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民法 第一編 總則 第一章 法例 3
民法
第一編 總則
第一章 法例
第 1 條(法源) 民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。
■名詞解釋
習慣法
意義:指有法之效力與價值者之慣行而言。 習慣法之成立,須以多年慣行的事實及普通一般人之
確信心為其基礎(17 上 613 判例)。 適用:習慣僅有補充法律之效力,故凡與成文法相
牴觸時,不論習慣成立先後,均不能認有法之效力。 〔參見,王澤鑑,民法總則,2014 年 2 月版,頁 72~74。〕
區辨:事實上的習慣(欠缺法之確信) 第一條指習慣法。 第一條以外所稱習慣,指事實上習慣。第二條可
兼指二者。 法律明定習慣(事實上慣行)應優先適用者,此
乃依法而適用,惟此習慣仍不具法源性質。 〔參見,王澤鑑,民法總則,2014 年 2 月版,頁 74~76。〕
法理
意義:指法律之一般原理原則而言,即多數人所承
認之共同生活的原理,例如:正義、衡平及利益衡
量等自然法的根本原理。亦指,應自隱含在立法、
法秩序或一般價值體系演繹而出的一般法律原則。
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Ⅰ重要名詞解釋 4
對不具溯及效力之新制定條文,得否作為「法理」
而適用於該法施行前成立之法律關係? 原則應予否定,僅於例外符合各該法律行為之目
的及性質時,得以個別條文作為法理而適用。 亦即,須若無此規定時,亦得以該規定所涵蘊之
法律原則認作法理而為適用,即該規定具體化一
可資補充法律不備之原則。 〔參見,王澤鑑,民法總則,2014 年 2 月版,頁 76~79;王澤鑑,
民法總則在實務上的最新發展,台灣本土法學雜誌,第 52 期,
頁 75。〕
法律漏洞與填補
意義:指關於某一個法律問題,法律依其內在目的
及規範計劃,應有所規定而未設規定而言。 填補方法: 類推適用:乃比附援引,指將法律明定的法律效
果,適用到該法律未直接加以規定之事項,而該
事項法律上之重要特徵與該法律所明文規定者相
同而言。蓋相類似者,應作相同的處理,係本諸平等
原則,乃正義的要求。 目的性限縮:法律文義所涵蓋之範圍,由立法意
旨觀之,顯然太廣太籠統,未為必要的區分,未
將不該被一起規定的案例排除出去,故有將其適
用範圍,依其規範目的予以限縮的必要。 目的性擴張:法律文義所涵蓋之範圍,揆諸立法
意旨,顯然過窄,以致不能貫徹該規範的意旨,
故應將適用範圍擴張至該法律所未規範的部分。 創制性補充:當欲處理的案件在實證法上縱使經
過類推適用或目的性擴張,均不能找到其規範依
據時,便有根據法理,試擬規範的必要。 〔參見,王澤鑑,民法總則,2014 年 2 月版,頁 80~89。〕
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第 2 條(適用習慣之限制) 民事所適用之習慣,以不背於公共秩序或善良風俗者為
限。
第 3 條(書面及簽名之方式) Ⅰ依法律之規定,有使用文字之必要者,得不由本人自
寫,但必須親自簽名。 Ⅱ如有用印章代簽名者,其蓋章與簽名生同等之效力。 Ⅲ如以指印、十字或其他符號代簽名者,在文件上,經
二人簽名證明,亦與簽名生同等之效力。
第 4 條(確定數量之準則-文字) 關於一定之數量,同時以文字及號碼表示者,其文字與
號碼有不符合時,如法院不能決定何者為當事人之原
意,應以文字為準。
第 5 條(確定數量之準則-最低額) 關於一定之數量,以文字或號碼為數次之表示者,其表
示有不符合時,如法院不能決定何者為當事人之原意,
應以最低額為準。
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Ⅰ重要名詞解釋 80
版之增補,頁 8。〕
精神耗弱
修法後,「精神耗弱」為「因精神障礙或其他心智缺陷
而致違法辨識能力或依其違法辨識而抉擇之能力顯著
減低」所取代,爾後或可將「精神耗弱人」改稱為「低
