deben constituir la norma o el
criterio fundamental a la hora de legitimar cualquier sistema
social, de tal manera que slo las leyes que cumplan con tales
requisitos pueden considerarse justas; ahora bien, si el ser humano
posee por naturaleza estas cualidades, sus exigencias sern expresin
de la Ley Natural, por tanto, toda justicia es justa si y slo si
est de acuerdo con la Ley Natural.
En este sentido, Aristteles afirma que la justicia natural tiene
en todos los lugares el mismo valor y la misma fuerza.
3.3.2 El positivismo jurdico
Se entiende por positivismo jurdico la postura de aquellas
teoras que defienden que todo derecho y toda ley posee su origen y
fundamento en los acuerdos establecidos por los individuos
humanos.
El positivismo jurdico se limita a afirmar que una ciencia del
derecho no necesita estudiar ms que la realidad que denominamos
derecho, y esa realidad no incluye a la esfera de la tica ni al
llamado derecho natural, sino exclusivamente al derecho
positivo.
3.3.2.1 El positivismo radical
El positivismo absoluto es una especie de caricatura que no se
da realmente. Tanto los positivistas de los siglos XVIII y XIX como
el propio Kelsen (principal defensor del positivismo jurdico),
adoptan una actitud metodolgicamente positivista y formalmente
apartada de valoraciones ticas, pero ello no significa que nieguen
toda conexin entre la moral y el derecho.
El positivismo de los siglos XVIII y XIX es una actitud hacia el
derecho que se caracteriza por el intento de fundar una ciencia
jurdica segn el modelo de las ciencias positivas. Aquella empresa
signific el abandono de la filosofa jurdica, que consista
esencialmente en la reflexin sobre el origen y fundamento (natural)
del derecho.
El estudio del Derecho parta del Derecho vigente, sin permitirse
valoraciones apriorsticas del mismo. Del derecho positivo se
abstraan conceptos generales que se intentaban definir sin salir
del marco de la propia teora del derecho. La tica quedaba fuera de
su mbito de estudio. Entendan que el lugar de la tica es el de la
autonoma individual. La norma tica es la norma individual por
antonomasia, mientras que la norma jurdica es norma social. Esta
distincin justificaba la suposicin de que la tica y el derecho no
tenan ningn punto de conexin. El derecho natural corra peor suerte
en el concepto de los positivistas. De l pensaban que se trataba de
una pura invencin sin fundamento cientfico y, por tanto, deba
desecharse. El nico derecho es el que la legalidad poltica y le
legitimidad social consagran.
As, Bobbio sostiene que el problema del fundamento de los
derechos humanos termin con la aprobacin de la Declaracin de los
Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Considera que el nico
fundamento de cualquier derecho es el acuerdo de respetarlo o de
aprobarlo y, habiendo sucedido esto con una relacin de derechos
humanos, estos estn vigentes para todos los firmantes de la Carta
de las Naciones Unidas. El problema de esta tesis es que si slo hay
derechos cuando son aprobados segn el procedimiento legal, eso
quiere decir que antes de tal aprobacin los derechos, por ms
evidentes que parezcan, no existen. De esta forma se abraza una de
las tesis principales del positivismo: la negacin de cualquier
referencia a otro concepto de derecho que no sea el derecho
positivo.
3.3.2.2 El escepticismo
El escepticismo es una forma de positivismo. Su principal
argumento es que, exista o no un derecho natural objetivo, lo
cierto es que no se observa que ste influya decisivamente en los
acontecimientos positivos que conforman el derecho. Si acaso
influye, no es segn una regla constante, sino que lo hace en
sentidos poco previsibles. Segn los escpticos, no hay modo de
descubrir aunque exista la verdad objetiva del derecho natural o la
tica. Ante esta conclusin, su actitud consiste en desentenderse de
la moral o incluso de las teoras jurdicas, para analizar
sencillamente lo que los jueces hacen de hecho
3.3.2.3 El convencionalismo
Los derechos slo existen en la medida en que han sido aprobados
por un legislador o reconocidos por los tribunales porque se
entiende que las convenciones adoptadas por estas instituciones
tienen poder obligatorio legtimo. Por otro lado, esas instituciones
representan el consenso de toda la sociedad, consenso que es la
base de cualquier convencin.
3.3.3 El iusnaturalismo
Segn Carlos S. Nino, la concepcin iusnaturalista puede
caracterizase diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente
estas dos tesis:
1. Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios
morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn
humana.
2. Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho,
segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser
calificadas de jurdica si contradicen aquellos principios morales o
de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, an cuando acepte la
otra, no ser considerado un naturalista.
3.3.3.1 El iusnaturalismo clsico
El punto de partida del iusnaturalismo es doble: en el plano
epistemolgico se parte de la capacidad de la razn humana para
conocer las leyes de la naturaleza; en el plano ontolgico, su punto
de partida es la existencia de Dios, su infinita justicia y
sabidura. Este presupuesto ontolgico implica que la ley natural,
como creacin de Dios ha de ser trasunto de la ley divina.
La primera conclusin es que hay una ley natural, y que se trata
de una ley objetiva, nica, promulgada por Dios y participada por la
ley divina. Esta ley natural puede ser conocida por la razn humana
con total certeza. Surez y Hooker sostenan que el consenso de los
pueblos sobre el contenido de ciertas leyes era indicio que permita
conocer el derecho natural, Locke, por el contrario, sostuvo que
este conocimiento poda ser alcanzado mediante el estudio de la
naturaleza misma y la reflexin racional.
Una conclusin derivada dado el axioma indiscutible de que la fe
cristiana es la nica verdadera es la obligacin de obedecer los
mandatos de la ley natural, al comprender racionalmente que son la
voluntad de Dios.
