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DERECHO CONCURSAL1
PRIMERA PARTE
El derecho concursal: concepto y evolucin histrica
I.- Ideas previas
A.-- La responsabilidad patrimonial
Toda obligacin comprende, como elementos separados, la deuda y
la responsabilidad. La deuda indica solamente el deber de realizar
una prestacin. La responsabilidad es la sujecin al poder coactivo
del acreedor.
En el Derecho antiguo, las obligaciones nacen nicamente de los
delitos. La deuda es el deber del autor de un delito de pagar una
compensacin pecuniaria. La responsabilidad, en cambio, es la
posibilidad que el demandante de esa compensacin y los miembros de
su clan familiar tienen de agredir al deudor en virtud de la prdida
de la paz. Cuando, ms adelante, las obligaciones nacen tambin de
los contratos, la distincin entre deuda y responsabilidad aparece
ms acentuada: la deuda es el deber de una persona que ha prometido
hacer o pagar algo; la responsabilidad, entendida en el sentido de
sumisin al poder jurdico del acreedor, no nace sino en virtud de un
acto formal por el que se constituye un objeto de responsabilidad,
que se crea por la dacin de un rehn o de una prenda.
Idntica distincin se aplica en el Derecho romano, contraponiendo
las ideas de debitum (deuda en dinero) y de obligatio (garanta;
fianza): el obligatus no es la persona que debe, sino la persona
entregada como rehn para asegurar que ser cumplido el debitum.
Pero, mientras que el debitum puede constituirse mediante una
simple promesa o pacto, la obligatio slo nace si se especifica a
travs de un acto formal (nexum, contrato de venta; sponsio, promesa
solemne sobre una persona, etc.).
La distincin entre deuda y responsabilidad, como elementos
conceptuales distintos, se ha mantenido en la terminologa jurdica
de todos los pases. Tal distincin, en sede terica, es clara en
nuestro Cdigo Civil (ver artculos 1438 y 2465)2.1 Apuntes de Clases
basados en las siguientes obras: Derecho Concursal, del autor Juan
Esteban Puga Vial, Editorial Jurdica; Curso de Derecho de Quiebras,
del autor Alvaro Puelma Accorsi, Editorial Jurdica; Manual de
Derecho Comercial, Tomo III, del autor Ricardo Sandoval Lpez,
Editorial Jurdica; Derecho Mercantil, del autor espaol Guillermo
Jimnez. Snchez, Editorial Ariel, preparados exclusivamente para los
alumnos de la Universidad de Las Amricas, por el profesor de
Derecho Comercial, don Jorge Lagos Gatica.2 Artculo 1438 del Cdigo
Civil: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas.Art.2465 del Cdigo Civil:
Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables,
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El concepto de responsabilidad patrimonial tiene un gran
significado para el Derecho concursal. El fundamental principio de
la responsabilidad patrimonial universal por deudas se encuentra
formulado en nuestro Ordenamiento en al artculo 2465 del Cdigo
Civil. Y ello implica una sujecin del patrimonio del deudor: si la
prestacin objeto de la obligacin no se cumple, el perjudicado puede
agredir el patrimonio del deudor para obtener la satisfaccin de la
obligacin no cumplida o su equivalente.
B.- Incumplimiento e insolvencia Si el deudor no satisface la
deuda, se produce el incumplimiento, situacin que se refiere a una
relacin concreta.
La insolvencia es una situacin de carcter econmico con
relevancia jurdica. La insolvencia no es una situacin en la que
estn presentes un acreedor y un deudor en una relacin crediticia,
sino la situacin en la que se encuentra un deudor en relacin con su
patrimonio, como consecuencia de la cual, de una parte, le es
imposible llevar a cabo el dbito y, de otra, adolece de una
insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la
satisfaccin debida al acreedor con objeto de hacer frente a la
responsabilidad.
Mas el problema de la insolvencia es el de cmo se comprueba. A
veces, se manifiesta por la indicacin del contenido patrimonial de
determinadas personas, como es el caso de los comerciantes, a travs
de libros de contabilidad que, por Ley, deben llevar; pero no puede
exteriorizar el estado de su patrimonio, porque el secreto de la
contabilidad les ampara (art.42 C. de C.). Siendo la insolvencia el
estado de un patrimonio incapaz de satisfacer las deudas que sobre
l pesan, normalmente se manifestar por el incumplimiento de las
obligaciones vencidas. Etimolgicamente, la palabra insolvencia
proviene de non-solvit, el que no paga. Cuando el incumplimiento se
generaliza, da lugar a la situacin de insolvencia.
La insolvencia como estado interno del patrimonio se manifiesta
al exterior, entre otros modos, mediante la cesacin en los pagos.
Mientras que la insolvencia es una situacin patrimonial, el
incumplimiento es un concepto jurdico y depende, en ocasiones, de
la voluntad del deudor.
C.- Ejecucin
El dbito impone la obligacin al deudor de realizar un
comportamiento que puede ser exigido por el acreedor. Normalmente
se har efectivo por voluntad del deudor. Pero, si se niega, el
acreedor puede imponer, impetrando el auxilio de los rganos
judiciales, el cumplimiento forzado y obtener una satisfaccin por
equivalente, mediante la ejecucin. La ejecucin se configura como un
medio de agresin sobre el patrimonio del deudor, que pretende
situar al acreedor en una posicin semejante a la que tendra lugar
en el caso de que el deudor hubiese cumplido voluntariamente.
designados en el artculo 1618.
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La ejecucin puede configurarse en dos planos: en el plano
individual o de ejecucin aislada, que se promueve para la
efectividad de una obligacin determinada y respecto de unos bienes
concretos del patrimonio del deudor; y en el campo general o de
ejecucin universal, que se da cuando existe una pluralidad de
obligaciones que pesan sobre la totalidad del patrimonio del
deudor, insuficiente para satisfacer los derechos que ostenta
generalmente una pluralidad de acreedores. En esta ltima situacin,
el procedimiento de las ejecuciones aisladas significara
necesariamente, para algunos acreedores, la imposibilidad de
satisfacer su derecho de crdito, mientras que otros (los ms astutos
o veloces, audaces o prximos al afecto del deudor comn) percibiran
ntegramente sus crditos.
Una elemental exigencia de justicia impone en estos casos una
organizacin de defensa de los acreedores, como colectividad,
mediante el establecimiento de una normativa especial: el Derecho
concursal (con-currere: correr conjuntamente). Al estmulo
individual o egosta propio del sistema de las ejecuciones aisladas
se opone un principio de equidad; el rgimen del azar o del favor
debe sustituirse por el de comunidad de prdidas y el tratamiento
paritario (par condictio) de todos los acreedores, cuando el
patrimonio del deudor no basta para satisfacer a todos ellos
ntegramente sus crditos.
II.- Historia de los procedimientos concursales
A) Derecho Romano.-
En el procedimiento ejecutivo ms antiguo, el acreedor
insatisfecho poda proceder, mediante autorizacin del magistrado,
contra la persona del deudor (manus injectio), a quien poda matar,
mantener en esclavitud (servi loco) o vender como esclavo en el
extranjero (trans Tiberium); concurriendo varios acreedores, la Ley
decenviral de la Tabla III permita, si nadie ofreca rescate por el
deudor durante un plazo cierto, la divisin del deudor (partes
secanto) en tantos pedazos cuanto acreedores hubiera. En defensa
del deudor poda intervenir un tercero (vindex), liberndolo de la
manus injectio, contrayendo la obligacin de indemnizar al acreedor
y resarcindole inmediatamente del importe de la deuda.
Con la Lex Poetelia Papiria (313 o 326 a.C.) comienza a
suavizarse paulatinamente la crueldad de la institucin anterior
hasta la transformacin del procedimiento ejecutivo de personal en
real (non corpus debitoris, sed bona obnoxia). Surgen as dos
procedimientos complementarios: la missio in bona, por la que el
pretor designaba una persona (curator bonorum) a instancia de los
dems acreedores para que tomara posesin del patrimonio del deudor,
con objeto de asegurar su guarda o conservacin; transcurrido un
determinado plazo, tena lugar la bonorum venditio sub hasta, por la
que se nombraba magster a un acreedor, cuya misin era la de vender
la
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totalidad de los bienes del deudor al mejor postor (bonorum
emptor), quien era considerado ficticiamente sucesor universal de
aqul, cobra los crditos del deudor y paga sus deudas hasta donde
alcance la cantidad fijada como precio de venta. El deudor sufra
una capitis deminutio (prdida de los derechos civiles), acarrendole
la infamia.
Ms adelante, en la poca de Trajano, se crea el procedimiento de
la bonorum distractio para evitar lo gravoso del procedimiento
anterior y favorecer a ciertos deudores (senadores, locos, impberes
o prdigos) con objeto de sustraerlos del carcter infamante del
procedimiento anterior. A travs de este ltimo, la sucesin universal
se sustituye por la venta de los bienes individualmente o al
detalle por un curator, sin injerencia de la autoridad y sin la
formalidad de la pblica subasta, pero bajo la vigilancia de los
acreedores. El precio recabado se divida entre los acreedores en
proporcin de sus crditos, teniendo en cuenta el derecho de
preferencia de cada uno.
Mediante la Lex Julia (17 a.C.) la nota infamante puede eludirla
ya cualquier deudor, recurriendo a la cessio bonorum, presentndose
ante el magistrado y declarando en forma solemne que pona sus
bienes a disposicin de los acreedores, haciendo cesin de ellos en
pago de sus crditos. Se le concede un trato ms benvolo al deudor,
permitindosele incluso retener parte de los bienes de su patrimonio
para hacer frente a sus propias necesidades econmicas, el llamado
beneficium competentiae.
El Derecho justinianeo3 introduce el pignus judicati causa
captum, por el que el pretor ordenaba la venta de los bienes
muebles secuestrados al deudor, afirmndose de modo definitivo el
carcter patrimonial del procedimiento ejecutivo romano y
presentndose como una propia venta judicial.
En el Derecho en Roma, pues, el procedimiento de ejecucin
universal tuvo siempre una naturaleza fundamentalmente privada y
penal. La actuacin de la autoridad era secundaria y casi limitada a
los efectos penales.
