.... 000001 Materia : Declaración de lnaplicabilidad por lnconstitucionalidad Tribunal : Constitucional Preceptos legales impugnados : Artículo 57 ter letra b} de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armas Gestión pendiente Peticionaria Rut Peticionaria Rut Peticionaria Rut Peticionaria Rut Peticionaria Rut Peticionaria Rut Abogado Patrocinante C. l. Nº Abogado Patrocinante C. l. Nº Abogada Patrocinante C. l. Nº Abogada Patrocinante C. l. Nº Apoderado c. l. N° : Apelación de la acción de protección ante la Excma. Corte Suprema, Causa Rol Nº 1615-2015. : MARÍA PAZ CONSTANZA FLORES PARRA : 17.338.427-0 : VIRGINIA ISABEL NAVARRETE TRANAYAO : 17.291.170-6 : VERÓNICA ÁLVAREZ OLIVARES : 16.192.918-2 : CLAUDIA ALEJANDRA TORO : 16. 7 42.863-0 : CAMILA ANDREA MALEBRÁN MERIÑO : 16.952.407-6 : XIMENA HAYDEE MATAMALA SALAZAR : 17.208.079-0 : FRANZ MÓLLER MORRIS : 13.315.667-4 : RODRIGO ARAYA GODOY : 15.913.025-8 : TAMARA CARREÑO BRICEÑO : 16.581.291-3 : LIZELOT YAÑEZ DIAZ : 16.695.217-4 : ÁLVARO NÚÑEZ GÓMEZ : 16.611.419-5 Oficina Especializada en Derechos Humanos Corporación de Asistencia Judicial, Región Metropolitana Agustinas 1419, segundo piso, Santiago
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Transcript
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000001
Materia : Declaración de lnaplicabilidad por lnconstitucionalidad
Tribunal : Constitucional
Preceptos legales impugnados : Artículo 57 ter letra b} de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armas
Gestión pendiente
Peticionaria
Rut
Peticionaria
Rut
Peticionaria
Rut
Peticionaria
Rut
Peticionaria
Rut
Peticionaria
Rut
Abogado Patrocinante
C. l. Nº
Abogado Patrocinante
C. l. Nº
Abogada Patrocinante
C. l. Nº
Abogada Patrocinante
C. l. Nº
Apoderado
c. l. N°
: Apelación de la acción de protección ante la Excma. Corte Suprema,
Causa Rol Nº 1615-2015.
: MARÍA PAZ CONSTANZA FLORES PARRA
: 17.338.427-0
: VIRGINIA ISABEL NAVARRETE TRANAYAO
: 17.291.170-6
: VERÓNICA ÁLVAREZ OLIVARES
: 16.192.918-2
: CLAUDIA ALEJANDRA TORO
: 16. 7 42.863-0
: CAMILA ANDREA MALEBRÁN MERIÑO
: 16.952.407-6
: XIMENA HAYDEE MATAMALA SALAZAR
: 17.208.079-0
: FRANZ MÓLLER MORRIS
: 13.315.667-4
: RODRIGO ARAYA GODOY
: 15.913.025-8
: TAMARA CARREÑO BRICEÑO
: 16.581.291-3
: LIZELOT YAÑEZ DIAZ
: 16.695.217-4
: ÁLVARO NÚÑEZ GÓMEZ
: 16.611.419-5
Oficina Especializada en Derechos Humanos Corporación de Asistencia Judicial, Región Metropolitana
Agustinas 1419, segundo piso, Santiago
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EN LO PRINCIPAL: Interpone Requerimiento de lnaplicabilidad por lnconstitucionalidad; EN EL PRIMER OTROSÍ: Se decrete
la suspensión de la gestión pendiente; EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos; EN EL TERCER OTROSÍ: Acredita
personería. ·
EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
FRANZ )AOLLER MORRt{ nacionalidad chilena, abogado, cédula de identidad 13.315.667-4, RODRIGO
Andrea Malebrán Merino, Yessica Andrea Uribe Peranchiguay, y Ximena Haydee Matamala Salazar.
Finalizando el primer semestre del año 2014, todas nos hallábamos cumpliendo funciones como soldado de
Tropa Profesional, así como algunas nos encontrábamos embarazadas y otras habíamos tenido recientemente a
nuestros hijos. En dicha condición, todas éramos sujetos activos del derecho a fuero maternal como también del
derecho a pre-natal y post-natal; garantias que no fueron respetadas, vulnerando así una serie de garantías y derechos
fundamentales no sólo consagrados por los tratados internacionales suscritos y ratificados por nuestro país (y por ello
vinculantes de conformidad al articulo 5 inciso 2 de la Constitución) sino que también aquellos contemplados en nuestro
ordenamiento jurídico, especificamente en la Constitución Politica de la República.
La vulneración se verificó al desvincularnos de la Institución, a pesar de que se tenía pleno conocimiento de la
situación de embarazo. Esto se llevó a cabo por medio de un procedimiento lleno de irregularidades y vicios. A
continuación expondremos caso a caso la situación:
1. MARÍA PAZ FLORES con fecha 1 de septiembre comunicó a su empleador por medio de una carta el aviso
de permiso post-natal parental completo ya que recientemente habia dado a luz a su hija, Amalia Paz Cáceres
Flores. Dicha carta fue recibida por el empleador con los timbres y firmas correspondientes, pero el 1 O de
septiembre el Hospital, por intermedio del suboficial Ricardo Leiva, le comunicó que se ponía término a partir
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de ese minuto a su relación laboral. Lo único que se le entregó fue una copia de un documento emitido por el
Comandante del Comando Personal, Curt Witt Sánchez, al Plan Ha-1 que hacía referencia a un dictamen de
Contraloría.
2. Lo mismo le sucedió a CLAUDIA ALEJANDRA TORO, a quien también el día 10 de septiembre le fue
comunicado por medio de la Capitán Marcia Sagredo que se ponía término inmediato a su relación laboral, en
circunstancias que ella aún no había dado a luz a su hija, hecho que recién ocurrió en diciembre del año 2014.
3. En el caso de YESSICA ANDREA URIBE PERANCHIGUAY, ella preguntó en varias oportunidades qué
sucedería con su nombramiento, ante lo cual se le respondió que debía mantenerse en funciones de manera
normal. No obstante tal comunicación, el día 11 de septiembre la Capitana Sagredo y el Coronel Barra le
informaron verbalmente la decisión de desvinculación laboral. A la fecha de la comunicación ella también se
encontraba en condición de embarazo.
4. VIRGINIA ISABEL NAVARRETE TRANAYAO, encontrándose en estado de gravidez, se enteró también el día
11 de septiembre de acuerdo a lo comunicado por el Coronel Marcelo Barra Parra, restringiéndole además el
acceso a la salud que ella tenía con el Hospital Militar y que ella utilizaba constantemente para los controles de
su embarazo. Además, después no pudo ser inscrita en FONASA, ya que el Ejército demoró más de dos
meses en la tramitación de su desvinculación lo que la impedía de inscribirse en otro sistema de salud.
5. De mayor gravedad es el caso de VERÓNICA ÁLVAREZ OLIVARES, a quien ni siquiera le fue informada la
decisión, ya que ella se encontraba haciendo uso del derecho de post-natal, pero dejó de percibir su
remuneración y otros beneficios.
6. En el caso de CAMILA MALEBRÁN, quien dio a luz a su hija el mes de julio del año 2014, su situación
comienza en febrero cuando se le informa que tal vez se pondrá término a la relación laboral pero sin la
claridad suficiente para que ella se pudiese al menos planificar. Finalmente la desvinculación se materializó el
1 O de septiembre del 2014.
La Resolución COP Nº 1000199241111 de 19 de junio de 2014, que fue entregado a algunas y que estaba
suscrito por el Comandante de Personal resolvió hacernos aplicables a ros soldados de tropa profesional las normas
contenidas en el Título 11, Libro 11 del Código del Trabajo, sobre protección a la maternidad hasta que la Contraloría se
pronunciare a una solicttud realizada por el Comandante en Jefe del Ejército.
Más adelante, y de conformidad al Dictamen solicitado, se nos informó por medio de la Resolución COP AS
JUR N° 10001144371PLAN A-1 del 03 de septiembre del años 2014, de lo resuelto por la Contraloría General de la
República en su Dictamen Nº 65.743 de fecha 26 de agosto de 2014 que estableció:
"Por expresa disposición de la ley, no es posible extender las normas de protección a la
maternidad más allá del plazo de los cinco años, plazo máximo establecido por nuestro legislador.
[ ... ] En caso de que el personal haya sido nombrado por un periodo inferior a los cinco años,
corresponderá a la autoridad prorrogar dichos nombramientos hasta el referido máximo legal, o
bien hasta el término del fuero previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo."
El mismo Dictamen sostiene, al igual que el dictamen Nº 65.104, de 2013, que:
"Según esta última disposición legal [artículo 201 del Código del Trabajo], el empleador no podrá
poner término a su vínculo laboral sino con autorización del juez competente, sin que tenga
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relevancia alguna la circunstancia de que el contrato respectivo sea a plazo fijo o de duración
indefinida, pues la ley no distingue".
Pues bien, el artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley Nº1de1997 del Ministerio de Defensa Nacional señala
que quedan afectos a las normas de protección de la maternidad el personal que preste funciones al Ejército. En la
misma línea, el artículo 209 en su inciso segundo enseña que el personal "tendrá derecho a gozar de todas las
prestaciones y beneficios que contemple su sistema legal de previsión y de seguridad social, y de protección a la
maternidad establecida en la ley", entendiéndose por esta última, aquellas disposiciones contenidas en el Título 11 del
Código del Trabajo, entre las cuales se encuentra la inamovilidad en el empleo mientras dure el respectivo fuero.
El artículo 201 del Código del Trabajo dispone que durante el periodo de embarazo y hasta un año después
de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso post-natal parental regulado por el artículo 197 bis, la
trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo preceptuado en el artículo 17 4 del mismo estatuto.
La situación que produjo nuestra terminación laboral, es del todo inapropiada, debido no tuvimos certeza de Jo
que ocurriría ya que nadie pudo explicarlo correctamente. A mayor abundamiento, no se nos pagaron Jos derechos que
les correspondían por concepto de vacaciones.
Entonces, de esta forma, fue que vimos afectado, en primer término, nuestro derecho a fuero laboral producto
de que se nos desvinculó de la Institución aún cuando gozábamos de fuero maternal, tal como se expondrá más
adelante. Luego, además, dejamos de recibir las remuneraciones que le corresponden por concepto de pre y post-natal,
derecho básico en cualquier ordenamiento jurídico para las madres. También, se vieron afectados nuestros hijos e hijas,
debido a que todos los derechos mencionados responden a lo requerido para atender las necesidades de los niños y
niñas, más aún durante los primeros meses de vida. ·
IV. EL PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO: LA LETRA Bl DEL ARTÍCULO 57 TER DE LA LEY ORGÁNICA
CONSTITUCIONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Nº 18.948
A efectos de realizar un adecuado análisis de constitucionalidad de la norma en su aplicación concreta en la
Gestión Pendiente, resulta pertinente detenernos a analizarla brevemente en abstracto antes de abordar los vicios de
constitucionalidad que producirían los efectos de su aplicación concreta en la Gestión Pendiente. Ello, a fin de evitar
cualquier posible duda o errónea interpretación de la misma, que podría llegar a conducir a Vuestra Señoría
Excelentísima que se está frente a una cuestión de interpretación del precepto y no de la constitucionalidad en su
aplicación en el caso sub judice.
Dispone el artículo 57 Terde la Ley Nº 18.948:
Arlículo 57 TER.- El retiro absoluto del personal de Tropa Profesional. procederá por alguna de las siguientes causales:
a) Por padecer de enfermedad declarada incurable o sufrir de alguna inutilidad de las señaladas en esta ley.
b) Por enterar el período de años de servicio efectivo para el cual fue nombrado, QQ!!.J!!J.
máximo de cinco.
c) Por estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones o por necesidades fundadas del servicio calificadas por el respectivo Director de Personal o su equivalente.
d) Por aceptación de la petición de renuncia voluntaria al empleo, y
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e) Por haber sido condenado por crimen o simple delito.
En primer lugar, es preciso comentar que esta norma se enmarca en la Ley Orgánica Constitucional de las
Fuerzas Armadas Nº 18.948, que regula específicamente el funcionamiento en un sentido amplio de las Fuerzas
Armadas, en concreto al Ejército de Chile. Es innegable que esta institución tiene una regulación propia que se ajusta
en algún sentido a sus necesidades especiales, pero que en ningún caso la ley puede -ni tampoco Jo pretende- hacer
caso omiso al marco constitucional y al reconocimiento de los derechos fundamentales.
En este sentido, el articulo 7 de la Constitución Politica de la República es extremadamente claro al señalar
en su inciso segundo, que "Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancia extraordinarias otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes''. Asi las cosas, las Fuerzas Armadas no pueden actuar fuera del margen
establecido por nuestro ordenamiento jurídico e incluso cualquier ley o disposición debe ser dictados conforme a ella,
según lo obliga el artículo 6 de la Constitución. Por consiguiente, es claro que aún cuando las Fuerzas Armadas son
instituciones especiales en atención a su función, no pueden atribuirse facultades que no tienen ni vulnerar la
Constitución, y menos los derechos fundamentales que ésta y los tratados internacionales garantizan a todas las
personas.
En segundo término, corresponde aclarar que no existen antecedentes fidedignos acerca de la historia de
este articulo que nos permitan indagar o tener mayor información acerca de su alcance. No obstante lo anterior, de
acuerdo a las normas de interpretación de las leyes, se puede aclarar el alcance y sentido de la norma en cuestión.
Al intentar encontrar el sentido del artículo 57 Ter surge una interpretación natural y obvia: se entiende que
una institución como las Fuerzas Armadas puede requerir de funcionarios para un periodo fijo y determinado para
labores específicas que deban enmarcarse dentro de un espacio de tiempo, asimismo que el legislador haya
determinado la duración máxima en esos servicios por razones que escapan a nuestro entendimiento.
A pesar de que el sentido de la norma recién expuesto puede resultar lógico, no lo es para el caso concreto,
ya que la aplicación de dicho precepto no puede consistir en que al personal de Tropa Profesional --que al cumplir el
quinto año en funciones pasarían a retiro absoluto- se les pueda privar de beneficios de los cuales no sólo son titulares
todos los funcionarios de las fuerzas armadas -directamente reconocidos- sino también a todos los trabajadores del
país. Es más estos derechos laborales son considerados por el legislador sustantivo como irrenunciables, porque de lo
contrario se podrían generar arbitrariedades para los funcionarios, quienes animados por conseguir un empleo podrían
aceptar renunciar a sus derechos fundamentales.
Entonces, es claro que el artículo 57 Ter b) de la Ley Nº 18.948 permite la desvinculación, pero jamás podría
interpretarse que este artículo permita el término de una relación laboral impidiendo a los/as trabajadores/as acceder a
beneficios de protección a la maternidad acorde a los valores y directrices reconocidos en las Bases de la
lnstitucionalidad de nuestra Carta Magna, como en compromisos que ha asumido internacionalmente el Estado de
Chile, entorpeciendo de manera discriminatoria el ejercicio de dichos derechos -en atención al concepto de igualdad
ante la ley de nuestra Constitución.
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V. VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD QUE SE DENUNCIAN Y FORMA EN QUE SE PRODUCIRÁ LA
INFRACCIÓN A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
Entrando al fondo de la cuestión de inaplicabilidad deducida a través del presente requerimiento, corresponde
tratar como la aplicación del precepto impugnado a la Gestión Pendiente se traduciría en una vulneración de diversas
disposiciones de la Constitución Política de la República como a tratados internacionales en materia de derechos
humanos vigentes en Chile.