Surez afirmaba que la razn es capaz de indicar qu acto est de
acuerdo con la ley natural, es decir, indicar la correccin o
incorreccin tica de un acto, pero no generar una obligacin moral de
realizar ese acto. Sin embargo, Locke, anticipando la tica moderna,
defiende que el conocimiento de la ley natural, unido al
conocimiento de Dios, da lugar necesariamente a la obediencia a tal
ley, es decir, engendran una obligacin moral. La razn individual
puede llegar a conocer un deber moral en su relacin con la
naturaleza y con Dios. Esta afirmacin ha de entenderse unida al
calvinismo, que defenda la relacin directa del individuo con dios
hasta el punto de que lleg a negar que la Iglesia tuviera algn
papel en la salvacin individual.
Estas conclusiones de la filosofa jurdica iusnaturalista dan
lugar a la siguiente tesis sobre el orden poltico: si el individuo
racional est capacitado para descubrir el deber moral objetivo (la
voluntad de su creador), entonces, la organizacin poltica no tiene
ms fundamento que su contingente utilidad o conveniencia. Sus
normas sern dignas de ser obedecidas en cuanto se conformen a los
dictados de la ley natural, independientemente de cul sea su fuente
o el procedimiento de su creacin. El individuo encuentra un
fundamento cuasi-religioso para resistir al poder tirnico y, en
general, se encuentra justificado para desobedecer cualquier ley
injusta; entendiendo por ley injusto toda ley que no acoja los
principios del derecho natural.
3.3.3.2 El naturalismo de Dworkin
Dworkin defiende el iusnaturalismo como una teora que determina
que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta
correcta a alguna cuestin moral. Tal definicin sera la versin
moderna de la concepcin general que caracteriza al iusnaturalismo
como la teora que sostiene que el ser del derecho depende de alguna
manera de lo que el derecho debe ser.
La teora de Dworkin se opone a las tesis positivistas que exigen
a los jueces tomar como fundamento de sus decisiones solamente las
normas positivas sin incluir en sus argumentaciones jurdicas
elementos ticos normativos u opiniones polticas. Frente a esta
exigencia del positivismo Dworkin sostiene que, si bien el
fundamento de las decisiones judiciales rutinarias puede basarse en
las leyes positivas y en los precedentes jurisprudenciales, hay
casos difciles en los que la norma legal no aporta la solucin
requerida; en estos casos Dworkin reclama la confianza en la moral
del juez, que debe ser la de la comunidad a la que pertenece.
La teora de Dworkin acepta que las creencias de un juez acerca
de los derechos personales y polticos que la gente tiene
naturalmente esto es, con independencia del derecho formen parte de
sus juicios acerca de lo que el derecho requiere. Esto no significa
que la moral personal del juez interfiera en su labor
tcnico-jurdica, pues el derecho positivo limitar enormemente el
papel que estas creencias personales pueden jugar en la toma de
decisiones. El derecho positivo es inamovible y, por tanto, aporta
razones muy fuertes para sostener una interpretacin jurdica mejor
que otra; de modo que si un juez, basndose en sus convicciones
morales, se aparta demasiado de la interpretacin ideal sugerida por
el derecho positivo, su decisin podr ser razonablemente criticada.
Ese juez sera justamente acusado de incoherencia, pues no podra
explicar el sentido de los antecedentes positivos, ya que su
decisin se apartara de ellos.
La idea latente en la teora de Dworkin es que si todos los
hechos pasados se interpretan correctamente, se percibir en ellos
una unidad aportada por ciertos principios. Estos principios son
las normas tradicionales de una comunidad, y se identifican con la
moralidad. En una sociedad sin conflictos, los principios morales
de la comunidad deben ser tambin los del individuo, que as estar ms
dispuesto en el caso de que este individuo sea juez o legislador a
percibir los principios tradicionales como derechos naturales.
3.3.3.3 Crticas al iusnaturalismo
Kelsen caracteriza la doctrina del Derecho natural como el
intento de deducir de la naturaleza humana un conjunto de reglas de
conducta humana, satisfactorio desde el punto de vista de su bondad
y expresin definitiva de la idea de Justicia. Adems, la doctrina
del Derecho natural parte del dualismo entre Derecho positivo y
Derecho natural: Por encima del Derecho positivo imperfecto creado
por el hombre, existe un Derecho natural perfecto (absolutamente
justo) establecido por una autoridad divina. Por tanto, el Derecho
positivo queda justificado y es vlido slo en la medida en que
corresponde al Derecho natural.
Sin embargo, aduce Kelsen, aunque la argumentacin est preparada
para obtener una nica doctrina del Derecho Natural, en la prctica
histrica ha ocurrido todo lo contrario: la existencia de varias
doctrinas del Derecho Natural que defienden principios distintos
(generalmente, los presupuestos por el autor o corriente de
pensamiento que pretende estar en posesin de la verdadera teora del
Derecho natural). De aqu que seale Kelsen que la doctrina
iusnaturalista
opera con un mtodo que contiene errores lgicos y permite
justificar los juicios de valor ms contradictorios. Desde el punto
de vista de la bsqueda de la verdad, este mtodo carece por completo
de valor. La doctrina del Derecho natural podr resultar til, desde
el punto de vista poltico, como instrumento intelectual para la
lucha por la consecucin de unos intereses determinados [...] Es
mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de determinar de
modo objetivo lo que es justo, como pretende hacerlo; pero los que
la consideran til pueden utilizarla como mentira til.
Las crticas a la filosofa del Derecho natural pueden ser
realizadas desde distintos puntos de vista. As, desde el punto de
vista epistemolgico se arguye que las aserciones metafsicas (como
las que realiza el iusnaturalismo) no admiten ser refutadas,
precisamente porque se mueven en una esfera que est ms all del
alcance de la verificacin. Hay que aprender simplemente a pasarlas
por alto como algo que no tiene funcin o lugar legtimo en el
pensamiento cientfico.
Desde el punto de vista psicolgico se arguye que el deseo de lo
absoluto que nos libere de responsabilidad y nos traiga paz tiene
en la vida moral del hombre las mejores condiciones para
transformarse en creencias metafsicas, tales como las
iusnaturalistas. As, el iusnaturalismo sera, simplemente, una
creencia metafsica sobre lo que sera deseable; pero en ningn lugar
est demostrado que lo deseable tenga que ser real.