B.- Derecho Intermedio.-
Durante la Edad Media (476 d.C.) se forman dos corrientes
jurdicas que desembocan en otros tantos sistemas de ejecucin
universal: por una parte, la que se presenta como continuadora del
Derecho romano y que concibe la ejecucin por los acreedores slo
como ejercicio de la autoayuda, no teniendo el juez otra misin que
la de asistirles en sus peticiones para la efectividad de sus
derechos. Por otra, la representada por el Derecho visigodo que
tiende a colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de
sus derechos bajo la continua direccin de la autoridad judicial. Se
parte de la base de que el quebrado es un defraudador (decoctor
ergo fraudator) y al Estado
3 Justiniano, Emperador romano de Oriente (527-565 d.C)
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corresponde la represin de la quiebra como hecho ilcito,
surgiendo as la naturaleza pblica del procedimiento.
Con la palabra decoctio (conocimiento, aniquilacin) se designaba
en la Edad Media el estado del comerciante incapaz de cumplir sus
compromisos. El nombre de bancarrota tiene su origen en Italia,
porque los comerciantes solan solventar sus obligaciones contando
el dinero a la vista de sus acreedores, sentado sobre un banco en
la plaza pblica; cuando el comerciante se encontraba ante la
imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, rompa el banco en
seal de protesta y como medida simblica, punitiva e infamante. Las
palabras faillite y fallimento, con que se designaban,
respectivamente, en Francia y en Italia a la quiebra, tiene su
fundamento porque la manifestacin externa de la situacin de
insolvencia se revelaba con frecuencia en dos de los actos ms
tpicos que el deudor ejecuta encontrndose en tal estado: el engao
para sorprender la buena fe de los que con l contratan, y conservar
as el crdito, y la ocultacin o fuga para sustraerse a la persecucin
de sus acreedores. Nuestro vocablo quiebra se acercaba ms a la
realidad porque la institucin se caracteriza por implicar un
quebrantamiento, una paralizacin o torcimiento de la marcha normal
de la actividad mercantil.
En esta poca el procedimiento del concurso se aplicaba
indistintamente a toda clase de deudores, comerciantes o no, como
se pone de manifiesto en el Derecho estatutario italiano (Siena,
Venecia, Padua, Gnova, Bolonia, etc.) y persiste una tremenda
severidad contra la persona del deudor comn. El ius mercatorurn
despliega as su ms despiadado rigor en relacin con el comerciante
cuando ste cae en estado de quiebra. La grave represin penal y las
consecuencias infamantes para su persona testimonian hasta qu punto
y a qu precio la clase mercantil quiere adquirir y conservar el
crdito y gozar de la confianza de los mercados. La quiebra
satisface las exigencias de autodisciplina interna en la clase
mercantil. El procedimiento de quiebra tiene una finalidad
reparadora del dao social y una finalidad restitutoria: se
introduce derogando el principio prioritas tempore, la par
condictio creditorum. La prueba de fraude, requerida por el Derecho
romano, se sustituye por la presuncin de fraude.
En Espaa el primer cuerpo legal que en cierta forma regula la
institucin concursal es el Cdigo de las Siete Partidas.4 As, en la
Partida V del Cdigo alfonsino se regulan instituciones tan
caractersticas de la quiebra como la cesin de bienes a los
acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, la graduacin de
los crditos, la formacin de la mayora y de la masa, la fuga del
deudor, etc. Con precedencia, en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real y
en diversas Leyes de Cortes, existan ciertas referencias
concursales, centradas casi fundamentalmente en aspectos
penales.
4 En la capitana general de Chile se aplicaba la Novsima
Recopilacin de las Leyes de Indias (1805), cuya reglamentacin se
remita a las Siete partidas.
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C.- Derecho moderno
Los principios acabados de exponer se difundieron rpidamente por
Francia a travs de los intensos contactos entre los mercaderes en
las ferias, y de ah se extendieron a Inglaterra y a los Pases
Bajos. No aconteci lo propio en Alemania en donde ejerci una
extraordinaria influencia el libro del autor espaol Francisco
Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem
per debitorem communem inter illos causatam (Lyon, 1651). Esta obra
constituye el primer tratado sistemtico que sobre la quiebra se
public en el mundo.
De ah, las dos corrientes surgidas a finales de la Edad Media:
de una parte, la corriente privatista de la quiebra, que se refiere
a la recepcin del Derecho estatutario italiano en Francia y que
constituye un sistema de autogestin de la masa activa del deudor
por parte de sus acreedores, vigilada solamente por la autoridad
judicial; y, de otra, la publicista, debida a la obra de Salgado,
que trata un nuevo procedimiento de cesin de bienes, en el que no
hay encarcelamiento previo del deudor y cuya nota ms caracterstica
es la constante intervencin del juez y la subordinacin del concurso
a las solemnidades de un juicio. Los bienes se abandonan a la
proteccin de la curia; el juez designa un administrador, subasta
los bienes y distribuye entre los acreedores el producto.
En Espaa este ltimo era el sistema que rega en aquella poca,
como se desprende de la obra de Salgado, a lo largo de la cual se
citan autores y leyes espaoles, y se alude constantemente a la
prctica de los Tribunales. Las Ordenanzas de Bilbao de 17375
suponen un cambio de rumbo en la regulacin del procedimiento
concursal sobre la tradicin espaola. En efecto, se regula
sistemticamente un procedimiento de quiebra exclusivo para los
comerciantes. Los quebrados se dividen en tres clases: atrasados,
quebrados por infortunio y quebrados fraudulentos.
Con la publicacin del Cdigo de Comercio espaol de 1829, se
confirma la distincin entre comerciantes y no comerciantes, para
someter al procedimiento de quiebra slo a los primeros, y se
establece la separacin de los aspectos sustantivos y procesales de
la quiebra, aun cuando no de forma tajante.
D.- Derecho concursal en Chile
Estos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominante
al tiempo de nacer Chile a la vida republicana.
Uno texto no mencionado, era la Novsima Recopilacin de las Leyes
de Indias (1805), que en su Libro XI trataba sobre algunas materias
concursales. Dicho texto se aplicaba con preferencia a cualquier
otro en la capitana general de
5 Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 rigieron en Chile hasta la
dictacin del decreto ley sobre juicio ejecutivo del ao 1837
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Chile. Esa misma reglamentacin se remita a las Siete Partidas
como reglamentacin supletoria.La primera ley patria que vino a
modificar las reglas de las Ordenanzas de Bilbao (1737) y de las
Siete Partidas y la Novsima Recopilacin, fue el Decreto Ley sobre
Juicio Ejecutivo de 1837, que tambin reglament el concurso de
acreedores y la cesin de bienes. Sus disposiciones eran de ndole
procesal, y se aplicaban indistintamente a todo deudor.
El valor del Decreto de 1837, tiene importancia para muchos
efectos interpretativos de la actual legislacin. Algunas notas son
interesantes, como la prevista en el artculo 82 que haca imperativa
la apertura de concurso si en un juicio ejecutivo se planteaban la
voz quiebra como equivalente a estado de impotencia patrimonial o
insolvencia y no como juicio (arts. 93 y 111). Pero sus aportes ms
interesantes se reflejan en la influencia que esta reglamentacin
tiene en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1902, cuyas normas se
incorporaron en buena forma en la Ley N 4.558 y por sta en las de
la actual legislacin, particularmente en lo que se refiere al
convenio de acreedores.
Con la promulgacin del Cdigo Civil en 1855 y su entrada en
vigencia en 1857, el derecho concursal fue nuevamente
reestructurado. El Cdigo Civil trat del pago con beneficio de
competencia, de la cesin de bienes, de la prelacin de crditos y de
la accin pauliana.
En el ao 1865 se dicta el Cdigo de Comercio, que en su Libro IV
reglamenta las quiebras. El Cdigo de Comercio, especialmente el
Libro IV De las Quiebras, recibe fuerte influencia no slo del Cdigo
de Comercio francs, sino que tambin del Cdigo de Comercio espaol de
1829.
El art. 1325 de dicho Cdigo define la quiebra como el estado del
comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles.
Los redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto
restringido de la cesacin de pagos, influenciados por la doctrina y
jurisprudencia francesa a la sazn.
Por ltimo, el art.1356 estableca que los juzgados de comercio
slo podrn hacer de oficio la declaracin de quiebra cuando el deudor
se fugare u ocultare, dejando cerrados sus escritorios y almacenes
y sin haber nombrado persona que administre sus negocios y d
cumplimiento a sus obligaciones.
En esta materia el Cdigo de Comercio chileno se inspir por no
decir copi- en el Cdigo de Comercio francs segn el texto de
1838.
Al Cdigo sigui la ley del 23 de junio de 1868 que aboli la
prisin por deudas (bajo el imperio del Cdigo, en la misma sentencia
de apertura deba ordenarse el arresto preventivo del cesante).
Otra revolucin en nuestro derecho concursal se suscit con la
dictacin en 1902 del Cdigo de Procedimiento Civil, que vino a
modificar aun las reglas procesales concursales contenidas en el
Cdigo de Comercio. El Ttulo XVI del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, De los Procedimientos de las
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Quiebras, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar
y complementar las normas del Cdigo de Comercio.En vista de los
adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la
legislacin pertinente, vino en Chile la dictacin de la Ley N 4.558,
de 29 de enero de 1929, que derog el Libro IV del Cdigo de Comercio
y las normas pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las innovaciones de esta ley son numerosas, entre ellas podemos
sealar que se establece un rgimen concursal comn a todo tipo de
deudor, aunque siempre acentuando la severidad hacia el deudor
comerciante y se crea la Sindicatura General de Quiebras. Bajo el
sistema del Cdigo de Comercio, se recurra a los sndicos privados.
Tambin, se reglamentan orgnicamente los convenios, crendose el
instituto del convenio extrajudicial y el convenio preventivo
judicial. El Cdigo de Comercio slo conoca el convenio simplemente
judicial y el Cdigo de Procedimiento Civil introdujo el preventivo
judicial sin regularlo debidamente.
Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las
compaas de seguros y de las sociedades annimas (DFL 251, de 1931) y
luego la reglamentacin de la quiebra de los bancos comerciales (DFL
252, de 1960).
En 1982 se dict la Ley N 18.175, que modific el texto de la Ley
de Quiebras, fijando uno nuevo. Entre las modificaciones ms
importantes de esta ltima ley, cabe sealar las siguientes: Se
elimina la Sindicatura General de Quiebras, crendose un organismo
meramente controlador, la Fiscala Nacional de Quiebras, que
posteriormente pas a llamarse Superintendencia de Quiebras (Ley
19.806 de 2002), que es el actual organismo encargado de
supervigilar y controlar las actuaciones de los sndicos. Se
modifica el sujeto pasivo de tratamiento ms drstico: en vez del
comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrcola (art.41).