Según adelantábamos, los efectos de la aplicación concreta en los autos seguidos ante la Excelentísima
Corte Suprema, que se pretende dar a la letra b) artículo 57 Ter de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas
Armadas Nº 18.948, produciría diversas infracciones a derechos y garantías constitucionales sobre las cuales se
estructura el orden constitucional y que, por lo tanto, hacen plenamente procedente la intervención de Vuestra Señoría
Excelentísima en la presente acción de inaplicabilidad.
Entremos, entonces, en el análisis pormenorizado de cada vicio de inconstitucionalidad que nuestras
patrocinadas denuncian, y como éstos -en sus propias palabras- producen un efecto contrario a la Constitución Política
de la República.
IV.1. INFRACCIÓN A LOS DEBERES DEL ESTADO CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 1 DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA REPÚBLICA
Dicho artículo, el cual conforma la piedra angular del ordenamiento jurídico nacional consagrado entre las
bases de nuestra institucionalidad, reza:
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a parlicipar con igualdad de oportunidades en Ja vida nacional (énfasis agregado).
El articulo recién citado corresponde a la base que la doctrina ha considerado como la principal dentro de
nuestro ordenamiento jurídico. Así lo ha establecido este Excelentísimo Tribunal, "( ... ) el arlículo 1 de Ja Carla
Fundamental constituye uno de los preceptos más fundamenta/es (sic) en que se basa Ja institucionalidad, ya que l2Qf
profundo v rico contenido doctrinario refleja la filosofía que inspira a nuestra Constitución v oriente al intémrete en su
misión de declarar v explicar el verdadero sentido v alcance del resto de la preceptiva constitucionaf'1•
La Constitución, mediante dicho artículo, reconoce las bases de la institucionalidad tanto de nuestra sociedad
como de nuestro ordenamiento jurídico. El constituyente reconoce a la familia como el núcleo fundamental de la
sociedad por lo que ordena al Estado a propender a su fortalecimiento2. Reflexionando en tomo al rol de la familia en
1 Tribunal Constitucional, Rol Nº53-1988, sentencia de fecha 5 de abril de 1988, Considerando 12º. Subrayado nuestro. 2 Lo antenor, se encuentra acorde a lo establecido en el Articulo VI de la Declaración Amencana de los Derechos y Deberes del Hombre el cual sostiene que "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella".
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nuestro ordenamiento constitucional, el profesor Alejandro Silva Bascuñán sostiene que "[a] la sociedad nacional, y con
mayor razón a los órganos del poder estatal, corresponde discurrir los medios conducentes a fortalecer la institución.
Debe adoptar todas las medidas que estén a su alcance que propendan a robustecer las diversas familias y a sus
integrantes y a resolver los diferentes problemas que se presentan en su generación. en su vivencia y en su proyección
sobre las nuevas generaciones"ª.
Asimismo, el constituyente reconoce que el Estado está al servicio de la persona y que debe, con dicho fin,
contribuir a crear las condicidnes sociales que permitan su mayor realización espiritual como material. En este sentido,
el profesor Humberto Nogueira sostiene que dicha finalidad surge de la dignidad de la persona4.
Tanto el fortalecimiento de la familia como el deber general de servicialidad a la persona por parte del Estado,
son directrices que gravitan en torno a la inserción de la mujer al mundo laboral en nuestro pais. Respecto a dicho
fenómeno, debemos tener en cuenta que tradicionalmente "la concepción social de las relaciones familiares -formadas
bajo un modelo discriminatorio- que asignan mayoritariamente la responsabilidad del cuidado de la familia a las
mujeres, limitando sus oportunidades para incursionar en el mercado laboral, ha determinado una falta de igualdad y de
distribución desequilibrada del trabajo remunerado y no remunerado entre la mujer y el hombre"5. El hecho que la mujer
pueda trabajar implica su realización espiritual y/o material (tanto respecto al ámbito familiar como laboral), en cuanto a
que "[e]I adecuado respeto y garantia del derecho al trabajo de las mujeres -libre de toda forma de discriminación y en
condiciones de igualdad- es un componente clave para la erradicación de la pobreza. el empoderamiento. y la
autonomia de las mujeres. Las limitaciones en el ejercicio del derecho al trabajo de las mujeres tienen asimismo
repercusiones en el ejercicio de todos sus derechos humanos, incluyendo sus derechos económicos, sociales y
culturales en general. La CIDH observa que es importante que los Estados no sólo se abstengan de discriminar o tolerar
formas de discriminación en el ámbtto laboral, pero también señala su obligación de crear las condiciones que faciliten
la inserción y permanencia de las mujeres en este ámbito"6.
En este contexto, las sociedades modernas han desarrollado politicas de conciliación entre familia y trabajo,
concepto que "hace referencia a aquellas intervenciones que permiten incoroorar las responsabilidades familiares y de
cuidado en el mundo laboral con la finalidad de garantizar una serie de objetivos vinculados con la inserción de la mujer
en el mundo laboral, el derecho al cuidado de hijos y miembros dependientes del hogar. Dentro de las estrategias de
conciliación se encuentra una variada serie de medidas que incluyen desde los permisos parentales cuando nacen o
hay hijos/as enfermos hasta medidas que amplian la cobertura a los niños/as en edad escolar (salas cunas, gmirderías,
etc)"'.
Es oportuno destacar que S.S. Excelentísima, en el marco del análisis sustantivo de la normativa de
protección de la maternidad, advierte que "[a]simismo, las medidas de protección de la maternidad son medidas de
discriminación positiva, en que el Estado favorece a las madres, como una manera de compensar o corregir la situación
de desventaja en que quedan por ese hecho. No se genera, por tanto, una situación activa de ventaja que sustraiga a
3 Silva Bascuñán, Alejandro y Maria Pía Silva Gallinato, Maria Pía, Tratado de derecho constitucional. Tomo IV: LA CONSTITUCION DE 1980 Bases de la lnstitucionalidad, Nacionalidad y ciudadanía, Justicia electoral, Editonal Jurídica, p.38. Destacado nuestro. 4 Sostiene el profesor Nogueira que "[d]e esta forma la dignidad de la persona constituye una realidad ontológica supra-constitucional al igual que los derechos que le son inherentes, el Estado y la Constitución sólo la reconocen y garantizan pero no la crean, así el Estado y el ordenamiento jurídico que lo regula debe excluir cualquier aproximación instrumentalizadora de la persona, toda visión sustancialista del Estado como fin en si mismo". Nogueira Alcalá, Humberto, "Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos en " constitucionalismo democratico latinoamericano", en Estudios Constitucionales, Vol.7, Nº2, 2009. 5 Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, Informe sobre /os derechos de las mujeres en Chile: Ja igualdad en Ja familia, el trabajo y Ja política, OEA/Ser.UV/11.134, 27 marzo 2009, párr. 135. Subrayado nuestro. 6 Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres. La ruta hacia fa igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, OEA Ser.UV/11.143, 3 de noviembre de 2011, párr. 84. Subrayado nuestro. 7 Articulación Regional Feminista de Derechos Humanos y Justicia de Género, Informe regional de derechos humanos y justicia de género 2011, p.165. Subrayado nuestro. Disponible en: http://www.humanas.cllwpcontenVuploads/2014/publicaciones/18%20lnforme%20regional%20de%20DDHH%20de%20las%20muieres%202011.pdf
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cierto grupo de reglas comunes de manera abusiva y sin justificación. Lo que se busca es, precisamente, generar una
regulación que pennita nivelar la cancha respecto de las madres. Se materializa el mandato constitucional de "promover
la integración armónica de todos los sectores de la Nación" y "asegurar" la "igualdad de oportunidades en la vida
nacional" (artículo 1 º, Constitución)"ª.
En respuesta a la situación anteriormente descrita, es posible encontrar en diversos pactos internacionales
obligaciones con el fin de proteger tanto la maternidad, la familia, así como la realización laboral de la mujer. En este
sentido, la Convención contra toda forma de discriminación contra la mujer (CEDAW, en sus siglas en inglés), en su
artículo 11.1, obliga a los Estados a asegurar ciertas medidas para eliminar la discriminación de la mujer en materia
laboral, como medida en particular señala "El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de
trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción" (letra n. Específicamente, continua el artículo 11.2
señalando que:
A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad v asegurar la efectividad de su derecho a trabajar. los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
a. Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y Ja discriminación en los despidos sobre la base de estado civil;
b. Implantar Ja licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales;
c. Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños;
d. Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.
Asimismo, como reconoce el Instituto Nacional de Derechos Humanos en su último informe en cuanto a la
situación laboral de la mujer, "diversas convenciones de la Organización Internacional del Trabajo tienen por objeto
garantizar la igualdad de oportunidades y de trato entre los trabajadores de uno y otro sexo, como: Convenio 111 sobre
discriminación en el empleo y la ocupación; Convenio 183 sobre la protección de la maternidad, y Convenio 156 sobre
los trabajadores con responsabilidades familiares" 9.
La nonnativa jurídica internacional que ampara, y con arreglo a la cual ha sido dictada la protección jurídica
que otorga el ordenamiento jurídico nacional a los/as trabajadores/as, resulta vinculante según lo dispuesto en el
artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la República. En palabras del profesor Correa "la doctrina más
influyente en Chile sostiene que un derecho esencial que emana de la naturaleza humana garantizado por un tratado
internacional ratificado por Chile y que se encuentre vigente constituye una norma de jerarquía a lo menos equivalente a
la Constitución"1°. Asi también lo ha refrendado S.S. Excelentísima al dictaminar "Las consideraciones que preceden
justician, precisamente, incluir el derecho a la identidad personal entre aquellos derechos esenciales a la naturaleza
humana a que alude el artículo 5, inciso segundo, de la Constitución, y que se erigen como límite a la soberanía,
debiendo los órganos del Estado respetarlos y promoverlos, ya sea que estén asegurados en la propia Carta
Fundamental o en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".11
'Tribunal Constitucional, Rol Nº 2357-2013, sentencia de fecha 4 de julio de 2013, Considerando 34'. 'Instituto Nacional de Derechos Humanos, lnfonne Anual sobre la Situación de /os Derechos Humanos en Chile 2014, p.194. 10 Correa Sutil, Jorge. lnaplicabilidad por inconstitucionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Legal Publishing Chile, Santiago, 2011. p. 45. 11 Tribunal Constitucional, causa Rol Nº 1.340-2009, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009.
Oficina Especializada en Derechos Humanos Corporación de Asistencia Judicial, Región Metropolitana
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Tanto el fuero maternal como el pre y post-natal son insfüuciones acordes a los pactos internacionales
señalados, que fortalecen el concepto de familia al permitir a la mujer -<:on cierta seguridad~ a su inclusión laboral sin
posponer su maternidad, o tener que elegir entre ser madre y trabajar12. El sistema chileno ha sido celebrado en foros
internacionales, se ha reconocido que entre los derechos a favor de las mujeres trabajadoras embarazadas se destaca
"[ ... ] la prohibición de que una mujer sea despedida de su trabajo desde el período del embarazo hasta un año de
terminado el descanso post natal (que es de 12 semanas después del parto) a no ser que se halle dentro de una causal
grave de despido"1ª. Sin embargo, en nuestro caso el hecho que nos desvincularan teniendo derecho de gozar del fuero maternal
como del pre y post-natal, vulnera cada una de nuestras familias como imposibilita que nos desarrollemos
profesionalmente. Con esta medida se privilegia una norma legal que establece la duración en funciones de un soldado
de tropa por sobre la protección de la maternidad -i:uyo fundamento es proteger y fortalecer a la familia como también
propender a crear las condiciones necesarias para que, como mujeres, podamos desarrollarnos en el mundo laboral-.
Esta situación debilita la protección de la maternidad de las mujeres trabajadoras, estableciendo una especie de
clasificación entre las trabajadoras del sector público en atención al tipo de vínculo que tengan con la Administración del
Estado de lo cual dependerá el respecto de sus derechos maternales.
Igualmente, estos derechos apuntan a resguardar la integridad de los niños y niñas dentro de sus primeros
meses, para que pudiesen estar junto a sus madres y de que ellas estuviesen tranquilas de que no perderian sus
empleos y beneficios por cuidar de sus hijos o, incluso, por el hecho de tenerlos. Por esta razón, es que el acto
administrativo en el caso concreto está afectando la igualdad de oportunidades y desde luego la posibilidad de la mayor
realización espiritual posible de las hijas o hijos de nuestras representadas14.
Es evidente que la decisión de la autoridad además genera efectos perjudiciales en nuestros hijos e hijas, ya
que el fuero maternal si bien apunta a un beneficio de las madres, también se dirige a los niños y niñas quienes tienen
derecho a compartir al menos por unos meses en conjunto con sus madres y así generar los vínculos y aprendizajes
que en el futuro resultarán claves para su desarrollo y en definitiva para alcanzar las mejores condiciones espirituales y
materiales posibles. Como bien es sabido, los primeros meses de vida son esenciales para el desarrollo de todas las
personas y es en esta etapa donde se producen las grandes brechas entre ellas. Durante este periodo se generan
aprendizajes psicológicos que resultan imperceptibles, pero que la ciencia ya ha definido como determinantes. Por esto
es que los hijos e hijas de nuestras representadas tienen el derecho de compartir con sus madres en un ambiente de
tranquilidad sin preocupaciones económicas y sin que ellas tengan la necesidad de renunciar a esta etapa para salir en
búsqueda de un empleo que les permita sostenerse.
12 En este sentido, el Instituto Nacional de Derechos Humanos ha recabado las obligaciones internacionales del Estado respecto a la protección de la maternidad: "El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que "se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho periodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social" (PIDESC, art. 10-2). La CEDAW, por su parte, !'Stablece que los Estados "garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, propoícionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia" (Art.12.2). A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niño considera como parte del derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud, el deber de los Estados de "Asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres" (Art. 24, d)' [Instituto Nacional de Derechos Humanos, Informe Anual sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile 2014, p.194]. " Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, Informe sobre los derechos de las mujeres en Chile: la igualdad en la familia, el trabajo y la política, OEA/Ser.UV/11.134, 27 de marzo de 2009, párr. 153. 14 Así las cosas, cabe señalar que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra el derecho a la educa9ión en el artículo 13 y en su artículo 2.2 señala que "V]os Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantiiar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social." El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de-Naciones Unidas también ha sido enfático en que en relación con el derecho a la educación cobra especial relevancia el pnncipio de no discriminación, como parte del contenido mismo de este derecho (Véase al respecto la Observación General No. 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Párrafo 6).
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Aún más grave es el caso de algunas de nosotras que quedaron en una sttuación de desamparo respecto a
sus tratamientos médicos, los que se realizaban en el mismo Hospital en atención a su calidad de funcionarias.
En razón de todo lo recientemente expuesto, es que con toda claridad se aprecia que el Estado en este caso
concreto amparándose en una literal interpretación del artículo 57 ter letra b) pretende evadir sus principales roles, lo
cuales se encuentra en el primer artículo de la Constitución. Así el Estado debió haber considerado el bien de las
familias, su deber de propender al fortalecimiento de ésta así como también de evaluar sí su decisión contribuía a crear
las mejores condiciones para las funcionarias y sus hijos e hijas. Relacionado con lo anteriormente mencionado, la
aplicación del artículo 57 Ter letra b) para el caso concreto vulnera el derecho a la seguridad social contemplado en el
artículo 19 Nº18 de la Constitución, el cual reza: "El derecho a la seguridad social./ Las leyes que regulen el ejercicio
de este derecho serán de quórum calificado. /La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos
los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o
privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. I El Estado supervigilará el adecl.{ado ejercicio del derecho a
la seguridad social" (énfasis agregado).