Desde el punto de vista poltico, se arguye que la doctrina del
Derecho natural ha jugado al mismo tiempo un papel conservador,
evolucionista, o revolucionario, segn los intereses del defensor de
turno. As, segn Ross, es difcil tomarse en serio una teora de la
que se puede escribir que a semejanza de una cortesana, el derecho
natural est a disposicin de cualquiera. No hay ideologa que no
pueda ser defendida recurriendo a la ley natural.
Bobbio, por su parte, seala que las viejas y nuevas crticas al
Derecho natural pueden ser clasificadas entre las que se refieren
al sustantivo y las que van dirigidas al adjetivo. As, el Derecho
natural no es un derecho con el mismo ttulo que el derecho positivo
porque carece del atributo de la eficacia, no garantiza ni la paz
ni la seguridad, la nocin de naturaleza es de tal modo equvoca que
se han llegado a considerar como igualmente naturales derechos
diametralmente opuestos e incluso si fuera unnime el acuerdo sobre
lo que es natural, de ello no cabra derivar un acuerdo unnime sobre
lo que es justo o injusto.
De todas estas crticas parece seguirse la idea de que el Derecho
natural es una idea que no se corresponde en absoluto con la
realidad; es decir, no habra ningn derecho natural. Por otro lado,
parece que el Derecho natural no sirve para nada porque sirve para
todo. Ante estas crticas, I. Berlin ha argumentado que s se puede
hablar de naturaleza humana, ya que existe una humanidad compartida
que evita que cada civilizacin se encuentre encerrada en su propia
burbuja impenetrable. De ah su inters en distinguir entre el
relativismo y el pluralismo. Mientras el relativismo es una
doctrina segn la cual el juicio de un hombre o de un grupo, dado
que es expresin o afirmacin de un gusto, o una actitud emotiva o un
punto de vista, es slo lo que es, sin ninguna correspondencia
objetiva que determine su veracidad o falsedad, el pluralismo
expone que,
hay muchos fines, muchos valores ltimos, objetivos, algunos
incompatibles con otros, que persiguen diferentes sociedades en
diferentes pocas, o grupos diferentes en la misma sociedad, clases
enteras o iglesias o razas o individuos particulares dentro de
ellas, cada uno de los cuales puede hallarse sujeto a exigencias
contrapuestas de fines incompatibles, pero igualmente objetivos y
ltimos. Estos fines pueden ser incompatibles, pero su variedad no
puede ser ilimitada, pues la naturaleza de los hombres, aunque
diversa y sujeta al cambio, debe poseer cierto carcter genrico para
que pueda llmasele humana (I. Berlin, El fuste de la humanidad.
Captulos de historia de las ideas, H. Hardy (ed.), J. M. lvarez
Flores (trad.), Pennsula, Barcelona, 1992)
Existe, por tanto, una serie de valores compartidos, un mnimo
sin el que las sociedades difcilmente podran sobrevivir, con cierta
objetividad y universalidad.
La necesidad de aceptar y respetar esos valores es imperiosa
para cualquier sociedad decente; algunos de ellos son los que
fundamentan las normas que prohben prestar falso testimonio, o
torturar libremente, o asesinar a otros hombres por placer.
Valores, principios y normas que son presupuestos del ser humano y
que posibilitan la convivencia y el reconocimiento recproco como
personas. La conclusin de Berlin es clara:
Se trata de una especie de retorno a la idea antigua del Derecho
Natural pero, para algunos de nosotros, con un ropaje emprico, no
ya necesariamente basado en fundamentos teolgicos o metafsicos. Por
tanto, hablar de nuestros valores como objetivos y universales no
equivale a decir que exista algn cdigo objetivo, que se nos haya
impuesto desde fuera, que no podamos quebrantar porque no lo
hicimos nosotros; equivale a decir que no podemos evitar aceptar
esos principios bsicos porque somos humanos (Isaiah Berlin en
dilogo con Ramin Johanbegloo, M. Cohen (trad.), Anaya & Mario
Muchnik, Madrid, 1993, pp. 192-193)
3.3.4 Teoras estatistas
Defienden que la nica fuente y el nico fundamento del Derecho es
el Estado. El Estado es una entidad soberana por naturaleza;
consecuentemente, no puede encontrarse sometido a ninguna otra
realidad, anterior o superior, pues en ese caso ya no sera
soberana. Por tanto, toda justificacin y toda legitimacin slo puede
tener lugar dentro del propio Estado.
El individuo y la sociedad entera se encuentran sometidos a las
libres disposiciones del Estado y, en ltimo trmino, al poder de sus
gobernantes. La exaltacin mxima del Estado como fuente y fundamento
del derecho la llev a cabo Hegel.
Segn la tradicin filosfica, los seres humanos viven y se
desarrollan en la sociedad y la sociedad establece el Estado. Ahora
bien, no es la persona para el Estado, sino el Estado para las
personas. La persona es el ser independiente y fundamental, y el
Estado es posterior y debe encontrarse al servicio de las personas.
Pero en Hegel esta relacin se invierte, y resulta que los seres
humanos slo son personas en la medida en que se someten al Estado:
Todo lo que el ser humano es se lo debe al Estado, el Estado
aparece como la suprema realidad; la primera norma y la primera
obligacin del individuo consiste en el reconocimiento de su
subordinacin al Estado al que pertenece. El Estado no se equivoca
y, por ello, la persona humana cumple con su deber aceptando las
leyes del Estado, la primera obligacin de la persona consiste en
aceptar la voluntad del Estado.
4. Los Derechos Humanos
Durante el ltimo tercio del siglo pasado, paulatinamente se
fueron reconociendo algunos derechos sociales favorables a la
poblacin trabajadora; pero, despus de la Primera Guerra Mundial,
con el surgimiento de los regmenes polticos de carcter totalitario
e imperialistas, los problemas sociales se volvieron ms complejos,
hasta desembocar en la Segunda Guerra Mundial. Tras sta, las
potencias vencedoras, con el nimo de llevar a cabo una actividad de
concordia y paz entre los distintos Estados y de mantener la
vigencia de los principios democrticos de pluralidad y tolerancia,
fundaron la ONU la cual, en su asamblea del 10 de diciembre de
1948, aprob la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en la
que se defiende la igualdad de todos los seres humanos, las
garantas legales de los ciudadanos, la libertad de asociacin,
reunin y circulacin y la libertad de pensamientos en todas sus
manifestaciones, as como las preocupaciones por la realizacin de
una justicia social integral, la igualdad de oportunidades,
seguridad social, etc.
Los Derechos Humanos, aunque gozan de una vigencia formal
(terica) universal, carecen, en s, de valor jurdico, es decir, no
pueden ser considerados como leyes positivas de los diversos
Estados. Falta, pues, dar el paso definitivo, a saber,
incorporarlos a los cdigos legales vigentes en cada una de las
naciones.
Los Derechos Humanos, por encontrarse fundamentados en la
inalienable dignidad de las personas humanas, poseen un valor
universal que implica los aspectos siguientes:
1. Ningn ser humano puede verse privado de ellos
2. Deben constituir el marco dentro del cual se han de organizar
la vida poltica, social, econmica y cultural de los Estados
3. Deben servir de cdigo bsico y fundamental de la organizacin
jurdica de todas las naciones y del Derecho internacional.
De esta manera, los Derechos Humanos intentan poner de
manifiesto el valor supremo de las personas, es decir, constituyen
un conjunto de propiedades y prerrogativas (un conjunto de
derechos) de los individuos que el Estado no puede invadir y que
las leyes deben garantizar. Los Derechos Humanos constituyen
exigencias inmediatas, que deben ser no slo respetadas, sino tambin
garantizadas por todos los Estados; es ms, desde este punto de
vista, todo Estado en el que no se encuentren garantizados estos
derechos es un Estado injusto.
4.1 Breve historia de los derechos humanos
Locke defendi la idea de pacto social no como un contrato entre
el rey y el pueblo, sino como un acuerdo entre individuos para
formar una sociedad civil y someterla a la determinacin de la
mayora, que la ejerce a travs de personas singulares mediante
mandatos revocables. El pacto social deja de ser una simple
hiptesis lgica o metahistrica, como lo era para todos los autores
que haban hasta entonces imaginado un pacto de ese carcter, para
pasar a ser un mecanismo tcnico preciso, susceptible de seguir
operando de forma permanente en el sistema poltico. Locke parte de
una concepcin antropolgica que considera a todo ser humano libre y
racional por naturaleza (en este sentido, iguales por naturaleza;
las desigualdades son de carcter histrico y contingente); ello
permite hablar de la Ley natural y el Derecho natural. En su
Segundo tratado del gobierno civil escribe:
Para comprender correctamente el poder poltico [...] debemos
considerar la condicin natural de los hombres, esto es, un estado
de perfecta libertad de ordenar sus acciones, de disponer de sus
bienes y de sus personas como quieran, en los lmites de la Ley
natural, sin pedir autorizacin a ningn otro hombre ni depender de
su voluntad. Una situacin tambin de igualdad, donde todo poder y
toda autoridad son recprocos, al no tener nadie ms que los otros
(II, 4)
Los hombres viven juntos segn la razn, sin ningn superior comn
sobre la tierra con autoridad para decidir los litigios entre ellos
(II, 19)
Siendo los hombres por naturaleza [...] todos libres, iguales e
independientes, ninguno puede ser extrado de esa situacin y sujeto
al poder de otro sin su propio consentimiento, que es otorgado por
el pacto con otros hombres para juntarse y unirse en comunidad para
vivir cmodamente, con seguridad y con paz unos entre otros, en un
disfrute asegurado de sus propiedades y en la mayor seguridad
contra cualquier otro que no haya entrado en el grupo
La gran novedad de Locke es haber concretado que el fin del
pacto social es, precisamente, la mutua preservacin de las vidas,
libertades y propiedades de quienes lo conciertan. Esta finalidad
esencial se consigue edificando un poder que ha de gobernar
mediante un derecho que tenga precisamente ese objetivo, para lo
cual debe ser fruto del consentimiento renovado de todos. El pacto
no destruye, sino que mantiene la libertad por el instrumento de
someterse a un derecho que ha de ser obra sucesiva del
consentimiento comn.
La libertad del hombre en sociedad est en no situarse sino bajo
un poder legislativo establecido por el consentimiento de la
comunidad (o.c., II 22)
Pues ningn gobierno tiene poder para hacer Leyes sobre una
sociedad si no es por su propio consentimiento, del mismo modo que
la comunidad slo est habilitada para imponer penas y para emplear
la fuerza con el fin de imponer la ejecucin de sus sentencias, si
as se hace por los representantes de la misma. En fin, Locke mismo
explic puntualmente cmo esa pieza esencial de todo el sistema
poltico que es el reconocimiento de los ciudadanos debe ventilarse
por la regla de la mayora, regla que, a su juicio, procede del
Derecho natural.
Para Kant la idea de libertad es la base del Derecho y de la
tica. En su Metafsica de las costumbres escribe que el nico derecho
originario que el hombre posee en virtud de su humanidad es la
libertad y que el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las
cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del
otro, segn una ley universal de la libertad. Kant afirma que
libertad es un concepto puro de la razn, trascendente para la
filosofa terica, en la que slo puede jugar un papel de principio
regulativo, meramente negativo; pero en el uso prctico de la razn
se muestra la capacidad de sta para determinar el arbitrio segn sus
imperativos y su propia causalidad (distinta de los
condicionamientos de lo meramente sensible).
De todos es conocida la influencia que la obra de Kant tuvo la
obra de Rousseau quien, en su obra Del contrato social escribi:
El hombre ha nacido libre y por doquiera est encadenado. Hay
quien se cree amo de los dems, cuando no deja de ser ms esclavo que
ellos. Cmo se ha producido este cambio? Lo ignoro. Qu es lo que
puede hacerlo legtimo? Creo poder resolver esta cuestin.
Si no considerara ms que la fuerza y el efecto que de ella
deriva, yo dira: mientras un pueblo est obligado a obedecer y
obedezca, hace bien; tan pronto como pueda sacudir el yugo y lo
sacuda, hace an mejor; porque al recobrar su libertad por el mismo
derecho que se la arrebat, o tiene razn al recuperarla, o no la
tenan en quitrsela. Mas el orden social es un derecho sagrado, que
sirve de base a todos los dems. Sin embargo, tal derecho no viene
de la naturaleza: est, pues, basado en las convenciones (Del
contrato social, 10-11)
Lo que pierde el hombre por el contrato social es su libertad
natural y un derecho ilimitado a todo cuanto le tienta y que puede
alcanzar; lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo
cuanto posee. Para no engaarnos en estas compensaciones, hay que
distinguir bien la libertad natural que no tiene por lmites ms que
las fuerzas del individuo, de la libertad civil, que est limitada
por la voluntad general, y la posesin, que no es ms que el efecto
de la fuerza o el derecho del primer ocupante, de la propiedad que
no puede fundarse sino sobre un ttulo positivo.
Segn lo precedente, podra aadirse a la adquisicin del estado
civil la libertad moral, la nica que hace al hombre autnticamente
dueo de s; porque el impulso del simple apetito es esclavitud, y la
obediencia a la ley que uno se ha prescrito es libertad (27-28)
Estas palabras resuenan en la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano proclamada en Pars el 26 de agosto de 1789.
Esta Declaracin objetiva los derechos de libertad (libertad de
movimientos, de ideas y creencias, de expresin, de opinin, de
asociacin, etc.) y los derechos de participacin poltica (igualdad
ante la ley, proteccin jurdica, participacin en la formacin de la
voluntad general, reconocimiento de mritos, etc.). Esta declaracin
inspir de forma directa la constitucin francesa de 1791 avanzndose,
poco a poco, hasta el Estado de Derecho democrtico liberal
reconocimiento de las libertades individuales y, posteriormente, al
Estado de Derecho democrtico social reconocimiento de las
libertades y de los derechos sociales de los ciudadanos. Este
cambio se produjo, sobre todo, en Francia y Estados Unidos.
En este ltimo pas, Thomas Paine afirma el derecho de las
colonias a la independencia; considera que la monarqua absoluta es
un rgimen poltico que no tiene legitimacin racional y constituye
tan slo una rmora del pasado. Se declara contrario a la esclavitud
de los negros y comparte con Thomas Jefferson, redactor de la
Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, las ideas
centrales del republicanismo federalista: Todo hombre y todo cuerpo
de hombres en la tierra poseen el derecho de autogobierno. La
tierra pertenece en usufructo a los vivos [...] los muertos no
tienen ni poderes ni derechos sobre ella.
Paine piensa que la democracia representativa es el nico rgimen
que responde al derecho natural del pueblo a elegir y a controlar a
su gobierno. El pueblo ha de ser tratado como un adulto. La
educacin y la libertad de expresin tienen un papel fundamental en
el desarrollo de las personas; sin libertad de conciencia y sin
libertad religiosa no puede haber autntica autonoma, ni mayora de
edad de la ciudadana.
Sin embargo, el gran salto, y el autntico reconocimiento de los
Derechos Humanos se produce en 1948, con la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos establecida por la ONU en donde, junto a los
derechos reconocidos en la declaracin francesa, se incluyen los
derechos socio-econmicos.
4.2 Concepto y modalidades de los derechos humanos
Los derechos humanos representan el conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histrico, encuentran las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurdicos a nivel nacional e internacional. En la nocin de los
derechos humanos se conjugan su raz tica con su vocacin jurdica. A
tenor de ella los derechos humanos poseen una irrenunciable
dimensin prescriptiva o deontolgica; implican exigencias ticas de
deber serque legitiman su reivindicacin all donde no han sido
reconocidas. Pero, al tiempo, constituyen categoras que no pueden
desvincularse de los ordenamientos jurdicos: su propia razn de ser
se cifran en ser modelo y lmite crtico a las estructuras normativas
e institucionales positivas. Cuando esa recepcin se produce, en el
Derecho interno, nos encontramos con los derechos
fundamentales.
La dignidad humana representa el ncleo axiolgico de los derechos
de la personalidad dirigidos a tutelar su integridad moral(derecho
al honor, a la propia imagen, a la intimidad, abolicin de tratos
inhumanos o degradantes...) as como su integridad fsica (derechos a
la vida, garantas frente a la tortura...). La libertad, que sirvi
de ideal reivindicativo de los derechos de la primera generacin,
ofrece el marco de imputacin axiolgica de libertades: personales
(en materia ideolgica y religiosa, de residencia y circulacin, de
expresin, de reunin, manifestacin y asociacin, as como de
enseanza...), civiles(garantas civiles y penales) y polticas
(derechos a la participacin poltica representativa a travs de
partidos polticos y directa mediante el referndum, el ejercicio del
derecho de peticin o la iniciativa legislativa popular, as como el
derecho al sufragio activo y pasivo...). A su vez, la igualdadse
explica a travs del conjunto de los derechos econmicos, sociales y
culturales que conforman la segunda generacin de los derechos
humanos.
Entre las modalidades de los derechos humanos podemos incluir
las siguientes:
1. Los derechos individuales. El trmino derechos individuales se
utiliz como sinnimo de los derechos humanos en la primera fase o
generacin del reconocimiento de estos derechos, correspondiente a
la etapa de formacin y apogeo del Estado liberal. Para la ideologa
liberal el individuo es un fin en s mismo y la sociedad y el
Derecho slo son medios para facilitarle el logro de sus intereses.
Los derechos individuales son libertades negativas conectadas con
la autonoma de los individuos, que exigen la abstencin o no
injerencia de los poderes pblicos en la sociedad civil. Con el
trnsito al Estado social de Derecho, que contribuy a acentuar el
significado colectivo de todos los derechos, esta denominacin fue
prcticamente abandonada, pero en los ltimos aos est siendo
asiduamente utilizada, en su versin anglosajona de Individual
Rights, en el mbito de determinadas teoras jurdicas y polticas
neo-liberales (Dworkin, Nozick, ...)
2. Los derechos pblicos subjetivos. La categora de derechos
pblicos subjetivos aparece en el siglo XIX, acuada por la Escuela
Alemana del Derecho Pblico, como un intento de sustituir la idea de
los derechos naturales en cuanto libertades de los ciudadanos
frente al poder de Estado, por unos status subjetivos que dependen
de la autolimitacin estatal realizada a travs de unas relaciones
jurdico-positivas que ligan al Estado con sus ciudadanos. Para ello
se precisaba reconocer la personalidad jurdica del Estado, que
adquira la titularidad de derechos y obligaciones para con los
particulares, establecindose tambin la consiguiente tutela
jurisdiccional de las situaciones subjetivas as instituidas. La
afirmacin de los derechos pblicos subjetivos se realizaba, segn la
tesis clsica, a travs de cuatro etapas: el status subiectionis, en
la que no nace ningn derecho para los particulares, que son
destinatarios pasivos de las normas estatales; el status
libertatis, en el que se reconoce una esfera de libertad negativa
de los particulares, corolario de la abstencin estatal de
intervenir en determinados mbitos; el status civitatis, en el que
ya aparecen autnticos derechos pblicos subjetivos como facultades
de actuacin de los ciudadanos en forma de derechos civiles; el
status activae civitatis, en el que el ciudadano puede ejercer sus
derechos polticos participando en la formacin de la voluntad del
Estado. Los derechos pblicos subjetivos, ligados a la concepcin
individualista propia del estado liberal de Derecho, han sido
objeto de una profunda revisin tendente a reemplazarlos por la
categora ms amplia de los derechos fundamentales. As, se ha
considerado apremiante la exigencia de completar la teora de los
status con nuevos cauces jurdicos que se hicieran cargo de las
sucesivas transformaciones operadas en las situaciones subjetivas.
Se ha hecho, por tanto, necesario ampliar aquella tipologa, pensada
para dar cuenta de las libertades y derechos de la primera
generacin, con el reconocimiento de un status positivus socialis,
que se hara cargo de los intereses econmicos, sociales y culturales
propios de la segunda generacin, surgida con el Estado Social de
Derecho.
3. Derechos estamentales. El hombre medieval conoci que tena
algunos derechos bsicos, pero lo eran como derechos estamentales,
propios de los estamentos, de los estados en los que la sociedad
estaba estratificada. La sociedad medieval estaba estructurada
naturalmente en un orden jerrquico, de status sociales desiguales,
que se basaba en el principio de herencia. Sin embargo, el Medioevo
no ignoraba que todos los seres humanos, incluso ms all de su
status social, participaban de un orden tico-natural que se basaba
en principios que se remontan al estoicismo antiguo que descubri la
unidad universal de todos los hombres, y la cristianismo: la
igualdad de todos los hombres ante Dios, la dignidad de la persona
humana, etc. Estos presupuestos fueron el fermento para el
desarrollo, a travs del iusnaturalismo medieval, de lo que hoy
entendemos por derechos humanos.
4. Los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son
aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico
positivo. Se trata siempre, por tanto, de derechos humanos
positivados, cuya denominacin evoca su papel fundamentador del
sistema jurdico poltico de los Estados de Derecho.
4.3 El fundamento de los derechos humanos segn la
sociobiologa
Wilson, en Sobre la naturaleza humana, encara el problema de
identificar el summum bonum o valor cardinal y plantea la
existencia de dos valores recprocos: Los cultivadores de la nueva
tica desearan ponderar en los comienzos el valor cardinal de la
supervivencia de los genes humanos, bajo la forma de un reservorio
comn a lo largo de las generaciones... Yo creo que una correcta
aplicacin de la teora de la evolucin favorece tambin la diversidad
en el reservorio de genes como un valor cardinal. Wilson aade un
tercer valor cardinal, los derechos humanos universales, aunque
sugiere que debe ser desmitificado. Una hormiga racional encontrara
que el ideal de los derechos humanos no tiene fundamentos biolgicos
y que el mismo concepto de la libertad individual es intrnsecamente
perverso.
Deseamos acceder a los derechos universales porque en las
sociedades tecnolgicas avanzadas el poder es demasiado fluido para
evitar este imperativo de los mamferos; las consecuencias a largo
plazo de la desigualdad sern siempre visiblemente peligrosas para
sus beneficiarios temporales. Sugiero que esta es la verdadera razn
del movimiento de los derechos humanos y que una comprensin de esta
cruda causa biolgica ser al final ms atrayente que cualquier
racionalizacin inventada por la cultura para reforzar a estos
derechos y expresarlos con eufemismos.
Wilson declara que la sociobiologa nos ha demostrado que la
moral, o, ms exactamente, nuestra creencia en la moral, es
simplemente una adaptacin introducida para facilitar nuestros fines
reproductivos.
4.4 El fundamento de los Derechos Humanos segn Gewirth
Segn Alan Gewirth, el hombre es un ser racional con capacidad de
accin. Los derechos humanos han de derivarse de esta simple
premisa, es decir, han de derivarse de la estructura lgica de la
accin racional; veamos cmo:
Un agente racional persigue fines que l considera valiosos. Esta
afirmacin se deriva de la misma concepcin de accin racional.
Definimos accin racional como una conducta libremente elegida por
un agente capaz de decidir entre alternativas posibles segn un
orden coherente de preferencias. Suponemos que las preferencias de
un agente se orientan a ciertos fines que, por definicin, reputamos
valiosos para l. En la medida en que la accin racional es una accin
orientada, suponemos que el agente tiene propsitos, los cuales
representan sus valores. Dado que los agentes poseen valores esto
es, los fines de su accin son valiosos para ellos, tambin lo sern
las condiciones necesarias para la accin. Estas condiciones no slo
se han de ver como bienes necesarios para la accin en general,
sino, ms an, como rasgos genricos de la accin: son la libertad y el
bienestar.
El hecho de ser la libertad y el bienestar bienes necesarios es
una caracterstica relevante, que les permite ser fundamento de
derechos. Segn nuestro autor, el hecho de que alguien tenga un
inters X no es suficiente para derivar un derecho a X. tampoco de
que X sea un bien para A puede inferirse derecho alguno. Sin
embargo el hecho de que un bien se considere necesario s podra
fundar un derecho. A partir de la asercin A tiene derecho a X se
concluye que Todas las dems personas deben abstenerse al menos de
interferir con la posesin (o accin) de X por parte de A. donde el
debe incluye la idea de algo debido o adeudado. As la necesidad es
un componente esencial para que nazcan derechos o se le adscriban a
algn titular.
Cmo hay que entender esa necesidad. Si alguien dice necesito ir
de vacaciones al Caribe; es un bien necesario para m, estaremos de
acuerdo en que no se trata de un bien igual de necesario que la
libertad o la vida. La diferencia estriba en que es un bien nacido
de la idiosincrasia de una persona; es un deseo infundado y
no-generalizable. Bien necesario se reduce a las exigencias de
actuar verdaderamente fundadas, es decir, a las condiciones
indispensables que todos los agentes deben aceptar como necesarias
para sus acciones. Sin embargo, aun entendido bien necesario de
esta forma universal y racional, no es suficiente para hacer surgir
lgicamente derechos propiamente dichos (sino slo exigencias o
demandas bien fundadas). Gewirth muestra las violaciones en la
deduccin lgica que comportara el extraer derechos de la mera
afirmacin de que X es un bien necesario para A. La solucin
propuesta por Gewirth para superar esta falla es adoptar un punto
de vista interno al agente. El argumento adopta la siguiente
forma:
1. Mi libertad y bienestar son bienes necesarios
2. Yo tengo derechos a la libertad y al bienestar
Este paso lgico tiene sentido porque la mencin a los bienes
necesarios no es ahora una afirmacin de hecho, sino que conlleva su
defensa dado que se formula desde la intencin de un agente que
desea actuar conforme a sus fines y afirma: Yo debo tener libertad
y bienestar para perseguir con mis acciones cualquier propsito que
desee. Esta afirmacin es normativa: comporta la idea de que algo se
debe a quien la formula. El fundamento de esta afirmacin normativa
individual no es moral ni jurdico.
Si un agente niega que l tiene derechos a la libertad y al
bienestar, se contradice a s mismo, pues estara afirmando, como
agente racional, que puede quitrsele lo que necesita necesariamente
para ser un agente racional, lo cual es contradictorio. Pero si es
lgicamente contradictorio negar los derechos fundamentales, se ha
probado que son lgicamente necesarios dada la estructura de la
accin humana, q.e.d.
Si un agente reconocer que tiene derechos no slo en el presente,
sino tambin en sus propios actos futuros, entonces no tiene razn
para negar esos mismos derechos a otros agentes. La generalizacin
de los derechos es lgicamente necesaria, so pena de caer en
contradiccin.
4.5 El fundamento de los Derechos Humanos segn Habermas
En Facticidad y validez, Habermas da una justificacin de los
Derechos Humanos a partir del principio discursivo, inherente a la
capacidad de habla y de comunicacin de todo ser humano, el
principio tico universal, el principio de democracia
(correlacionados con aqul) y la forma jurdica (que necesariamente
toma cualquier ley, segn las reglas precisas de las legislaciones
democrticas).
El principio del discurso establece que vlidas son en rigor
aquellas normas de accin con las que podran estar de acuerdo todos
los posibles afectados como participantes en un discurso
racional.
El principio de democracia se refiere al sentido realizativo de
la praxis de autodeterminacin de aquellos que forman parte de un
colectivo de derecho y se reconocen mutuamente como miembros libres
e iguales de una asociacin voluntariamente aceptada.
Con la ayuda de dichas nociones y la consideracin de las
exigencias de la formalizacin jurdica, Habermas introduce cinco
categoras generales de derechos fundamentales, a partir de las
cuales se derivan formulaciones ms concretas:
(1) Derechos fundamentales que se derivan de la conformacin del
desarrollo y configuracin polticamente autnomos del derecho al
mayor grado posible de libertades de accin subjetivas iguales para
todos.
La forma de derechos subjetivos por s sola no permite conocer
las leyes legtimas; la legitimacin requiere las condiciones de la
compatibilidad y la garanta de la autonoma de todos y cada uno por
igual; autonoma y reciprocidad vienen exigidas por el principio del
discurso. Estos derechos implican de manera necesaria otras dos
categoras de derechos:
(2) Derechos fundamentales que se derivan del desarrollo y
configuracin polticamente autnomos del estatus de miembro de una
asociacin voluntaria de aquellos que forman parte de un colectivo
de derecho.
Aqu se incluye la referencia a la situacin jurdica de los
distintos miembros de cada sociedad concreta. Todo cdigo establece
lmites entre los que son miembros y los que no lo son, entre
ciudadanos y forneos, y determina formas coactivas de proteccin de
tales lmites. En las sociedades organizadas como Estado se trata
del concepto de nacionalidad y el statuslegal de cada nacional
dentro de la organizacin social. De la aplicacin del principio del
discurso resulta que cualquier persona ha de ser protegida del
desposeimiento unilateral de los derechos de nacionalidad, pero ha
de tener el derecho a renunciar al status de un nacional. El
derecho a la emigracin implica que la asociacin debe sustentarse en
un acto (por lo menos supuesto) de consentimiento por parte del
nacional. Igualmente, la inmigracin (dicho de otro modo, la
ampliacin de la comunidad de derecho a los forneos que quieren
adquirir los derechos de ciudadana) requiere una regulacin que
interesa tanto a los ciudadanos-miembros como a los candidatos.