En 2005, se dict la Ley N 20.004 que modifica la actual Ley de
Quiebras, cuyo objetivo es obtener el fortalecimiento de la
transparencia en la administracin privada de las quiebras y de la
labor de los sndicos y otorgar mayores facultades fiscalizadoras a
la Superintendencia de Quiebras. Esta ley reglamenta con mayor
especificidad los mbitos de competencia de los sndicos privados de
quiebra, su forma de designacin, sus honorarios, incompatibilidades
y otorga mayores facultades fiscalizadoras y sancionatorias a la
Superintendencia del rubro.
El 29 de noviembre de 2005, se dict la Ley 20.073, que modifica
en materia de convenios la actual Ley de Quiebras N 18.175.
Finalmente, tenemos la Ley 20.080, publicada el 24 de noviembre
de 2005, que incorpor la Ley N 18.175 en el Libro IV del Cdigo de
Comercio.
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SEGUNDA PARTE
De la causa material del derecho concursal o de la insolvencia o
cesacin de pagos
I.- Generalidades
La cesacin de pagos, es el hecho econmico social que demanda el
nacimiento del derecho concursal como una reglamentacin
relativamente autnoma dentro del ordenamiento jurdico general.
La cesacin de pagos es una situacin que involucra todo el
patrimonio del deudor y, en consecuencia, compromete los intereses
del propio deudor, de todos sus acreedores y de la comunidad en
general. Es un desarreglo patrimonial.
Nuestra legislacin emplea cuatro expresiones para sealar
desarreglos patrimoniales, a saber, la cesacin de pagos, la
insolvencia, el mal estado de los negocios del deudor y la
quiebra.
Nuestro Cdigo Civil emplea las expresiones quiebra (v.gr.,
arts.2163 N6, 1496 N1, 1617 N2), insolvencia o insolvencia notoria
(v.gr., arts. 155, 1355, 1496, 1522, 1578 N3, 1907, 1968, 2100,
2163, 2365, 2367, 2380, 2466), y mal estado de los negocios del
deudor (arts.155, 157, 1616, 2468). El Libro IV del Cdigo emplea
las locuciones cesacin de pagos (arts.1271 N6, 1305, 1306, 1307,
1318, 1320, 1466 N1, 1467 N 6) y mal estado de los negocios del
deudor (art. 1319 inciso final).
Todas estas expresiones apuntan a lo mismo: un estado
patrimonial que impide al deudor cumplir sus compromisos a sus
respectivos vencimientos.
Desde luego la voz insolvencia nada tiene que ver con la tesis
que hasta hoy se ensea en el sentido de que sera la diferencia o
desequilibrio negativo entre activo y pasivo6. Dicha concepcin no
tiene fundamento ni dogmtico, ni etimolgico, ni prctico.
Dogmticamente no existe definicin legal de la voz insolvencia.
Etimolgicamente, el vocablo solvencia procede del latn solvens,
solventis, que significa accin o efecto de solventar, voz esta
ltima definida como arreglar cuentas, pagando la deuda a que se
refieren, vale decir, solventar es pagar. Luego, insolvente es
aquel que no paga. Asimismo, la expresin solucionar una deuda es
equivalente a pagarla, como lo seala el art.1567 N1 del Cdigo
Civil. As tanto en su origen etimolgico cuanto por la equivalencia
que solventar tiene con pagar, es que lo nico 6 Esta tesis viene de
la jurisprudencia francesa, y hasta hace poco sustentada por
Guyenot, quien afirmaba que es indudable que la nocin de cesacin de
pagos no puede confundirse con la insolvencia. El insolvente es el
deudor que no paga porque su pasivo supera su activo, mientras que
el comerciante en estado de cesacin de pagos puede ser solvente; la
liquidacin de sus bienes puede bastar, a veces, para reembolsar a
sus acreedores. No es pues la insolvencia lo que crea el estado de
cesacin de pagos sino la prdida del crdito, y el crdito no se
pierde porque se deba mucho sino porque no se paga a los acreedores
que reclaman lo que les es debido, aun cuando se trate de un solo
acreedor que reclame una sola deuda Guyenot, Jean, Curso de Derecho
Comercial.
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definitivo de la insolvencia es que se refiere a los pagos y no
a la compensacin del patrimonio del deudor.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que la insolvencia se produce
cuando un individuo se haya incapacitado para pagar una deuda, o
cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio
ms all de sus posibilidades.7
Pero, lo que es ms importante, en la prctica nada importa que un
patrimonio tenga ms pasivo que activo si, en los hechos, es capaz
de cumplir oportuna e ntegramente sus compromisos por medios lcitos
y normales. Adems, el desequilibrio aritmtico es, por otra parte,
un fenmeno interno que por ser tal no se divulga y, por ende, no
afecta al crdito del deudor. El derecho es una disciplina de
conductas exteriores y a los efectos de determinar si las deudas
podrn ser o no pagadas, que es lo nico que interesa a los
acreedores, debe tenerse muy en cuenta no slo el monto del activo,
y en especial modo, del activo realizable, sino tambin el crdito de
que goza el deudor. Bien puede ocurrir que un deudor tenga un
activo muy inferior a su pasivo y, no obstante, est en condiciones
de asumir sus deudas por medios lcitos y normales; asimismo, es muy
posible que estando en una situacin inversa no sea capaz de
desinteresar a sus acreedores.
Otro tanto ocurre con la expresin mal estado de los negocios,
que emplea habitualmente nuestro derecho comn.
De hecho, dicha expresin es utilizada con ocasin de la
reglamentacin de la institucin de la cesin de bienes (art.1616 del
C.C.) y, al mismo tiempo, con ocasin del establecimiento de la
accin revocatoria o pauliana (art. 2468 del C.C.) dentro del prrafo
De la Prelacin de Crditos, en el cual tambin se recurre a la voz
insolvencia (art. 2466 del C.C.), todo lo cual nos quiere indicar
que se refiere a la objetiva incapacidad de pagar.
Pero pareciera que insolvencia es el fenmeno de impotencia
patrimonial cuando hablamos de deudores civiles y cesacin de pagos,
es lo mismo, pero referido a los deudores calificados del artculo
1285 (ex 41 de la LQ). Sin embargo, el trmite de fijacin de la
fecha de cesacin de pagos de los arts.1305 y ss. del Cdigo es comn
a los deudores calificados y a los que no lo son. Para ambos tipos
de quiebra, la ley obliga a fijar judicialmente la fecha de cesacin
de pagos, aunque para los deudores no calificados se remite al
vencimiento del primer ttulo ejecutivo impago. De forma que los
deudores no calificados tambin incurren en cesacin de pagos. Por
otro lado, para deudores tpicamente calificados, como los bancos,
instituciones financieras y compaas de seguros, sus respectivos
estatutos legales emplean indistintamente las voces cesacin de
pagos o insolvencia.8
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C.Talca, 11 de enero de 1916, R., t 14, sec 1, pg.147, y tambin
C.S., 11 de diciembre de 1937. R., t.35, sec.1, pg.248.
8 DFL 3 Ley General de Bancos, emplea la expresin cesar en el
pago (art.121) o tener problemas de solvencia (art. 122) o
solvencia necesaria (art. 130). El DFL 251, sobre Compaas de
Seguros, habla de solvencia de la Compaa (art. 79).
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En suma, tenemos que la cesacin de pagos es causal de la quiebra
tanto de deudores calificados como no calificados, mxime bajo la
actual ley, que elev a la categora de deudores calificados a
quienes ejercen actividades tpicamente civiles, como los
agricultores y los mineros. Tenemos tambin que las locuciones
civiles insolvencia y mal estado de los negocios son equivalentes o
sinnimas de cesacin de pagos, de forma que durante el desarrollo de
este curso la emplearemos como trminos homlogos.
Para terminar este prembulo lingstico, creemos importante hacer
una nota clarificatoria de la expresin quiebra. La palabra quiebra
tiene, en nuestro medio, al menos cuatro alcances. Se la emplea
para referirse al efecto principal de la sentencia de quiebra, esto
es, al desasimiento (v.gr., est en quiebra o declarado en quiebra).
Se la emplea tambin como el proceso de quiebra o juicio de quiebra
(v.gr. art.1251 ex 1 LQ). Otras veces se la usa como un equivalente
a Derecho Concursal y se habla, as, de Derecho de Quiebras. Por
ltimo, se emplea tambin la voz quiebra como equivalente a
insolvencia o cesacin de pagos y no slo en el lenguaje vulgar
(v.gr. Zutano est quebrado), sino que tambin en algunas
disposiciones legales vigentes o derogadas. As el art.1405 (ex161)
del Cdigo de Comercio en la regulacin del sobreseimiento
temporaldice el estado de quiebra. Este empleo como analoga de
insolvencia hay que tenerlo presente en casos de textos como el
Cdigo Civil, que usa la palabra quiebra en mltiples oportunidades y
no siempre en trminos claros y distintos.
II.- La cesacin de pagos y el bien jurdicamente tutelado
Si la comunidad se ha dado este ordenamiento especial que
denominamos derecho concursal, es porque algn valor o bien deviene
resentido por la insolvencia: ese bien es el que denominamos bien
jurdicamente tutelado por el derecho concursal en general y por la
quiebra en particular.
Corresponde, en consecuencia averiguar acerca de este bien
jurdico tutelado.
La cesacin de pago es un estado patrimonial de impotencia para
satisfacer en integridad y oportunidad los crditosque lo gravan.
Este estado irrumpe cuando el deudor an conserva plena capacidad
jurdica sobre su patrimonio, tanto judicial como extrajudicial, lo
que constituye un fenmeno para que el insolvente recurra a
expedientes torcidos o maquinaciones dudosas o ruinosas, a fin de
mantener viva artificialmente su empresa y a salvo su patrimonio
personal. Por otro lado, padeciendo el deudor este desarreglo
econmico, los acreedores sufren una alteracin en sus posiciones
relativas frente a aquel, pues aquellos ms poderosos, sea por sus
condiciones personales o por las caractersticas objetivas de sus
acreencias, tendrn mejores oportunidades de desinteresarse en
desventaja de sus congneres.
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De las consideraciones procedentes se obtienen los tres
principales bienes resentidos por la insolvencia, a saber: la
seguridad del crdito pblico, la igualdad jurdica de los acreedores
y el funcionamiento adecuado del mercado en general y del sistema
crediticio en particular, valor que denominaremos simplemente de la
fluidez macroeconmica.
El primer valor que emerge como tutelado por el derecho
concursal es la seguridad del crdito publico. Histricamente el
sistema concursal moderno surge en las republicas italianas de la
Baja Edad Media (1453-1492) como un elemento ms del derecho
mercantil (lex mercatoria), asociado ste a la regulacin de
actividades y personas cuya herramienta fundamental era el crdito,
tanto de dinero como de mercaderas y, ms all del crdito, la buena
fe mercantil, personas que legalmente eran reputadas
comerciantes.
La seguridad del crdito pblico es un valor econmico jurdico
tutelado por el Estado, habida consideracin la significacin del
crdito en la economa moderna, y la represin penal a sus atentados
no se refiere a la insolvencia, sino que el desempeo histrico de
los agentes del comercio crediticio-sean activos, pasivos o
intermediarios-, desempeo que durante la vida comercial de esos
agentes no puede ser fiscalizado, habida cuenta la proteccin legal
al secreto de los negocios y al secreto de la contabilidad. La
insolvencia y su consecuente declaracin de quiebra remueven dicha
proteccin al secreto y entonces se juzga desde una perspectiva
penal el comportamiento histrico del agente crediticio o
profesional del crdito. En otras palabras, si bien desde la
perspectiva civil la insolvencia es un atentado al crdito,
penalmente es slo uno de los presupuestos de la condicin objetiva
de punibilidad que constituye la sentencia de apertura o declaracin
de quiebra, declaracin esta que permite investigar y juzgar los
eventuales atentados a la seguridad crediticia cometidos por el
deudor calificado. Por eso es que muchos delitos concursales, del
repertorio de tipos de los arts. 1466 y 1467 del Cdigo de Comercio,
no estn asociados necesariamente al hecho de provocar o incrementar
la insolvencia, sino que a conductas constitutivas de negligencia o
dolo en el ejercicio profesional de una actividad econmica fundada
en la buena fe crediticia o mercantil9 y, por lo mismo, delitos de
peligro en contra de dicha seguridad del crdito pblico, aunque sin
duda la misma insolvencia es caldo de cultivo para los delitos
concursales ms graves contra dicho valor de la seguridad del crdito
pblico.
En suma, la insolvencia es solo una condicin para investigar la
vida de quienes la ley reputa significativos en el comercio del
crdito pblico, pero no es ella stricto sensu la reprimida
penalmente, sino que las malas practicas de dichos agentes que
atentan contra dicho bien, consumadas durante toda su vida
comercial, y especialmente las conductas atentatorias contra dicho
objeto jurdico que causan, incrementan o se cometen a propsito de
la insolvencia.
9 Esta tesis, recin ha sido acogida por nuestra jurisprudencia
hasta ahora muy influida por la doctrina espaola en trminos de que
los delitos concursales atentaban contra el patrimonio. En un fallo
reciente de la C. Apelaciones de Santiago se sentaron dos
principios novedosos: a) que los delitos de quiebra no son delitos
contra el patrimonio, sino contra la fe pblica crediticia, pues no
estn esencialmente asociados con la insolvencia, b) que los delitos
de quiebra culpable no son figuras culposas, sino dolosas. Ver
Gaceta Jurdica N 205, pgs.132 y 133, julio de 1997.
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El segundo bien jurdico resguardado por la quiebra es la
igualdad jurdica de los acreedores o par condictio creditorum. Este
es un punto pacifico en la doctrina, pero lo que no se ha afinado
bien an es la naturaleza jurdica de este bien jurdico. Cabe sealar
que en Chile dicho principio est consagrado por el art. 2469 del
Cdigo Civil, que expresa: Los acreedores, con las excepciones
indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los
bienes del deudor hasta la concurrencia de sus crditos, inclusos
los intereses y los costos de cobranza, para que con el producto se
les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en
caso de no serlo, a prorrata, cuando haya causas especiales para
preferir ciertos crditos..
Es comn ver que los autores califican a la par condictio como un
principio de derecho privado, considerando que es una regla que
gobierna las relaciones jurdicas entre particulares, sin avanzar ms
que eso. Cabra sealar que la par condictio no es una regla
contractual, sino metacontractual, pues solo puede ser violada por
un contrato mediante el perjuicio que este acto significa para un
tercero que no es parte en l. Por ejemplo: si A y B celebran una
compraventa por la cual A enajena a vil precio parte importante del
acervo al tiempo que mantiene deudas insolutas con C, deudas que
devendrn impagas a causa de dicho contrato, entre A y B no hay
delito contractual y el contrato es legitimo entra ambos, sin
embargo ser ilegitimo respecto de C, quien podr instar por la
revocacin del acto. En base a que principios privados puede C
obtener la revocacin del contrato? Nosotros simplemente pensamos
que la par condictio es una limitacin a la autonoma de la voluntad
que pesa sobre las partes de todo acto jurdico, sea judicial o
extrajudicial, que comprometa el patrimonio de una de ellas o de
ambas.
Entonces, si el orden pblico es el conjunto de normas estimadas
como necesarias para el correcto funcionamiento de la sociedad, es
fuerza concluir que la par condictio es un principio que se
inscribe dentro de dicho concepto, particularmente dentro de la
nocin ms moderna de orden pblico econmico. Lo curioso es que el
Cdigo Civil para esta infraccin de una norma de orden pblico no
contemple la nulidad del acto por ilicitud del objeto, sino su
revocacin (o, como, veremos, la inoponibilidad del mismo); ello
responde al carcter especialsimo de la ilicitud en que se incurre
al violar la par condictio, lo cual explica que en ciertas
circunstancias la ley comn no sancione con la nulidad sino con una
pena distinta, en aplicacin de los principios del art. 10 del Cdigo
Civil.
En conclusin, la par condictio es una norma de derecho privado,
pero de inters colectivo o de orden pblico.
Por ltimo, vimos que ciertos insolventes cultivan una amenaza
para la macroeconoma, al sistema crediticio global y a la
circulacin misma de la riqueza o al funcionamiento mismo de la
colectividad, valor que genricamente denominamos de la sana fluidez
macroeconmica. En este caso el ordenamiento de la situacin no puede
ser confiado a las normas privatisticas; muy por el contrario, el
Estado aqu debe actuar en su calidad de garante del bien comn, pero
a diferencia de lo que acontece en el caso de la seguridad del
crdito pblico, su intromisin es de naturaleza eminentemente
econmica y no slo jurdica o moral. Esta situacin es la que
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ha generado ciertos ordenamientos falenciales especiales para
determinadas empresas (v.gr., los bancos comerciales, las compaas
de seguros, etc.).
En resumen, la cesacin de pagos resiste la par condictio
creditorum; la transparencia en la actividad jurdico-crediticia, o
seguridad del crdito pblico, y, por ltimo, la fluidez de la
actividad econmica. El primer valor estimamos que es de inters
colectivo o de orden pblico, pero de naturaleza privatstica; en
cambio, los dos segundos son principios de derecho pblico, pues de
refieren a dos funciones que normalmente las comunidades modernas
atribuyen al Estado en cuanto garante del bien comn.
III. Teoras acerca de la cesacin de pagos
Existen diversas corrientes interpretativas acerca de la nocin
cesacin de pagos, que pueden agruparse fundamentalmente en tres
grupos principales: la teora materialista o restringida, luego la
teora intermedia, y, finalmente la teora amplia o moderna.
Estas teoras, ms que proporcionarnos una definicin de la
insolvencia o cesacin de pagos, nos proveen de los elementos de
juicio para determinar en concreto cundo se verifica dicho fenmeno,
lo que para efectos prcticos, que es lo que nos interesa, es de
extrema utilidad en vista a lo ya dicho.
A.- Teora materialista o restringida.-
Lo que singulariza a esta doctrina es que identifica la cesacin
de pagos con el incumplimiento de una obligacin, sin que
interiorice en la causa de dicho incumplimiento; sin que le
interese si corresponde o no a un especial estado patrimonial.
Esta teora fue formulada a propsito del Cdigo de Comercio
Francs, donde se requera que el deudor fuera comerciante y que la
obligacin impaga fuese mercantil. Hoy en muchas legislaciones se ha
extendido la quiebra a deudores no comerciantes y se ha prescindido
de la exigencia de que la obligacin sea mercantil.
En el caso de Chile, en que de algn modo legislativamente se ha
recepcionado esta corriente, el comerciante ha sido sustituido por
el denominado deudor del art. 1285 (ex 41 de la LQ) (aquel deudor
que desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o
agrcola), de manera que esta teora tiene especial aplicacin para la
quiebra del sujeto pasivo mencionado, que es el sucesor del
comerciante en este orden. 1010 Histricamente el sujeto pasivo de
la quiebra era cualquier deudor. Pero en la prctica la aplicacin
que se le dio al instituto a partir de la Ordenanza de 1673 y de
las interpretaciones que de ella hicieron los redactores del Cdigo
de Comercio de 1807, el instituto qued restringido a slo los
mercaderes, aplicndose a los deudores comunes un conjunto de normas
y principios reunidos bajo la denominacin de decofiture. En Chile
siempre han existido procesos concursales para deudores no
comerciantes, tanto durante la poca en que perteneca al Imperio
Espaol, como a los albores de la Repblica. Las ordenanzas de Bilbao
aplicaban a los comerciantes con exclusividad. La primera
legislacin concursal estrictamente chilena, esto es, el Decreto
sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que reglamentaba tambin convenios
judiciales y la cesin de bienes, era de aplicacin comn. Slo con la
promulgacin del Cdigo de
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Los principales argumentos en que se sostiene esta doctrina son
los siguientes:
a) Que en el comercio es indispensable el estricto cumplimiento
de las obligaciones, base esencial del crdito y deber ineludible
del comerciante, cuya violacin no debe excusarse.
b) Que el incumplimiento de una obligacin constituye el hecho
revelador ms elocuente y categrico del estado de dficit o
simplemente del estado de imposibilidad de pagar del deudor, pues
no se concibe que pudiendo pagar un comerciante deje de
hacerlo.
c) Que la circunstancia de que el incumplimiento sea singular y
aun insignificante, lejos de destruir la presuncin de impotencia
para los pagos, la torna ms grave que cuando se trata de varios
incumplimientos y por sumas elevadas.
d) Por ltimo, literalmente cesacin de pagos se traduce como
incumplimiento de las obligaciones; da igual decir que alguien ces
de los pagos que decir que no cumpli una de sus obligaciones.
Esta doctrina, que de algn modo es dominante en Chile, ha sido
desechada por el comn de la doctrina y legislacin comparada,
replicndola con los siguientes argumentos:
1) En primer lugar, no es efectivo que el no pago de una
obligacin sea tan nefasto para el funcionamiento del comercio, pues
el comerciante que no paga habitualmente tiene otros recursos que
amortiguan su conducta. Es la gravedad del incumplimiento, objetiva
o subjetiva, lo que puede tener una mayor o menor incidencia en el
comercio. La experiencia histrica, y especialmente en Chile,
demuestra que tanto el acreedor impago como el deudor infractor
pueden continuar sus relaciones jurdico-econmicas, no obstante el
incumplimiento, a menos de ser la infraccin de grado tal que
justifique su represin judicial.
2) Que el solo hecho del incumplimiento no revela que el deudor
sea impotente de cubrir sus compromisos. Existe una variedad amplia
de accidentes en la vida mercantil y econmica que crean coyunturas
pasajeras que impiden el pago integro y oportuno de las
obligaciones, sin que ellas signifiquen la imposibilidad absoluta
de pagar (v. gr., un olvido casual, un viaje urgente, un
congelamiento temporal de depsitos en monedas extranjera, o, lo que
no es de extraordinaria ocurrencia, la existencia de motivos
estrictamente personales del deudor con alguno de sus acreedores
que lo induzcan a abstenerse de pagarle).
Comercio de 1865 la quiebra como tal qued restringida a los
comerciantes. Luego con la dictacin del Cdigo de Procedimiento
Civil de 1902, se volvieron a unificar normas procesales para la
quiebra y el concurso civil, lo que sigui en la Ley N 4.558, que
constituye nuestro primer texto especial y orgnico de derecho
comercial.
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3) Adems, cuando un incumplimiento es aislado y de poca monta
frente a otros pagos de obligaciones ms cuantiosas del mismo
obligado, lo que est revelando es precisamente la capacidad de
pagar y no lo apuesto; se estn insinuando motivos distintos de la
insolvencia para no pagar.
4) Por ltimo, en cuanto a la traduccin gramatical de la expresin
cesacin de pagos, cabe replicar que ella no responde a una
terminologa vulgar sino jurdica; vale decir, ella es una locucin
tcnica, para cuyo esclarecimiento no basta con recurrir al elemento
gramatical de hermenutica, sino que hay que considerar con especial
inters el elemento lgico y el elemento histrico.
B.- Teora intermedia o eclctica.-
Esta corriente de opinin, que de algn modo tambin es recogida
por nuestra legislacin, postula que existe cesacin de pagos en
tanto exista un patrimonio impotente de asumir sus compromisos,
pero agrega que dicho estado patrimonial, para constituir cesacin
de pagos, debe manifestarse por intermedio de un incumplimiento
efectivo y slo por esa va, cualesquiera que sean los medios de que
el deudor se valga para continuarlos (los pagos) materialmente.
No existe duda de que esta versin importa un avance en
comparacin con la teora anterior, pues se construye sobre la base
de que la insolvencia es un estado, una situacin y no un hecho
aislado (el cumplimiento). En la prctica, eso se traduce en que el
juez, aun cuando se le acredite un incumplimiento, est obligado a
convencerse de la existencia de un desarreglo patrimonial general;
pues, de no corresponder dicho incumplimiento a una crisis
permanente y general, no puede abrir el concurso.
Pero el aparente progreso que evidencia esta doctrina no es tal,
si se advierten sus deficiencias.
En primer lugar, aceptar esta versin introduce una incongruencia
dentro del sistema jurdico concursal, pues lleva a que por la va
del derecho comn sea ms expedito sujetar al deudor a concurso que
invocando el derecho concursal. En efecto, nuestro Cdigo Civil
(art. 1496 N1), como muchas otras legislaciones, consagra como
causal caducidad de los plazos o de vencimiento anticipado de los
mismos al hecho de la insolvencia, que, como hemos visto, es el
equivalente civil de la cesacin de pagos. Y la ley comn no
prescribe medios especiales para acreditar la insolvencia, por lo
que resulta ms sencillo acreditar que el deudor est en una situacin
de incumplimiento generalizado recurriendo a la norma aludida.
En segundo lugar, resulta a todas luces obtuso prescribir que,
pese a ser evidente el estado patrimonial crtico, se tenga que
aguardar al primer
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incumplimiento para poder someter al deudor a un rgimen
concursal, sin embargo ya estar amenazados o daados los valores
jurdicos que este ordenamiento pretende tutelar.
C.- Teora amplia o moderna
Esta teora sostiene que la cesacin de pagos es un estado
patrimonial que se caracteriza por la impotencia de su titular de
asumir todos sus compromisos en oportunidad e integridad, sin
importar la forma en que este estado se manifieste.
La causa de la quiebra para esta doctrina es un estado econmico
del deudor caracterizado por la impotencia de su patrimonio para
hacer frente a las obligaciones que lo gravan. Esta situacin
patrimonial debe ser permanente, lo que excluye la posibilidad de
todo arreglo pasajero, de aquellos a los que comnmente se recurre
en la actividad mercantil.
La expresin cesacin de pagos no significa, en consecuencia, una
interrupcin o detencin en los mismos, sino un estado patrimonial de
imposibilidad de pagar, que se manifiesta mediante un conjunto de
hechos o situaciones indiciarias o reveladoras difciles de enumerar
taxativamente.
Segn esta nocin, la determinacin de los hechos reveladores del
estado patrimonial crtico queda entregada al juez de la causa,
quien debe apreciar este conjunto de situaciones indiciarias y
decidir la aplicacin de la institucin tutelar slo cuando llega al
convencimiento de que en el hecho se ha dado la situacin
patrimonial prevista por la ley como ataque al bien jurdicamente
resguardado.
Por otro lado, los procedimientos colectivos de tutela estn
destinados a resguardar un bien jurdico que trasciende el inters
del acreedor individual, por lo que resulta necesario determinar su
aplicacin tan slo cuando existe una situacin que comporte un ataque
a dicho bien resguardado.
Lo que interesa es si el deudor con sus bienes, puede hacer
frente al pasivo que se le hace exigible. Si no puede superar tal
situacin, el deudor se encuentra en estado de cesacin de pagos y en
tal caso es necesario recurrir a la liquidacin de sus bienes, de
acuerdo al procedimiento de la quiebra, como defensa de orden
colectivo de mayor eficacia que las tutelas individuales.
Las consecuencias prcticas de la adopcin de las teoras
enunciadas son de mayor importancia, porque de ello depende que la
quiebra se aplique con toda facilidad ante un simple incumplimiento
de obligaciones o que se haga uso de ella restrictivamente, como
institucin sancionatoria del derecho patrimonial, ante la situacin
de impotencia de pagar general y permanente que afecta al
deudor.
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IV.- Definicin de cesacin de pagos
Acogiendo la teora amplia, podramos definir la cesacin de pagos
o insolvencia diciendo que es un estado patrimonial vicioso y
complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo
liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su
titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o
potencialmente, los compromisos que lo afectan.
Expliquemos esta definicin.
a) En primer trmino la insolvencia es un estado patrimonial, una
situacin ms o menos permanente, y no un mero hecho aislado como el
incumplimiento de una obligacin singular.
b) Adems es un estado vicioso, con lo que queremos sealar que si
bien por s mismo no configura un ilcito, pues no implica
necesariamente una infraccin concreta, es caldo de cultivo frtil en
expedientes dudosos. Dicho de otro modo, es un estado tal que
impide a quien lo sufre sanear legtimamente su patrimonio, con sus
medios normales o anormales pero lcitos.
c) Es un estado complejo. Esta circunstancias atiende a la
circunstancia de que su exteriorizacin no es un hecho simple, aun
cuando sus hechos reveladores lo sean (v.gr., el incumplimiento de
una obligacin). El patrimonio es una masa viva cuyos elementos estn
interrelacionados y son independientes, por lo cual su evaluacin
merece varios elementos de juicio. Tal estado no puede entenderse
perfilado por el solo hecho de una infraccin a una obligacin o por
la sola apreciacin de un balance (que por s mismo no da, entre
otras informaciones, una idea exacta del crdito de que goza el
deudor, de las perspectivas futuras de mercado, etc.). Importa
tener en cuenta, para llegar a una conclusin ms o menos definitiva,
la calidad personal del deudor, su acceso al crdito, su activo, su
pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de mercado,
su capacidad productiva, etc.
Nuestra jurisprudencia as lo ha resuelto, sealando que la
cesacin de pagos es un hecho complejo de carcter jurdico,
resultante de la apreciacin de diversos hechos particulares que
tienden a demostrar que un deudor determinado, por circunstancias
fortuitas o no, se vera en la imposibilidad de solucionar sus
obligaciones, aun cuando la imposibilidad no sea general.11
d) Es un estado de desequilibrio entre el activo liquidable y el
pasivo exigible correlativos. Esta es la manifestacin econmica
especfica de la cesacin de pagos. Habitualmente, en nuestro medio,
los autores rechazan la adopcin de la teora amplia, porque ven en
ella una traba prctica para someter al deudor a concurso, pues
creen que la insolvencia civil es el desequilibrio aritmtico entre
activo y pasivo a secas, lo que, segn ellos, importara una previa
liquidacin y reduccin
11 C. Suprema. G.1914, 2 sem. N306, pg.885
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a valores comunes del pasivo y del activo que d un resultado
negativo, para sujetar al obligado a concurso. Lgicamente ello es
imposible, pero el raciocinio descansa en postulados falsos, pues
lo que importa es la manifestacin externa del estado del
patrimonio, esto es, su capacidad para ir cubriendo sus
obligaciones en la medida que se vayan haciendo exigibles, siendo
absolutamente irrelevantes las relaciones entre activo y pasivo; y
este desequilibrio entre el activo realizable y el pasivo exigible
s que se puede advertir externamente por muchos medios distintos
del expediente de la liquidacin previa de los valores correlativos
del activo y pasivo.
No importa que en una empresa el debe supere al haber, siempre
que ste sea bastante para ir cubriendo los crditos que devienen
exigibles.
A modo de ejemplo: si suponemos la existencia de una empresa
pesquera cuyas embarcaciones estn especialmente diseadas para la
captura de cierto tipo de pez que en ese momento es sobreabundante,
lgico ser concluir que amn de la liquidez de sus productos, dicha
empresa tiene un recurso subsidiario de fcil liquidacin en sus
propias embarcaciones. Pero la desaparicin de los cardmenes no slo
implicar una reduccin de las mercaderas, sino una disminucin en la
demanda de dichos barcos especiales, lo que castigar gravemente el
patrimonio de la empresa, sin embargo no haber disminuido, por este
ltimo concepto, el valor libro de sus embarcaciones. En el perodo
de apogeo, ante una crisis de liquidez de la empresa, las
embarcaciones caen dentro del concepto de bienes realizables, lo
que la salvar probablemente de la insolvencia; en el perodo de
disminucin de peces, una crisis de liquidez implicar normalmente un
principio de cesacin de pagos, pues los barcos sern de difcil o
ruinosa realizacin. En el perodo de apogeo, el pasivo puede ser muy
superior al activo, pero las perspectivas del giro de la entidad la
salvan de la insolvencia; en el perodo de decadencia, aun cuando el
pasivo sea muy inferior a las existencias de la empresa, dada la
difcil realizacin de stas, se estar viviendo un principio de
insolvencia, pues la empresa con dificultades podr ir solventando
sus crditos en la medida que se van haciendo exigibles.
e) Incapacidad actual o potencial. No es menester, como lo hemos
ya dicho, que existan incumplimiento efectivos para que haya
cesacin de pagos. Basta que potencialmente las proyecciones del
patrimonio permitan con cierta certeza prever dicha
incapacidad.
d) Incapacidad objetiva de cumplir. Fue motivo de discusin si el
incumplimiento generalizado que implica la insolvencia deba
provenir de una situacin objetiva del deudor o poda responder a su
omisiva arbitraria, en trminos de que, pudiendo pagar no lo haga
por sola desidia. Esta variacin fue defendida por el autor italiano
Provinciali, quien sancionaba tambin con la quiebra al que por mero
capricho, jurdicamente hablando, no satisfaca a la generalidad de
sus acreedores.
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V.- Caractersticas de la cesacin de pagos.
Las caractersticas de la cesacin de pagos son sustancialmente
cuatro, a saber: la generalidad, permanencia, objetividad e
insalvabilidad.a) Generalidad: Esta caracterstica dice relacin a
que la insolvencia no es el mero incumplimiento de una obligacin,
sino que debe abarcar la totalidad de las obligaciones del deudor
de ndole patrimonial que graven su haber. Por este motivo se define
este desarreglo patrimonial como un estado y no como un hecho
aislado (incumplimiento).
b) Permanencia: Otra exigencia consustancial al fenmeno que
describimos, es que tenga cierta permanencia en el tiempo, que haya
adquirido una peculiar estabilidad, de forma tal de que no se trate
de un accidente temporal que responda a una coyuntura fcilmente
subsanable al corto plazo.
c) Objetividad: La objetividad significa una obligacin para el
juez de adquirir la conviccin de que exista realmente aquel
desequilibrio entre los bienes realizables y las prestaciones
exigibles, mediante un especial sistema probatorio que veremos ms
adelante.
d) La insalvabilidad: Esta caracterstica ya est incorporada en
las precedentes; pero importa traerla a un plano consciente, porque
no deja de ser, en la prctica, muy importante. Vamos a su
explicacin.
Dijimos, al tratar de los bienes jurdicos que preocupan al
derecho concursal, que confluan en ella dos tipos de defensa: una
dirigida al resguardo de un valor de derecho privado de orden
pblico (la par condictio) y la otra orientada a la proteccin de la
economa, en particular tratndose de empresas de cierta entidad.
Pues bien, junto con ser permanente la crisis patrimonial, en
algunos casos se requiere adems que la misma revista cierta
desesperacin o insalvabilidad o, en otros trminos, que sea tal, al
punto que la empresa no pueda recuperarse por un manejo eficaz y
eficiente que, por sus propios medios, le permite superar la
coyuntura. Para analizar el carcter insalvable de la situacin
concreta, habr que ayudarse de mltiples elementos de juicio (v.gr.,
el plazo de exigibilidad de las obligaciones, el crdito del deudor,
su capacidad profesional, las condiciones de mercado, su activo,
pasivo, etc.), y s, al analizar estos indicadores, se denota ms o
menos evidente una imposibilidad de remontar el desarreglo, slo
entonces habr que proceder mediante alguno de los instrumentos
concursales alternativos. Por el contrario, si la situacin da
signos de recuperabilidad, no estamos ante un patrimonio de cesacin
de pagos. En Chile, este criterio se ha adoptado para las empresas
bancarias, entre otras.
VI.- Prueba de la cesacin de pagos. Teora de los hechos
reveladores
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Como hemos tenido ocasin de decir, la cesacin de pagos es un
estado, pero jurdicamente, dentro de la teora de la prueba, es un
hecho en contraposicin al derecho, y en esa calidad requiere ser
probado por quien la invoca como antecedente de su pretensin.
El problema, sin embargo, que presenta la cesacin de pagos, es
su naturaleza compleja, que en s es de muy difcil prueba. No es
posible conocer, al menos para terceros distintos del deudor, tal
estado patrimonial; simplemente no es posible hacernos de ciertos
hechos exteriores que acusan tal estado, hechos que nunca o casi
nunca revelan por s solos la insolvencia.
Estos hechos (v.gr., la fuga del deudor, el incumplimiento de
una obligacin, la solicitud de crditos usurarios; la enajenacin de
bienes a vil precio, etc.) son la premisa menor de un silogismo
cuya premisa mayor est constituida por el significado regular y
uniforme que los mismos tienen en el comercio, a saber, la
implicancia de insolvencia. Vale decir, jurdicamente son verdaderas
presunciones de insolvencia, dadas la uniformidad y univocidad de
ellos. Dichos hechos, que constituyen ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas (art.47 del C.C.), ofrecen indicios de
insolvencia, pues invitan a representarse su existencia. Tenindolas
como tal medio probatorio (presunciones o indicios), entendemos que
se les aplique todo lo que nuestro ordenamiento demanda para que
constituya plena prueba (arts.426 del C.P.C. y 1712 del
C.C.).12
Ahora, para la prueba de los indicios o premisa menor la ley no
establece ms lmites que los prescritos en las reglas probatorias
generales, de forma que podr recurrirse a cualquiera de los medios
de prueba que reconoce nuestra legislacin.
Con todo, en doctrina estas presunciones son denominadas hechos
reveladores de la cesacin de pagos o simplemente hechos
reveladores, terminologa casi universal que tambin emplearemos
nosotros.
Tipificar ciertos hechos que son altamente indicadores de que
tras ellos existe insolvencia, es del mayor inters para la
aplicacin prctica de la quiebra y de los concursos en general, dada
la dificultad de acreditar el hecho complejo de la cesacin de
pagos, de modo que siempre accedemos a ella por ciertas
manifestaciones que le son propias y que tienen alguna uniformidad
y univocidad. Para poder dar a la quiebra en particular y a los
concursos en general una eficacia real, es principal que la
apertura de los mismos se produzca en el menor tiempo posible desde
que efectivamente sobrevino la crisis, porque al distanciar el
tiempo entre uno y otro hecho se est dando mayor motivo para la
ocurrencia de ilcitos, se estn exponiendo o arriesgando ms los
valores tutelados por esta disciplina.
Se comprende, entonces, que el entregar la prueba de la
insolvencia a las reglas generales en materia de prueba, provocara
una serie de retardos que a la postre haran ineficaz el sistema. De
all el atractivo de los hechos reveladores, como presunciones ms o
menos completas de cesacin de 12 El art. 426 del C.P.C. requiere
que para que una presuncin sea plena prueba debe ser grave y
precisa. El art.1712 del C.C. requiere que las presunciones debern
ser graves, precisas y concordantes.
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pagos, y el inters que reviste el conocer y precisar cada uno de
ellos mirando las experiencias pasadas para alcanzar una buena
tcnica legislativa.
Sin embargo, no se puede, por un mero indicio o hecho revelador,
someter al deudor a medidas de la severidad de los concursos, en
particular la quiebra. Puede, no cabe duda, resultar extremadamente
desproporcionado y perjudicial aplicar una medida tan radical y
definitiva, como la quiebra, por un medio de prueba normalmente muy
dbil, como lo son las presunciones o indicios (hechos reveladores),
y que aun en el derecho comn son mirados con desconfianza por el
legislador.
Tenemos, entonces, dos intereses en pugna: una parte, la
necesidad extrema de eficacia que requieren los concursos, lo que
demanda su aplicacin en breve tiempo, y, por la otra, la debida
consideracin que se debe tener con los bienes y la persona del
deudor.
Con todo, no creemos que sea adecuado recurrir a frmulas tan
genricas como las del derecho galo (causal genrica: la cesacin de
pagos) o italiano (causal genrica: la insolvencia), para definir la
causa de los concursos en general, porque por esa va se cae
fcilmente en dilaciones a fin de postergar o evitar la puesta en
ejercicio de un concurso, perjudicando en primera instancia a la
comunidad de acreedores.
La frmula adecuada en esta materia es la adoptada, en su sentido
grueso, por nuestra legislacin: fijando los hechos reveladores de
la cesacin de pagos de forma tal que al juez le baste con comprobar
su existencia en cuanto hecho revelador para decretar la apertura
del concurso.
VII.- La cesacin de pagos y el incumplimiento de una
obligacin.
Despus de todo lo dicho y a pesar de ello, queremos sealar las
diferencias y la relacin que existe entre insolvencia e infraccin
de las obligaciones.
a) En primer lugar, el incumplimiento de una obligacin es un
hecho, una conducta singular y concreta del deudor; en cambio, la
insolvencia es un estado patrimonial, es una condicin del deudor.
Por lo mismo, no es extraa la hiptesis de que existan
incumplimientos sin que exista cesacin de pagos; o que exista
cesacin de pagos, no obstante no haber incumplimientos efectivos.
Por ello es que se ha hecho proverbial la definicin de Provinciali
cuando dice que la cesacin de pagos es la imposibilidad objetiva de
satisfacer las obligaciones regularmente, esto es, no slo a su
vencimiento, sino con medios normales de cumplimiento.
b) En segunda lugar, el incumplimiento de una obligacin es un
ilcito, una infraccin directa a una norma jurdica; en cambio la
insolvencia en s, como lo ha sealado la jurisprudencia, no es un
ilcito, pues no implica
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por s misma la infraccin a una norma jurdica, por lo que ella no
significa una sancin de las contempladas en el derecho privado para
el cesante, a menos de ser culpable o fraudulenta, caso en el cual
ya no se sanciona propiamente la insolvencia, sino la malicia o
negligencia del deudor.
c) En tercer lugar, el incumplimiento de una obligacin legtima a
su acreedor para obtener su pago compulsivamente, mediante el
juicio ejecutivo individual. En cambio, en el evento de
insolvencia, el acreedor slo puede instar porque se le satisfaga su
crdito a prorrata de lo obtenido con lo producido por la liquidacin
del haber del deudor.
d) El incumplimiento de una obligacin atenta contra intereses
preponderantemente privados; no as la insolvencia. No es efectivo
que el incumplimiento de una obligacin no comprometa tambin el
inters pblico; lo que es verdad es que est principalmente
comprometido el inters particular de las partes de la obligacin
respectiva y en forma secundaria e indirecta el inters pblico. El
inters pblico en la violacin de una obligacin singular se ve
resentido porque al Estado tambin le interesa el cumplimiento
regular de las obligaciones o, lo que es lo mismo, el respeto del
derecho, pero no tiene ms significado que eso. En cambio, en la
cesacin de pagos, dados los valores amenazados, son el propio
Estado y sus bases de orden pblico econmico los que se exponen, por
lo cual hasta el inters particular de los acreedores vinculados al
patrimonio en crisis es postergado en defensa de dicho orden.
VIII.- La cesacin de pagos en la legislacin chilena
No existe un concepto unitario para todos los efectos
concursales. Sin embargo, no existe duda de que tanto el legislador
del Cdigo de Comercio como el legislador de la Ley N 4.558 (que en
esta materia es seguida sustancialmente por la Ley N 18.175 en
vigor, incorporada al Libro IV del Cdigo de Comercio por la Ley N
20.080), estimaban la quiebra (y los convenios) como un remedio
contra la insolvencia, entendida sta en su acepcin amplia o
moderna, esto es como un estado econmico del deudor que le impide
cumplir sus compromisos.
Sin embargo, la teora sostenida por la mayora de la doctrina
nacional es que la cesacin de pagos en Chile tiene una acepcin
restringida. Esto es, la cesacin de pagos es el mero incumplimiento
de una obligacin. Sera verdad lo dicho si la nica causal de quiebra
en Chile fuera la del incumplimiento de una obligacin mercantil,
pero sa es slo una de las causales entre las varias que veremos en
el tema siguiente. La verdad es que en Chile existe un variado
nmero de causales de quiebra, pero ellas revisten las
caractersticas de hechos reveladores, ms o menos completos, del
estado de cesacin de pagos; vale decir, son causales de quiebra en
el sentido de que son prueba estimada como suficiente y nica por el
legislador para acreditar la existencia de la cesacin de pagos.
Esto es, no son la cesacin de pagos en
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s, sino que el antecedente que la acredita y habilita al juez a
abrir el concurso falencial.
La teora restringida que aparentemente sustenta nuestra ley no
es un concepto de cesacin de pagos, sino que una recepcin de la
teora de la prueba de la cesacin de pagos a que hicimos alusin
anteriormente. La no diferenciacin de prueba con hecho probado ha
sido lo que ha llevado a la mayor confusin tanto en la doctrina
nacional como extranjera.
Esto obedece a que nuestro sistema descansa en la modalidad
francesa, segn el texto del Cdigo de Comercio de 1838, que
consignaba la causal general de quiebras en su art.437 que rezaba.
tout commercant qui cesse ses paiements est en tat de faillite.
Esta norma fue traducida en el artculo 1325 del Cdigo de Comercio
chileno de 1865 (norma hoy derogada) que defina la quiebra como el
estado de un comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones
mercantiles.
Sin embargo, aun en el texto actual de nuestra ley no es
sostenible que cesacin de pagos e incumplimiento de una obligacin
mercantil sean sinnimos; mejor dicho, es posible que cesacin de
pagos e incumplimiento de una obligacin sean sinnimos, pero ello no
significa que la causa de la quiebra para nuestro legislador sea el
mero incumplimiento, sino que siempre es comprendida como un estado
patrimonial deficiente y general.
En otras palabras, la causa implcita y verdadera nocin de
cesacin de pagos en las normas sobre quiebra en nuestro derecho es
la que concepta la cesacin de pagos como un estado econmico
complejo y general y no como un mero incumplimiento, de manera que
toda vez que se acredite no existir dicho estado econmico debe
alzarse la quiebra. Las causales de quiebra son hechos reveladores
absolutos que autorizan al juez a someter a quiebra al deudor y que
no admiten prueba de lato establecimiento en la etapa prequiebra,
en el sentido de que pese a existir no sean demostrativos de
cesacin de pagos.
Si en la reposicin especial el reponente acredita que el mero
incumplimiento no obedeca a cesacin de pagos, debe alzarse la
quiebra. Si embargo, lo normal es que declarada la quiebra en
virtud de alguno de los hechos reveladores fijados taxativamente
por el legislador, ser difcil acreditar la solvencia del deudor,
porque normalmente estos hechos son plena y completamente
demostrativos de la cesacin de pagos, a excepcin del mero
incumplimiento de una obligacin mercantil (art.1287 N 1, ex 43 N 1
LQ), en cuyo caso es ms probable que el hecho revelador sea
equvoco.
De forma que el sistema chileno es bastante armnico con los
principios fundamentales en materia de nocin de la causa de la
quiebra o de la cesacin de pagos, con la sola limitante de que la
ley fija taxativamente los hechos reveladores, sin darles
oportunidades a los acreedores de acreditar la insolvencia del
deudor por medio de otro u otros hechos reveladores.
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IX.- Anlisis particularizado de las causales de quiebra o hechos
reveladores contempladas en el Ttulo IV del Cdigo
de Comercio.
I) Encabeza la lista de causales de quiebra o hechos reveladores
del estado de cesacin de pagos la contemplada en el artculo 1287
del Cdigo de Comercio (ex 43 N.1 LQ). Dicha disposicin expresa:
Cualquiera de los acreedores podr solicitar la declaracin de
quiebra, aun cuando su crdito no sea exigible, en los siguientes
casos:
1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola, cese en el pago de una obligacin
mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea ejecutivo.
Esta norma transcrita es la nica que en apariencia an persevera
en la teora restringida respecto de la insolvencia en nuestro
sistema concursal. La dems causales, si bien son bastantes por s
mismas para autorizar el concurso, no obstante su calidad de meras
presunciones, son indicios de insolvencia de tal entidad que
constituyen una verdadera prueba completa de existir cesacin de
pagos. Sin embargo, no cabe duda de que esta causal si bien es
equvoca, acreditados que sean los extremos de la misma, el juez
debe declarar la quiebra, porque justamente esta causal reposa en
que el incumplimiento de una obligacin mercantil por el deudor
calificado es indiciario de que el deudor padece mal estado de sus
negocios.
La causal requiere para configurarse la concurrencia de los
siguientes requisitos copulativos:
a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola;
b) Que cese en el pago de una obligacin con el solicitante de la
quiebra;
c) Que la obligacin tenga el carcter de mercantil,
d) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo.
a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola. Dentro del el concepto jurdico del
comercio, est tambin comprendida la actividad industrial. Tal
actividad queda comprendida en el artculo 3 del Cdigo de Comercio,
al disponer que son actos de comercio N 5 Las empresas de fbricas,
manufacturas.... En este caso la actividad industrial se ejerce
bajo la organizacin de empresa, siendo este factor determinante de
la mercantilidad.
La actividad minera es un esencia extractiva, se ubica en el
sector primario de la economa, porque no implica intermediacin
entre productores y consumidores como ocurre en el comercio. Sin
embargo, la inclusin de la
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actividad minera en esta causal, como asimismo en otras normas,
revela la intencin del legislador de ampliar la aplicacin de la
quiebra ms all del deudor comerciante.
Lo dicho al respecto de la actividad minera es vlido para la
actividad agrcola.
Sin embargo, conviene destacar que para que se configure la
causa que estamos analizando se requiere que el deudor que
desarrolla actividad minera o agrcola cese en el pago de una
obligacin mercantil. Ahora bien, esta obligacin mercantil deber
tener como origen un acto de comercio formal (Art. 3 N 10 del Cdigo
de Comercio)
Corresponde al acreedor que solicita la declaracin de quiebra
acreditar que su deudor ejerce alguna de estas actividades. Para
ello puede prevalerse de todos los medios que la ley contempla. En
la prctica podr lograrlo acompaando certificados de instituciones
gremiales a las que pertenezca el deudor, copias de declaraciones
de impuestos hechas en tal calidad, facturas, patentes municipales,
avisos de publicidad, etc.
Tiene importancia determinar si el deudor ejerce actividad
comercial, industrial, minera, agrcola no solo para los efectos de
la causal en estudio, sino en relacin con otros aspectos de la
quiebra, como, por ejemplo, el derecho de alimentos, efectos
retroactivos, obligacin de solicitar su propia declaratoria,
fijacin de la fecha de cesacin de pagos y calificacin.
Otro aspecto que se ha prestado a debate es sobre si este deudor
calificado debe haber tenido dicha calidad cuando contrajo la
obligacin que le sirve de fundamento a la solicitud de quiebra
amparada en el artculo que estamos analizando o basta que la tenga
al momento de la solicitud. Los profesores Puelma y Sandoval
estiman que el deudor calificado debe tener tal calidad especial al
momento de haberse contrado la obligacin. Se fundan para esto es la
disposicin del artculo 1296 del C. de C, (ex art.52 N 1 de la LQ)
que fijando los fundamentos de la sentencia de apertura indica que
sta debe sealar La determinacin de si el deudor est o no
comprendido en el artculo 1285 (ex 41 LQ). En este caso se estar a
la actividad que el deudor ejerca a la fecha en que contrajo la
obligacin.
Por ltimo digamos que el art. 1287 N 1 no requiere que la
obligacin fundante de la solicitud haya sido contrada durante el
ejercicio de la actividad especial, solo exige su desempeo
actual.
b) Que haya cesado en el pago de una obligacin con el
solicitante de la quiebra. Esta es el requisito que presenta mayor
inters desde el punto de vista doctrinario, por cuanto no hay
consenso sobre qu debe entenderse por cese en el pago de una
obligacin.
Las expresiones cesacin de pagos, estado de cesacin de pagos,
cesar en el pago de las obligaciones, etc., tienen en el derecho de
quiebras un significado preciso, atribuido por la doctrina de los
autores en los pases cuyas legislaciones emplean tales frmulas,
reiterado por las decisiones de la
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jurisprudencia y confirmado por el origen histrico de las
mismas. Tal significado es el de estado patrimonial de
imposibilidad de pagar.
La doctrina de los autores admite dos interpretaciones sobre el
sentido que puede drsele a la expresin contenida en el artculo 1287
N 1 del C. de C.
La primera seala que lo que exige el precepto legal citado es
pura y simplemente incumplimiento de la obligacin por parte del
deudor. Esto quiere decir que, en consecuencia, la obligacin debe
ser lquida, exigible y no litigiosa. Esta posicin doctrinaria se
basa en el tenor literal de la expresin cese en el pago de una
obligacin, vinculada la forma verbal al acusativo pago de una
obligacin, que slo puede significar incumplimiento, esto es, un
hecho y no un estado patrimonial. Tal interpretacin es mayoritaria
entre los autores nacionales y los tribunales la acogen en forma
predominante.
La otra interpretacin atiende al origen de la misma, al
significado preciso que ella tiene en derecho de quiebras, cesacin
de pagos como estado patrimonial de imposibilidad de pagar y no de
simple incumplimiento. Las razones que dan los que sostienen esta
posicin, es que tal como se emplea en el artculo 1287 del C.de C.,
denota, a primera vista, que se refiere a un hecho, el
incumplimiento, pero nada impide interpretarla como relativa a un
estado patrimonial. Sostienen que la expresin alude a un
incumplimiento debido a un estado de imposibilidad de pagar. Se
trata de una obligacin que ha sido cesada en su pago y no
simplemente incumplida, cuando ella tiene determinados caracteres
que permitan suponer, fundadamente, que la falta de pago se debi a
la imposibilidad de hacerlo. Estos caracteres son la exigibilidad,
la liquidez y la indisputabilidad. Los dos primeros son esenciales
para que pueda existir incumplimiento. Es la caracterstica
indisputabilidad la que permite diferenciar esta interpretacin de
la anteriormente expuesta. Una obligacin es indisputada cuando el
deudor no puede oponer excepciones o pudiendo hacerlo no las opone,
o deduce tales que no son de aquellas que la ley permite en ese
caso, o que siendo de las que la ley contempla segn las
circunstancias, resultan infundadas sin mayor examen.
Por ltimo, en relacin a este requisito de la causal en estudio,
digamos que la obligacin cesada en su pago debe haberse contrado
con, o ser titular de ella, el solicitante de la declaratoria de
quiebra.
c) Que la obligacin sea mercantil. Se requiere asimismo que la
obligacin cesada en el pago sea de carcter comercial. Son
obligaciones de esta naturaleza las que emanan de actos que la ley
califica de mercantiles, en el artculo 3 del Cdigo de Comercio.
Basta que la obligacin tenga el carcter de comercial respecto del
deudor, aunque para el acreedor sea civil, por provenir de un acto
mixto.
El peso de la prueba sobre el carcter mercantil de la obligacin
recae en el acreedor solicitante de la quiebra.
d) Que la obligacin conste de un titulo ejecutivo. Los ttulos
ejecutivos estn sealados en el artculo 434 del C.P.C.
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II) La segunda causal esta constituida por la propia peticin del
deudor de su quiebra contemplada en el art. 1286 del C.de C. (ex 42
de la LQ), que constituye, al tiempo que el ejercicio de la accin
de quiebra por parte del deudor, una verdadera confesin de
encontrarse en mal estado sus negocios. En efecto, el N 5 del
art.1286 obliga al deudor a adjuntar a su solicitud o demanda de
quiebra una memoria de las causas directas e inmediatas del mal
estado de sus negocios.
Por ello, a nuestro juicio, el juez puede no declarar la
quiebra, no obstante la peticin del deudor, si no est acreditada
por su confesin la cesacin de pagos; esta confesin debe ajustarse a
las normas generales en materia de prueba confesional para
constituir plena prueba del fundamento de la accin respectiva.
III) Luego tenemos la causal contemplada en el N 2 del art. 1287
de la ley, que legitima la declaracin de falencia cuando el deudor
contra el cual existieren tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos,
provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo
menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas stas, dentro
de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos,
bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y las
costas.
Para que la causa de la declaracin de quiebra se configure, en
este caso, se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos:
a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres ttulos
ejecutivos y vencidos,
b) Que provengan de obligaciones diversas,c) Que se hayan
iniciado, a lo menos, dos ejecuciones, y d) Que el deudor no
hubiere presentado en todas stas, dentro de los
cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes
bastantes para responder a la prestacin que adeude y a las
costas.
a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres ttulos
ejecutivos vencidos. La ley concursal no establece que los ttulos
ejecutivos vencidos en contra del deudor deban representar
obligaciones de dar una suma de dinero. Sin embargo, del texto de
la norma se concluye que se trata de obligaciones de dar. En efecto
el artculo 1287 N 2 del C. de C. establece que la causal requiere,
entre otros presupuestos, que el deudor no hubiere presentado en
todas stas (ejecuciones), dentro de los cuatro das siguientes a los
respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la
prestacin que adeude y las costas. La falta de presentacin de
bienes para cubrir la prestacin adeudada destaca el carcter de
obligacin de dar.
Por otra parte, los ttulos ejecutivos deben estar vencidos, lo
que resulta totalmente lgico desde el punto de vista de la
exigibilidad de la obligacin en ellos contenida. Los ttulos
ejecutivos estn sealados en el art.434 del C.P.C.
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b) Que provenga de obligaciones diversas. Este requisito se
refiere a la fuente de la obligacin, al origen de la misma;
contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Mediante esta
exigencia se impide que el acreedor que cuenta con un ttulo
ejecutivo en el cual estn contenidas obligaciones derivadas de un
mismo contrato, pueda dividirlo y valerse de esta causal de
declaratoria de quiebra en contra del deudor. La circunstancia de
que los ttulos ejecutivos vencidos provengan de obligaciones
diversas revela el estado patrimonial crtico del deudor que no
puede hacer frente a ellas.
En relacin con este requisito de la causal en estudio, la
jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que varias letras
de cambio giradas con motivo de un mismo contrato no provienen de
obligaciones diversas, para los efectos del actual artculo
1287.
En este mismo sentido se ha estimado que los ttulos pueden
provenir de obligaciones diversas o de obligaciones conexas. As, en
un contrato de compraventa puede pactarse indemnizacin convencional
de perjuicios por incumplimiento de las prestaciones del contrato.
En este caso, la obligacin de indemnizar perjuicios tiene su origen
en el incumplimiento, luego proviene de fuente diversa.
c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones. Este
presupuesto de la causal en estudio plantea, bsicamente, dos
dificultades de interpretacin.
En primer trmino, se presenta la duda de saber cundo se
entienden iniciadas las ejecuciones. El punto es discutible en
derecho procesal, pero la doctrina predominante es aquella que
sostiene que las ejecuciones se entienden iniciadas desde el
momento del requerimiento de pago.
El segundo problema corresponde determinar cundo se considera
terminada una ejecucin. La doctrina y la jurisprudencia estiman que
la ejecucin se entiende terminada cuando se haya pagado totalmente
al acreedor.
d) Que el deudor no hubiere presentado en todas stas, dentro de
los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes
bastantes para responder a la prestacin que adeude y a las
costas.
En cuanto a la presentacin de bienes, no hay un concepto claro
de lo que por ello debe entenderse. Presentar bienes puede
significar consignar fondos en la cuenta corriente del tribunal,
indicar o sealar bienes en el momento del embargo o bien el embargo
mismo de bienes. La jurisprudencia y los autores han ha entendido
que la presentacin de bienes se refiere al embargo mismo de
ellos.
Tambin es necesario recordar que los bienes presentados por el
deudor o que estn embargados por indicacin del ejecutante deben ser
distintos en ambas
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ejecuciones y ser en cada una de ellas suficientes para pagar el
crdito respectivo, las costas y, adems, los intereses
En lo relativo al plazo para la presentacin de bienes, ste es de
cuatro das a contar de los respectivos requerimientos. Se trata de
un trmino fatal, de carcter procesal, por lo que se suspende en das
feriados. No existe, respecto de la causal ampliacin de este plazo,
como ocurre en el Cdigo de Procedimiento Civil cuando concurren
determinados requisitos.
En cuanto a la suficiencia de los bienes presentados para
responder a la prestacin que se adeude y costas, se trata de una
cuestin de hecho que corresponde resolverla, privativamente, al
juez de la quiebra.
El requisito de la no presentacin oportuna y suficiente de los
bienes para responder a la presentacin que se adeude y a las costas
es un ndice de que el deudor no tiene capacidad objetiva para
solucionar sus obligaciones.
Del anlisis de los elementos de este hecho revelador; nos
limitaremos a decir que ella es a tal punto demostrativa de una
crisis hacendaria profunda, que constituye una presuncin completa
de la existencia de la cesacin de pagos.13
IV) La causal del N 3 del art. 1287 del C. de C. se produce
cuando el deudor se fugue del territorio de la Repblica o se oculte
dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber
nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar
cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.
La redaccin no es del todo feliz. Indudablemente propende a que
se sujete a concurso a un deudor desaparecido que no deje
representante con facultades de pago y de contestar demandas, pero
la exigencia de que cierre sus oficinas o establecimientos la
restringe a slo los deudores que operen en ese tipo de locales,
pues las causales de quiebra merecen una interpretacin
restrictiva.14
La causal tiene lugar cuando se renen los siguientes
presupuestos:
a) Fuga u ocultacin del deudor;b) Cierre de sus oficinas o
establecimientos, yc) Que no haya nombrado persona que administre
sus bienes con
facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar
nuevas demandas.
a) Fuga u ocultacin del deudor. La fuga y la ocultacin han sido
tradicionalmente hechos reveladores por antonomasia del estado
de
13 Nuestra jurisprudencia ha fallado que para la configuracin de
esta causal no es menester que el solicitante sea el titular de los
crditos ejecutados; basta que sea acreedor por uno de ellos. C.S.
G.1934 1er sem., N 27, pg 179, R., t.31, sec.1.pg.414. Esta
jurisprudencia