El derecho social establecido por este numeral obviamente contempla derechos como el afectado en el caso
de marras. Así el mismo profesor José Luis Cea en su tratado de derecho constitucional entiende integrante de la
seguridad social el derecho a pre y post-nata1.1s
Esta misma norma, bajo el riesgo de ser reiterativos, establece un deber para el Estado de asegurar el
acceso a todos los habitantes sin distinción a las prestaciones básicas. Además, el Estado tiene un rol fiscalizador del
ejercicio de estos derechos. Lo curioso, es que en los hechos en concr~to es el mismo Estado quien arbitrariamente
privó a las funcionarias del derecho social al que tienen derecho. También resulta interesante que se oponga justamente
al principal deber que establece el numeral, el que fija un objetivo estatal compuesto principalmente por la tendencia
que debe tener en ampliar mediante su función la entrega de prestaciones a las personas.
Adicionalmente, este numeral viene en reafirmar la importancia de la seguridad social para la sociedad, el
que si bien no se encuentra resguardado por la acción de protección sí cumple la función de reconocer su importancia e
imponerle al Estado la obligación de tender hacia su respeto y garantía. En efecto, si bien no se señala expresamente,
el derecho a pre y post-natal, tal y como lo establece el profesor Cea, estaría amparado a la luz de esta norma.
IV.2. LA DECISIÓN ES DISCRIMINATORIA Y ARBITRARIA EN ABIERTA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 19 Nº 2 DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
En relación a lo señalado a propósito de la falla de fundamentación y lógica de la decisión por parte de las
autoridades del Hospital -y que nos afecta enormemente- cabe analizar por qué, en el caso concreto, la aplicación del
precepto legal impugnado resulta arbitrario según el trato que debe dar el Estado y sus organismos en esta materia.
El artículo 19 número 2 de la Carta Fundamental, reconoce en su inciso segundo, que "[n]i Ja ley ni autoridad
alguna podrán establecer diferencias arbitrarias". No cabe hacer diferenciación entre los trabajadores y las trabajadoras
de la esfera privada y aquellos y aquellas de la esfera pública en lo relativo a la protección de la maternidad (el fuero
matenal y el derecho de pre y post-natal). Lo anterior, teniendo presente lo dispuesto por el artículo 1 d¡¡ la Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante LOCBGAE), en cuanto las
Fuerzas Armadas son parte de la Administración del Estado, no cabe sino concluir que les asisten los mismos derechos
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y garantías que en el artículo 19416 y siguientes del Código del Trabajo se entregan a las funcionarias que forman parte
de la institución castrense.
Aún más, atendiendo al cuerpo normativo que rige a los funcionarios público de fuerzas armadas, el Estatuto
de las Fuerzas Armadas-establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1de1997-dispone en el artículo 209 que "El
personal tendrá derecho a feriados, permisos y licencias; a recibir asistencia médica, en conformidad a la ley, en caso
de accidentes ocurridos en acto del servicio o de enfermedad contraída a consecuencia del desempeño de sus
funciones y a ocupar vivienda fiscal de acuerdo con las disposiciones del presente Estatuto. /Asimismo tendrá derecho
a gozar de todas las prestaciones v beneficios que contemple su sistema legal de previsión v de seguridad social. v de
protección a la maternidad establecidas en la leV" (Énfasis nuestro). Entendemos que esto es una reiteración del artículo
194 del Código del Trabajo interpretado bajo el alero del artículo 1 de la LOCBGAE.
La jurisprudencia ha sido activa y contundente en aclarar que no corresponde hacer discriminaciones en
materia de protección de la maternidad de las mujeres insertas en el mundo laboral; y en casos de hacer diferencias,
éstas derivan en artificiales, en un falso supuesto de hecho, las que no prosperan a un examen de constitucionalidad
por carecer de sustrato jurídico.
Los Tribunales Superiores de Justicia han determinado que el fuero por maternidad es aplicable a todos/as
los/as funcionarios/as públicos/as por igual, de esta manera la Corte Suprema sostuvo que "[ ... ]la desvinculación de
la recurrente a resultas de un proceso de invalidación en circunstancias que se encontraba con fuero maternal es
ilegal, puesto que vulnera las normas sobre protección a la maternidad que tienen ap/icaCión al estatuto jurídico del
personal Municipal. Específicamente se infringió la norma del artículo 194 del Código del Trabajo, que por una parte
obliga a los órganos del Estado a la protección de la maternidad y, por otra, la extiende a todas las mujeres que estén
acogidas a algún sistema previsiona/, puesto que al separarse del servicio a la actora, no obstante su fuero, no recibió
la protección debida. 17"
Por su parte, lúcidamente S.S. Excma. ha dictaminado que "Asimismo, hay que tener presente que el
beneficio lo reciben como madres. Ese es el eje articulador del análisis. Del beneficio de seguridad social que estamos
hablando. no pueden hacerse distingos artificiales. Los ingresos que recibe la madre, los usa para mantener sus
condiciones de vida. Ello impacta necesariamente en el hijo. Por tanto, no puede haber hijos de primera e hijos de
segunda; no puede diferenciarse entre hijos de una madre profesional que no negocia su salario, y el hijo del resto de
las madres del país. La Constitución exige que el desarrollo espiritual y material sea respecto de 'fodos y cada uno"
(artículo 1º)"18• Se refrenda con esto la idea angular de la protección que se da por parte del legislador de que no se
pueden hacer distinciones entre trabajadoras del sector privado y funcionarias públicas al momento de dar aplicación
a la normativa que protege a la maternidad, ello implicaría en la práctica el establecimiento de funcionarios de
segunda clase.
Más recientemente, S.S. Excma. ha dispuesto que "Que Jos beneficios de protección a la maternidad v
asignación familiar son generales en nuestra legislación, sea que los beneficiarios pertenezcan al sector público o
privado. Los permisos postnatales, puerperal o parental, aplicables a las funcionarias públicas, están establecidos en
el Código del Trabajo. Ambos permisos postnatales, en cuanto tales, son los mismos, tanto para trabajadoras del
"El artículo 194 del Código del Trabajo expresamente señala en su inciso primero que: "La protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o col"!'lerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado" (Destacado nuestro).
17 Corte Suprema, Rol N" 2.374-2013, sentencia de fecha, Considerando 4º. "Tribunal Constitucional, Rol Nº 2357-2013, sentencia de fecha 4 de julio de 2013, Considerando 34°. Énfasis nuestro.
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sector privado como del sector público"19. Se reitera en suma, respecto a las funcionarias del sistema público, les
asiste a su respecto iguales beneficios que correspondan a las trabajadoras del mundo privado. Ello no es sino reflejo
del viejo aforismo legal "Ubi eadem est ratio, eadem est o debet esse juris dispositio".
Teniendo entonces presente la abundante y reciente jurisprudencia citada, es preciso indicar que la foITTla
en que hemos sido tratadas -y desvinculadas- por parte de las autoridades del Hospital de la institución castrense
constituye un trato discriminatorio, toda vez que la decisión no tiene fundamento legítimo y nos pone en una situación
de desamparo, sin sustento económico ni empleo futuro, así como también afecta a nuestros hijos e hijas debido a
que son ellos y ellas los principales beneficiados con estos derechos, que apuntan a un correcto vínculo entre el niño y
sus padres y, en definitiva, para que al menos en sus primeros meses de vida cuenten con un ambiente de
tranquilidad para desarrollarse. Es un hecho público y notorio que el periodo clave para la educación de un niño son
sus primeros días y meses, período que evoluciona más rápidamente y que resulta transcendental para el futuro.
Este Excelentisimo Tribunal Constitucional ha sostenido que "la igualdad ante la ley prohíbe que el legislador,
en uso de sus potestades normativas, o cualquier otro órgano del Estado, establezca diferencias entre las personas y
respecto de situaciones o finalidades que tengan una motivación, utilicen medios o bien produzcan un resultado de
carácter arbitrario"20. Asimismo, se puede decir, siguiendo al profesor italiano Norberto Bobl)io, "que por 'discriminación'
se entiende una diferenciación injusta o ilegítima. ¿Por qué injusta o ilegítima? Porque va contra el principio
fundamental de la justicia[. .. }, según el cual deben ser tratados de modo igual aquellos que son iguales. Se puede decir
que existe una discriminación cuando aquellos que deberían ser tratados de igual modo sobre la base de criterios
comúnmente asumidos en los países civilizados [. .. ]son tratados de un modo desigual"21•
Se ha dicho que para establecer diferencias es necesaria la razonabilidad a cualquier diferenciación que se
efectúe22. La razonabilidad es un elemento implícito del principio de la igualdad, y que impone el deber a los órganos
públicos de que las diferenciaciones que hagan (siempre que estén habilitados por noITTla legal) deben ser razonables,
así lo ha establecido Vuestro Excelentísimo Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones23.
Así entendido, la igualdad jurídica -y refrendando lo dicho por el profesor Bobbio- se traduce en la
imposibilidad de establecer diferencias entre iguales: todos los que se encuentren en una misma categoría, situación o
circunstancia, deberán ser tratados de manera similar, sin que existan entre ellos privilegios o discriminaciones
arbitrarias. Por otro lado, no existe una exclusión general de toda foITTla de diferenciación, si no que el imperativo
constitucional exige que ésta contenga una fundamentación objetiva y razonable. En esta línea, para que la
diferenciación sea constitucionalmente admisible se ha dicho que debe estar fundamentada en supuestos di' hecho
diversos, y su ejercicio sea razonable, esto permitiría calificar la diferenciación hecha por el legislador en una
constitucionalmente justificada24.
La postura y decisión sostenida por el Ejército de Chile establece una discriminación, una diferenciación
artificial entre madres de "distinta categoría"; por el sólo hecho de que para los soldados de tropa profesional el plazo
máximo de contrato de trabajo es de 5 años. Si bien es cierto que el artículo 57 Ter letra b) de Ley 18.948 establece el
retiro del Personal de Tropa Profesional cumplidos los 5 años, no es menos cierto que la legislación laboral especial -
19 Tribunal Constitucional, Rol N' 2503-2013, sentencia de fecha 13 de marzo de 2014, Considerando 17'. Énfasis nuestro. 20 Tribunal Constitucional, Rol N' 986-2007, sentencia de fecha 30 de enero de 2008, Considerando 30'. 21 BOBBIO, Norberto. 2010. La naturaleza del prejuicio. Racismo, hoy. Iguales y diferentes. En: Caicedo, Danilo y Porras, Angélica (eds.). Igualdad y no discriminación. El reto de la diversidad. Quito, Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos (Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad), p. 187. 22 Martinez, José Ignacio y Zuñiga, Francisco. El principio de razonabilidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Estudios Constitucionales, Año 9, N' 1 209 2011, p. 209 · "Por ejemplo, Tribunal Constitucional, Roles N"· 28-1985, 53-1988, 219-1995, 226-1995, 249-1996, 755-2007, 811-2007, 1.204-2008, 1217-2008, 1.243-2008. . 24 Martinez, José Ignacio y Zuñiga, Francisco. op. cit. p. 211.
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específicamente el Código Laboral en sus artículos 174, 194, 195 y 201- establece una protección para aquellas
trabajadoras que se encuentren en situación de inminente o actual maternidad. En los hechos se da un trato desigual a
personas que se encuentran en situaciones similares, desconociendo el derecho a la igualdad jurídica.
A mayor abundamiento, el principio de igualdad jurídica y proscripción de discriminaciones arbitrarias es
recogido en prácticamente todos los tratados internacionales de derechos humanos2s. En efecto, el principio se
consagra específicamente también en aquellos instrumentos internacionales que versan sobre los derechos de niños y
niñas y sobre el derecho a la educación26 .
Teniendo entonces presente la abundante y reciente jurisprudencia citada, es preciso referirnos al Dictamen
Nº 65.743 del año 2014 de la Contraloría General de la República bajo el cual el Ejército de Chile toma la decisión de
desvinculamos, pronunciamiento en que se dictaminó que "Al respecto, la jurisprudencia ha concluido que las normas
de inamovilidad en el empleo, contenidas en preceptos legales se aplican en los casos en que es facultad de la
autoridad poner término a las funciones del empleado, vero no tienen cabida cuando es la ley la que ordena
imperativamente el ale;amiento del servicio por el cumplimiento del plazo respectivo (aplica criterio contenido en los
dictámenes N°s. 43.845, de 1999; 41.663, de 2001y60.395, de 2013)."
Por el contrario, la Contraloría General de la República, por una parte, ha reconocido el derecho de fuero
maternal a una funcionaria a contrata más allá del término de la vinculación en los siguientes términos:
"En este contexto [normativa de protección de la maternidad], es pertinente anotar que la jurisprudencia administrativa, mediante el dictamen N° 30.234, de 2009, de este origen, ha sostenido que respecto de las funcionarias a contrata amparadas por fuero maternal, no resulta posible a su empleador poner fin a la relación funcionaria por su propia voluntad o por la llegada del plazo, sino que por el contrario. debe renovar el nombramiento por todo el tiempo que dure la inamovilidad, a menos que estime del caso requerir la autorización judicial que permita su remoción, en conformidad al artículo 174 del Código del Trabajo''·"
Por otra parte, la Contraloria a propósito del personal contratado bajo el régimen del Código del Trabajo,
dispone que:
"Según esa última disposición legal [artículo 174 del Código de Trabajo], el empleador no podrá poner término a su vínculo laboral sino con autorización del juez competente, sin que tenga relevancia alguna la circunstancia de que el contrato respectivo sea a plazo fijo o de duración indefinida, pues la ley no distingue (aplica criterio contenido en el dictamen N° 65.104, de 2013).
En consecuencia, los funcionarios contratados a plazo fijo baio las normas del Código del Trabajo, tienen derecho al mencionado fuero hasta el término del mismo, por lo que sus nombramientos deben ser prorrogados para esa finalidad."
Teniendo en cuenta los pronunciamientos mencionados, la Contraloría General de la República -en el
marco del control de legalidad de los actos de la Administración del Estado- hace una diferencia en donde no existe
tal, una distinción artificial. La argumentación del ente contralor, y que sirve de sustento a la desvinculación adoptada
"Ténganse en cuenta, por ejemplo, el articulo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el articulo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. " De este modo, la Convención Sobre los Derechos del Niño establece en su articulo 2.2 que "[l]os Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares'.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra el derecho a la educación en el articulo 13 y en su articulo 2.2 señala que "[l]os Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nadonal o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.' El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas también ha sido enfático en que en relación con el derecho a la educación cobra especial relevancia el principio de no discriminación, como parte del contenido mismo de este derecho. Véase al respecto la Observación General No. 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pilrrafo 6. "Contraloria General de la República, Dictilmenes N' 7.260, de 2011 y N' 76.989, de 2013.
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por el Ejército, es que el alejamiento es ordenado por la ley -€n cuanto a que la duración máxima de la vinculación
habría expirado al quinto año-, prescindiendo de las normas de protección a la maternidad, las que deben prevalecer
pues su finalidad es dar protección a la familia, protección que es definida como fundamental de conformidad al
artículo 1 de la Carta Fundamental.
La aplicación de la letra b) del artículo 57 Ter de la Ley 18.948, de la forma que se ha descrito, implica un
acto totalmente discriminatorio en nuestra contra. Efectivamente, se nos ha puesto en una situación de menoscabo,
aplicando normativa del todo injusta, que carece de fundamento y que, por lo demás, nos priva de derechos que a todas
luces son esenciales para la persona humana, lo que es reconocido no sólo por nuestro derecho sino también por el
derecho internacional.
De este modo, somos objeto de un trato particular, se hace una diferencia donde no debe hacerse, se nos
coloca en una posición inmerecida sin mediar una razón legítima. Como ha sido sentenciado por nuestra jurisprudencia,
"un trato diferenciado es concebible únicamente ante razones valederas porque de no existir éstas o no ser razonables,
se está en presencia de discriminación"28•
En este caso, como hemos visto, dichas razones valederas no existen. De partida, formalmente no existe
fundamentación alguna que nos aclare porque razón el nombramiento -€n caso de maternidad- no se puede extender
por más de 5 años. En segundo lugar, como ya lo hemos señalado, la justificación para no respetar el fuero maternal y
pre y post-natal en el presente caso no es de ningún modo suficiente, puesto que se nos priva de un derecho que
establece el Código del Trabajo y que se les aplica no sólo a todos los trabajadores de Chile, sino que también a las
funcionarias públicas, como así tambien a las funcionarias del Ejército. En tercer lugar, la supuesta fundamentación a
través del dictamen de contraloría es poco clara, ya que el mismo decreto confunde un raciocinio durante el cuerpo de
éste con la conclusión final.
Es en virtud de lo expuesto que la decisión de poner término a la relación laboral, sin respetar los derechos
fundamentales, configura una discriminación arbitraria, que se traduce en una vulneración de lo dispuesto en el numeral
segundo del articulo 19 de nuestra Constitución Politica.
Ahora bien, como decíamos, en el caso concreto del Legislador -€n aplicación del artículo 19Nº2 de la
Constitución- cualquier diferenciación o distinción realizada será arbitraria en la medida que sea contrario a un proceso
de análisis intelectual, es decir, que no esté dotado de justificación racional y razonable. Este último examen, y lo que,
en definitiva, permitirá vislumbrar la afectación concreta, se determina en la medida que no es capaz de superar el test
de razonabilidad efectuado a propósito de la decisión de la autoridad en base al artículo 57 ter letra b) que desvinculó a
las funcionarias. Así lo ha entendido esta Magistratura Constitucional, al determinar que el examen constitucional acerca
de la arbitrariedad en la discriminación necesaria que supone la imposición de una carga pública "( ... ) resulta sustancial
efectuar un examen de racionalidad de la distinción, a lo que debe agregarse la sujeción a la proporcionalidad, t~miendo
en cuenta las situaciones fácticas reguladas por la ley, su finalidad, y los derechos del afectado que debe estar en
condiciones de tolerar tal afectación'~9.
En consecuencia, al encontramos frente a una decisión manifiestamente desproporcionada y sin un fin que le
sirva de justificación suficiente, esta imposición que permitiría al Ejército de Chile desvincular a las funcionarias sin
respetar sus derechos esenciales se vuelve contrario a la razón, por lo que discrepa con el imperativo constitucional de
la igualdad jurídica, la que en este caso, se encuentra proyectada en un plano familiar y de estabilidad económica y
"Corte de Apelaciones de Concepción, Muñoz Echeverria Loreto y otras el Liceo B-33 Niñas de Concepción, Rol1867-2012, Considerando 8°. "Entre otros, Tribunal Constitucional, Rol 1.448-2009, sentencia de fecha 7 de septiembre de 2010, Considerando 37"; y Tribunal Constitucional, Rol 1.584-2009, sentencia de fecha 17 de junio de 2010, Considerando 19°.
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laboral. Recordemos que, como señala Evans de la Cuadra, estaremos ante una discriminación arbitraria, en"(. . .) toda
diferenciación o distinción, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria a
la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o
razonable'~º-
Las infracciones al numeral 2 del articulo 19 de la Carta Fundamental son, por tanto, evidente. Así lo ha
entendido este Excelentísimo Tribunal, por ejemplo, al sentenciar que:
"(.) la garantía jurídica de la igualdad supone, entonces, la diferenciación razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; pues no se impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ( .. -). De esta manera, un primer test para determinar si un enunciado normativo es o no arbitrario, consiste en analizar su fundamentación o razonabilidad v la circunstancia que se aplique a todas las personas que se encuentren en la misma situación prevista por el legislador"31•
En este sentido, solicita esta parte a Vuestra Señoría Excelentísima que se decl¡¡re inaplicable el precepto
legal impugnado a fin de evitar ser objeto de cualquier discriminación arbitraria por parte del Legislador.
VI. SOBRE LA LLAMADA «COLISIÓN LEGAL» ADVERTIDA POR LA SENTENCIA DE LA PRIMERA
INSTANCIA.
Cabe señalar en la sentencia de primera instancia, en la cual la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago
(Rol Nº65.648-2014) rechazó la acción de protección, advierte en su considerando cuarto una colisión legal en los
siguientes términos:
"Que como queda de manifiesto, lo planteado en los recursos es la colisión legal que se produce entre la normativa laboral sobre protección a la maternidad y el arlícu/o 57 ter de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que fija el plazo máximo del contrato a que están sujetas las recurrentes. Entienden ellas que la misma debe ser resuelta haciendo prevalecer la primera de dichas normativas, por la trascendencia que tiene, cuyo reconocimiento no sólo lo otorga la ley nacional sino también toda la normativa internacional que señalan. Al no haberse obrado de esta manera, el Eiército de Chile ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal que vulnera los derechos constitucionales afines a ella" (destacado y subrayado nuestro).
Sobre el supuesto conflicto legal en cuestión (que más bien corresponde a un conflicto de una norma de
rango legal con una de jerarquía constitucional), ALEXY32 nos indica que este puede ser en general resuelto,.y bajo un
prisma puramente formalista, en atención a la fórmula de /ex specialis deroga! legi generali o, también, /ex posterior
deroga! /egi priori. En uno u otro caso, la decisión del órgano jurisdiccional debe inclinarse por la aplicación de las
normas que protegen a la maternidad.
En el primer caso, es el dinamismo inmanente en el ordenamiento jurídico el que nos obliga a concluir esto,
las normas jurídicas se encuentran en constante revisión y modificación; en este proceso no se limita a la actividad
legislativa, la sociedad civil participa también activamente en el proceso de creación de normas, quizás no como fuente
directa pero si como antecedentes necesarios para la creación de normas jurídicas (las llamadas fuentes indirectas del
derecho). Es asi que como sociedad hemos decidido reivindicar y dar la debida importancia y protección a la
maternidad, siendo para ello necesario dictar normativa especial que la proteja. Los tribunales superiores de justicia
30 Evans de la Cuadra, Enrique (1999): "Los Derechos Constitucionales"; Editorial Jurídica de Chile, p. 125. 31 Entre otros, Tribunal Constitucional, Rol Nº 755, sentencia de fecha 31 de marzo de 2008, Considerando 29°. Destacado nuestro. "ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. p. 88.
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comulgan con esta apreciación al disponer "que esta legislación viene a dar forma, ya más concreta, a ese paradigma
de la sociedad civilizada conducente al amparo privilegiado de la madre ocupada en el menester más sublime que
puede reconocer la humanidad, como es el de su preservación, sin el que, simplemente, la especie se extinguiría"33. De
esta forma, el Ejército de Chile, la Contraloría General de la República, y el fallo recurrido en cuestión desatienden un
proceso de modernización legislativo que garantiza derechos que hoy, como sociedad, no estamos dispuestos a
tranzar.
En cuanto a la segunda solución, también nos obliga a preferir la protección a la maternidad. La modificación
del Código del Trabajo -que no sólo establece garantías a la maternidad, sino que extiende su duración con la inclusión
del derecho de pre y post-natal- data de una fecha posterior a la Ley 18.948. Por ello es que por un crtterio cronológico
triunfa nuevamente la normativa que ampara a las madres trabajadoras.
Finalmente, y más trascendental en el caso de conflictos de normas en que se vean comprometidos derechos
fundamentales de rango constitucional, es el aspecto de fondo que debe considerarse al momento de un aparente
conflictos de normas. Asi las cosas, el intérprete se ve en la obligación de atender a los bi.enes jurídicos protegidos, o
principios cautelados en las distintas disposiciones. En la primera de ellas, la letra b) del articulo 57 ter de la Ley 18.948,
estamos ante la presencia de una norma de indole administrativa, que señala los casos en que un funcionario soldado
de tropa profesional debe proceder al retiro absoluto; podemos decir que el bien jurídico cautelado es la certeza que
tendrá un soldado de tropa profesional respecto a las causales que gatillan su retiro absoluto y la duración de su
vinculación con la Institución en dicha calidad. De otro lado, en el caso de la normativa de protección de la maternidad -
cuya aplicación se demanda como consecuencia de los artículos 1 y 19 Nº 2 de la Constitución Politica de la República;
así como de los articules 194 y siguientes del Código del Trabajo-, tenemos que el bien jurídico protegido es la igualdad
en la protección que merecen las trabajadoras que se hallen en sttuación de maternidad.
Así las cosas, resulta grave la desestimación que ha hecho el órgano jurisdiccional de la normativa
constitucional invocada, desconociendo su facultad conservadora que no sólo obliga a dar la debida protección a los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Politica de la República, sino que también los valores y
principios reconocidos en las Bases de la lnstitucionalidad de nuestra Carta Magna.
VII. CONCLUSIONES
De todo lo anteriormente expuesto, puede este Excelentísimo Tribunal Constitucional considerar, a modo de
conclusión del presente requerimiento de inaplicabilidad, que resultan demostradas y suficientemente fundadas en
forma razonable las siguientes cuestiones:
Como bien ha señalado esta Magistratura Constitucional, esta acción busca "[. .. ] evitar que la aplicación de
uno o más preceptos legales, invocados en una gestión judicial pendiente, produzca efectos, formal o sustantivamente,
contrarios al Código Político. Trátase, por ende, de un control concreto de la constitucionalidad de la ley, centrado en el
caso sub lite y cuya resolución se limita a que disposiciones legales determinadas, en sí mismas, resulten, en su sentido
y alcance intrínseco, inconciliables con el texto y espíritu de la Carla Fundamenta/"34•
Lo descrito es justamente lo buscado por nuestras representadas a través de la interposición del presente
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: simplemente se solicita, a Vuestra Señoría Excelentísima,
declarar inaplicable la letra b) del artículo 57 Ter de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas N° 18.948
33 Corte de Apelaciones de Santiago. París Administradora Centro Ltda. con López Ovalle Macarena Alejandra. Rol 113-2013. Considerando 1 Oº. "Tribunal Constitucional, Rol N' 1.390-2009, sentencia de fecha 8 de abrtl de 2010, Considerando 10'.
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en la apelación del recurso de protección que actualmente está siendo conocido por la Excelentísima Corte Suprema,
en razón de resultar su aplicación, al caso concreto, manifiestamente contraria a la Constitución.
Como podrá haber apreciado Vuestra Señoría Excelentísima de lo expuesto en el presente requerimiento, la
acción deducida por esta parte es admisible y debe, por tanto, ser acogida a tramitación, toda vez que reúne todos los
presupuestos exigidos por el artículo 93 de la Carta Fundamental y la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional. No se incurre, además, en causal alguna del articulo 84 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional con motivo de la interposición del presente requerimiento, no estando por tanto habilitada a juicio de esta
parte Vuestra Señoria Excelentisima a declarar la inadmisibilidad de la acción deducida por la presente.
Hemos analizado, que no puede justificarse el ejercicio de la potestad administrativa que se le atribuye al
Ejército en el precepto legal impugnado, como una consecuencia necesaria de lo que establece literalmente el articulo
en cuestión. En tal sentido, en el caso concreto, la desvinculación de las funcionarias tomó el artículo 57 ter de una
forma extremadamente literal sin considerar los principios y derechos fundamentales que se podrian ver afectados,
simplemente se limitaron a aplicar de una manera tajante una ley. Por el contrario, en lo que respecta a una
interpretación un poco más amplia, se entiende que el artículo 57 Ter letra b) podria permitir la posibilidad de respetar el
fuero maternal junto con mantener el derecho de pre y post-natal, pese al término del contrato.
De no acoger Vuestra Señoria Excelentisima el requerimiento de inaplicabilidad deducido por esta parte, se le
estará permitiendo al Legislador -y, en forma derivada, al Hospital Militar- desconocer en el caso concreto la
supremacía constitucional y la imperatividad directa que ordena el artículo 6º de la Carta Fundamental. Pero, todavía
más grave, se estará desconociendo la tradición histórica del derecho constitucional como disciplina: aquella inaugurada
siglos atrás por el histórico fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América pronunciada por el Chíef
Justice John Marshall, Marbury vs. Madíson35, en cuya virtud "(. .. ) una ley contraría a la Constitución es nula, y que los
tribunales, además de los demás poderes, están sometidos a la Constitución", dado el carácter ordenador y superior de
la Constitución respecto de toda otra norma positiva.
Todas estas consideraciones resultan, en nuestra opinión, suficientemente acreditadas y debidamente
fundadas, razón bastante para considerar que Vuestra Señoría Excelentísima debe dar lugar a la tramitación del
presente requerimiento de inaplicabilidad, declararlo admisible y darle tramitación, para finalmente proceder a la
declaración de la inaplicabilidad del articulo 57 ter letra b) de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas Nº
18.948, por resultar los efectos de su aplicación en la Gestión Pendiente contrarios a lo dispuesto en los artícylos 1 y
19Nº2 de la Constitución Política de la República.
POR TANTO,
De conformidad a los argumentos latamente expuestos en el cuerpo de este escrito y a lo dispuesto en el artículo 1 y 19
Nº 2, y en el artículo 93 numeral 6º e inciso decimoprimero de la Constitución Política de la República, así como en los
artículos 79 a 92 de la Ley Orgánica Constttucional del Tribunal Constitucional;
RESPETUOSAMENTE PEDIMOS A S.S. EXCMA.; se sirva acoger a tramitación el presente requerimiento de
inaplicabilidad por inconslitucionalidad y se proceda, en la oportunidad procesal correspondiente, decretar también la
admisibilidad de la presente acción; y se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 57 ter letra b) de
la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas Nº 18.948 respecto de la causa sobre apelación de ac.ción de
"Sentencia pronunciada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América con fecha 24 de Febrero de 1803, 5 U.S. 137 (1803). La traducción de la frase citada de dicho fallo es libre.
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protección que actualmente está siendo conocida por la Excelentísima Corte Suprema, Cau~a Rol Nº 1615-2015, por
resultar la aplicación del mencionado precepto en el caso concreto contrarío a los artí~ulos 1 y 19 Nº 2 de la
Constitución Política de la República.
EN EL PRIMER OTROSÍ: En virtud de lo dispuesto por el artículo 93 inciso décimo primero de la Constitución Política
de la República y a los artículos 32 número 3, 37, 38 y 85 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
solicitamos a Vuestra Señoría Excelentísima se sirva decretar, como medida cautelar y en forma previa a pronunciarse
sobre la admisibilidad del requerimiento de inaplicabilídad por causa de inconstitucionalídad deducido en lo principal de
este escrito, la suspensión condicional del procedimiento constituido por la Gestión Pendiente respecto de la cual se
deduce la presente cuestión de inaplícabilidad y de que actualmente se encuentra la Excelentísima Corte Suprema bajo
el Rol de ingreso Nº 1.615-2015.
La presente solicitud se sustenta en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
1. El artículo 85 de la Ley Orgánica Consfüucional del Tribunal Constítucíonal permite, con motivo de una
cuestión de inaplícabilidad deducida por una de las partes de la Gestión Pendiente, que se solicite la suspensión
condicional de dicho procedimiento jurisdiccional, el que por regla general, "[u]na vez decretada, se mantendrá
hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la comunique al juez ordinario o especial que conoce de la gestión
pendiente se solicite". Por su parte, el artículo 38 del mismo cuerpo legal dispone, que "[s]in petjuicic¡ de las
normas especiales contenidas en esta ley que autorizan al Tribunal, en pleno o representado por una de sus
salas, para decretar medidas cautelares, como la suspensión del procedimiento, el Tribunal podrá, por resolución
fundada, a petición de parte o de oficio, decretarlas desde que sea acogido a tramitación el respectivo
requerimiento, aun antes de su declaración de admisibilidad, en los casos en que dicha declaración proceda".
2. Esta medida, agrega el artículo 37 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, tiene por
finalidad "[ ... ]la más adecuada sustanciación y resolución del asunto de que conozca". Particularmente, respecto
de la suspensión condicional del procedimiento como medida cautelar, consta en la historia de la Ley Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional que el entonces presidente de esta Magistratura Constitucional, el
Ministro Colombo, "[ ... ]justificó la necesidad y conveniencia de este artículo, que proporciona una herramienta
para evitar la colisión de sentencias de diferentes jurisdicciones, situación que contribuye al descrédito de los
sistemas judiciales en conflicto. En efecto, argumentó, la forma más adecuada y expedita para impedir el choque
de sentencias es que el Tribunal Constitucional pueda decretar lo antes posible la orden de suspender el
procedimiento que se ventila en un tribunal común en el que se alega una posible inconstitucionalidad"'6 (lo
destacado es nuestro). Ello, por lo demás, no es sino aplicación del viejo aforismo latino "ut lite pendente nihil
innovetur", principio en virtud del cual nada deberá innovarse en la Gestión Pendiente mientras penda la
resolución del pleito.
3. Tal es, justamente, lo que solicitamos a Vuestra Señoría Excelentísima: que se sirva decretar como medida
cautelar la suspensión condicional del procedimiento de que trata la Gestión Pendiente, a fin de evitar posibles
decisiones contradictorias entre la decisión que eventualmente adoptará esta Magistratura Constitucional y la
Excelentísima Corte Suprema.
36 Intervención del Ministro Juan Colombo Campbell contenida en el Informe de la Comisión Mixta, citado en Arellano Gómez, Pilar (2012): "Historia Fidedigna de fa Nueva Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional de Chile"; Cuadernos del Tribunal Constitucional N' 50, p. 187.
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4. Como señalábamos, con fecha 8 de octubre de 2014 se dedujo un recurso de protección ante la Ilustrísima
Corte de Apelaciones de Santiago. Este recurso, según reseñábamos, fue rechazado por lo cual presentamos
recurso de apelación, ingresando a la Excelentísima Corte Suprema con 29 de enero del año en curso (Rol de
ingreso Nº 1.615-2014).
5. Como resulta lógico de suponer, la sola interposición de la presente acción de inaplicabilídad por
inconstítucionalidad no producirá efecto alguno en la Gestión Pendiente. Por el contrario, esta continuará
substanciándose conforme a lo dispuesto en los artículos 782 y 783 del Código de Procedimiento Civil, razón por
lo cual es de toda lógica que la Excelentísima Corte Suprema, luego de efectuado el examen de admisibilidad y
en caso de considerar que reúne todas las exigencias requeridas por el Legislador para su interposición, ordenará
traer los autos en relación, a fin de escuchar las alegaciones orales que las partes tuvieran respecto de las
infracciones de ley que hemos ya denunciado.
6. Por consiguiente, existe el temor fundado de esta parte acerca de la existencia de una posibilidad cierta de
que la Excelentísima Corte Suprema se pronuncie sobre el fondo de la Gestión Pendiente -o incluso respecto de
la inadmisibilidad del recurso deducido- con anterioridad a la resolución de la cuestión de inaplicabilidad sometida
al conocimiento de Vuestra Señoría Excelentísima. Tal situación consideramos, es razón suficiente para solicitar
la suspensión condicional del procedimiento, la que puede ser entendida -siguiendo al ex Ministro Colombo
como "( .. .)la facultad que tiene el Tribunal Constitucional, representado por una de sus salas, para suspender la
tramitación de un proceso seguido ante otro órgano jurisdiccional, hasta tanto no se decida el requerimiento de
inap/icabilidad sometido a su conocimiento"J7• Existen, también, razones para que esta medida cautelar sea
solicitada y otorgada en esta oportunidad procesal y no en una posterior, las que principalmente se refieren a la
inminente cuenta del recurso de apelación deducido, cuenta que fue ordenada por resolución de fecha 04 de
febrero de 2015.
7. Es en consideración a todo esto, que solicitamos a la sala respectiva de este Excelentísimo Tribunal se sirva
decretar, en forma previa a la inminente cuenta, la suspensión condicional del procedimiento. Es del caso $eñalar
que en caso alguno considera esta parte que, de acogerse la medida cautelar solicitada, ello implica un
prejuzgamiento o un adelantamiento de la decisión de Vuestra Señoría Excelentísima. Por el contrario, toda
medida cautelar -como la que por este otrosi se solicita- debe ser entendida "( ... ) el derecho que tienen las
partes, especialmente el sujeto activo, para obtener del tribunal la dictación de una resolución que proteja y
garantice el efectivo cumplimiento de la sentencia que decidirá el conflicto sometido a proceso"J8•
8. Sólo se busca que, al decretar la suspensión condicional de la Gestión Pendiente, se permtta asegurar una
profunda discusión de la presente cuestión de inaplicabilidad sin apremio, precipitación o apresuramiento y que,
en caso de acoger este Excelentísimo Tribunal la acción de inaplicabilidad, tal decisión pueda ser adecuadamente
considerada en la decisión de la Excelentísima Corte Suprema.
9. De no concederse esta medida cautelar, fácil sería burlar el cumplimiento de una eventual decisión de
Vuestra Señoria Excelentísima y evadir el control de constitucionalidad en concreto que la Constitución Política de
la República le encomienda realizar en su artículo 93 número 6. Por el contrario, de acceder a lo solicitado en
este primer otrosí, no se causa perjuicio o inconveniente alguno si, en detinttiva, se rechaza el requerimiento de
inaplicabilidad deducido en lo principal. Simplemente, se retrasaría la decisión de la Gestión Pendiente.
" Colombo Campbell, Juan (2008): "La Suspensión del Procedimiento como Medida Cautelar en la lnap/icabilidad por lnconstitucionalidad de la Ley"; Cuadernos del Tribunal Constitucional N° 37, p. 31. " Colombo Campbell, Juan (2008): "La Suspensión del Procedimiento como Medida Cautelar en la lnaplicabilidad por lnconstituciona/iqad de la Ley'; Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 37, p. 15.
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10. A mayor abundamiento, refuerza esta solicitud de medida cautelar el hecho que, considera esta parte, los
requisitos de admisibilidad y las infracciones a la Constitución Política de la República alegados se encuentran
suficientemente fundados y han sido latamente desarrollados, por lo que existe la posibilidad real que el
requerimiento de inaplicabilidad deducido a lo principal sea declarado admisible por Vuestra Señoría
Excelentísima.
Por todas estas consideraciones, solicitamos respetuosamente a Vuestra Señoría Excelentísima se sirva decretar,
sin más y en forma previa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente requerimiento, la suspensión condicional del
procedimiento consistente en el recurso de apelación que actualmente conocer la Excelentísima Corte Suprema.
EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Solicitamos a Vuestra Señoría Excelentísima tener por acompañadas, bajo el apercibimiento
legal correspondiente, la documentación que a continuación se individualiza, las que deberán ser consideradas para efectos
del presente requerimiento, en opinión de esta parte, como las más relevantes de la Gestión Pendiente. Ellas son: /
1. Copia simple de la Resolución COPAS JUR (R) Nº1000/14437/PLAN A-1, en donde se hace efectiva la
desvinculación. / 2. Copia simple de Dictamen Nº 65.743 de la Contraloría General de la República; ,
3. Anexo del Boletín Oficial del Ejército Nº 20 de fecha 18 de mayo de 2009, en que se da publicación al /
4.
5.
nombramiento de nuestras representadas;
Copia simple del informe presentado por el Comando General del Personal del Ejército de Chile, recaído en la
causa de Protección N° 65.648, a la que se acumularon las acciones de protección de las recurrentes de
autos.
Copia simple de la sentencia dictada en la causa de Rol Nº 64.648, por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de
Santiago;
/ I
6. Certificado expedido por la Excma. Corte Suprema el día 09 de febrero 2015, requerido en cumplimiento del ./
articulo 79 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
7. Mandato judicial otorgado ante la notaria doña Olimpia Schneider Moenne-Loccoz, suscrito por doña Virginia
1. Mediante documento de "Refer¡¡1f¡G\~::;'i)'', el Coma dante del Comando de Personal, resolvió, respecto ~:Le <)~,s 'soldados de ti:o a p1·ofesional, hacerles aplicables las disposiciones,,<(if¡l~~nidas en el Títtllo II Libro IJ del Código del Trabajo, artículo 194 y sigtil'é~f€s, sobre protección a 1 mat.,,rnidad, mientras In !iJtiR hó' s'e profiuhci~i~)il:}J~¡;¡;·911sülta · t¡úe'.•él CJE'•f01 mu.lara ante ese ente ele conttol a través del Qll3<\b CJE SGE AJ (R) Nºl 705/215, de 14 MAR2014 .
.. -::~.·.:::<·, ... ': l{ ~:r~'V
2. Ab.ora bien, 9~gii'1tr6 señala expresamente eJ dó_cumel to de "Referencia l )". la aplicaciónr;'ª-~{dichas clisposioiones legales, ~a@~ti\f' a: -s\lpi>Ait!\Qai'' a \() que resolvi7ra::;eifsú oportunidad la Contraloría General ele. a República.
\\ !'
3. A~í'.,,Ja·dbsas, mediante dictamen Nº 65.743, de 26 A O 2014 el ente contralor ¡(se'~:~~onunció sobre la materia, señalando lo siguiente:
:· L~~;;~1::· .. ~- __i ..
"-;~,-"~- Por expresa disposición de la ley mb:·:s:s::;·"·bsible. eKtend~ nta5 normas d\!' · Jd\\iOCíóh ·.a· •1a .. :hiatetúlctátli.i.li1as a:na::,·a·L:.~lazi:J. id·· máximo establecido por nuestro legislador.
b. En caso de que el petsonal~jifg\yá:':sido:·11di¡ib¡'ado •pth úiJ: period<i •i1li'erior a los cinco años, corresponderá 'a ía autoridad prorrog r dichos nombramienlü hast& el referido máximo legal, o bien hasta el térn ii1o del fuero previsto en el artículo 20 l del Código de. Trabajo.
4. Consecuente con lo anterior, se solicita a US ad ptar tocias las medidas pertirientes para ji\§p~(éh'cdB6c1iülentodeH,pet·&ona1']J 'jq:-'sü•\m~iv:lq¡ la decisión adoptada por el Contralor General de la Reptíblíca y \~~\(i\;\~~:,qend:de~!'J.~chp ele
aquellas SL TP que se encuentran en cumplimiento de nciones, fó que además se suma a la circunstancia de que se ha oficiádo a la T' s.otei:fa del Eje1'.clto pam qi:ie . se ~fectúeil Iqs cese~ 4~:; ,~!;Is re)nU\)$.fac;iQJ'I\JS a partir· de Ja,.fécha .del , dict•+··!Jfi esfo .eil' ·26AG020.'J4. ·.• .. w.P.. ····''' -·. '. '• " ' -·
5. Se adjunta copia de dictamen Nº 65.743, de 26 AGO 2 14.
.• ··~'ftoeRAt_ 0 Coritraloría General de la República _, .... lt-i::.,,..~,...,,~~~.(. o ij f ,, ~" ·¡,p(.· "lo: -~'ir División de Coordinación Información Ju rí di ca r'( . )' e .. ·(! ,IU~:,b
I 1 \- .- ¡e. ve....:: .... -i..:~ ~ ~ «· ' l' ~«"·· " ~~'"'?.
¡-··-·--- - ~-···
Dictamen 0657431\114 Estado - l'llevo SI IC rácterlNNN ~mDict 65743 Fecha emisión 26-08-20 14 Orígenes DJU
Referencias 170026/2014, 177424/2014
~-''"''
Decretos y/ o f._!~ .. -~:;:
:~ii,~·2:)' Resoluciones - \~~!:o;:.:::~::~
"Jl \( ..
IAbo<1ados <.~ ... ;._~.~~
~:-~\~) PQRSVG . ~" '<;¿~.-;])
Destinatarios ., '~ ,, (\ )
~:::.";_;:;}:::-;.;:.•
Comandante en Jefe clel Eiército de Chile (-;;~·-:~_··~::~, 1
rexto
~-:::,_.;/
(r'~~ " 1\1 personal contratad() como soldado de tropa prof7sli)¡)·~1{"se le aplican las hormas e protección a la maternidad hasta el período de cinco años d"··?~'GvJª1o efectivo que pueden durar ! us nombramientos. Aquellos contratados a plazo.~Q}~~ba]Ó las normas del Código del Tr bajo gozan de esos beneficios hasta el término del fuero, pl)eQ.·~us contratos pueden ser prorrciqad JS.
Descriptores<é,.::•·)¡ ··-IEiército, protección a la maternidad, soldado de trooa orofesional contratados a oia ofiio 1
ifexto completo Nº 65.743 Fecha: 26-VUl-2014
Se ha dirigido a esta Contraloria General doña Camita Malebrán Meri 10,
funcionaria del Ejército de Chile, solicitando un pronunciamiento en or len a establecer si las normas .de protección a la maternidad, resultan aplic; bles al
personal femenino contratado como soldado de tropa profesional,
especialmente en Jo referido al fuero laboral.
http:f /www.contral orla. cllleg fsJ uri/D ictamenesGenera.1 es M unicl pales .nsf /F or mi mpresionDictamen?OperiF or m&.U N ID= P42BB81B490FF75484257P43005C68F4 1 14
4/912014 v-iyvw.contr al oria.cl/Leg 1 sJuri/D i ctamenesGeneral es M unr ci pal es·.nsí/F ormlmpr esl ano 1 Gtamen?Opeflf orm&U 1D=042BBB 1 B490F F75484257D43005C6BF 4
si mismo, el Ejército de Chile efectúa la misma consulta y requiere qu el pronunciamiento aborde también la situación del personal de nombra iento por · contrato a plazo fijo bajo las normas del Código del Trabajo. v-e.o',_.1.-:s,je.'.-i-e
Sobre el particular, cabe señalar que el articulo 4 ºde la ley Nº 18.948, · rgarnca Constitu.cional de las Fuerzas Armadas, establece que el personal de'.. as Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, a contr ta y de reserva llamado al servicio activo. Agrega que el primero está compu sto por oficiales, cuadro permanente y de gente de mar, tropa profesional y e pleados civiles.
<!;~-''.1)
{~~ ~~!!""' / Luego, el articulo 57 pis del mismo texto legal, agregado por laAe~~~~,: ~.303, que crea una planta de tropa profesional p.ara las Fuerza~ l\,(~~~ií'i( p eviene que ese personal no podra acogerse a retiro temporal, IT)l,enlí'@il que 1 letr¡o¡ b) del artículo 57 ter¡, preceptúa, en lo pertinente, que el re.ttE\?,~bsoluto de dichos servidores procederá, entre otras causales, por ente(¡;¡r~éf'período de ños de servicio efectivo para el cual fueron nombrados, c~p)Un°máximo de cin o.
·-.~.~
((};/~::~!) Por otra parte, en lo relativo a la aplica9'l,on':de las normas de protecci, ha la maternidad al personal de que se trat~;:;__~'s útil hacer presente, en prim r término, que el articulo 2º del decreto coq((íer,ia de leyNº 1, de 1997, del Mini. erío de Defensa Nacional, que contie,pe'í3CE'statuto del Personal de las Fue s
rmadas, señala que quecj;a,n;~f,ectos a sus disposiciones, entre otros el personal que integre lm~,P~~-h\t:ls del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, orno oficial, cuadro perman~ht€l':o gente de mar, tropa profesional, o emple do civil.
•,·.··-"-.. )
~' {::::~;~ Enseguida, c9.ftesponde hacer presente que el inciso segundo del art1 ulo 209 del citado textó normativo, prescribe que el personal de que se trata t ndrá derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contempl su sistema legal de previsión y de seguridad social .. y de protección a la atemidad establecida en la ley, entendiéndose por esta última, aquellas disposi iones contenidas en el Titulo 11 del Libro 11 del Código del Trabaje;>, entre las c ales se encuentra la inamovilidad en el empleo mientras dure el respectivo fu ro.
Al respecto, la jurisprudencia ha concluido que las normas de inamovil dad en el empleo, contenidas en preceptos legales se aplican en los casos en que es
acuitad de la autoridad poner término a las funciones del empleado, p. tienen cabida cuando es la ley la que ordena imperativamente el aleja ielito del servicio por el cumplimiento del plazo respectivo (aplica criterio contenido en los dictámenes Nºs. 43.845, de 1999; 41.663, de 2001 y 60.395, de 2013)
En el caso del personal de tropa profesional, es la ley la que impide qu la autoridad extienda su designación por un lapso superior a cinco años, orlo que no resulta posible que las normas de protección a la maternidad rijan · ás allá de ese máximo establecido por el legislador.
hora bien, cuando et personal por et que s.e consulta hubiere sido no p/~~}\ por un período inferior al indicado en el párrafo precedente, correspo:~. ~;f~"que ta autoridad respectiva prorrogue dichos nombramientos hasta .el ~{2f~.~ 'o máximo legal, o bien, hasta el término del fuero previsto en el CJ.~.01f2 1 del Código del Trabajo, si esto último ocurriere antes. (]!~::;:;-,;
",; ;l~:) •, ~,, Por otra parte, y en lo referido al personal del EjérQ)_~\'.lé Chile con nombramiento por contrato a plazo fijo bajo 1a7.J1o;+nas del Código del raba jo, cabe hacer presente que conforme con el articWlo)/24 del citado decreto con
, .... "' ·-· uerza de ley Nº 1, de 1997, los Comanda~te~fde Unidades o Jefes de Reparticiones podrán contratar, entre l;:iffo.s;:,'a trabajadores a plazo fijo, previa autorización que indica, cuyos contgl.\<;l~;_é''e regirán por la normativa del Código del Trabajo y no por el Estatuto cJ?)}:?~}sonal de las Fuerzas Armadas.
sí, resulta aplicable a4l96ós servidores el inciso primero del aludido rtíoulo 201 del Código de);Trah:iijo, que dispone que durante el período de em arazo y hasta un año de}~Q~~s de expirado el descanso de maternidad, exduid . el permiso post9dt?L~arental regulado en el artículo 197 bis, la trabajador gozará de fuero labdl:\\IJ.festará sujeta a lo preceptuado en el artículo 174 del ismo estatuto. .. .·
Según esa última disposición legal, el empleador no podrá poner térmi o a su vínculo laborafsino con autorización del juez competente, sin que tenga relevancia alguna la circunstancia de que el contrato respectivo sea a lazo fijo o de duración indefinida, pues la ley no distingue (aplica criterio contenid en el dictamen Nº 65.104, de 2013).
H H H .fl '> l! \J -U V t1 ¡~ .()
htlp:l/Vihvw.conlral oria.d/Leg isJuri/D ictamenesGeneral esM uni ci pal es .~f/F orml mpresi onD iclamen?OpenFor~U N ID= 2BBB1 B490FF754 B4257043005C 68F 4 314
En consecuencia, los funcionarios contratados a plazo fijo bajo las non na$ del i{i O O ~J1 ~'. ·¡}. Código del Trabajo, tienen derecho al mencionado fuero hasta el térmi io d.el mismo, por lo que sus nombramientos deben ser prorrogados para es inalidad.
Transcríbase a la interesada y a la División de Personal de la Administ'ación del Estado de esta Contraloría General.
Saluda atentamente a Ud.
Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de. la República
Código que Identifica al documento jurídicci. Nuevo Indica si el '·~ \\'~::-.':;:> documento e:{,, lL~\\ nuevo o 991-):~~ ::·-,;
Indica ef estados del d!ctamen: NumDlct Indica el'-"'(_"')) ·· Guió"' (si no ha habido·pronunclamfento posterior) númfai'Cf~Co~'·· ~eactlvado (si h~ sido aplicado o confll'mado) ql!.~(~.,: -» Alt~rado (9 ha sido aclarado, complementado, .;_i.tj~!;lJí.Qda el teconSderado O rBconslderado patclarm·enle) _ .. 5~:-CJIG1:6ri1en: Contiene.el c<lr'ácter. de I~ dlspoScJón Jegal o . Fecha <<;Y ·.llidíca JEi."fecha-reglame.ntarla.-(NNN: sin connotación eSP,ecJal, BIS: em~i§n '··:~, de emí.sión.del de Igual numeración., RES: rerervado) ((\'1) • dictamen .• Corresponde a la sJgla de la o las Divisiones de /a .. ~·"Á.b'.d.galfoS lndli::a las
·--~~ \.' Contraloria emisora del djqtamen. f{ n '0 lnlclelesdel
•{· ·(~;:~>;.~~;.'./ ~~~~~le. DesHnatariosNombre de la persón·a o autoridad a la quP.::S;a.~0 Texto Contiene un
diñge el docutnénlo. ·•·1· .. '\ .• , ••• extracto del
Fuentes legales
'Acción
·· ... ,.·y¡ dictamen.
Contiene las disposiciones 1 egale~~Y :Q;!_g"f~·meiilarl asDescriplores T érm in os asocia.das con el dlclamen .• ::··· .. relevantes·y
,·,' · ... ·.~·; .... si_glas de
,, í.( s.~ .. Indica todas f.es acCIQ..~_es:que el dictamen ejerce sobre otros an,t~riores~.~:i
-:';,_,.,"'
Texto complelo
organlsn1os perti'nentes. Conti~ne el texto col"!lpl.etq del dictamen.
El citado pe.r.so al no es apto para ser llan1ado al servicio en caso de movilización.
Anótese, con1L níquese y publíquese en el Boletín Oficial H.eser\!ado del F.jérci lo. - ,\'ERG!O BEZAS VALDE :-, Coronel, Director del Personal del Ejército Subrogante.
Lo que se Lran!: cribe para su conocimiento.- ERNESTO GUT/ERREZ BARRALES, Coronel, Jefe Depilftt11Tiento 11.
Nombra .v destina
E. ll/2 (P) Nº 1 J00/1/881 Exento.- Santiago, OIUUL2009.- VJSTO:
La Progra1naci Pn Anual de Cursos de Aclocl'rinarniento Institucionales; La Ley N" 20. 03 "Crea una Planta de Tropa Profesional para las Fas"; El Art. 7º inci~ os 4º y 10º de la Ley Nº 18.948 ·'Orgánica Constitucional de las FAs"; I~a Resolución N" 1600 de 30.0CT.2008 de la Contrnloría General de la República; El D/S. SSG. "2166 Arts. 5º y 16º de 26.DIC.1984 (B/O (R) N" 1 de 07.ENE.1985, Págs. 3.4 y 5),
RE SUELYO:
l. Nón1brese coi el grado de Soldado, para integrar la Tropa Profesional, a contar del 01 .JUlJ.2009, a los ciudadar o~ que a continuación se indican, quienes aprobaron satisfactoriarnente el Curso de Adoclrinamie lo para la 'fropa Profesional, en la Escuela de Suboficiales y pasarán a continuar sus servicios de p ~nla a las llnid;,.:idcs que para cada caso se señalan:
N" R JN. GR. APELLIDOS\' NOMBl"l.ES UNIDAD DESTINO
1 17.31~ .944-8 SOLDADO AGUILGRA liEYES FRANCISCO JAVIER REG. REF. N" l
595 l7.42687 -K SOLDADO DIAZ VALENCIA MAYERLING ANDREA CCM. "RANCAGUA"
2. El personal antes n1encionaclo es de estado civ.iJ soltero.
3. Por razones inlp( stergables de buen servicio, debieron asun1ir de in1ncclialo sus funciones.
Anólese, cnn1uní ]uese y publíquesc en el Bolelín Oíicial fi!.eservado del Ejérci Lo.- LU !.)' H E'RNAN TO RRES AGUIRRE General de Brigada, Director del Personal del Ejército.
Lo que se. transe ibe parn su conocimiento.- MAFllO PABLO FIGUE/iOA BRITO, Coronel, Jefe de 1 Deplo. 11 "Gcsli' n de Carrera''.
a) Los Arts. 73º y 1 3° de la "Ley Orgánica Constitucional de las FAs"; b) La Resolución N' 1.600 de 30.0CT.2008 de la Conlraloría General de la Reptíbhca: c) La Circular DPE ][] (C) N° 1 J430/2 de 13.ENE. I 972 (B/0. (R) N° 4, Pág. 273 de 24.ENE.1972); d) El Art. 199º Títu o lT "De la Protección de la Maternidad'' de la Ley Nº 18.620; e) Los documento . re.sentados,
RESUELVO:
C~oncédese al per"'onc.ll que se indica prórroga de licencia por enfern1edad ele hijo n1enor de un ai'io. a contar de las fecha' que se detallan:
UU. ORR. GR. Y RUN.
CDO. VI D. E. (JQ
CB2. (A. G.) 15.947.728-2
PELUDOS Y OMBRES
ODRIGUEZ TAPIA <ARlNA
BAVE. (RANCAGU )
CB2. (CPRASA.) 13.235.063-9
. ARRA RlVAS !MENA
MES DESDE EL HASTA EL
29.DJC.2008 27.ENE.200Y
8" 23.DJC.2008 21.ENE.2009
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Anótese, con1u 1íquesc y rublíqucse en el Boletín ()ficial !{escrvado del 1-'..jércilo.- HUGO VJDAJ, HOF/v!ANN, Coro el, Subdirector del Personal Subrogante.
Lo que se tran cribe para su conocimiento.- ERNESTO GUT!ERREZ BARRALES, Coronel, Jefe del Departamento lf.
Reconoce y autoriza uso pcrn1anentc de distintivos
a) Lo dispuesto e el An. 7" del DN/L. 907 "Reglamento para el Otorgamiento y Uso ele Condecoraciones, Medallas y su Distintivos en las FAs";
b) La solicitud d 1 interesado; e) El Of. 11. DE. oM. DEPTO. lb Nº 3750/4 de 13.ENE.2009; d) L.os documcnl s que se acon1pañan,
RESUELVO:
l. Reconózcase autorízase al CBJ. Jorge Guerrero Bravo (RlJN. Nº 12.424.575-3), de dot<1ción del Regin1ienl de Infantería Ne' 21 "Coquin1bo'', el uso pennanente del disLinLivo de "lnstructur Distinguido", JOr cumplir con los requisitos exigidos.
2. El uso del dist ntivo se regirá por las disposiciones reglan1entarias vigentes en la ]nstitución.
Anótese, cornt níquese y publíqucsc en el Boletín Oficinl R.csc.rvado del l~jército.- HUGO VJD1\L
HOFMANN, Cor nel, Subdirector del Personal del Ejército Subrogante.
Lo que !-:e transcribe para su conoci111iento.- E'N.NESJ'() GU1'JERREZ BARRALES, Coronel, Jefe del Deparlament .lll DPE.
DPE. lll/l (R) N 1525/156/850 Exento.- Santiago, 16.FEB.2009.- VJSTO:
a) Lo dispuesto e el Art. 7º del DN/L .. 907 "Rcglan1ento para el Otorgan1iento y Uso de C~ondccon~cioncs, Med~1llas y su· Distintivos en las FAs";
b) l~a solicitud d ·l interesado; e) El Of. BOE. -1 (RJ N" 1000/5. de 29.ENE.2009; d) l .... os docu1ncn os que se acoinpañan,
RESUELVO:
J. Reconózcase autorízcise al SG2. Luis Al circón Jciran1illo (H.UN. Nº 1Q .. 40l.768-1 ), de dotación de la Brigada de Operaciones Especic.les "L3utaro", el uso pcrn1:.'lnenle de] clisLin1ivo ele "InsLrucLor Disünguido", por cun1plir con los requisitos exigidos.
2. El uso del dis intivo se reginí por las disposiciones reglan1entcu·ias vigentes en Jci Institución.
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R\lES. [~. ~\\1,~~lfJ(J EJÉRCITO DE CHILE EJEMPLAR N°__1/J¿t OJANºAklJ I
N° l 000/ .J1!tjg COMANDO GENERAL DEL PERSONAL
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO Nº ING: 66474·2014 FOLIO: 534773 FECHA: 2411012014
1P AS JUR (R) fMA. C.A. STGO.
LIBRO: Protección HORA: 14:08 CASTGAASM ~a Buzan• Escrito : Informe BJ.: Infonna e Recurso de
ol Nº 66.474-
- . _,_. :.'-. -~ ~::;
Protección 2014.
EF.: !)Recurso d Protecdón Rol Ingreso Nº 66.474-2014.
2) Resolució de 14 OCT 2014, pronuncia en causa rol Nº 66.474-201 .
SANTIAGO, ~'. ~ [lf;\L ?Gl)t
DEL COMANDANTE DEL COMANDO DE PERSON
AL PRESIDENTE DE LA ILTMA. CORTE DE SANTIAGO
ELACIONES DE
l.· Mediante documento de "Referencial)", doña Xime a Haydee Matamala Salazar, ex Soldado de Tropa Profesional de Ejércit , interpone ante esa Iltma. Corte de Apelaciones, acción de protecció respecto del, a su entender, actuar arbitrario e ilegal del Ejército de C le, que habría tenido lugar el 1 O SEP del presente, fecha en que se le omunicó el criterio establecido por la Contraloría General de la Repú ica contenido en el Dictamen Nº 65.743/2014, referido a la aplicación e las nonnas sobre protección a la maternidad del personal de Tropa Profesional que se encontraban embarazadas y que disponía su alejam· nto de esta entidad castrense, razón por la que estiman que el actuar ante indicado vulnera los derechos y garantías consagrados en la Constitución, n particular aquellas contenidas en los numerales l, 2°, 3 inciso 4, 4°, 16°, y 24º del artículo 19 de la Carta Fundamental, como también derechos el ados a categoría de esenciales consagrados en tratados internacionales que se encuentran ratificados por el Estado de Chile y, aquellas no as especiales sobre protección a la maternidad contempladas en el Códig del Trabajo.
La recurrente funda su acción de protección en sup estas ilegalidades y arbitrariedades que funcionarios de la Institución ha ían realizado, como también la comisión de actos de carácter discrimina rio en contra de su persona e hija, atendido a que, fuera de toda juridicid d y racionalidad con que las que deben actuar los entes del Estado, se di puso el término del vínculo estatutario, privándoseles del derecho a a protección de la maternidad, conculcándose su fuero maternal y derec o a post natal, como también se la privó injusta e ilegalmente de la percepción de sus
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remuneraciones y la consecuente estabilidad lab ral, situaciones que conllevan un actuar arbitrario e ilegal, toda vez que a su entender, no se efectuaron procesos administrativos ni judiciales ue contemplaría el ordenamiento jurídico para proceder a su desafuero.
Por lo indicado, la recurrente solicita a esa Iltma. Co e acoger la acción de protección interpuesta, restableciéndose para estos fectos el imperio de los derechos conculcados dejándose sin efecto su esvinculación y por ende, ordenándose su reincorporación hasta la t rminación del fuero maternal correspondiente.
2. En cumplimiento de lo dispuesto por SS. Iltma. a ravés de documento indicado en "Referencia 2)" y, no obstante que de recurso deducido se desprende claramente que no ha correspondido al C mandante en Jefe del Ejército ni tampoco a este Comandante del Comand de Personal, acción u omisión alguna en relación con los hechos en que s sustenta el libelo, se dispuso al suscrito evacuar la respuesta al informe ·equerido, atendido a que la Unidad bajo su mando es la encargada ins itucionalmente de la gestión del recurso humano, circunstancias que, en marco de potestades y competencias que el ordenamiento jurídico le fa ulta, pueda informar detalladamente sobre las situaciones en que se funda a acción interpuesta.
3. Sobre el particular, y como cuestión previa, se hace presente a US que si bien Ja referida acción de protección se interp ne en contra de la comunicación que efectuare esta entidad c strense en estricto cumplimiento de la legalidad vigente -que impon a los órganos de la Administración dar cumplimiento de manera oblig oria a los dictámenes de la Contraloría General de la República-, meneste resulta precisar que, en la calidad que ostenta el suscrito, el emplazamie to de;) recurso resulta \ erróneo, quedando entonces de manifiestO que no h cabido participación \ ni responsabilidad alguna en Jo reclamado.
En otros términos, cabe igualmente indicar a U que el recurso de protección interpuesto, carece de legitimación p iva, toda vez que conforme lo dispone el inciso segundo del artfoulo ·· "-de la ley Nº 18.575 "Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado", las Fuerzas Armadas y consecuencialment el Ejército de Chile, al ser un órgano integrante de aquella, por lo e su representación judicial, acorde con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, c ntenida en el DFL Nº 1 de 1993, corresponde a su Presidente, debiendo po ello emplazarse a esa autoridad y no al Ejército de Chile ..
No obstante lo señalado, toda autoridad requerida d informe en el marco de la tramitación de un recurso de protección, se encuentra obligada a evacuarlo en el plazo que la Iltma. Corte de A elaciones establezca, motivo por el cual, en estricto cumplimiento de ello, se procederá a informar al tenor del ordenamiento jurídico vigente como también de la jurisprudencia administrativa que rige la materia.
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3. Por lo anterior, en lo que dice relación con las a iones deducidas, en opinión de este Comandante de Personal, ellas deb n ser rechazadas en todas sus partes, por carecer absolutamente de funda entos jurídicos y por las razones que se expresan a continuación:
a) Resulta menester indicar a S.S. Iltma., q e la ocurrente fue contratada como Soldado de Tropa Profes onal, situación que implica que, de conformidad con la ley, su retiro absoluto debe producirse al enterar el periodo de servicio efi ctivo para el cual fue designada, señalándose para estos efectos, en 1 artículo 57 TER de la ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional las F As, un plazo máximo de 5 años, que en el caso de la ocurre te, al pertenecer a la primera generación nombrada en la referida alidad, se verificó el 30ABR2014.
Atendida dicha circunstancia y al no haberse revisto por parte del legislador los mecanismos administrativos leg ·mos respecto de los cuales la autoridad podría resguardar los de echos relativos a la protección a la maternidad del personal de Tr a Profesional, como tampoco la habilitación legal que permitiere prorrogar el vínculo estatutarios o bien reincorporarla al servicio, rovocó la necesidad institucional de efectuar ante la Contra! ría General de la República, en su calidad de ente interpreta r y regulador de la actividad administrativa, mediante oficio CJE GE AS JUR (R) Nº 1705/215 de 14 MAR 2014, una consulta eneral relativa a la correcta aplicación de las normas de protecció a la maternidad a la totalidad del señalado personal.
En espera del pronunciamiento solicitado y at ndido a que no podía haberse dejado en indefensión al personal femenino de Tropa Profesional, esta institución, mediante esolución de este Comandante del Comando de Personal, C Nº 1000/9924, de fecha 1000/9924, de 19 JUN 2014, procedi' a disponer a nivel Ejército la aplicación de las normas conteni as en el título II del Código del Trabajo, sobre protección a la ternidad, mientras el ente de control no se pronunciare sobre dicha ateria, circunstancia que se verificó el día 26 AGO 2014 medi nte el Dictamen Nº 65.743, informándose del contenido del pr nunciamiento de la Contraloría General de la República a todos los integrantes de la Institución, mediante el oficio COPAS JUR R) Nº 100/14437, de 03 SEP 2014.
b) Es así como, la Contraloría General de la República revisó la conformación del personal de planta de 1 s Fuerzas Armadas, estableciendo que, según el artículo 4 de la Ley Nº 18.948, está constituido por los oficiales, cuadro perman nte y gente de mar, empleados civiles, personal de reserva llam o al servicio activo y tropa profesional.
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De acuerdo con tal calidad, el personal de Tr a Profesional queda afecto a las disposiciones del Decreto con Fu rza de Ley Nº 1 (G) del año 1997, Estatuto de Personal de las uerzas Armadas, y consecuentemente, se ve favorecido por tod las prestaciones y beneficios que contemple su sistema legal de previsión y de seguridad social y de protección a la mate idad, esto es, le son aplicables todas las disposiciones contenidas e el título II del Libro II del Código del Trabajo, entre las cu es se encuentra la inamovilidad en el empleo mientras dure el fu ro respectivo, lo que requiere de su efectiva vinculación con la In "tución en la calidad de personal de planta.
c) Para este efecto, debe tenerse presente lo di puesto en el artículo 194 del Código del Trabajo cuyo texto re ndido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el creto con Fuerza de Ley N° 1 del año 2003, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que hace extensivas las normas de protección a la maternidad contempladas en dicho texto lega a los servicios de la Administración Pública y a todas las trabajad ras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquéllas ue se desempeñan en su domicilio, y en general, a todas las mujere que estén acogidas a algún sistema previsional.
d) No obstante lo anterior, la Contraloría ha sostenido que tales normas sobre inamovilidad sólo se aplican en quellos casos en que el empleador detenta la facultad de poner té ino a las funciones del empleado, ero no en a uellos casos n ue la le ordena im erativamente el ale· amiento del servic o or cum limiento del plazo, corno ocurre en el caso de las Soldados Tropa Profesional cuyos nombramientos han cu plido su plazo de vigencia.
e) Por lo tanto, el fuero que hubiere favorecido a la mujer embarazada, nombrada como Soldados Tropa Profesional, expira conjuntamente con el nombramiento, una vez finalizados los años a que se refiere la ley o el período menor por el cual hubiere ido nombrada, con la salvedad que la Contraloría General ha señal o que en este último caso, la autoridad puede prorrogar el ornbramiento, hasta completar el máximo de 5 años.
f) Ahora bien, es del caso señalar que la Contra ría sostiene que sólo en el caso que el personal Soldados Tropa Pr fesional hubiere sido nombrado por un período inferior al máximo e 5 años, la autoridad podría prorrogar los nombramientos hasta completar el tiempo máximo o bien, hasta el término del fuero revisto en el artículo 201 del Código del Trabajo, si esto ocurriere
g) Por consiguiente, atendido en primer término que el ordenamiento jurídico establece que las leyes de la Repúblic son obligatorias y se entienden conocidas por todos sus integrant s y que nadie podrá
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alegar ignorancia de ella, desde su entrada en igencia, y en segundo lugar al hecho de que los dictámenes y pr nunciamientos de la Contraloría General de la República res tan obligatorios y vinculantes para todos los órganos y funcio arios que integran la Administración del Estado, de cuya parte i egrante, como ya se indicara es el Ejército de Chile y todos sus e tamentos, unidades y reparticiones, resulta útil hacer presente que el actuar institucional se ha enmarcado a la legalidad y juridicidad imp rante, en orden a dar cumplimiento a lo señalado por el Ente de Co trol de que no resulta posible extender la cobertura de las norma de protección a la maternidad a las Soldados Tropa Profesional yos nombramientos excedieren el tiempo máximo de permane cia en la Institución, habida consideración a que no existe potesta legal de prorrogar o extender dichos nombramientos cuando die término se hubiere verificado, no existiendo en consecuencia ileg idad ni arbitrariedad alguna en el proceder institucional.
h) A mayor abundamiento, debe hacerse present que el actuar de este Ejército y por tanto de la administración acti a, se encuentra en la obligación de dar estricto cumplimiento a los dictámenes, instrucciones y orientaciones de la Contr loría General de la República, que para el caso de autos se encu ntra representado por el Dictamen Nº 64743 de 26 AGO 2014.
En ese mismo sentido se ha pronunciado el Excmo. Tribunal Constitucional en causa rol Nº 1790-1 O, señalar que "a los órganos de la Administración del Estado le esulta obligatoria la interpretación de la ley que haga la Contr, loría General de la República por vía dictamina! en el caso conc to al cual se refiere, por lo que no seguirla sería una violación d los artículos 6°, 7°, 98° y 99° de la Constitución Política, al art culo 2° de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Base Generales de la Administración del Estado, y a los artículos 1 , 5°, 6°, 9° y 19 de la ley Nº 10.336, orgánica constitucional de la C ntraloría General de la República, así como un grave incumplí 'ento de los deberes funcionarios que se traduciría en responsabili ad administrativa".
En ese orden las cosas, y atendido a que la ad inistración activa se encuentra en el imperativo de dar cumpli iento estricto a las máximas de legalidad y juridicidad que im one la Constitución Política de la República -Artículos 6, 7 y 100 de la Carta Fundamental y 2° de la ley Nº 18.575, org' ica constitucional de Bases Generales de la Administración de Estado-, cualquier beneficio o estipendio económico que se ague sin causa ni justificación legal, conllevaría un perjuic · directo para las recurrentes al percibir indebidamente una sm a de dinero que no tiene respaldo normativo, generándose n la especie un enriquecimiento sin causa, como tambi n podría acarrear,
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eventualmente, responsabilidad administrativa ara los funcionarios que erróneamente la concedan.
5. Ahora bien, expuesta previamente la situación fácti a y legal respecto de la cual se recurre, corresponde dar respuesta erechamente a las alegaciones efectuadas respecto del acto impugnado de las lesiones a los derechos constitucionales que Ja recurrente estima c nculcados, tal como se indicará a continuación:
a) De la lectura de la acción interpuesta, se desp ende claramente que el tema planteado es ajeno a la naturaleza ca elar de la acción de protección. En efecto, esta naturaleza i porta reconocer un mecanismo breve, de emergencia, expedito, r pido e informal, que solucione de manera pronta y eficaz situac · ones de hecho o de derecho que requieren de un urgente restablec miento. Lo contrario, implicaría desnaturalizar este tipo de vía roteccionista en su esencia, transformándola en un sustituto d los procedimientos ordinarios y extraordinarios que la ley conte1 pla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que 1 ley establece en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (aplica criterio contenido en sentencia de 16 ABR 2009, de la Excma. Co e Suprema en causa rol Nº 1.108-2009)
b) Ahora bien, en la especie se observa que Ja currente plantea una serie de vulneraciones a derechos y garantía constitucionales que para su protección revisten la existenci de procedimientos judiciales determinados, siendo ellos de com etencia exclusiva de Jos entes jurisdiccionales que la misma ley de rmina, motivo por el cual, en opinión de este Comandante de Perso al, no resulta posible determinar de manera clara la acción (u omis ón) ilegal o arbitraria cuestionada, lo que evidentemente impos ilita una adecuada defensa.
Sin embargo, resulta útil reiterar que no xiste actuar ilegal o arbitrario de este Comandante ni de ente o cionario subordinado alguno, dado que esta Institución sólo se ha Ji 'tado a aplicar la ley, según Ja interpretación de la Contraloría G neral, por cuanto el recurso de protección, tal como se indicara p evi amente, en ningún caso puede ser empleado para impugnar as funciones que el ordenamiento jurídico ha entregado a una eterminada autoridad pública, legítimamente ejercidas por ésta, aj ara discutir aspectos de interpretación jurídica. · - -- - - -- - -- -. -- --- -·-- - --· - --- ·-----·~
c) Consecuente con lo expresado, se reitera q e no ha existido por parte de ninguna autoridad institucional un ac r ilegal y arbitrario, que prive, perturbe o amenace derechos de Ja ecurrente, por cuanto aquélla se ha limitado a dar irrestricto cumpli iento a la normativa vigente y a lo dictaminado por el ente fi calizador del actuar administrativo, no existiendo garantías constit cionales vulneradas.
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d) En otro orden de cosas, resulta útil también i icar que respecto del actuar institucional, esto es, dar irrestricto cumplimiento a los dictámenes emanados de la Contraloría Gene 1 de la República, no ha existido ilegalidad ni arbitrariedad algun en ello, dado que la desvinculación de la recurrente como servido de la Administración y la no aplicación de las normas de protec ión a la maternidad obedeció a la aplicación irrestricta de la ley e el sentido de que no puede extenderse vinculación estatutaria algu a más allá del plazo máximo de 5 años que el mismo ordenamien o jurídico contempla, verificándose, sólo durante ese lapso de tie po, la extensión de todos y cada uno de los derechos que die a relación conlleva, debiendo entonces entenderse que, la vincul ción indicada expira, por el sólo ministerio de la ley, hasta la veri 1cación de ese hecho futuro y cierto, esto es, el plazo máximo de 5 - os, razón por la que se reitera que no existió ilegalidad ni arbi riedad alguna en el actuar institucional, sino que sólo el irrestricto pego a la juridicidad imperante.
e) Sin perjuicio de ello, resulta necesario atende las alegaciones de la recurrente que señala que se le está privando de sus derechos a la vida e integridad fisica y psíquica; de igualda ante la ley; a no ser juzgados por comisiones especiales; el derech sobre el respeto a la protección de la vida privada y honra de la per ona y familia; y a la libertad de trabajo; y, el derecho de propieda , consagrados en los Nºs 1, 2, 3 inciso 4, 4, 16, y 24 respectivament del artículo 19 de la Carta Fundamental, al considerar que el actua de la Institución de dar estricto cumplimiento a la legalidad vige te como también al imperativo de dar irrestricto cumplimiento a os dictámenes de la Contraloría General de la República, atentan violan las garantías indicadas, habida consideración a que la r alización de dichas conductas importan a su entender, la comisió de actos de carácter discriminatorio en contra de su persona e hija, tendido a que, fuera de toda juridicidad y racionalidad con que el ue deben actuar los entes del Estado, se dispuso el término de s vínculo estatutario, privándoseles de su derecho a la protecció de la maternidad, conculcándose su fuero maternal y derecho a post natal, como también se les privó injusta e ilegalmente de a percepción de sus remuneraciones y la consecuente estabilidad la oral, situaciones que conllevan un actuar arbitrario e ilegal, sumado 1 hecho a que en su desvinculación no se efectuaron procesos administrativos ni judiciales que contempla el ordenamiento juri ico para proceder a su desafuero.
f) Respecto de lo antes indicado, resulta útil h cer presente a S.S. IltJna. que las garantías que la ocurrente estim como vulneradas y que harían procedente la interposición de la acc ón de autos, pudiere importar, en primer lugar, una vulneración a la arantía de igualdad ante la ley consagrado en el numeral 2º del a 'culo 19 de la Carta
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fundamental, no se aprecia en estos casos, h bida consideración a que el actuar de esta Institución, como eiteradamente se ha indicado, obedeció a las instrucciones de la C ntraloría General, no pudiendo en consecuencia lesionarse la gar tía antes indicada, ya que en definitiva se dio aplicación a una isposición legal -ley 10.336-, norma que por su carácter, resulta d aplicación general e igualitaria a todo funcionario integrante de a Administración del Estado, cuyo sentido es que los dictámenes que emita el ente de control resultan obligatorios y vinculantes. Por ello, es preciso reiterar que el actuar institucional de m era alguna podría estimarse como arbitrario e ilegal, ya qu se enmarca en el cumplimiento irrestricto de las máximas y p incipios que rigen el ordenamiento jurídico, cual es el dar cumpli iento a los mandatos legales y constitucionales de aplicación de la y, dentro de la esfera de sus competencias y atribuciones.
g) En cuanto a las garantías y derechos consagr dos en los numerales l 0 y 3º inciso 4º del artículo 19, resulta útil dicar que de manera alguna ellos han sido vulnerados y que, mient existía válidamente el vínculo estatutario con las recurrente , se dio irrestricto cumplimiento a las normas de protección a maternidad, incluso más allá de lo que la misma ley previó par el caso en comento, motivo por el cual, se reitera que no se han lnerado derechos ní garantías constitucionales, sino que sólo se ha actuado de conformidad a la normativa vigente.
Pues bien y especialmente respecto del numer 1 primero del artículo 19 de la Carta Suprema, no resulta posible representarse de qué manera, el eventual actuar ilegal o arbitrario d este recurrido pueda afectar la vida o integridad fisica o síquic de las recurrentes, máxima si este actuar dice relación con una e entual desvinculación Estatuaria.
Asimismo, menester resulta indicar a S.S. 11 a. que, sin perjuicio de que por estricto mandato legal se procedió la desvinculación de las Soldados de Tropa Profesional, dichas ex servidoras no se encuentran desamparadas de las normas de protección a la maternidad, dado que ellas le resultan igualm nte aplicables, siendo beneficiarias, en carácter de asistencia tata!, de ciertas y determinadas prestaciones que el ordenamien o jurídico contempla para ellas.
Respecto del numeral tercero, inciso 4°, ca e expresar que esta garantía no se encuentra de los mencionado en el art. 20 de la Constitución Política de la República co o de aquellos que permiten recurrir de protección.
En este mismo orden de cosas, tampoco aprecia la manera concreta ni menos abstracta o conceptual en ue este Comandante en Jefe del Ejército haya vulnerado el d recho al respeto y
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protección a la vida privada y pública y la ho ra de los recurridos y de su familia, consagrada en el numeral cuart del artículo 19 de la Constitución Política de la República, todo ell , como consecuencia de una desvinculación jurídica y legalmente a parada por la CGR.
h) Por último en lo que dice relación a las g consagradas en los numerales 16 y 24 de la C fundamental, esto es, la libertad de trabajo, y el derecho de ropiedad, resulta útil indicar que esta Institución castrense de mod alguno ha impedido que la recurrente acceda a desarrollar una ctividad remunerada, sino que todo lo contrario, habiendo partici ado en un concurso público para su incorporación y cumpli ndo los requisitos, efectivamente fuese nombrada en esa calidad Asimismo el vínculo jurídico que la unía con esta Institución d riva de una relación jurídica estatutaria dispuesta por la ley qu establece un plazo perentorio de vigencia, esto es, 5 años que, por el sólo vencimiento o verificación de éste expira por 1 sólo ministerio de la ley, circunstancia que del mismo modo co leva la extinción del derecho a percibir por dichos servicios rem neración alguna, no privándosela de la propiedad de su empleo o r muneración, tal como ha intentado demostrar en su recurso.
En lo que dice particularmente relación con el erecho de propiedad, en opinión de este Comandante de Personal re ulta útil indicar a S.S. Iltma. que el ordenamiento jurídico consagr la estabilidad en el empleo, mientras no medie una causal legal d expiración o cese de funciones, circunstancia que en la especie con urre, toda vez que, su cese de funciones obedece a una causa leg de vencimiento del plazo de contratación, que ha operado por el sólo ministerio de la ley.
En ese contexto, la jurisprudencia de los Tri unales de Justicia ha declarado que el nombramiento de un servido público como titular de un empleo no otorga derecho alguno de ropiedad sobre él, ni puede enmarcarse dentro de la concepción pa onial que involucra el dominio. Así, dicha titularidad otorga el derecho a ejercer la función en tanto no exista una causal le 1 de expiración de funciones (Corte de Apelaciones de Chillán, s ntencia 06 de febrero de 2003, Rol N' 2760, confümado por la Exc a. Corte Suprema el 11 de marzo de 2003, Rol Nº 708-2003).
i) En otro orden de cosas, pero directamente relacionado con lo expresado en este informe, es útil reiterar que e conformidad con el texto del artículo 20 de la Constitución Polític de la República, son presupuestos necesarios para la proceden ia del recurso de protección, la existencia de una acción u omis 'n ilegal o arbitraria, de la cual derive una privación, perturbad n o amenaza en el
legítimo ejercicio de un derecho y que ese d recho sea de aquellos señalados específicamente por la dispo ición constitucional señalada, situación que no ocurre en la especi .
En ese sentido, se ha de tener en cuenta lo e presado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo d fecha 29 de abril de 2010, en la causa rol de ingreso Nº 1.189-20 9, cuyo considerando octavo señala, en lo que interesa, "que la fi lidad del recurso de protección, como reiteradamente se ha expre ado por la doctrina y la jurisprudencia, es la de adoptar las medid s urgentes necesarias para proteger los derechos esenciales de la personas, afectados por una actuación anormal, ilegal y arbitraria de otro, restableciendo el imperio del derecho, y en 'ngún caso puede ser empleado para impugnar las funciones ue el ordenamiento jurídico ha entregado a una determinad. autoridad pública, legítimamente ejercidas por ésta, ni para discutir aspectos de interpretación jurídica".
6. Por lo anteriormente señalado, y con el mérito de los antecedentes esgrimidos en el cuerpo de este informe, se estim que las alegaciones efectuadas por la recurrente, no permiten dar por es ablecida la existencia de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal q e hubiere vulnerado alguno de los derechos fundamentales que afirma m noscabados, toda vez que no existe por parte de la Institución acto al o que menoscabe sus remuneraciones, sino que sólo se limita a dar cumpli iento irrestricto a un mandato legal en su condición de Órgano integrant de la Administración del Estado, cual es, someter su actuar al ordenamie to jurídico vigente y acatar de manera absoluta los dictámenes de la Co aloría General de la República.
7. Adjunto remito a V.S. Ilustrísima, copia de los sigui tes antecedentes:
a. Copia de oficio CJE SGE AJ (R) Nº 1705/215 e 14 MAR 2014, del Comandante en Jefe al Contralor General de la epública, solicitando un pronunciamiento sobre la interpretación alcance de normas aparentemente en conflicto que allí se indican y que inciden en la materia de autos.
b. Copia de Resolución COP Nº 1000/9924/111 e 19 JUN 2014 que dispone que, mientras tanto no se pronuncie la CGR respecto de la consulta formulada sobre la aplicación de las no as de protección a la maternidad del personal femenino de Soldados de Tropa Profesional, se aplicaran dichas disposiciones mientras dicho órg no no se pronunciare al respecto.
c. Copia de Dictamen Nº 65.743 de 26 AGO 2 14 de la CGR que resuelve la consulta formulada por el Ejército res ecto de la aplicación de las normas de protección de la maternidad a 1 s Soldados de Tropa Profesional.
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d. Copia de resolución COP Nº 1000/14339/190 de 03 SEP 2014 que deja sin efecto aplicación de nonnas sobre protecció a la maternidad por aplicación del dictamen Nº 65.743 de 26 AGO 2 14, de la CGR.
8. De confonnidad a lo indicado en el presente escrit , se solicita tener por evacuado el infonne requerido por V.S. Ilustrísima specto del recurso de protección indicados en "Referencia 1 )".
Primero: Que recurren de protección Camila Malebrán Meriño,
Claudia Toro Galvez, María Flores Parra, Verónica Alvarez Olivares,
Yessica Uribe Peranchihuay, Virginia Navarrete Tranayao y Xirnena
Matarnala Salazar, manifestando ser todas ellas funcionarias de Tropa
Profesional del Ejército de Chile y cuyos contratos de trabajo fueron
terminados en el mes de Septiembre del año 2014, encontrándose a esa
fecha amparadas por las normas sobre protección a la maternidad.
Manifestaron que su contrato de trabajo vencía en los meses de abril y
junio del año 2014, respectivamente, pero que en razón de encontrarse
gozando del período de descanso maternal no pudo ponerse término a los
mismos, afectándose de esta manera los derechos constitucionales que
mencionan y que hacen procedente que se deje sin efecto la terminación
hasta que haya concluido el período de fuero maternal
Segundo: Que el Ejército de Chile evacuó informes a fojas 31, 105
, 183, 244, 323, 399 y 463, expresando en todos ellos similares
argumentos, consistentes en que cada una de las recurrentes fue
contratada como Soldado de Tropa Profesional, lo que significa que su
retiro absoluto debe producirse al enterar el período de servicio efectivo
para el cual fueron designadas, señalando el artículo 57 ter de la ley
18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que el máximo
de dicho plazo es de cinco años, tiempo que se completó en los meses de
abril y junio del año 2014, respectivamente.
Agregó que corno no se previó por la ley la situación del personal
de tropa profesional que a la fecha del término del contrato se encontrare
amparada por las normas de protección a la maternidad, en términos que
pudiere prorrogarse su vínculo estatutario, fue que se decidió mantenerlas
en el servicio en tanto se hacía la consulta a la Contraloría General de
República en su calidad de ente interpretador y regulador de la actividad
UUUOfiO 2
administrativa. El dictamen 65.743 de fecha 3 de septiembre de 2014 se
pronunció sobre la materia, y en el se expresa que las normas de
protección a la maternidad contempladas en el Código del Trabajo se
hacen extensivas a los servicios de la administración pública y a todas las
trabajadoras que dependan de cualquier empleador, no obstante, sostiene
el dictamen, las normas sobre inamovilidad se aplican sólo en aquellos
casos en que el empleador detenta la facultad de poner término a las
funciones del empleado, pero no en aquellos en que la ley ordena
imperativamente el alejamiento del servicio por cumplimiento del plazo,
como ocurre en el caso de las soldados de tropa profesional, por lo que
su fuero expira conjuntamente con el nombramiento, una vez finalizados
los cinco años a que re refiere la ley o por un período menor por el cual
hubiere sido nombrada.
Como el ordenamiento jurídico establece que las leyes son
obligatorias y que se entienden conocidas por todos desde su entrada en
vigencia y como los dictámenes y pronunciamientos de la Contraloría
General de la República resultan obligatorios y vinculantes para todos los
órganos y funcionarios que integran la administración del Estado, entre
ellos el Ejército de Chile, señala que el actuar institucional se ha
enmarcado en la legalidad y juridicidad imperante, encontrándose en la
obligación de dar estricto cumplimiento al referido dictamen
En conformidad a lo dicho, sostiene que el tema planteado es ajeno
a la naturaleza cautelar de la protección y que en el recurso se plantean
una serie de vulneraciones a derechos y garantías constitucionales para
cuya protección existen procedimientos judiciales determinados, no
existiendo por su parte ningún actuar ilegal o arbitrario que prive,
perturbe o amenace derechos de las recurrentes, en particular aquellos
que se mencionan en el recurso, cuyo análisis hace en el mismo, por lo
que solicita que el recurso sea rechazado
Tercero: Que a fojas 480 se agregó copia del Dictamen 65743 de
fecha 26 de agosto de 2014, emanado de la Contraloría General de la
República y en el que se establece que al personal, como el de soldado de
tropa profesional, se le aplican las normas de protección a la maternidad
hasta el período de cinco años de servicio efectivo que pueden durar sus
nombramientos, no resultando posible que dichas normas de protección
rijan más allá de lo establecido por el legislador
Cuarto: Que como queda de manifiesto, lo planteado en los
recursos es la colisión legal que se produce entre la normativa laboral
sobre protección a la maternidad y el artículo 57 ter de la Ley Orgánica
Constitucional de las Fuerzas Armadas, que fija el plazo máximo del
contrato a que están sujetas las recurrentes. Entienden ellas que la misma
debe ser resuelta haciendo prevalecer la primera de dichas normativas,
por la trascendencia que tiene, cuyo reconocimiento no sólo lo otorga la
ley nacional sino también toda la normativa internacional que señalan. Al
no haberse obrado de esta manera, el Ejército de Chile ha incurrido en un
acto arbitrario e ilegal que vulnera los derechos constitucionales afines a
ella.
Quinto: Que a la luz de lo dicho, lejos está de darse el requisito
esencial del recurso, esto es, la comisión de un acto arbitrario e ilegal por
la voluntad de una persona, en este caso la autoridad recurrida, si se
considera que ella, consciente de la situación producida, obró con el
mayor cuidado que le era exigible al decidir poner término a los contratos
una vez obtenido el pronunciamiento de parte de la autoridad competente
para ello, la Contraloría General de la República, que determinó la forma
como debía actuarse al respecto. No hay por tanto un acto de mera
voluntad o capricho, carente de fundamento y razonabilidad, sino por el
contrario, una decisión que ha sido tomada al amparo de la ley vigente
según el parecer de la autoridad llamada a controlar la legalidad de sus
actos.
Sexto: Que no pudiendo dejar de reconocerse la trascendencia de la
materia planteada por las recurrentes, el presente recurso no es el medio
idóneo para dar una adecuada solución al conflicto, puesto que
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considerando esta acción constitucional fue concebida como un pronto
remedio ante la afectación de derechos constitucionales indubitados, es
precisamente esta última condición la que no concurre, toda vez que el
derecho que invocan no encuentra correspondencia en la normativa que
rige la relación laboral acordada entre recurrentes y recurrida, según lo
resolvió una autoridad actuando en el ámbito de sus facultades.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la
Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema
sobre la materia, se rechazan los recursos de protección deducidos por
Camila Malebrán Meriño, Claudia Toro Gálvez, María Flores Parra,
Verónica Alvarez Olivares, Yessica Uribe Peranchiguay, Virginia
Navarrete Tranayao y Ximena Matamala Salazar, en contra del Ejército
de Chile, sin costas.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Redacción del ministro Carlos Gajardo Galdames.
Rol Corte Nº 65648-2014
Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Carlos Gajardo Galdames e integrada, además, por la ministro (S) señora Dora Mondaca Rosales y el abogado integrante señor José Miguel Lecaros Sánchez. No firma la ministra(S) señora Mondaca, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado sus funciones en esta Corte.
Autoriza el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a diecinueve de enero de dos mil quince, notifiqué en secretaría por el estado diario la resolución precedente.
CERTIFICADO PODER JUDICIAL REPUBLICA DE CHILE
A la solicitud escrita del apoderado de la recurrente, vengo en certificar lo siguiente:
1) Que con fecha veintinueve de enero del año en curso fue
11)
111)
IV)
V)
ingresado en esta Corte Suprema, bajo el Rol Nº 1615-2015, el / Recurso de Apelación Protección, caratulado "MALEBRAN MERIÑO CAMILA contra EJERCITO DE CHILE".
Que los recurrentes de apelación son los Abogados don Nelson Caucoto Pereira, Franz Moller Morris y Rodrigo Godoy Araya, actuando en representación de doña María Paz Flores Parra, doña Amalia Paz Cáceres Flores, doña Virginia Isabel Navarrete Tranayao, doña Verónica Álvarez Olivares, doña Claudia Alejandra Toro Gálvez, doña Camila Andrea Malebrán Meriño, doña Yessica Andrea Uribe Peranchiguay y doña Ximena Haydee Matamala Salazar; y que el recurrido es el señor Humberto Patricio Oviedo Arriagada, en su calidad de Comandante en Jefe del Ejército de Chile, quien está patrocinado por la abogada Procurador Fiscal de Santiago, del Consejo de Defensa del Estado, doña lrma Soto Rodríguez y por el abogado don Jaime Castillo Saldías.
Que el referido recurso se encuentra actualmente en/ tramitación habiéndose dictado decreto "dese cuenta" con fecha treinta de enero del presente año.
Que el domicilio de todas las recurrentes y el de sus / Abogados, don Nelson Caucoto Pereira, Franz Moller Morris y Rodrigo Godoy Araya, es calle Agustinas Nº 1419, Piso 2º, comuna de Santiago. Asimismo, que el domicilio del recurrido y el de sus Abogados doña lrma Soto Rodríguez y/ don Jaime Castillo Saldías, es calle Agustinas Nºl 687, comuna de Santiago, todos en la ciudad de Santiago.
Que el estado de la causa se encuentra pendiente ante la Corte Suprema, a la fecha de extenderse el presente certificado. Santiago,,,, e febre de 2015.
l ./)/Úf;, /:J-'í,11\~ Rubén Hernán Don' a des (if~"'~\
Prosecretario Suplente de la C rte Su pre~ st.CREiJl,R\11. § Í