(3) Derechos fundamentales que resultan directamente de la
reivindicabilidad de los derechos y del desarrollo y configuracin
polticamente autnomos de la proteccin jurdica individual.
La concrecin de esta formulacin general tiene que ver con las
garantas procesales. A la luz del principio del discurso se pueden
fundamentar los derechos fundamentales de acceso a la administracin
de justicia, los cuales aseguran a todas y cada una de las personas
idntica proteccin jurdica, igual derecho a ser odo, igualdad en la
aplicacin del derecho, igual trato ante la ley, etc..
Estas tres categoras de derechos se refieren a los participantes
en el sistema en cuanto personas sujetas al derecho; la siguiente
tiene que ver con las personas en cuanto autoras del ordenamiento
jurdico, puesto que ste depende de la soberana popular:
(4) Derechos fundamentales a la participacin, en condiciones de
igualdad de oportunidades, en los procesos de formacin de opinin y
voluntad comn, en los que los ciudadanos ejercen su autonoma
poltica y a travs de los cuales establecen el derecho legtimo.
Finalmente, en referencia a las condiciones materiales de las
distintas situaciones concretas y con el objetivo de hacer posible
el cambio en la interpretacin y la configuracin de la autonoma
privada y pblica:
(5) Derechos fundamentales a la satisfaccin de las condiciones
de vida que estn garantizadas social, tcnica y ecolgicamente, en la
medida en que sea necesario para un disfrute de igualdad de
oportunidades de los derechos cvicos mencionados en (1) a (4).
Habermas pretende establecer la justificacin de los derechos
fundamentales sobre la base de la reconstruccin racional de lo que
es constitutivo de las capacidades realizativas del ser humano (la
comunicacin), las cuales han permitido el desarrollo socio-poltico
que ha dado lugar al reconocimiento del principio de democracia y
sus vinculaciones jurdicas. No es, por consiguiente, una
justificacin iusnaturalista, ni positivista, ni moral. El principio
del discurso supone reglas a priori subyacentes a todo razonamiento
moral; y compaginar esto con la forma jurdica y el principio de
democracia implica la imbricacin de la discursividad de los
principios fundamentales respecto de la positividad del Derecho y
de la realizacin del sistema poltico democrtico.
4.6 Rawls y los derechos humanos
Rawls seala los dos cambios fundamentales que se han producido
en el planteamiento de la justicia internacional a partir de la
Segunda Guerra Mundial: 1) es mucho ms exigente y restrictiva
respecto al derecho a la guerra, que ser educe a los casos de
autodefensa; y 2) restringe igualmente el mbito de la soberana
interna de los estados, a fin de garantizar mejor el cumplimiento
de los derechos humanos. El derecho de los pueblos ha de asumir
ambos cambios, ofreciendo una justificacin racional de los
mismos.
Rawls caracteriza los derechos humanos como independientes de
toda doctrina moral o filosfica comprehensiva; por ello, han de
plantearse como derechos humanos bsicos que expresan una normativa
mnima de instituciones polticas bien-ordenadas para todos los
pueblos, en cuanto que no dependen de ninguna tradicin concreta,
sino que pertenecen por derecho propio a una sociedad poltica justa
de pueblos. De este modo se asegura mejor su vigencia tanto en las
sociedades democrticas como en las sociedades jerrquicas
bien-ordenadas, de tal modo que una violacin sistemtica de tales
derechos resulta incompatible con el estatuto de sociedad liberal o
jerrquica.
El deseo de hacer compatibles los derechos con estos dos tipos
de sociedades le obliga a presentar una versin muy dbil de los
mismos. Los derechos humanos mnimos que, segn Rawls, hay que tener
en cuenta son: derecho a la vida y seguridad, a la propiedad
personal, y al estado de derecho, as como el derecho a cierta
libertad de conciencia y libertad de asociacin, y el derecho a
emigrar.
Para garantizar el cumplimiento de tales derechos mnimos
bastaran, segn Rawls, dos requisitos: 1) una concepcin comn
apropiada de la justicia y 2) buena fe por parte de los
funcionarios de las sociedades jerrquicas bien-ordenadas para
explicar y justificar tal orden legal a sus destinatarios. No es
necesaria, por tanto, la idea democrtica liberal de los ciudadanos
como personas libres e iguales, ya que slo se trata de justificar
un rgimen mnimamente decente.
Rawls distingue derechos humanos de dos tipos: 1) derechos
humanos propiamente dichos, entre los que se cuentan los que vienen
especificados por los artculos tres al dieciocho de la Declaracin
Universal de 1948, as como los que son implicaciones obvias de
tales derechos, como son los casos extremos de genocidio y de
apartheid; y 2) derechos humanos liberales, como el especificado
por el primer artculo de dicha Declaracin (Todos los seres humanos
han nacido libres e iguales en dignidad y en derechos. Estn dotados
de razn y de conciencia, y deben actuar mutuamente con espritu de
fraternidad).
Se trata, por tanto, de distinguir claramente entre los que son
propiamente derechos humanos (derechos de aplicacin universal y
apenas controvertidos en su intencin general) de los que son
derechos vinculados a la tradicin democrtico-liberal y que no son
propiamente derechos humanos, ya que no son necesarios para cumplir
el triple papel que le corresponde a los derechos humanos en cuanto
expresan el derecho justo de los pueblos: 1) ser condicin necesaria
para la legitimidad de un rgimen y para la decencia de su
ordenamiento legal; 2) su vigencia basta para excluir toda
intervencin violenta justificada por parte de otros estados,
mediante sancin econmica o, menos todava, mediante intervencin
armada; 3) marcan un lmite al pluralismo de los pueblos.
5. Bibliografa
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