抉擇能力人」,此屬限制責任能力人,其違法構成要件
該當行為仍具有有責性而犯罪,違法辨識能力或依其
違法辨識而抉擇之能力顯著減低均無關犯罪是否成立
的判斷,均僅屬裁量性減輕刑罰事由。 〔參見,鄭逸哲,法學三段論法下的刑法與刑法基本句型刑法初
探,五版,頁 692~695。〕
精神、身體障礙、或其他心智缺陷
精神、身體障礙,包括病理精神障礙與深度的意識錯
亂與一般人常謂之身體障礙;而心智缺陷、包含心智
薄弱(智能不足)與其他嚴重之精神反常。 〔參見,張麗卿,刑事責任,2005 年刑法總則修正之介紹與評析,
頁 104~105。〕
原因自由行為
原因自由行為是指,行為人於原因階段時,處於完
全責任能力的狀態,故意或過失將自己陷於精神障
礙的狀態,所以,原因是自由的。可是相對於「原
因自由」,行為人於實施違法行為時,卻是不自由
的。換句話說,行為人的「結果不自由」,因為,行
為人在法益侵害之際,已經處於無責任能力的狀
態。原因自由之行為,係由前後相續不可分之原因
階段(原因自由)與行為階段(結果不自由)所構
成,兩個階段應該同時兼顧,故新法第 19 條第 3 項
於 95 年 7 月施行後,已納入上開原因自由行為之理
論,故現行刑法中,原因自由行為已明文化規定。
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中華民國刑法 第一編 總則 第二章 刑事責任 81
種類
故意的原因自由行為:故意的原因自由行為係
指,行為人於完全責任能力狀態時,就具有一定
的犯罪的意思,且故意陷自己於精神障礙的狀
態,雖行為人於實施違法行為時處於無責任能力的
狀態,但無礙於故意犯的成立,因此沒有刑法第 19條第 1 項的適用。
過失的原因自由行為:
過失的原因自由行為係指,行為人於完全責任
能力狀態時,沒有侵害法益的故意,但預見法
益可能被侵害,行為人也果真於精神障礙狀態
中實現了不法構成要件。在原因行為上,行為
人雖無意犯罪,但在導致無責任能力狀態時應
可預見將會發生的後果,所以,對於無責任能
力狀態中所實現的不法構成要件,仍有過失,
不適用刑法第 19 條。 必須注意的是,飲酒或使用麻醉物品,如果陷
於辨識能力顯著減低的狀態,並且實施違法行
為,依照刑法第 19 條第 2 項處理,與原因自由
行為無關,換言之,行為人如僅自陷於限制責
任能力,仍可依限制責任能力之狀態,處罰其
不法構成要件的行為。由於限制責任能力具有
刑罰減輕的效果,但是否減輕,由法官按個案
情形判斷。 可罰性基礎
例外原則:處罰無責任能力的違法行為,必須做
例外的處理。亦即對於原因自由行為的處罰是「罪
責與行為同時存在原則」的例外情況。
前置說(構成要件說):本說以為要建立原因自
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Ⅰ重要名詞解釋 82
由行為可罰性,應將行為時提前至自陷行為本
身,亦即,自陷於心神喪失的行為,就是實施構
成要件的行為;飲酒行為與醉酒後心神喪失所實
施的違法行為,是一個整體的構成要件。自陷於
心神喪失的行為,等於構成要件的著手,已經是
未遂的階段。通說傾向採前置說。 〔參見,張麗卿,原因自由行為,收錄於氏著,探索刑法,頁 41
以下。〕
第 20 條(責任能力─身理狀態) 瘖啞人之行為,得減輕其刑。
■名詞解釋
瘖啞
瘖者,無聽覺能力;啞者,乃無言語能力之謂。按司
法解釋例所示,所謂瘖啞,專指生來瘖啞或自幼瘖啞
者而言,如成年後受外力而致生瘖啞,或雖瘖而不啞、
啞而未瘖,則不足當之。本法緣於瘖啞人之不能承受
教育、能力薄弱之故,故視為限制責任能力人而於第
20 條明定為減輕罪責事由。
院字第 1700 號(需瘖啞兼備)
刑法第 20 條所謂瘖啞人,自係指出生及自幼瘖啞者
言,瘖而不啞,或啞而不瘖,均不適用本條。
司法院廳刑一字第 727 號(自幼係指七歲)
法律問題: 刑法第 20 條規定:「瘖啞人之行為,得減輕其刑」;而
此所謂之「瘖啞人」,依司法院院字第一七○○號解
釋,係指「出生」及「自幼」瘖啞者而言,而不啞或
啞而不瘖,均不適用本條;則此所課「自幼」,究應以
幾歲為標準,始合乎「自幼」之要件?
