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Interpretando a Dworkin Roberto Gargarella El objeto de este
trabajo es el de ofrecer una reconstruccin posible de la vastsima
obra de Ronald Dworkin (1931-2013), quien dedicara largas dcadas de
su vida a la actividad acadmica y extendiera sta, a su vez, a las
reas ms diversas: desde la filosofa jurdica a la filosofa poltica,
pasando, entre otras tambin, por la teora constitucional, la tica y
la biotica. El trabajo se propone mostrar la consistencia del
trabajo de Dworkin, dejando en claro las fuertes continuidades
existentes entre lo que l escribiera en un rea y las otras (de all,
finalmente, su decisin de presentar una teora unificada, en la
conclusin de su vida acadmica). La pretensin final de este escrito,
de todos modos, no es la de intervenir sobre la obra de Dworkin,
corrigindola o precisndola de algn modo una pretensin que excedera
largamente las propias capacidades- sino en todo caso intervenir
sobre los modos en que leemos o enseamos a Dworkin. All s segn
entiendo- hay mucho trabajo por hacer, porque tendemos a ensear o
leer a este autor de modo muy deficiente. Lejos de aspirar a una
reconstruccin inapelable, de todos modos, lo que me propongo es
sugerir una reconstruccin plausible, que en todo caso resulte
(retomando a Dworkin) una interpretacin de la labor dworkiniana que
mejore en algunos aspectos centrales a muchas de las que estn
disponibles. Introduccin: Cuatro largos perodos y tres grandes reas
Comienzo con unos breves datos biogrficos sobre el autor, que en mi
opinin resultan iluminadores para entender sus temas,
preocupaciones y obsesiones principales. Dworkin naci en los
Estados Unidos en 1931, en el estado de Rhode Island el estado
rebelde- en donde estudi en la escuela pblica, apoyado por su madre
pianista- que trabajaba como profesora de msica en Providence (sus
padres se haban separado muy tempranamente). Realiza sus estudios
universitarios en Harvard, en donde obtiene notas unnimemente
sobresalientes, que le permiten llegar a Oxford, Inglaterra, en
donde contina sus estudios y alcanza resultados igualmente
sorprendentes. Dworkin puede estudiar entonces con el filsofo
Herbert Hart, con quien se involucra en discusiones sustantivas,
relacionadas con la filosofa del derecho defendida por aqul. Vuelto
a los Estados Unidos, Dworkin pasa a trabajar (como clerk) para el
juez Learned Hand, tal vez el ms brillante de los jueces de su pas,
en ese momento. Con Hand acta como sparring: es la persona con
quien el juez testea las ideas sobre las que escribe. Luego,
teniendo la oportunidad de continuar su trabajo en la Corte
Suprema, junto con otro juez tambin tericamente brillante Flix
Frankfurter, destino habitual de quienes colaboraban con Hand-
acepta una oferta de trabajo en una importante firma jurdica, que
lo lleva a viajar habitualmente a Suecia. Su labor como abogado en
muy intensa, al punto que sujeto a presiones familiares- decide
dejar la profesin, y acepta una oferta para ser profesor en Oxford.
Luego de un perodo breve enseando en la Universidad de Yale (en
donde compartir cursos con Robert Bork, a quien luego impugnara en
su carrera hacia la Corte Suprema), Dworkin obtiene una posicin
permanente en Oxford. Ello as, gracias a una recomendacin del
propio Hart (Dworkin
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ocupar ese cargo entre 1969 y 1998). En esos aos, se interesar
tambin por la filosofa poltica de raz igualitaria, que encontrara a
su mejor exponente en el filsofo de Harvard John Rawls, con quien
Dworkin mantendr un dilogo terico persistente. Ms adelante, volver
a Nueva York, en donde hasta el momento de su muerte- organizar su
mtico coloquio en teora moral y jurdica, junto con Thomas Nagel, en
el que durante un semestre por ao- invitarn a exponer, uno por vez,
a sus mejores colegas para someter a amable y devastador escrutinio
a algn trabajo ofrecido como material de discusin por el invitado
de turno. Durante todos estos aos, por lo dems, Dworkin alternar
estos escritos y discusiones de mximo nivel acadmico con
intervenciones pblicas insistentes, a travs de revistas culturales
y peridicos de diverso tipo (tpicamente, el New York Review of
Books), en los que participar en los principales debates de su pas
y su tiempo: desde la desobediencia civil hasta las acciones
afirmativas y el derecho a la pornografa; desde el aborto y la
eutanasia hasta el nombramiento de cada nuevo juez de la Corte
Suprema. Estos brevsimos apuntes biogrficos resultan ya
iluminadores acerca de algunos de los rasgos distintivos de la
labor acadmica de Dworkin, a lo largo de toda su vida profesional.
Vemos ya, por ejemplo, que tuvo los mejores maestros; que en todos
los casos honr el trabajo con aquellos discutindolos y disintiendo
con cada uno de ellos en los temas que ms les importaban; o que se
involucr directa y permanentemente en los principales debates
tericos y polticos de la poca en que le toc vivir. Tratando de
ordenar la vasta obra de Dworkin de alguna manera, voy a organizar
este anlisis distinguiendo entre cuatro perodos (reconociendo desde
ya la arbitrariedad que es propia de todo este tipo de
clasificaciones), que siguen a grandes rasgos (aunque no de modo
permanente y estricto) un orden cronolgico vinculado con la propia
biografa del autor. A la vez, dentro de esos cuatro perodos, voy a
concentrarme principalmente en tres grandes discusiones que l tuvo,
en tres reas del conocimiento diferentes. Se trata de una eleccin
desde ya difcil porque Dworkin, como pocos autores que conozco, se
comprometi permanentemente en debates sobre temas de inters pblico,
debates sobre los trabajos de otros autores, y debates en torno a
su propio trabajo. Los cuatro perodos en los que voy a pensar son
los siguientes. i) Un primer perodo fundacional, que tiene como
centro a su libro Los derechos en serio. ii) Un segundo perodo de
ajuste, en el que profundiza y precisa de modo decisivo su trabajo
inicial, y que encuentra un buen punto de apoyo en el libro El
imperio del derecho. iii) Un tercer perodo, al que voy a llamar de
perfeccionamiento o sofisticacin de su teora, que incluye tambin
notables escritos, entre los que podra mencionar sus brillantes y
muy complejos trabajos sobre la igualdad, resumidos en su libro La
virtud soberana. iv) Un cuarto perodo, de reunin y cierre, que
encuentra como momento culminante a su libro Justicia para erizos,
publicado apenas unos meses antes de su muerte, y con el que
Dworkin se propone, oportunamente, tirar de todos los diferentes
hilos tericos que haba ido abriendo a lo largo de su carrera, para
juntarlos y mostrar que todos ellos no slo se orientaban en la
misma direccin, sino que formaban parte de una misma teora
unificada. Dworkin, de este modo, culmina su carrera acadmica como
pocos otros, es decir, poniendo un punto final a la misma de modo
consciente, y dejando en claro la vastedad e impresionante
consistencia interna de una vida de trabajo. Sobre el final mismo
de su labor, l viene a decirnos que, a pesar de la diversidad de
temas y problemas abordados, todas las cuestiones que tratara
se
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encontraban vinculadas unas con otras, y haban sido merecedoras
de respuestas articuladas entre s, como formando parte de un mismo
cuerpo. Su filosofa del derecho deba verse, por tanto, como una
continuidad con su filosofa poltica, su teora constitucional, o su
visin sobre la tica y la vida buena. Conforme a lo anticipado, voy
a prestar especial atencin, en estos cuatro perodos, a las
aportaciones de Dworkin en tres reas fundamentales (entre varias
otras), que sern la filosofa del derecho, la filosofa poltica y la
teora constitucional. Segn dir, Dworkin fue desenvolviendo y
sofisticando, en estas tres reas, tres largas conversaciones que ms
all de la sorprendente cantidad de sus contendientes- encuentran a
tres grandes interlocutores, que tomando, ocasionalmente, rostros
distintos- parecieron permanecer en el tiempo: la filosofa del
derecho, en donde destaca su debate con Herbert Hart; la teora
constitucional, que comenz a profundizar discutiendo con Learned
Hand (y que culmina en discusin con Jeremy Waldron); y la filosofa
poltica, en donde resalta su prolongado dilogo con John Rawls. El
perodo fundacional Comienzo con un anlisis de la primera de las
etapas definidas -el perodo fundacional de la obra de Dworkin-
procurando cubrir (en este caso, como en los siguientes) sus
escritos en las tres reas principales, ya definidas (filosofa del
derecho, teora constitucional, filosofa poltica). Por supuesto,
dada la ambicin de este anlisis y los lmites de espacio en los que
se enmarca, mi aproximacin no podr ser sino limitada e incompleta.
En esta primera etapa encontramos el origen de muchas de los
ejemplos e ideas-fuerza que marcaran a la obra de Dworkin hasta
nuestros das: el juez Hcules; los casos difciles; la nica respuesta
correcta; entre tantos otros casos. Enseguida voy a tratar de
profundizar un poco estos enunciados, pero anticipo el siguiente
juicio: me parece que muchos de los que piensan y ensean Dworkin
han quedado varados en esa temprana, estacin inicial, esto es
decir, quedaron fijos en lo que fue el minuto uno de Dworkin,
cuando l en parte, en razn de las crticas y comentarios recibidos,
a raudales, desde entonces- precis y mejor su argumentacin,
colocndola en trminos que no son fcilmente reducibles a los que
manej en esta primera etapa. Por lo tanto, frente a estos casos,
puede decirse que se est enseando mal a Dworkin, y que las lecturas
que se han hecho de l han quedado estancadas en una etapa demasiado
temprana, sobre todo a la luz de todo el enorme aporte, y la
cantidad de ajustes, que llegaron despus. Aunque, segn he dicho,
hay continuidades prstinas entre un perodo y los restantes, tambin
es cierto que sus escritos sobre todo los del comienzo- dispararon
lecturas muy fuertes y crticas sobre Dworkin (elitismo judicial;
abstracciones irrealizables; etc.) que l se ocup, en los aos
siguientes, de disipar, mostrando que se trataba de malas
interpretaciones de lo que l haba sostenido. La crtica a Hart. Esta
primera etapa, conforme dijera, gira en torno a una obra
fundamental Los derechos en serio, de 1977- que es, como varios
otros libros de Dworkin, el extracto final de una larga lista de
artculos escritos en los aos precedentes. Entre tales artculos
destacan, por ejemplo, Los casos difciles y El modelo de las reglas
(1 y 2).
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Estos textos representan, en buena medida, las primeras
discusiones de Dworkin con su maestro, Hart, en torno a la relacin
entre principios (moral) y derecho. Como sabemos, Hart es un autor
positivista, y el positivismo se propone establecer una fuerte
distincin entre el derecho y la moral (Hart 2012). La idea es que
el derecho nos remite a reglas, de distinto tipo, y que el mismo no
est ni debe mezclarse con la moral. El positivismo, recordemos,
estaba en disputa con el iusnaturalismo, y en particular con
ciertas versiones del iusnaturalismo que remitan Santo Toms- y que
consideraban que i) existen principios morales universales; y ii)
ningn sistema normativo puede ser considerado como derecho, si
contradice los principios establecidos en i). Dworkin, que de a
poco va a profundizar su posicin sobre el tema, comienza abriendo
una hendija en la argumentacin positivista, a partir de los casos
difciles, en los que el litigio no puede ser resuelto subsumiendo
el caso a una norma jurdica establecida (una hendija que, de algn
modo, haba comenzado a abrir Lon Fuller, hablando de lo que
podramos llamar casos fciles, Fuller 1963).1 Frente a tales
situaciones, la doctrina tradicional, de la que Hart formaba parte,
entenda que el juez tena discrecin para actuar (dado que su
respuesta no apareca pre-determinada por el derecho, como en los
casos fciles). Para Dworkin no existe, en cambio, razn alguna para
hablar de discrecionalidad justificable: los casos, an los ms
difciles, siempre tienen una respuesta jurdica (una respuesta
correcta). Lo que hay que hacer, entonces, es salir a buscar esa
respuesta, en lugar de denunciar que no existe. Ello as, por ms que
ese intento requiera de nosotros un esfuerzo argumentativo
extraordinario una tarea de razonamiento titnica, propia de un juez
Hrcules. Hrcules es, en esta etapa, la representacin del juez
omnisciente, super-capacitado intelectualmente, y dueo de toda la
informacin relevante: el juez preparado para resolver cualquier
caso difcil, encontrando la respuesta correcta. Se trata, entonces,
de una metfora para decir que los casos difciles no tienen
respuestas imposibles (que fuerzan la discrecionalidad), sino
respuestas difciles, que lo que se necesita es que se trabaje por
ellas. Algo similar puede decirse de la respuesta correcta. De lo
que se trata es de fijar un objetivo a alcanzar con el
razonamiento, no de disear un universo platnico inasible a los
hombres, a los ciudadanos normales. Se trata de decir algo que
tiene mucho de obvio: necesitamos decidir imparcialmente, y no hay
por qu pensar que existen conflictos frente a los que no puede
decidirse de modo imparcial, an a pesar de nuestras limitadas
capacidades, que no son ni sern nunca las de un juez-Hrcules. El
gran caso en el que piensa Dworkin, para ilustrar lo que el modelo
de las reglas no ve, es el famoso Riggs v. Palmer, de 1889 un caso
sobre el cual tambin trabaj el gran iusfilsofo argentino del
momento en el que Dworkin escriba sobre el tema: Genaro
1 Contra Hart, Fuller haba sealado que no era cierto que los
jueces debieran quedarse con el lenguaje palmario, llano del
derecho (en los casos fciles): muchas veces, ellos estaban forzados
a ir ms all de lo escrito, en busca de una respuesta que el
lenguaje del derecho era incapaz de darle. Los jueces deban salir a
pensar, por caso, en los propsitos (no explicitados) de la norma.
As, como quedara ilustrado en los famosos casos que marcaron buena
parte de la historia contempornea de la filosofa del derecho (i.e.,
la prohibicin de no estacionar un vehculo en la plaza, prohbe
estacionar una bicicleta? Y qu dice sobre una estatua con un tanque
de guerra?). La respuesta sobre lo que dice el derecho, entonces,
muchas veces nos exige ir ms all del lenguaje explcito del
derecho.
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Carri.2 Carri describa a este caso, con su habitual irona, como
el del nieto apurado, esto es, el nieto que quiere heredar a su
abuelo y lo mata para heredar lo ms pronto posible. El nieto cumple
su condena, y reclama su herencia, que el derecho le niega por
razones obvias (Carri 1965). El punto es el siguiente: Riggs v.
Palmer le permite a Dworkin decir que, en casos difciles, hay
respuestas que pueden estar fuera de las reglas escritas, pero que
no merecen considerarse discrecionales. Le permite decir, tambin,
que hay un problema cuando se dice que el derecho se compone slo de
reglas, o que no tiene lugar para principios o consideraciones
morales. Dworkin insiste entonces en la idea de que el derecho se
compone no slo de reglas, sino tambin de principios, que siempre
estn presentes, y sobre los cuales estamos obligados a pensar en
casos difciles como el mencionado. El juez que se enfrenta a casos
como ste no debe, entonces, completar el vaco de reglas con sus
propios criterios, sino con los principios que forman parte del
derecho. El juez no tiene que salir a inventar soluciones desde la
nada lo cual nos pondra frente a una situacin de injusta
retroactividad de la ley- sino a aplicar principios pre-existentes.
Como Hrcules, debe ponerse a pensar y a argumentar, hasta dar con
la respuesta correcta (que, en este caso, implicaba denegarle la
herencia al nieto apurado). Lo dicho hasta aqu nos permite
asomarnos, entonces, a algunos de los tempranos y decisivos aportes
hechos por Dworkin a la filosofa del derecho. De todos modos, y
antes de pasar a la prxima etapa, y ver de qu modo fue cambiando y
precisando estas primeras ideas, quisiera decir algo sobre las
otras dos reas que prometiera analizar: la teora constitucional y
la filosofa poltica. Estas dos aportaciones nos pondrn frente a dos
discusiones notables, ya anunciadas: una con el juez Hand, y la
otra con John Rawls. La crtica a Hand. Sobre la teora
constitucional mencionara, fundamentalmente, el desacuerdo profundo
que Dworkin mantuvo con el juez Hand por entonces su empleador-
sobre cul era la labor que deba desempear un juez en democracia.
Dworkin, recordemos, era clerk del juez Hand, quien al contratarlo
le haba dejado en claro que l saba escribir muy bien, y que no lo
necesitaba para que lo ayudara en dicha tarea. Hand quera tenerlo
cerca a Dworkin para otra cosa: pretenda discutir con l sus ideas,
sobre todo en momentos en donde Hand se encontraba escribiendo sus
Oliver Wendell Holmes Lectures, para la Universidad de Harvard, en
torno al caso (sobre discriminacin racial) Brown vs. Board of
Education, de 1954, que consideraba mal decidido.3 Hand llegaba a
tal conclusin, afirmando que, en el caso, los jueces haban excedido
los lmites de sus funciones, para interferir con decisiones que
eran propias de la esfera legislativa. Brown una decisin que
termina con la vergonzante lnea jurisprudencial del separados para
iguales y ordena la integracin racial en las escuelas- es tal vez
la decisin histricamente ms importante de la Corte norteamericana
pero, sin embargo, y para Hand, resultaba una decisin obviamente
equivocada. Ella poda ser atractiva, los jueces que la haban
decidido ser intencionados, el fallo poda estar basado en grandes
valorespero lo cierto es que el mismo no encajaba bien con el
derecho realmente existente, y llevaba a los jueces a convertirse
en legisladores. Los jueces deban ser deferentes frente a los
legisladores, en lugar de intentar
2 115 N.Y. 506 (1889). 3 347 U.S. 483 (1954).
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reemplazarlos. Frente a este tipo de argumentaciones, Dworkin
comenzar a desarrollar sus ideas en torno a la misin del juez en
democracia; en donde dejar en claro su compromiso con la defensa de
los derechos; y lo irrazonable de dejar en manos de los organismos
mayoritarios la proteccin de los derechos de las minoras (que
implicara, en su opinin, preguntarles a quienes estn decididos a
violar los derechos de las minoras si es que les parece correcta
esa violacin de derechos). Aqu es donde Dworkin comienza a disear
su distincin entre polticas que deben quedar en manos de los
legisladores- y principios que deben quedar en manos de los jueces.
El problema, agrega Dworkin, aparece si los legisladores quieren
interferir con los principios (que son fundamentalmente
distributivos), o los jueces con las polticas (que remiten a
asuntos agregativos). El problema se da, por ejemplo, si los jueces
quieren anular medidas de recuperacin econmica (como el salario
mnimo o los subsidios estales, que promoviera el Presidente
Roosevelt en la poca de la reconstruccin); o los legisladores
quieren interferir con el derecho de cada uno a vivir su propia
sexualidad (como en el caso Bowers). Sin embargo, concluye, no hay
objecin relevante si cada rama del poder se ocupa de su rea
especfica de competencia (as, por ejemplo, en su libro Una cuestin
de principios): si el legislador, digamos, fija subsidios para las
Universidades, o los jueces impiden la censura previa. La crtica a
Rawls. En materia de filosofa poltica, destacara de esta etapa su
atencin al trabajo de John Rawls, y su dilogo con l. Rawls public
su Teora de la justicia en 1971, pero ya desde varios aos antes
haba hecho conocer su lnea de trabajo principal (bsicamente, la
reflexin sobre la teora de la justicia, que le llevar toda su vida
acadmica y abarcar toda su obra), que haban impresionado
grandemente a la comunidad universitaria. La aparicin de la obra de
Rawls, como sabemos, marca un antes y un despus en la filosofa
poltica contempornea: con Teora de la justicia, las discusiones en
la materia despiertan y ganan un gran protagonismo, luego de aos de
largo sueo. Dworkin aprendi de Rawls, coincidi con l en muchas
cuestiones, y ms adelante sobre todo, lo desafi en algunos de sus
compromisos ms bsicos. Fue, especialmente en esta primera etapa, un
puente de Rawls hacia el derecho. Dworkin, podra decirse, fue quien
ms ayud a instalar las discusiones sobre las teoras de la justicia
en el mbito del derecho; y para traducir al lenguaje jurdico y
vincular con casos judiciales, reflexiones que provenan de lo mejor
de la filosofa poltica de su tiempo. Dworkin comparta con Rawls
muchos de sus presupuestos fundamentales. Entre ellos: i) mostraba,
como Rawls, una preocupacin particular por pensar los contornos de
una teora de la justicia; ii) entenda, como Rawls, que dicha teora
deba tener en su centro al valor de la igualdad (la igual
consideracin y respeto, en el lenguaje de Dworkin); iii) parta,
como Rawls, de una posicin metodolgicamente individualista, esto
es, una posicin que tena como eje al respeto a cada individuo, y a
los derechos de cada individuo. Este ltimo punto, en particular,
resultaba tanto para Rawls como para Dworkin- de una importancia
poltica especial, en momentos en donde parecan primar poltica y
filosficamente- criterios utilitaristas que se inclinaban por
disolver las preocupaciones por cada uno en una prioritaria
preocupacin por el bienestar general. En otros trminos, era propio
del pensamiento de la poca el aceptar el sacrificio de los derechos
individuales en nombre de hipotticos beneficios colectivos. No por
azar, Rawls dedica una parte muy significativa de su teora de la
justicia a discutir con la filosofa utilitarista; as como Dworkin
tambin defiende su peculiar visin del igualitarismo -ms adelante-
contrastndolo con el
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utilitarismo.4 Un ejemplo result de especial importancia, para
ambos autores, para dejar en claro el significado de su puntos de
vista filosfico: la guerra de Estados Unidos contra Vietnam.
Notablemente, el tema de la guerra es uno de los pocos en los que
Rawls se involucr directamente siendo l alguien poco afecto a
involucrarse en la discusin de temas de poltica cotidiana. Dworkin
mucho ms activo que Rawls en la discusin de temas de inters pblico-
tom el tema de Vietnam abiertamente, y teste, a partir de este
ejemplo, muchas de sus intuiciones en materia de justicia. Contra
Vietnam, Dworkin alert sobre los riesgos de disear polticas pblicas
sacrificando derechos individuales, y defendi contra el sentimiento
dominante en la poca- los derechos de los objetores de conciencia,
que se oponan a participar en el enfrentamiento armado. (Ms
adelante, Dworkin retomara una lnea de argumentacin similar frente
a las polticas de los Estados Unidos en relacin con la prisin de
Guantnamo; y frente a la decisin del gobierno de su pas de limitar
libertades civiles luego de los ataques terroristas sufridos el 11
de septiembre). El perodo de ajuste El liberalismo igualitario bajo
examen. Durante la segunda etapa que voy a describir, que tiene su
centro en los aos ochenta, Dworkin precisa y desarrolla muchas de
las ideas que presentara en la primera etapa. Ello, a la luz de las
innumerables crticas y comentarios que recibiera despus de
publicados sus primeros trabajos en cada una de las reas revisadas.
Esto es decir, la aparicin de Dworkin causo conmocin dentro de cada
una de las disciplinas que abord: primero, dentro de la filosofa
del derecho; pero luego, tambin, en el derecho constitucional y en
la filosofa poltica. Esta etapa lo encuentra a Dworkin, entonces,
ya situado en el medio del ring, y respondiendo activamente a cada
uno de los 4 Para Dworkin, el igualitarismo que es propio del
utilitarismo representa el dato ms interesante de esta concepcin.
Este igualitarismo apareca en el hecho de que el utilitarismo -en
su pretensin de maximizar el bienestar general- tiende a contar
como iguales las distintas preferencias en juego, frente a un
particular conflicto de intereses. Para tomar un ejemplo extremo,
en una sociedad en donde la mayora de los habitantes prefiere
utilizar los recursos existentes para distribuirlo entre los ms
pobres, mientras que el grupo restante -ms rico- prefiere construir
campos de golf, el utilitarismo privilegiar, obviamente, la
pretensin de la mayora. La maximizacin del bienestar general parece
requerir el reconocimiento de dicha demanda mayoritaria, por serlo,
y con independencia de su contenido o el particular status de
quienes la solicitan. En este sentido, el utilitarismo muestra su
estricto compromiso igualitario: no hay nadie cuyas preferencias
cuenten ms que las de los dems cuando de lo que se trata es de
reconocer cul es la preferencia que consigue acaparar mayor
respaldo social. Dworkin se ocupa de mostrar, en tal sentido, el
modo en que el utilitarismo termina frustrando su original promesa
igualitaria. El argumento de Dworkin se basa en la idea de las
preferencias externas, esto es, preferencias acerca de la asignacin
de bienes hacia otras personas (digamos, acerca de los derechos y
oportunidades de los que deberan gozar otras personas). La idea es
que el utilitarismo deja de mostrarse como una postura igualitaria
cuando -en su aspiracin por mantenerse neutral respecto del
contenido de las preferencias de cada uno- permite que ingresen en
el clculo maximizador preferencias externas y no, exclusivamente,
preferencias personales, esto es, preferencias relativas a los
bienes que reclamo para m. Pinsese, por ejemplo, en las
preferencias de grupos racistas que quieren que ciertos grupos
(pongamos, personas que no pertenecen a la raza aria) no sean
tratadas en un pie de igualdad en relacin con los dems grupos. O
pinsese en las preferencias de los catlicos que solicitan que los
miembros de los dems cultos no sean tratados con igual consideracin
que los catlicos. De acuerdo con Dworkin, el nico modo en que el
utilitarismo puede asegurar el igual respeto a cada individuo es a
travs de la incorporacin de un cuerpo de derechos, capaces de
imponerse a reclamos mayoritarios basados en preferencias externas
como las mencionadas. Los derechos funcionaran como lmites
destinados a impedir que alguna minora sufra desventajas en la
distribucin de bienes y oportunidades, en razn de que una mayora de
individuos piense que aquellos pocos son merecedores de beneficios
menores de los que la mayora recibe.
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autores que lo desafan. Por entonces, sus propuestas reciben
objeciones desde todos los ngulos: llegan crticas desde el
liberalismo conservador, que considera intolerables las
consecuencias del igualitarismo defendido por Dworkin; crticas
desde la teora constitucional, que acusa a Dworkin de promover un
modelo de derecho dominado por jueces super-poderosos, decidiendo
en todas las cuestiones fundamentales desde el aislamiento de su
torre de marfil; crticas desde las vertientes ms democrticas de la
doctrina constitucional, que encuentra puro elitismo en la defensa
que hace Dworkin de jueces-Hrcules, geniales, sobre-humanos;
crticas desde el comunitarismo, que considera a las propuestas de
Dworkin dominadas por la abstraccin y la falta de contextualizacin.
Muchas de estas crticas van a llevar a Dworkin a reacomodar en
parte, pero sobre todo- a presentar de una forma muy diferente a
sus viejas ideas. En esta etapa, por tanto (y del mismo modo en que
Rawls va ir dejando atrs el ejercicio de abstraccin distintivo de
su teora de la justicia, esto es, la posicin original), Dworkin va
a comenzar a articular su teora de otro modo, poniendo
definitivamente de lado sus referencias a Hrcules; la respuesta
correcta; y los casos difciles. De all que no tenga mucho sentido,
en la actualidad, seguir presentando o enseando a Dworkin como si
todava estuviera atrapado por las ideas y los problemas que eran
propios de las primeras interpretaciones que recibiera su trabajo
en su primera etapa de intervencin acadmica. En el mbito de la
filosofa poltica, Dworkin elabora, en estos aos, una extraordinaria
serie de artculos destinados a fundamentar y entender mejor los
compromisos igualitarios de su teora. Los textos principales son
cuatro, unidos por un ttulo comn, What is Equality? (What is
Equality? Parte 1, fue publicado en 1981), y que luego van a
desembocar en una versin unificada y ms trabajada todava- en el
libro La virtud soberana, dedicado a esa virtud soberana, que para
l es la igualdad. Vamos a ver enseguida algunas implicaciones del
particular igualitarismo de Dworkin, pero antes de ello quiero
llamar la atencin sobre la aparicin de una lnea de crtica muy
poderosa, dirigida contra el pensamiento igualitario que Rawls,
Dworkin, Thomas Nagel, Thomas Scanlon y una importante lista de
autores venan elaborando muy esforzadamente desde los aos 70 (Rawls
1971, 2001; Nagel 1979, 1991; Scanlon 1975, 1982). La crtica en la
que pienso tiene orgenes diversos, y se relaciona con tericos de
proveniencias diferentes (el catolicismo, el socialismo, el
aristotelismo) que es muy difcil situar dentro de un mismo campo,
dadas las diferencias que hubo, tambin, entre ellos. Sin embargo,
en los aos ochenta se comenz a hablar de una corriente de
pensamiento comunitarista, al que se reconoce hoy como dueo de una
significativa lnea de crticas frente al liberalismo (igualitario).
Un libro fundamental en el desarrollo de este pensamiento fue el
escrito por Michael Sandel: Liberalism and the limits of justice,
de 1982; pero a l pueden agregarse muchos otros textos y autores:
Tras la Virtud, de Alasdair McIntyre; Hegel, de Charles Taylor;
Esferas de la justicia, de Michael Walzer, etc. (McIntyre 1981;
Sandel 1982, 1986, 1997; Taylor 1979, 1985; Walzer 1983, 1984; en
general, Kymlicka 1990; Mulhall & Swift 1992). Los autores que
englobamos dentro de la corriente comunitarista, criticaron al
liberalismo (igualitario) por muchas razones diversas, pero dentro
de ellas destacan algunas como las siguientes: el no pensar en el
contexto; el concebir a los individuos como tomos, como
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sujetos no-situados; el partir de principios universales,
desvinculados de la realidad; el no reconocer que la reflexin por
la justicia puede requerir, antes que la abstraccin, la
contextualizacin y el reconocimiento de los detalles (identitarios;
sociales) relacionados con las personas y situaciones particulares
en donde (o sobre las que) la teora va a aplicarse; etc. De algn
modo, la disputa liberalismo-comunitarismo que se dio en los aos
ochenta reprodujo la disputa que alguna vez haba enfrentado al
pensamiento de Inmanuel Kant con el de Georg Friedrich Hegel
(Mulhall & Swift 1992; Nino 1991). El liberalismo igualitario
respondi de modos diversos a esta oleada de crticas. En ocasiones
de modo ms abierto, en otras ms solapadamente, pero lo cierto es
que el liberalismo reconoci la necesidad de reacomodar o reajustar
parte de lo que deca, y/o el modo en que deca lo que deca. John
Rawls, por ejemplo, va a comenzar, lentamente, a re-elaborar su
teora de la justicia inicial, hasta privarla de sus bases
filosficas iniciales, de origen obviamente kantiano. En particular,
a partir de un decisivo artculo de 1985 (Justice as Fairness:
Political, not Metaphysical) Rawls deja en claro que su pretensin
ya no es la de elaborar una teora de la justicia de una vez y para
siempre, vlida en todo tiempo y lugar, sino ms bien la de
establecer las bases para un acuerdo superpuesto en otros trminos,
un acuerdo poltico (aunque no un mero modus vivendi) que todos
pueden encontrar razones para suscribir, sin renunciar a sus
creencias y convicciones (metafsicas) ms profundas. Scanlon
comienza a reflexionar sobre acuerdos que nadie puede
razonablemente rechazar (una lnea de pensamiento que culminar en su
importante libro What we owe to each other, de 1998). El iusfilsofo
Carlos Nino, en la Argentina, reformula sus reflexiones en diversas
reas de su trabajo, mostrando sensibilidad a aquel mismo tipo de
crticas (i.e., su teora sobre el control constitucional comienza a
mostrar apertura a consideraciones contextuales): como otros
tericos de su tiempo, empieza a colocar en el centro de su reflexin
(ms que a ciertos principios abstractos que deben ser honrados en
cualquier tiempo y lugar) a la prctica constitucional efectiva
(Nino 1996). La novela en cadena. En un contexto como el descripto,
de crticas sobre el liberalismo igualitario, no es de extraar que
la filosofa de Dworkin tambin comenzara a mostrar reajustes. As
como Rawls publica en 1985 Political not Metaphysical, Dworkin
publica en 1986 El imperio del derecho. En dicho libro se advierten
bien los cambios de direccin y/o precisiones que, decisivamente,
comienzan a aparecer en su trabajo, y que van a implicar un dejar
atrs, para siempre, el modo en que presentaba las bases de su
teora, y sus principales preocupaciones (lo cual requiere dejar
atrs, tambin, ciertas habituales interpretaciones sobre su
trabajo). Voy a ilustrar estos cambios con un ejemplo que aparece
en este libro, y que va a jugar un papel crucial en esta nueva
etapa de Dworkin: el ejemplo de la novela en cadena. El
(extraordinario) ejemplo, vinculado con su teora de la
interpretacin jurdica/constitucional cumple, en este contexto,
funciones mltiples: nos permite entender perfectamente lo que nos
quiere decir Dworkin en este perodo; nos permite reconocer sus
principales respuestas al tipo de crticas (comunitaristas sobre
todo) que su teora vena recibiendo; y nos ilustra muy bien acerca
de los reajustes que Dworkin realizara entonces a sus reflexiones
sobre teora constitucional y filosofa del derecho. Paso a
describir, entonces, el ejemplo de la novela en cadena, y a
comentar algo sobre sus vastas implicaciones.
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El ejemplo de la novela en cadena nos propone pensar la tarea
judicial de interpretacin constitucional en analoga con la tarea de
alguien que acepta participar en la escritura de una novela en
cadena. Imaginemos, entonces, que somos veinte personas que
participamos en esta tarea, y que cada uno se compromete a escribir
cinco pginas de esa novela. Cada uno, cuando recibe el manuscrito
que le lega quien lo antecede en la obra, agrega entonces sus cinco
hojas, que pasan a sumarse a las hojas ya escritas por todos sus
antecesores. Dworkin nos pregunta entonces: qu es lo que una
persona responsable, comprometida con su tarea, debe hacer, una vez
que recibe el manuscrito en cuestin? las respuestas que uno puede
dar frente a dicha pregunta y esto es importante que lo
reconozcamos, y de enorme inters para lo que Dworkin nos quiere
decir- son relativamente obvias. La primera obligacin de cada
participante es la de leer las pginas ya escritas. Luego, cada uno
tratar de entender lo escrito, y de darle un sentido a todo lo
escrito (Se trata de una novela histrica? De una novela dramtica?
De una novela policial?). Finalmente, tratar de completar sus cinco
pginas, dndole la mejor continuacin posible a la novela hasta
entonces escrita: una continuidad que haga honor a lo ya escrito, y
que prepare el camino para el prximo participante. Todos estos son
pasos muy intuitivos, en relacin con los cuales todos tendemos a
estar de acuerdo (invito a que cualquier lector le pregunte a
cualquier persona qu es lo que hara en esa situacin de partcipe de
una novela en cadena). Este simple ejemplo que nos ofrece Dworkin,
tan sencillo e intuitivo como parece, es sin embargo tremendamente
revelador acerca de lo que es y lo que debe ser la interpretacin
constitucional, si es hecha responsablemente. Advirtase todo lo que
nos dice el ejemplo. En primer lugar, estamos en presencia de una
tarea que, segn vimos, no exiga de sus participantes capacidades
sobre-humanas. Muy por el contario, vimos que cualquiera que
pensara bien sobre la tarea en juego poda reconocer inmediatamente
en qu consista la misin que se le encomendaba. En segundo lugar, se
trata de una tarea que comienza mucho antes que la llegada de uno,
y que va a continuar mucho ms all de cuando termine nuestra propia
participacin. Intervenir bien en esa tarea implica reconocer que la
misma de ningn modo empieza y termina con uno. Se trata de una
empresa colectiva, no individual. En tal sentido, cualquiera dira
que uno no participa bien de ese proceso colectivo si, en lugar de
continuar responsablemente y del mejor modo lo escrito hasta el
momento, lo que uno hace pongamos, un Jorge Luis Borges, un Gabriel
Garca Mrquez- es desafiar todo lo escrito, dejndolo de lado para
escribir en cambio sus propias cinco pginas gloriosas, con el nimo
de dejar en claro, frente a los dems, su propio, extraordinario
talento personal. Frente a ese ocasional Borges, cualquiera puede
decir: Su insuperable talento nos resulta muy claro, pero
lamentablemente usted no ha cumplido con la funcin que le habamos
encomendado, y con la que se haba comprometido: lo que esperbamos
de Usted no era su lucimiento personal, sino que hiciera el mejor
aporte a una tarea colectiva, que lo trasciende a usted
ampliamente. Todos estos rasgos que parecen claros, y propios de la
escritura de una novela en cadena deben verse en paralelo con la
tarea de interpretacin constitucional: se trata, este caso tambin,
de una empresa que nos invita naturalmente a prestar atencin a lo
hecho por quienes nos antecedieron; que nos fuerza a encontrar el
sentido o hilo conductor de la novela escrita hasta el momento de
nuestra llegada; que nos propone darle la mejor continuacin posible
a lo hecho por nuestros antecesores; que no exige de nosotros,
participantes, capacidades sobre-humanas; que nos refiere a una
tarea que comienza y va a
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seguir mucho despus de la nuestra participacin;que nos refiere a
una empresa colectiva, que requiere que seamos conscientes de las
exigencias y limitaciones propias de nuestro rol: nos desempeamos
directamente mal si apostamos al lucimiento personal, en lugar de
tratar de enriquecer del mejor modo posible esa tarea colectiva que
nos trasciende. Lo ms interesante del ejemplo, de todos modos, se
encuentra en la forma en el que el ejemplo nos permite dejar atrs
todas las crticas ms habituales recibidas el modelo jurdico de
Dworkin, como uno caracterizado por el elitismo y el aislamiento de
los jueces, donde los jueces deben decidir sobre todo lo
importante, actuando como Hrcules en busca de la nica respuesta
correcta que slo ellos, como genios aislados del pueblo, pueden
encontrar (Ely 1980). En efecto, a travs de un ejemplo como el
citado, y con un soplido, Dworkin es capaz de tirar abajo el mazo
de cartas que sus crticos haban levantado en su contra. En efecto,
la versin de la respuesta correcta que se utiliza para criticar a
Dworkin (respuesta correcta alude a verdades slo asequibles por una
elite iluminada) resulta falsa: el ejemplo de la novela en cadena
deja en claro que la tarea en juego es una que cualquier
participante an un novel comprometido con su tarea- puede entender
y llevar a cabo sin mayores dificultades. La metfora de Hrcules,
traducida por los crticos de Dworkin como una que alude a la
necesidad de contar con jueces sobre-humanos tambin se cae a
pedazos frente al ejemplo de la novela en cadena. Segn viramos,
esta ltima tarea no slo no se requieren jueces sobre-humanos, sino
que cualquier actuacin de un participante que no sea consciente de
su papel limitado, o que por el contrario quiera destacar en su
individualidad como si todo lo hecho por los dems no fuera de
inters (el caso Borges) debe considerarse como una participacin
errada la participacin de alguien que simplemente no ha entendido
de qu se trata el juego que juega. Por razones como stas es que
considero que entendemos y enseamos mal a Dworkin, cuando seguimos
presentndolo o criticndolo como si siguiera estando atado a las ms
vulnerables posiciones que asociamos con el primer Dworkin, el de
Hrcules, los casos difciles y la respuesta correcta. Algunas
aclaraciones adicionales, destinadas a precisar la posicin ms
actual de Dworkin, en materia de interpretacin constitucional, a la
luz del ejemplo de la novela en cadena. Ante todo, a la hora de
traducir este ejemplo al caso que nos interesa, el de la
interpretacin constitucional, Dworkin resume los pasos que da el
participante en dicho emprendimiento, a travs de dos principales, a
los que denomina de encaje y mejor luz. Esto es, puesto a
desarrollar su labor interpretativa, el intrprete debe, en primer
lugar (e igual que el participante de la novela en cadena, cuando
le llega su turno de actuar), leer al derecho existente, y tratar
de reconocer el sentido de ese derecho. (En el caso de la novela:
de qu tipo de novela se trata? En el caso del derecho, qu tipo de
principios hacen inteligible esta obra colectiva?). Inmediatamente
luego, y frente al conflicto jurdico que debe resolver, el
participante debe salir en busca de respuestas posibles, entre las
muchas imaginables que encajen bien con la historia jurdica
anterior (como en la novela, hay, previsiblemente, muchas formas
posibles de continuar la obra pongamos el policial- que se ha
venido escribiendo hasta ahora). Finalmente, el participante debe
seleccionar una respuesta, entre las varias imaginables, de acuerdo
con cul sea, de entre ellas, la que reconstruya al derecho
existente a su mejor luz, permitiendo la continuacin ms
plausible.
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En el caso particular de Dworkin, y a partir de la peculiar
(pero razonable) reconstruccin que hace del derecho de su pas, el
principio rector que definira al derecho (norteamericano) sera el
de igual consideracin y respeto. Dworkin deriva este principio de
la lectura a mejor luz del derecho de los Estados Unidos, que a
pesar de sus mltiples errores y retrocesos (Dworkin ha sido siempre
un duro crtico del derecho efectivamente vigente en su pas)- se ha
comprometido creciente y consistentemente con la libertad de
expresin y asociacin; ha ido asumiendo un carcter ms y ms inclusivo
en materia racial; ha adoptado posiciones ms igualitarias en
materia de gnero; ha afirmado, con dificultades, principios de no
discriminacin en materias diversas, incluyendo en trminos de
nacionalidad; ha asentado, finalmente, la idea de que todos merecen
un debido respeto, sin importar cul es el gnero, la raza, el color
de piel de cada uno. Dos notas adicionales en torno a esta lectura
dworkiniana sobre la interpretacin, y luego un ejemplo para
concluir este anlisis. La primera de las cuestiones se relaciona,
otra vez, con la igualdad. Dworkin entiende que el intrprete debe
realizar un esfuerzo de integridad, tendiente a leer al derecho
como un todo y a tratar los casos similares de modo similar. El
derecho, nos dice, debe hablar con una sola voz. Y ello, no slo por
un mero afn de consistencia, sino fundamentalmente- por un
compromiso igualitario, con el igual y debido trato hacia todos los
que forman parte de la vida del derecho. La segunda nota tiene que
ver con el modo en que esta visin se relaciona y diferencia de
otras versiones posibles, y muy habituales, sobre la interpretacin.
En efecto, la propuesta de Dworkin no es originalista, no est
anclada en el pasado, ni en su afn de integridad, o en su pretensin
de retomar la novela escrita hasta el momento- se encuentra
comprometida a respetar cualquier cosa que se haya escrito en el
pasado. Leer a su mejor luz la novela anterior no requiere,
obviamente, tomar todo lo escrito como bueno sino, justamente, y
por el contrario, leer esa novela crticamente. Si, por caso, algn
participante anterior no comprendi de qu iba la novela, y en lugar
de continuarla como lo que era pongamos, una novela trgica- la
sigui como una comedia ligera, el buen participante que contina la
obra no debe allanarse a lo ltimo escrito, porque est escrito, sino
retomar el mejor hilo anterior. Del mismo modo, esa lectura a la
mejor luz no implica en absoluto desentenderse de lo ya escrito,
para centrarse slo en que las hojas que siguen sean las mejores,
sino justamente- en continuar la historia apoyado en los mejores
pilares de lo que ya ha sido escrito. Pensemos, como ilustracin de
lo dicho, en el caso de la Corte Suprema norteamericana en Brown v.
Board of Education. Pensemos en las preguntas que podan hacerse los
jueces cuando estaban a punto de tomar esa decisin, crucial
finalmente en la tarea de integracin racial, y duramente crtica
frente al principio entonces vigente de separados pero iguales. Una
mirada torpe, conservadora, que simplemente quisiera someterse al
pasado, podra decir: tenemos por detrs una larga lista de casos ya
decididos en materia racial, en que hemos apoyado el principio de
separados pero iguales` que nos dice que no se discrimina a los
afroamericanos cuando no se les permite viajar junto a los blancos,
o concurrir a los mismos bares que los blancos: lo que importa es
que puedan estudiar, viajar o ir al bar, y no si pueden ir a los
mismos lugares a los que van los blancos. Para algunos, sta es la
posicin que debera asumirse como derivada del esquema propuesto por
Dworkin, que pide consistencia; mirar al pasado; no tratar a los
casos presentes de modo que no pueda
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integrarse con casos pasados. Pero, justamente, sta es la mala
lectura de lo que propone Dworkin: Dworkin no nos pide seguir
cualquier lnea jurisprudencial anterior, de cualquier modo. Nos
pide leer el derecho como un todo, a su mejor luz. Decidir bien el
caso Brown, entonces, no implica allanarse al principio vigente
separados pero iguales, que era el que rega hasta el momento en
materia racial, sino preguntarse si ese principio se ajusta a lo
que el derecho (la novela), a su mejor luz, ha venido diciendo en
todo este tiempo. Y lo cierto es nos dira Dworkin- que la idea
discriminadora que distingue a separados pero iguales se contradice
con las ideas de igual consideracin y respeto que se derivan de lo
que el derecho vino afirmando, lenta pero consistentemente, en
todas las dems reas: en materia de libertad de expresin, en materia
de libertad de contratos, en materia de libertad de conciencia,
etc. etc. Con este ejemplo, entonces un ejemplo que ya nos muestra
los modos en que el pensamiento de Dworkin va confluyendo en una
teora unificada que nos habla de igualdad (filosofa poltica), del
control judicial (teora constitucional), de la interpretacin (teora
del derecho)- podemos dar por concluida la revisin de esta segunda,
vasta y rica etapa en la labor de nuestro autor. El perodo de
perfeccionamiento Este tercer perodo (en torno a los aos noventa)
muestra a Dworkin en plena actividad; trabajando intensamente en
reas muy diversas; bien asentado en sus ideas principales;
perfeccionando o sofisticando, en todo caso, sus argumentos; y muy
crtico de autores y teoras rivales. La lectura moral de la
Constitucin. Un eje central de esta tercera etapa, que articula
muchas de las principales preocupaciones de Dworkin en este perodo,
es el libro Freedoms Law que, como otros del autor, acta como
sntesis de todo lo que le preocupa al autor en la poca: desde la
filosofa del derecho a la teora constitucional, desde la tica a la
poltica. Freedoms Law se divide en cuatro partes principales. Dos
de esas partes tienen que ver con temas habituales en Dworkin a lo
largo de toda su carrera, y propios tambin de su activo
protagonismo en la discusin de cuestiones de inters pblico: los
jueces, y el nombramiento de nuevos jueces en la Corte Suprema
norteamericana; y asuntos relacionados con derechos individuales
fundamentales (a la vez que de enorme controversia pblica), como el
aborto, la eutanasia y las acciones afirmativas. En cuanto a lo
primero, Dworkin se dedica esta vez, sobre todo, a examinar y
someter a crtica el nombramiento de algunos jueces. Por un lado,
objeta la designacin en la Corte de Clarence Thomas (juez
afroamericano ultra-conservador, que reemplaza al notable primer
juez afroamericano en la Corte norteamericana, Thurgood Marshall);
del mismo modo en que objeta el nombramiento en la Corte de su ex
colega Robert Bork, y contribuye a su no-designacin. En cuanto a lo
segundo, Dworkin aborda por primera vez, con mucho detalle, temas
que luego volvern a ocupar un lugar central en su libro sobre El
dominio de la vida (ver ms abajo). Durante este perodo, Dworkin
escribir tambin un notable amicus curiae acompaado por un
impresionante seleccionado de filsofos, que cubra desde el
liberalismo conservador (Robert Nozick), al liberalismo igualitario
(Thomas Nagel, John
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Rawls entre ellos). Todos ellos coincidieron entonces para
apoyar con su escrito el suicidio asistido a travs de un excelente
texto que, claramente, muestra la pluma, orientacin y decisin de
Dworkin- frente a un caso sobre la materia, a punto de ser decidido
por la Corte norteamericana. Con Dworkin a la cabeza, los filsofos
coincidieron en decir que las decisiones ms importantes para la
autonoma de cada uno, incluyendo la propia decisin de vivir, deben
quedar en manos de cada uno. Sobre las acciones afirmativas,
mientras tanto, destacara la centralidad que Dworkin siempre le dio
a la cuestin una de las que generaron mayores y ms feroces
desacuerdos dentro de la academia jurdica norteamericana. Dworkin
volver ahora a intentar una defensa de las mismas, retomando la
notable lnea argumentativa que haba presentado en Una cuestin de
principios, en su anlisis del caso Regents of the University of
California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978) cuando la Universidad de
California dej de aceptar a un alumno blanco, a partir de un cupo
para afroamericanos, an cuando el blanco tena mejores notas que el
aceptado. En una tercera y decisiva parte del libro, Dworkin se
ocupa de temas relacionados con la libertad de expresin. Dentro de
los artculos que forman esta seccin de la obra, destaca un debate
particular que llev adelante con la notable autora feminista,
Catharine MacKinnon. El trabajo de MacKinnon, cabe recordarlo,
result enormemente influyente dentro del campo del derecho: ella
fue responsable, por caso, del nacimiento de la categora acoso
sexual, como fue responsable de una radical crtica contra la
pornografa, en particular de la pornografa violenta (MacKinnon fue
autora, tambin, y por ejemplo, de algunas reglamentaciones
anti-pornogrficas en Canad, MacKinnon 1987). Dworkin impugna el
trabajo de MacKinnon, en particular, sobre todo en la forma que el
mismo aparece expresado en su libro Only Words. En Only Words,
MacKinnon objet la posicin liberal habitual, en materia de
pornografa, que reduce a sta a una expresin que, como tal, es
merecedora de cierto tipo de proteccin legal (MacKinnon 1996).
MacKinnon hace un gran esfuerzo, en esta obra ms que en otras, para
correr a la pornografa de dicho lugar, que le asegura cierta
gracias al amparo que le ofrece la doctrina liberal- amparo y
proteccin. Por ello, procura sostener que la pornografa no debe
entenderse como slo palabras, sino fundamentalmente como actos:
violaciones, explotaciones, abusos sobre la mujer. A Dworkin esta
lnea argumentativa no le resulta atractiva, pero mucho menos el
tipo de argumento igualitario que utiliza MacKinnon en sostn de su
postura. Para ella, el Estado debe penalizar la pornografa, como
penaliza la discriminacin racial, a partir de una preocupacin
especial por la igualdad o la no subordinacin de algunos grupos de
la sociedad, frente a otros. Dworkin se muestra particularmente
turbado por esta argumentacin, e insiste en una lectura diferente
de la igualdad. Ver la igualdad como nos propone MacKinnon sugiere-
nos lleva a dejar a la igualdad dependiente de inatractivos
criterios mayoritarios, relacionados con qu es lo que el gobierno
de turno reconoce como repugnante o insultante para la mayora de la
poblacin. Paso ahora a ocuparme del cuarto y, en mi opinin, central
apartado del libro: el control judicial. En su texto sobre A Bill
of Rights for Britain, una versin del cual ocupa la ltima parte del
libro, tanto como en el captulo introductorio de Freedoms Law -la
lectura moral de la Constitucin- Dworkin retoma y revisa su visin
sobre el control judicial de constitucionalidad, que ocupara
siempre un lugar central en su trabajo, desde muy temprano. Contra
lo que podran sostener posiciones positivistas tradicionales,
Dworkin
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viene a decirnos, en primer lugar, que las clusulas
constitucionales (propias de una mayora, sino de la totalidad de
las Constituciones que conocemos) que establecen derechos, lo hacen
en un lenguaje amplio y abstracto. Frente a ellas, lo que la
lectura moral propone es que las interpretemos y apliquemos bajo el
entendimiento de que ellas invocan principios morales: la lectura
moral, por tanto, introduce la moralidad poltica en el corazn mismo
del derecho constitucional (2). Ahora bien, como sabemos, por este
tipo de supuestos que requieren de una actividad interpretativa muy
intensa y comprometida- Dworkin lleg a simbolizar la postura de
fuerte defensa de un control judicial profundo y amplio en alcance:
la Corte como un foro de principios; los jueces, con la obligacin
de ser, en algn sentido, filsofos (Dworkin 2000b). Esta visin, lo
sabemos tambin, fue objeto de mltiples ataques, por las razones ms
diversas, algunas de las cuales ya hemos examinado: su elitismo; el
vasto papel que reservaba a los jueces; el tipo de compromisos
filosficos que esperaba de los jueces; etc. Una de las crticas ms
importantes y de mayor impacto, sin embargo, fue la que tuvo que
ver con las implicaciones de su enfoque en materia de teora
democrtica. Dworkin descuid el peso la objecin democrtica durante
mucho tiempo -al menos, tal como ella era presentada en su forma
habitual. Sin embargo, se mostr ms sensible y atento frente a otras
formulaciones de la misma, como la elaborada por Jeremy Waldron.
Waldron, cercano colega de Dworkin, y profesor con l en la
Universidad de Nueva York, elabor su crtica al modo tradicional de
ejercicio del judicial review, durante muchos aos. Los argumentos
que dio fueron variados, sencillos, pero a la vez de una relevancia
especial. Por caso, a Waldron le interes afirmar que vivimos en una
poca marcada por los desacuerdos; que esos desacuerdos se
manifiestan a todo nivel, incluyendo el relacionado con la
interpretacin constitucional; que los jueces disienten sobre
cuestiones bsicas de interpretacin, como disentimos nosotros, entre
nosotros y con ellos, desde fuera del tribunal; que, cuando
disienten entre s, los jueces resuelven sus desacuerdos (como lo
hacemos nosotros, fuera del tribunal) a travs de la apelacin al
voto mayoritario (lo que desarticula, de modo radical, el argumento
de que el recurso a la justicia sirve para impedir que las
cuestiones de derechos se decidan con independencia del recurso a
la regla mayoritaria). Otra enorme virtud del enfoque de Waldron
fue que el profesor neocelands supo fundar su postura en
compromisos tericos muy similares a aquellos sobre los cuales se
basaba Dworkin. Ante todo, l se bas en una nocin fuerte de la
igualdad, y respald el mayoritarismo que defenda, en la idea de
igual respeto (una idea crucial dentro de la teora de Dworkin): la
democracia como proceso decisorio cuyo valor reside en el saber
contar las pretensiones de cada uno de modo igual. Ms todava,
Waldron no abraz una postura mayoritarista como lo han hecho mucho,
esto es, a partir de un desprecio o descuido frente a la idea de
los derechos. Contra dicha postura, Waldron defendi una postura
mayoritarista desde el valor especial del derecho de los derechos,
esto es (en su opinin) el derecho a la participacin democrtica
(Waldron 1989, 1999, 199b, 2009). A pesar del intenso debate que
mantuvieron entre ellos, y a la fiereza con que defendi su propia
posicin, textos como La lectura moralmuestran a Dworkin defendiendo
una postura bastante diferente de la que defenda, en materia de
control de constitucionalidad, en los inicios de su carrera. Contra
la defensa categrica y firme que haca en sus comienzos, en sus
ltimos trabajos Dworkin comenz a sostener una defensa
condicionada
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del control judicial. Este nuevo acercamiento de Dworkin a la
cuestin del control de constitucionalidad tiene contornos como los
siguientes. En primer lugar, Dworkin ahora rechaza las lecturas
(segn l) ms habituales y menos interesantes de la democracia, que
engloba bajo lo que llama concepcin estadstica de la democracia,
esto es, una interesada solamente en el nmero. Desde esta (pobre)
perspectiva, pero slo desde aqu, alguien puede decir que el control
de constitucionalidad representa una prctica insultante para la
democracia. Desde semejante perspectiva, en efecto, cualquier
arreglo institucional que no dependa de la voluntad mayoritaria
puede verse como una afrenta al sentir mayoritario. Pero, otra vez,
ello slo si se toma como punto de partida una versin muy poco
atractiva de la democracia. En cambio, nos dice Dworkin, nuestros
sistemas institucionales suelen encarnar concepciones diferentes de
la democracia, vinculadas con lo que l llama una democracia
constitucional. Conforme con este enfoque, importan el contenido
mayoritario del sistema institucional el sistema institucional debe
saber honrar nuestros compromisos mayoritarios, la voluntad de
todos- del mismo modo en que debe saber honrar nuestros compromisos
con la defensa de los derechos de todos y cada uno. Desde esta
perspectiva, si un arreglo institucional no responde a premisas
mayoritarias pero, por ejemplo, favorece el resguardo de uno de
nuestros compromisos bsicos el respeto de los derechos de cada uno-
ese particular arreglo debe considerarse beneficioso para, antes
que una afrenta a, la democracia. Aqu reside, entonces, la
condicionada defensa que hizo Dworkin, en sus ltimos trabajos,
sobre el control judicial: una teora como la suya, nos dice, no
insiste en la necesidad de adoptar un sistema de control judicial
de las leyes. Sin embargo, si un esquema de control judicial
realmente existente ayuda, ms de lo que desfavorece, al respeto de
los derechos individuales (mientras que a la vez el sistema
institucional honra, a travs de otros mecanismos, el principio
mayoritario), luego, no puede decirse que este sistema
institucional contradice nuestras convicciones democrticas. En
tales casos, el control judicial debe considerarse justificado, an
y desde, una perspectiva democrtica. Este paso, en apariencia menor
pero en realidad significativo, resulta crucial para entender de qu
modo ha evolucionado la postura de Dworkin en materia de control
judicial. Otra vez, para quienes enseamos Dworkin, y ponemos como
es debido- un nfasis especial en su visin sobre la justicia, este
tipo de cambios deben ser considerados como cambios trascendentes.
Sin embargo, es mi impresin, resulta demasiado habitual que se siga
enseando a nuestro autor como si continuara firme en su defensa ms
extrema, ms fuerte, del control judicial constitucionalidad, que en
realidad es una interpretacin que puede vincularse, en todo caso,
con su etapa ms temprana. Aborto y eutanasia. En 1994, Dworkin
publica otro libro importante, El dominio de la vida, en donde
trata sobre dos temas que generan enorme controversia pblica,
particularmente en pases como los Estados Unidos: el aborto y la
eutanasia. El gran mrito del libro es, segn entiendo, clarificar
cules son las principales lneas de desacuerdo entre quienes estn a
un lado y otro de dicho debate y, sobre todo, cules no lo son. Para
Dworkin, los participantes en esta discusin han mal-descripto,
habitualmente, los puntos que los separan, y por tanto sus propias
convicciones. Tomemos, por ejemplo, el caso del aborto. Para
Dworkin, no es cierto que los conservadores partan, como dicen, del
hecho de que el feto tiene un derecho a la vida, igual que
cualquier otro ser humano. Hasta los conservadores tienden a
reconocer que, en caso de riesgo de vida para la madre, el aborto
puede ser permisible, lo que sugiere que no es aquella la idea en
la que estn pensando: normalmente, nunca se considera permisible
que se mate a un inocente con el objeto de
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salvar la vida de otra persona inocente. Algo similar ocurre con
el argumento liberal que dice que el feto no tiene derecho a la
vida, o que es poco ms que un apndice del cuerpo de la madre. Dicha
posicin no explica la importancia moral que tendemos a reconocerle
a la discusin sobre el aborto, ni la mayor gravedad que el
argumento liberal le asigna a los abortos tardos. La discusin sobre
estas cuestiones mejora sustancialmente, nos dice Dworkin, cuando,
en primer lugar, descartamos argumentos habituales que solemos dar,
y que en el fondo sostenemos slo a partir de malentendidos; y
segundo, cuando empezamos a reconocer que no importa de qu lado del
debate sobre estas cuestiones estemos- tendemos a compartir ciertas
ideas fundamentales con quienes disentimos, en torno a aquello
sobre lo que disentimos. En el corazn de dicho acuerdo se
encuentra, para Dworkin, una comn adherencia al valor intrnseco de
la vida humano que, en todo caso, desde campos diferentes,
entendemos que se frustra de modo diferente. La igualdad como
virtud soberana. El libro La virtud soberana es la culminacin de un
largo trabajo de reflexin en torno a la idea de igualdad, expresado
en una significativa lista de artculos sobre la materia, que
comienza con la impugnacin frente a concepciones alternativas sobre
la igualdad (enfoques welfaristas, consecuencialistas, etc.). Su
trabajo en la materia concluye con la elaboracin de una peculiar
concepcin sobre la igualdad, que se opone a la vez al liberalismo
conservador encarnado por autores como Robert Nozick, y al
liberalismo igualitario de Rawls (del cual podra considerarse un
pariente cercano). A Dworkin, sobre todo, le interesa avanzar un
enfoque igualitario capaz de resistir el embate de la revolucin
conservadora de los aos 80, simbolizado en poltica por la llegada
de Ronald Reagan y George Bush, en los Estados Unidos, y por
Margaret Thatcher en Inglaterra. La llegada de dicha revolucin
represent un duro golpe para los enfoques bienestaristas que se
haban consolidado a mediados del siglo XX, y que se haban propuesto
asegurar niveles de bienestar bsicos para el conjunto de la
poblacin. Contra tales esfuerzos, el conservadurismo avanz una
serie de crticas que resultaron demoledores para el igualitarismo,
todas ellas relacionadas con la cuestin de la responsabilidad
personal, que el igualitarismo no habra sabido acomodar
adecuadamente.
La forma de la crtica conservadora es conocida, ya que an hoy
ocupa un lugar central dentro del discurso poltico contemporneo.
Bsicamente: por qu es que la sociedad debe subsidiar a aquellos que
no trabajan? Por qu es que el Estado no motiva a las personas a
hacerse cargo de sus propias vidas, en lugar de obligar a unos a
asistir a los ms retrasados? Este tipo de crticas polticas en parte
retomaron y en parte trascendieron, a discusiones que se venan
dando en el campo de la filosofa poltica. Nozick, por ejemplo,
consider que los sistemas de bienestar implicaban, en los hechos,
la esclavizacin de los ms aventajados, por unas horas cada da: a
ellos se los forzaba a trabajar de ms, con el objeto de asistir a
otros que reclamaban la ayuda del resto de la sociedad, frente a lo
que no podan (o queran) procurarse por s mismos (Nozick 1974).
A Dworkin le interesaba contradecir al liberalismo conservador,
al mismo tiempo que ofrecer una versin del igualitarismo capaz de
contrarrestar la dura crtica que haba sufrido, en trminos de su
negligencia en trminos de la responsabilidad personal. En tal
sentido, ataca al conservadurismo por descuidar la importancia de
nuestras obligaciones colectivas; a la vez que ataca al liberalismo
igualitario por descuidar el valor de la crtica sobre la
responsabilidad individual.
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Me interesa, en particular, clarificar las objeciones de Dworkin
frente a la teora de Rawls, que resultan particularmente
iluminadoras para los propsitos de este trabajo. Frente a la teora
de la justicia de Rawls, la propuesta de Dworkin propone dos
modificaciones principales, relacionadas con las dos grandes
deficiencias que reconoce en ella. Para Dworkin, la teora de Rawls
se muestra demasiado insensible a las dotaciones propias de cada
persona, a la vez que insuficientemente sensible frente a las
ambiciones de cada uno. El primer problema tiene que ver con el
hecho de que la teora de Rawls, orientada fundamentalmente a
favorecer a los grupos ms desaventajados de la sociedad, define a
la posicin de los que estn peor a partir de su posesin de bienes
primarios de tipo social, como los derechos, oportunidades y
riqueza de cada grupo; y no a partir de bienes primarios de tipo
natural, como sus talentos, o capacidades fsicas o mentales. Pero,
al optar por una definicin tal sobre las desventajas de un grupo,
ella genera resultados muy contraintuitivos. Entre ellos, nos lleva
a considerar que una persona con mejores ingresos que otra, pero
que sufre, a la vez, de graves afecciones fsicas, se encuentra
mejor que la primera, an cuando sus mayores ingresos no le permitan
afrontar el costo de las medicinas que requiere, en razn de las
desventajas fsicas naturales- que sufre.
El otro problema que Dworkin encuentra en la teora de Rawls, y
que resulta ms relevante en el contexto de este trabajo, tiene que
ver con el modo en que la teora de Rawls procesa los diferentes
proyectos de vida, gustos o ambiciones de las personas. Uno puede
preguntarse, frente a una teora que se propone mejorar la suerte de
los ms desaventajados, por qu es que el resto de la sociedad debe
hacerse cargo de la irresponsabilidad de alguien que, teniendo
recursos relativamente similares a los de sus conciudadanos, escoge
arriesgar todo lo que tiene en una noche de pker; o gastar sus
recursos en la satisfaccin de gustos suntuarios. Del mismo modo,
alguien puede preguntarse por qu, frente a dos personas con
dotaciones de recursos/posibilidades similares, la teora de la
justicia no registra el hecho de que uno de ellos trabaja
duramente, para incrementar su dotacin inicial; mientras que la
otra opta por no trabajar, y dedicarse simplemente a consumir todos
sus ahorros, para terminar exigindole luego ayuda a los dems.
Para Dworkin, este doble problema es reflejo de la misma
cuestin, esto es, la dificultad que ha tenido el liberalismo
igualitario para tomar en serio la cuestin de la responsabilidad.
Por ello mismo, sugiere hacer una distincin entre las
circunstancias que afectan la vida de una persona, y que son ajenas
a su control (su raza, su gnero, el contexto familiar y social
dentro del cual ha nacido, etc.), y las elecciones de las que cada
uno es responsable (su proyecto de vida, sus preferencias de
consumo, los riesgos que decide asumir, etc.). Una sociedad justa,
para l, es entonces aquella que ayuda a minimizar el peso de las
cuestiones circunstanciales sobre la vida de las personas, a la vez
que maximiza el peso de las elecciones de cada uno, en la propia
vida de cada quien.
Dworkin procura, frente a problemas como los que identifica en
el igualitarismo, disear un enfoque sobre la igualdad capaz de
hacer frente a los dos tipos de dificultades hasta aqu mencionadas,
que parecen afectar de lleno a la concepcin de Rawls (la de ser una
concepcin demasiado insensible a las dotaciones, y la de no ser
suficientemente sensible a las ambiciones). Propone entonces un
esquema alternativo para pensar la igualdad, que podemos describir
a partir de sus dos partes fundamentales. En la primera, nos
encontramos con una subasta hipottica, en la cual cada participante
comienza con un idntico poder adquisitivo. A
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travs de la subasta, la sociedad pone a disposicin del pblico
todos sus recursos, que son fundamentalmente de dos tipos: los
personales (i.e., las habilidades fsicas y mentales, la salud,
etc.); y los impersonales (tierra, maquinarias, etc.). En la
subasta, como es esperable, slo se ponen a remate los recursos
impersonales.
En dicha subasta, las personas tienen iguales posibilidades de
adquirir los recursos impersonales que prefieren. La subaste
concluye, solamente, luego de que cada participante queda
satisfecho con el manojo de recursos que adquiri, y no prefiere el
conjunto de los recursos adquiridos por algn otro participante (se
supera entonces el test de la envidia). Una vez alcanzado dicho
estadio, se asigna a los distintos participantes una porcin
adicional (e igual) de medios para la adquisicin de bienes, con el
fin de que sean utilizados para dos objetivos principales. Uno, el
de poder perseguir el plan de vida que cada uno de ellos ha
elegido. El otro, previo y ms importante, el de contratar seguros
para hacer frente a eventuales desventajas futuras surgidas,
fundamentalmente, a partir de las diferentes capacidades con las
que las personas nacen dotadas.5 De este modo, los individuos
pueden enfrentar aquellos problemas que no pudieron ser resueltos a
partir de la mencionada subasta.
El ejemplo de la subasta le sirve a Dworkin para mostrar cules
son las caractersticas que deben distinguir a una concepcin
igualitaria plausible: las personas deben tener la posibilidad de
comenzar sus vidas con iguales recursos materiales, y deben tener
una igual posibilidad de asegurarse contra eventuales desventajas.
Aqu tambin, como en el caso de Rawls, el objetivo es el de reducir
el peso de factores arbitrarios desde un punto de vista moral. Sin
embargo, segn dijramos, la propuesta de Dworkin procura cubrir
aspectos que aparentemente eran tratados de modo inadecuado en la
propuesta de Rawls. Segn Dworkin, el esquema de "subasta + seguros"
permite corregir de forma apropiada los efectos de la mala fortuna
sobre la vida de cada uno, solucionando las deficiencias que eran
compatibles con la propuesta de Rawls. Su propuesta i) eliminara
por completo el efecto de la "mera suerte" ("brute luck"), esto es,
las circunstancias que sean el resultado de riesgos respecto de los
cuales los individuos no son en absoluto responsables; mientras que
ii) no resultaran eliminados (como no correspondera que lo sean)
aquellos riesgos que son el producto de opciones tomadas por los
individuos ("option luck").6 El esquema de seguros "provee un
vnculo entre la mera suerte y la suerte por la que uno opta, dado
que la decisin de comprar o rechazar el seguro contra [eventuales
desgracias] representa una apuesta calculada".7 Por supuesto,
Dworkin no piensa en la subasta y el esquema de seguros como
directamente trasladables a la realidad. El esquema ofrecido por l
tiende a constituir, simplemente, una gua para orientar una poltica
igualitaria.8
5Ver, por ejemplo, Dworkin (1990b), parte VI. Dworkin prefiere
la idea de seguros a la de una igual divisin, para evitar problemas
tan graves como el de la "esclavizacin de los talentosos." En
efecto, el principio de la igual divisin podra obligar a una
persona con talentos socialmente valiosos, a trabajar en beneficio
del resto, para pagar su "deuda" con la sociedad, y a pesar de que
dicha persona prefiera, por ejemplo, tener otro modo de vida que no
implique el ejercicio de sus talentos. 6Dworkin (1981b). 7Ibid., p.
293. Para un cuidadoso desarrollo de la teora de Dworkin ver, por
ejemplo, Rakowski (1993). 8En este sentido, por ejemplo, Kymlicka
ve la propuesta de Dworkin como tratando de orientar el
funcionamiento del sistema impositivo, que debera recolectar tasas
a partir de los ms capacitados naturalmente, para luego
transferirlas a los ms desaventajados. Kymlicka (1990), pp. 82 y
83.
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Objetividad: Hacia una teora unificada. A travs del diseo de su
esquema igualitario, basado en la igualdad de recursos, Dworkin se
diferencia de modo importante de lo que podramos llamar el primer
Rawls, esto es, el de la teora de la justicia y la posicin
originaria. Luego, de todos modos (y en particular, desde su
Political, not Metaphysical), Rawls modificara en parte su postura,
para dejar de fundarla en premisas kantianas, y pasar a apoyarla en
acuerdos superpuestos, ya existentes en la sociedad. Dichos
acuerdos permitiran a los individuos alcanzar formas de convivencia
valiosas (y no un mero modus vivendi) poniendo entre parntesis sus
desacuerdos sustantivos, relativos a concepciones del bien y
visiones filosficas diferentes. Dworkin, sin embargo, impugn tambin
esta nueva postura de Rawls, por considerarla comprometida
indebidamente con una discontinuidad entre la tica y la moral: por
qu esa necesidad de poner entre parntesis nuestras convicciones ms
bsicas, cuando discutimos sobre aquello que ms nos importa? le
preguntaba Dworkin. En relacin con esta visin, por ello, Dworkin
defendi una concepcin basada en la continuidad (entre las
convicciones ticas y las poltico-morales) antes que en la separacin
o el detachment. Ya se ve aqu, entonces, un punto que ocupar cada
vez un lugar ms central en su teora, hasta pasar a ser determinante
en Justicia para erizos. Lo primero, nos dice Dworkin el primer
desafo- es vivir bien, esto es, una cuestin tica; y luego, debe
verse de qu modo se conecta este desafo con lo que le debemos a los
dems, esto es, con la moralidad.
Esta ltima crtica a Rawls tiene relacin con el camino escogido
por Dworkin, hacia la definicin de una teora unificada. En este
sentido, hay un artculo que cumple un papel fundamental, y ste es
Objectivity and Truth: Youd better believe it, publicado en 1996.
La teora unificada, como sabemos, encontrara su forma final,
definitiva, en Justicia para erizos. Volvamos, de todos modos, y
por el momento, a Objectivity and Truth. Se trata de un texto que
se dirige, en particular, a polemizar con el filsofo Richard Rorty,
y al escepticismo mostrado por ste y por la corriente a la que
representa, frente a cualquier discurso que apela a la verdad moral
o al objetivismo de algn tipo. De todos modos, all hay un debate
que va mucho ms all de Rorty y que incluye crticas, ms o menos
veladas segn el caso, a otros autores, incluyendo a la visin de
Isaiah Berlin sobre el pluralismo; al positivismo de Hart; el
no-cognitivismo de Allan Gibbard; a las diversas formas del
escepticismo defendidas por J.L. Mackie o Simon Blackburn; etc. Lo
que dice Dworkin, frente al tipo de escepticismo moral que Rorty
representa ms cabalmente, es como podra decirlo Jurgen Habermas-
que todos somos participantes en la prctica (sabemos ya, y a
Dworkin le interesa insistir con esto, que las posiciones escpticas
del tipo todas las proposiciones morales son falsas se frustran a s
mismas: dicho reclamo escptico representa, en s mismo, una
proposicin moral). Para Dworkin, no hay algo as como un afuera, un
punto arquimdico como le llama- externo a la argumentacin poltica y
moral. No hay la posibilidad de un escepticismo externo, no existe
la posibilidad de discutir desde fuera de la discusin: todos, de un
modo u otro, estamos comprometidos en la discusin, a travs de los
argumentos morales y polticos que, en los hechos, tomamos y
ofrecemos a los dems (aun el ms profundo escepticismo nos habla de
una opinin acerca de lo que demanda la moralidad, nos dice Dworkin,
127). Dworkin apareca entonces, ms abierto que nunca, a la defensa
de una posicin objetivista en materia moral. Sin embargo, es
importante insistir en esto: ni aqu, ni en su libro culminante,
Justicia para erizos, Dworkin defiende una posicin objetivista,
entendida como la creencia en un mundo de verdades platnicas, slo
cognoscibles por unos pocos elegidos, y ajenas a todos los dems
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mortales (como si los valores estuvieran all, out there). Lo que
l hace es un llamado a la reflexin, que implica dejar de lado el
escepticismo y el relativismo, o la idea de que todo es
indeterminado. Decir que algo es objetivamente equivocado
significa, para l, que es equivocado con independencia de los
gustos de cada uno (como cuando alguien dice que el ftbol es un
deporte desagradable): al hablar de objetividad, lo que se quiere
decir es que consideramos que tal prctica (la tortura, pongamos) es
equivocada por razones que son independientes de los gustos o
reacciones personales de cada uno (98). Lo que debemos hacer frente
a nuestros desacuerdos morales, entonces, lo que tendemos a hacer
siempre, esto es, esforzarnos por pensar mejor, asumiendo, en todo
caso, que si no llegamos a una respuesta apropiada para el problema
que nos planteamos, ello no nos confirma que lo que hay es
indeterminacin sino ms bien, que lo que tenemos frente a nosotros
es una situacin de incerteza. El perodo de cierre La ltima etapa
del trabajo de Dworkin gira, tal como lo anticipramos, en torno a
un libro fundamental, Justicia para erizos. Dicho libro es el punto
culminante de su obra, el lugar en donde rene y unifica bajo un
mismo paraguas terico todo lo que estuvo diciendo a lo largo de su
vida, en las reas ms diversas: desde la tica a la poltica, desde la
filosofa del derecho al derecho constitucional. Voy a ocuparme aqu
de su obra de cierre, pero antes quiero llamar la atencin sobre
otros trabajos escritos por l durante este ltimo perodo, y que
conducen, finalmente tambin, a Justicia para erizos.
Justicia y poltica. En estos aos Dworkin escribi, segn
anticipara, varios otros textos de importancia. Dos de ellos, A
Badly Flawed Election: Debating Bush v. Gore, the Supreme Court,
and American Democracy del 2002; y The Supreme Court Phalanx: The
Court's New Right-Wing Bloc, del 2008, nos refieren a sus
habituales intervenciones en la discusin pblica, en este caso
centradas en la Corte Suprema. El primer libro surge al calor del
debate que emerge a partir de la decisin de la Corte en Bush v.
Gore.9 A travs de dicho fallo, la Corte decide la disputa surgida a
partir de la eleccin del ao 2000, que haba quedado virtualmente
empatada entre George Bush (h) y Albert Gore. Dworkin, en ese
contexto, edita un libro que es crtico sobre lo decidido por la
Corte, y crtico sobre los modos de la intervencin de la Corte en el
caso. El segundo libro, ms reciente, versa sobre una de las
obsesiones de Dworkin en los ltimos tiempos: la consolidacin de un
bloque muy conservador dentro de la Corte, que toma decisiones
sistemticamente lesivas sobre los derechos individuales, echando
por tierra, una a una, las conquistas que se haban logrado desde la
mxima esfera judicial, en particular desde los tiempos de la
llamada Corte Warren. Otro libro que aparece en estos aos es Is
Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate, del
2006. El libro, que es de los menos atractivos de los publicados
por Dworkin en su carrera, incluye de todos modos reflexiones de
inters. Sus temas principales son tres. El primero es la religin:
Dworkin volver sobre el tema
9 531 U.S. 98 (2000)
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frecuentemente en esos aos, y antes de morir- dejar un
manuscrito terminado sobre la cuestin, que terminar por convertirse
en libro poco despus de su muerte, y gracias a la colaboracin de
estudiantes interesados en su obra. El segundo tema tiene que ver
con su crtica al gobierno norteamericano, con la debilidad del
sistema democrtico que rige en su pas, y con la pobreza del esquema
impositivo vigente en los Estados Unidos. El anlisis es importante,
aunque algunos le han restado importancia -posiblemente con razn-
porque sus posturas no reflejan la radicalidad y potencia crtica
propias de su teora general. Finalmente, mencionara la cuestin del
terrorismo, a la que el libro le dedica tambin un captulo, y que
muestra a Dworkin preocupado por la direccin que toma la vida
poltica del pas, luego del atentado terrorista que sufre el 11 de
septiembre del 2001, y que se caracteriza por las fuertes
restricciones establecidas en materia de derechos. Tiene sentido
destacar esta ltima cuestin la atencin que pusiera Dworkin sobre
las reacciones del gobierno de su pas frente a las amenazas del
terrorismo- sobre todo, teniendo en cuenta el contexto en que
aparecieron sus crticas. En efecto, luego del atentado terrorista
del 2001, los Estados Unidos comenzaron a establecer limitaciones
sobre los derechos civiles de la poblacin; y en particular sobre
los derechos de los detenidos como sospechosos de tener
vinculaciones con redes terroristas. Notablemente, y frente a tales
situaciones de desafo a los derechos, la comunidad jurdica tendi a
guardar silencio, ya sea mostrando un implcito acuerdo con las
medidas tomadas por el gobierno, ya sea por temor a interferir con
un tema tan sensible para el gobierno y la poblacin en general. Si
hubo voces que, entonces, y desde el derecho, comenzaron a decir
algo en la materia, fueron voces de apoyo al tipo de restricciones
establecidas (as, por ejemplo, en los textos de Eric Posner y
Adrian Vermeule, entre otros significativos, Posner & Vermeule
2007). Ello, a pesar del carcter extremo de muchas de las
decisiones del gobierno, que incluyeron desde la creacin de una
especie de campo de concentracin como Guantnamo (en donde Estados
Unidos confin a los acusados por terrorismo, sin el mnimo cuidado
por sus derechos, incluyendo al derecho de hbeas corpus), al
desarrollo de prcticas de tortura. Dentro de este contexto tenso, y
en particular en los primeros tiempos que siguieron al atentado,
fueron nfimas las voces que se alzaron, desde dentro del mbito
jurdico, en nombre de las libertades civiles y los derechos de los
detenidos. Una de esas pocas voces que hablaron, ms clara y
prontamente, fue la de Dworkin (otras voces destacables, en el
mismo sentido, algunas ms tempranas y otras ms tardas, fueron las
de George Fletcher 2008; Owen Fiss 2011; y Jeremy Waldron
2012).
Contra los pragmticos de Chicago. Llegados a este punto,
quisiera detenerme un poco en uno de los mejores libros de Dworkin,
en este perodo y en general en su carrera: La Justicia en toga. Se
trata, en efecto, de un gran libro, que rene textos que, como ya
resulta habitual, abarcan temas dismiles y de primer inters pblico.
Destacan aqu, ante todo, sus discusiones con la escuela pragmatista
de Chicago (y sobre todo con dos prolficos autores, provenientes de
la escuela de Chicago: el juez Richard Posner y el acadmico Cass
Sunstein); su impresionante discurso sobre Rawls y el derecho,
pronunciado a la muerte de su estimado colega; y una ltima y muy
notable respuesta a Herbert Hart, a varios aos de la muerte de ste
(y en razn de la aparicin del celebrado postcript escrito por el
profesor ingls).
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Del texto sobre Rawls slo dir que es un gran repaso sobre todos
los aspectos de la teora de la justicia de Rawls que resultan
relevantes para el derecho.10 Prefiero, en cambio, concentrar mi
atencin en los otros dos artculos mencionados. Sus crticas a
Sunstein y a Posner pueden examinarse por separado, aunque Dworkin
tendi a hablar de ellos juntos (y aunque tambin se hallan
respuestas que escribiera para cada uno por separado). Posner y
Sunstein representaron, al menos durante mucho tiempo, dos visiones
que parecan antitticas sobre el derecho. Por un lado, Posner: el
juez y profesor de Chicago simbolizaba el enfoque del anlisis
econmico del derecho, impulsado por los economistas de la
Universidad de Chicago (Posner 2007). Los jueces deban tomar las
decisiones que fueran socialmente ms eficientes, en trminos de
costos y beneficios. Sus decisiones deban ser, en tal sentido,
aquellas que beneficiara a su comunidad aquellas que produjera las
mejores consecuencias. Ello implicaba contradecir, por caso, toda
otra pretensin de carcter terico: los devaneos tericos las
apelaciones a la teora, en general- aparecan como una prdida de
tiempo, que ni explicaban lo que los jueces hacan en la prctica, ni
les ayudaban a tomar sus decisiones de modo apropiado.
Contra Posner, Sunstein simboliz, en un primer tiempo, las
teoras de la justicia aplicadas al derecho (Sunstein 1988, 1990,
1993). Sin embargo, por distintas razones (que tienen que ver con
su renovada mirada sobre la democracia, y con sus anlisis sobre
behavioral economics, que lo llevaron a adoptar una visin ms
descarnada y escptica sobre el comportamiento humano), hubo un giro
en el trabajo de Sunstein y, casi de un momento a otro, el ahora
profesor de Harvard abandon y comenz a repudiar las grandes teoras
sobre las que en un momento escriba (Sunstein 2000). Contra
aquellas, Sunstein comenz a abogar por un control judicial
minimalista, modesto, superficial y estrecho, que se contrapona al
control amplio y profundo que atribua a los trabajos de Dworkin.
Los jueces deban decidir pensando en precedentes y casos anlogos,
tratando de afirmar decisiones lo ms finas posibles. El enfoque
poda reclamar fundamentos rawlsianos y democrticos, esto es:
apoyarse en acuerdos superpuestos antes que en grandes teoras, en
el marco de sociedades plurales y diversas; y dejarle al legislador
democrtico el ms amplio espacio posible para su intervencin. Como
Posner, ahora, Sunstein tambin comenzaba a abogar por lo que la
prctica nos ensea que funciona, a la vez que nos propona abandonar
de una vez por todas las ambiciosas teoras que aspiren a remover
desde sus cimientos al mundo jurdico dominante (Sunstein 2001).
La respuesta de Dworkin frente a ambos fue, en mi opinin,
devastadora, en particular contra Posner (Sunstein dio algn paso
atrs frente a las respuestas de Dworkin, reconociendo algunos de
sus reclamos, y Dworkin, de algn modo, levant la presin contra
aquel, como puede verse en la introduccin a La justicia en toga).11
Primero, incluy
10 Agregara en todo caso que tuve la suerte de presenciar ese
discurso sobre Rawls. Como haba sido alumno de Dworkin, haba tenido
oportunidad de escucharlo varias otras veces. Sin embargo, aquella
presentacin mostr a Dworkin en su mejor expresin: articulado, sin
una duda, sin un titubeo, sin un papel o una nota de apoyo (luego
me dira: es que cuando hablo me gusta mirar al auditorio). El
artculo que luego publicara sobre Rawls puede considearse como una
mera desgrabacin de su discurso: no haba nada que quitarle ni que
agregarle, ms que notas al pie. 11 Dworkin haba iniciado una dura
rplica contra Posner, en su libro Una cuestin de principios, en
donde haba comenzado a atacar ya al anlisis econmico del derecho,
tomando a Posner como uno de sus principales representantes.
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a ambos en el gran campo de los enemigos de la teora una moda a
la que describi como triste expresin de el espritu de nuestro
tiempo, y en la que vio reunidos a deconstruccionistas,
posmodernos, estudios crticos del derecho, y miles de otros
batallones en la armada de la anti-teora. El ncleo de su respuesta
fue tan contundente como simple: saber qu funciona; saber qu
analoga (o precedente) se aplica en un caso, requiere siempre de
teora. A la hora de pensar en analogas les pregunta Dworkin a
ambos, y en particular a Sunstein- cmo entendemos al aborto: en
comparacin con una operacin de apendicitis, o con un infanticidio?
Y la quema de banderas?: como un discurso en la esquina de Hyde
Park, o como un insulto ofensivo? La analoga sin teora es ciega,
nos dice: se trata de un modo de afirmar, y no de alcanzar una
conclusin (69). Para llegar a una conclusin necesitamos razonar,
dar argumentos, apelar a teoras. Lo mismo se aplica sobre Posner,
su relativismo, y el repudio de ste a cualquier apelacin a las
verdades propias de la moralidad poltica. Lo que este tipo de
pragmatismo nos ofrece, nos dice Dworkin, est muy lejos de tener
algo que ver con la modestia de lo que funciona. Nuestros
desacuerdos morales agrega- alcanzan obviamente a nuestros
pareceres acerca de qu es lo que realmente funciona (pinsese, por
caso, en la disputa entre sectores pro-vida y pro-aborto, y la
posibilidad de resolver la disputa apelando a lo que la experiencia
nos dice que realmente funciona (91). Finalmente concluye Dworkin-
lo que Posner propone, como parte de un embate anti-terico, se
trata de uno los experimentos ms ambiciosos y tecnocrticos que los
filsofos jams alumbraron: el utilitarismo consecuencialista (73).
Como sostuviera nuestro autor en otros textos: aunque los jueces no
tengan entrenamiento filosfico, ellos no pueden dejar de
comprometerse con discusiones que habitualmente son, en un aspecto
importante, filosficas. La alternativa efectiva que nos estn
proponiendo no es la de evitar la teora moral, sino la de hacer uso
de ella en la oscuridad, oculta bajo otras tcnicas de ropaje
jurdico (i.e., el razonamiento analgico).
Volver (a criticar) a Hart. El debate con Hart es, como sabemos,
uno de larga data (desde los inicios de Dworkin en Oxford, como
alumno de Hart), pero tambin uno que se reaviv ante la aparicin,
luego de la muerte de Hart, de un manuscrito destinado,
aparentemente, a funcionar como postcript de una nueva edicin de su
famosa obra El concepto de derecho. En este nuevo escrito, Hart se
ocupaba muy centralmente de refutar las crticas de Dworkin sobre su
trabajo. Frente a estas rplicas, Dworkin sale a responder,
largamente, en este nuevo libro (admitiendo no tener certeza de cul
era el estatus que Hart quera reservarle a dicho postcript). En
todo caso, la conmocin intelectual y las discusiones que gener el
manuscrito de Hart ameritaban de su parte alguna respuesta: Dworkin
no iba a quedarse en silencio frente a uno de sus principales
contendientes.
La respuesta de Dworkin es larga y compleja, pero aqu me
concentrar en un punto central de la misma, relacionado con el
corazn del texto de Hart. Segn Dworkin, la tesis central del texto
de Hart se encuentra, como se encontraba en El concepto de derecho,
en la tesis sobre las fuentes. Para Hart, en cualquier comunidad en
que se invoca el derecho, la mayora de los o