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中華民國刑法 第一編 總則 第二章 刑事責任 83
討論意見: 依司法院院字第二三三二號解釋:「民法第一千零七十
九條但書之所謂幼,係指未滿七歲者而言。」,而此項
解釋,雖係專就民法第一千零七十九條但書所為之解
釋,但就解釋法律之統一性與整體性言,自亦可作為
刑法第廿條及司法院院字第一七○○號解釋所謂「自
幼」字句之最佳解釋,故所謂「自幼」,當係指未滿七
歲者而言。
第 21 條(依法令之行為)
I依法令之行為,不罰。 Ⅱ依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知
命令違法者,不在此限。 ■名詞解釋
阻卻違法事由(103 行政警察)
行為合致於犯罪構成要件之規定,即可於形式上推定
該行為具備違法性,惟倘該具體行為於實質上僅屬法
益侵害輕微,或為保護另一更重大法益之衝突選擇下
所實施者,無論自法規範之評價或於社會一般倫理觀
念上,均未達於無法容忍、不能接受之程度,則該初
步推定之違法性即受推翻,而不得認為具有違法性。
針對此類足以排除藉由構成要件所推定之違法性的事
由,學理上稱之阻卻違法事由。刑法總則於第 21 條至
第 24 條所例示規定者,一般稱法定阻卻違法事由;其
餘未見諸法文而仍具有排除違法性之效力者,則稱超
法規阻卻違法事由,例如:得被害人承諾、自救行為、
義務衝突行為(針對不作為犯始得適用)等。
第 22 條(業務上正當行為) 業務上之正當行為,不罰。
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Ⅰ重要名詞解釋 84
第 23 條(正當防衛)
對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行
為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。 ■名詞解釋
過失與正當防衛
在二階層犯罪體系中,非正當防衛的本身就是不法要件
之一。犯罪的各個不法要件,其決定不法之意義與功
能,並不會因為故意犯罪或過失犯罪而有所不同。就好
像傷害罪當中的傷害一要件,固然是故意傷害罪的不法
要件,也是過失傷害罪的不法要件。因此,如果此一問
題具體要問的是行為人對於侵害者為正當防衛行為
時,因為過失而傷害到其他人的刑事責任問題,那麼如
上所述,對於第三者不得主張正當防衛,而如果問題的
意思是說,行為人不知正當防衛情狀而為正當防衛,那
麼這是屬於意外正當防衛所要討論問題。 〔參見,黃榮堅,基礎刑法學(上),四版,頁 249。〕
誤想正當防衛
構成要件該當行為得否阻卻違法,必須檢視是否存在
有阻卻違法的主觀要件與客觀事實情狀。例如:客觀
上必須存在有現在違法侵害的事實情狀,而且防衛者
主觀上必須具備防衛意思,才符合阻卻違法的正當防
衛(§23)的要件。惟在客觀上倘若並不具有現在正在
進行中的違法侵害狀態,行為人卻誤以為遭到現時的
違法侵害而實施反擊的防衛行為,這即是學說上所稱
的誤想正當防衛。 〔參見,林山田,刑法通論(上),十版,頁 438。〕
偶然防衛
所謂偶然正當防衛(意外正當防衛),情況正好和上
述的誤想正當防衛相反。誤想正當防衛是行為人主
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中華民國刑法 第一編 總則 第二章 刑事責任 85
觀上以為是正當防衛,但是客觀上並不是正當防
衛。意外正當防衛是,客觀上是正當防衛,但是行
為人主觀上不知道是正當防衛。 按照通說的處理方式,既然行為人沒有所謂的防衛
意識,就不是正當防衛。 然而,通說處理偶然正當防衛,如果理論一貫,那
麼和誤想正當防衛的情況一樣,是把正當防衛概念
單獨挑出來檢驗其客觀要件和主觀要件。結果是,
偶然正當防衛的行為人由於主觀上欠缺防衛意識,
所以並非正當防衛,從而構成故意或過失的既遂犯
罪。對於如此的處理方式,如上所述,以主觀上認
知侵害情狀的不存在,而單方面的否定了阻卻客觀
不法的可能性,是忽略了客觀不法在不法結構中的
地位,違背刑法犯罪結構之基本概念。 〔參見,黃榮堅,基礎刑法學(上),四版,頁 247~249。〕
對物防衛
刑法上之正當防衛權以對於人類不法侵害為其前提,
若源自動物野獸之攻擊,除符合緊急避難要件而得適
用刑法第 24 條規定外,並無主張正當防衛之餘地,是
以,現行法並不存有所謂對物防衛之問題。惟倘動物
係於特定人有意驅使支配下,用以實現侵害目的之「工
具或手段」,縱外觀上狀似對物防衛,然事實上係對該
驅使利用人主張防衛,故本質上仍屬於對人之正當防
衛。
挑唆式(後)的正當防衛
張麗卿教授:即挑撥他人,惹起侵害,再加以反擊,
此時挑撥者是否得主張正當防衛,須視挑撥行為不
法與否而討論之。
挑撥行為是不法行為: